‫כל הזכויות שמורות לפרופסור גיא‬

‫זיידמן ולמרכז הבינתחומי הרצליה‪.‬‬

‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫משפטים ממשל – ב ' ‪3102 -‬‬

‫תודה למור גפינוביץ' ולעמית הרמן על סיכומיהם לאורך השנה‪ .‬המחברת נערכה ע"י אורן חייקין‪.‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫תוכן עניינים‬
‫מבוא לשיטות משפט‪5 ........................................................................................................................................‬‬
‫הקדמה או 'מהו הקורס בשיטות משפט'? ‪5 ..........................................................................................................‬‬
‫משפט השוואתי‪ :‬יסודות ‪5 ..................................................................................................................................‬‬
‫מהו המשפט ההשוואתי? ‪5 ..............................................................................................................................‬‬
‫למה זה משמש ואת מי?‪6 ............................................................................................................................‬‬
‫מהן שיטות המשפט העיקריות בעולם? ‪6 ..........................................................................................................‬‬
‫המשפט המערבי ‪6 .......................................................................................................................................‬‬
‫המשפט הלא מערבי ‪7 .................................................................................................................................‬‬
‫כיצר מאפיינים שיטות משפט (העיקריים להבחנות) ‪8 .......................................................................................‬‬
‫השחקנים בשיטת המשפט ‪9 ........................................................................................................................‬‬
‫חוק יסודות המשפט‪ ,‬תש"מ‪11 .............................................................................................................. 1981 -‬‬
‫יתרונות המשפט ההשוואתי ‪11 ........................................................................................................................‬‬
‫חשיבות המשפט ההשוואתי‪ :‬כללי ‪11 ..........................................................................................................‬‬
‫למה כל זה חשוב או למה צריך ללמוד שיטות משפט? ‪11 ...................................................................................‬‬
‫חסרונות המשפט ההשוואתי‪11 .......................................................................................................................‬‬
‫הדבר הוביל למשבר אקדמי מהטעמים הבאים‪11 ........................................................................................... :‬‬
‫הבחנות חשובות בין משפט השוואתי לבין משפט בינ"ל פרטי ופומבי ‪11 .............................................................‬‬
‫דוגמה‪ -‬מהי משפחה? ‪11 .................................................................................................................................‬‬
‫המשפט האנגלי‪15 ..............................................................................................................................................‬‬
‫היסטוריה ‪15 .................................................................................................................................................‬‬
‫הכיבוש הנורמני‪ -‬רציפות או מהפכה ושינוי? ‪15 ............................................................................................‬‬
‫שנת הקסם ‪16 ................................................................................................................................. 1115 -‬‬
‫ג'ון עשה שלושה דברים ‪16 ..............................................................................................................................‬‬

‫המאגנה כרטא ‪16 ...................................................................................... 1115 -‬‬ ‫‪1.‬‬

‫הוראות המאגנה כרטא‪17 ......................................................................................................................... :‬‬

‫הפיכת אנגליה למדינת לאום ‪18 ....................................................................................‬‬ ‫‪2.‬‬

‫בעיית האפיפיור ‪18 ......................................................................................................‬‬ ‫‪3.‬‬

‫פיאודליזם‪ -‬עלייתו ונפילתו (דרך המשפט) ‪18 ...................................................................................................‬‬

‫המשפט האנגלי‪ :‬יצירת ה‪19 ..................................................................................................... Common law-‬‬

‫‪1‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫על צדק מלכותי ‪19 ......................................................................................................................................‬‬

‫קוד חמורבי העתיק ‪11 ................................................................................................................................‬‬

‫‪11 .................................................................................................................................................... WRIT‬‬

‫המשפט האנגלי‪ :‬סוד קסמו של ה ‪11 ....................................................................................................... Writ-‬‬

‫דיני היושר )‪11 ....................................................................................................................................(equity‬‬

‫מוסדות משפטיים שדיני היושר פיתחו‪11 ................................................................................................... :‬‬
‫מה עוד נתפש כאקוויטי? ‪11 ........................................................................................................................‬‬
‫איחוד מערכת בתי המשפט באנגליה ‪ -‬מאז ועד היום ‪11 ....................................................................................‬‬
‫עורכי דין באנגליה‪11 ......................................................................................................................................‬‬
‫ההבדל בין בריסטרים לבין סוליסיטורים ‪11 ................................................................................................‬‬

‫‪15 ............................................................................................................................................. Ox- Bridge‬‬

‫מה הדרך להיות עורך דין באנגליה? ‪15 .........................................................................................................‬‬
‫ארבע רפורמות במשפט האנגלי ‪16 ...................................................................................................................‬‬
‫גישה ישירה לסוליסיטורים ‪16 ....................................................................................................................‬‬
‫רפורמה חוקתית‪16 .......................................................................................................................... 1115 -‬‬
‫רפורמת הלורד ספיקר וביהמ"ש העליון ‪17 ...................................................................................................‬‬
‫המשפט הישראלי ‪18 ..........................................................................................................................................‬‬
‫מבוא למשפט הישראלי ‪18 ..............................................................................................................................‬‬
‫יציבות ואי יציבות שלטונית ‪ -‬מה העם עושה ברגע של קבלת משטר? ‪19 ........................................................‬‬
‫המשפט העות'מאני ‪11 ....................................................................................................................................‬‬
‫תקופות ראויות לציון ‪11 .............................................................................................................................‬‬
‫על משטר הקפיטולציות‪11 ..........................................................................................................................‬‬
‫על משטר רישום הקרקעות ‪11 .....................................................................................................................‬‬
‫דיני המעמד האישי ‪11 ................................................................................................................................‬‬
‫עו"ד ושופטים בא"י העות'מאנית ‪11 ............................................................................................................‬‬
‫מערכת בתי המשפט הישראלית ‪11 ..................................................................................................................‬‬
‫דימוי ציבורי ומכובדות ‪11 ..............................................................................................................................‬‬
‫לבוש כאמצעי ליצירת דימוי ‪11 .......................................................................................................................‬‬
‫הטלגרף ומהפכת המידע ‪11 .............................................................................................................................‬‬
‫גילויו מחדש של "המזרח" ‪15 ..........................................................................................................................‬‬

‫‪1‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫השלמת הכיבוש הצבאי הבריטי ‪16 ..................................................................................................................‬‬

‫סיכום ביניים ‪16 .............................................................................................................................................‬‬
‫דבר המלך במועצה ‪16 ............................................................................................................................ 1911‬‬
‫כתב המנדט ‪16 ...........................................................................................................................................‬‬
‫דבר המלך במועצתו ‪17 ...............................................................................................................................‬‬
‫הערכת המורשת הבריטית ‪18 ..........................................................................................................................‬‬
‫תשתית פיזית‪18 .........................................................................................................................................‬‬
‫תשתית חקיקתית ‪18 ..................................................................................................................................‬‬
‫סיום המנדט והמדינה שבדרך ‪19 .....................................................................................................................‬‬
‫ניתן לזהות כאן מגמה וקצב ‪19 ....................................................................................................................‬‬
‫יחסי יהודים וערבים‪ :‬מרות פנימית ‪19 ........................................................................................................‬‬
‫מהמנדט ועד לעשור הראשון של המדינה‪11 .................................................................................................... .‬‬
‫תשתית משפטית ‪11 ....................................................................................................................................‬‬
‫יחסי יהודים‪ -‬יהודים‪ :‬מרות פנימית ‪11 .......................................................................................................‬‬
‫הניסיון לקבוע חוקה לישראל ‪15 .................................................................................................................‬‬
‫הקמת בהמ"ש העליון בישראל ‪15 ...................................................................................................................‬‬
‫בהמ"ש הישראלי בתחילת דרכו ועיצובו ‪15 ......................................................................................................‬‬
‫מאמרו של יורם שחר‪" -‬לכידות ובין דוריות בבית המשפט העליון" ‪17 ...............................................................‬‬
‫משפט צרפתי ‪18 .................................................................................................................................................‬‬
‫מרומא לפריז כיצד קשור קוד יוסטיניאן למשפט הצרפתי המודרני?‪18 ..............................................................‬‬
‫קוד נפוליאון ‪19 ..........................................................................................................................................‬‬
‫האם הקוד של נפוליאון קידם או תקע את המצב?‪19 ........................................................................................‬‬
‫כמה מקורות נוספים למשפט הצרפתי המודרני ‪51 ........................................................................................‬‬
‫השופטים ובית המשפט בצרפת ‪51 ...................................................................................................................‬‬
‫הכשרת שופטים ‪51 .....................................................................................................................................‬‬
‫מערכת בתי המשפט ‪51 ...............................................................................................................................‬‬
‫בין המשפט האנגלו האמריקאי למשפט הקונטיננטלי במשפט הפלילי‪55 ............................................................‬‬
‫ביהמ"ש האזרחי פלילי‪ -‬ביהמ"ש לקסציה ואין מגבלה על ערעורים ‪56 ...........................................................‬‬
‫מועצת המדינה ‪ -‬ביהמ"ש המנהלי העליון ‪56 ................................................................................................‬‬
‫המועצה החוקתית ‪ -‬בודקת חוקיות או חוקתיות של חוק ‪57 .........................................................................‬‬

‫‪1‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫לשם השוואה ‪58 .........................................................................................................................................‬‬

‫עורכי הדין בצרפת ‪58 ..................................................................................................................................‬‬
‫פירמידת הנורמות של צרפת ‪59 ...................................................................................................................‬‬
‫משפט הקהילה האירופית ‪61 ..............................................................................................................................‬‬
‫רקע לאירופה והמשפט האירופאי ‪61 ...............................................................................................................‬‬
‫היסטוריה‪ :‬הרקע להקמת הקהילה ‪61 .............................................................................................................‬‬
‫נקודת המוצא‪ :‬אירופה‪61 ................................................................................................................. 1915 ,‬‬
‫הקהילות האירופיות ‪65 ..............................................................................................................................‬‬
‫שלושת האמנות הראשונות ‪65 .....................................................................................................................‬‬
‫בעיות משילות ‪66 .......................................................................................................................................‬‬
‫שלושה עמודי תווך של האיחוד כיום‪67 ..................................................................................................... :‬‬
‫לקראת כישלון? ‪67 .....................................................................................................................................‬‬
‫משפט ארה"ב ‪71 ................................................................................................................................................‬‬
‫מערכה ראשונה‪ -‬התיישבות ‪71 ........................................................................................................................‬‬
‫מערכה שניה ‪ -‬התרחבות ‪71 ............................................................................................................................‬‬
‫מערכה שלישית ‪ -‬עצמאות ‪71 ..........................................................................................................................‬‬
‫מה קורה בעקבות הכרזת העצמאות? ‪75 ......................................................................................................‬‬
‫חוקה אמריקאית ‪76 .......................................................................................................................................‬‬
‫מבנה הקונגרס ‪77 .......................................................................................................................................‬‬
‫הכרות עם החוקה האמריקאית ‪79 ..................................................................................................................‬‬
‫ס' ‪ 1‬של החוקה ‪79 ..........................................................................................................................................‬‬
‫ס' ‪ ,1‬פסקה ‪ -7‬עוסק בחקיקה ‪79 .................................................................................................................‬‬
‫ס' ‪ ,1‬פסקה ‪79 ......................................................................................................................................... 8‬‬
‫ס' ‪ 1‬לחוקה ‪81 ...............................................................................................................................................‬‬
‫ס' ‪ 6‬לחוקה ‪81 ...............................................................................................................................................‬‬
‫ס' ‪ 1‬לחוקה ‪81 ...............................................................................................................................................‬‬
‫פסקה ‪81 ................................................................................................................................................. 1‬‬
‫פסקה ‪81 ................................................................................................................................................. 1‬‬
‫מערכת המשפט הפדרלית ‪81 ...........................................................................................................................‬‬
‫היחס בין המשפט הפדרלי למדינתי ‪81 .............................................................................................................‬‬

‫‪1‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫המחברת נכתבה בעמל רב לאורך השנה ע"י מור גפינוביץ' ועמית הרמן – תודות בשם כל המסלול‪.‬‬

‫המחברת ערוכה עפ"י נושאים כך שכל שיטת משפט זוכה לפרק אחד שלם‪ ,‬על אף שבפועל לא כך נלמד הקורס‬
‫ושיטות משפט שונות‪ ,‬בעיקר זו הישראלית‪ ,‬נלמדו בפרקים על פני כל השנה‪.‬‬

‫כפועל יוצא מכך יש לעיתים חזרות על נושאים‪ ,‬אך היה חשוב להשאיר חזרות אלו‪ ,‬כי הן מהוות חלק אינטגרלי‬
‫מהנושאים בהם הן מוזכרות‪.‬‬

‫המחברת כוללת ‪ 81‬עמודים‪ ,‬שהם ‪ 11‬דפים‪ ,‬הדפסת? לכ‪/‬י לשתול עץ‪.‬‬

‫בהצלחה‪,‬‬

‫אורן‪.‬‬

‫מבוא לשיטות משפט‬

‫הקדמה או 'מהו הקורס בשיטות משפט'?‬

‫הקורס הוא שילוב של שני קורסים‪:‬‬

‫‪ o‬משפט השוואתי‪ -‬ניסיון להבין את שיטת המשפט שלנו בעיקר ממבט על שיטות המשפט הזרות‪.‬‬
‫נשווה את המשפט שלנו בכמה פרמטרים לאנגליה‪ ,‬צרפת‪ ,‬איחוד אירופי‪ ,‬קצת משפט רומי‬
‫וארה"ב‪.‬‬
‫‪ o‬יסודות המשפט הישראלי‪ -‬חלק שני של הקורס‪.‬‬

‫משפט השוואתי‪ :‬יסודות‬

‫שאלות מנחות לפרק המבוא‪:‬‬

‫‪ .1‬מהו המשפט ההשוואתי?‬

‫‪ .1‬מהן שיטות המשפט העיקריות?‬
‫‪ .1‬כיצד מאפיינים שיטות משפט?‬
‫‪ .1‬לאיזו שיטת משפט שייכת ישראל?‬
‫‪ .5‬למה כל זה חשוב (אם בכלל)?‬

‫מהו המשפט ההשוואתי?‬

‫התשובה הקלה והשטחית היא שמשפט השוואתי הוא תחום ידע אקדמי שמשווה משפטי מקומי ומשפט זר‪ .‬כל‬
‫נושא משפטי יכול להיות פתוח להשוואה‪ .‬זה נופל כפרי בשל כי כל המשפט הינו השוואה‪ -‬השוואה של פסקי דין‬
‫ולאיזה מקרה המקרה הנוכחי דומה‪ .‬האם החוק הזה מתאים או חוק אחר‪.‬‬

‫‪5‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫מהם סוגי המשפט ההשוואתי? לרנר במאמרו מאזכר 'מקרו' 'ומיקרו' השוואה‪.‬‬

‫התשובה הזו מתבררת כקלה מדי ואפילו שטותית‪.‬‬

‫למה זה משמש ואת מי?‬

‫‪ .1‬המשפט המשווה משמש כל מי שצריך לחשוב מחוץ לקופסה‪ -‬לכן הוא מתאים למי שמתעסק במדיניות‬
‫(שופטים בכירים‪ ,‬אקדמאים‪ ,‬מחוקקים‪ ,‬מציעי רפורמות ושינויים מכל סוג)‪ .‬רוב עורכי הדין רוב הזמן לא‬
‫צריכים את המשפט המשווה – זהו שעשוע יקר ומיותר‪ .‬זה יותר כלי לפיתוח ובונוס מאשר כלי ישים‪.‬‬

‫לדוגמה‪ :‬שאלת גיל הפרישה‪ -‬שיטת מימון הפנסיה היא כזו שאין מספיק כסף והשאלה היא מה לעשות ‪ -‬נבדוק מה‬
‫עושים במקומות אחרים‪ .‬במדינות שונות יוצאים לפנסיה בגילאים שונים‪ ,‬במדינות המערביות בהן יש תוחלת חיים‬
‫גבוהה יוצאים לפנסיה בגיל מאוחר – בצרפת למשל אדם צפוי להיות בפנסיה למעלה מ‪ 11-‬שנה‪ ,‬הדבר דורש תכנון‬
‫מראש כדי שיהיה מימון לכל התקופה הזאת‪ ,‬במקסיקו מאידך ‪ -‬תוחלת החיים נמוכה יותר ולכן יוצאים לפנסיה‬
‫בגיל מוקדם יותר‪ ,‬אנשים נהנים מהפנסיה כ‪ 11-‬שנים וצריכים פחות כסף כדי לממן את החיים בתקופה הזו‪.‬‬

‫מהן שיטות המשפט העיקריות בעולם?‬

‫המשפט המערבי‬
‫קיימות ‪ 1‬שיטות משפט עיקריות‪:‬‬

‫‪ .1‬המשפט המקובל‪.‬‬
‫‪ .1‬המשפט הקונטיננטלי‪ -‬המשפט היבשתי הכולל את כל אירופה חוץ מאנגליה‪.‬‬

‫* קיימות גם שיטות משפט מעורבות‪.‬‬

‫המשפט המערבי משקף את תחומי המשפט המוכרים לנו‪ ,‬וכנראה שאת רוב חיינו נחיה במדינות מערביות‪.‬‬

‫יש שני מודלים גדולים ויש שתי סיבות לראות התקרבות בין שני המודלים‪:‬‬

‫במשך רוב השנים טענו שיש שתי שיטות משפט‪ :‬המשפט המקובל והמשפט היבשתי (הנובע מרומא)‪-Civil law .‬‬
‫הרומאי והמשפט הרומנו‪-‬גרמני= המשפט הקונטיננטלי‪ .‬משפטנים טענו שהמודלים שונים לחלוטין ועל כן לעולם‬
‫לא יפגשו‪.‬‬

‫היום העולם השתנה‪ ,‬ואנו יודעים ששתי המערכות תקשרו מאז ומעולם‪ .‬מגילת הזכויות של האנגלים נכתבה ע"י‬
‫משפטנים צרפתים ומסתמכת על משפט קונטיננטלי‪ .‬הסיבה העיקרית להתקרבות היא האיחוד האירופי‪ -‬משפט‬
‫אחיד שחל על כל מדינות אירופה ולכן נאלצים למצוא שיטות עבודה משותפות‪ .‬בימ"ש אירופי אחד שחל על כולם‬
‫צריך למצוא שיטת עבודה משותפת‪ .‬תהליכי ההאחדה הופכים את הקורס הזה ליותר מסובך‪.‬‬

‫בצורה גסה מאוד אפשר לחלק את העולם כולו לשלוש קטגוריות‪:‬‬

‫‪ .1‬מדינות של המשפט האנגלו‪-‬אמריקאי‪ -‬ארה"ב‪ ,‬קנדה‪ ,‬ניו זילנד‪ ,‬אנגליה‪ ,‬אירלנד‪ .‬מדינות בהן הקולוניה‬
‫האנגלית נשארה‪.‬‬
‫‪ .1‬מדינות קונטיננטליות‪ -‬מדינות שנכבשו ע"י האירופים (גם דרום אמריקה)‪.‬‬

‫‪6‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ .1‬אפריקה וכמעט כל אסיה‪ -‬שיטות מעורבות‪ ,‬שיטות שבהן לא לגמרי ברור מה קורה‪.‬‬
‫‪ .1‬אפגניסטן וסעודיה‪ -‬משפט דתי מוסלמי‪ ,‬תיאור שטחי ולא נכון‪.‬‬

‫תיאור מפורט יותר‪:‬‬

‫‪ .1‬צפון אמריקה‪ -‬אזור סחר מאוחד‪ .‬מקסיקו‪ -‬משפט קונטיננטלי‪ ,‬קנדה וארה"ב‪ -‬אזור שהיה מושפע‬
‫מהמשפט האנגלי‪ ,‬קוויבק‪ -‬משפט מעורב המושפע מאנגליה וצרפת‪ ,‬לואיזיאנה‪ -‬משפט מעורב‪ ,‬החילו את‬
‫המשפט הצרפתי‪ -‬קוד נפוליאון‪.‬‬
‫‪ .1‬אפריקה‪ -‬במקומות שהאירופים נכחו יש נוכחות של שיטות משפט אירופאיות‪ ,‬לא הרבה משיטות המשפט‬
‫הללו שרדו‪ .‬בכל צפון אפריקה‪ -‬שכבה של משפט מוסלמי ושכבה נוספת של משפט מעורב‪ -‬יכול להיות‬
‫שבקונגו הבלגי היה משפט קונטיננטלי וקוד נפוליאון‪ ,‬בפועל הסיכוי שבקונגו יהיה בית משפט שידון דין‬
‫צדק הוא נמוך מאוד‪ ,‬לרוב סכסוכים יפתרו בתוך הכפר במשפט השבטי‪.‬‬
‫‪ .1‬אסיה‪ -‬הודו‪ -‬אמנם יש השפעה אנגלית‪ ,‬אך לא ממש משפט מקובל‪ .‬בסין וביפן לא ברור מה בדיוק קורה‪,‬‬
‫אך יש ניסיון למשוך זרים ע"י הגנה של המשפט המערבי‪ ,‬אך אין דבר לגמרי ברור‪.‬‬

‫המשפט הלא מערבי‬

‫‪ .1‬משפט סוציאליסטי‪ -‬והאם הוא רלוונטי? תקופת המלחמה הקרה‪ ,‬היא עידן שבו המערב חש מאוים ע"י‬
‫מדינות בהן שלט המשפט הסוציאליסטי או הקומוניסטי (רוסיה ומזרח אירופה‪ ,‬סין‪ ,‬לוב‪ ,‬קובה‪ ,‬ויאטנם‬
‫ועוד)‪ .‬השנים האלו הציבו אתגר מאוד קשה בדמות המודל המשפטי והרעיוני שמזכיר את הקיבוץ‬
‫הישראלי‪ .‬במערב חגגו את זכויות הפרט שיכול לפנות לביהמ"ש‪ ,‬ולימדו את האנשים לדרוש זכות לקניין‬
‫פרטי‪ .‬בו בזמן במדינות המזרח רוצים לקדם את החברה ע"י הרעיון 'שכל אחד יתרום מה שהוא יכול‬
‫ויקבל מה שהוא צריך'‪ .‬הרעיון הזה היה יכול להיות מאוד יפה אם לא היו משתמשים באלימות כדי להשיג‬
‫את המטרותיו‪ .‬המודל הסוציאליסטי קרס‪ ,‬אך הוא מעניין מבחינה משפטית ‪ -‬בטווח שבין זכויות הפרט‬
‫וזכויות הקבוצה ‪ -‬יש הגבלות רבות על הפרט‪ ,‬כלומר השיטה התמקדה בעיקר בהגבלת הפרט‪ .‬כמעט לא‬
‫היה משפט פרטי כי לא היה קניין פרטי‪ .‬משפט ציבורי גם לא היה כי לא היו מדינות דמוקרטיות‪ .‬במדינות‬
‫אלו המשפט לא היה חלק משמעותי‪ .‬גם היום יש מדינות קומוניסטיות‪ ,‬אך הן מדרדרות (צ' קוריאה) אלו‬
‫הם משטרים אפלים שצריך לזכור שהם עדין קיימים‪ .‬במדינות כמו צרפת ואיטליה בהן הייתה מפלגה‬
‫קומוניסטית וחזקה‪ ,‬האידיאולוגיה הייתה שלפרט אין זכויות כי הקולקטיב לוקח את הכול ‪ -‬מראש‬
‫בהקצאת הזכויות החלוקה היא אחרת‪ .‬גם במשפט של המזרח הרחוק הפרט לא מקבל את מה שאנחנו‬
‫חושבים‪ ,‬בחשיבה מערבית‪ ,‬שמגיע לו‪ .‬הלוגיקה של שתי השיטות שונה מאוד‪.‬‬
‫‪ .1‬משפט המזרח הרחוק‪ -‬האם הוא ישים? סין או יפן קצת חולקות את האתוס הסוציאליסטי‪ ,‬הם שמו‬
‫פרמיה גדולה על שקט חברתי‪ ,‬אי הפרת הסדר‪ ,‬ציות של הפרט שלא יהיה חריג ולא יעשה בלגן‪ .‬בתי‬
‫המשפט לא היו מקום בו הפרט רב את ריבו ומנצח‪ ,‬בתי המשפט היו שייכים לקיסר ואנשים היו מגיעים‬
‫לשם לעיתים מאוד רחוקות‪ .‬למשל בני זוג שרצו להיפרד היו מפגישים את ההורים ולא היו הולכים‬
‫לביהמ"ש‪ ,‬המטרה הייתה למצוא את עמק השווה כדי לא להפר את ההרמוניה‪ .‬היום במערב מבינים שאי‬
‫אפשר לתת לכל אדם להגיש תביעה על כל דבר על מה שהוא רוצה ולהעמיד לרשותו את ביהמ"ש כל הזמן‪.‬‬
‫היום הולכים לכיוון של ‪ - AVR‬פתרון סכסוכים בדרכים אלטרנטיביות שהכוונה היא להקטין את הסכסוך‪.‬‬
‫לדוגמה‪ :‬בוררות חובה‪ ,‬ביהמ"ש יכול לשלוח את הנצים לעו"ד שיסייע להגיע לפשרה ללא התערבות‬

‫‪7‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫משפטית‪ .‬יש מגבלות כואבות להליך המשפטי‪ ,‬ולכן אנחנו מסתכלים על המשפט של המזרח הרחוק‬
‫ומנסים ללמוד ממנו‪.‬‬
‫‪ .3‬שיטת המשפט הדתי (מוסלמי‪ ,‬דתי)‬
‫‪ .a‬אסלאם ‪ -‬ישראל נמצאת בלב עולם מוסלמי ענק‪ ,‬בהינתן האפשרות להחליט איך רוצים לנהל את‬
‫חייהם היו המוסלמים רוצים לחזור למשפט מוסלמי (יש אסכולות שונות ורמות שונות של‬
‫חומרה)‪ .‬בעבר הלא רחוק כל המזה"ת נשלט ע"י המשפט המוסלמי‪ ,‬בנוסף למדינות בהן יש רוב‬
‫מוסלמי‪ ,‬יש מדינות בהן יש מיעוטים או חלקים גדולים של אוכלוסיה מוסלמית (אינדונזיה‪ ,‬הודו‬
‫אוזבקיסטן ועוד) וגם במדינות הללו אי אפשר להתעלם לגמרי מהמשפט המוסלמי כי המוסלמים‬
‫רוצים משטר מוסלמי מסוים‪ .‬תורכיה הייתה ‪ 511‬שנה מדינה מוסלמית‪ ,‬אומנם יש להם רקע של‬
‫המשפט הרומי כי היה להם קיסר שהיה גם המנהיג הדתי (אטטורק)‪ ,‬שהגיע והחליט שתורכיה לא‬
‫מדינה דתית יותר‪ ,‬אך היום רואים שהאוכלוסייה רוצה ערכים מוסלמים כאלה ואחרים‪ .‬אי‬
‫אפשר להגיד שהמשפט המוסלמי נעלם מן העולם‪ ,‬מיליארד וחצי מוסלמים כנראה דוחפים לכיוון‬
‫פחות מערבי גם אם רוצים משטר מוסלמי יותר מתון כמו בתוניסיה‪.‬‬
‫‪ .b‬יהדות – קיים בישראל משפט דתי ככל שהמשפט החילוני מפנה לשם (גירושין‪ ,‬נישואין וכשרות)‪.‬‬
‫ההבדל בין משפט מוסלמי למשפט יהודי הוא שהמשפט המוסלמי היה המשפט הפוזיטיבי שחל‬
‫במדינות מוסלמיות מאז ‪ 711‬לספירה (תקופת מוחמד) כמעט ללא הפסקה‪ .‬המשפט היהודי מאז‬
‫תקופת החורבן ועד היום לא היה קיים כמשפט של מדינה אלא משפט קהילתי למי שרצה לקחת‬
‫חלק בקהילה‪ .‬שיטת משפט זו לא חייבה את מי שלא רוצה לחיות כיהודי‪ .‬כלומר‪ ,‬זה משפט שיש‬
‫לו הרבה חלקים בהם מנסים לשכנע מדוע הוא ראוי וקשור לדת ופחות חלקים של משפט פרקטי‪,‬‬
‫ולכן המערכת היהודית לא הייתה מוכנה להחלת משפט יהודי כמו שהמשפט המוסלמי היה מוכן‪.‬‬
‫כמובן שיש גם הבדל מבחינת סדר הגודל ‪ -‬כמות המדינות המוסלמיות וכמות המוסלמים אל מול‬
‫כמות היהודים‪.‬‬

‫כיצר מאפיינים שיטות משפט (העיקריים להבחנות)‬

‫‪ .1‬סיווג היסטורי וקולוניאלי ‪ -‬אם על אי מסוים השתלטה מדינה בה חל המשפט המקובל‪ ,‬זה המשפט‬
‫שהמשתלטת תביא עמה‪ .‬כדי לדעת איזה משפט מוחל על מדינה צריך לשאול לאיזו מדינה היה שלטון‬
‫קולוניאלי הכי ארוך במדינה הזו‪ .‬זה לא מאפשר להבחין בין שיטות המשפט רק להבין את מקורותיהן‪.‬‬
‫ביום שהשליט הקולוניאלי עוזב מתחיל התהליך של התרופפות שיטת המשפט‪ .‬ישראל מכל המדינות‬
‫הפוסט קולוניאליות נמצאת באחד המקומות היותר טובים מבחינת שימור המשפט‪ .‬יש מדינות כמו הודו‪,‬‬
‫להבדיל מפקיסטן שקיבלו גם הן משפט אנגלי אך השחיקה שם זריזה בהשוואה למצב בישראל‪.‬‬
‫‪ .1‬מטרות חברתיות ואידיאולוגיות ‪ -‬רלוונטי לשיטות כמו הסוציאליסטית או למשפט הדתי‪ .‬לשיטה‬
‫הישראלית אין מטרות אידיאולוגיות גדולות ואין הבדל גדול בין האידיאולוגיות בעולם המערבי‪ ,‬תמיד‬
‫מרכז השיטה הוא הניסיון לתת לפרט לחיות את חייו כפי שהוא רוצה ע"י בניית תשתית שתאפשר‬
‫התערבות מינימלית של המדינה‪ .‬במערב למדינה אין מטרה חברתית להגיד לפרט כיצד להתלבש או איפה‬
‫לגור‪ .‬בישראל יש אנומליה קלה‪ -‬למשל המדינה לא נותנת טיפולי שיניים‪ ,‬אך מכווינה התנהגות באמצעות‬
‫מימון טיפולי פוריות‪ .‬בונצואלה לדוגמא הוגו צ' באס ניסה להחיל שלטון סוציאליסטי שהורה לאזרחים‬
‫כיצד להתנהג‪.‬‬

‫‪8‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ .1‬חשיבה משפטית‪ :‬מופשט או קונקרטי ‪ -‬הבחנה חשובה מאוד בין המשפט המקובל לקונטיננטלי‪ .‬המשפט‬
‫הקונטיננטלי שואב מהמשפט הרומי ששואב כולו מספר אחד ‪ -‬הקוד של יוסטיניאן‪ .‬הקוד מאוד קשה‬
‫להבנה‪ ,‬מאוד מזוקק ומתומצת ולכן החשיבה המשפטית הקונטיננטלית יוצאת ממשהו מופשט ליישום‪.‬‬
‫במשפט הקונטיננטלי יפנו לקוד וממנו יפרשו ויגזרו למקרה הספציפי‪ .‬במשפט המקובל יש המון מקורות‪.‬‬
‫‪ .1‬מקורות המשפט ו"נושאי הכלים"‪ -‬מושגי יסוד חשובים‪:‬‬
‫‪ .a‬זיהוי המקורות הפורמליים והנורמטיביים של המשפט וההיררכיה ביניהם; קודיפיקציה?‬
‫‪ .b‬פירמידת הנורמות ‪ -‬חוקה‪ ,‬חוק‪ ,‬תקנה‪ ,‬פסק דין‪ ,‬מנהג‪.‬‬
‫‪ .c‬זיהוי השחקנים הפעילים במשפט‬
‫‪ .d‬משפט פרטי מול משפט ציבורי‬

