‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫منهجية االستشارة‬

‫‪ ‬الصفحة الرئيسية ‪ ‬المنهجية القانونية‬ ‫‪ ‬منذ ‪ 3‬سنة تقريبا‬

‫المرحلة األولى‪ :‬الفهم واالستيعاب‪:‬‬ ‫‪.1‬‬

‫المرحلة الثانية‪ :‬تحرير اإلجابة عن االستشارة‬ ‫‪.2‬‬

‫نمـوذج تطبيقـي السـتشـارة قانـونيـة لنص‬ ‫‪.3‬‬

‫االستشارة‬

‫إن االستشارة القانونية هي مشكل أو مجموعة مشاكل يتعرض لها‬

‫شخص في الواقع ويرغب في معرفة موقف القانون منها‪.‬‬

‫فاالستشارة تتضمن عادة جملة من الوقائع التي تثير مشاكل قانونية و‬

‫هي فرصة للطالب كي يتدرب على كيفية توظيف معلوماته النظرية في‬
‫حل المشكالت الواقعية العملية‪.‬‬

‫أي أن االستشارة القانونية شكل من أشكال المواضيع التطبيقية الهادفة‬

‫الى التحقق من مدى قدرة الطالب على استيعاب أحكام القانون و إنزال‬
‫حكمها على الواقع إلعطاء الحلول‪.‬‬

‫وتمر اإلجابة عن االستشارة القانونية مثلها مثل أي موضوع قانوني‬

‫بمرحلتين وهما‪ :‬مرحلة الفهم واالستيعاب وإعداد اإلجابة ومرحلة تحرير‬
‫اإلجابة‪.‬‬

‫‪ - .I‬المرحلة األولى‪ :‬الفهم واالستيعاب‪:‬‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪1/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫قبل الشروع في إلجابة عن االستشارة ال بد للطالب من قراءتها‬

‫‪‬‬
‫قراءة متأنية مرة أولى و ثانية على األقل‪ ،‬ليحدد بعد ذلك نوعية‬
‫االستشارة المعروضة عليه‪ ،‬إذ يوجد عادة نوعين من االستشارات‪:‬‬
‫‪ _1‬استشارة تنتهي بسؤال عام غير محدد مثل‪ :‬ما رأيك فيما تعرضت‬
‫إليه؟ ماهي حقوقي؟ ما هي حظوظي‪.....‬الخ)‬

‫‪ _2‬استشارة تنتهي بسؤال أو مجموعة أسئلة مباشرة و محددة يرتبط‬

‫كل منها بجزء محدد من وقائع االستشارة‪.‬‬

‫فما هو الفرق بين النوعين؟‬

‫بالنسبة لالستشارات من النوع األول يجب على الطالب أن يقوم بما يلي‪:‬‬

‫أوال_ يحدد المستشير أي الشخص الذي توجه بالسؤال‪.‬‬

‫ثانيا_ يعود الى الوقائع و يضبط جميع المشاكل التي يتعرض لها‬
‫المستشير‪.‬‬

‫ثالثا‪-‬صياغة تلك المشاكل في قالب أسئلة قانونية و المرور بعد ذلك‬

‫لإلجابة‪.‬‬

‫و تجدر اإلشارة هنا الى أن اإلجابة في هذه الحالة من الممكن أن تكون‬

‫في قالب مخطط بجزئيين و فرعين‪.‬‬

‫ولتسهيل القيام بالخطوات السابقة يمكن إعداد الجدول التالي‪:‬‬

‫النتيجة‬ ‫موقف القانون من‬ ‫السؤال‬ ‫المشاكل التي‬ ‫المستشير‬

‫(الحل‬ ‫السؤال المطروح‬ ‫القانوني الذي‬ ‫تعرض لها‬
‫الممكن)‬ ‫تطرحه تلك‬
‫المشاكل‬
‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪2/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫نعطي‬ ‫نحدد القواعد‬ ‫السؤال األول‬ ‫المشكل األول‬ ‫وهو‬

‫الحل‬ ‫القانونية و شروط‬ ‫السؤال‬ ‫المشكل‬ ‫الشخص‬
‫األولي‪...‬‬ ‫تطبيقها‬ ‫الثاني‪...‬حسب‬ ‫الثاني‪...‬حسب‬ ‫الذي توجه‬
‫أي توفر أو‬ ‫من خالل النص‬ ‫عدد األسئلة‬ ‫عدد المشاكل‬ ‫إلينا‬
‫عدم توفر‬ ‫والتطبيق القضائي‬
‫بالسؤال‬
‫شروط‬ ‫وموقف الفقه كل‬
‫تطبيق‬ ‫ذلك انطالقا من‬
‫القاعدة‬ ‫المعلومات النظرية‬
‫القانونية‬ ‫الموجودة في‬
‫الدرس‬

‫وبإعداد هذا الجدول يكون الطالب قد سيطر على الوقائع والمشاكل‬

‫التي تعرض لها المستشير وما هي القواعد القانونية المنطبقة عليها‬
‫والحلول األولية وبإمكانه أن يمر الى تحرير اإلجابة كاملة‪.‬‬
‫السؤال‬ ‫الوقائع الخاصة به‬ ‫موقف القانون من السؤال‬ ‫النتيجة‬
‫المطروح‬ ‫(الحل‬
‫الممكن)‬
‫األول‬ ‫نأخذ من نص‬ ‫نحدد القواعد القانونية و‬ ‫نعطي الحل‬
‫االستشارة ما‬ ‫شروط تطبيقها‬ ‫األولي‪ ...‬أي‬
‫ارتبط بهذا‬ ‫من خالل النص والتطبيق‬ ‫توفر أو عدم‬
‫السؤال فقط‬ ‫القضائي وموقف الفقه كل‬ ‫توفر شروط‬
‫ذلك انطالقا من المعلومات‬ ‫تطبيق‬
‫النظرية الموجودة في‬ ‫القاعدة‬
‫الدرس‬ ‫القانونية‬

‫الثاني‪...‬الخ‬ ‫نــكــرر نفـــس‬ ‫العمليـــة السابقـــة في كـــل‬ ‫ســـؤال‬

‫أما االستشارة من النوع الثاني فإنها تتطلب من الطالب بعد القراءة‬

‫األولى أن يقوم بقراءة ثانية عكسية لالستشارة تبدأ بقراءة األسئلة سؤاال‬
‫سؤاال ثم العودة الى الوقائع لتحديد ما يتعلق منها بكل سؤال على حدة و‬
‫للتبسيط يمكن أيضا اعتماد الجدول التالي‪:‬‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪3/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫أي أننا نضع في العمود األول السؤال المعروض علينا في نص‬

‫االستشارة‪.‬‬

‫ثم نعود الى نص االستشارة و نستخرج الوقائع المتعلقة بذلك السؤال‬

‫ونضعها في العمود الثاني‪.‬‬

‫و بعد ذلك نضع في العمود الثالث القاعدة أو القواعد القانونية التي‬

‫تنطبق على تلك الوقائع‪.‬‬

‫لنخلص في العمود الرابع الى النتيجة و هي إما أن شروط القاعدة‬

‫القانونية متوفرة أو غير متوفرة بصفة مبدئية أي أن النتيجة ال تكون نهائية‬
‫وقاطعة بالضرورة في هذه المرحلة‪.‬‬

‫و بإتمام هذه العملية يكون الطالب قد ربط كل سؤال بالوقائع الخاصة‬

‫به وحدد الوقائع القانونية التي سيستخدمها في الحل و أعطى حكما مبدئيا‬
‫بتوفر أو عدم توفر شروط القاعدة القانونية‪.‬‬

‫مالحظة‪ - 1‬القاعدة القانونية التي أشير إليها أعاله تشمل كل مصادر‬

‫القانون أي التشريع و العرف وفقه القضاء وأحيانا يمكن الرجوع الى الفقه‬
‫والقانون المقارن عند غياب النص وعدم وجود فقه قضاء في القانون‬
‫التونسي‪.‬‬

‫مالحظة‪ - 2‬بالنسبة للنصوص القانونية من المعروف أنها تصاغ وفق‬

‫أسلوب الفرض و الحكم‪.‬‬

‫فالفرض هو‪ :‬الحدث الذي يتوقع المشرع حدوثه في الواقع‪.‬‬

‫و الحكم هو‪ :‬الحل القانوني الذي قرره المشرع في صورة تحقق ذلك‬
‫الحدث أي الفرض‪.‬‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪4/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫أي أن تحديد مدى انطباق الحكم سيبقى رهين توفر الفرض و هذا ما‬
‫يستنتج من الوقائع المعروضة و التي تتضمن عادة إشارة مباشرة أو غير‬
‫مباشرة الى عناصر الفرض‪.‬‬

‫فوقائع االستشارة هي التي ستحدد لنا توفر شروط تطبيق القاعدة‬

‫القانونية أي الفرض لنتمكن من إنزال حكم تلك القاعدة ونعطي الحل‬
‫القانوني السليم‪.‬‬

‫و بعد الفراغ من كل ذلك يمكن المرور الى مرحلة تحرير اإلجابة عن‬
‫االستشارة‪.‬‬

‫‪ – .II‬المرحلة الثانية‪ :‬تحرير اإلجابة عن االستشارة‬

‫تستوجب عملية تحرير اإلجابة عن االستشارة المالحظات األولية‬

‫التالية‪:‬‬

‫‪ -)1‬المخطط غير وجوبي مبدئيا و يمكن تخصيص كل سؤال‬ ‫‪.1‬‬

‫بجزء مستقل وتتعدد األجزاء بتعدد األسئلة كما انه داخل األجزاء‬
‫من الممكن أن تتعدد الفروع وال ضرورة لوجود توازن بين األجزاء‬
‫المهم هو ان تكون اإلجابة في المستوى المطلوب‪.‬‬

‫تحرير اإلجابة ال يجب أن يتخذ شكال خطابيا‬ ‫‪-)2‬‬ ‫‪.2‬‬

‫(أنصحك‪....‬يبدو أنه يجب عليك‪...‬و نقول بالتالي للمستشير‪...‬الخ)‬

‫فاإلجابة يجب أن تأتي بشكل عام ومجرد غير موجه لشخص بعينه‬
‫فأسلوب الكتابة ال يجب أن يختلف عن أسلوب كتابة بقية‬
‫المواضيع القانونية‪.‬‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪5/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫و تتضمن االستشارة مثلها مثل أي موضوع قانوني عنصرين و‬ ‫‪.3‬‬

‫هما المقدمة و الجوهر ولكنها تمتاز عن بقية المواضيع القانونية‬

‫بمحتوى هذين العنصرين وبعنصر ثالث ال نجده عادة في بقية‬
‫المواضيع هو الخاتمة‪.‬‬

‫أ _ المقدمة‪:‬‬
‫تحتوي مقدمة االستشارة على أربعة عناصر فقط وهي التمهيد العام‬

‫وتلخيص الوقائع وطرح األسئلة وعرض المخطط‪.‬‬

‫‪ -1‬التمهيد العام‪:‬‬
‫وهو عبارة عن سطرين أو ثالثة ويرمي الى ضبط اإلطار النظري العام الذي‬
‫تندرج فيه وقائع االستشارة وإذا كانت مشاكل االستشارة متشعبة ال رابط‬
‫بينها يمكن االستغناء عنه واالنطالق مباشرة من تلخيص الوقائع‪.‬‬

‫‪ -2‬تلخيص الوقائع‪:‬‬
‫وهي األحداث التي تعرض لها المستشير ويمكن ضبطها من خالل االستعانة‬
‫بالجدول السابق ونكتفي بذكر الوقائع الهامة التي ستمكننا من الجواب عن‬
‫األسئلة‪.‬‬
‫وتجدر اإلشارة الى أن التواريخ هامة جدا في االستشارة عندما يتعلق األمر‬
‫مثال باألهلية أو آجال الشفعة أو مدة التقادم‪.‬‬
‫كما أن أماكن وقوع األحداث والمبالغ المالية أو قيمة األشياء المتنازع عليها‬
‫هامين عندما يتعلق األمر باختصاص المحاكم أو وسائل اإلثبات‪.‬‬

‫‪ -3‬طرح األسئلة‪:‬‬
‫إما في صيغة سؤال واحد إن كانت الوقائع واألسئلة التي تطرحها مترابطة‬
‫في الفكرة و الجواب أو عندما يكون لدينا سؤال واحد فقط‪.‬‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪6/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫أو طرح عدة أسئلة إن تعذر جمعها لتباين مواضيعها وهنا يجب تنظيمها‬
‫وترتيبها ترتيبا منطقيا‪.‬‬
‫وفي جميع األحوال يجب أن تصاغ األسئلة صياغة قانونية‪.‬‬

‫‪ -4‬الخطة‪:‬‬
‫مبدئيا المخطط المكون من جزأين كل منهما بفرعين غير مطلوب ولكن يتم‬
‫اعتماده إن تمكن الطالب أو كانت األسئلة تسمح بإيجاد تقسيم ثنائي‪.‬‬
‫وعموما يمكن للطالب أن يكتفي بإعادة صياغة األسئلة في شكل عناوين‬
‫وطرحها الواحد تلو اآلخر‪.‬‬
‫وعند تقديم المخطط نعطي لكل سؤال جزء مستقال (‪)IV- III- II – I‬‬

‫ب – اإلجابة عن األسئلة (الجوهر)‪:‬‬

‫مرحلة التحرير و الجواب عن األسئلة إما من خالل مخطط أو بإجابة‬
‫مباشرة على األسئلة‪ ،‬و ذلك باحترام منهجية خاصة للجواب تقوم على‬
‫التدرج من العام الى الخاص أي من حكم القانون المجرد الى تفسير ذلك‬
‫الحكم وبيان شروط تطبيقه ثم انزال ذلك الحكم على الوقائع المعروضة‬
‫علينا واالنتهاء الى تحديد الحل من خالل بيان توفر شروط انزال حكم‬
‫الكبرى‬ ‫القانون من عدمها وهو ما يتم ابرازه عادة من خالل‬
‫والصغرى والحل‪.‬‬

‫‪ .01‬الكبرى‪:‬‬
‫والمقصود بها القاعدة القانونية أي بيان النص التشريعي وعند غيابه‬
‫االجتهاد القضائي ومن الممكن ايضا اللجوء الى العرف والفقه والقانون‬
‫المقارن في بعض الحاالت لكن مبدئيا نكتفي بالنص التشريعي وفقه‬
‫القضاء‪.‬‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪7/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫فاإلجابة تنطلق حتما من القاعدة القانونية سواء كانت نصا قانونيا فقط أو‬
‫نصا قانونيا مع تطبيق فقه قضائي‪.‬‬
‫وبعد عرض القاعدة والتذكير بحكمها يجب تحليلها و تفسيرها وبيان‬
‫شروط تطبيقها وهل يوجد في فقه القضاء أي توضيح لمدلول النص‬
‫القانوني وشروط تطبيقه كل ذلك طبعا من خالل المعلومات النظرية‬
‫المتوفرة للطالب في الدرس‪.‬‬

‫‪ .02‬الصغرى‪:‬‬
‫والمقصود بها الوقائع أي الوقائع الواردة في نص االستشارة و المتعلقة‬
‫بالسؤال الذي نحن بصدد اإلجابة عليه دون غيرها‪.‬‬
‫وهذا الرجوع الى الوقائع يكون بغاية إظهار توفر أو عدم توفر شروط‬
‫تطبيق القاعدة القانونية شرطا شرطا‪.‬‬
‫ويجب على الطالب عند وجود غموض في وقائع االستشارة مما يؤدي الى‬
‫الشك في إمكانية توفر شرط ما من شروط القاعدة القانونية من عدمه أن‬
‫يقدم افتراضين أو أكثر فتكون اإلجابة غير حاسمة وغير نهائية وعندها‬
‫يكتفي الطالب باإلشارة الى كال الحلين كإمكانية واردة ‪.‬‬

‫‪ .03‬الحل‪:‬‬
‫وهي المرحلة األخيرة وخالصة المرحلتين السابقتين وفيها يقدم الطالب‬
‫الحل الذي استنتجه من خالل تطبيق القانون على الواقع‪.‬‬
‫وهذا الحل من األفضل ان ال يأتي في شكل حاسم وقاطع وإنما يفضل‬
‫دائما أن يستخدم الطالب عبارة "يبدو من خالل ما سبق أن ‪."....‬‬
‫وعند غموض الوقائع يمكن تقديم فرضيات للحلول فان توفر الشرط فيبدو‬
‫أن الحل هو كذا ‪ ...‬وان لم يتوفر الشرط فيبدو أن الحل من الممكن أن‬
‫يكون كذا‪ ...‬وذلك حتى تكون اإلجابة شاملة‪.‬‬
‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪8/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫ج‪ -‬الخاتمة‪:‬‬
‫ضرورية و هي تتضمن تلخيصا لإلجابات التي تم التوصل إليها في كل‬
‫سؤال أي مجموعة الحلول باختصار و دون تفاصيل‪.‬‬