‫כדוגמה למשפט הקונטננטלי נבחן את פירמידת הנורמות של צרפת‪:‬‬

‫‪ -‬החוקה (החוקה ושאריות קודמות)‪.‬‬

‫‪ -‬אמנות בינ"ל‪.‬‬
‫‪ -‬חוקים סטטוטוריים‪.‬‬
‫‪ -‬תקנות‪.‬‬

‫מיד נבחין כי הפסיקה חסרה‪ .‬במשפט הקונטיננטלי השופט איננו שחקן מרכזי‪ ,‬והוא איננו נותן תקדים מחייב‪.‬‬
‫פסק הדין הוא לא מקור משפטי מחייב‪ -‬פסקי הדין קצרים ולא מפורטים‪ .‬ההיגיון הוא שהשופטים הם אנשים‬
‫מקצוע ולא נבחרי הציבור‪ ,‬המחשבה שהחוק‪ ,‬המשפט יהיה תלוי בנושא כל כך בעייתי בשופט שבמקרה דן בתיק –‬
‫"האם ייתכן ששופט א' ידון בתיק ויגיע לתוצאה אחת ואם שופט ב' ידון התוצאה תהיה אחרת?"‪ .‬לכן‪ ,‬אין תקדים‬
‫מחייב והשופט איננו אישיות משפטית מרכזית‪.‬‬

‫אחד המאפיינים של השופט הקונטיננטלי הוא שהוא פקיד מקצועי ולכן הוא לא אישיות מורמת מהעם אלא זה‬
‫בעל מקצוע‪ .‬השופט מתמנה מיד כשהוא יוצא מביה"ס למשפטים – הוא עוסק בשיפוט מקצועי‪ .‬נושא התקדים‬
‫הלא מחייב מעורר שאלות שכן גם אם בביהמ"ש העליון נפסק משהו‪ ,‬השופט הצעיר בבימ"ש השלום לא מחויב‬
‫לכך‪ ,‬עליו לפעול לפי הדוקטרינה‪ ,‬אבל האם שופט שזו הקריירה שלו שומע שביהמ"ש העליון פוסק הפוך ממה‬
‫שהוא חושב האם הוא יהיה מספיק אמיץ כדי להמשיך לשפוט ההפך מביהמ"ש העליון? כנראה שלא‪ ,‬הוא יתחיל‬
‫להתעניין במה שקורה למעלה‪ ,‬לכן נגיד שפסקי דין הם לא הלכה מחייבת אך מתייחסים אליהם בהליך השיפוטי‪.‬‬

‫השחקנים בשיטת המשפט‬

‫‪ .1‬המחוקק ‪ -‬הקרוב ביותר לעם‪ ,‬נבחר על ידו לייצג אותו ולכן הוא היחיד שבסמכותו להטיל על העם‬
‫הגבלות‪ .‬אבל בפועל המחוקק הוא גוף זניח לחלוטין‪ ,‬את רוב הנורמות לא המחוקק מכניס לשיטה‬
‫המשפטית‪ ,‬ובפועל כמות החקיקה רק מצטמצמת‪ ,‬החקיקה יוצרת מסגרת שמקימה גוף שהוא זה שיחליט‬
‫בפועל‪ .‬לדוגמא‪ :‬הקונגרס האמריקאי ה‪ 111-‬סיים את תפקידו לא מזמן‪ .‬מתברר שהמחלוקת הפוליטית‬
‫הקשה בארה"ב גרמה לזה שהשנתיים האחרונות היו מאוד מאוד לא פרודוקטיביות אובמה חתם רק על‬
‫‪ 119‬חוקים‪ .‬הקונגרס לפניו שלח ‪ .161‬ב‪ 1917-19-‬הקונגרס העביר ‪ 916‬חוקים והנשיא טרומן אמר עליו‬
‫שזה הוא קונגרס שלא עושה כלום‪ .‬עושה רושם שהמחוקק עושה פחות‪ ,‬מחוקק חוקים יותר מופשטים‬
‫ונותן לרשויות לעשות את העבודה‪.‬‬

‫‪9‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ .1‬השופט ‪ -‬במשפט המקובל השופט נבחר מבין אנשים בכירים ומבוגרים יחסית בגלל האישיות שלו‪ ,‬חותם‬
‫את דעתו על פסקי הדין‪ ,‬וחותם גם על דעות מיעוט‪ .‬נדבר על היבטים שונים שנועדו לוודא שיהיה אמון של‬
‫הציבור במערכת הזו‪ .‬שופטים לא מתראיינים ולא מצטלמים אלא כאשר לבושים בצורה מסוימת ובשני‬
‫צידיהם סמל המדינה והדגל‪ .‬בונים את המעמד של השופט כדי שיתייחסו אליו אחרת‪ -‬לא אמור להיות‬
‫כמו כל אחד אחר אלא נישא ומורם‪ .‬בונים את זה בצורה בה יש תפקיד שונה ומעמד שונה‪ .‬באוסטרליה‬
‫למשל כשהתמנה שופט אבוריג'ני ראשון הוא היה לבוש בצורה אחרת וזה מראה שהוא התקדם‪.‬‬

‫כמה פרמטרים שונים בין המשפט המקובל לבין המשפט הקונטיננטלי בדמות השופט‪:‬‬

‫‪ -‬גיל – במשפט המקובל מבוגר הרבה יותר‪.‬‬

‫‪ -‬שכר ‪ -‬במשפט המקובל משלמים לשופט שכר גבוה מאוד‪ ,‬במשפט הקונטיננטלי משלמים שכר רגיל לעובד‬
‫מדינה‪.‬‬
‫‪ -‬שיטות מינוי‬
‫‪ -‬מקצועיות וייצוגיות‬
‫‪ -‬דרכי הכשרה‪ -‬בצרפת יש בי"ס לשופטים מתחילים במשפט המקובל לא רוצים להעביר בי"ס‪.‬‬
‫‪ -‬אמון הציבור‬

‫* אם זה סתם עוד פקיד ‪ -‬לא מעניין אותנו מהן התכונות שלו‪.‬‬

‫‪ .1‬עו"ד ‪ -‬האיש שמביא תיקים וסכסוכים לפתחי ביהמ"ש‪ ,‬דמות מרכזית מאוד בעולם המשפט‪ .‬עו"ד במשפט‬
‫הקונטיננטלי קרוב יותר לפקיד שעוזר לביהמ"ש לגלות את האמת‪ ,‬במשפט המקובל הוא מגן על זכויות‬
‫אדם ואזרח‪.‬‬
‫‪ .1‬המלומד המשפטי ‪ -‬דמות מרכזית כיוון שכל המשפט הרומי נשאב מקובץ אחד שרק הפרופסור יודע לפרש‬
‫אותו היטב‪ .‬השופט צריך חוות דעת וספרי מלומדים כדי לשפר את פסיקתו‪ .‬כשהיה ספק לשופט היו‬
‫מבקשים מהמלומד להגיע ולפרש את הקוד‪ .‬לפחות היסטורית הפרופסור הוא שבונה את המשפט‪ .‬במשפט‬
‫המקובל המלומד לא נחשב רבות עד לשנים האחרונות‪ .‬באנגליה הוקמו אונ' קיימברידג' ואוקספורד שלא‬
‫היו מעורבות במערכות המשפט‪ .‬היום המלומד המשפטי במשפט המקובל נמצא במצב מעניין ומסובך ‪-‬‬
‫לפני ‪ 151‬שנה באנגליה עסקו בשאלות תיאורטיות ולא יישומיות‪ ,‬האם המלומד חייב לפעול בעבור בתי‬
‫המשפט? האם צריך ללמוד לימודים פרקטיים או תיאורטיים בלבד? העובדה שמשפטים נחשבים‬
‫ללימודים מקצועיים שמים את המלומד המשפטי במקום מאוד מיוחד‪.‬‬
‫‪ .5‬האזרח הפשוט ‪ -‬לעיתים שיטת המשפט נותנת תוקף למנהג המקובל באוכלוסייה (למשל מנהג‬
‫היהלומנים)‪ .‬האזרחים כמושבעים מועילים משום שעובדתית אם נשאל יותר אנשים יש סיכוי טוב להגיע‬
‫לתשובה הנכונה‪ .‬כשהמושבעים שואלים שאלות עובדתיות ומקשיבים לעדים יש סיכוי שהם יסייעו לשופט‬
‫להגיע לחקר האמת ויעוררו ספקות‪ .‬לא במקרה במשפט האמריקאי אדם זכאי להישפט מול מושבעים‬
‫מבני עמו‪ .‬מדוע אין בישראל את האפשרות הזאת? הבריטים לא סמכו לא על היהודים ולא על הערבים‪,‬‬
‫הם לא האמינו שמושבעים יפעלו בצורה הוגנת ולכן לא הביאו מושבעים‪ .‬גם בארה"ב השיטה הזו לא‬
‫מיושמת בפרקטיקה כי היא יקרה‪ .‬רק בכ‪ 1%-‬מהתיקים מפעילים את האפשרות הזו‪ .‬במשפט המקובל‬
‫לאזרח תפקיד נוסף בתור מי שמניע את התהליך‪ ,‬לדוגמא‪ :‬כדי שתהיה פסיקה בבג"צ על מקרה של אליס‬
‫מילר‪ ,‬האדם הפרטי צריך לפנות לביהמ"ש‪ .‬אם לא היה אדם שהיה משלם ומשקיע לא היה תיק‪ .‬במשפט‬
‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫מנהלי בכל רגע התיק יכול למות‪ ,‬המדינה יכולה להגיד שאין בעיה‪ .‬פס"ד אפרופין ‪ -‬אם לא היו שני אנשים‬
‫או תאגידים זה לא היה מגיע לדיון‪ .‬השופט בביהמ"ש העליון מחכה שמישהו יביא לפניו שאלה משפטית‪,‬‬
‫הוא פאסיבי בהקשר הזה‪ .‬יש מקום גדול לאזרח הפשוט‪ .‬בהרבה מקרים האזרח הפשוט לא יכול להרשות‬
‫לעצמו ויתפתה לעסקת טיעון שהמדינה תציע כדי שהוא יוותר על ההליך‪.‬‬

‫חוק יסודות המשפט‪ ,‬תש"מ‪0891 -‬‬

‫החוק הוא מקור משפטי משלים במשפט הישראלי ומהווה‪:‬‬

‫‪ .1‬ניסיון להכניס את המשפט העברי כמקור משלים – אך ברק הצליח למנוע מאלון החדרה מלאה של משפט‬
‫עברי דרך החוק הזה‪ .‬ביהמ"ש יכול להגיד שאין שאלה טעונה הכרעה וכך הוא סוגר את הדיון‪ .‬כדי‬
‫להשתמש במשפט העברי כמקור משלים צריך להגיע למצב בו אין תשובה בחקיקה‪ ,‬הלכה או בהיקש‪ .‬גם‬
‫אז‪ ,‬פונים לעקרונות החירות‪ ,‬הצדק והיושר והשלום של מורשת ישראל ולא בדיוק למשפט עברי‪.‬‬
‫‪ .1‬ביטול סימן ‪ 16‬לדבר המלך במועצתו ושמירת דינים‪ -‬בוטל רק ב‪ ,1981-‬וגם אז קבעו שמה שכבר נכנס‬
‫נכנס‪.‬‬

‫יתרונות המשפט ההשוואתי‬

‫‪ .1‬הרחבת אופקים‬
‫‪ .1‬מבט חיצוני ניטרלי‬
‫‪ .1‬זיהוי לבני היסוד במשפט‬
‫‪ .1‬האם יש "מדע משפטי"? בראשית המאה ה‪ 11-‬חלמו למצוא את המדע שבמשפט‪ .‬המדע היה נראה כמו‬
‫התקווה לעתיד ‪ -‬מגלים חשמל‪ ,‬תרופות‪ ,‬קולנוע‪ ,‬טלגרף‪ ,‬רכבים‪ .‬העולם משתנה בצורה דרמטית ‪ -‬איכות‬
‫החיים ואורח החיים משתנים לטובה‪ ,‬והייתה אמונה במדע‪ .‬אוסף גברים לבנים שישבו בצרפת ועשו‬
‫קונגרס עולמי והחליטו שאם הם מבינים אחד את השני זה מדע וזה מתאים לכולם‪.‬‬
‫‪ .5‬פן ערכי‪ :‬אחוות עמים?‬
‫‪ .6‬פן מעשי‪ :‬גלובליזציה? עבודה בחו"ל? סדרה של סיבות כלכליות דרמטיות שגורמות לחיבור של המשפט‬
‫ולהכרה אחד במשפט של השני וניסיון לתאם בין שיטות המשפט‪ .‬לדוגמה‪:‬‬
‫‪ .1‬ארה"ב מול אירופה ‪ -‬האיחוד האירופי לא נבע מאידיאולוגיה אלא שאיפה לייצר משק ענק בו תהיה‬
‫זרימה של אנשים‪ ,‬הון‪ ,‬סחורות ושירותים‪ .‬האירופאים הסתכלו על ארה"ב ורצו שתהיה אפשרות להעביר‬
‫סחורות על הכביש הפדרלי האחיד לאורך כל הדרך‪ .‬זה היה גם מנוע עיקרי להתפתחות הכלכלית במאה ה‪-‬‬
‫‪ .11‬הממשל הפדרלי בארה"ב בנה ומימן אחוזים רבים מהבנייה ולכן מדינות (‪ )STATE‬רבות התחרו על‬
‫הזכות שיבנו דרך מהירה בשטחן דבר שיסייע לקידום המדינה‪ .‬האירופאים קינאו מאוד בשיטה ובשנים‬
‫האחרונות הם מנסים לבנות כבישים ומסילות ברזל שיחברו בין מזרח אירופה למערב‪ .‬מבחינת חלוקת‬
‫המשאבים הדבר בעל משמעויות דרמטיות‪ .‬החריגה היא שוויץ שגובה דמי מעבר מכל משאית אירופית‪.‬‬
‫‪ .1‬הסחר הבינ"ל גם הוא דורש האחדה של הנורמות‪ ,‬כמות גדולה של אנשים עוברים ממדינה למדינה‪,‬‬
‫לומדים את המשפט של המדינה אליה מגיעים ומביאים איתם נורמות‪ .‬יש לזה השלכות מרחיקות לכת‬
‫מכיוון שיש מדינות שחיות מהכספים שהמהגרים שולחים בחזרה‪ .‬הפיליפינים מקבלים בין ‪ 11%‬ל‪15%-‬‬
‫מהתל"ג מעובדים שיוצאים לעבוד מחוץ למדינה ושולחים כסף בחזרה‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ .1‬בנוסף להאחדה‪ ,‬יש גם אימוץ נורמות שונות‪ .‬אם חברת תרופות קיבלה היתר בארה"ב‪ ,‬מדינות רבות לא‬
‫יבדקו ויגידו שאם זה טוב לאמריקאים זה טוב גם בשבילם‪ -‬מי שמאשר זה בכלל לא תמיד הרשות בתוך‬
‫המדינה‪ ,‬לעיתי מסתפקים בבדיקה ובתקן של מדינה אחרת‪.‬‬

‫חשיבות המשפט ההשוואתי‪ :‬כללי‬

‫‪ -‬קירוב לבבות‪ -‬הבנה וסימפטיה‬
‫‪ -‬רצון לפתח את המשפט בצורה המקובלת בכל העולם‪ -‬העובדה שאפשר לקחת את האייפון כמעט לכל‬
‫מדינה ומובטח שאפשר יהיה להפעיל את המכשיר ולהתבטא דורשת עבודת האחדה משפטית בינ"ל וזה‬
‫מה שמוביל חלק גדול מהנטייה לאחד‪.‬‬

‫למה כל זה חשוב או למה צריך ללמוד שיטות משפט?‬

‫נקודת המוצא שלנו היא שלא צריך ללמוד את זה‪ ,‬ישראל היא מרכז העולם ויש את כל הידע‪ .‬מדוע ללמוד ממישהו‬
‫אחר אם יש לנו את כל הידע? גם אם אנחנו לא מרכז העולם אנחנו תרמנו את הקורפוס המרכזי ‪ -‬אנחנו עם הספר‪.‬‬

‫מדוע חשוב ללמוד שיטות משפט דווקא בישראל?‬

‫‪ .1‬ישראל היא מערכת משפטית מעורבת בעלות השפעות שונות‪:‬‬

‫‪ .a‬בישראל זיקות חזקות מאוד למשפט הגרמני‪ ,‬השוויצרי והצרפתי למרות שאנחנו מאוד קרובים‬
‫למשפט המקובל‪.‬‬
‫‪ .b‬מוסדות חזקים של משפט דתי ‪ -‬יש שחושבים שאנחנו חצי תיאוקרטיה‪.‬‬
‫‪ .c‬עומדת הצעה של קוד אזרחי גדול שיכיל בתוכו תחומים רבים ‪ -‬צריך לדעת האם אנחנו דומים‬
‫לקודיפיקציה הקונטיננטלית‪.‬‬
‫‪ .1‬ישראל היא חברה הטרוגנית ורב תרבותית‪:‬‬
‫‪ .a‬בישראל חיות קבוצות בעלות אמונה דתית‪ ,‬זהות לאומית ומוצא אתני נבדל ומגוון‪.‬‬
‫‪ .b‬ישראל היא חברה שבה מהגרים מכל העולם‪.‬‬
‫‪ .c‬כבר אין לנו תפישה מאוד ברורה מהי השפעת הפליטי ומהגרים‪.‬‬
‫‪ .1‬ישראל היא מדינה צעירה‪:‬‬
‫‪ .a‬מצד אחד ישראל היא מדינה צעירה‪.‬‬
‫‪ .b‬מצד שני המשפט הישראלי שואב ממסורות עתיקות‪.‬‬
‫‪ .1‬ישראל היא מדינה מבודדת‪:‬‬
‫‪ .a‬אין לנו קשרים משפטיים רציפים עם מדינות האזור‪ ,‬הן לא מקבילות לנו מבחינה תרבותית או‬
‫משפטית‪.‬‬
‫‪ .b‬ישראל אינה מדינה פדראלית או חברה באיחוד האירופאי ואין לנו שיטות אחיות שמאפשרות‬
‫השוואה קלה כמו שהאמריקאים יכולים לעשות בין המדינות שלהם‪.‬‬
‫‪ .5‬ישראל היא מדינה ריכוזית‪:‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ .a‬יש בימ"ש עליון אחד ‪ -‬אין לו שיח עם בתי משפט אחרים כמו באירופה או בארה"ב‪ ,‬הוא לא מנהל‬
‫מו"מ‪ ,‬לא דן עם אף אחד‪ ,‬הוא פוסק וכאן זה נגמר‪.‬‬
‫‪ .b‬יש בית מחוקקים אחד ‪ -‬אין צורך להגיע לפשרה‪ ,‬דבר שעשוי להיות מאוד בעייתי‪.‬‬
‫‪ .c‬חסר הצורך בדיון ושיח‪ ,‬יחסי גומלין‪ ,‬פשרה ואיזון‪.‬‬
‫‪ .d‬לדוגמא‪ :‬בגרמניה יש ‪ 5‬בתי משפט עליונים‪ -‬כל אחד מהם הוא פוסק אחרון‪ ,‬בהמ"ש עשויים‬
‫לדרוך אחד על השני‪ .‬כשבתי משפט צריכים לפעול בכבוד הדדי הם לומדים לעשות זאת אך אצלנו‬
‫אין כללים של ברירת דין וזה בעייתי‪.‬‬
‫‪ .6‬ישראל היא מדינה קטנה וענייה יחסית‪:‬‬
‫‪ .a‬טיעון יחסי‪ ,‬כמובן‪:‬‬
‫‪ .i‬מספר עורכי הדין בישראל הגדול בעולם‪ ,‬ביחס לאוכלוסייה‪.‬‬
‫‪ .ii‬מספר האנשים במרכזי המחקר עדיין קטן יחסית למספר המוחלט באירופה ובארה"ב‪.‬‬
‫היום מבינים שיש יותר צורך במחקר‪.‬‬

‫חסרונות המשפט ההשוואתי‬

‫‪ -‬בעיה ראשונה‪ :‬חוסר במתודולוגיה קבועה ‪ -‬איזו אוכלוסייה צריך לבחון? איך דוגמים?‬
‫‪ -‬בעיה שנייה‪ :‬אין אחידות במונחי היסוד‪ .‬כשננסה להשוות את מצב המשפחה בישראל ובגרמניה‪ -‬נראה‬
‫שמורכב להשוות עוני‪ ,‬עושר או משפחה‪.‬‬
‫‪ -‬בעיה שלישית‪ :‬אין חיוב נורמטיבי לבדוק‪ .‬הבדיקה היא וולונטרית‪ ,‬שופט ביהמ"ש העליון יכול לבקש‬
‫מהצדדים להביא נתונים מהמשפט ההשוואתי‪ ,‬הצדדים יכולים להגיד שלא מצאו והשופט יתבקש להכריע‬
‫על סמך הידע שיש לו‪.‬‬
‫‪ -‬מסקנה‪ :‬אין מדע‪ ,‬אין מקצוע ואין חובה ליישם‪.‬‬

‫הדבר הוביל למשבר אקדמי מהטעמים הבאים‪:‬‬

‫‪ -‬ספק אם זה תחום אקדמי של ממש בעיקר בשל בעיות המתודולוגיה‪.‬‬
‫‪ -‬הענף האורתודוכסי שמרן ומוגבל מחקרית‪:‬‬
‫‪ o‬מתעניין במשפט שבספר‪ ,‬לא בחיים‪.‬‬
‫‪ o‬עוסק בעיקר במשפט פרטי‪ ,‬לא ציבורי‪.‬‬
‫‪ o‬עוסק במשפט המערב בעיקר‪.‬‬
‫‪ o‬עוסק בתחום שללא משפטנים יש מומחיות עדיפה בהם כמו סוציולוגיה או פסיכולוגיה‪.‬‬
‫‪ -‬אבל‪ ,‬יש פריחה מסוימת בשנים האחרונות‪ -‬משפטנים בעלי תארים נוספים שיכולים להתבטא בנושאים‬
‫מגוונים‪.‬‬

‫הבחנות חשובות בין משפט השוואתי לבין משפט בינ"ל פרטי ופומבי‬
‫‪ .1‬יש להבחין בין משפט השוואתי למשפט בינלאומי פרטי ופומבי ‪ -‬במשפט הבינלאומי מחילים נורמות זרות‪,‬‬
‫אבל כשמחילים אותן אז הן חלק מהמשפט הפוזיטיבי הישראלי‪ .‬במשפט הבינ"ל הפומבי יכול להיות מצב‬
‫שהמשפט הישראלי יורה ליישם נורמה זרה כי ישראל חתמה על אמנה בדבר זכויות הילד למשל ולכן‬
‫חייבים למנות עו"ד לכל קטין‪ .‬במשפט הבינלאומי הפרטי מתעורר סכסוך בין שני אנשים והמשפט‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫הישראלי מחליט שצריך להחיל משפט זר‪ .‬לדוגמה‪ :‬זוג שנישא בסוריה שהיא מדינת אויב‪ .‬ולכן‪ ,‬האדם‬
‫יטען שהם בכלל לא נשואים כי אין להחיל דין מדינת אויב בישראל‪ .‬אך המשפט הישראלי אומר שצריך‬
‫להחיל את דין מקום עריכת הטקס‪ .‬זה לא משפט השוואתי אלא יישום כפייתי‪ .‬במקרה שצריך להחיל‬
‫משפט זר נפנה למומחה כדי להבין מה אומר המשפט הזר וזה מתחייב המציאות ולא נתון לבחירה‪ .‬זה לא‬
‫משפט השוואתי‪ -‬זה לא לצורך אקדמי אלא ליישום פרקטי‪.‬‬
‫‪ .1‬תחומים רבים של משפט ו‪ ...‬היסטוריה‪ /‬כלכלה‪ /‬סוציולוגיה‪ -‬מדוע לשאול על הנושאים הללו דרך המשפט‬
‫ההשוואתי? התשובה היא שהמשפטנים עובדים היום הרבה יותר עם בעלי המקצועות הללו‪ .‬המרצים‬
‫למשפטים מגיעים אחרי שעשו תואר ראשון במקצוע אחר‪ .‬כיום אלה דיסציפלינות לגיטימיות‪.‬‬

‫דוגמה‪ -‬מהי משפחה?‬

‫דוגמה שמדגימה את בעיית התפוחים והתפוזים‪ -‬לוקחים מונח פשוט ובסיסי כמו משפחה‪ .‬מדוע חשוב לדעת מהי‬
‫משפחה? יש המון השלכות משפטיות‪ -‬מי יכול להינשא‪ ,‬להתגרש‪ ,‬לקבל הטבות מס‪ ,‬מי יכול לרשת‪ ,‬החלטות‬
‫רפואיות שיכולות להתקבל רק ע"י בני משפחה‪ .‬כשגבר עוזב את אשתו ועובר לגור עם גבר ונפצע בתאונה ‪ -‬פונים‬
‫לאשתו ושואלים האם לנתק מהמכונות ולא לגבר איתו הוא חי‪ .‬גם מבחינה סטטיסטית‪ -‬מה מרכיב משפחה?‬

‫פעם הכול היה פשוט‪ ,‬עד למאה ה ‪ 11-‬בית משפחה היה מורכב ממשפחות רב דוריות‪ ,‬היום אנשים לא חיים עם‬
‫הוריהם בבית‪ .‬היום המבנה המשפחתי יכול להיות מאוד מורכב‪ ,‬בעידן הגלובליזציה זה הרבה הרבה יותר מורכב‬
‫(אימוצים טרנס אטלנטיים וכו')‪.‬‬

‫כמה מדינות מאפשרות חיים חד מיניים? כיום החלוקה לפי שיטות משפט ומעמד סוציואקונומי‪ -‬בעניין יחסים חד‬
‫מיניים ‪ -‬יש מדינות שמענישות בחומרה רבה ועד מדינות בהן אין ענישה כלל‪ .‬שיטות משפט דתיות או מסורתיות‬
‫פחות מקלות בזכויות אזרח וגם מדינות דיקטטוריות או פוסט ‪ /‬טרום דיקטטוריות‪ .‬במדינות המערב יש הכרה‬
‫מסוימות בזכויות של זוגות חד מיניים‪ .‬גם באירופה אפשר לתאר את המצב ‪ -‬ככל שמתקרבים למזרח אירופה יש‬
‫יחס רע לזוגות חד מיניים‪ ,‬במערב המצב טוב יותר‪ .‬פרוטסטנטיים יותר ליברליים מקתולים ועוד‪ .‬בארה"ב אפשר‬
‫לראות שהמדינות שמכירות בזכויות של נישואין חד מיניים מכירות גם בזכויות מיעוטים ומקלות עם מהגרים‬
‫ומצביעות לדמוקרטים‪ .‬דברים לא משתנים בצורה חדה ‪ -‬המדינות שהיו מדינות עבדים או מדינות בהן הייתה‬
‫אפליה כבדה ב‪ 1951-‬הן מדינות שעד היום מתנגדות לקדמה וגם מזוהות כמצביעות לרפובליקנים‪.‬‬

‫מבנה המשפחה על רקע שיטת המשפט‪ ,‬לדוגמא‪:‬משפחה סינית‪ -‬בה בממוצע יש ילד אחת ומשפחה יפנית בה יש‬
‫בממוצע ילד אחד‪ .‬הסיבות שונות‪ :‬בסין זו מדיניות של המדינה הקומוניסטית לצמצם את המשפחה‪ .‬ביפן הסיפור‬
‫דומה אך שונה‪ -‬הסנקציות הכלכליות קיימות אך בעולם המשפט הפרטי‪ ,‬רוב האנשים הפרטיים לא יכולים‬
‫להרשות לעצמם לגדל יותר מילד אחד‪ .‬זה נכון מסביב לעולם שלגדל ילד זה דבר יקר‪.‬‬

‫נושא מרכזי במדיניות הציבורית הוא "איך בנויה החברה מבחינת פירמידת האוכלוסין?"‪ .‬במדינות עולם שלישי‬
‫הפירמידה נוטה לכיוון של המון ילדים ולאחר גיל ‪ 51‬המספרים קטנים‪ .‬זו לא פירמידה נורמלית‪ -‬זה מחייב לבנות‬
‫את כל המערכת של המדיניות הציבורית בהתאם כי יש המון ילדים לפרנס וללמד‪ .‬ביפן ב‪ 1951-‬הייתה שכבת גיל‬
‫בה היו חסרים המון גברים שמתו במלחמת העולם השנייה‪ .‬כיום ‪ 11%‬מהאוכלוסייה ילדים ו‪ 11%-‬בגיל פרישה‪.‬‬
‫ההשלכות מאוד מורכבות אוכלוסייה צעירה קטנה מאוד שצריך לפרנס אוכלוסייה מבוגרת גדולה‪.‬‬

‫משפחות חד הוריות‪ -‬היום יותר ויותר משפחות נוצרות מראש כשהזוג לא גר יחד‪ ,‬לא רק שלא נשואים גם לא‬
‫חולקים בית משותף‪ .‬כמעט חצי מהילדים בארה"ב נולדים לזוגות לא נשואים‪ ,‬חלק גדול מהם גם לא גרים יחד‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫המשפט האנגלי‬

‫היסטוריה‬
‫שנת ‪ 1111‬הייתה שנה קסומה‪ .‬במשך ‪ 511‬שנה אי רופה הייתה בתקופה של ימי הביניים‪ -‬תקופה חשוכה מאוד‬
‫מבחינת אירופה שעמדה ללא תנועה‪ .‬לא ברור מה קרה בשנת ‪ ,1111‬אך היה שינוי משמעותי‪ .‬אירופה מתאחדת‬
‫לצורך מסעות הצלב והרצון לחזור לארץ של ישו ולכבוש אותה‪.‬‬

‫הכיבוש הנורמני‪ -‬רציפות או מהפכה ושינוי?‬

‫במובן מסוים כשמתקרבים לשנת ‪ 1111‬אנגליה נמצאת בפיגור לעומת שאר אירופה‪ .‬באירופה מתחילים לראות‬
‫שהגיעו למקומם השבטים שמרכיבים את אירופה עד היום‪ .‬הפרנקים המערביים הפכו לצרפת והמזרחיים לשבטים‬
‫הגרמניים‪ .‬באנגליה יושבים בסדרה של ממלכות קטנות ואין להם קשר עם אירופה ואין להם קשר עם הממלכה‬
‫הגרמנית הגדולה‪ .‬הממלכות מהמאה השביעית לא קיימות אך שמות האזורים על שם הממלכות נשמרו כמעט ללא‬
‫שינוי‪ -‬אזור קנט למשל‪ .‬הויקינגים הפריעו לאנגלים מאוד‪ -‬מאזורי דנמרק‪ ,‬שוודיה ונורבגיה שניסו לפלוש‬
‫לאירופה‪ .‬באגף המזון באיקאה‪ -‬מוכרים אלכוהול‪ ,‬דגים וצנימים‪ ,‬מה שאכלו גם במאה השביעית ולכן האפשרות‬
‫לפלוש לאנגליה או לצרפת נראות מפתות‪ .‬נאספו מטבעות כסף ‪ -‬שלושה טונות‬

‫הנורמנים (אנשי הצפון) שהתקיפו את אנגליה לפני שנת ‪ ,1111‬כבשו נחלה בצפון צרפת שנקראת עד היום נורמנדי‬
‫על שם הנורמנים‪ .‬אזור זה נמצאת בדיוק מול אנגליה‪ .‬במובן מסוים יש צדק בפלישה של האנגלו‪-‬סקסים לאזור‬
‫נורמנדי לאחר שצרפת פלשה לאנגליה שנים קודם לכן‪.‬‬

‫אמה מנורמנדי ‪ -‬נסיכה צרפתית מנורמנדי‪ .‬הנורמנים תוך כמה מאות שנים הפכו לצרפתים‪ .‬אמה התחתנה עם‬
‫המלך האנגלי את'לרד "הלא מוכן" לבית ווסקס ונולד להם אחד המלכים המכובדים בהיסטוריה של אנגליה‬
‫אדוארד "המוודא"‪ .‬הוא מת ללא ילדים כך שלא היה יורש לבית המלוכה האנגלי המוביל‪.‬יש שני מתחרים‪ :‬ויליאם‬
‫ואדגר שניהם בני דודים של המנוח‪.‬‬

‫הנורמנים הם שבט אגרסיבי שרוצה לכבוש ולהתקדם‪ .‬לויליאם הייתה בעיה‪ ,‬אביו רוברט הביא אותו לעולם‬
‫מהפילגש ולכן הוא נחשב לממזר‪ .‬הוא החליט לשדרג את המעמד שלו‪ ,‬בצרפת הוא ברון ובאנגליה הוא רוצה להפוך‬
‫למלך‪ .‬הוא נקט בכמה שיטות להשגת לגיטימציה לשלטון שלו‪:‬‬