‫نمـوذج تطبيقـي السـتشـارة قانـونيـة‪.‬‬ ‫‪.III‬‬

‫نص االستشارة‬
‫قبيل منتصف الليل وبينما كان العم منير الحارس الليلي إلحدى العمارات بصدد تفقد‬
‫المكان سمع صوتا غريبا داخل السور خارجا من بين أشجار الحديقة‪ ،‬وبإنصاته تبين له أنه‬
‫أنين شخص في وضعية غير عادية‪ ،‬فاقترب من مصدر الصوت بحذر وهو قابض بكلتا يديه‬
‫على عصاه الغليظة التي ال تفارقه ساعات عمله‪ ،‬فوجد شابين بصدد االعتداء على فتاة‬
‫وأحدهما يهددها بسكين ويده على فمها كي تلزم الهدوء والصمت‪ ،‬فيما كان األخر ملقًا‬

‫فوقها وهو شبه عار‪ ،‬وما أن لمحت الفتاة العم منير حتى ازدادت مقاومتها شراسة‪ ،‬فدبت‬
‫فيه الحماسة وصرخ بالشابين وانهال عليهما بالضرب‪ ،‬فتحصنا بالفرار ونظرا لخشية العم‬
‫منير من أن يكون محال ألي تتبع أو مسألة جزائية فهو يسألك‪ :‬هل يعد ما قام به دفاعا‬

‫شرعيا؟ وهل يوجد أساس قانوني أنسب يمكنه من ضمان عدم تتبعه جزائيا؟‪.‬‬

‫حل االستشارة‬
‫يجب في البداية قراءة االستشارة مرة أولى لتحديد نوعها والمواضيع‬
‫التي تتعرض لها‪.‬‬
‫وباعتبار ان االستشارة السابقة من النوع الذي يتضمن أسئلة محددة نقوم‬
‫بقراءة ثانية تبدأ بالسؤال ثم الرجوع الى نص االستشارة وتحديد الوقائع‬
‫المتعلقة به‪.‬‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪9/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫وبعد الفراغ مما سبق يجب على الطالب ان يحدد القواعد القانونية الخاصة‬
‫بكل سؤال وماهي شروط تطبيقها‪.‬‬
‫ومن ثمة يبين الطالب بصفة مبدئية حكم القانون على الوقائع أي النتيجة‬
‫من خالل بيان توفر الشروط من عدمه‪.‬‬

‫ولكي تتم المراحل السابق بسهولة يمكن اعتماد الجدول التالي‪:‬‬

‫السؤال‬ ‫الوقائع الخاصة به‪:‬‬ ‫موقف القانون‬ ‫الحل الممكن‬
‫"الصغرى"‪.‬‬ ‫‪ " :‬الكبرى"‬
‫نص السؤال األول‪:‬‬ ‫في‬ ‫ورد‬ ‫حكم من الواضح ان‬ ‫بتطبيق‬

‫تحديد هل يعد ما قام به‬ ‫يتعلق االستشارة‬ ‫القانون والوارد في االمر‬

‫بدفاع لألفعال الصادرة عن دفاعا شرعيا؟‬ ‫الفصلين ‪ 39‬و‪ 40‬م يتعلق‬

‫الطرفين وهي‪:‬‬ ‫مبدئيا شرعي‬ ‫يمكن‬ ‫ج‬
‫‪ - ...39‬وجود غرباء داخل‬ ‫القول بأنه طالما لم الفصل‬
‫التي‬ ‫العمارة‬ ‫شروطه سور‬ ‫شروط عرض‬ ‫تتوفر‬
‫المستشير‬ ‫الدفاع الشرعي فإن وخاصة الدفاع يتولى‬
‫حراستها‬ ‫الفعل يخضع مبدئيا عن الغير‬
‫االعتداء‬ ‫بصدد‬ ‫للفقرة االخيرة من الفصل ‪ 40‬عرض ‪-‬‬
‫الفصل ‪ 39‬الدفاع حاالت وخاصة جنسيا على إمراءة‬
‫‪ -‬اعتدائه بالضرب على‬ ‫عن الغير وال وجود الليل‬
‫المعتدين إلنقاذ الفتاة‪.‬‬ ‫بل‬ ‫اباحة‬ ‫لسبب‬
‫وجاء في االستشارة‬ ‫ظرف‬ ‫مجرد‬
‫أن األمر تم ليال‪.‬‬ ‫خاضع‬ ‫تخفيف‬
‫لتقدير القاضي‬

‫نص السؤال الثاني هل‬ ‫في‬ ‫‪ 1966‬ورد‬ ‫أن قانون‬ ‫الثابت‬ ‫ومن‬

‫أساس‬ ‫يوجد‬ ‫االستشارة ‪:‬‬ ‫شروط تطبيق هذا المتعلق‬

‫‪ -‬وجود غرباء داخل قانوني أنسب يمكنه‬ ‫متوفرة باالمتناع‬ ‫النص‬

‫التي‬ ‫العمارة‬ ‫سور‬ ‫وبالتالي نخضع ألمر المحظور‬
‫عدم‬ ‫ضمان‬ ‫من‬
‫المستشير‬ ‫يتولى‬ ‫وعرض شروطه‬ ‫القانون‬
‫تتبعه جزائيا؟‬
‫حراستها‬ ‫وال جريمة‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪10/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫االعتداء‬ ‫بصدد‬ ‫‪-‬‬

‫جنسيا على إمراءة‬
‫‪ -‬اعتدائه بالضرب على‬
‫المعتدين إلنقاذ الفتاة‪.‬‬

‫وبعد االنتهاء مما سبق نعيد ترتيب األفكار الوارد في الجدول حسب أسلوب تحرير االستشارة‬
‫وهو‪ :‬كبرى ‪/‬صغرى ‪/‬حل‪.‬‬

‫تحرير الحل‬

‫تمهيد عام‬ ‫المـــــقــدمــــــــــة‬

‫تلخيص الوقائع‬

‫األسئلة‬

‫المخطط‬

‫‪ -I‬توفر شروط الدفاع‬

‫الشرعي‪:‬‬
‫بالعودة الى وقائع االستشارة‬ ‫تقديم‬
‫الفروع‬
‫يالحظ أن‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪11/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫أ‪ -‬توفر شروط الفصل ‪:39‬‬

‫الــــكبــــرى‬
‫ينص الفصل ‪39‬‬
‫فهل توفرت هذه الشروط في‬
‫استشارة الحال؟‬
‫بالرجوع الى وقائع االستشارة‬
‫الـــــــصـــــغــــرى‬
‫يالحظ‬

‫واعتمادا على ما سبق يمكن‬ ‫الحـــــل‬

‫القول ان‬

‫ب‪ -‬توفر شروط الفصل ‪:40‬‬

‫ينص الفصل ‪ 40‬م ج على ما يلي‬ ‫الـــــــكبـــــــرى‬

‫ومن الواضح أن‬

‫وبالرجوع الى وقائع االستشارة‬ ‫الـصغـرى‬

‫يتبين ان‬

‫استنادا الى ما سبق يمكن القول‬

‫الحل‬
‫ان‬

‫‪ – I I‬االمتناع المحظور‪:‬‬

‫من خالل وقائع االستشارة يالحظ‬ ‫تقديم‬

‫أن المستشير ‪.‬‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪12/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫ينص الفصل ‪ 2‬من قانون ‪1966‬‬

‫الكبرى‬
‫‪........‬‬

‫بالرجوع الى وقائع االستشارة‬

‫الصغرى‬
‫يتبين ان‬

‫فإنه‬ ‫سبق‬ ‫ما‬ ‫على‬ ‫بناء‬

‫الحل‬
‫على المستشير ان‬

‫الخاتمة‪:‬‬ ‫الخـــــاتمـــــة‬
‫اعتمادا على جملة ما سبق‬

‫يتخلى المرء عن حرياته وردود فعله‬

‫لفائدة المجموعة لقاء ضمانها أمنه وسالمته و أقاربه وسالمة مكاسبه من أّي إعتداء ولعّل مرّد هذا‬
‫إنخراطه في العقد اإلجتماعي ‪ ،‬لكّن المجتمع أو الدولة ال يمكنها ضمان ذلك بآستمرار فيصبح الشخص‬
‫ملزما في الحاالت الخطيرة للدفاع عن نفسه وعن أقاربه وعن مكاسبه وهو ما يمكن تعريفه بالدفاع‬
‫الشرعي كما يمكن أن يكون القانون قد ألزم الفرد بإتيان عمل في ظاهره مجّر م لكّن الخضوع لمقتضياته‬
‫يجعله في حّل من كّل عقاب شأنه كذلك عند تنفيذ األوامر الصادرة له من رؤسائه في العمل وتحت شروط‬
‫حاول الفقه تحديدها لكّن اإلشكال ينحصر في تحديد موقف الفقه والقضاء ببالدنا من اإلكراه وهل يمكن‬
‫إعتباره مبررا للجريمة ؟‬
‫‪ :1‬الدفاع الشرعي على معنى الفصل ‪ 39‬م ج‬