‫‪ .1‬ויליאם כמו אדגר הוא בן למשפחת מלוכה ושבזמן הקרב אדגר מת הוא סייע להחלטה‪.‬‬
‫‪ .1‬ויליאם נורמני‪ ,‬הנורמניים הם שבטים כובשים אגרסיביים‪ ,‬כבשו גם שטחים מאנטייוכיה (סוריה) וחלקים‬
‫מאיטליה‪ .‬הוא פנה לאפיפיור שיחליט שהוא היורש החוקי בו בזמן הוא הגדודים שלו מדרום לרומא‬
‫והיווה איום על האפיפיור‪ .‬הוא החליט שהוא היורש החוקי לפי דיני הכנסייה‪.‬‬

‫האפיפיור הודיע שהמלחמה של ויליאם היא מסע צלב והוא ינצח‪ .‬אנשים הבינו ששווה להמר על ויליאם‪ .‬ויליאם‬
‫הלך לקרב וניצח‪ .‬הקרבות נמשכו בכל אנגליה במשך שנים ועד שנת ‪ 1111‬לקח כדי לייצב את השלטון בסקוטלנד‬
‫ובווילס‪.‬‬

‫באנגליה מלכים הוכתרו בכנסיית ווסטמיניסטר‪ .‬ויליאם הציג ארבע סיבות ללגיטימציה המשפטית להמלכתו‪:‬‬

‫‪ .1‬הוא היורש החוקי ‪ -‬בן משפחה‪.‬‬

‫‪15‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ .1‬האפיפיור הכריע מבחינה מוסרית‪.‬‬

‫‪ .1‬הוא כבש כיבוש צבאי ‪ -‬העולם מתחלק לשני סוגים של אנשים‪ ,‬מקבלי המרות ורואים בו מלך ואלו שלא‬
‫אותם הוא הורג‪.‬‬
‫‪ .1‬בזמן ההכתרה ‪ -‬מתקיים טקס וכל האצולה הגבוהה שנמצאת בכנסייה יורדת על הברכיים וצועקת ‪long‬‬
‫‪ live the king‬אמרה שמהווה הסכמה לקבל את המרות של המלך‪ .‬שומרי הראש והצבא לא הכירו את‬
‫המנהג ושמעו מהומה לכן חשבו שמנסים להרוג את ויליאם וכפעולת הסחה הם שרפו את הכפרים מסביב‪.‬‬

‫ויליאם שהיה צרפתי‪ ,‬יכול על היה להחיל את המשפט שלו המשפט הצרפתי‪ ,‬אך הוא מחליט שהוא מלך אנגלי ולכן‬
‫לא נוגע במנהגים‪ ,‬המשפט שחל ימשיך לחול‪ .‬יש קודיפיקציה כתובה של מלכים אנגלים‪ ,‬לפחות מהמאה השישית‬
‫לספירה‪ .‬ויליאם ממשיך את המשפט השבטי באנגליה‪ .‬ההמשכיות היא חלק משמעותי מאוד במסורת האנגלית‪.‬‬

‫ויליאם בונה את טירת וינזדור מחשש מפלישה כמו הפלישה שהוא עשה‪ .‬כל מלך אנגלי חי בטירה הזו‪ ,‬ועד היום‬
‫המלכה יוצאת לחופשת קיץ בטירה הזו‪.‬‬

‫ככל שיוצאים ממבנה שבטי למבנה מתקדם מסביב למלך היועצים הבכירים שלו‪ ,‬המועצה נקראה "קורייה"‪-‬‬
‫המועצה הגדולה מחליפה את השם ל‪ king’s council‬ובהמשך ל‪( privy council‬קודיפיקציה במושבות האנגליות)‬
‫מוסד שנוסד במאה השישית או השביעית קיים עד היום‪ .‬באנגליה מסורת לא מבטלים אלא שומרים‪ .‬לכן‪,‬‬
‫השינויים בשנים האחרונות היא שאלה מעניינת כי לא בטוח שהשינויים יתפסו ושהמסורת לא תחסל את‬
‫השינויים‪.‬‬

‫חלק גדול מהקרקעות באנגליה שייכות למלך עד היום‪ ,‬המלך כבש את הממלכה כולה‪ .‬עם כיבוש אנגליה ובמשך ‪11‬‬
‫שנה עשו ספירת מלאי לכל היישובים באנגליה‪ ,‬כתיבתו של המסמך הושלמה ב ‪ 1186-‬במסמך שנקרא ‪doomsday‬‬
‫‪ .book‬בספר יש דברים שמעניינים את המלך על כל אזור ואזור בממלכה כמו כמה מיסים שילמו יושבי האזור‪.‬‬
‫כיוון שזו אנגליה‪ ,‬רבים מהמקומות עדיין קיימים כפי שהיו בימים שהסוקרים של ויליאם הגיעו למקום‪.‬‬

‫שנת הקסם ‪0101 -‬‬

‫המלך ג'ון אמנם בנה מבצרים מרשימים מאוד‪ ,‬אך נחשב כמלך הכושל ביותר בהיסטוריה של אנגליה‪ .‬אבל איך‬
‫הוא הפך למלך הפחות מוצלח בהיסטוריה האנגלית?‬

‫המלך ג'ון נזכר פעמים רבות בזכות הסרטים הרבים שנעשו על דמות ירוקה קטנה שהופיעה בממלכתו ‪ -‬רובין הוד‬
‫משויך לתקופה זו‪.‬‬

‫שושלת משפחתית‪ :‬ריצ'ארד לב הארי שלט בממלכה‪ ,‬אחריו הגיע ג'ון בשנים ‪ 1199-1116‬שהתחתן עם איזבלה‬
‫להם היה בן‪ ,‬הנרי השלישי ששלט מ ‪ 1116-‬עד ‪ 1171‬והוא נחשב למלך מוצלח מאוד‪.‬‬

‫ג'ון עשה שלושה דברים‪:‬‬

‫‪ .0‬המאגנה כרטא ‪0101 -‬‬

‫ג' ון חתם על מסמך שנתפש רטרואקטיבית כמסמך הדמוקרטי המכונן שהבטיח זכויות אדם ואזרח‪ .‬ג'ון שיחק עם‬
‫המיסים וניסה להעלות את הסכום שהוא יכול לגבות‪ .‬הברונים‪ ,‬שמולם הוא עבד ושאיתם היה לו חוזה פיאודלי‪,‬‬
‫מתמרדים‪ .‬מגיעים לשדה ברונימי ומחייבים אותו לחתום על כתב כניעה מביש‪ .‬בכתב הכניעה המלך ג'ון מודה‬

‫‪16‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫שהזכויות שלו מוגבלות ושהוא לא יכול לגבות מיסים ללא אישור העם‪ .‬לפחות לאריסטוקרטיה הוא נותן זכויות‪.‬‬
‫כמלך זה אסון‪ ,‬המאגנה כרטא גורמת לכך שהמלוכה בבריטניה לעולם לא תהיה מלוכה אבסולוטית‪ .‬לאחר חתימת‬
‫על כתב הכניעה‪ ,‬כולם התפזרו וג'ון שלח מכתב לאפיפיור בבקשה שיבטל את המאגנה כרטא כי זה חוזה שנחתם‬
‫בכפייה‪ ,‬האפיפיור אכן מבטל את הכתב‪ ,‬ואז הברונים מתרעמים ויוצאים למלחמה נגד המלך ג'ון שמוצא את‬
‫מותו‪.‬‬

‫הוראות המאגנה כרטא‪:‬‬

‫המאגנה כרטא קובעת את המבנה המדינתי האנגלי כפיאודליזם ‪ -‬עסקה בין המלך לברונים‪ .‬במאגנה כרטא המלך‬
‫מכיר בחובת ההגינות שלו ובכך שהוא לא יכול לשנות ולהזיז את ההוראות‪ .‬עפ"י המאגנה כרטא המלך ג'ון הסכים‬
‫שלא יוטל מס נוסף על האוכלוסייה בלי לקבל ממנה הסכמה‪ .‬מכאן אין מיסוי בלי הסכמה ובהמשך אין מיסוי ללא‬
‫ייצוג‪ .‬פדיון המלך גופו כמו שקרה לאחיו‪ ,‬או להפוך את הבן שלו לאציל‪ ,‬או לתת לבת שלו נדוניה כדי להתחתן‪.‬‬
‫מעבר לזה המלך לא יכול לפנות לברונים ולהגיד שהוא רוצה יותר כסף‪ .‬המלך צריך לפנות לכל אחד מהברונים כדי‬
‫לבקש את אישורם‪ ,‬בהמשך רעיון זה יהפוך למוסד קבוע בדמות הפרלמנט ואח"כ לבית הלורדים‪ .‬המלך מסכים‬
‫שלא ל חייב אף אדם לשלם לו לפי החוזה הפיאודלי מעבר למה שכתוב בחוזה‪ .‬עד כאן זה הגיוני זוהי התחייבות‬
‫חוזית שהמלך שהוא לא ינצל את הכוח שלו‪.‬‬

‫במאגנה כרטא המלך מסכים שאפשר יהיה להגיש תביעות אזרחיות רגילות בבימ"ש שישב בלונדון‪ .‬עד היום בתי‬
‫המשפט הגבוהים של אנגליה יושבים בווסטמינסטר‪ .‬הכוונה היא שהמלך כמו כל שליט פיאודלי ייתן שירות‬
‫משפטי כדי שיהיה צדק בנחלות שלו‪ .‬המלך נתן שירות אישי‪ ,‬פקידים שלו שמתלווים לחצר המלך‪ ,‬אך הברונים‬
‫דרשו שיהיה בית משפט קבוע‪ .‬כל ההוצאות המשפט הן מהמלך אישית מהכסף שהרוויח כשליט פיאודלי‪ ,‬כי לא‬
‫היו באותה תקופה מיסים כלליים‪ .‬הברונים מבקשים ממנו לבנות מוסד קבוע שלא יטייל איתו וייתן שירות‬
‫לברונים‪.‬‬

‫המאגנה כרטא אומרת שהמלך יכול להטיל עונשים‪ ,‬נניח שמישהו צד פרה בשדה של המלך‪ ,‬המלך חייב להטיל עונש‬
‫אך בסבירות ובמידתיות – אם גנבו פרה‪ ,‬המלך לא יכול לקחת לגנב את כל הרכוש כעונש‪.‬‬

‫במאגנה כרטא יש גם הוראות שאומרות למלך שהוא לא יכול לעשות כל מה שבא לו‪ ,‬יש מגבלות על המלך ועל‬
‫פקידיו‪ .‬המלך ופקידיו לא יכולים למשל לקחת עץ כדי לבנות אחוזות או לצרכיהם הפרטיים אלא אם יש הסכמה‪.‬‬
‫הוראה דומה קיימת גם בחוקה האמריקאית‪.‬‬

‫ס' ‪ 61‬למאגנה כרטא עונה על הבעיה "מה עושים כשהמלך מפר את ההתנהגות שהוא התחייב אליה‪ ,‬והאם ניתן‬
‫למרוד או להדיח?" המלך האנגלי אומר שאם לא יקיים את התחייבויותיו יש להקים מועצה שתכריח אותו לפעול‬
‫בהתאם‪ .‬כאן מתחיל ה רעיון שהמלך כפוף לחוק ואם הוא לא מבצע אותן הוא לא ראוי להיות מלך וראוי להיענש‪.‬‬

‫ריצ'ארד מלך אנגליה שהיה נסיך צרפתי‪ ,‬לא ידע אנגלית‪ ,‬ואת רוב זמן המלוכה הוא לא בילה באנגליה‪ .‬הוא היה‬
‫רוב הזמן במסע צלב בדרך לארץ הקודש‪ .‬כשהוא נכלא בטירה‪ ,‬כל העם האנגלי נדרש לשלם תמורת פדיון המלך‬
‫שלא ראה עצמו כאנגלי‪ ,‬אך היה נערץ ואהוב‪ .‬בסופו של דבר הוא נקבר בכנסייה ‪" -‬כאן טמון הלב של המלך‬
‫ריצ'ארד מלך אנגליה שכונה "לב ארי""‪ .‬הקבר שלו לא נמצא בווסטמיניסטר כי הוא היה בסופו של דבר צרפתי‪.‬‬

‫‪17‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ .1‬הפיכת אנגליה למדינת לאום‬

‫המלך ג'ון כשנכנס לתפקידו קיבל דרך אישתו חלק גדול מהשטח של צרפת‪ .‬המלך הצרפתי באותה תקופה‪,‬‬
‫שהיה שליט הפיאודלי שלו שטח קטן מאוד בצרפת קיבל פנייה יום אחד מאדם שהמלך ג'ון לקח את ארוסתו‬
‫לאישה‪ .‬מלך צרפת הזמין את המלך ג'ון למשפט פיאודלי‪ .‬המלך הצרפתי פסק שהמלך ג'ון הפסיד והודיע לו‬
‫שכל הקרקעות שלו בצרפת מוחרמות‪ .‬שתי תוצאות‪:‬‬

‫א‪ .‬ביום שהמלך הצרפתי הכריז‪ ,‬כל אחד מהאנשים שגרים בשטחים הצרפתיים וכפוף לג'ון צריך להחליט‬
‫האם הוא מורד במלך הצרפתי או הולך איתו‪ .‬בסופו של דבר פה נחתך הגבול בין אנגליה לצרפת‪ ,‬נקבע‬
‫מיהו אנגלי ומיהו צרפתי‪ .‬כך אנגליה הפכה למדינת הלאום הראשונה‪ .‬אלה חדשות רעות כי ג'ון איבד‬
‫נכסים בהיקף עצום עבור הנתינים שלו‪.‬‬
‫ב‪ .‬ג'ון סיבך את אנגליה ב‪ 611-‬שנה של מלחמות עם צרפת‪ -‬כל אחד טען שהקרקע שייכת לו‪ .‬חלק גדול‬
‫מהשנאה התהומית בין האנגלים והצרפתים התחילה שם‪.‬‬

‫ז'אן דארק ‪ -‬באמצע המאה ה‪ 15-‬האנגלים כבשו שוב שטחים מצרפת‪ .‬ז'אן דארק הובילה את הכוחות הצרפתיים‬
‫עד שנשרפה‪.‬‬

‫המלך ג'ון הפך את האנגלים לאנגלים ואת הצרפתים לצרפתים ולא אנגלים שגרים בצרפת‪ .‬או שאדם נאמן למלך‬
‫הצרפתי או שהוא נאמן למלך האנגלי‪.‬‬

‫‪ .3‬בעיית האפיפיור‬
‫לג'ון הייתה מערכת יחסים סוערת עם כולם‪ ,‬הוא היה מלך אכזרי וחם מזג‪ .‬ג'ון הכפיף את עצמו ואת המדינה‬
‫שלו לאפיפיור‪ .‬זה אחד המקורות של החיוב של האנגלים לשלם מס לאפיפיור‪ ,‬שם החלה חלק מהשנאה של‬
‫האנגלים לקתוליות ולרומא‪ ,‬דבר שהוביל בשלב מאוחר יותר‪ ,‬יחסית בקלות‪ ,‬את אנגליה הפכה לנצרות‬
‫הפרוטסטנטית‪.‬‬

‫כשהמלך ג'ון מת ב‪ 1116-‬ובנו עדין היה קטין‪ ,‬היו לו שני אפוטרופוסים‪ :‬נציג הברונים ונציג האפיפיור‪ .‬למרות זאת‬
‫הנרי השני עדיין גדל להיות אחד המלכים הגדולים של בריטניה‪.‬‬

‫יש מחקר שמראה שכל הנשיאים האמריקאים הם בעלי אילן יוחסין ישיר למלך ג'ון‪ ,‬למעט הנשיא וואן ביורן‬
‫שהוא ממוצא הולנדי‪.‬‬

‫פיאודליזם‪ -‬עלייתו ונפילתו (דרך המשפט)‬

‫באותה תקופה העולם הוא עולם שבו אין כבישים‪ ,‬אנשים לא יודעים קרוא וכתוב‪ ,‬אין מטבעות‪ ,‬אין כמעט כלכלה‬
‫ולכן למלך יש שתי בעיות‪:‬‬

‫‪ .1‬איך לממן את השלטון? באמצעות הנכס היחיד בעל משמעות שהיה למלך (קרקע)‪.‬‬
‫‪ .1‬איך המלך יכול לשלוט על קרקעות שנמצאות רחוק מאוד מהמקום בו הוא יושב? באמצעות פיאודליזם‬
‫וזאת מכיוון שהמנהלה של המלך צנועה מאוד‪.‬‬

‫הפיאודליזם הוא חוזה סטטוס שנחתם לכל החיים בין רמה היררכית לזו שמתחתיה‪ .‬ויליאם המלך מחלק את כל‬
‫אנגליה לנחלות שנמצאות בשליטת ברונים‪ ,‬הברון מחלק את הנחלה בין אצילים‪ ,‬לכל אציל יש אזורים שהם‬

‫‪18‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫יחידות כלכליות עצמאיות‪ .‬מוטת השליטה יורדת עד לאנשים שחיים בכפר בתמורה לאוכל‪ .‬החוזה המקיף הזה‬
‫אומר שהשליט נותן הגנה‪ ,‬מקים בימ"ש לאזרחים‪ .‬בתמורה הוא מקבל סחורה‪ ,‬יכול לקבל אוכל‪ ,‬שירותים או‬
‫שירותי דת שיתפללו לטובתו‪ .‬היתרון הברור הוא היכולת של המלך לשלוט בכל המדינה‪ .‬אך החיסרון הוא שאין‬
‫פיקוד ישיר‪ .‬לדוגמא‪ :‬אדם שוכר אדריכל‪ ,‬ששוכר קבלן‪ ,‬ששוכר פועל‪ .‬לאדם אין קשר משפטי עם הפועל‪ .‬כך גם אין‬
‫קשר משפטי ישיר בין המלך לבין האיש באחוזה‪ .‬גם בין רמטכ"ל לבין חייל פשוט אין קשר פיקודי ישיר‪ .‬זו שיטת‬
‫ניהול שיש לה מחיר ‪ -‬למלך אין קשר משפטי עם העם הפשוט‪ .‬המלך עובד מול כמה מאות ברונים שהם השוכרים‬
‫הראשיים שמעבירים את השליטה הלאה‪.‬‬

‫המשפט האנגלי‪ :‬יצירת ה‪Common law-‬‬

‫על צדק מלכותי‬

‫המלכים האנגליים לאחר שמייבאים את הפיאודליזם מאירופה‪ ,‬מחליטים לרסק אותו ע"י הצעת שירות משפטי‬
‫לכלל הציבור‪ .‬אם אדם נפגע באחוזה מסוימת‪ ,‬צריך לפנות לבעל האחוזה שישפוט אותו‪ ,‬זה מאוד בעייתי ועדיף‬
‫לפנות לבימ"ש כללי‪ .‬המלך נמצא בכל מקום ויכול לאכוף בכל תחומי הממלכה‪ .‬המלך מחליט לפתוח את השירות‬
‫המשפטי בתשלום‪ .‬המשפט המקומי הופך לא רלוונטי‪ ,‬הפער בין מה שהמקום השבטי מציע לבין מה שהמלך מציע‬
‫גדול ובתי המשפט של המלך מנצחים‪ .‬ככה נוצר משפט אחד שמגיע לכל מקום במדינה ומיישמים את המשפט‬
‫המקובל על כל העם‪ ,‬ומכאן שמו ‪ -‬משפט מקובל על כל העם‪.‬‬

‫הצורה המכנית שזה קורה היא שהמלך נותן פקידים מהחצר שלו כדי שיבצעו פעולות משפטיות ומקים בתי משפט‪:‬‬

‫‪ - Exchequer .1‬הוא ממנה פקיד שומה שבודק עם כל ברון שהוא לא מרמה את המלך‪ .‬מכאן מתחיל להיווצר‬
‫בימ"ש‪.‬‬
‫‪ - Court of common pleas .1‬בימ"ש אזרחי‪.‬‬
‫‪ - King’s bench .1‬בימ"ש לתביעות שמעניינות את המלך‪.‬‬
‫‪ .1‬שופטים נודדים שנותנים שירות בכל רחבי אנגליה‪.‬‬

‫רק לאחר כ‪ 611-‬שנה איחדו את בתי המשפט הללו‪ ,‬אך עד היום ניתן לראות מה היה המקור ההיסטורי‪.‬‬

‫המלך לא גובה מיסים מהעם ואין סחר בינלאומי‪ ,‬הכסף שלו מגיע רק מההסכם הפיאודלי לכן המלך תמיד רעב‬
‫לכסף‪ .‬הכול מתפתח על חשבון המלך‪ ,‬מחצר המלך‪ ,‬ועל פי צרכיו ורצונו‪ .‬כל דבר שהמלך רצה לפתח ניתן מכיסו‪.‬‬
‫למה פקיד השומה מכונה 'אקסצ'קר'? כנראה שבאולם המשפט היה שולחן עם משבצות‪ ,‬השולחן כבר לא קיים‪,‬‬
‫אך עד היום לשר האוצר קוראים שר האקסצ'קר‪.‬‬

‫הברונים שהיו מגיעים להסביר באקסצ'קר את השומה שלהם לא הסכימו להישפט לפני אנשים בדרגה נמוכה‬
‫מהם‪ ,‬ולכן המלך מינה שופטים שקיבלו דרגה אישית של ברון בביהמ"ש למיסים‪ .‬גם בבית הלורדים ניתנה דרגה‬
‫אישית של לורד‪ .‬סיפור הברבורים בנהר‪ -‬ובקשת ההסכמה מהמלכה להרוג ברבור טורדני‪.‬‬

‫לקחים‪:‬‬

‫‪ .1‬העם רוצה סדר דין‪ ,‬רוצה סדר דין מעשי‪.‬‬

‫‪19‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫קוד חמורבי העתיק – בקוד מוסבר ש אם מגישים תביעה נגד אדם הנתבע צריך ללכת לנהר ולקפוץ לתוכו‪ ,‬אם הוא‬
‫תובע סימן שהנהר הכריע שהוא אשם והתובע ייקח את רכושו‪ ,‬אם לא טובע התובע יוצא להורג‪ .‬אמונה עממית‬
‫שבנהר יש אלים שיפתרו את הבעיה ובמקביל סירוב של המלך לנהל משפט אמיתי‪ .‬שיטות כאלה נראות לנו היום‬
‫מזעזעות‪ ,‬אך עד המאה ה‪ 11-11-‬הן היו מקובלות‪ .‬היו נהוגות שיטות הוכחה כי אנשים לא נשבעו לשווא ונזהרו‬
‫בשבועתם‪ .‬המשפטים היו במים או באש‪ .‬במאה ה‪ 11-‬באנגליה היה גם משפט באמצעות קרב‪ .‬דרך להימנע מניהול‬
‫משפט‪ ,‬שמים מחיר אמוני או כלכלי או סיכון פיזי למי שרוצה לעשות הליך‪.‬‬

‫‪ - WRIT‬המלך האנגלי יוצר הליך שלוקח את אנגליה מהמאה ה‪ 18-‬לפנה"ס למאה ה‪ .11-‬ההליך נקרא ‪ .WRIT‬אדם‬
‫הולך לפקיד הראשי של המלך הצ'אנסלור ומבקש להתחיל הליך‪ ,‬לקנות הליך‪ .‬הוא מספר את הסיפור ואז בוחרים‬
‫‪ WRIT‬שמתאר סיטואציה ספציפית‪ .‬אם טועים‪ ,‬מאבדים את יכולת התביעה‪ .‬בקניית ה ‪ WRIT‬קונים זכות שהמלך‬
‫יחיל הליך‪ .‬המלך פונה לפקיד המקומי דרך ה‪ WRIT‬ואומר שאם הנתבע יפקיד סכום כסף כדי להראות רצינות שאם‬
‫הוא לא דובר אמת אפשר יהיה לגבות פיצוי‪ ,‬אז לוקחים את ב' ואוסרים אותו ומביאים אותו לפני המלך (בפועל‬
‫לפני השופט)‪ .‬כשב' מגיע לביהמ"ש עליו להראות מדוע הוא פגע בא' עד שחששו לחייו‪ .‬המלך מציין שנפגע הוא לא‬
‫רק א' המתלונן אלא גם שלום המלך‪ .‬למלך יש אינטרס שלא יהיו סכסוכים‪ ,‬שהקרקעות יהיו מוסדרות‪,‬‬
‫שהסכסוכים יגיעו לפניו והוא יקבל עמלה‪ .‬לכן‪ ,‬יש עילה למלך לשאוב את זה לדיון לפניו‪ .‬בדיון צריך לוודא‬
‫שהעדים נמצאים והמסמכים נמצאים‪.‬‬

‫תקנות סדר הדין האזרחי כיום דומות מאוד להליך ה‪ :WRIT-‬משלמים דמי פתיחת הליך‪ .‬בהליך מזמנים את הצד‬
‫השני בכפייה‪ ,‬אם הוא לא יבוא יפסקו נגדו ויחייבו אותו‪ ,‬אם הוא יבוא יצטרך להסביר מדוע עשה את מה שעשה‪.‬‬
‫כלומר המלך האנגלי הציע פרוצדורה מתקדמת ויעילה ובהשוואה אליה מה שהציעו מסביב היה "שכונתי"‪.‬‬
‫השופטים היו מקצועיים‪ ,‬היו פקידים של המלך‪ ,‬והתשתית המשפטית הייתה מכובדת‪.‬‬

‫ה ‪ WRIT‬נשארו בתוקף במשפט המקובל עד המאה ה‪.19-‬‬

‫המשפט האנגלי‪ :‬סוד קסמו של ה‪Writ-‬‬

‫שני חלקים משמעותיים‪:‬‬

‫‪ .1‬החלקים המכניים של התפתחות ה‪( WRIT‬שקף ‪ 61‬בשיעור ‪.)1‬‬

‫‪ .1‬מהו ה‪ WRIT‬מבחינת מהות ומדוע זה רלוונטי היום?‬
‫‪ .a‬מה עושה ‪WRIT‬‬
‫‪ .b‬מדוע זו קפיצת מדרגה? עד שבא ה‪ WRIT‬הדרך בה התבצעו תהליכים משפטיים הייתה הדרך‬
‫הפרימיטיבית ‪ -‬הליך שמתקיים באמצעות שבועה שכנגדה איום למקרה שהאדם משקר‪trail by ,‬‬
‫‪ combat‬וכו'‪ .‬אם אדם מוכן לקחת סיכון בשביל ההליך או שהוא משוגע או שהוא דובר אמת‪.‬‬

‫ה‪ WRIT‬מייצג הליך מודרני‪ -‬אין נקמה של הצד הנפגע בצד הפוגע‪ .‬א' הולך לשלטון המרכזי שמשרת את כולם‬
‫והמלך מזמן וכשהוא מזמן אתה בא‪ .‬זה לא השליט המרכזי שאם רוצים להתעלם ממנו עוברים לאזור אחר‪.‬‬
‫הולכים למלך ורוכשים ‪ WRIT‬שנשלח לצד השני שחייב להגיב אחרת ייענש‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫הולכים למדינה וקונים (היום הוצאות הליך) את הזכות שב' יידרש להגיב ואם לא יגיב יראו בו כמי שמודה‪ .‬אין‬
‫עילת תביעה ספציפית‪ ,‬ה‪ WRIT‬הוא רק פרוצדורה‪ .‬ב‪ WRIT -‬יש שני דברים‪:‬‬

‫פרוצדורה‪ -‬א' אומר שהוא פנה למלך שהפנה אותו לרכישת ‪ WRIT‬מהצ'נסלור‪ .‬לאחר שקניתי אותו ה‪ WRIT‬אומר‬
‫לשריף המקומי להביא את ב' ולגרום לו להגיד מדוע עשה את מה שעשה‪ .‬נוספת עילת תביעה מהותית‪ -‬א' טוען‬
‫שהרביצו לו‪ ,‬אם הרביצו לו ואין הצדקה‪ -‬נקבע כלל מהותי שקורא לחייב את ב'‪.‬‬

‫יש כאן למעשה חקיקה דרך פרוצדורה‪ .‬זה לא תקדים מחייב‪ ,‬אך יש ‪ WRIT‬שמהווה עילת תביעה מהותית ‪+‬‬
‫פרוצדורה ליישום‪ .‬כשהמשפט המקובל נתקע‪ -‬הפסיקו להמציא ‪ WRIT‬כי הייתה קריאה להפסיק את היצירתיות‪.‬‬
‫כתוצאה מכך‪ ,‬הגיע היום שבו היה צורך להמציא את ה‪ EQUITY‬כדי להוציא את המשפט המקובל מהתקיעות‪ .‬חלק‬
‫גדול מעילות התביעה שהומצאו ב‪ WRIT‬קיימות עד היום‪ -‬גם בפקודת הנזיקין‪.‬‬

‫שתי נקודות לסיכום פרק זה במשפט האנגלי‪:‬‬

‫‪ .1‬קוד יוסטיניאן חובר בין השנים ‪ 511-519‬והתגלה בבולוניה ב‪ 1171-‬בערך‪ .‬הסיפור הזה מתסכל כי‬
‫כשמסכלים על האנגלים שפיתחו תחומי משפט שונים‪ ,‬הם עשו זאת אחרי שכבר סיכמו את זה במשפט‬
‫הרומי לפני שנים רבות‪ .‬האינסטיטוטס הוא ספר הלימוד לסטודנט למשפט הרומי‪ .‬המשפט הרומי מחלק‬
‫את המשפט מ‪ 1-‬ספרים‪:‬‬
‫‪ .a‬בני האדם‪ -‬זכויות של בני החורין‪ ,‬חובות העבד‪ ,‬חובות האב לילדיו‪ ,‬חובות הבעל לאשתו וכו'‪.‬‬
‫‪ .b‬חפצים‪ -‬מבחינים בין חפצים שהם ניידים לבין נייחים ומוחשיים מול רוחניים‪ .‬אפשר לראות‬
‫מבחינה משפטית את הרכוש שבעליו הם הבעלים‪ .‬אך אפשר להגיד שיש סוגים שונים של בעלות‪-‬‬
‫זה מאפשר תחכום רב מאוד‪ .‬נניח שאדם חייב כסף ויש לו פרדס‪ -‬אם אי אפשר לפצל את הזכויות‬
‫הוא יכול למכור את הפרדס או שלא‪ .‬אני יכול לשמור על הפרדס אך לאפשר למישהו להשתמש‬
‫בפירות מהפרדס‪ .‬המשפט הרומי השתמש בכלים הללו כאלף שנים לפני המשפט האנגלי שהתעלם‬
‫מהמשפט הרומי‪ .‬רצו לפתח את המשפט האנגלי בהתאם לצרכי האוכלוסייה ולא רצו להשתמש‬
‫במשפט הרומי כמו שהוא‪.‬‬
‫‪ .c‬מערכת היחסים בין בני אדם‪ -‬התחייבויות‪ ,‬חוזים‪ ,‬קניה‪ ,‬מכירה וכו'‪.‬‬
‫‪ .d‬יחסים בין אנשים שלא נובעים מהסכמה‪ -‬נזיקין ומשפט פלילי‪.‬‬

‫האנגלים מסיבות לא ממש ברורות אמרו שהם יודעים על המשפט הרומי‪ ,‬אך לא רצו להשתמש בו‪.‬‬

‫אחד מסוגי ה ‪ WRITS‬המאוחרים שפותחו‪ ,‬הוא זה שבו אדם פונה לבתי המשפט הגבוהים ואומר שפגעו בו אבל לא‬
‫מדובר באדם פרטי אלא השלטון הוא שפגע בו‪ .‬במשפט האנגלי‪ ,‬בצורה מסובכת‪ ,‬הסכימו לדרוש מהמלך רמת‬
‫התנהגות שונה‪ ,‬אם אדם פנה למלך ואמר לו שהפקיד המקומי עשה מעשה אסור‪ ,‬החשיבה המשפטית האנגלית‬
‫תגיד שהמלך לא הסכים שיעשו בשמו דבר כזה ולכן צריך לתת לפקיד על הראש‪ .‬אבל‪ ,‬במציאות‪ ,‬כל הפקידים‬
‫המנהליים והשופטים עובדים בשביל המלך‪ ,‬דורשים מהמלך שפקיד אחד יורה לפקיד אחר מה לעשות‪ .‬מחשבה זו‬
‫התחילה להיכנס מהמאה ה‪ .11-11-‬בתי המשפט פיתחו שלושה סוגי ‪ WRIT‬חשובים‪:‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ - Habeas corpus .1‬נועד לתת מענה יעיל במקרה שהממשלה העלימה אדם‪ .‬הבקשה היא להביא את האיש‪,‬‬
‫להראות שהוא חי‪ .‬לפי ה‪ WRIT-‬צריך להביא את האדם ואז לנמק מדוע העלימו אותו‪ .‬בג"צ אלקרבוטלי‪-‬‬
‫הרמטכ"ל הורה לאסור אותו בג"צ הורה לשחרר אותו‪.‬‬
‫‪ - Writ of certiorari: the rule of four .1‬המשפט הקונטיננטלי מאפשר ערעורים רבים‪ .‬המשפט המקובל‪ ,‬אם‬
‫תיק מתחיל בביהמ"ש השלום‪ ,‬הצד המפסיד יכול לערער למחוזי וזה‪ .‬זה נועד לשחרר את בתי המשפט‬
‫העליונים לדון רק לפי רשות ערעור‪ .‬היום זה רלוונטי בכל בקשת רשות ערעור לעליון‪ .‬זהו שמה של בקשת‬
‫רשות הערעור לביהמ"ש העליון הפדרלי ‪ -‬הסיכוי לקבל רשות ערעור הוא קטן בצורה מביכה‪ .‬הכלל‬
‫בארה"ב למשל הוא כלל ה ‪ ,1-‬כדי שביהמ"ש ישמע את התיק‪ ,‬ארבעה שופטים מתוך תשעה צריכים לרצות‬
‫לשמוע את התיק‪ .‬הסיכוי להישמע בעליון הוא מאוד קטן בארה"ב‪.‬‬
‫‪ - Mandamus, prohibition .1‬צו עשה וצו אל תעשה‪ .‬המחשבה שביהמ"ש העליון של מדינה יגיד לפקיד בכיר‬
‫שהוא לא יכול לעשות משהו היא מאוד מדהימה וזה קיים במשפט האנגלי כבר מאות שנים‪.‬‬

‫דיני היושר )‪(equity‬‬

‫המשפט האנגלי נתקע כי ה וא ראה לפניו רק את המוחשי והמעשי דבר שלעיתים הביא תוצאות איומות‪.‬‬
‫כשהאנשים פנו למלך הוא הפנה אותם לצ'נסלור שהמציא ענף משפט חדש – 'דיני היושר'‪ .‬זה היה נושא אישי ועד‬
‫המאה ה‪ 18-‬לא היה בית משפט של דיני יושר אלא רק משפט שהצ'נסלור‪ ,‬האיש העשיר בממלכה‪ ,‬ניהל‪ .‬המשפטים‬
‫היו נדירים מאוד ולעיתים נמשכו שנים רבות‪ .‬מקובל היה להגיד שהערך של דיני היושר הוא ככף רגלו של‬
‫הצ'נסלור‪ .‬אבל‪ ,‬דיני היושר פתחו סדרה של רעיונות שרעננו את המשפט המקובל‪ .‬כשהתחילו למנות שופטים‬
‫במאה ה‪ 18-‬ובסוף המאה ה‪ 19-‬דיני היושר והמשפט המקובל התאחדו למערכת המשפט האנגלית כמו שאנחנו‬
‫מכירים אותה היום‪.‬‬

‫מוסדות משפטיים שדיני היושר פיתחו‪:‬‬

‫‪ .0‬דיני נאמנות‬
‫אציל מקומי הצטרף למסע צלב‪ ,‬ידע שהוא הולך לעזוב את משפחתו ומוטרד מה יקרה לקרקע‪ .‬הוא פונה לאחיו‬
‫ומעביר אליו את הקרקע בנאמנות ומבקש שיחזיר אותה לילדיו כשיגדלו‪ .‬האציל לא חזר‪ ,‬שני הילדים גדלו ודפקו‬
‫על הדלת של אחיו וביקשו את הקרקע‪ .‬האח לא זיהה אותם והם פנו למלך וביקשו עשיית צדק‪ ,‬המלך אמר‬
‫שהקרקע עברה כדין והיא שייכת לאח‪ .‬ככה זה במשפט המקובל אם זה בחזקתך אז זה שייך לך‪ .‬בדיני היושר‬
‫מחפשים צדק‪ ,‬הצ' נסלור אמר שהקרקע לא שייכת לאח אלא היא עברה בנאמנות כדי לשמור עליה בשביל הילדים‪.‬‬
‫הוא ממציא קונסטרוקציה לפיה הקרקע תהיה בידיו של אחד אך שייכת לאחר‪ .‬מתפתחים דיני הנאמנות ובמקביל‬
‫דינים שמאפשרים מימון‪ .‬התאפשר פה מצב שבו א' הוא המשקיע של הכסף‪ ,‬אך ב' מחזיק בכסף ומשקיע אותו‬
‫בשביל א'‪ .‬גם קרנות נאמנות התחילו בדיני הנאמנות שבתוך דיני היושר‪.‬‬

‫‪ .1‬סעדים‬
‫‪ .1‬סעד חוזי ‪ -‬ביצוע בעין ולא רק פיצוי ‪ -‬אדם עשה חוזה עם אחר למכירת ‪ 51‬זוגות נעליים‪ .‬כאשר הגיע הרגע‬
‫האדם מסרב לתת את הנעליים‪ .‬הצד השני מבקש לקבל פיצוי על הפרת החוזה‪ .‬הוא יכול לבקש גם לקבל‬
‫את הנעליים‪ ,‬לפי המשפט המקובל לא ניתן לעשות את זה‪ ,‬אך לפי דיני היושר ישנה אפשרות לאכיפה על‬
‫מישהו שיעביר את הנעליים אם הוא כבר ייצר אותן בעבור הצד השני‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ .1‬סעדים זמניים ‪ -‬במשפט המקובל לא ניתן לקבל צו מניעה כל עוד לא קרה שום דבר‪ .‬אך השופט שדן בדיני‬
‫היושר לא מחכה שמשהו יקרה‪ ,‬הוא מבקש מאדם שישכנע אותו שיש סיכוי מספיק גבוה שיקרה משהו‬
‫ואם הוא משתכנע הוא ייתן צו מניעה‪ .‬כל צו מניעה ניתן כדי לתת פתרון מן הצדק כדי למנוע משהו שעדיין‬
‫לא קרה‪ .‬הסעדים שרלוונטיים בתחומים שונים עד היום כולם פותחו בדיני היושר והחל מהמאה ה‪19-‬‬
‫השתלבו במשפט המקובל‪.‬‬

‫‪ .3‬דוקטרינת ההשתק‬
‫דוקטרינה שמשמעותה הוא עיוות המציאות‪ .‬נניח שא' עשה חוזה עם ב' למכירת נעליים כשהוא יודע שהוא לא יכול‬
‫לייצר את הנעליים הללו‪ .‬המשפט יגיד לא' שהוא מושתק מלטעון אחרת‪ -‬ברגע שא' יוצר מצג וב' מסתמך עליו‬
‫ומשנה את מצבו לרעה‪ ,‬אין לטעון שזה לא מצב אמיתי ולכן א' יידרש לתת פתרון גם אם לא ניתן לממש את‬
‫ההבטחה‪ .‬דיני היושר מאפשרים לבנות תשתית פיקטיבית‪ ,‬כלומר כולנו יודעים שלא ניתן לייצר את הנעליים ובכל‬
‫זאת ננהל את הדיון סביב הנעליים הללו‪ ,‬עכשיו הבעיה היא של א'‪.‬‬

‫דיני היושר נועדו לתת פתרונות הרבה יותר מתוחכמים כשזה נדרש למען הצדק בזמן שהמשפט המקובל הרבה‬
‫יותר מקובע ופחות יצירתי‪.‬‬

‫סר תומאס מור (‪ - )0111‬היה הצ'נסלור החילוני הראשון‪ .‬התנגד לרצון של הנרי השמיני לעשות רוטציה בנשותיו‪.‬‬
‫זה היה סופו של תומאס וגם של האישה‪ .‬הוא היה האיש החזק בממלכה מתחת למלך‪ -‬אפשר לראות את זה לפי זה‬
‫שצייר חשוב מאוד צייר תמונה שלו ושל המלך‪ .‬אפשר לראות בציור את העושר שלו לפי צורת הלבוש שלו‬
‫(שרלוונטי ללורד צ'נסלורים עד היום)‪.‬‬

‫דוגמאות למשפטים שמרכזים את פעולות האקוויטי ניתן למצוא בשקף ‪ 69‬של שיעור ‪.1‬‬

‫האקוויטי אומר שאם אדם בא בכפות ידיים לא נקיות‪ ,‬אזי מאזן הצדק משתנה ולא ראוי שהאדם יקבל סעד‪.‬‬

‫שיהוי הוא מצב בו אדם טוען שנגרם לו אי צדק והוא רוצה שבג"צ יתערב אך כשהוא פונה מתברר שהוא לא עמד‬
‫על זכויותיו בזמן‪ .‬האקוויטי אומר שהוא לא עוזר למי שלא עומד על זכויותיו ופעיל‪.‬‬

‫מה עוד נתפש כאקוויטי?‬

‫אקוויטי הוא מונח שמדבר על מימון‪ ,‬הון ומניות‪ .‬אדם שהוא אקוויטי הוא שותף בכיר בשותפויות‪.‬‬

‫בס' ‪ 15‬לח"י נאמר שבג"צ יכול לתת סעד למען הצדק במקרה שזה לא בסמכות של בימ"ש אחר ולא ניתן לקבל‬
‫סעד‪ .‬לכן‪ ,‬בג"צ יתערב כדי שאותו אדם יקבל סעד‪.‬‬

‫ס' ‪(15‬ד) אומר שבג"צ יכול לתת צווים לאנשים שנעצרו (הביאס קורפוס)‪ ,‬לתת צווים לרשויות לעשות מעשה או לא‬
‫לעשות מעשה (צווי העשה ואל תעשה כמו שראינו קודם)‪ ,‬סעיפים אלא לא אנחנו המצאנו לבד הם זרמו כאמור‬
‫ישירות מהמשפט האנגלי‪ ,‬כמעט ללא תרגום‪.‬‬

‫החוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין) מסביר שבמשפט הישראלי אין בימ"ש חוץ מבג"צ שיוכל לתת‬
‫צווים נגד המדינה‪ ,‬אבל הסעיף בוטל ב‪ .1998-‬זה מסמן שלכאורה כל בימ"ש בישראל יכולים לתת צווי עשה‪ /‬אל‬
‫תעשה למדינה‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫איחוד מערכת בתי המשפט באנגליה ‪ -‬מאז ועד היום‬

‫מערכת המשפט האנגלית התחילה מתוך הצרכים של המלך המשפט היה מעין פקיד שיפוטי‪ .‬ביהמ"ש העתיק‬
‫ביותר התחיל כפקיד של המלך שישב עם הברונים ובודק האם הם שילמו את המס‪ .‬כיוון שהוא נשא ונתן עם‬
‫הברונים‪ ,‬הם דרשו שעניינם לא יידון עם אדם שנמוך מהם בדרגה‪ ,‬התוצאה היא שכל השופטים קיבלו דרגה‬
‫אישית של ברון‪ .‬מדוע ‪ ?exchequer‬לא ממש ברור‪ ,‬אולי בגלל השולחן המשובץ‪ .‬המונח אקסצ'קר נשאר עד היום‬
‫כתיאור לממון‪ -‬שר האוצר נקרא "הצ'נסלור של האקסצ'קר"‪.‬‬

‫בלונדון עצמה יושבים‪ ,‬ישבו וכנראה ישבו לנצח שלושה בתי משפט ‪ -‬כולם נקראים בתי המשפט הגבוהים‪:‬‬
‫הערכאה המרכזית לשמיעת תיקים גדולים היא ה‪ ,high court -‬מעליה יש ערכאה שנקראת ביהמ"ש לערעורים‬
‫ומעליה יש בימ"ש שבעבר נקרא בית הלורדים והיום נקרא ‪.supreme court‬‬

‫כשהבריטים בנו בארץ את בג" צ הם לא חשבו שזו תהיה הערכאה הגבוהה ביותר ואכן אז לא בג"צ לא היה כזה‪.‬‬
‫מעל בג"צ שכן מועצת המלך‪ ,‬שהוא שאריות של מועצת המלך שקיימת כ ‪ 1111-‬שנה ותפקידה לשמוע תיקים‬
‫ממדינות שונות‪ .‬היום מועצת המלך כוללת מדינות באוקיינוסים השונים שהן בעיקר מקלטי מס‪.‬‬

‫ה‪ high court -‬כיום מאחד את שני בתי המשפט הגדולים‪ .‬גם היום אפשר לראות בצורה מדויקת את שני בתי‬
‫המשפט הגדולים של המשפט המקובל (‪ )queen's bench‬וחטיבה של דיני היושר שעוסק בנושאים בהם האקוויטי‬
‫עסק לאורך השנים‪ .‬יש גם מחלקת דיני משפחה וממנו מונתה השופטת הראשונה של בית הלורדים (וגם האחרונה‬
‫כי הוא שינה את שמו לביהמ"ש העליון)‪ .‬ביהמ"ש הגבוה יושב גם כערכאת ערעור לבתי המשפט מכל אנגליה‪ .‬בבתי‬
‫המשפט הנמוכים מופיעים הסוליסיטרים‪ .‬בבתי המשפט הגבוהים מופיעים הבריסטרים‪ .‬לביהמ"ש הגבוה יש נשיא‬
‫אחד למרות שהוא מפוצל לחטיבות‪.‬‬

‫ביהמ"ש למג'יסטרס דומה לביהמ"ש השלום שלנו ומעליו יש בימ"ש מחוזי שמכונה קאונטי קורט‪ .‬בתי משפט‬
‫השלום וה מחוזי הם בתי המשפט הנמוכים בהם מתחיל הדיון עד שזה מגיע לעליון‪ .‬היום ביהמ"ש השלום יושב גם‬
‫בתיקים משמעותיים של ממון ונושאים נוספים‪.‬‬

‫מאפיין נוסף שאפשר לראות במשפט האנגלי וגם בישראל הוא הניסיון להכניס את הכול תחת מערכת משפט‬
‫מרכזית ולא לפתח בתי משפט מתמחים בתחומים מסוימים‪ .‬עקרונית מדובר על בית משפט אחד‪ -‬בין אם מדובר‬
‫על בימ"ש שלום במקום אחד או במקום אחר‪.‬‬

‫השופטים בבתי המשפט העליונים באנגליה מורכבים מהרבה גברים לבנים ואישה אחת‪ ,‬הגיוון האתני והמגדרי גם‬
‫בכס השיפוט וגם בקרב עו" ד הבכירים הוא יחסית רע אבל כבר שנים במגמת שיפור קבועה‪.‬‬

‫עורכי דין באנגליה‬

‫ההבדל בין בריסטרים לבין סוליסיטורים‬

‫בריסטרים מופיעים בפני ביהמ"ש העליון והסוליסיטורים מופיעים בבתי משפט נמוכים ונותנים שירותים‬
‫משפטיים יומיומיים‪ .‬יש תוכן אמיתי באבחנה הזו משפטנים בוחרים האם להיות ליטיגטורים או יושבים במשרד‬
‫וכותבים מסמכים משפטיים‪ .‬יש אנשים שרוצים להופיע ולהרשים ויש כאלה שמעדיפים לשבת במשרד ולהתעסק‬
‫עם המסמכים‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫באנגליה ההבחנה הזו מאוד עתיקה‪ -‬מתחילה במאה ה‪ 11-11-‬ונשארת עד השנים האחרונות‪ .‬במובן מסוים עורכי‬
‫הדין הם בעלי מקצוע פרה היסטוריים‪ .‬בעבר הורים היו בוחרים מקצוע לילדים והיו שולחים אותו לגילדה‬
‫הרלוונטית כדי ללמוד מתוך העבודה המקצועית‪ .‬הגוף המקצועי ששלט על זה היה הגילדה‪ .‬בכל התחומים‬
‫האחרים זה די מת‪ ,‬אך אחד המקומות האחרונים בהם נשארה גילדה זה משפטים‪ .‬ההמשכיות של שנים רבות‬
‫בולטת במשפטים‪ .‬בערך באותה תקופה בארצות הקונטיננט בחרו בדרך שונה מאוד וב‪ 1181-‬בערך הוציאו את‬
‫הקוד הרומי והקימו אוניברסיטאות בהן הפקולטה המרכזית והבסיסית הייתה פקולטה למשפטים‪ .‬המודל האנגלי‬
‫הכשיר תוך כדי העבודה ובקונטיננט ההכשרה הייתה באקדמיה ‪ -‬מודלים אלה נשמרו פחות או יותר עד היום‪.‬‬

‫‪Ox- Bridge‬‬
‫האוניברסיטאות החשובות ביותר באנגליה הן אוקספורד וקיימברידג''‪ .‬ב ‪ 1167-‬כבר היו שתי אוניברסיטאות‬
‫באנגליה‪ .‬ב‪ 1119-‬הפרופסורים ביקשו מהמלך שיאשר להם חלוקה של תארים אבל‪ ,‬לא לימדו שם משפט מקובל‪.‬‬
‫האליטה ישבה בלונדון‪ ,‬הבריסטרים ישבו בלונדון והם לא רצו תחרות עם האקדמאים שלמדו משפט רומי ומשפט‬
‫כנסייתי‪ .‬במשך ‪ 611‬שנה המצב נשמר עד שקם ויליאם בלקסטון שהיה משפטן ושופט‪ ,‬הוא מונה לאוניברסיטה ב‪-‬‬
‫‪ 1765‬שם הוא לימד את המשפט המקובל עד ‪ .1769‬לאחר שהוא עשה את זה הוא גילה להפתעתו שסטודנטים‬
‫הוציאו את חומרי הלימוד שלו ומכרו אותו‪ .‬הוא לא רצה שירוויחו על גבו ולכן הוציא ספרים בעצמו‪ .‬כעסו עליו‬
‫מאוד באנגליה כי הוא לימד משפט מקובל‪ .‬בארה"ב הספרים היו חשובים מאוד‪ .‬כל דור המייסדים‪ ,‬לפני המהפכה‬
‫התעניינו מאוד בזכויות‪ .‬בלקסטון אמר שאם יקנו את הספר שלו ילמדו משפטים‪ .‬הספר יצא במהדורות רבות‪.‬‬
‫האנגלים כאוניברסיטאות ויתרו על הפור שהיה להם‪ ,‬הרווארד וייל התחילו ללמד משפט מקובל במקביל‬
‫לאוניברסיטאות באנגליה ועל אף ההבדל בין ארץ האם למושבה הרמה האקדמאית במשפט והוותק בלימוד דומים‬
‫מאוד‪.‬‬

‫מה הדרך להיות עורך דין באנגליה?‬

‫‪ -‬ניתן ללמוד תואר במשפטים‪.‬‬
‫‪ -‬ניתן ללמוד לימודים אקדמיים לא במשפטים ולעשות הסבה‪.‬‬
‫‪ -‬יש אפשרות מסוימת להיות עו"ד ללא תואר בכלל‪.‬‬
‫‪ -‬ניתן להיות עו"ד אירופי ‪ -‬לאור הוראות המשפט האירופי‪ ,‬דרשו מכל המדינות לפתוח את המעבר‪.‬‬

‫בדומה למצב אצלנו גם באנגליה יש גידול דרמטי במספר עורכי הדין‪ .‬גידול משמעותי מהגידול באוכלוסייה‪.‬‬

‫הדעה המושמעת היום היא שיש אבטלה עמוקה בקרב עו" ד באנגליה ויש חשש שמשפטנים יהיו מובטלים ויש חשש‬
‫שיכנסו לחובות כבדים‪ .‬בעבר לא היו משלמים בכלל על התואר‪ ,‬היום לאחר שינוי ארוך ומתמשך האוניברסיטאות‬
‫יכולות לגבות כ‪ 11,111-‬פאונד לשנה‪.‬‬

‫בישראל מספר העו"ד מוכפל משנה לשנה כיום יש עו"ד לכל ‪ 181‬איש‪ .‬אחת המשמעויות של הגידול היא שעורכי‬
‫הדין היום צעירים יותר‪ .‬בישראל כמעט חצי מהעו"ד הן נשים‪ ,‬באנגליה השמרנית זה עדיין לא המצב‪.‬‬

‫יש באנגליה כ‪ 161,111-‬סוליסטורים‪ ,‬אך יש הרבה פחות בריסטרים‪ .‬הבריסטרים עדין נחשב למקצוע הכי‬
‫אליטיסטי וחזק וקשה מאוד למיעוטים ולנשים להיכנס בשעריו‪ .‬באליטות החשובות באמת יש רוב דרמתי לגברים‬
‫עד היום‪ .‬כ‪ 11%-‬אינם לבנים (מול ‪ 11%‬שאינם לבנים באנגליה)‪ .‬יש הבחנה מאוד גדולה בין הסטודנטים בני‬
‫המיעוטים מאסיה שהם סטודנטים חזקים ובין סטודנטים שחורים שמגיעים הרבה פעמים משכונות קשות מאוד‪.‬‬

‫‪15‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫ארבע רפורמות במשפט האנגלי‬

‫גישה ישירה לסוליסיטורים‬

‫מתחילה בתקופת טאצ'ר ומסתיימת אצל טוני בלייר‪.‬‬

‫טאצ' ר שברה את המונופול של הגילדות ואת המונופול של הבריסטרים על הופעה בבתי המשפט‪ .‬אבל‪,‬‬
‫הסוליסיטורים לא התלהבו להופיע והבריסטרים שמרו בפועל על המונופול‪.‬‬

‫טוני בלייר טען שבריסטרים סירבו לעבוד ישירות מול לקוחות‪ ,‬היה גוף ביניים שסיכם את החומר ותיווך‪ .‬כיום יש‬
‫אפשרות פנייה ישירה לבריסטרים אך לא ברור אם השמרנות האנגלית תקבל את הרפורמה‪.‬‬

‫רפורמה חוקתית‪1111 -‬‬

‫באנגליה מעולם לא הייתה הפרדת רשויות ולכן הרעיון שהגה מונטסקייה היה בעייתי‪ .‬הלורד צ'נסלור היה חבר‬
‫בכל אחת מהרשויות‪ ,‬זה עבד כי הוא לא הפעיל שיקולים פוליטיים ולא היה מושחת והוא לא רדף את האופוזיציה‪.‬‬

‫הלורד צ'נסלור היה בו זמנית‪:‬‬

‫‪ -‬שר בכיר‪.‬‬
‫‪ -‬חבר פרלמנט‪.‬‬
‫‪ -‬שופט שיכול לשבת בכל בימ"ש כיוון שהוא ממלא מקומו של המלך וכמו שהמלך שהוא מרכז מערכת‬
‫המשפט האנגלית‪ ,‬גם הצ'נסלור יכול לעשות זאת‪.‬‬
‫‪ -‬ממנה את כל השופטים‪.‬‬
‫‪ -‬יו"ר בית הלורדים‪.‬‬

‫גלגולי תפקיד הצ'נסלור‪ :‬ב‪ 1885-‬ביהמ"ש לאקוויטי של הצ'נסלור חובר עם בימ"ש נוסף ולצ'נסלור לא היה תפקיד‬
‫לכן הוקם לו משרד‪ ,‬תואר זה החזיק מעמד עד‪ ,1971‬בשנת ‪ 1971‬החליפו את הכינוי "משרד" לכינוי "מחלקה"‪.‬‬
‫ובשנת ‪ 1111‬החליפו את הכינוי מחלקה לכינוי "מחלקה לעניינים חוקתיים" והצ'נסלור הפך למזכיר המדינה‬
‫לעניינים חוקתיים‪ .‬שם זה אווילי ביותר מכיוון שלבריטניה אין חוקה ולכן בשנת ‪ 1117‬החליפו את השם למזכיר‬
‫המדינה לענייני משפטים ומשרדו הוא משרד המשפטים‪ .‬התוצאה היא שאנו מקבלים מצב שתפקיד הלורד צ'נסלור‬
‫נעלם מהמפה‪.‬‬

‫הלורד צ' נסלור שהיה חבר בכל רשויות השלטון לא נתפס כפוגע בהפרדת רשויות‪ ,‬אך בשנים האחרונות הנושא‬
‫התחיל להביך את האנגלים והוביל לרפורמה‪ ,‬והתירוצים שזוהי הפרדת רשויות בסגנון אנגלי והעובדה שהלורד‬
‫צ'נסלור תמיד היה מקצועי כבר לא הספיקו‪ .‬בשנת ‪ 1115‬נחקק ה‪ Constitutional reform act -‬באנגליה כדי להתגבר‬
‫על בעיית הפרדת הרשויות‪.‬‬

‫האנגלים אכן מנסים לשבור את האליטה של הבריסטרים ושל הלורד צ'נסלור – הלורד צ'נסלור הנוכחי בכלל לא‬
‫משפטן‪ .‬משרד המשפטים החדש מנסה להבהיר שתפקידו לספק לאזרחים צדק יעיל‪.‬‬

‫‪16‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ JAC‬או הועדה עצמאית למינוי שופטים‬

‫נוסד גוף חדש שכפוף לממשלה ומורכב ממשפטנים‪ ,‬מטרתו למנות באופן בלתי תלוי אנשים לתפקידים משפטיים‬
‫בבריטניה אך הלורד צ'נסלור הוא עדיין חלק מרכזי בתהליך מכיוון שהוא זה שבוחר את הנציגים לוועדה‪.‬‬

‫בארה"ב וגם באנגליה לאורך כמעט כל השנים‪ ,‬כמעט כל השופטים היו גברים לבנים פרוטסטנטים‪ .‬הגיוון והייצוג‬
‫הוא לא מאבני היסוד של בחירת השופטים‪ ,‬האליטה שומרת על עצמה‪.‬‬

‫רפורמת הלורד ספיקר וביהמ"ש העליון‬

‫בית הלורדים קיבל יו"ר חדש בשם ‪ .Lord speaker‬כיום הלורד ספיקר היא אישה שמונתה בשנת ‪ .1116‬רפורמה‬
‫נוספת בוצעה בבית המשפט העליון‪ :‬הוועדה השיפוטית של בית הלורדים בוטלה והוא הפך לבית מחוקק בלבד‪.‬‬
‫החל מאוקטובר ‪ 2009‬מחליף בית המשפט העליון את בית הלורדים כערכאה השיפוטית הגבוהה‪ .‬הנשיא של בית‬
‫המשפט העליון הוא הלורד פיליפס‪.‬אז למה הוא לורד אם זה כבר לא בית הלורדים? מכיוון שפיליפס כיהן בבית‬
‫הלורדים כשופט ולא רצו לקחת ממנו את התואר‪ .‬מכהנת בבהמ"ש העליון גם הברונית השופטת לורד הייל‪ ,‬ומכהן‬
‫הלורד קר שכפי שאנחנו לומדים משמו גם הוא היה בבית הלורדים‪ .‬למעשה‪ ,‬הוא הלורד האחרון שמונה בבית‬
‫הלורדים‪ .‬החבר החדש ביותר בבית המשפט העליון הוא סר ג'ון דייסון שכבר אינו לורד‪.‬‬

‫להקמת בית המשפט העליון יש מחיר‪ ,‬עם הקמת בית משפט עצמאי ונפרד עזבה הוועדה השיפוטית של בית‬
‫הלורדים את מקום משכנה‪ .‬הם תפסו בניין שהיה שייך לגילדות של ווסטמינסטר‪ ,‬הם לקחו בניין מאוד צנוע והפכו‬
‫אותו לבניין מאוד לא צנוע עם ספריה מרהיבה ואולם משפט חדיש ויקר‪ .‬עם זאת‪ ,‬בית המשפט העליון הבריטי פסק‬
‫בשנת ‪ 2010‬בחמישה מקרים בלבד‪.‬‬

‫למרות הרפורמה מינוי נשים נשאר בעיה גדולה בבתי המשפט‪ ,‬לשם השוואה‪ ,‬בתורכיה האישה הראשונה כבר‬
‫בשנות ה‪ ,11-‬בארה"ב מונתה אישה רק בשנות ה‪( 81-‬ע"י נשיא שמרני)‪ ,‬בישראל הראשונה הייתה מרים בן פורת‬
‫שמונתה לעליון בשנת ‪.1977‬‬

‫‪17‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫המשפט הישראלי‬

‫מבוא למשפט הישראלי‬

‫נקודת המוצא‪ :‬מלחמת העצמאות‪ .1918 ,‬רגע היסטורי משמעותי‪ 1918 .‬יכול היה ואולי צריך היה להיות רגע כזה‬
‫שבו המדינה תשתנה לגמרי‪ ,‬המשפט המנדט ייעלם ויהיה שינוי משמעותי של הסטטוס קוו‪ .‬לטוב ולרע ב‪ '18-‬קרה‬
‫מעט מאוד‪ ,‬כמעט כל המשפט המנדטורי נשאר בתוקפו‪.‬‬

‫יש הסברים רבים לזה שלא חל שינוי‪:‬‬

‫‪ .1‬כ"ט בנובמבר ‪ -‬האו"ם החליט על הקמת שתי מדינות‪ ,‬הבריטים חזרו עם המנדט שקיבלו מהאו"ם‪ ,‬הם‬
‫לא רצו עוד לנהל את המדינה והאו"ם החליט להקים שתי מדינות‪ .‬המדינה היהודית הוקמה בה' באייר‬
‫כחצי שנה לאחר מכן‪ .‬למרות שהיו וועדות שתכננו את המשטר החדש החצי שנה הזו הייתה תקופת‬
‫לחימה‪ ,‬בעת כזאת קשה לעשות מהפכות גדולות‪.‬‬
‫‪ .1‬טיעון רציני נוסף הוא שהאוכלוסייה שהייתה כאן‪ ,‬שמנתה כ‪ 611,111 -‬איש לא רצתה לעשות שינוי כי הם‬
‫ידעו שתוך שנים לא רבות הם יהיו מיעוט‪.‬‬
‫‪ .1‬היה שיתוק מסוים‪ ,‬מצב שבו הכוחות התאזנו כך שאיש לא היה מספיק חזק כדי להפוך את המדינה‬
‫לסוציאליסטית או דתית ובסופו של דבר הסכימו לא לגעת בזה‪.‬‬

‫התוצאה היא שלא קרו דברים‪ ,‬לעיתים זה אומר שכל עוד דברים עבדו‪ ,‬החליטו לא לגעת‪ .‬ישראל מכל המדינות‬
‫הפוסט קולוניאליות יצאה יחסית טוב מתקופת הקולוניה‪ ,‬היא שימרה את המנגנונים הבריטיים‪ .‬לשם השוואה‬
‫בהודו הדמוקרטית היכולת של המדינה ליישם מדיניות בשטח היא לא טובה‪ .‬יש מדינות שהבריטים עזבו עם‬
‫שלטון יפה‪ ,‬כמו קניה‪ ,‬אך בה בשתי מערכות הבחירות האחרונות הגיעו למלחמת אזרחים או לסף מלחמת‬
‫אזרחים‪ ,‬המבנה השבטי של שני שבטים היה ונשאר‪ .‬הנשיא הקנייתי שנבחר השבוע הוא הבן של מקים קניה‬
‫המודרנית ובמקרה לגמרי הוא גם האיש העשיר ביותר בקניה‪.‬‬

‫יש לנו קבוצה של ‪ 611,111‬איש שכולם כמעט הגיעו ממדינות לא דמוקרטיות‪ ,‬מעטים הגיעו מארה"ב ומבריטניה‪.‬‬
‫מרבית השופטים למדו במזרח אירופה‪ .‬לכן אם היינו מגלים שישראל הייתה הופכת למדינה סטליניסטית זה לא‬
‫היה מפתיע‪ .‬בכל זאת בחרנו להקים את המדינה כדמוקרטיה מערבית‪ .‬חלק גדול מהכבוד בהקשר הזה צריך לתת‬
‫לבן גוריון‪ .‬בן גוריון לא השתמש בשירותים החשאיים שהיו לו כדי לרצוח או להעלים אנשים‪ ,‬והוא לא מנע‬
‫ממפלגות הימין לרוץ לבחירות‪.‬‬