‫" ال جريمة على من دفع صائال عّر ض حياته أو حياة أحد أقاربه لخطر حتمي ولم تمكنه النجاة منه بوجه‬
‫آخر‪ "....‬تلك هي مقتضيات الفقرة األولى من الفصل ‪ 39‬من ق ج والتي بمقتضاها ينزع المشّر ع الصبغة‬
‫الجزائية عن بعض اإلعتداءات إذا كانت الغاية منها رّد هجوم يمّس من حّق الفرد في الحياة أو حّق أحد‬
‫أقاربه ‪ ،‬فالفرد ينخرط في المجتمع ويخضع لمتطلباته ويتخلى عن حرياته لقاء ضمان أمنه وسالمته ‪ ،‬وهو‬
‫ما يفرض على المجتمع واجب الحماية وبإخالله أو عدم قدرته على توفيرها يكون المرء في حّل من ذلك‬
‫اإللتزام ويسترجع حّق ه في الدفاع ‪.‬‬
‫لكّن مفهوم الدفاع الشرعي ال يعني ممارسة هذا الحّق بصفة مطلقة ‪ ،‬إذ ال يمكن التمسك به إزاء شخص‬
‫حاول إصابة المدافع بصفعة فعمد إلى لّي يده وإصابته بكسر أو تعّم د قتل شخص تخّو فا منه لسبق صدور‬
‫تهديد بالقتل عنه ‪ ،‬فالمشترط قانونا تواجد المدافع في حالة خطر و" ال تمكنه النجاة منه بوجه آخر" كما‬
‫أّن فقه القضاء حّد د شروطا أخرى لإلنتفاع بالدفاع الشرعي وهي تتصل بالهجوم وكذلك بالدفاع أو كيفية‬
‫التصدي لإلعتداء‪.‬ولعّلنا نجد ضمن قانون الجنايات أحسن صورة للدفاع اإلضطراري أو ما يعرف بالدفاع‬
‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪13/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫الشرعي " من صال على أحد ليقاله ليال أو نهارافي بلد أو خارجهابآلة يقتل مثلها فدافع المصال عليه في‬
‫تلك الحالة اإلضطرارية وحصل بدفعه قتل الصائل فدمه هدر وال شيء عليه ألنه دافع عن نفسه أّم ا إذا‬
‫صال عليه أحد نهارا في بلد بآلة ال يقتل مثلها فضربه المصول عليه فقتله فالحكم القصاص ألنه قصد‬
‫القتل مع إمكان الدفع عن نفسه بدونه ومثله الصائل على األهل والمال سواء كان الصائل عاقال مكلفا أو‬
‫غير مكلف كالمجنون والصبي"]‪[1‬‬

‫أ) شروط الهجوم‪:‬‬

‫آثر المشّر ع إستعمال كلمة "الصائل" و مدلول الصائل على مستوى الفصل ‪ 39‬من ق ج ‪ ،‬أنّه المهاجم الذي‬
‫أراد بفعله ذلك التعدي على حياة المتصدي أو حياة أحد أقاربه وليست العبرة بشخص المهاجم بل بطبيعة‬
‫الهجوم وخطورته وعدم مشروعيته ‪ ،‬على أّنه يجب الوقوف على شروط هذا الهجوم أو الخطر للقول بأّنه‬
‫يبّر ر التمسك بالدفاع الشرعي‬
‫‪ -‬هجوم غير مشروع ‪ :‬ويعتبر كذلك الهجوم الصادر عن الشخص العادي على الغير لغاية اإلعتداء على‬
‫حّق ه في الحياة ‪،‬‬
‫‪ -‬هجوم حال ومباشر ‪ :‬ويعتبر كذلك الهجوم الواقع في الحال أّم ا مجّر د التهديد بالقتل أو بغيره ‪ ،‬فإنه ال‬
‫يعتبر مبررا للدفاع ولو بلغ درجة كبيرة من الجدّي ة‬
‫‪ -‬هجوم خطير ويجب أن يستهدف حياة المدافع أو حياة أقاربه ‪ ،‬ولئن أسس المشّر ع لحالة الدفاع‬
‫الشرعي فإّنه قّي ده بأخطر الحاالت وهي إستهداف الحياة ‪ ،‬فمجّر د محاولة اإلعتداء بالعنف ال يشّك ل خطرا‬
‫جسيما يمكن معه – مبدئيا‪ -‬التمسك بتوفر السبب المبرئ ومن ذلك أّن " تجريد المعتدي من سالحه قبل‬
‫إحتدام الخصام ينفي صفة الدفاع الشرعي" ]‪ [2‬لكّن ه يّت ضح من جهة أخرى أّن خطورة الهجوم ال يشترط‬
‫فيها إستهداف الحياة مباشرة بل أّم ا مجّر د تبادل العنف بين مجموعة من األشخاص فال يمكن أن يكون من‬
‫قبيل الخطر الجسيم الذي يهّد د الحياة‪.‬‬
‫ولئن ذهبت محكمة التعقيب التونسية في إعتبار " الدفاع عن العرض كالدفاع عن الحياة ويعفي مرتكبه‬
‫من العقاب "]‪ [3‬إّال أّنه تم تعديل هذا الموقف والتمسك بمنطوق الفصل ‪ 39‬من ق ج قوال وأّن "القانون‬
‫التونسي ال يعتبر الدفاع عن العرض من قبيل الدفاع الشرعي]‪[4‬‬

‫‪ -‬يجب أن يستهدف الهجوم الشخص نفسه أو أحد أقاربه وهو هجوم مباشر وحال ‪ ،‬فإن أعلم اإلبن أباه‬
‫بتعّر ضه لمحاولة اإلعتداء من طرف شخص وتحت التهديد بسالح ولم يكن هذا األب حاضرا زمن اإلعتداء‬
‫‪ ،‬فإّن الخطر على حياة اإلبن غير قائم من جهة وغير مباشر‪.‬‬
‫وحّد د المشّر ع بالفصل ‪ 39‬من ق ج المقصود باألقارب على سبيل الحصر وهم ‪ :‬األصول والفروع واإلخوة‬
‫واألخوات والزوج والزوجة ومن زاد على ذلك يعتبر غيرا ويبقى مجال تقدير درجة المسؤولية موكوال‬
‫إلجتهاد المحكمة ‪ .‬فمن تّو لى التصدي لمهاجم على خطيبته أو على صهره أو على خاله أو عمه ال يعتبر في‬
‫حالة دفاع شرعي ‪ ،‬لذلك وجب الرجوع إلى أحكام القانون عدد ‪ 48‬المؤرخ في ‪ 3‬جوان ‪ 1966‬وخاصة الفصل‬
‫األّو ل منه والمتضمن ما يلي " يعاقب بالسجن مدة خمسة أعوام وبخطية قدرها عشرة آالف دينار كّل من‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪14/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫أمسك عمدا عن منع فعل موصوف جناية أو جنحة واقعة على جسم الشخص وكان قادرا على منعه بفعله‬
‫أشمل وأوسع من الفصل ‪ 39‬من ق ج‬ ‫الحالي دون خشية خطر على نفسه أو على الغير "وهو نّص‬

‫]‪ - [1‬الفصل ‪ 314‬من قانون الجنايات لسنة ‪)1861‬‬

‫]‪ - [2‬قرار تعقيبي جزائيعدد ‪ 14709‬الصادر في ‪ 28‬أكتوبر ‪ 1987‬الوارد بالمجلة الجنائية بتعليق األستاذ‬
‫بلقاسم القروي الشابي طبع ونشر المطبعة الرسمية للجمهورية التونسية ‪ 1992‬ص ‪27‬‬
‫]‪ - [3‬قرار تعقيبي جزائيعدد‪ 789‬الصادر في ‪ 9‬جانفي ‪ 1945‬أورده األستاذ بلقاسم القروي الشابي بالمجلة‬
‫الجزائية المعلق عليها المرجع السابق ص ‪26‬‬
‫]‪- [4‬قرار تعقيبي جزائيعدد‪ 4519‬الصادر في ‪ 16‬جويلية ‪ 1980‬المرجع السابق ص‪27‬‬