‫משפט מקובל מול משפט קונטיננטלי‪:‬‬

‫במדינות משפט המקובל אין הפיכות‪ ,‬השינויים מאוד קטנים ומצומצמים‪ ,‬אינקרימנטליים‪ .‬אוכלוסייה שמכירה‬
‫את החוק ומיישמת אותו‪ ,‬אי אפשר להחליף להם את המשפט ברגע אחד‪ .‬בקונטיננט כשכל המשפט מגיע מקוד‬
‫אחד סגור וקשה לקריאה‪ ,‬זה כמו דיסק קשיח ולכן אפשר להחליף אותו בקלות רבה יותר‪ .‬כשמסתכלים איפה יש‬
‫מהפכות דרמטיות‪ ,‬נראה שזה קורה ברוסיה‪ ,‬צרפת‪ ,‬איטליה‪ ,‬שהם מדינות קונטיננטליות‪ .‬ולכן זו טענה לזכות‬
‫המשפט המקובל ‪ -‬חוק שטחי מול חוק מוטמע ומושרש‪ .‬הטיעון קצת לא הוגן‪ -‬המדינה שפיתחה את הדמוקרטיה‬
‫היא בריטניה ולכן המשפט האנגלו אמריקאי מגן על זכויות מהבסיס‪ .‬במדינות הקונטיננט לא היו דמוקרטיות‬
‫במובן המלא עד התקופה המודרנית‪ .‬נניח שיש חילופי משטר‪ ,‬ברוב המדינות עם חילופי משטר המשפט הפרטי לא‬
‫משתנה‪ ,‬העם לא הופך את המשטר כדי לשנות את דיני החוזים והקניין‪ ,‬בד"כ חילופי המשטר הם על רקע משפט‬
‫‪18‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫ציבורי‪ .‬גם במהפכה הצרפתית המשפט הפרטי לא משתנה‪ ,‬אותם שופטים ממשיכים לשפוט‪ .‬במונחים ריאליים זה‬
‫לא מה שהטריד את האנשים‪ .‬רוב הדיקטטורים יודעים שכל עוד יתנו לאוכלוסייה לנהל את החיים בצורה סבירה‪,‬‬
‫העם לא יתנגד‪ .‬כל עוד שומרים על המשפט הפרטי‪ ,‬המשפט הציבורי יחסית מובטח‪.‬‬

‫כאשר הוקמה מדינת ישראל‪ ,‬הקמת המדינה הייתה רגע היסטורי מתוכנן‪ ,‬יזום שהתכוננו אליו הרבה מראש‪.‬‬
‫מדובר על עידן שבו לא צילמו כל דבר‪ ,‬כדי לצלם מישהו היה צריך להיות שם ולצלם‪ ,‬למשל צילום הנפת דגל הדיו‪.‬‬
‫זו תמונה ממנה רוצים להעביר את המסר ‪" -‬בדם רב‪ ,‬השלמנו את הכיבוש"‪ .‬התמונה הזו באה ‪ 1‬שנים לאחר‬
‫התמונה של כיבוש איו ג'ימה ‪ -‬שגם היא הייתה מבוימת‪.‬‬

‫דוגמה סמלית נוספת היא התמונה של בן גוריון מקריא את הכרזת העצמאות‪ .‬החדר לא היה קיים כחדר של‬
‫פרלמנט‪ ,‬הכינו כיסאות וניסו לסדר אותו כחדר ראוי‪ ,‬ההכרזה לא הייתה כתובה ‪ -‬חתמו על קלף ריק באירוע‪.‬‬

‫עוד תמונה מבוימת היא של הכפריים מאיקרית רגע לפני שפינו אותם משם‪ -‬כולם מחייכים ונותנים מים לחייל‪.‬‬

‫ב‪ 18-‬הייתה מלחמת דימויים והרבה כוונה‪ ,‬הכול היה מתוכנן‪.‬‬

‫יציבות ואי יציבות שלטונית ‪ -‬מה העם עושה ברגע של קבלת משטר?‬
‫היו אפשרויות‪ ,‬ב‪ 18-‬יכלו להגיד שלא רוצים את המשפט של המנדט‪ ,‬יכלו להביא משפט עברי או משפט קונטיננטלי‬
‫(רוב השופטים היו בעלי הכשרה קונטיננטלית)‪ ,‬יכלו להחיל משפט סוציאליסטי‪ .‬למרות זאת‪ ,‬אולי בגלל שרצינו‬
‫להיות חלק ממשפחת העמים של המשפט המקובל‪ ,‬שמרנו על המשפט המנדטורי‪.‬‬

‫באנגליה שינויים נעשים לאט מתוך ניסיון להסתיר את העובדה שמדובר על שינוי‪ ,‬גם הנסיך הצרפתי שהוביל את‬
‫הכיבוש הנורמני לא החיל משפט קונטיננטלי אלא משפט אנגלי‪ .‬המשפט השבטי הגרמני והצרפתי הפרנקי שונים‬
‫מהמשפט השבטי האנגלי‪ .‬הנסיך הצרפתי יכול היה להחיל את המנהגים שלו אם היה מכבד את המנהגים‬
‫המקומיים עם שינויים מסוימים‪ .‬באותה העת החלה ההפרדות של המשפט האנגלי והמשפט הקונטיננטלי‪ -‬היו‬
‫מנהגים שונים בקונטיננט והנסיך לא ייבא אותם למרות שהוא היה יכול‪ .‬לברונים שבאו איתו מנורמנדי היה יכול‬
‫להיות יותר קל עם המשפט הקונטיננטלי‪.‬‬

‫בארה"ב היו שני רגעים דרמטיים שהובילו לשינוי שיטת המשפט‪:‬‬

‫‪ 11 - 1776 .1‬המדינות כותבות מכתב למלך האנגלי ואומרות לו שהן כועסות ובוחרות בעצמאות‪ .‬רוב הסיבות‬
‫מתייחסות למשפט הציבורי ולא למשפט הפרטי‪ ,‬פגע במקומיים שהם כאנגלים נחותים מאלה שנמצאים‬
‫באנגליה‪.‬‬
‫‪ - 1789 .1‬בקיץ ‪ 1787‬מתכנס ת האליטה של המושבות לסמינר קיץ בפילדלפיה ממנו יוצאים עם הצעת חוקה‪.‬‬
‫האוכלוסייה קוראת‪ ,‬המאמרים בעיתונים יפורסמו בהמשך כפדרליסט ואנטי פדרליסט‪ .‬ב‪ 1789-‬החוקה‬
‫נכנסת לתוקף לאחר הבחירות‪ ,‬אין מישהו שנמצא בשלטון‪ ,‬הבחירות מתנהלות בסדר מופתי והממשל‬
‫החדש נכנס לתוקף‪.‬‬

‫בצרפת יש רגע מכונן אחד שיוצר שינוי שיטת משפט – המהפכה‪:‬‬

‫‪19‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ - 1789‬התרחשה מהפכה עקובה מדם‪ ,‬מסובכת ומבולגנת‪ .‬באותה שנה אוכלוסייה במקום אחד מקיימת דיון‬
‫חופשי ובמקום אחר מתרחשת מהפכה קשה‪ .‬בצרפת לא היו משטרים יציבים‪ ,‬חוקת ארה"ב שנכתבה ע"י המעטים‬
‫שהיו אז וכל מי שבא מאז קיבל אותה‪.‬‬

‫המשפט העות'מאני‬
‫תמיד נחזור חזרה אלינו‪ ,‬לאחר כמה מאות שנים שהנצרות נרדפת ע"י הרומים היא הופכת לדת הממלכה‪ .‬בשנת‬
‫‪ 511‬לספירה רומא מתרסקת‪ .‬למשך ‪ 511‬שנה אירופה נכנסת לתקופה של חושך‪ ,‬ימי הביניים‪ .‬אחת התוצאות היא‬
‫נתק עם ארץ הקודש‪ .‬במאה ה‪ 6-7-‬לספירה‪ ,‬אנחנו רואים עלייה של דת חדשה שקמה בוואקום הזה‪ .‬הדת הזו‬
‫התפשטה מהר מאוד‪ ,‬עד מותו של מוחמד הוא מגיע לכל ערב הסעודית ולעיראק‪ ,‬ותוך מאה שנה נוספות האסלאם‬
‫מתפשט הרבה מעבר‪ .‬אירופה של ימי הביניים לא נכבשת ע"י האסלאם ראשית בגלל הפירנאיים שהיה גבול קשה‬
‫והאימפריה הביזנטינית‪ ,‬ממזרח ממשיכה לשרוד עוד אחרי‪ .‬האסלאם ישב בספרד עוד ‪ 751‬שנים עד שהנוצרים‬
‫מצליחים לכבוש בחזרה את ספרד (‪ - 1191‬שלושה אירועים היסטוריים שמעידים על כך שהמלכים מספיק‬
‫חשובים‪ :‬מצליחים להעיף את המורים מעבר לגיברלטר‪ ,‬מגרשים את היהודים בגירוש ספרד‪ ,‬קולומבוס מגלה‬
‫אוצר בלתי נגמר בגילוי אמריקה)‪.‬‬

‫בשנת ‪ 1111‬העולם השתנה ‪ -‬אירופה מתחילה להתעשת‪ .‬ראשית‪ ,‬יוצאת למסעי צלב כדי לחזור לארץ הקודש‪.‬‬
‫מלכים שונים מטיילים באירופה‪ ,‬ריצ' רד לב ארי היה זה שיצא למסע הצלב הראשון‪ .‬בערך באותה תקופה ג'ינגס‬
‫חאן ניסה לכבוש את אירופה ממזרח‪ .‬סדרה של מסעות צלב‪ ,‬אנגליה ששולטת גם על חצי מצרפת‪ .‬עד המאה ה‪11-‬‬
‫הנוצרים כובשים חלק גדול מהאזור שסביב א"י‪ .‬בסופו של דבר מקימים את מדינות הצלבנים‪ ,‬אותה סדרה של‬
‫טריטוריות ‪ /‬נסיכויות שמוקמות במאה ה‪ 11-11-‬בכל רחבי א"י‪ .‬הצלבנים השאירו בכל המזרח הקרוב שורה‬
‫ארוכה של טירות‪ .‬בסופו של דבר מדינות הצלבנים נהרסות ונכבשות‪ .‬בעיקר ידוע הסיפור של סלאח א‪-‬דין שכובש‬
‫את ירושלים והצלבנים מאבדים אחיזה במזרח הקרוב ושוב במשך כ‪ 611-‬שנה למערב אין דריסת רגל במזרח‬
‫הקרוב‪.‬‬

‫עות'מאן הוא שם בית המלוכה העות'מאני‪ .‬העות'מאנים הם לא ערבים אלא תורכים‪ ,‬קרובים לעמים המוסלמים‬
‫של אסיה (טורקמניסטן‪ ,‬אוזבקיסטן)‪ ,‬כשהם יגיעו לשליטה על העולם הערבי ועל האסלאם‪ ,‬הערבים לא רואים את‬
‫זה בעין יפה‪ .‬העות'מאנים נמצאים למעשה מול קונסטנטינופול ולכן הם יהיו השבט שיצטרך לטפל באימפריה‬
‫הביזנטינית‪ .‬הטבח הגדול מתרחש ב‪( 1151-‬נדבר בהמשך) בו מחסלים את ביזנטיון ומחליפי את שמה לאיסטנבול‬
‫או קושטה‪ .‬מתחילה תקופה מפחידה לאירופה‪ ,‬אין לה יותר רצועת הגנה מצד ביזנטיון‪ .‬התורכים כובשים חל גדול‬
‫ממזרח אירופה ויוגוסלביה ומגיעים עד וינה מחד ומאידך גם עד מרוקו‪.‬‬

‫הכיבוש הראשון של א"י התרחש ב ‪ 1517 -‬והם שלטו כאן עד ‪ ,1917‬סה"כ תקופה של כ‪ 111-‬שנה‪ .‬בסוף המאה ה‪-‬‬
‫‪ 1799 ,17‬היה שיא הכיבוש‪ ,‬אך זו היא כבר היסטוריה מודרנית‪ .‬הכיבושים המפוארים נעשו ע"י סולימאן המפואר‬
‫ב‪ .1581-‬וינה ניצלה פעמיים מהתקיפה העות'מאנית וזו היא הנקודה ממנה האימפריה העות'מאנית התחילה‬
‫לסגת‪.‬‬

‫יש אגדה שאומרת שהאוסטרים חגגו את הניצחון לפי הסמל התורכי של הסהר‪ ,‬זו אגדה לא נכונה‪ .‬בתרבות‬
‫המערבית‪ ,‬במיוחד הגרמנית יש דימויים רבים אוריינטליסטים של מה שהמוסלמים עשויים לעשות אם יגיעו‬
‫לאירופה הנוצרית‪ .‬דוגמה מאופרה של מוצרט שהיה גם הוא בוינה‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫תקופות ראויות לציון‬

‫‪ -‬תקופת התנז'יאמת‪ -1819 ,‬הסולטאן מחמוד השני‪.‬‬
‫‪ -‬החוקה העות'מאנית‪ -1876 ,‬רפורמה ראשונה ‪ -‬משכנעים את הסולטן לאשר חוקה לאימפריה‬
‫העות'מאנית‪ ,‬יש דברים סטנדרטיים כמו קביעת הבירה של האימפריה כאיסטנבול‪ ,‬כל ניסיון לפגיעה‬
‫במלך או ברכושו היא פגיעה במשהו קדוש והענישה לזה היא לא בהומור‪ .‬יש סדרה של הוראות שנראות‬
‫כמו חוקה ליברלית מערבית‪ ,‬כל נתיני האימפריה נקראים עות'מאנים ללא קשר לדתם‪ ,‬לכל עות'מאניים‬
‫חירויות אישיות שלא ניתנות להפרה‪.‬‬
‫‪ -‬המהפכה החוקתית השנייה‪ -‬מהפכת התורכים הצעירים ‪ -‬במהפכה צבאית שהעלתה לשלטון את עתא‬
‫טורק ‪.‬זו כבר מהפכה חילונית ומערבית שמביאה להתפרקות האימפריה הטורקית באופן סופי ‪.‬האימפריה‬
‫מתכנסת בתוך עצמה עד שהיא שולטת בגדול על האזור של טורקיה של היום‪.‬‬

‫על המג'לה‬
‫זהו ניסיון עות'מאני לעשות קודיפיקציה אזרחית לכאורה של המשפט המוסלמי‪ .‬ניסיון זה קרס בטורקיה ובוטל‬
‫תוך מספר שנים אך אחד המקומות הבודדים בו הוא שמר על ערכו התיאורטי זה בארץ ישראל‪ ,‬בה בוטל המג'לה‬
‫בחוק רק ב ‪ .1981‬אמנם לא נותרו הרבה שרידים ממסמך לא מרשים זה אך עדיין יש לציין שהיה לו תוקף בארץ‬
‫במשך שנים רבות‪.‬‬

‫על משטר הקפיטולציות‬

‫תורכיה נתנה את הסכמתה לאפשר לתושבי מדינות שונות‪ ,‬כמו ארה"ב או רוסיה‪ ,‬לשבת בארץ ישראל‪ .‬היא חתמה‬
‫על הסכם שמהותו היא שתושבי המדינות הללו יוכפפו לקונסול ולא לתורכיה‪ .‬התורכים עשו את זה בעיקר כדי‬
‫לעודד הגעה של משקיעים זרים‪ .‬כדי לעודד את סחר החוץ ואת נהירת האנשים לא"י הם הסכימו לחתום על‬
‫הקפיטולציות‪ .‬חלק גדול מנתיני הקפיטולציות הם יהודים שהגיעו בעליות‪ :‬גרמנים‪ ,‬צרפתים‪ ,‬אמריקאים‪ ,‬אנגלים‬
‫וכו'‪ .‬הרבה מעולי הרגל הגיעו מרוסיה והצאר הרוסי מימן את זה‪ .‬הצאר בנה לעולי הרגל העניים אכסניה (מגרש‬
‫הרוסים)‪ .‬בנוסף‪ ,‬סיפקו שירותים נוספים כמו ההוספיס האוסטרי‪ ,‬ביה"ח האנגלי‪ ,‬הצרפתי וכו'‪ .‬יצרו תשתית‬
‫אזרחית משמעותית כי העות'מאנים לא נתנו כלום חוץ ממשטרה וגם זה לא בטוח‪ .‬מעבר לזה כמעט כל דבר היה‬
‫צריך להיות מיובא‪.‬‬

‫על משטר רישום הקרקעות‬

‫קרקעות‪ ,‬לא רק בתקופה הפיאודלית הן הנכס המרכזי‪ ,‬עד היום זה נכס מרכזי‪ .‬אחת החובות החשובות ביותר של‬
‫כל מדינה היא להסדיר את נושא הקרקעות‪ ,‬ראשית על המדינה לוודא רישום מסודר‪ .‬התורכים עשו את זה במקום‬
‫שנקרא "הטאבו" ובמידה רבה התהליך לא הושלם עד היום‪ .‬התורכים התחילו‪ ,‬הבריטים המשיכו במשך ‪ 11‬שנה‬
‫ואנחנו במשך ‪ 61‬שנה לא סיימנו להסדיר‪ .‬התורכים סיווגו את הקרקעות עצמן לפי מאפיין השימוש בהן‪:‬‬

‫‪ .1‬מולכ‪ -‬בבעלות פרטית‬

‫‪ .1‬מירי‪ -‬בבעלות המדינה‬
‫‪ .1‬מוקופה (וואקף)‪ -‬קרקע לצורכי שימושים דתיים‪ ,‬אדמת הקדש‪.‬‬
‫‪ .1‬מתרוכה‪ -‬לצרכי הציבור‬
‫‪ .5‬מוואת‪ -‬קרקעות שלא ניתן לעשות בהן שימוש (מדבר‪ ,‬אדמות טרשים וכו')‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫הסיווגים למקרקעין בוטלו בחוק המקרקעין‪ ,‬פרק י'‪ ,‬סימן א'‪.‬‬

‫דיני המעמד האישי‬

‫אחת הירושות המרכזיות מהתורכים הי א שהדין האישי של אזרחי המדינה גם היום מתבצע לפי העדה הדתית‬
‫אליה משתייכים‪.‬‬

‫עו"ד ושופטים בא"י העות'מאנית‬

‫ב‪ 1918-‬האימפריה העות'מאנית נהנתה מרגע של התחזקות לפני הנפילה‪.‬לאור זאת קבוצת מנהיגים מהיישוב‬
‫הציונים (תקופה שבה היה בא"י רק עו"ד אחד)‪.‬‬

‫סדרה של מדינאים מובילים יצאו ללמוד משפטים בתורכיה‪ -‬בן גוריון‪ ,‬יצחק בן צבי‪ ,‬מניה וישראל שוחט‪ ,‬משה‬
‫שרתוק‪ ,‬דוד רמז ועוד‪ .‬לרובם זו ההשכלה האקדמית היחידה שלהם‪.‬‬

‫ב‪ 1898-‬ברגעים האחרונים של האימפריה העות'מאנית‪ ,‬מגיע לא"י הקיסר הגרמני‪ -‬הקייזר‪ .‬במקום שבו נמצא‬
‫היום בית כלל בדרך יפו‪ ,‬הקימו יהודי ירושלים עליו כתוב בעברית "וילהל השני מגיע לירושלים"‪ .‬הייתה תקווה‬
‫שהוא ישפיע על התורכים לשנות את המדיניות שלהם כלפי הציונות‪ .‬הקייזר הגיע לירושלים עם פרשים‪ .‬בשביל‬
‫הקייזר הרחיבו את שער יפו כדי לאפשר כניסת כרכרות (כנראה שהוא לא ביקש את זה) והפכו את שער יפו לכניסה‬
‫המרכזית לירושלים‪.‬‬

‫ב‪ 1-‬לנובמבר הוא פוגש הקייזר את הרצל שהגיע כדי לפגוש אותו‪ ,‬הקייזר היה מוכן רק ללחוץ לו את היד‪.‬‬

‫גד פרומקין‪ -‬המשפטן המוביל בארץ באותה תקופה ובהמשך שימש כשופט בהמ"ש העליון בתקופת המנדט‪.‬‬

‫מערכת בתי המשפט הישראלית‬

‫מערכת בתי המשפט שלנו מורכבת משלושה בתי משפט‪:‬‬

‫‪ .1‬שלום‬
‫‪ .1‬מחוזי‬
‫‪ .1‬עליון‬

‫יש בישראל בתי דין שבראשם עומדים דיינים‪ ,‬החוק הישראלי קורא להם שופטים אך זה לא הופך את בתי הדין‪,‬‬
‫דוגמת בית הדין לעבודה‪ ,‬לבית משפט‪.‬‬

‫ביהמ"ש העליון יושב כבימ"ש לערעורים בזכות על כל תיק שמתחיל במחוזי‪ .‬מצב מאוד שונה מבתי המשפט‬
‫במערב שיכולים לבחור את התיקים שהם שומעים‪ .‬התיקים שהם יכולים לא לשמוע הם רק תיקים שהתחילו‬
‫בשלום‪ .‬תיק פלילי או אזרחי מתחיל בשלום או במחוזי (נקבע לפי חומרת העבירה או גובה התביעה) ועל כל תביעה‬
‫יש זכות ערעור אחת‪.‬‬

‫במשך שנים התלבטו מה לעשות עם ההתמחויות‪ .‬בתי המשפט מנסים להתחשב במומחיות השופטים אך גם לעשות‬
‫הרבה רוטציה‪ .‬כך נוצר מצב ששופט אזרחי יכול למצוא את עצמו כתורן במשפט פלילי‪ -‬סיטואציה בעייתית‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫יש חטיבות שונות בבית המשפט למשל בג"צ הקטן בביהמ"ש המחוזי המנהלי וחטיבה של בימ"ש מסחרי‪.‬‬
‫השופטים הללו לא בהכרח יישארו שם עד הפנסיה‪ .‬בביהמ"ש השלום יש בתי משפט שדנים בתביעות בנושאים‬
‫שונים‪.‬‬

‫שתי קטגוריות שמהוות התמחות‪:‬‬

‫‪ .1‬תחומים שדורשים התמחות עמוקה ‪ -‬משפחה ובימ"ש לנוער‪ .‬שופטים אלה כנראה יישארו שם לתקופה‬
‫ארוכה‪.‬‬
‫‪ .1‬שלושת הנושאים האחרים יגיעו לשופט תורן או שופט צעיר אלו הם הנושאים הקצת פחות סקסיים‪:‬‬
‫בימ"ש לעניינים מקומיים‪ ,‬בימ"ש לתביעות קטנות ותעבורה‪.‬‬

‫ביהמ"ש העליון יושב גם כבג"צ‪ -‬עד השנים האחרונות הוא לא היה בימ"ש של ערעור‪ ,‬היום יכול להגיע כערעור‪.‬‬

‫בתי הדין מתחלקים לארבע קטגוריות שונות‪:‬‬

‫‪ .1‬בתי הדין המנהליים‪ -‬הדבר הדומה ביותר לצורה ההיסטורית שבה קמו בתי המשפט של המשפט המקובל‪.‬‬
‫שופט שאינו שופט מקצועי‪ ,‬שאין לו הגנות מהחוק והוא יושב בתיק שהוא מעין שיפוטי‪.‬‬
‫‪ .1‬בתי הדין הצבאיים‪ -‬האם ראוי שחיילים (אזרחי המדינה בשירות צבאי) יישפטו בבית דין נפרד? בית הדין‬
‫הנפרד הזה מתמחה באופי המיוחד של השירות הצבאי‪ ,‬אך יש סכנה שהוא יהפוך למנותק מערכי המדינה‪.‬‬
‫למשל במדינה כמו גרמניה ההחלטה החוקתית היא שלא יהיה בית דין נפרד לצבא‪ ,‬הנטייה היא לראות‬
‫במשרתים בצבא אזרחים שמבצעים שירות עבור המדינה‪ .‬ב‪ 1955-‬עבר חוק השיפוט הצבאי שקיבל החלטה‬
‫לעשות סדר בבלגן ולחייב את הצבא לערוך הליכים מסודרים גם במסגרת הצבאית‪ .‬בתי הדין הצבאיים‬
‫כוללים שתי ערכאות‪ :‬מחוזי ובימ"ש לערעורים‪ .‬בבתי הדין משרתים חיילים משפטנים וחיילים‬
‫מקצועיים‪ .‬הרעיון הוא שביה"ד יבין את הלך הרוח בצבא‪ ,‬ולכן נרצה שחיילים יעמידו לדין חיילים‪.‬‬
‫בביה"ד המחוזי יושב שופט משפטן ושני שופטים שאינם משפטנים (בעלי היכרות עם השטח)‪ .‬חוק השיפוט‬
‫הצבאי כולל סעיף דומה למשפט הקונטיננטלי שאומר שלא יזהו את שמות השופטים בדעת המיעוט ובדעת‬
‫הרוב כדי לערפל את ההחלטה על מנת שלא ינסו להפוך את הסדר שבין שופטים שאינם משפטנים‬
‫ושופטים משפטנים‪ .‬בפועל זיידמן אומר שזה פוגע בזכויות החיילים ‪ -‬התיקים הפליליים שנידונים בצבא‬
‫באזרחות היו נגמרים הרבה יותר מהר‪ .‬על דברים שבאזרחות לא היו מגישים תלונה‪ ,‬בצבא עלולים‬
‫להסתיים במאסר‪ .‬בשנת ‪ ,1986‬שמגר כנשיא ביהמ"ש העליון שבעברו היה הפרקליט הצבאי הראשי‪ ,‬ישב‬
‫בוועדה שקבעה שנשיא ביה"ד הצבאי יהיה משפטן‪ ,‬ברגע שהנשיא לא היה אלוף לא משפטן‪ ,‬הפצ"ר הפך‬
‫גם הוא לאלוף כדי שלא יהיה נמוך בדרגה מנשיא ביה"ד‪ .‬שופטי בימ"ש עליון רבים הם יוצאי הפרקליטות‬
‫הצבאית‪ .‬כל שופטי ישראל הם שופטי מילואים של ביה"ד הם יכולים להיות מזומנים לשפוט בהרכבים‬
‫שונים ונותנים להם דרגות ייצוגיות ליום המשפט‪.‬‬
‫‪ .1‬בית הדין לעבודה‪ -‬גם שם יש שופטים שאינם משפטנים‪ .‬נוסד בכוונת מכוון כבית דין קונטיננטלי שעוסק‬
‫בתחום מסוים ולא רצו שתהיה אפשרות ערעור לבג"צ‪ ,‬דרך ס' ‪(15‬ג) ו‪(15-‬ד) בג"צ מפקח גם על ביה"ד‬
‫לעבודה‪ .‬ביה"ד לעבודה הפך לאקטיביסט בשנים האחרונות‪.‬‬
‫‪ .1‬בתי הדין הדתיים‪ -‬הגיעו מהתקופה העות'מאנית מתוך רצון להיות ליברליים ולתת לבני הדתות השונות‬
‫אפשרות להישפט בבתי דין ייעודיים לפי הדת לפחות בענייני המעמד האישי‪ .‬הדיינים אינם משפטנים‪,‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫כולם גברים‪ .‬הם לא מכירים במגבלות שמוטלות על כל המערכת המשפטית‪ .‬נקודה בעייתית מאוד במשפט‬
‫הישראלי‪ ,‬הפתרון יהיה בפורמט מסוים של נישואין אזרחיים ככל הנראה‪.‬‬

‫חיפה ב ‪ 1911-‬הייתה אחת הערים המרכזיות בשלטון הבריטי‪ ,‬לשם הגיעו האניות הבריטיות והקימו על הכרמל‬
‫מחנות צבאיים‪ .‬הבריטים הקימו מערכת משפט דווקא בחיפה‪ .‬הבריטים הקימו מערכת שבה צווים הוצאו‬
‫בעברית‪ ,‬אנגלית וערבית‪ .‬המערכת שהם בנו עבורנו היא המערכת עליה דיברנו‪.‬‬

‫דימוי ציבורי ומכובדות‬

‫דיון קצר על מורשת המשפט המקובל‪ ,‬במשפט המקובל נהוג לבנות בניינים מפוארים לטובת בתי המשפט‪.‬‬

‫בכל המדינות של המשפט המקובל המאפיינים דומים‪:‬‬

‫בארה"ב המערכת המרכזית כוללת ‪ 91‬בתי משפט ששומעים את התיקים‪ 11 ,‬בתי משפט לערעורים ובית משפט‬
‫אחד שבוחר איזה תיקים לשמוע‪ .‬גם בניו זילנד מבנה מערכת המשפט דומה‪.‬‬

‫לבוש כאמצעי ליצירת דימוי‬

‫הלבוש מתבסס על דימוי ציבורי ומכובדות‪ .‬בארה"ב מכובדות לא נמדדת בגלימות יותר‪ ,‬כיום מתלבשים בחליפות‬
‫שחורות‪ ,‬חולצה לבנה ועניבה כחולה או אדומה‪.‬‬

‫גם באנגליה ובישראל מתלבשים בצורה דומה ומרבית התמונות של השופטים הם תמונות מבוימות‪ .‬דנציגר כיוצא‬
‫מן הכלל שכן הוא לא גדל בתוך המערכת המשפטית הממלכתית אלא הגיע מהשטח‪ ,‬הוא היה עו"ד פרטי כל הדרך‬
‫ומשם הגיע לביהמ"ש העליון‪ ,‬לכן ניתן לראות תמונות שלו בבריכה באילת למשל‪.‬‬

‫במשפט המקובל נהוג ללבוש בגדים אדומים במקרים שיש אפשרות לגזור עונש מוות‪ .‬בביהמ"ש החוקתי בגרמניה‬
‫שהוא ביהמ"ש מהחזקים באירופה לובשים גם כן בגדים אדומים‪ .‬ביהמ"ש החוקתי הגרמני מורכב משני הרכבים‬
‫של שמונה שמחלקים את התיקים‪ ,‬אחד נחשב בכיר יותר כי הנשיא יושב בו‪ ,‬אך עדיין רוצים למצב את המשמעות‬
‫של להיות שופט בביהמ"ש העליון‪ .‬מאידך‪ ,‬ביהמ"ש נמצא בעיר שאיננה מרכזית והמבנה לא כל כך מרשים במבט‬
‫ראשון‪ ,‬אך שמונת המבנים של ביהמ"ש הם חלק מקומפלקס גדול ומרשים‪.‬‬

‫בברטיסלאבה בסלובקיה נמצא ביהמ"ש העליון של סלובקיה‪ -‬השופטים והצדדים יושבים באותו גובה‪.‬‬

‫נראה שכל דבר בעיצוב של מערכת המשפט הוא בעל השפעה ומהווה מדד להשוואה בין שיטות המשפט‪ ,‬החל‬
‫מלבוש השופטים ועד עיצוב המבנים שום דבר לא נותר ליד המקרה והבחירות משקפות הלך רוח ברור מאוד‪.‬‬

‫הטלגרף ומהפכת המידע‬

‫עד סוף המאה ה‪ 19-‬ההתפתחות של אירופה הייתה פחותה מזו של רומא בשיאה מבחינת הטכנולוגיה ואיכות‬
‫החיים‪ .‬רק מסוף המאה ה‪ 19-‬אנחנו רואים קפיצת מדרגה‪ .‬בשיעור בחנו את קצב העברת המידע וגילינו שבתחילת‬
‫המאה ה‪ 19-‬העברת המידע הייתה באותו קצב כמו בתקופת האימפריה הרומית ולכן המצאת הטלגרף הייתה‬
‫בעלת משמעות רבה‪.‬‬

‫בסוף המאה ה‪ 19-‬ובתחילת המאה ה‪ 11-‬התרחשה התקופה הפרוגרסיבית‪ .‬אנשים שנולדו בכפרים קטנים סיימו‬
‫את חייהם כשלכל אחד בבית היה חשמל‪ ,‬ביוב ומים זורמים‪ .‬זו קפיצת מדרגה מאוד רצינית וגם בתחום המשפט‬
‫ההשוואתי הייתה פנטזיה למצוא פתרונות משפטיים רחבים‪ .‬הסיום העצוב של הפרק הזה היה מלחמת העולם‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫הראשונה שבסופה היה ברור שהעולם לא הולך להיות יותר טוב‪ .‬בסופה של המלחמה 'השפעת הספרדית'‬
‫השתוללה והרגה אנשים רבים וכבר היה ברור שהעולם לא הולך לכיוון טוב יותר‪.‬‬

‫בריטניה הייתה האימפריה הגדולה ביותר והתנועה הציונית הצליחה להתחבר אליה במזל רב‪ .‬הבריטים היו בעלי‬
‫קווי אספקה מאוד ארוכים וזה אפשר להם להתמודד יותר טוב במלחמה מול הנאצים להם לא הייתה אספקה‬
‫טובה‪.‬‬

‫ארץ ישראל נשלטה ע"י האימפריה העותמאנית שהייתה בקריסה איטית כבר מאות שנים‪ .‬התנועה הציונית‪ ,‬על‬
‫דרך המשל‪ ,‬קנתה מניות של האימפריה העותמאנית רגע לפני הקריסה‪ .‬בן גוריון החליט שהמקום של העתיד זה‬
‫קונסטנטינופול והמשפט של העתיד הוא המשפט התורכי‪ .‬במלחמת העולם חלק גדול מהתקוות של היהודים נגוזו‬
‫ובסוף מלחמת העולם הראשונה בא"י היו ‪ 11-61‬אלף יהודים בסה"כ כי התורכים חשדו ביהודים‪.‬‬

‫גילויו מחדש של "המזרח"‬

‫הכרזת בלפור משקפת את הרגע בו הציונות התחברה עם האימפריה הבריטית ונמחל לה על הקשר עם האימפריה‬
‫העותמאנית‪ .‬מעת לעת המדינות הנוצריות באירופה גילו את המזרח והתרגשו מאוד‪ ,‬הם הקימו כאן הרבה מאוד‬
‫מוסדות שקיימים עד היום (ההוספיס האוסטרי בירושלים למשל)‪.‬‬

‫‪ -1799‬לפני שנפוליאון נכשל בכיבוש מוסקבה הוא נכשל בכיבוש עכו‪.‬‬

‫האימפריה העותמאנית בשקיעה ערב מלחמת העולם הראשונה‪ -‬איבדה אזורים שלמים למדינות שונות‪ .‬רק ישראל‬
‫ותורכיה נשארו בידי העותמאנים עד סיום המלחמה‪.‬‬

‫ב‪ 1917-‬כשהבריטים כבשו חצי מא"י‪ -‬נמצאו בקו עזה‪ -‬באר שבע‪ ,‬נתנו את הצהרת בלפור על משהו שעדיין אין להם‬
‫לקהל של פחות מ‪ 11%-‬מהאוכלוסייה בארץ‪ .‬הלורד בלפור שלח מכתב ללורד רוטשילד‪ ,‬הוא לא שלח לשום גוף‬
‫ציוני רשמי‪ .‬מכתב משר החוץ הבריטי לאדם פרטי‪ .‬המסמך חולק לשני טונים של דיבור‪ :‬מחד הממשלה הבכירה‬
‫הבריטית קיבלה הצעה לדיון‪ ,‬דנה בה ואישרה אותה‪ .‬הממשלה החזקה ביותר בעולם קיבלה החלטה‪ ,‬ומאידיך‬
‫התוכן הוא מתחנחן מאוד ‪ -‬פיסת ערפל בשקית שנשלחה‪ .‬הצהרת הזדהות עם שאיפות ולא הסכמה לתת שום דבר‪.‬‬
‫אם יקום בית לאומי לעם היהודי ממשלת בריטניה תראה את זה בעין יפה‪ .‬אין דיבור על הקמת מדינה אלא על‬
‫הקמת בית יהודי בלבד‪ .‬ממשלת בריטניה תעשה מאמצים להקל על השגת המטרה ולא מאמצים להשגת המטרה‪.‬‬

‫להצהרה ערך הצהרתי גבוה וערך אופרטיבי לא כל כך גבוה‪ .‬ברגע שההצהרה ניתנה הבריטים לא שלטו בפלשתינה‬
‫וכ‪ 91%-‬מהאוכלוסייה בא"י הם בכלל לא יהודים‪ .‬הם לא רוצים לפגוע בזכויות של הקהילות הדתיות האחרות‬
‫ולכן יש כאן סוג של נאיביות‪.‬‬

‫ההכרזה של בלפור מודעת לשתי בעיות גדולות‪ ,‬אך לא מתמודדת איתן באמת‪.‬‬

‫בלפור מבקש מרוטשילד שישלח את ההצהרה לתנועה הציונית כי הממשלה הבריטית לא רוצה קשר ישיר עם‬
‫התנועה‪ .‬בלפור נחשב בזכות ההצהרה הזו לאחד הגורמים היותר ידידותיים לתנועה הציונית‪ .‬וב‪ 1915-‬בלפור מגיע‬
‫לא"י לפתיחת האוניברסיטה העברית וזוכה לכבוד מלכים‪ .‬עוד ב‪ 1915-‬הבריטים שיכנו‪ ,‬כחלק מהמנדט‪ ,‬משטר‬
‫ידידותי ליהודים ברשות הרברט סמואל שהיה הנציב העליון וגם כמובן יהודי‪.‬‬

‫‪15‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫השלמת הכיבוש הצבאי הבריטי‬

‫הבריטים נתקלו בצבא העות' מאני שעשה מאמצים רבים כדי שלא לאפשר להם לכבוש את א"י‪ .‬התורכים הצליחו‬
‫לשלוט בצפון הארץ עוד שנה וגרמו להרס רב בתקופה זו‪.‬‬

‫ב‪ 1917-‬הבריטים כבשו את כל המזה"ת‪ .‬מלחמת העולם הראשונה הסתיימה ובהסכם סייקס פיקו הבריטים‬
‫והצרפתים חילקו ביניהם את השטחים‪ .‬הבריטים הפכו את עבר הירדן המזרחי למדינה עצמאית‪ -‬מינו את‬
‫עבדאללה למלך‪ .‬עיראק‪ ,‬מצרים‪ ,‬כווית וישראל היו בידיהם וכך הם שמרו על קו אספקה פתוח‪ .‬התכנון היה שבא"י‬
‫יהיה משטר בינ"ל אך לבריטים נמאס מהמשטר הזה והם החליטו לקחת את השטח לעצמם‪.‬‬

‫הבריטים החליטו לקרוע את עבר הירדן מהסכסוך הישראלי פלסטיני ונתנו אותו לעבדאללה‪ -‬הוציאו שטח רב‬
‫מתוך שטחי הסכסוך (כ‪.)81%-‬‬

‫סיכום ביניים‬
‫ביסוס המנדט תאריכים חשובים‪ :‬דצמבר ‪ 1917‬כיבוש החצי הראשון של הארץ‪ .‬יוני ‪ 1918‬תחילת עבודת המערכת‬
‫השיפוטית בממשל הצבאי‪ .‬דומה לזאת של היום‪ .‬ספטמבר ‪ 1918‬הבריטים גומרים לכבוש את צפון הארץ עד גבול‬
‫לבנון‪ .‬יולי‪ 1911‬תחילת השלטון האזרחי הבריטים וכן כתב המנדט של חבר הלאומים ‪.‬השלטון האזרחי מתחיל‬
‫לפני שהתקבל כתב המנדט‪ .‬הבריטים כל כך בטוחים במתן המנדט ע"י חבר הלאומים שהם כבר מאזרחים אותו‪.‬‬
‫חוץ מאלנבי הגיעו לארץ ‪ 1‬מפקדים נוספים‪ ,‬שניים מהם מעניינים אותנו יותר‪:‬‬

‫‪ .1‬ביגלנד קלארק‪ -‬ברון אנגלי שקיבל מינוי בא"י והביא לכאן את מערכת המשפט כמעט כמו שאנו מכירים‬
‫אותה עד היום‪.‬‬
‫‪ .1‬נורמן בינטוויץ'‪ -‬היועמ"ש של ממשלת המנדט‪ ,‬סולק בשנות ה‪ 11-‬כי נחשב לציוני כשהערבים התחילו את‬
‫המרד הגדול וזה שיקף את הפירוד בין התנועה הציונית לבין הממשל הבריטי‪ .‬בן למשפחת אצולה בריטית‬
‫ארצישראלית‪.‬‬
‫‪ .1‬הרברט סמואל‬
‫‪ .1‬אלנבי‬

‫הבריטים ערכו ספירת מלאי ומספר היהודים לא היה נכון‪ .‬ב‪ 1911-‬נכנסו לא"י מהגרים רבים וכ‪ 95%-‬מהם היו‬
‫יהודים‪ ,‬הדבר מצביע על העמדה הבריטית שאפשרה הגירה ועל גידול משמעותי של היהודים‪ .‬זה גידול עצום‪-‬‬
‫האוכלוסייה היהודים גדלה מאוד בשנים הללו‪ .‬רוב היהודים הגיעו ממזרח אירופה‪ .‬במקביל למהגרים כ‪1,111-‬‬
‫היגרו מא"י לארצות אחרות‪ ,‬כש חצי מהם הם כאלה שהגיעו לכאן ומיד עזבו כחלק מהסיפור הקשה של העלייה‬
‫וחזרו למדינות מוצאם או עברו למדינות שלישיות‪.‬‬

‫דבר המלך במועצה ‪0811‬‬

‫כתב המנדט‬
‫חבר הלאומים נתן לבריטים מנדט על א"י‪ ,‬רצו לתת עצמאות להקמת מדינה עצמאית בכ‪ 71%-‬מהארץ והבריטים‬
‫ישלטו רק על השאר‪.‬‬

‫‪16‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫ניסוח כתב המנדט נותן הבטחה הרבה יותר ב רורה למיסוד הבית הלאומי היהודי מאשר ההתחייבות בהצהרת‬
‫בלפור‪ ,‬וכך לא משנה מי המדינה שהייתה מקבלת את המנדט היא הייתה מחויבת לקיים את הצהרת בלפור‪ .‬חבר‬
‫הלאומים בוחר בבריטניה להיות המעצמה שתקבל את התפקיד ולכן מסמיכים אותה‪ .‬הרשות המוסמכת תקבל‬
‫סמכות מלאה של חקיקה ויש הוראות מפורשות שאומרות שלרשות המנדטורית תהיה סמכות לעשות פעולות‬
‫מסוימות‪ .‬הצהרת בלפור לא מדברת עם הציונים אלא עם רוטשילד‪ ,‬לעומת זאת בכתב המנדט יש הוראה לקיים‬
‫קשר עם התנועה הציונית ולתת להם להקים גוף עצמאי‪ -‬הסוכנות היהודית (השם שניתן לה בכתב)‪ ,‬מהותה הוא‬
‫סוכנות‪ ,‬היא סוכנת גם אם הייתה נקראת אחרת‪.‬‬

‫דבר המלך במועצתו‬

‫גם היום חקיקה בריטית נקראת 'דבר המלך במועצה'‪ .‬למלך יש מועצה של בכירים סביבו‪ ,‬הגוף הזה קיים בהרבה‬
‫מדינות ומקבל הרבה פעמים את השם "קוריה"‪ .‬זה הגוף הבכיר של היועצים סביב המלך‪ .‬כבר כמה מאות שנים‬
‫הגוף הזה קיים באנגליה וכולל לורדים בכירים ומשמש את המלך לחקיקה בקולוניות‪ .‬אם רוצים לחוקק חוק ב‪-‬‬
‫‪ 1911‬למלזיה או למדינה קולוניאלית אחרת זה באמצעות המלך במועצתו‪ .‬ב‪ 1911-‬המלך העביר את החוק החשוב‬
‫ביותר לא"י‪ ,‬מעבר לזה הועברו פקודות של הנציב המקומי‪ .‬המלך קיבל את ההסמכה והוציא אותה אל הפועל זוהי‬
‫חקיקה ראשית שמפרסמת את המבנה של הממשל החדש שהוקם בא"י‪ .‬בדבר המלך יש אנלוגיה נוספת‪ ,‬כמו‬
‫שבבית הלורדים ישבה עד השנים אחרונות קבוצת שופטים שהייתה בית הלורדים של אנגליה‪ ,‬כך בצורה אנלוגית‬
‫גם המועצה אפשרה לערער על החלטות בלונדון בבימ"ש מיוחד שמחוקק לקולוניות ושופט לקולוניות‪.‬‬

‫דבר המלך כולל תכנית לבנות רשות מבצעת‪ ,‬שופטת‪ ,‬מחוקקת וסמכויות שונות‪ .‬גם דבר המלך מתחיל בפנייה‬
‫לחבר הלאומים ולאמנת חבר הלאומים וגם להצהרת בלפור‪ .‬ממשלת בריטניה אומרת שהיא מתחייבת לממש את‬
‫ההצרה שהם נתנו והקהילה הבינ"ל קיבלה‪ .‬המלך במועצתו הוציא את ההוראה הזו של דבר המלך במועצה ‪.1911‬‬

‫ס' ‪ 18‬ואילך מדבר על הרשות השופטת שכוללת בתי משפט אזרחיים‪ .‬המונח ‪ CIVIL‬כולל את זכויות האזרחים‪.‬‬
‫בימ"ש אזרחי יכול להיות אזרחי בשונה מפלילי‪ ,‬יכול להיות אזרחי בשונה מהממשל הצבאי והמשפט הצבאי‬
‫ששלט בארץ ואפשרות נוספת שהקונטיננטלי שונה מהמשפט המקובל‪ .‬מוקמות שלוש רמות של בתי משפט‪ -‬בכל‬
‫מחוז (בדומה לבתי משפט שלום של היום)‪ .‬גם ביהמ"ש המחוזי יוקם מעת לעת לפי הצורך‪ .‬ההבדל היחיד של היום‬
‫הוא שמשנים את סכום התביעה מעת לעת‪ ,‬אבל המבנה שכל תיק מתחיל בשלום או במחוזי לפי סכום התביעה או‬
‫רמת העבירה זה המבנה שחל‪.‬‬

‫ס' ‪ 11‬רומז על כך שבעתיד ייווסד בימ"ש עליון בעוד שאותו בימ"ש יוסד כבר ‪ 1‬שנים קודם‪ .‬הוא יישב כבימ"ש‬
‫לערעורים כל החלטה של תיק שהתחיל בביהמ"ש המחוזי‪ .‬בנוסף‪ ,‬יישב כבימ"ש גבוה לצדק‪ -‬הבסיס לס' ‪(15‬ג)‬
‫לח"י השפיטה‪ .‬הבריטים הם שהקימו את בג"צ ואנחנו לא שינינו כמעט כלום עד היום‪ .‬בדיוק אותן סמכויות שיש‬
‫לביהמ"ש העליון עד היום‪.‬‬

‫ס' ‪ 11‬קובע שבהליכים אזרחיים מעל סכום כסך מסוים אפשר להגיש ערעור למועצה בלונדון ואכן הוגשו ערעורים‬
‫כאלה מעת לעת‪.‬‬

‫גם במדינות דמוקרטיות לא אפשרו לאדם פרטי להגיש תביעה כנגד המדינה בבימ"ש של המדינה‪ .‬במדינה‬
‫דמוקרטית הטיעון כנגד הוא שאם אדם מגיש תביעה כנגד המדינה האזרחים הם שישלמו את הפיצוי אם יקבע‬
‫כזה‪ .‬המחשבה ששופט שהוא גורם לא נבח ר יוכל לחייב את המדינה להעלות את המס כדי לפצות אדם לא הגיונית‬
‫מבחינה דמוקרטית‪ .‬בארה"ב מקציבים סכום מסוים לצורך מתן פיצויים‪ .‬בתקופת המנדט הודיעו שאין תביעות על‬

‫‪17‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫המדינה ללא הסכמה מראש (ס' ‪ .)51‬אם אכן נגרם נזק בד"כ פשוט פיצו עליו‪ ,‬אך זה מציב את התובעים בעמדה לא‬
‫נוחה‪ .‬בחוק הישראלי נקבע שהמדינה היא בעל דין כמו כל אדם אחר‪.‬‬

‫ס' ‪ 75‬משלים את ס' ‪ 51‬וקובע שכל המעשים הצבאיים מכוסים ולא ניתן להגיש תביעה בגינם‪.‬‬

‫ס' ‪ 51‬מבהיר שבענייני מעמד אישי תהיה סמכות לבתי דין דתיים‪ -‬ענייני מעמד אישי כללו מזונות ואפוטרופסות‬
‫ותביעות אבהות ועוד ועוד‪.‬‬

‫ס' ‪ -51‬סמכות רחבה יותר לבתי משפט המוסלמיים‪ -‬סמכות היסטורית‪.‬‬

‫ס' ‪ -51‬סמכות לבתי הדין היהודיים ‪ -‬מצומצמת יותר‪.‬‬

‫הערכת המורשת הבריטית‬

‫כשהתורכים עזבו הם השאירו ארץ כמעט בלי כלום‪ ,‬השאירו ‪ 51,111‬יהודים‪ ,‬חצי מיליון ערבים שחיו ללא‬
‫תשתיות‪ .‬הבריטים לעומתם השאירו הרבה תשתיות‪ -‬פיזיות ומשפטיות‪.‬‬

‫תשתית פיזית‬
‫במהלך כל תקופת המנדט הבריטים בנו תשתית‪ ,‬בעיקר לקראת סוף התקופה‪ .‬תשתיות אלה היו הבסיס להקמת‬
‫המוסדות השונים של המדינה בשנותיה הראשונות‪ .‬הרבה מאוד תשתיות צבאיות גם כן נשארו ושימשו ומשמשים‬
‫עד היום‪ .‬תשתית רכבת העמק וחיבור לעיראק‪ ,‬לקהיר‪ ,‬לביירות וכו'‪ .‬הגבולות היו פתוחים‪ ,‬היה מעבר חופשי של‬
‫סחורות מה שנראה לנו מאוד לא הגיוני כיום‪.‬‬

‫תשתית חקיקתית‬
‫חלק לא קטן מהפקודות (לא נחקקו בהליך דמוקרטי אלא ע"י פקודה של הנציב) משמש תשתית למשפט הישראלי‬
‫עד היום‪ .‬המשפט הבריטי איתנו בתחומים רבים גם אם נראה לנו שהמשפט התקדם‪.‬‬

‫הבריטים תרגמו את כל הפקודות מאנגלית לעברית וערבית‪ ,‬אבל התרגום הרבה פעמים לא היה טוב וגם לא היו‬
‫הרבה מונחים משפטיים בעברית‪ .‬משרד המשפטים ביקש להוציא נוסחים חדשים‪ -‬עשה את זה במשך תקופה‬
‫מסוימת עד שנאסר עליו‪.‬‬

‫הפקודות השונות הן לא קודיפיקציה כמו בעולם הקונטיננטלי‪ -‬לא מתיימרות לרכז הכל‪ ,‬יש סעיפים פליליים‬
‫שמופיעים מחוץ לחוק העונשין‪ .‬גם פקודת הראיות עושה אותו דבר‪ -‬דיני הראיות קובעים איזה חומר אפשר להציג‬
‫בביהמ"ש כשרוצים להוכיח את העמדה‪ .‬דבר ראשון‪ ,‬עדות בע"פ ונקבע איך מזמינים את העד ועוד כמה פרוצדורות‬
‫נוספות בעניין‪.‬‬

‫פקודת המשטרה היא פקודה בריטית משנות ה‪ 11-‬ומגדירה את מהות המשטרה ואת זהותה‪ .‬ניסוח הפקודה נראה‬
‫לא דומה לשום דבר שאנחנו מכירים‪ .‬זה נראה לא מסודר‪ ,‬אבל ההוראות ההכרחיות נמצאות וזה יותר ממה‬
‫שאנחנו עשינו בעשרות השנים האחרונות‪.‬‬

‫פקודת העיריות קובעת את סמכות העירייה להסדיר את הנושא השיט בנהרות בשטח העיר‪ ,‬אבל זה מאוד אנגלי‬
‫לקבוע את הדברים בצורה מאוד מסודרת ומוגדרת כך גם בעניין בתי עלמין וכו'‪.‬‬

‫‪18‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫פקודת הנזיקין שלנו היא לקט של הלכות בריטיות שהמחוקק הבריטי חיבר ונתן לשלטון המנדט‪ .‬המשפט המקובל‬
‫פיתח בנזיקין חוקים שונים לזהירות באש‪ -‬למקרים של חיים מבודדים בכפר ולמקרים של חיים צפופים בעיר‪ .‬ס'‬
‫‪ 51‬לפקודת הנז יקין המקורית קבע שבכל תביעה שתוגש ויוכח שנזק נגרם כתוצאה משריפה ואם הנתבע אחראי‬
‫למקור האש על הנתבע יהיה להוכיח שהוא לא היה רשלן‪ .‬פקודת הנזיקין עצמה מפנה לאנגליה למרות שלא רואים‬
‫יישום כזה רוב הזמן‪.‬‬

‫לפני הכנסת עומדת הצעת חוק דיני ממונות כוללת אלפי סעיפים ואמורה לעדכן או לחבר לחוק אחד את כל‬
‫החקיקה האזרחית‪ .‬לא ברור למה‪ ,‬הכנסת לא התקדמה עם ההצעה הזו למרות שכל האקדמאים התעסקו בזה‬
‫רבות‪ .‬החוק הזה יכול לעבור בכל רגע‪ ,‬או לא לעבור לעולם‪ .‬בקווי היסוד של הממשלות יש הרבה הבטחות לתקן או‬
‫לשנות את החוק‪ -‬אך זה כמעט ולא קורה‪.‬‬

‫סיום המנדט והמדינה שבדרך‬

‫תאריכים חשובים בתקופת המנדט‬

‫‪ .1‬בין השנים ‪ -1918-1916‬הממשל הבריטי היה פרו יהודי ותמך בעלייה ובהקמת בית יהודי‪.‬‬
‫‪ .1‬בין השנים ‪:1916-1918‬‬
‫‪ .a‬המרד הערבי (‪ - )1916‬הערבים מבינים שהיהודים רוצים להקים בית ומתחיל מאבק והבריטים‬
‫מתרחקים מהבטחתם המסובכת‪ ,‬הערבים מתחילים את המרד הערבי הגדול והנאצים עולים‬
‫לשלטון‪.‬‬
‫‪ .b‬מלחמת העולם השנייה (‪ - )1919-1915‬היישוב מצד אחד אסיר תודה לבריטים שמצילים מפני‬
‫הנאצים ומצד שני נלחמים בבריטים שמגבילים עלייה‪.‬‬
‫‪ 1915-1918 .c‬מאבק המחתרות‪ -‬המחתרות מנסות לשכנע את הבריטים לעזוב את א"י ובסוף זה אכן‬
‫קורה‪.‬‬
‫‪ .d‬תקופת הייאוש מהמנדט‪.‬‬

‫ניתן לזהות כאן מגמה וקצב‪:‬‬

‫המגמה היא שהבריטים באים ויודעים שיש עשרות אלפי יהודים בא"י‪ ,‬רוצים לעשות סדר חדש‪ ,‬אך גם להם היה‬
‫ברור ש ‪ 11,111-‬יהודים מול מיליוני ערבים זה לא יהיה כל כך פשוט לפי הצהרת בלפור‪ .‬שתי האוכלוסיות כעסו‬
‫והתקיפו את הבריטים והם לא יכלו לצאת טוב באף מצב‪ .‬המגמה הזו מתרחשת במשך השנים‪.‬‬

‫הקצב מתיישב עם המגמה‪ ,‬מהר מאוד הדברים מתחילים להתברר‪ ,‬הבריטים מבינים שלא בטוח שהיהודים‬
‫שמגיעים לכאן זה דבר טוב‪ .‬אחרי מלחמת העולם השנייה (‪ ,)1915‬מרגע שהצורר הנאצי נעלם ואין יותר סכנה‪,‬‬
‫העולם מתחיל להשתנות‪ ,‬הבריטים תקועים עם מיליוני חיילים ואין איך לממן אותם‪ ,‬ובמקביל הקולוניות רוצות‬
‫עצמאות‪ .‬הקצב שהדברים קורים מטורף והוא הולך ומואץ‪ -‬אי אפשר יהיה להחליף את כל שיטת הממשל כי‬
‫הייתה מלחמה והיו הרוגים והיה הרבה מאוד בלגן‪.‬‬

‫יחסי יהודים וערבים‪ :‬מרות פנימית‬

‫יחסים שעברו תמורות רבות‪ .‬בגדול היחסים הולכים לכיוון די צפוי ביחס לשתי אוכלוסיות שרבות על טריטוריה‬
‫אחת קטנה‪.‬‬

‫‪19‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫יחסי יהודים ערבים בתקופת המנדט‪:‬‬

‫חברון‪ - 1919 ,‬טבח היהודים בחברון‪ ,‬הערבים מחליטים שיהודים לא יחיו עוד בחברון‪ .‬באופן כללי הרבה מאוד‬
‫אנשים נהרגים ויש הרבה מאוד אלימות‪ .‬כאן ברור שהשלטון הבריטי לא משחק תפקיד לצד היהודים וזה רגע‬
‫מפחיד עבור היהודים שמאבדים את התמיכה המשמעותית‪.‬‬

‫ספטמבר ‪ - 1916‬כשהבריטים נדרשו לשלוח חיילים רבים לא"י כשמלחמת העולם השנייה עומדת בפתח הם מאוד‬
‫לא מרוצים מהצורך הזה שנראה להם כמאוד לא יעיל‪ .‬גם זה קירר את היחסים בין הבריטים ליהודים‪.‬‬

‫במיוחד בשנים האחרונות של המנדט הבריטים חשו במצור ‪ -‬מפחדים מפיגועים מצד הערבים והיהודים‪ .‬היישוב‬
‫היהודי העניק כינוי גנאי לרחובות ירושלים שהוצפו בגדרות תיל "בווין גראד" ‪ -‬בווין שהיה שר החוץ הבריטי וגראד‬
‫שייך לסטלינגרד שם הייתה נקודת מפנה במלחמת העולם השנייה‪ -‬הסובייטים ניצחו את הנאצים‪ ,‬אך בקושי רב‪.‬‬

‫מהמנדט ועד לעשור הראשון של המדינה‪.‬‬

‫המנדט השאיר תשתית פיזית ומשפטית‪ .‬התשתית הפיזית דרמטית‪ .‬הבריטים לא בנו את התשתית לצרכי תושבי‬
‫הארץ אלא בנו בעיקר בזמן מלחמת העולם הראשונה ומתוך הבנה שארץ ישראל תשמש בסיס צבאי מרכזי‪ .‬זה‬
‫נעשה כדי שביום פקודה יהיה לבריטים מה שהם צריכים‪ .‬גם בתשתית המשפטית וגם הפיזית עשינו שימוש לאורך‬
‫שנים‪ ,‬לראיה רק עכשיו אנו מתחילים להחליף בסיסים ושדות תעופה שהקימו הבריטים‪.‬‬

‫תשתית משפטית‬
‫התשתית שהקימו הבריטים נשארה עד היום‪ ,‬גם מה שהוחלף בעצם רק עודכן‪ .‬לזה יש מספר משמעויות‪:‬‬

‫‪ .1‬המשפט האנגלי כבר הכה שורשים‪ ,‬לאיש לא הייתה בעיה עם הפקודות הבריטיות השונות‪ .‬לכן רק תיקנו‪,‬‬
‫עדכנו ושינו‪ ,‬וחלק אפילו לא שינו‪ .‬המשפט המקובל כשיטת משפט התקבל אצלנו והוא אפילו לא היה שנוי‬
‫במחלוקות‪.‬‬
‫‪ .1‬יש לנו קושי לשנות‪ ,‬תמיד זה לא פשוט לעשות רפורמות משפטיות‪ ,‬במיוחד בחלוף ‪ 65‬שנה שבהם לא כל‬
‫כך מחקנו את התשתית הבריטית‪.‬‬
‫‪ .1‬מבחינת אופי הקודיפיקציה הבריטית‪ ,‬נראה שברוב החוקים הייתה כוונה לאסוף חוקים העוסקים בתחום‬
‫מסוים‪ ,‬אך הקודיפיקציה לא מתכוונת לעשות קודיפיקציה מוחלטת‪ .‬כך ניתן למצוא בחוק הגנת הפרטיות‬
‫הוראה על אי כבילות ראיה‪ .‬פקודת הראיות לא התכוונה לכלול את כל עולם הראיות אלא בגדול לסכם‬
‫את הנושא‪ .‬כך גם פקודת הנזיקין שמהווה כספר הלכות שמסכם את הנושא‪.‬‬
‫‪ .1‬כדי להבין איך זה מתחבר לתשתית הפיזית נשווה‪ :‬כמו שהתשתית הפיזית יוצרה לצרכי האימפריה‬
‫הבריטית כך גם המשפטית‪ .‬כאשר א"י התחברה לעולם המושבות הבריטיות‪ ,‬הבריטים דאגו לחקיקה‪.‬‬
‫כמו שחוקקו חוקים למושבות הבריטיות כמו קניה‪ ,‬דרום אפריקה ועוד טריטוריות נוספות‪ ,‬כך הביאו את‬
‫החוקים גם אלינו‪ .‬העובדה שיש משרד מושבות בריטי‪ ,‬חייב את נציב בארץ ישראל לבחון מה קורה‬
‫במושבות האחרות‪ .‬את החקיקה האימפריאלית אפשר להשוות לרוחב בין כל המושבות‪ ,‬והיא אינה עונה‬
‫בהכרח על הצורך המקומי‪.‬‬

‫יחסי יהודים‪ -‬יהודים‪ :‬מרות פנימית‬

‫בעיה מאוד מורכבת‪ .‬לפני הקמת המדינה התחילו לבנות את המדינה שבדרך‪ .‬היהודים הגיעו לא"י והממשלה‬
‫הבריטית לא נתנה להם שום שירות חוץ מצבא ומשטרה‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫כשהיהודים רצו יותר מזה הקימו להם את ההסתדרות‪ ,‬את קופת חולים כללית‪ ,‬את אגד ועוד עשרות ארגונים‬
‫שבונים תשתית של מדינה כמו חברות ביטוח ובנקים‪ .‬בשלב מסוים מוקמת תשתית מדינתית‪ ,‬סוכנות יהודית‬
‫וגופים שמתקשרים עם הממשל הבריטי‪.‬‬

‫מה עושים אם מישהו לא רוצה לשתף פעולה? לא רוצים להתגייס למשל? היום הפתרון הוא בהגדרת שירותים‬
‫מסוימים כמוצר ציבורי ולכן המדינה מתקצבת גופים כמו המשטרה שידאגו לאכיפה‪ .‬אבל מה עושים כשאין‬
‫ריבונות?‬

‫נזהה את הסקטורים הבעייתיים בתקופת הישוב‪:‬‬

‫‪ .a‬החרדים שלא מכירים במרות המדינה וגם מוכנים לשלם על כך מחיר‪ .‬אין להם בעיה כי זה מחזיר‬
‫אותם למקום שבו הם צריכים לפרנס את עצמם וזה קורבן שהם מוכנים להקריב‪ .‬בתקופת‬
‫המנדט באמת לא הייתה דרך לכפות מרות פנימית זולת טרור (שריפת פחים) למרות שגם זה לא‬
‫מרגש אותם במיוחד‪.‬‬
‫‪ .b‬אנשים שפשוט לא רוצים לשתף פעולה – למשל‪ :‬לא רוצים לממן מלווה לאומי ולהתגייס‪ ,‬על‬
‫אוכלוסיה זו כן הפעילו לחצים‪ .‬הגופים הלאומיים הוציאו צווים של עיכוב יציאה מהארץ למרות‬
‫שאין להם שום סמכות כי מדובר על גוף קהילתי בלבד‪ .‬היו ניסיונות מאוד מאסיביים למרות‬
‫פנימית שלא ממש מצליחים ואנשים יוצאים מהארץ‪ .‬אנשים יחסית קלים כי אם הם גרים‬
‫בשכונה יהודית בסופו של דבר הם יעדיפו לתרום ושלא יגידו בשכונה שמדובר על אדם קמצן‪.‬‬
‫‪ .c‬יריבים פוליטיים של השמאל ‪ -‬טוענים שבן גוריון בהיותו חלק מההנהגה הרשמית והמייצגת צריך‬
‫להחליט אם הוא מנהיג לגיטימי של עם לקראת מדינה שבדרך או שהוא מנהיג של קבוצת טרור‪.‬‬
‫הם אומרים שבן גוריון נכנע לבריטים והוא חלש ובעצם צריך להרוג אותם ולעשות להם טרור עד‬
‫שייכנעו‪ .‬בן גוריון שומע את הקריאות האלה כל הזמן‪ .‬ארגונים שממשיכים להצליף ולא מצליחים‬
‫להשתלט עליהם‪ .‬לא ברור אם הקבוצות האופוזיציוניות האלה היו טובות לבן גוריון או שרק‬
‫הפריעו לו‪ .‬ב‪ 1916-‬הגיעה משאית עם כדי חלב ובה אנשים מחופשים לסודנים והם נכנסו למלון‬
‫קינג דויד בירושלים ופוצצו את האגף הדרומי שלו‪ .‬זו הייתה מטרה צבאית לגיטימית‪ -‬בזמן‬
‫המלחמה ובהיעדר תיירים וזו הייתה מפקדה של הבריטים‪ .‬לא בטוח שזה היה טוב כי הרוגים‬
‫רבים היו יהודים בכירים בממשלת המנדט‪.‬‬

‫היישוב בתקופת המנדט היה במצב מאוד בעייתי כי מצבו היה טוב מלבד היהודים שגרים באוסטרליה ובארה"ב‪,‬‬
‫א"י הייתה מקום טוב מאוד להיות בו כיהודי בתקופה הזו מכיוון שיש צבא בריטי ענק שיושב בא"י ושומר עליהם‬
‫אך כאשר מתלוננים הבריטים רוטנים ושואלים האם רוצים להישאר עם הסכנה הנאצית‪.‬‬