‫****** مثال ‪ 2‬قانون مدني ******‬

‫نص االستشارة‬
‫أبرم صالح القاطن بباجة بصفته بائعا مع سالم القاطن بجربة‬
‫بصفته مشتريا عقد بيع موضوعه ضيعة كائنة بنابل‪.‬‬
‫و كانت توجد بالضيعة أربع بقرات تدر على صالح ماال وفيرا من بيع حليبها‪ ،‬و‬
‫حصان و محراث و عدة أدوات فالحية أخرى‪ .‬كما كان الباب الحجري للضيعة‬
‫محلى بتمثال أسد ضخم مثبت فوقه‪.‬‬
‫و لم يورد العقد تفصيال لمآل كل هذه األشياء‪ ،‬وعند تسلم المشتري للضيعة‬
‫اندهش لغياب كل هذه األشياء‪.‬‬
‫فاتجه إليك (أي المشتري) مستفسرا عن حقوقه المتعلقة بهذه األشياء و عن‬
‫كيفية قيامه بالدعوى للمطالبة بها‪.‬‬

‫حل االستشارة‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪15/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫يجب في البداية قراءة االستشارة مرة أولى لتحديد نوعها والمواضيع التي‬
‫تتعرض لها‪.‬‬
‫وباعتبار ان االستشارة السابقة من النوع الذي يتضمن أسئلة محددة نقوم‬
‫بقراءة ثانية تبدأ بالسؤال ثم الرجوع الى نص االستشارة وتحديد الوقائع‬
‫المتعلقة به‪.‬‬
‫وبعد الفراغ مما سبق يجب على الطالب ان يحدد القواعد القانونية الخاصة بكل‬
‫سؤال وماهي شروط تطبيقها‪.‬‬
‫ومن ثمة يبين الطالب بصفة مبدئية حكم القانون على الوقائع أي النتيجة من‬
‫خالل بيان توفر الشروط من عدمه‪.‬‬

‫ولكي تتم المراحل السابق بسهولة يمكن اعتماد الجدول التالي‪:‬‬

‫السؤال‬ ‫الوقائع الخاصة‬

‫موقف القانون ‪ " :‬الكبرى"‬ ‫الحل الممكن‬
‫به‪" :‬الصغرى"‪.‬‬

‫السؤال‬ ‫ورد في نص‬ ‫من الواضح ان االمر يتعلق بمنقوالت كانت‬ ‫بتطبيق حكم القانون والوارد في‬
‫األول‪:‬‬ ‫االستشارة‬ ‫موجودة داخل عقار وقد نظم المشرع هذه‬ ‫الفصلين ‪ 9‬و‪ 10‬م ح ع يمكن مبدئيا‬
‫ما هي‬ ‫تحديد لألشياء‬ ‫الوضعية في الفصلين ‪ 9‬و‪ 10‬م ح ع المتعلقين‬ ‫القول بأنه طالما لم يحدد عقد البيع‬
‫حقوق‬ ‫كانت‬ ‫التي‬ ‫بالعقارات الحكمية و هي أشياء كانت في‬ ‫مآل المنقوالت التي كانت في‬
‫المشتري‬ ‫في‬ ‫موجودة‬ ‫الحقيقة و بذاتها من المنقوالت غير أن‬ ‫الضيعة فإن تحديد مآلها مرتبط‬
‫بالنسبة‬ ‫الضيعة وهي‪:‬‬ ‫المشرع يفترض حكميا أنها عقارات وهذا‬ ‫بالتأكد من مدى تحولها الى عقارات‬
‫الى‬ ‫‪ -‬أربع بقرات كان‬ ‫االفتراض يجب لتحققه ان تتوفر بعض‬ ‫حكمية من عدمه وبالتالي‪:‬‬
‫األشياء‬ ‫يستغلها‬ ‫البائع‬ ‫الشروط الواردة في الفصلين سالفي الذكر‬ ‫الفصل ‪ 9‬م ح ع‪:‬‬
‫التي‬ ‫إلنتاج الحليب‪.‬‬ ‫وهي‪:‬‬ ‫من‬ ‫وهناك‬ ‫فالحية‬ ‫األرض‬
‫رفعت‬ ‫حصان‬ ‫‪-‬‬ ‫بالنسبة للفصل ‪ 9‬م ح ع‪ ":‬يعد عقارات‬ ‫وحيوانات‬ ‫أدوات‬ ‫المنقوالت‬
‫من‬ ‫وعدة‬ ‫ومحراث‬ ‫حكيمة ما يضعه المالك في أرضه من األدوات‬ ‫وبالتالي يجب البحث في الشرطين‬
‫الضيعة؟‬ ‫فالحية‬ ‫أدوات‬ ‫و الحيوانات و غيرها من األشياء رصدا على‬ ‫المالك‬ ‫وحدة‬ ‫وهما‬ ‫الباقيين‬
‫أخرى‪.‬‬ ‫خدمتها و استغاللها"‪ .‬وحسب هذا النص البد‬ ‫األرض‬ ‫لخدمة‬ ‫والتخصيص‬
‫‪ -‬تمثال ضخم‬ ‫من توفر شروط التخصيص التي تدل على‬ ‫واستغاللها لكل منقول على حدا‪.‬‬
‫مثبت فوق الباب‬ ‫وجود ترابط اقتصادي بين العقار والمنقول‪:‬‬ ‫وحسب وقائع االستشارة يبدو ان‬
‫الحجري للضيعة‬ ‫المالك‪:‬‬ ‫باتحاد‬ ‫يتعلق‬ ‫األول‬ ‫الشرط‬ ‫جميع المنقوالت كانت على ملك‬
‫لتزيينه‪.‬‬ ‫فالمفروض أن يكون صاحب األرض هو‬ ‫البائع فالشرط متوفر فيها جميعا‪.‬‬
‫في‬ ‫وجاء‬ ‫صاحب الحيوانات و األدوات و هو ما يتجلى‬ ‫أما الشرط األخير‪ :‬التخصيص‪.‬‬
‫أن‬ ‫االستشارة‬ ‫من عبارات الفصل‪9‬م‪.‬ح‪.‬ع‪.‬‬ ‫بالنسبة للبقرات طالما أن البائع كان‬
‫لم‬ ‫البيع‬ ‫عقد‬ ‫التي‬ ‫بالمنقوالت‬ ‫يتعلق‬ ‫الثاني‬ ‫الشرط‬ ‫يستغلها إلنتاج الحليب و ال يوجد‬
‫ستصبح عقارات‪ :‬ورد بالفصل‪ 9‬م‪.‬ح‪.‬ع‪ .‬أن‬ ‫في الوقائع ما يدل على أنها كانت‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪16/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫لمآل‬ ‫يتطرق‬ ‫هذه المنقوالت قد تكون "أدوات أو حيوانات‬ ‫وهو‬ ‫األرض‬ ‫لخدمة‬ ‫مرصودة‬
‫هذه األشياء‪.‬‬ ‫أو غيرها"‪ .‬و قد ابتعد المشرع التونسي عن‬ ‫احتمال ضعيف باعتبارها بقرات‬
‫تعداد هذه المنقوالت في حين فصل القانون‬ ‫حلوب وبالتالي فشرط التخصيص‬
‫التونسي ذلك‪ .‬فجاءت كلمة "أدوات" و‬ ‫غير ثابت مبدئيا‪.‬‬
‫"حيوانات" و "غيرها"‪ ،‬ترمز الى كل ما هو‬ ‫بالنسبة للحصان الشيء يدل ان‬
‫متداول على وجوده في أراض فالحية‬ ‫كان مرصودا لخدمة األرض أم ال‬
‫الشرط الثالث يتعلق بالتخصيص‪ :‬هذه‬ ‫وهنا لدينا احتمالين ان الحصان‬
‫المنقوالت يجب أن توضع في األرض"رصدا‬ ‫كان يستخدم أساسا لخدمة األرض‬
‫على خدمتها و استغاللها"‪ .‬أي أن األدوات و‬ ‫فهو عقار بالتخصيص انه كان‬
‫الحيوانات يجب أن تكون مخصصة لخدمة‬ ‫مخصصا لخدمة صاحب العقار‬
‫األرض ال لخدمة صاحبها‪.‬‬ ‫فقط فهو يبقى منقوال‪.‬‬
‫وهناك شرط رابع أفرزه التطبيق القضائي لهذا‬ ‫واألدوات‬ ‫للمحراث‬ ‫بالنسبة‬
‫الفصل وهو ان يكون العقار فالحيا فمحكمة‬ ‫الفالحية فيبدو من خالل الوقائع‬
‫أن األرض هي ضيعة فالحية‬
‫التعقيب في قرارها المؤرخ في ‪ 23‬مارس‬
‫وبالتالي فإن هذه األشياء ضرورية‬
‫‪1972‬لم ترغب في توسيع نطاق الفصل‬ ‫لخدمتها واستغاللها فمبدئيا هي‬
‫المذكور وهو ما يستنتج ضمنيا من الحل‬ ‫عقارات حكمية‪.‬‬
‫الوارد صلب القرار المذكور‪.‬‬ ‫الفصل ‪ 10‬م ح ع‪:‬‬