‫החרדה מפני הנאצים הייתה גדולה זה קורה כי הנאצים מתקרבים בשתי חזיתות מצפון ומדרום בצורה שמזכירה‬
‫את הפלישה המוסלמית (רק בכיוון ההפוך) ‪ -‬הנאצים נמצאים ביוון ומתקרבים לא"י‪ ,‬הנאצים נמצאים בצפון‬
‫אפריקה ומתקרבים למצרים‪ .‬ב‪ 1911-‬במדבר הלובי נערך קרב טנקים נורא ‪ -‬אפשר היה לחשוב שרומל הנאצי ינצח‬
‫את מונטגומרי הבריטי אך הבריטי היה זה שבסופו של דבר ניצח‪ .‬עד שהקרב הזה באל עלמיין הוכרע היהודים חיו‬
‫בחרדה שהנאצים מתקרבים‪ .‬כדי להגדיל את החרדה נזכיר שהצבא הנאצי שהה גם ביוון באותה העת‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫התגובה היהודית לחרדה הייתה הקמת מערך בונקרים כהכנה למצב שבו הנאצים יגיעו לא"י "מצדה על הכרמל"‬
‫סה"כ מדובר בתכנית פסימית למדי‪.‬‬

‫אפשרות נוספת שעמדה בפני צעירי א"י הייתה להתנדב לצבא הבריטי ‪ -‬גברים ונשים‪ ,‬יהודים וערבים‪ .‬הבריטים‬
‫לא השתגעו על הגיוס כי הם מבינים שכשהאנשים האלה ישתחררו הם יבנו צבא סדיר שילחם נגד הבריטים‪ ,‬ולכן‬
‫הבריטים מאוד השתדלו לא לתת הכשרה צבאית משמעותית ליהודים ולערבים‪.‬‬

‫לפתע הכול נגמר‪ ,‬המלחמה נגמרה ב‪ ,1915-‬הבריטים קצת לפני הכרזת החלוקה פונים לאו"ם ומכריזים שהם לא‬
‫רוצים במנדט יותר‪ .‬לפי החלטת החלוקה התכנית המקורית הייתה שירושלים תהיה בשליטת האו"ם‪ ,‬היהודים‬
‫יקבלו את הנגב ושטחים בצפון‪ ,‬הערבים מקבלים שטחים נרחבים במרכז הארץ ואת עזה ועד אשדוד‪ .‬ההצבעה‬
‫באו"ם הייתה לטובתנו‪ ,‬מדינות מזרח אירופה קיוו שהמדינה החדשה תהיה פרו סובייטית (הגיוני לחשוב שאנשים‬
‫שהלכו ל היות ציונים במקום בולשביקיים או מונשביקיים כשחיו כמהפכנים ברוסיה) ולכן הצביעו בעד הקמת‬
‫מדינת ישראל‪ .‬גם מדינות מערביות שמרגישות אשם הצביעו בעד ישראל‪ .‬החלטת החלוקה חושבת על שתי מדינות‬
‫ריבוניות עם איחוד כלכלי משותף‪ ,‬צורה שדומה לאיחוד האירופי של ימינו‪ .‬האו"ם קבע שהמנדט על פלשתינה‬
‫יסתיים בהקדם‪ ,‬עד ה‪ 1-‬באוגוסט ( הפינוי המהיר של הבריטים היה בעוכרי היהודים שרצו לבנות מדינה)‪ .‬הכוונה‬
‫הייתה להקים וועדה שתכלול נציגים שונים של החברות הקבועות במועב"ט שהיא תראה איך המעבר מתבצע‪.‬‬
‫תכנית החלוקה מחייבת הקמת גופים תחת השמות כמו "מועצת המדינה הזמנית" ולכן כך קראו למוסדות‬
‫שהוקמו‪.‬‬

‫ב‪ 1917-‬עברה החלטת החלוקה‪ ,‬בן גוריון קיבל את ההודעה שהבריטים יעזבו ב‪ ,11.5-‬והוא החליט להקים מדינה‬
‫כדי שלא ייווצר וואקום שלטוני שבו אין שליט לגיטימי שמוכר ע"י האו"ם‪ .‬על העמוד הראשי של ידיעות מופיע‬
‫ידיעה לפיה תוקם מדינה בשעה ‪ 1‬אחה"צ‪ ,‬חוץ מזה יש דרישה להרבה כסף ‪ -‬לא ניתן לגבות מיסים ולכן מנסים‬
‫לפרסם את הצורך בתרומת כספים ולהפעיל לחץ ובנוסף יש הרבה ידיעות על נופלים בקרבות השונים‪.‬‬

‫במאי קרה הדבר שכולם חיכו לו‪ -‬הבריטים עוזבים‪.‬‬

‫‪ - 11.5.18‬יום שישי‪ ,‬בן גוריון נואם ונות ן את הכרזת העצמאות ומונע וואקום‪ .‬המדינה נדרשה להוכיח שהיא ריבון‬
‫והיא מפעילה שליטה אפקטיבית על אוכלוסייה ולכן היא נדרשת להגן על עצמה מפני הפלישה‪ 11 .‬יום לאחר מכן‬
‫בן גוריון הקים את צה" ל ומונע הקמת כוחות מזוינים נוספים מחוץ לצה"ל‪ .‬ב‪ 11.5-‬בן גוריון מפרסם פקודת יום‬
‫להקמת הצבא וכך מוקם הצבא סדיר‪.‬‬

‫הנרטיב המרכזי היה התפישה הממלכתית של בן גוריון‪ .‬התפישה שלו אומרת שאנשים שבאים לא"י באים מכל‬
‫העולם ומדברים את כל השפות ועברו חוויות קשות מאוד ואת כל האנשים האלה צריך לאחד למדינה אחת ומהר‪.‬‬
‫לצורך כך הוא רוצה לייצר את הישראלי החדש‪ ,‬הוא רוצה דבקות בשפה העברית ובשם העברי ויש לחץ גדול על‬
‫אנשים לעברת את השם שלהם‪ .‬היום היינו אומרים שהתפישה הזו מאוד בעייתית‪ .‬לדוגמא‪ :‬דן בן אמוץ הגיע כילד‬
‫אירופי מוכה והפך לישראלי שזוף‪ .‬הצבא הוא אחד הכלים המרכזיים למשימה הזו מכיוון שכולם מתגייסים‬
‫וזוכים לחוויה מאחדת‪ ,‬היום זה פחות מקובל אבל זו הייתה גישתו של בן גוריון‪ .‬בעוד שבצבא הוא הצליח‪ ,‬בחינוך‬
‫הוא לא הצליח שכן כבר כשהקים את החינוך הממלכתי הוא הסכים להפרדה בין זרמי חינוך שונים והכיר בזה‬
‫שלעולם לא יהיה חינוך ממלכתי אחיד‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫הצבא היה גורם מאחד מאוד משמעותי לעם וגם בזמן מלחמת העצמאות היה הגורם המרכזי שמנע טבח ע"י‬
‫צבאות ערב‪ .‬כחודשיים לאחר הקמת המדינה הוכרז יום המדינה ובכל שנה התרחש מצעד צבאי ברחובות תל אביב‬
‫שדומה מאוד לנהוג במדינות הקומוניסטיות‪ ,‬הדבר קרה בגלל האוכלוסייה והעובדה שהיא מאוד רצתה את זה‪.‬‬

‫החלק השני של הממלכתיות הוא בכך שאפשר להגיד שבן גוריון ביצע "הפקעה" שכן הרוב השתלט על המיעוט‪ .‬בן‬
‫גוריון קבע שאין מקום לסיעתיות של הקומוניסטים והסוציאליסטיים‪ -‬כולם צבא אחד וכולם ביחד‪ ,‬בעצם בן‬
‫גוריון שולט על כולם‪ .‬אפשר לתאר את מה שבן גוריון עשה כניסיון לגרום לכולם להילחם יחד‪ ,‬הוא עשה משהו‬
‫שמאוד נוח לו‪ ,‬הוא יצר צבא שהוא המפקד העליון שלו‪.‬‬

‫אלטלנה (‪ - )11.6.1918‬ארגון האצ" ל ארגן ערב הקמת המדינה אנייה עם כאלף לוחמים וציוד צבאי‪ .‬האנייה מגיעה‬
‫לישראל‪ ,‬רוצים לתרום את הציוד אך מתנים את זה בהקמת גדוד של האצ"ל‪ .‬בן גוריון לא אישר את זה‪ ,‬הוא לא‬
‫רצה לאפשר נחלאות פרטיות בתוך הצבא הכללי‪ .‬מכאן והלאה יש שני נרטיבים‪:‬‬

‫‪ .1‬נרטיב עובדתי‪ -‬האנייה הגיעה מאוד קרוב לחוף‪ ,‬רבים מהנוסעים נטשו אותה‪ .‬נערך מו"מ‪ ,‬בן גוריון מסרב‬
‫והכריז על האנייה כפלנגה של מורדים והציב אפשרויות‪ :‬להיכנע ולהיכנס לצה"ל כי אסור להקים כל כוח‬
‫צבאי אחר או שיתייחסו כאנייה חמושה שנמצאת מול החוף ומבקשת להיכנס ללא היתר‪ .‬בסופו של דבר‬
‫יורים על האנייה‪ .‬כאן נפתח סכסוך בין הרוויזיוניסטים לבין העבודה‪ .‬רוב האירועים התרחשו רחוק‬
‫מהאוכלוסייה האזרחית‪ -‬לא היו תמונות אלא רק ידיעות בודדות בעיתון‪ .‬אלטלנה נורתה מול חופי ת"א‪-‬‬
‫רוב תושבי האזור ראו את זה ‪ -‬אחים יורים על אחים‪ ,‬שוב חוזר הסזון‪ .‬לזכותו של בן גוריון יאמר שהוא‬
‫לא אסר לתקופות ממשוכות ולא מנע מההנהגה של הרוויזיוניסטים לגשת לבחירות הקרובות‪.‬‬

‫הדיווחים בעיתונות משאירים שתי נקודות‪:‬‬

‫א‪ .‬סכסוך מתמשך בין הרוויזיוניסטים לבין העבודה – סכסוך שמתואר בצורה מאוד לקונית‪.‬‬
‫ב‪ .‬בין חללי אניית הנשק נמצא אברהם סטאבסקי‪ ,‬כנראה האיש שרצח את ארלוזרוב‪ .‬כיוון שלא היו עדים‬
‫נוספים ל רצח מלבד האלמנה היה מדובר על מצב של מילה כנגד מילה והיה צריך לזכות אותו‪ .‬מבחינת‬
‫תנועת העבודה זה היה דיווח טוב‪.‬‬

‫הבריטים התנהגו בצורה מאוד לא הוגנת בוודאי כלפי היהודים‪ ,‬הם ניסו להקשות על היהודים להיכנס לבסיסים‬
‫שאותם הם נטשו בסוף המנדט וניסו להקל על הערבים‪ .‬מרגע עזיבתם גרמו לנזק מאוד גדול שכן עד שעזבו‬
‫הגבולות היו פתוחים היו עוברות סחורות חופשי‪ ,‬מרגע שהוקמה המדינה אחד הדברים הראשונים שקרסו היה‬
‫נושא האוכל‪.‬‬

‫אחרי מלחמת העולם השנייה מצב האוכל העולמי הדרדר בשנים הראשונות‪ -‬כל עוד גרמניה הייתה מעצמה פעילה‬
‫ניסתה להאכיל את האוכלוסייה שלה ומרגע שהיא נפלה זה נפל על המערב והרעב היה מאוד קשה‪ .‬בשנים‬
‫הראשונות אחרי המלחמה המצב החמיר‪ .‬הדרך לפתור את זה הייתה ליצור ממשל עולמי של אוכל במקום שוק‪,‬‬
‫היה ארגון עולמי בהנהגת ‪ ORR‬שתכנן מערך שבו כל האוכל בעולם יגיע לאוכלוסיות‪ .‬כשהבריטים הפסיקו לתכנן‬
‫אוכל לישראל אחת הרשויות של האו"ם שלחה דו"ח והביאה לידי האו"ם את העובדה שהיה מחסור רציני במזון‬
‫על גבול רעב בפלשתינה מכיוון ש הבריטים לא הזמינו אוכל ולשאר הגופים לא היה כסף להזמין מזון‪ .‬הדרך‬
‫היחידה הייתה לערוך צעדי חירום‪ :‬להפנות לפלשתינה דגנים שכבר תוכננו למדינה אחרת‪ .‬אנשים היו עומדים‬
‫בתור לקנות מוצרי בשר‪ ,‬בגדים‪ ,‬לקבל חומר בעירה לצורך חימום או בישול‪ .‬ב‪ 1918-‬המצב היה כזה שהיה צורך‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫בחבילות מזון כדי לספק את צרכי המזון הבסיסיים‪ .‬נדרש היה לביים תמונה של מקדונלד נותן אוכל כדי לשכנע‬
‫את האמריקאים לעזור‪.‬‬

‫למעט תכנית מרשל מדינת ישראל היא המדינה שקיבלה הכי הרבה סיוע אמריקאי בעולם‪ .‬בארץ נשארו המון‬
‫הריסות‪ ,‬בירושלים‪ ,‬בת"א ובצפת בגלל הפצצות האוויריות והקרבות‪ .‬אחרי הקמת המדינה ערכו אירוע‬
‫"מיתולוגי"‪ -‬ברנשטיין‪ ,‬פסנתרן יהודי צעיר מארה"ב יצא עם הפילהרמונית לסיבוב הופעות‪ .‬נתנו קונצרט חינם‬
‫ופתוח וזה היה ניסיון להראות מי הם היהודים ומי הערבים בזמן מלחמת העצמאות‪.‬‬

‫לא ברור בדיוק כמה יהודים וכמה ערבים היו בישראל ביום הקמת המדינה‪ -‬מקובל לחשוב שהיו כ‪611,111-‬‬
‫יהודים ומיליון משהו ערבים‪ .‬בנובמבר ‪ '18‬היו כ‪ 751,111-‬יהודים וכ‪ 151,111-‬מוסלמים‪ -‬שטח המדינה לא כלל את‬
‫איו"ש ולכן מספר הערבים ירד בדרמתיות בחצי שנה‪ .‬המספרים מאז גדלו בערך פי ‪ .11‬כשלוש שנים לאחר הקמת‬
‫המדינה כ‪ 611,111-‬יהודים קלטו כ‪ 911,111-‬יהודים בתקופה מאוד קשה‪ .‬בתקופה הזו שיכנו אנשים שהגיעו‬
‫במעברות‪ ,‬שהיו מחנות פליטים בתנאים קשים מאוד‪.‬‬

‫המצור על ירושלים ‪ -‬לאחר הקמת המדינה מוסדות השלטון הגיעו לירושלים‪ ,‬ביהמ"ש העליון הגיע עוד בתקופת‬
‫המלחמה והאחרים רק לאחריה שכן הדרך לירושלים הייתה מאוד מסוכנת‪.‬‬

‫החלטת החלוקה הביאה אותנו להכרזת העצמאות ש הייתה אמורה להביא למצב שיבטיח שלא יהיה ריק משפטי‪.‬‬
‫הכריזו שמועצת העם הפכה למועצת המדינה הזמנית ומנהלת העם לממשלה הזמנית‪ .‬החלטת החלוקה דרשה‬
‫שתהיה חוקה ושתהיה לנשים זכות הצבעה‪ .‬במועצת העם ‪ -‬הכנסת הזמנית בן גוריון כלל את כול קצוות‬
‫האוכלוסייה אך בממשלה לא כלל את חירות או את מכ"י‪.‬‬

‫המועצה המשפטית לצורך ההעברה המשפטית מהמנדט ‪ -‬המועצה המשפטית הייתה אחת הוועדות של הגוף‬
‫שקיבל את השם "וועדת המצב"‪ -‬אוסף של וועדות שהוקמו ע"י הגופים הלאומיים כדי לבנות גופי מעבר והקמת‬
‫משרדי ממשלה בתחומים השונים כולל הנושא המשפטי‪ .‬וועדת משנה ה' היא המועצה המשפטית‪ .‬הדבר המרכזי‬
‫שהמועצה המשפטית (בראשות אורי ידין) עשתה היא פקודת סדרי השלטון והמשפט‪ .‬ההוראה המרכזית של‬
‫הפקודה קצת מאכזבת ‪ -‬משאירים על כנו את המשפט הבריטי לאחר הקמת המדינה אך זה חדשות טובות מכיוון‬
‫שהמשפט הבריטי היה בסה" כ בסדר וחלק גדול מהדינים לא שונה עד היום‪ .‬זה הסדר דומה למה שעשו עם קבלת‬
‫העצמאות של ארה"ב‪ .‬מצב שבו מבטלים לגמרי את המשפט הוא בעייתי‪ .‬בסופו של דבר אמרו שאם ירצו לבטל‬
‫משהו כבר יבטלו בעתיד‪ .‬הפקודה נתנה סמכות גדולה לביהמ"ש העליון לבטל חוקים שלא תואמים את הרוח‬
‫החדשה‪ ,‬אך ביהמ"ש לא עשה בסמכות הזו כמעט שימוש‪ .‬למשל בפרשת ליאון נ' גוברניק ‪ -‬ניסו לשכנע את‬
‫ביהמ"ש העליון לבטל חוקים לא דמוקרטיים‪ .‬בפרשה הגיע פקיד ואמר שהוא לוקח את הדירה של אזרח בגלל‬
‫שהוא צריך מקום לשכן בו פקידי שלטון‪ .‬אפשר היה לצפות שביהמ"ש העליון יגן על הקניין של האזרח‪ ,‬אך‬
‫ביהמ"ש אישר את זה והרג את העילה מסוג‪" :‬לא יעלה על הדעת מבחינה דמוקרטית"‪ .‬ביהמ"ש בשנים הראשונות‬
‫בוחר את הקרבות שלו – מצד אחד הוא מכיר בחופש העיסוק בפרשת בז'רנו אך לא מכניס כוח בסעיף ‪ 11‬בפקודה‪.‬‬
‫ס' ‪ 11‬לפקודה עושה סוג של חיווט‪ ,‬על פניו זה סעיף מנהלי לחלוטין‪ ,‬בכל חקיקה מנדטורית הייתה הסמכה‪.‬‬
‫הפקודה לקחה את כל הסמכויות ומרכזה אותן בממשלה כדי שהיא תוכל לחלק אותן למי שהיא רואה לנכון‪ .‬סעיף‬
‫‪ 17‬הוא סעיף שמירת הדינים כלומר ממשיכים לפעול במסגרת שהוקמה ע"י הבריטים ב‪ .1918-‬הסעיף מדבר על‬
‫סמכויות של בתי משפט בשטח המדינה‪ ,‬אך בפועל הגבולות השתנו והיה צורך להקים בתי משפט בערים החדשות‪.‬‬
‫במובן מסוים אנחנו חיים את המציאות הזו עד היום‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫הניסיון לקבוע חוקה לישראל‬

‫החלטת החלוקה באו" ם קובעת בין היתר שהאסיפה המכוננת של כל מדינה צריכה לנסח חוקה (סמכות חובה)‬
‫דמוקרטית למדינתה ותבחר ממשלה זמנית לרשת את מועצת המדינה הזמנית שמונתה ע"י האו"ם‪ .‬הכרזת‬
‫העצמאות עוקבת במדויק אחרי החלטת החלוקה‪ .‬ההנחה של הכרזת העצמאות הייתה שחייבים לעשות מה‬
‫שהחלטת האו"ם דורשת‪ .‬בינתיים לא מקימים מדינה ערבית וכתוצאה מכך החוקה עברה להיות סוג של סמכות‬
‫רשות‪ .‬בכל פעם שנושא החוקה עלה מאז ועד היום עלו גופים פוליטיים מנגד‪ .‬החל מ‪ 1918-‬היו הצעות של אישים‬
‫רבים וטובים‪ ,‬אבל כידוע שום דבר לא התקבל ואנחנו ממשיכים עד היום לחכות להבטחות שלנו לאו"ם לכינון‬
‫חוקה למדינה‪.‬‬

‫הקמת בהמ"ש העליון בישראל‬

‫בהמ"ש העליון הוקם כשבראשו 'החמישייה הפותחת' ‪ -‬חמישה גברים לבנים אשכנזים בטווח גילאים די קטן‪.‬‬
‫שניים למדו בקונטיננט ושניים במשפט המקובל ואחד לא למד בכלל‪ .‬זו שאלה מעניינת האם היינו רוצים שכולם‬
‫יגיעו מאותו מוסד גם אם האנשים מגיעים ממוצאים שונים‪ .‬ואלו הם השופטים‪:‬‬

‫‪ .1‬שניאור זלמן חשין (‪ - )1911-1959‬השופט הצעיר ביותר‪ ,‬היחיד בעל ניסיון שיפוטי מביהמ"ש המחוזי‪.‬‬
‫מקבל כיסא של השופט שנוטה לימין‪ -‬להיות ידידותי לרוויזיוניסטים‪ .‬עושה את זה אחרי שהוא מצהיר‬
‫שלא רוויזיוניסט והיה הורג את כולם‪ .‬אדם עם השכלה אמריקאית‪.‬‬
‫‪ .1‬מנחם דונקלבלום ("פרח כהה") (‪ - )1889-1951‬יליד קרקוב‪ ,‬למד בוינה‪ ,‬איש החוקים העצמאיים‬
‫הליברליים‪ ,‬נציג הבורגנים (היה ראש לשכת עורכי הדין)‪.‬‬
‫‪ .1‬הנשיא משה זמורה (‪ - )1888-1961‬היה בן ‪ 61‬בעת המינוי שנחשב לגיל מופלג‪ .‬למד בגרמניה‪ ,‬מקורב ברור‬
‫של מפא"י‪ ,‬יועץ של ההסתדרות‪ .‬לפני המינוי והקמת המדינה היה שותף במשרד עו"ד של פנחס רוזן שהיה‬
‫שר המשפטים הראשון (שר המשפטים בעצם מינה את השותף שלו)‪.‬‬
‫‪ .1‬הרב שמחה אסף (‪ - )1889-1951‬מונה כנציג הדתיים‪ .‬לא היה משפטן אך ידע משפט עברי‪ .‬עד היום אין‬
‫דרישה לתואר במשפטים אלא נדרש ידע משפטי מובהק כמו ידע במשפט עברי‪ .‬מונה כאיש דתי שלא צפוי‬
‫להזיק כי הוא היה אקדמאי ‪ -‬רקטור האוניברסיטה העברית ולא פוסק דתי‪.‬‬
‫‪ .5‬יצחק אולשן (‪ - )1895-1981‬היה הנשיא השני של ביהמ"ש‪ ,‬זמורה תוך זמן קצר חלה והוא נכנס מהר‬
‫לתפקיד‪ .‬אולשן היה נשיא דומיננטי מאוד עד ‪ .1965‬עלה בגיל צעיר‪ ,‬למד משפטים בלונדון‪ ,‬שירת בגדודים‬
‫העבריים‪ .‬איש העבודה‪ .‬פסקי דינו היו ענייניים וקצרים‪.‬‬

‫ביהמ"ש העליון ישב תחילה במגרש הרוסים‪ ,‬אגרנט וזילברג הצטרפו לחמישייה במהרה‪ .‬מי שלא הצטרף לבהמ"ש‬
‫היה דויד גוייטין לא מונה בסיבוב הראשון למרות ששקלו אותו כנראה שלא רצו למנות שופט יליד אנגליה מיד‬
‫לאחר עזיבת האנגלים‪ .‬עו"ד וינשל שהיה בעל משרד עו"ד גדול ונציג של הרוויזיוניסטים גם הוא לא הצטרף אך לא‬
‫ברור האם לא רצה לוותר על המשכורת הנאה של משרד פרטי או שלא רצה להיות בעמדת מיעוט‪.‬‬

‫מן הרגע הראשון בית המשפט העליון החל בהכנות להכרזת המדינה‪.‬‬

‫בהמ"ש הישראלי בתחילת דרכו ועיצובו‬

‫ביהמ"ש בעשור הראשון שלו היה מוסד חלש מאוד‪ .‬בפועל הוא עשה דברים מאוד אמיצים למרות שמעמדו היה‬
‫עלוב מאוד עד שנת ‪ .1951‬השופטים יצאו לחפש לעצמם משכן הם בחרו בניין יפה ברוטשילד‪ ,‬אך הוא נמכר כבר‬
‫לשגרירות בריה"מ‪ .‬היום זה לא נשמע הגיוני שביהמ"ש העליון יפסיד למשרד החוץ‪ .‬ולכן‪ ,‬ביהמ"ש העליון היה‬
‫‪15‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫מהראשונים שנשלחו לירושלים שם מצאו נחלה לבהמ"ש במגרש הרוסים‪ ,‬במקום בו ישב ביהמ"ש העליון‬
‫המנדטורי‪ .‬רק ב‪ 1995-‬קיבלו את הבניין המפואר שאנחנו מכירים‪.‬‬

‫יצחק אולשן שהיה הנשיא השני סיפר על המצב הנורא בשנים הראשונות‪ ,‬הוא מציין שתי נקודות מרכזיות במכתב‬
‫שהוא כתב הרבה שנים לאחר שפרש‪:‬‬

‫‪ .1‬רק שר המשפטים הוא שהכיר בחשיבותו של ביהמ"ש העליון‪ ,‬אף אחד אחר לא הכיר בכבודו של ביהמ"ש‪.‬‬
‫לא נתנו להם הטבות או אפילו נייר לכתוב עליו פסקי דין‪ .‬מכל הרשויות התייחסו לביהמ"ש בצורה הכי‬
‫פחות דרמטית‪ .‬בתקופה ההיא העליון היה צריך למצוא ידידות עם שר המשפטים כדי לקבל יחס‪ ,‬משהו‬
‫שהיום נראה לנו מגוחך‪.‬‬
‫‪ .1‬בנוסף‪ ,‬הוא מלין על כך שפרט למינוי השופטים בביהמ"ש העליון יתר השופטים מונו בהחלטות חשאיות‬
‫של הכנסת‪.‬‬

‫חמש שנים לאחר הקמת המדינה חוק השופטים (‪ )1951‬שינה הכל‪ ,‬כתוצאה מהחוק הוקמה ועדת השופטים‬
‫שמשקפת רוב מוחלט למשפטנים‪ .‬בוועדה היו חברים ארבעה גופים אינטרסנטים ושניים שהם נציגי הגילדה‪ .‬בחוק‬
‫נקבעה גם אי התלות של השופטים‪ ,‬אין לשופט מרות זולת מרותו של החוק‪ .‬עד ‪ 1951‬זה לא היה ברור‪.‬‬

‫שר המשפטים קובע את סדרי המנהל של בתי המשפט וקובע שופט שאחראי בפניו‪ ,‬נוצר מצב בעייתי שמנהל בתי‬
‫המשפט הוא איש משרד המשפטים‪ .‬בפועל לא מדיחים שופטים בישראל‪ ,‬אבל שופט שמזומן לנשיא ביהמ"ש‬
‫העליון ומודיעים לו שהולכים לפתוח נגדו בהליכים בד"כ מתפטר בעצמו‪.‬‬

‫בישראל יש כיום כ‪ 811-‬שופטים בסה"כ‪.‬‬

‫כשהאנגלים עזבו‪ ,‬העובדים האנגלים המקצועיים עזבו וגם הערבים‪ ,‬ונשארו רק היהודים‪ .‬יהודי שעבד בתקופת‬
‫הבריטים זכה ליחס דואלי – כשכולם סביבו סבלו הוא נהנה מיחס הבריטים ומצד שני היו כאלה שעבדו אצל‬
‫הבריטים כדי לדעת מה קורה מבפנים (סוג של ריגול)‪ .‬הוחלט על הקמת ועדות טיהור שדנו בלמעלה מ‪1,111-‬‬
‫תיקים והחליטו מי יתקבל לעבוד בממשלה ומי לא‪ .‬אבל‪ ,‬הועדות הללו לא היו בימ"ש ולא נתנו זכות טיעון ולא‬
‫ערכו משפט מלא למרות שחבריה היו אנשים רמי מעלה‪.‬‬

‫וועדות הטיהור שמעו עדויות בעייתיות בעיקר לגבי השופטים‪ ,‬נעשה שימוש בכל הדרכים ללכלך ולהשחיר פניהם‬
‫של אנשים למרות שזה לא תמיד היה רלוונטי‪ .‬זה נגמר בביהמ"ש העליון שקיים ‪ 11‬ישיבות בעתירה של שוטר אחד‬
‫כנגד המהלך‪ .‬ביהמ"ש העליון טיהר את שמו‪ ,‬אמר שמחד רוצים לראות הקמת שירות ציבורי מקצועי‪ ,‬אך צריך‬
‫לעשות את זה בצורה חוקית וכאן יש סכנה לפגיעה בפקיד שהקדיש לשירות הציבורי את מיטב שנותיו‪ .‬נקבע‬
‫שההחלטה פסולה מכל מיני סיבות וגם כי שר המשטרה לא הפעיל שיקול דעת‪ .‬מאותו שלב דיללו את ההחלטות‬
‫האלה ורוב האנשים שהיו בשירות הציבורי הבריטי פשוט נספגו בשירות המדינה‪.‬‬

‫רכילות על העליון הראשון‬

‫גד פרומקין היה המשפטן החשוב בא"י‪ ,‬השופט היהודי היחיד בעליון המנדטורי‪ .‬אבל דווקא אותו לא רצו למנות‬
‫לעליון‪ ,‬בהתחלה הוא חשב שזה בגלל גילו‪ ,‬עד שמינו מישהו בגילו להיות נשיא העליון‪ .‬אבל‪ ,‬הסיפור האמיתי הוא‬
‫רשימת חיסול שעשה חיים כהן שהיה סוג של שומר של בן גוריון‪ .‬כהן כתב עליו שיש שמועה שהוא קיבל שוחד‬
‫ובמקומו מינו את השותף של שר המשפטים במשרד העו"ד‪.‬‬

‫‪16‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫שניאור זלמן חשין ‪ -‬השופט היחיד שהיה שופט מכהן‪ ,‬ידע שהוא הולך להיות ממונה כנציג הימין‪ .‬הוא לא רצה‬
‫שידעו שהוא ממונה מטעם הימין בתקופת אלטלנה ולכן פרסם מכתב כועס בו טען שהוא אינו רוויזיוניסט ואינו‬
‫רואה בעצמו כאיש ימין‪ ,‬אך בסוף מינו אותו כנציג הימין‪.‬‬

‫מאמרו של יורם שחר‪" -‬לכידות ובין דוריות בבית המשפט העליון"‬

‫תקדים ‪ -‬מונח טכני‪ ,‬ביהמ"ש צריך או לא צריך לפעול לפי החלטה קיימת שלו‪:‬‬

‫‪ -‬היה מקרה קודם‬

‫‪ -‬אין מקום לדיון חוזר‬
‫‪ -‬אין מקום להפעלת שיקול דעת חוזר‬

‫נשאלת השאלה‪ :‬אם נפסק משהו למה שנחיל את זה על כל מערכת המשפט מכאן והלאה? יורם שחר אומר שלא‬
‫באמת אכפת לנו‪.‬‬

‫המשפט הקונטיננטלי לשם השוואה לא מתעניין בתקדים‪ -‬זה מקרה פרטי בין פרטים‪ .‬גם במשפט האנגלי עד שנת‬
‫‪ 1961‬התקדים טרם עוצב‪.‬‬

‫שני המודלים האלה זזו‪ ,‬בצרפת כן מנסים להתגמש ולהכיר בחשיבות התקדים‪ .‬וגם המשפט האנגלי עיצב את‬
‫עקרון התקדים במשפט המקובל‪.‬‬

‫בישראל אם נכיר בעקרון התקדים כל שלושה שופטים יכולים לקבע ל‪ 15 -‬שופטים במשהו מסוים שלפיו הם‬
‫יחויבו לשפוט‪ .‬יורם שחר מעלה את השאלה כשאלה אסטרטגית של השופטים עצמם‪ ,‬הם צריכים להחליט מה‬
‫יעבוד עבורם‪ .‬אם לא נשנה תקדימים נהיה תקועים לנצח ואם נשנה בעוד שנה שופט אחר ימחק אותנו‪ .‬שחר מראה‬
‫במאמרו את הדינמיקה של השופטים שהחליטו מה טוב להם ומה טוב לשיטת המשפט הישראלית‪.‬‬

‫‪17‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫משפט צרפתי‬

‫מרומא לפריז כיצד קשור קוד יוסטיניאן למשפט הצרפתי המודרני?‬

‫בסביבות שנת ‪ 1111‬חל שינוי באירופה‪ -‬התחיל תהליך של אנרגיה‪ ,‬סחר‪ ,‬חזרה לתרבות ולשיתוף פעולה ופעילות‬
‫משותפת‪ .‬האירופאים מסוגלים פתאום להרים את מסעות הצלב שהיו פעילות לוגיסטית מסובכת‪ .‬הסבר אחד הוא‬
‫הסבר אקלימי‪ -‬שיפור במזג האוויר באירופה והרעה במזה"ת‪.‬‬