‫ف‬
‫الشرطين‬ ‫في‬ ‫البحث‬ ‫يجب‬
‫العقارات‬ ‫أما بالنسبة للفصل‪ 10‬م‪.‬ح‪.‬ع‪.‬‬
‫الالزمين لتحول المنقول الى عقار‬
‫الحكمية هي المنقوالت الملتحمة بالعقار‬ ‫و‬ ‫المالك‬ ‫وحدة‬ ‫وهما‬ ‫حكمي‬
‫الطبيعي‪ " :‬يعد عقارات حكمية ما يضعه‬ ‫االلتحام المادي الذي يتعذر معه‬
‫المالك بعقاره من األشياء المنقولة الملتحمة‬ ‫فصل المنقول عن العقار دون إفساد‬
‫بالعقار بشكل يتعذر معه فصلها عنه دون‬ ‫أحدهما‪.‬‬
‫إفسادها أو إفساد ما هي متصلة به"‪ .‬شروط‬ ‫وحسب الوقائع فإن التمثال كان‬
‫تحقق االفتراض‪:‬‬ ‫مثبتا فوق باب الضيعة الحجري‬
‫الشرط األول هو ذاته الوارد في الفصل ‪9‬‬ ‫لتزينه ولم يرد في الوقائع أي‬
‫ويتعلق باتحاد المالك‪.‬‬ ‫توضيح لكيفية التثبيت وهنا يوجد‬
‫الشرط الثاني‪ :‬االلتحام بشكل يتعذر معه‬ ‫افتراضين األول ان التثبيت تم‬
‫فصل المنقول عن العقار دون إفساد أحدهما‪.‬‬ ‫بوسيلة تحول دون فصل التمثل‬
‫آثار تحقق شروط االفتراض في الصورتين‬ ‫مع بقاءه او بقاء الباب سليما وهنا‬
‫الواردتين بالفصلين ‪ 9‬و‪ 10‬م‪.‬ح‪.‬ع‪ :.‬تخضع‬ ‫سيتحول التمثال الى عقار حكمي‬
‫مبدئيا المنقوالت التي اعتبرت عقارات حكمية‬ ‫او ان الوسيلة المستخدمة تمكن‬
‫لنفس النظام الذي يسلط على العقار بطبيعته‬ ‫من الفصل دون تلف وهنا يبقى‬
‫فتندمج معه ليكونا كال متكامال ال يتجزأ‬ ‫التمثال منقوال ولكن يبدو ان‬
‫والمفروض عند سكوت األطراف عن تحديد‬ ‫االحتمال األول هو األرجح الن‬
‫مآل العقارت الحكمية أن يشمل بيع العقار‬ ‫التمثال والباب حجريان‪.‬‬
‫الطبيعي كل العقارات الحكمية الموجودة به‬ ‫ومن خالل ما سبق فإن جميع‬
‫وفي هذا المعنى ذكر الفصل ‪ 612‬من م ا‬ ‫المنقوالت التي لم يرد في العقد‬
‫ع أن " بيع البناء يشمل األرض التي أقيم بها‬ ‫تفصيل لمآلها و توفرت فيها شروط‬
‫و توابعه المتصلة اتصال قرار كاألبواب و‬ ‫الفصلين ‪ 9‬و‪ 10‬م ح ع ورفعها‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪17/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫الشبابيك و المفاتيح المتصلة بإغالقها ‪...‬و ال‬ ‫البائع هي في الحقيقة عقارات‬

‫يشمل البيع المذكور األشياء غير الثابتة التي‬ ‫حكمية ال يمكن مبدئيا فصلها عن‬
‫ال يضر قلعها و كذلك مواد البناء التي جلبت‬ ‫العقار الطبيعي وبالتالي يبدو أنها‬
‫لإلصالح و األشياء التي فصلت عن البناء‬ ‫من حق المشتري أي المستشير‪.‬‬
‫لتستبدل بغيرها"‪.‬‬
‫السؤال‬ ‫نص‬ ‫في‬ ‫ورد‬ ‫حدد المشرع في م م م ت القواعد التي تنظم‬ ‫ومن الثابت أن الراغب في إقامة‬
‫الثاني‬ ‫االستشارة أن‪:‬‬ ‫اختصاص المحاكم سواء الحكمي أو الترابي‪.‬‬ ‫الدعوى هو المشتري أي أن البائع‬
‫كيف‬ ‫قاطن‬ ‫‪-‬البائع‬ ‫فاالختصاص الحكمي يوجد فيه طبق الفصل‬ ‫هو المطلوب ومن الواضح أن‬
‫يمكن‬ ‫في باجة‪.‬‬ ‫‪ 40‬م م م ت مبدأ واستثناء‪:‬‬ ‫موضوع الدعوى هو ملكية األشياء‬
‫للمشتري‬ ‫‪-‬المشتري قاطن‬ ‫المبدأ هو ان المحكمة االبتدائية تختص‬ ‫التي رفعت من الضيعة أي أنها‬
‫ان يقوم‬ ‫في جربة‪.‬‬ ‫بجميع الدعاوى‪.‬‬ ‫الى‬ ‫تهدف‬ ‫استحقاقية‬ ‫دعوى‬
‫بالدعوى‬ ‫كائنة‬ ‫‪-‬الضيعة‬ ‫واالستثناء هو ما نص المشرع صراحة على‬ ‫تحديد مالك تلك األشياء التي ثبت‬
‫السترداد‬ ‫في نابل‪.‬‬ ‫انه من اختصاص محكمة أخرى‪.‬‬ ‫أن اغلبها عقارات حكمية مما يعني‬
‫األشياء‬ ‫وموضوع‬ ‫وباعتبار ان الدعاوى االستحقاقية لم تسند‬ ‫أن النزاع مرتبط بعقار‪.‬‬
‫التي‬ ‫هو‬ ‫الدعوى‬ ‫بمقتضى نص خاص ألي محكمة فهي من‬ ‫المحكمة‬ ‫أن‬ ‫يبدو‬ ‫وبالتالي‬
‫تعتبر‬ ‫المطالبة‬ ‫اختصاص المحكمة االبتدائية‪.‬‬ ‫المحكمة‬ ‫هي‬ ‫المختصة‬
‫عقارات‬ ‫باستحقاق‬ ‫أما االختصاص الترابي‪ :‬فيوجد فيه أيضا‬ ‫االبتدائية(الفصل ‪ 40‬م م م ت) في‬
‫حكمية؟‬ ‫األشياء التي تم‬ ‫مبدأ واستثناءات‪.‬‬ ‫مكان وجود العقار(الفصل ‪ 38‬م م م‬
‫رفعها‪.‬‬ ‫المبدأ مكرس في الفصل ‪ 30‬م م م ت وهو‬ ‫االبتدائية‬ ‫المحكمة‬ ‫أي‬ ‫ت)‬
‫محكمة مقر المطلوب‪.‬‬ ‫بقرمبالية‪.‬‬
‫ومن بين االستثناءات ما ورد في الفصل ‪38‬‬
‫م م م ت وهي الحالة التي تتعلق بالدعوى‬
‫االستحقاقية او الحوزية ودعوى جبر الضرر‬
‫الالحق بعقار ويكون االختصاص لمحكمة‬
‫مكان وجود العقار‪.‬‬

‫وبعد االنتهاء مما سبق نعيد ترتيب األفكار الوارد في الجدول حسب أسلوب‬
‫تحرير االستشارة وهو‪ :‬كبرى ‪/‬صغرى ‪/‬حل‪.‬‬

‫تحرير الحل‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪18/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫إن تقسيم المال تشريعيا الى‬

‫تمهيد عام‬ ‫المـــــقــدمــــــــــة‬
‫على‬ ‫اعتمادا‬ ‫ومنقول‬ ‫عقار‬
‫عنصري الثبات والحركة ليس‬
‫تقسيما جامدا وإنما هو تقسيم‬
‫مبدئي ال يحول دون تحول‬
‫المنقول الى عقار حكمي وذلك‬
‫عند ارتباطه بعقار طبيعي سواء‬
‫او‬ ‫اقتصاديا‬ ‫االرتباط‬ ‫كان‬
‫التحاما ماديا وعندها يخضع‬
‫لنفس النظام القانوني للعقار بما‬
‫في ذلك قواعد االختصاص‬
‫القضائي‪.‬‬
‫وبالرجوع الى وقائع االستشارة‬
‫تلخيص الوقائع‬
‫يالحظ أن المستشير القاطن في‬
‫جربة اشترى من شخص قاطن‬
‫في باجة ضيعة فالحية كائنة‬
‫بنابل يوجد فيها أربع بقرات‬
‫وحصان ومحراث وعدة أدوات‬
‫فالحية وتمثال ضخم لتزيين‬
‫باب الضيعة الحجري و عند‬
‫تحوزه بالعقار لم يجد تلك‬
‫األشياء التي لم يرد في العقد أي‬
‫تحديد لمآلها‪.‬‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪19/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫يسأل‬ ‫سبق‬ ‫مما‬ ‫انطالقا‬ ‫و‬

‫األسئلة‬
‫إزاء‬ ‫حقوقه‬ ‫عن‬ ‫المستشير‬
‫األشياء التي رفعت من الضيعة؟‬
‫بدعوى‬ ‫قيامه‬ ‫كيفية‬ ‫وعن‬
‫للمطالبة بها؟‬
‫ولإلجابة عن هذين السؤالين‬
‫المخطط‬
‫سيقع التعرض أوال الى مآل‬
‫في‬ ‫كانت‬ ‫التي‬ ‫المنقوالت‬
‫الضيعة (‪ )I‬ثم المرور ثانية‬
‫لتحديد كيفية القيام بدعوى‬
‫للمطالبة بها (‪.)II‬‬

‫‪ -I‬مآل المنقوالت‪:‬‬
‫بالعودة الى وقائع االستشارة‬ ‫تقديم‬
‫الفروع‬
‫يالحظ أن األشياء المطلوب‬
‫الى‬ ‫تنقسم‬ ‫مآلها‬ ‫تحديد‬
‫حيوانات وأدوات فالحية(أ) من‬
‫جهة وتمثال(ب) من جهة أخرى‬
‫االحكام‬ ‫الختالف‬ ‫ونظرا‬
‫القانونية الخاصة بكل منهما‬
‫منهما‬ ‫لكل‬ ‫التعرض‬ ‫سيقع‬
‫بمفرده‪.‬‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪20/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫أ‪ -‬مآل الحيوانات واألدوات‬

‫الفالحية‪:‬‬

‫ينص الفصل ‪ 9‬م ح ع على‬ ‫الــــكبــــرى‬

‫(‪ ....‬انظر ما سبق)‪ .‬فيعتبر‬

‫عقارا بالتخصيص المنقول‬
‫الذي يضعه صاحبه في عقار‬
‫يملكه رصدا على خدمة هذا‬
‫العقار أو استغالله‪.‬‬
‫ومن الواضح ان المشرع قد‬
‫ضبط في هذا الفصل جملة من‬
‫توفرها‬ ‫يجب‬ ‫التي‬ ‫الشروط‬
‫مجتمعة لكي يتحول المنقول‬
‫الى عقار حكمي ويأخذ بالتالي‬
‫نفس حكم العقار الطبيعي الذي‬
‫ارتبط به وهو ما يسمى حالة‬
‫الترابط االقتصادي والشروط‬
‫المطلوبة هي‪ ...( :‬انظر ما سبق)‬
‫الشروط‬ ‫هذه‬ ‫توفرت‬ ‫فهل‬
‫األربعة في الحيوانات واألدوات‬
‫الفالحية في استشارة الحال؟‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪21/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫الـــــــصـــــغــــرى‬
‫بالرجوع الى وقائع االستشارة‬
‫يالحظ أن الحيوانات تتمثل في‬
‫أربع بقرات حلوب وحصان أما‬
‫األدوات الفالحية فهي محراث‬
‫وأدوات أخرى ولمعرفة ويبدو‬
‫من خالل الوقائع ان جميع هذه‬
‫األشياء كانت على ملك البائع‬
‫وهي تقريبا نفس األمثلة التي‬
‫ذكرها المشرع في الفصل ‪ 9‬م ح‬
‫ع والعقار الذي كانت فيه هو‬
‫ضيعة فالحية مما يعني ان‬
‫ثالثة من الشروط األربعة للفصل‬
‫متوفرة مبدئيا ويبقى التثبت‬
‫من مدى توفر الشرط الرابع وهو‬
‫شرط التخصيص أي أن تكون‬
‫والحيوانات‬ ‫األدوات‬ ‫تلك‬
‫واستغالل‬ ‫لخدمة‬ ‫مخصصة‬
‫العقار‪.‬‬
‫فبالنسبة للبقرات طالما أن البائع‬
‫كان يستغلها إلنتاج الحليب و ال‬
‫يوجد في الوقائع ما يدل على‬
‫لخدمة‬ ‫مرصودة‬ ‫كانت‬ ‫أنها‬
‫األرض وهو احتمال ضعيف‬
‫باعتبارها بقرات حلوب وبالتالي‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪22/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫فشرط التخصيص لخدمة العقار‬

‫تلك‬ ‫أن‬ ‫إثبات‬ ‫رهين‬ ‫يبقى‬
‫البقرات كانت مخصصة لخدمة‬
‫العقار وتسميده وهو احتمال‬
‫يبدو انه غير ثابت مبدئيا‪.‬‬
‫أما بالنسبة للحصان فالشيء‬
‫يدل على أن البائع كان يرصده‬
‫لخدمة األرض أم ال وهنا يوجد‬
‫احتمالين إما أن الحصان كان‬
‫يستخدم أساسا لخدمة األرض‬
‫فهو عقار بالتخصيص وإما انه‬
‫كان مخصصا لخدمة صاحب‬
‫العقار فقط فهو يبقى منقوال‪.‬‬
‫وفي كلتا الحالتين يبقى تقدير‬
‫من‬ ‫التخصيص‬ ‫شرط‬ ‫توفر‬
‫من‬ ‫األصل‬ ‫قضاة‬ ‫اختصاص‬
‫خالل الوقوف عند االستعمال‬
‫الحقيقي و األساسي للمنقول مع‬
‫اإلشارة الى أن فقه القضاء‬
‫يكون‬ ‫أن‬ ‫يشترط‬ ‫الفرنسي‬
‫االستعمال ضروريا لالستغالل و‬
‫ليس فقط مفيدا‪.‬‬
‫اما بالنسبة للمحراث وبقية‬
‫األدوات الفالحية فيبدو مبدئيا‬
‫العقار‬ ‫طبيعة‬ ‫الى‬ ‫وبالنظر‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪23/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫(ضيعة) ان شرط التخصيص‬

‫متوفر‪.‬‬

‫الحـــــل‬
‫واعتمادا على ما سبق يمكن‬
‫القول ان استحقاق المستشير‬
‫للبقرات والحصان يبقى رهين‬
‫مرصودة‬ ‫كانت‬ ‫أنها‬ ‫إثبات‬
‫لخدمة العقار أما المحراث‬
‫شرط‬ ‫ان‬ ‫فيبدو‬ ‫واألدوات‬
‫التخصيص متوفر فيها‪.‬‬
‫و كل األشياء التي توفرت‬
‫فيها جميع شروط الفصل ‪ 9‬م‬
‫ح ع ستعد عقارات حكمية‬
‫وبالتالي فإنها جزء ال يتجزأ‬
‫من العقار الطبيعي وتتبعه ولو‬
‫عليها‬ ‫التنصيص‬ ‫يقع‬ ‫لم‬
‫صراحة في العقد وهو نفس‬
‫المآل الذي سيكون للتمثال إن‬
‫توفرت شروط الفصل ‪ 10‬م ح‬
‫ع عليه‪.‬‬

‫ب‪ -‬مآل التمثال‪:‬‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪24/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫ينص الفصل ‪ 10‬م ح ع على ما‬

‫الـــــــكبـــــــرى‬
‫يلي(‪ ...‬انظر ما سبق)‬
‫االفتراض‬ ‫أن‬ ‫واضح‬ ‫و‬ ‫ومن‬
‫القانوني في هذه الحالة جزئي إذ‬
‫يشترط المشرع وجود ارتباط‬
‫مادي وثيق بين المنقول و العقار‬
‫الطبيعي الملتحم به‪.‬‬
‫ولكي يتحقق االفتراض الوارد‬
‫بالفصل ‪ 10‬البد من توفر شرطين‬
‫متالزمين هما‪:‬‬
‫باتحاد‬ ‫يتعلق‬ ‫األول‬ ‫الشرط‬
‫المالك‪ .‬والشرط الثاني يتعلق‬
‫بااللتحام الذي يعبر في الحقيقة‬
‫عن نية المالك في إدماج المنقول‬
‫بالعقار‪ ،‬ويجب أن يكون هذا‬
‫االلتحام بشكل يتعذر معه فصل‬
‫المنقول عن العقار دون إفساد‬
‫أحدهما أي أن يصعب في الواقع‬
‫فصلهما‪ .‬وهو أمر يخضع للسلطة‬
‫التقديرية لقضاة األصل عند حسم‬
‫هذه المسالة وذلك تحت رقابة‬
‫محكمة التعقيب‪ .‬و في هذا الشأن‬
‫يتجه االلتجاء الى االختبار خاصة‬
‫المشرع التونسي لم يورد‬ ‫أن‬
‫خالفا‬ ‫االلتحام‬ ‫لوسيلة‬ ‫وصفا‬
‫للمشرع الفرنسي الذي ذكر في‬
‫الفصل ‪ 525‬من المجلة لمدنية‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪25/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫الفرنسية بعض وسائل االلتحام‬

‫كالجبس و االسمنت و الكلس مع‬
‫كالمرايا‬ ‫األمثلة‬ ‫بعض‬ ‫ذكر‬
‫والتماثيل ‪...‬‬
‫و في نفس االتجاه ينص الفصل‬
‫‪ 612‬من مجلة االلتزامات والعقود‬
‫أن " بيع البناء يشمل األرض التي‬
‫أقيم بها و توابعه المتصلة اتصال‬
‫قرار كاألبواب و الشبابيك و‬
‫المفاتيح المتصلة بإغالقها‪...‬و ال‬
‫يشمل البيع المذكور األشياء غير‬
‫الثابتة التي ال يضر قلعها و كذلك‬
‫مواد البناء التي جلبت لإلصالح و‬
‫األشياء التي فصلت عن البناء‬

‫لتستبدل بغيرها"‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪26/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫وبالرجوع الى وقائع االستشارة‬

‫الــصغــرى‬
‫يتبين ان تمثال األسد الضخم كان‬
‫مثبتا فوق الباب الحجري للضيعة‬
‫لتزيينه ويبدو من خالل الوقائع ان‬
‫شرط وحدة المالك متوفر مبدئيا‬
‫أما شرط االلتحام المادي الذي‬
‫يحول دون فصل التمثال عن‬
‫الباب دون تلف أحدهما فإن توفره‬
‫يبقى رهين إثبات أن الباب أو‬
‫التمثال قد تعرض لتلف عند إزالته‬
‫األصل‬ ‫قضاة‬ ‫يقدره‬ ‫ما‬ ‫وهو‬
‫باالستعانة بأهل الخبرة مع إمكانية‬
‫القول مبدئيا ان هذا الشرط‬
‫متحقق نظرا لكون الباب والتمثال‬
‫من نفس المادة وهي الحجر مما‬
‫يوحي بتعذر الفصل دون اإلضرار‬
‫بأحدهما‪.‬‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪27/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫استنادا الى ما سبق يمكن القول‬

‫الحل‬
‫ان أحد شرطي الفصل عشر متوفر‬
‫وهو وحدة المالك أما الشرط‬
‫الثاني فالبد للقول بتوفره من‬
‫اثبات ان عملية الفصل أدت الى‬
‫تلف الباب أو التمثال وان ثبت‬
‫ذالك فإن التمثال سيكون عقارا‬
‫حكميا وهو جزء ال يتجزأ من‬
‫العقار الطبيعي ويتبعه ولو لم يقع‬
‫التنصيص عليها صراحة في العقد‬
‫وبالتالي فإنه من حق المستشير أن‬
‫يقوم بدعوى قضائية للمطالبة‬

‫باستحقاقه‪.‬‬

‫‪ – I I‬القيام بالدعوى‪:‬‬

‫من خالل وقائع االستشارة يالحظ‬ ‫تقديم الفروع‬

‫أن المستشير القاطن بجربة يود‬

‫التي‬ ‫األشياء‬ ‫بملكية‬ ‫المطالبة‬
‫رفعها البائع القاطن في باجة من‬
‫الضيعة الكائنة بنابل وهو ما‬
‫سيتخذ بالضرورة شكل دعوى‬
‫استحقاقية لذلك البد من تحديد‬
‫حكميا(ا)‬ ‫المختصة‬ ‫المحكمة‬
‫وترابيا(ب)‪.‬‬

‫أ‪ -‬االختصاص الحكمي‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪28/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫ينص الفصل ‪ 40‬م م م ت ‪....‬أنظر‬

‫الكبرى‬
‫ما سبق‬

‫بالرجوع الى وقائع االستشارة‬

‫الصغرى‬
‫يتبين ان النزاع يتعلق بملكية‬
‫منقوالت ثبت أن أغلبها عقارات‬
‫دعوى‬ ‫هي‬ ‫فالدعوى‬ ‫حكمية‬
‫استحقاقية تهدف الى تحديد‬
‫مالك تلك األشياء التي رفعت من‬
‫الضيعة ومن الثابت ان لدعاوى‬
‫اختصاص‬ ‫من‬ ‫االستحقاقية‬
‫المحكمة االبتدائية‪.‬‬
‫فإنه‬ ‫سبق‬ ‫ما‬ ‫على‬ ‫بناء‬
‫الحل‬
‫المستشير ان يرفع دعواه‬ ‫على‬
‫امام المحكمة االبتدائية وهو ما‬
‫المحكمة‬ ‫تحديد‬ ‫يستوجب‬
‫االبتدائية المختصة ترابيا‬

‫ب‪ -‬االختصاص الترابي‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪29/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫ينص الفصل ‪ 30‬م م م ت ‪...‬‬

‫الكبرى‬
‫وينص الفصل ‪ 38‬م م م ت ‪ ...‬أنظر‬
‫ما سبق‬

‫وبالعودة الى وقائع االستشارة‬

‫الصغرى‬
‫يالحظ أن الراغب في إقامة‬
‫الدعوى هو المشتري أي أنه هو‬
‫الطالب (أو المدعي) والبائع هو‬
‫المطلوب (أو المدعى عليه) ومن‬
‫الواضح أن النزاع يتمحور حول‬
‫ملكية األشياء التي رفعت من‬
‫وهي‬ ‫بنابل‬ ‫الكائنة‬ ‫الضيعة‬
‫منقوالت ثبتت أن اغلبها له صفة‬
‫العقار الحكمي مما يعني أن النزاع‬
‫العقارات‬ ‫باستحقاق‬ ‫مرتبط‬
‫الحكمية‪.‬‬

‫يبدو أن المحكمة المختصة هي‬ ‫الحل‬

‫مكان‬ ‫في‬ ‫االبتدائية‬ ‫المحكمة‬

‫وجود العقار(الفصل ‪ 38‬م م م ت)‬
‫أي المحكمة االبتدائية بقرمبالية‪.‬‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪30/31‬‬
‫‪22/03/2023 18:39‬‬ ‫منهجية االستشارة‬

‫الخاتمة‪:‬‬ ‫الخـــــاتمـــــة‬
‫اعتمادا على جملة ما سبق فمن‬
‫الثابت ان مآل األشياء التي رفعت‬
‫من الضيعة مرتبط بمدى توفر‬
‫شروط العقارات الحكمية طبق‬
‫الفصلين ‪ 9‬و‪ 10‬م ح ع فيها وهو ما‬
‫بدا متوفرا مبدئيا بالنسبة للمحراث‬
‫واألدوات الفالحية أما البقرات‬
‫والحصان فإن ذلك يبقى رهين‬
‫إثبات أنها كانت مرصودة لخدمة‬
‫بالنسبة‬ ‫الحال‬ ‫وكذلك‬ ‫العقار‬
‫للتمثال الذي يجب إثبات أن رفعه‬
‫قد تسبب بتلفه أو تلف الباب الذي‬
‫كان مثبتا فوقه وبالتالي يبدو انه‬
‫من حق للمستشير ان يقوم بدعوى‬
‫أمام المحكمة االبتدائية بقرمبالية‬
‫للمطالبة باستحقاق تلك األشياء‪.‬‬

‫‪https://www.da5ira.com/2020/04/blog-post_60.html‬‬ ‫‪31/31‬‬