‫סביב שנת ‪ 1181‬נזיר מגלה מחדש את קוד יוסטיניאן‪ ,‬שהיה קיים כל הזמן‪ ,‬אך העובדה שהוא פתח שוב את הספר‬
‫וגילה שם עובדות שונות הפך את הקוד לרלוונטי‪ .‬מקובל לחשוב שנקודת המוצא היא בולוניה‪ .‬זו נקודת הפתיחה‬
‫של האוניברסיטאות המודרניות שם הוחלט שלא ילמדו רק משפט כנסייתי אלא ילמדו ממקום של השכלה ומחקר‬
‫ועניין שיהפכו לאוניברסיטאות‪ .‬בולוניה התחילה כבי"ס למשפטים‪.‬‬

‫קשה מאוד להסביר מדוע משפטים הם סוג של מדע ומדוע לומדים את זה באקדמיה‪ ,‬אך המשפט הוא הבסיס של‬
‫האוניברסיטה באירופה‪.‬‬

‫עקב צרכים מעשיים ועקב העובדה שערים ומלכים רצו אוניברסיטאות התחילו לקום אוניברסיטאות בכל רחבי‬
‫אירופה‪ ,‬בהתחלה הריכוז הגדול היה באיטליה‪ ,‬אבל לאחר מספר שנים בכל מרכז אירופי יש אוניברסיטה‪ .‬בולוניה‬
‫נמצאת מצפון לממלכת האפיפיור‪ ,‬הדבר מדגיש שאפילו הכנסייה לא הצליחה לחנוק את זה האוניברסיטאות‪.‬‬

‫אוניברסיטה ‪ -‬מהמילה אוניברסלי‪ ,‬כלומר מחקר של הכל‪ .‬העובדה שבכל אירופה למדו משפטים באותה צורה‬
‫הייתה משמעותית‪ .‬בכל אירופה לומדים את הקוד עם שורה של פרשנויות די אחידות‪ .‬באנלוגיה ‪ -‬אם תלמיד‬
‫ישיבה יעבור מישיבה בישראל לישיבה בניו יורק הוא יוכל להתחבר‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם ניקח סטודנט מישראל‬
‫ללונדון המעבר שלו לא יהיה חלק‪ .‬בוולנסיה ובקופנהגן למדו את אותו חומר וסטודנט יכול לעבור ממקום למקום‬
‫וללמוד את אותו החומר‪ .‬בהנחה שרוצים שזה יהיה המשפט בפועל ‪ -‬זה אותו משפט‪ .‬היו הרבה סיבות שתמכו‬
‫בהחלה של סוג משפט אחד‪ ,‬היו הרבה סוגי משפטים פרימיטיביים ופתאום מצאו את המשפט הרומי העתיק שהיה‬
‫כמורשת האבות של האימפריה‪ .‬זה קריטי וחשוב בנושא האיחוד המשפטי לגרמניה‪ .‬בעוד שצרפת היא מדינה עם‬
‫טריטוריה מוגדרת וזהות פחות או יותר מוגדרת כמו אנגליה‪ ,‬הממלכה הרומית הקדושה לא מצליחה להתאחד‬
‫והיא בפועל אוסף של אזורי שליטה‪ .‬לפתע המשפט הרומי מאפשר להם לאמץ משפט של אבותיהם המלומדים‪ .‬הם‬
‫מאמצים את זה וזה מאפשר להם לעשות בערך את מה שהם עושים היום במשפט הקהילה האירופית‪ ,‬הם‬
‫מצליחים להגיע לאיחוד של משפטי בלי להכריח את המדינות להתאחד‪ .‬בגרמניה לא אמרו לשתי נסיכויות שהן‬
‫צריכות להתאחד‪ ,‬רק אמרו שרוצים להחיל את אותו משפט כדי שיוכלו להתנהל‪ .‬גרמניה התאחדה בפועל רק ע"י‬
‫הפרוסים בשלב מאוחר יותר‪.‬‬

‫זה אפשר לייצר משפט פן מקובל ונתן להם טעימה להרגיש איך מרגיש משפט מאוחד אירופי‪ .‬כשהאיחוד האירופי‬
‫מנסה לעשות משפט אירופאי משותף (‪ )ius commune‬הם מדברים על חזרה לעידן הזהב של המשפט המקובל‬
‫האירופי‪ .‬כשיש תשתית משפטית משותפת כל כך יציבה ברור שהגרמנים והיוונים מבינים את אותו משפט שהיה‬
‫בבסיס של שתי המדינות‪ .‬אנגליה לא התעניינה ולא לימדה את המשפט הרומי ועכשיו הם מצויים במצוקה קשה כי‬
‫הם אולי יצטרכו לאמץ את המשפט האירופי וזה יהיה מאוד קשה‪.‬‬

‫לאחר כמה שנים דברים מתחילים לחרוק משום שיש השפעות חברתיות מאוד משמעותיות ‪ -‬עידן ההשכלה‪,‬‬
‫ההתרחקות מהדת‪ ,‬הומניזם‪ ,‬פיאודליזם שנופל‪ ,‬מהפכה תעשייתית‪ ,‬מהפכה לאומית גורמים לכך שאנשים רוצים‬

‫‪18‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫קוד שמתאים להם וקוד שהוא בשפה שלהם ולא בלטינית‪ .‬חיבור כל התהליכים האלה מביא לכך שבמדינות שונות‬
‫יש סטיות מהקוד ומדינות שונות רוצות לייצר קוד חדש שמתאים לצרכיהם וכך מתחיל השינוי‪ .‬מתחילים לקום‬
‫קודים לאומיים‪.‬‬

‫יש היבט שלילי לעבוד עם קודים ‪" -‬החלפת הדיסק הקשיח"‪ -‬במשפט האנגלי יש מודל שבו המשפט מבוסס על‬
‫קייסים אמתיים‪ ,‬משפט מהשטח‪ ,‬המשפט מפורסם‪ ,‬השינוי איטי והדרגתי והמשפט שמרן ומשתנה על בסיס צורך‬
‫חברתי‪ .‬בקונטיננט המשפט מונחת על העם מלמעלה יום אחד אומרים לעם שיש לו קוד יוסטיניאן ומאותו יום‬
‫הכול משתנה‪ .‬מה מונע מהמלך להחליף את הקוד לקוד שלו? בשלב מסוים זה קורה ולעם אין יותר מקום להגיד‬
‫משהו ממה שהיה לו בעבר‪ .‬נהוג לומר שזו אחת הסיבות למהפכות שראינו באירופה כי התחושה של האזרח היא‬
‫שאין לו נאמנות למשפט‪ -‬הוא לא בחר בו וצריך לזרוק ולהחליף אותו לפי החלטת המלך‪ .‬המהפכות מאוד קשות‬
‫ואכזריות ויש שינויים דרמטיים‪.‬‬

‫קוד נפוליאון‬
‫הקוד הוא המתנה של נפוליאון לעם הצרפתי‪ ,‬העבודה עליו הסתיימה ב‪ 1811-‬והוא יצא לאור ב‪ .1811-‬המתנה‬
‫ניתנה לעם הצרפתי לאחר המהפכה על מנת לייצב את השלטון ולנקות את הקודים הישנים‪ .‬נפוליאון כתב קוד‬
‫ברור ומנוסח בצורה בה כל אחד יכול לקרוא אותו‪ .‬הקוד אמור לכלול שינויים שמשקפים יותר זכויות לאנשים‬
‫ושינוי התפיסה מהתפיסה הפיאודלית‪ .‬המסגרת החשיבתית לא השתנתה מקוד יוסטיניאן‪ ,‬נפוליאון שינה דברים‬
‫קטנים ולא הפך את הכל‪ .‬יום אחד הוא פשוט הודיע לעם שיש לו קוד חדש‪' .‬הקוד הצרפתי של העם הצרפתי' ‪ -‬זהו‬
‫ניסוח מאוד פטריוטי ודרמטי‪ .‬בעולם האומנות ניתן לראות את הביטוי לקוד החדש בתמונות שצוירו שבהן‬
‫נפוליאון מצויר ככותב החוקים‪ .‬ניתן להשוות בין הציור שמתאר את יוסטיניאן מקבל את הקוד שסיכם את‬
‫המשפט הרומי וועדה של אנשי משפט‪ .‬לעומת‪ ,‬נפוליאון בלבוש צבאי מלא מחזיק את הקוד כאילו הוא מחזיק את‬
‫לוחות הברית ועוד כל מיני סמלים מערביים שאומרים שנפוליאון הוא המנצח הגדול מכולם נמצאים בתמונה כולל‬
‫מלאך שיורד ומצל על נפוליאון שכותב את הקוד‪.‬‬

‫הקוד הצרפתי האזרחי משנת ‪ 1811‬כולל חמישה חלקים‪ :‬משפט אזרחי‪ ,‬פלילי‪ ,‬מסחרי‪ ,‬סדר דין פלילי ואזרחי‪.‬‬

‫האימפריה של נפוליאון הייתה בשיאה ב‪ ,1811-‬הקוד שלו נחשב כאחד הקודים הברורים ולכן הרבה מדינות אימצו‬
‫אותו כאשר רצו קוד קונטיננטלי ואחרים אימצו את הקוד כי נפוליאון לחץ עליהם‪ .‬הקוד הגרמני שניתן בסוף‬
‫המאה ה‪ 19-‬נחשב לקוד שסגר את המאה ה‪ 19-‬היה קוד הרבה פחות נגיש וברור‪ .‬הרבה מדינות בעולם אימצו גרסה‬
‫מסוימת של קוד נפוליאון ומחילות משפט צרפתי בעקבות קוד נפוליאון‪.‬‬

‫במסגרת משפחת הקונטיננט שני המודלים המשמעותיים הם צרפת וגרמניה וצרפת היא המשמעותית יותר‪.‬‬

‫הנושא של ייצוג משפטי הוא נושא שרוב המדינות האימפריאליסטיות עסקו ומתעסקים בו עד היום‪ .‬המדינות‬
‫האימפריאליות ניסו ועדיין מנסות לייצא את המשפט שלהן ולשלוח מומחים‪ .‬אחרי נפילת הגוש הסובייטי למשל‬
‫הרבה מאוד מומחים למשפט חוקתי הציפו את אירופה‪ .‬במצרים לדוגמא הייתה תקופה שהיא הביאה מומחים‬
‫מצרפת‪ ,‬בריטניה ועוד כדי לעזור בניסוח החוקה‪ .‬בסוריה גם היו שופטים צרפתיים שבאו לבקר לאחר הסכם‬
‫סייקס פיקו ורצו להשפיע על המדינה הזו‪.‬‬

‫האם הקוד של נפוליאון קידם או תקע את המצב?‬

‫סעיפי המבוא‬

‫‪19‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫ס' ‪ 1‬לקוד – פונה אל השופטים שמונו בזמן המהפכה או בזמן המשטר הישן ושקלו לסרב לקבל את קוד נפוליאון‪,‬‬
‫כדי להתמודד איתם הקוד קובע ששופט שיסרב להכריע באמתלה שהחוק החדש שותק או לא נותן מספיק מידע זה‬
‫ייחשב כתירוץ והוא יועמד להליך משמעתי כמו פקיד שמסרב לבצע את תפקידו כי הקוד אמור להיות מושלם‪.‬‬

‫ס' ‪ - 5‬מבהיר שמה שהשופטים אומרים לא יהיה תקדים מחייב‪ .‬אסור לשופט לעשות חקיקה שיפוטית‪ ,‬והוא לא‬
‫יכול להביע עמדה כללית‪ .‬זה לכאורה ליברלי כי השופט לא קשוב לעם מפני שהוא לא נבחר ע"י העם ולכן אם הוא‬
‫יביע עמדות נורמטיביות זה יהיה בעייתי‪ ,‬מכיוון שזה תפקיד שמיועד למחוקק‪ .‬מאידך‪ ,‬זה סעיף אגרסיבי שסותם‬
‫לשופטים את הפה וככה מתחיל הקוד‪.‬‬

‫ס' ‪ -6‬אנשים פרטיים לא יכולים להתנות על הקוד בדרך שסותרת את תקנת הציבור או המוסר הציבורי‪ .‬לא רוצים‬
‫שאנשים יחתמו הסכמים של זנות למשל‪ ,‬שורה של חוזים שלא רוצים שיהיה אפשר לכרות‪.‬‬

‫דיני משפחה‬

‫עד הקוד רגע נישואין היה בבית דין דתי קתולי ולמרות זאת הקוד מאפשר נישואין אזרחיים‪ .‬זה שיפור כי נישואין‬
‫זה חוזה‪ .‬הכשרות המשפטית הנדרשת היא גיל ‪ 18‬לגבר וגיל ‪ 15‬לאישה‪ -‬אין משמעות שבגיל ‪ 18‬יש כשרות לכל‬
‫הזכויות והחובות‪ .‬נכון שאין שליט פיאודלי‪ ,‬אבל יש גורם אחר‪ ,‬יש דבקות במשפחה‪.‬‬

‫הממשלה יכולה לתת כשרות גם לא לפי הגיל‪ ,‬כנראה שאם הבחורה בהיריון יכירו בנישואין‪ .‬כאן לממשלה יש את‬
‫החירות להעניק הקלות‪ .‬בהמשך כתוב שאם אין הסכמה אין נישואין ואין נישואין שניים אלא אם החוזה הראשון‬
‫הותר‪ ,‬לא יכול להיות חוזה שני מנוגד לו‪.‬‬

‫גבר שאינו בן ‪ 15‬ואישה שאיננה בת ‪ 11‬לא יכולים להתחתן ללא הסכמה של אמא ואבא ואם ההורים לא מסכימים‬
‫בניהם אזי רק אבא מחליט‪ .‬אם ההורים לא נמצאים אז פונים לסבא וסבתא ואם אין הסכמה ביניהם אז הסבא‬
‫מחליט‪ .‬כלומר‪ ,‬לא ניתן להשתחרר מהמשפחה עד גיל מאוד מאוחר‪.‬‬

‫רק אחרי גיל ‪ 11‬כנראה משתחררים מההורים‪ .‬זה לא מרגיש כמו משהו מודרני מאוד‪ .‬זה אמנם משהו אחר‬
‫מנישואין קתוליים אבל זה רחוק מנישואין חופשיים‪.‬‬

‫כמה מקורות נוספים למשפט הצרפתי המודרני‬

‫‪ 01‬הלוחות‬
‫מתקופת ‪ 511‬לפנה"ס‪ ,‬הלוחות קובעים את כללי החיים המשותפים בצורה די ברורה יחסית לתקופה‪.‬‬

‫למשל‪:‬‬

‫ס' ‪ - 1‬אם אדם גנב בלילה ובמהלך הגניבה הוא נרצח ע"י מי שהוא פרץ אליו‪ ,‬החוק הרומי קובע פטור לרוצח‪.‬‬

‫ס' ‪ – 11‬במקרה ואדם גרם לשריפה‪ ,‬שרף בניין או גידול חקלאי‪ .‬אם יוכח שהאדם עשה את זה בזדון ‪ -‬יוצא להורג‬
‫בשריפה‪ .‬אבל‪ ,‬אם יוכח שעשה את זה ברשלנות הוא יחויב ויצטרך לשלם את עלות הנזק ואם הוא לא יכול יגיעו‬
‫איתו להסדר בהתאם לשכר שלו‪.‬‬

‫הקוד מעלה את אותן בעיות שקיימות מקוד חמורבי ועד היום‪ -‬מה עושים במקרה של שריפה? איך מזמנים עדים?‬

‫‪51‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫קוד יוסטיניאן‬
‫ארבעה ספרים‪:‬‬

‫‪ .1‬זכויות בני אדם ‪ -‬זוגות נשואים‪ ,‬מעביד ועבד‪ ,‬הורים וילדים וכו'‪.‬‬
‫‪ .1‬שימוש בחפצים‪.‬‬
‫‪ .1‬קשרים משפטיים בין שני אנשים כשנקשרים ברצון‪.‬‬
‫‪ .1‬אינטראקציות שהן לא ברצון ‪ -‬א' עשה נזק לב' ללא הסכמה משפטית קודמת‪.‬‬

‫האנגלים הגיעו לזה אחרי ‪ 111‬שנה‪ ,‬אבל מראש זה כבר היה במשפט הרומי ‪ -‬מתוחכם וברור‪.‬‬

‫הספר ‪ 1‬מציג חיובים שנובעים ממעשי עוולה ‪ -‬אדם שלוקח חפץ ששייך לאחר באמצעות כוח עשוי להיפתח נגדו‬
‫הליך של גניבה‪ .‬מה מהווה גניבה אם לא לקיחה בכוח‪ .‬המשפט הרומי החי היה מאוד דומה למשפט האנגלי ‪-‬‬
‫הפקיד המשפטי הבכיר המציא הליך משפטי חדש שאומר שאם אדם בתוך שנה מרגע השוד יגיש תביעה הוא יקבל‬
‫אוטומטית את ריבוע הנזק שלו‪ .‬פיצויים עונשייך ‪ -‬נותן תמריץ להגיש את התביעה מהר ונותן אפשרות לסגור את‬
‫ההליך בצורה ברורה בין הצדדים ‪ -‬הניזוק יודע מה הוא יקבל‪ ,‬המזיק יודע מה הוא יתן‪.‬‬

‫הסעיפים מאוד מתוחכמים ואלגנטיים לכן זה הוא ספר הלימוד‪ ,‬מכובד מאוד לשנת ‪ 511‬לספירה כשההשכלה‬
‫באירופה שאפה ל‪.1-‬‬

‫קוד נפוליאון‬
‫קוד נפוליאון אמר שהוא ישנה‪ ,‬אך הוא לא שינה באמת‪ .‬קוד נפוליאון כולל שלושה ספרים ולא ארבעה‪:‬‬

‫‪ .1‬אנשים‬
‫‪ .a‬נעדרים‬
‫‪ .b‬נישואין‪ /‬גירושין‬
‫‪ .c‬קטין‬
‫‪ .d‬הורה וכו'‪.‬‬
‫‪ .1‬רכוש‬
‫‪ .a‬בעלות משותפת‬
‫‪ .b‬שימוש בקרקע של אחר‬
‫‪ .c‬איך נותנים זיקות הנאה‪ -‬לאדם יש חלקה ולפלוני יש זכות לעבור על החלקה‪.‬‬
‫‪ .1‬העברה של רכוש בהסכמה או שלא בהסכמה‬
‫‪ .a‬העברה‬
‫‪ .b‬זיקות משפטיות ללא הסכמה‪ -‬עשיית עושר‪ ,‬נזיקין‪.‬‬

‫קוד נפוליאון מעדכן‪ ,‬אך לא משנה את המשפט הרומי‪ .‬הניסוח של קוד נפוליאון הוא מאוד בהיר וגם מאוד כללי ‪-‬‬
‫צריך להבין את כל העילות החוזיות מתוך משפט אחד‪.‬‬

‫‪51‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫בלקסטון ‪0171‬‬

‫שופט אנגלי שכתב באוקספורד‪ .‬סיכם את המשפט המקובל מתוך היכרות מאוד מעמיקה עם המשפט‬
‫הקונטיננטלי‪ .‬לא רלוונטי כי הוא מסכם את המשפט המקובל‪ ,‬אך הוא חושב במושגים שאי אפשר לא לראות אותם‬
‫כמושגים של מישהו שחושב במשפט רומי אבל כותב משפט מקובל‪ .‬הוא כתב על המשפט המקובל באמצעות ‪1‬‬
‫ספרים‪ .‬כשהוא בא לארגן את המשפט המקובל הוא מסדר אותו לפי המשפט הצרפתי למרות שהמשפט הבריטי‬
‫שונה בתכלית‪ .‬ארבעת ספריו מחולקים כך‪:‬‬

‫‪ .1‬על אנשים ‪ -‬חירויות הפרט (אי אפשר לראות את זה במשפט הקונטיננטלי) בהן יכול לפגוע הפרלמנט‪,‬‬
‫זכויות הפרלמנט‪ ,‬זכויות המלך‪ ,‬זכויות משפחת המלך‪ ,‬יחסי עובד מעביד ומדבר גם על תאגידים‪ .‬הוא גם‬
‫מדבר על כל הכשרויות המשפטיות בצורה יותר מודרנית אך עם חיבור למשפט הרומי‪.‬‬
‫‪ .1‬על חפצים ‪ -‬במשפט האנגלי רכוש הוא נושא מסובך‪ ,‬כיצד מוכרים וכיצד מעבירים‪.‬‬
‫‪ .1‬על עוולות אזרחיות ‪ -‬מה א' יכול לעשות לב' שעשה לו משהו רע‪ .‬מתחיל באיך הצדדים יכולים לגרום‬
‫לפתרון של סכסוך אזרחי ‪ -‬בתי המשפט‪ ,‬סוגי העוולות‪ ,‬ההליך וכו'‪ .‬ראשית מוסבר איך פונים ואח"כ‬
‫מוצגות העוולות השונות‪ :‬מטרדים‪ ,‬הסגת גבול וכו'‪ .‬חשיבה אנגלית שאוהבת הרבה פרוצדורה ופרקטיקה‬
‫(איך מקבלים פס"ד ואיך מוציאים אותו לפועל)‪ .‬הספר לא נותן רק כללים תיאורטיים שצריך לפרש‪.‬‬
‫‪ .1‬על עבירות ציבוריות (פלילי) ‪ -‬עבירות פליליות וגם סדר דין פלילי ובתי המשפט ותפקידיו ואיך מבטלים‬
‫פס"ד‪ .‬חשיבה פרקטית הרבה פחות אקדמית‪.‬‬

‫לפני המהפכה האמריקאית הוא נחשב לספר מעניין ונמכר גם בקולוניות היטב‪.‬‬

‫נשווה למשפט ישראלי‪ -‬חוק דיני ממונות‬

‫ניסיון להכניס בקוד אחד את כל המשפט האזרחי‪ -‬מחכה על שולחן הממשלה‪.‬‬

‫השופטים ובית המשפט בצרפת‬

‫מה תפקידו של ביהמ"ש? מהו תפקיד השופט?‬

‫בין השופט הקונטיננטלי לבין השופט של המשפט המקובל יש הבדל גדול מאוד‪.‬‬

‫הכשרת שופטים‬
‫במובן מסוים כל הרעיון של ביהמ"ש במשפט המקובל הוא מזעזע‪ ,‬לוקחים בריסטרים‪ ,‬ממנים אותם לתפקיד בכיר‬
‫אחרי שעבדו בהרבה מאוד תיקים חשובים ועוד דורשים מהם לעבור הכשרה‪ -‬סביר שהם יסרבו‪.‬‬

‫לעומת זאת בצרפת‪ ,‬נראה שהשופט הוא לכאורה "פקיד" משפטי‪ .‬ה שופטים מתחילים את תפקיד השיפוט בגיל ‪15‬‬
‫במשכורות זעומות והם יהפכו למקצועיים וירוויחו קצת יותר בהמשך‪.‬‬

‫בישראל הרעיון ששופטים יתמנו ללא ניסיון נראה הזוי‪ .‬אומנם היום עושים בחינות התאמה ועושים קורסים‬
‫והכשרות וזה הופך את התפקיד לתפקיד שלוקחים יותר ברצינות‪ ,‬אך בכל זאת מתמנים רק עם ניסיון משפטי רב‪.‬‬

‫בצרפת יש שתי מערכות להכשרה על תיכונית‪:‬‬

‫‪51‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ .1‬אוניברסיטאות ‪ -‬מערכת ענפה‪ ,‬וותיקה ומכובדת‪ .‬אבל‪ ,‬הקבלה היא לא תחרותית וכמעט אין שכר לימוד‬
‫ולכן יש בעיות של מוטיבציה ואיכות‪.‬‬
‫‪ .1‬שיטה נוספת‪ -‬בתי ספר גבוהים שמתמחים בתחום מסוים‪" -‬בתי הספר הגדולים" ‪ - grandees ecoles‬מנהל‬
‫ציבורי‪ ,‬שיפוט‪ ,‬כימיה וכו'‪ .‬בניגוד לאוניברסיטאות הם מקבלים מתי מעט והמבחן בכניסה הוא מאוד‬
‫קשה‪ .‬בחלק מבתי הספר אם עפת במהלך הלימודים אפשר לקרוא לך "תלמיד לשעבר" כי הם כל כך‬
‫חשובים‪ .‬דומה לאוקספורד‪ ,‬ייל וכו'‪ -‬אדם מוכשר יוכל להתקבל ולקבל מלגות גם ללא לקשרים‪ .‬הרעיון‬
‫הוא שהכי טובים מתקבלים‪ .‬ביה"ס של המנהל הציבורי ‪ -‬בוגריו יהיו בכירים במנהל הציבורי תמיד‪ .‬גם‬
‫הגנרלים עוברים דרך ביה"ס הגבוה הצבאי והשופטים דרך ביה"ס הגבוה לשיפוט‪ .‬ביה"ס מבוסס על בסיס‬
‫טירה עתיקה מהמאה ה‪ 15-‬שנבנתה לאחר ניצחון גדול על האנגלים‪ ,‬בנו בניין מודרני בין ההריסות‪.‬‬
‫בביה"ס הזה מתקיימת בחינה לקידום שופטים‪ .‬בישראל הוועדה למינוי שופטים לא רוצה לחשוף את‬
‫המועמדים‪ ,‬האזרחים לא מכירים את התהליך‪ .‬בצרפת עושים בחינות קבלה מאוד קשות והטובים ביותר‬
‫יתקבלו וימשיכו לתפקיד הפקידותי הבכיר בשירות המדינה ‪ -‬תפקיד השופט‪.‬‬

‫כיום מקצוע השופטים הוא מקצוע נשי מובהק ב‪ 1111-‬היו כ‪ 85%-‬נשים מכלל השופטים‪.‬‬

‫מיונים וקבלה לקורס שופטים ‪ -‬ב‪ 1989-‬הקבלה הייתה של ‪ 1‬מתוך ‪ 8‬מועמדים‪,‬רף הקבלה מאוד תחרותי‪.‬‬
‫כשמסיימים את הלימודים מספר המשרות הוא קטן יותר ממספר המסיימים‪ :‬ב‪ 1117-‬התקבלו ‪ 119‬אבל היו רק‬
‫‪ 111‬משרות‪ ,‬לכן רק לכ‪ 91%-‬מהבוגרים תמצא משרה‪.‬‬

‫ב‪ 1111-‬הגברים היו קצת יותר מ‪ 15%-‬מהמועמדים‪ ,‬התקבלו ‪ 11%‬גברים ו‪ 87%-‬נשים‪ .‬זה מדהים ביחס לעובדה‬
‫שבאנגליה הנשים מתקשות להיכנס לתוך מקצוע הבריסטר‪.‬‬

‫לקורס הראשון אפשר לגשת מגיל ‪ 11‬והאפשרות האחרונה לגשת היא גיל ‪ 19‬בקורס השלישי‪ .‬כיוון שזו קריירה‬
‫ומתחילים אותה בשלב הראשון ולכן בני ‪ 11‬נחשבים "זקנים"‪ .‬בישראל שופט נחשב קריירה שנייה‪ -‬גיל ‪ 11‬נחשב‬
‫צעיר מדי‪.‬‬

‫לקסציה הוא בהמ"ש האזרחי העליון‪ ,‬חדרי השיפוט בביהמ"ש בנויים כך שכולם יושבים עם השופטים בגובה‬
‫העיניים‪ ,‬האולם נראה כמו סוג של חדרי ישיבות‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬ביהמ"ש העליון הפדרלי האמריקאי וביהמ"ש‬
‫העליון הישראלי‪ -‬האולמות מכוונים להעביר מסר מסוים‪ .‬השופטים יושבים על כיסאות ענקיים‪ ,‬מבני בתי המשפט‬
‫מרשימים‪ ,‬התאורה נראית כמו קתדרלה‪ ,‬השופטים נכנסים ממקום נפרד ומרוחקים מאוד מהקהל‪ .‬אין כיסאות‬
‫לקהל אלא ספסלים כמו של כנסייה‪ .‬במשפט המקובל אלו בעצם הכנסיות האזרחיות‪ ,‬כאן אומרים מה המשפט של‬
‫המדינה‪ ,‬מה פסק הדין‪ .‬זה אמור להיות מרשים ולייצר תחושה של יראה‪.‬‬

‫זה לא שבתי המשפט לא חשובים לצרפתים‪ ,‬אך זו הייתה ההחלטה ההיסטורית שלהם‪ .‬הבניינים של בתי המשפט‬
‫הצרפתיים מאוד מרשימים וקשה לחשוב שהצרפתים חושבים שזה לא חשוב‪ ,‬אבל פנים המבנה הוא צנוע‪ .‬אצל‬
‫הצרפתים השופטים יושבים בחדרים המכוערים והמסדרון הוא החלק המרשים – הגיון מאוד לא ברור‪.‬‬

‫בתי המשפט החדשים של השופטים והלבוש של השופטים ‪ -‬יש הדר וכבוד והתחלה של בנייה קתדרלית‪ .‬ב‪1991-‬‬
‫בבורדו נבנה בניין מודרני על יסודות של בניין עתיק‪ .‬השופטים כנראה נכנסים בנפרד‪ .‬הבניין נראה קצת מוזר ‪-‬‬
‫אבל אי אפשר להגיד שהבנייה לא קתדרלית ומרשימה‪ ,‬לפחות בתוך האולמות‪ .‬גם בנאאן ביהמ"ש קצת מכוער‬
‫אבל פונקציונלי‪.‬‬

‫‪51‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫מערכת בתי המשפט‬

‫עקרונות יסוד‪:‬‬

‫ביזור‪ -‬מערכת המשפט צריכה להיות נגישה‪ .‬זה נחשב חצי עקרון משום שבישראל‪ ,‬בריטניה וצרפת המערכת‬
‫המרכזית נמצאת במרכז‪ -‬הנגישות היא נושא מוגבל‪.‬‬

‫שתי מערכות נפרדות‬

‫שילוב של שני עקרונות‪ .‬מהמשפט המקובל קשה מאוד להסתכל על זה‪ .‬היינו רוצים מערכת אחת שדנה והחל ולא‬
‫היינו רוצים שהפרט והשלטון ידונו בשתי מערכות וע"י דיינים שונים‪ .‬אבל‪ ,‬גם אצלנו יש בתי משפט מקצועיים ולכן‬
‫אנחנו לא ממש עומדים במודל שלנו‪.‬‬

‫לאחר המהפכה נופל לצרפתים האסימון שהמנהל הציבורי עובד בשביל העם‪ .‬באיזה שהוא שלב תופסים שהפקיד‬
‫לא יכול להיות אחראי רק כלפי המלך‪ .‬המלך הצרפתי לא הסכים להקים בית משפט מנהלי ולא הסכים לקבל‬
‫תלונות‪ ,‬לכן לא מקימים מחלקת משפט אלא מקימים מחלקת תלונות שתקבל תלונות ותשנה את הממסד ולא‬
‫כמערכת משפטית ממש‪.‬‬

‫גם אם היו רוצים להקים בימ"ש‪ ,‬יש רק שופטים שהיו שופטים ערב המהפכה‪ ,‬אפשר לתת להם להמשיך לשפוט‬
‫במשפטים אזרחיים או פליליים כי המשטרים האלה לא השתנו הרבה‪ .‬אך על השופטים האלה אנחנו לא סומכים‬
‫להיות המבקרים של המנהל הציבורי שאמורה לבנות מערכת מנהל חדשה שברוח טובה תנסה לתקן את הטעויות‪.‬‬
‫בפועל השופטים האלה מתפקדים בבית משפט למרות ש הם לא שופטים מקצועיים‪.‬‬

‫בתי משפט מתמחים‬

‫אין היום בצרפת בימ"ש אחד שהוא בראש הפירמידה‪ ,‬יש אוסף של בתי משפט ואין בימ"ש אחד שמאחד אם יש‬
‫בעיה או אי הסכמה‪.‬‬

‫גם אצלנו יש בתי משפט מתמחים (דתיים‪ ,‬לעבודה וכו') וגם אצלנו יש חטיבות התמחות‪ .‬ההבדל הגדול הוא‬
‫שאצלנו יש בית משפט עליון אחד שאמור לשפוט את כולם בשלב האחרון‪.‬‬

‫בצרפת גם במערכת האזרחית וגם במערכת הציבורית יש מערכת כללית של שלוש ערכאות ועוד בתי משפט‬
‫מתמחים‪ ,‬בדומה למצב אצלנו‪ .‬בכל אחת מהערכאות יש בתי משפט כלליים ומתמחים‪.‬‬

‫המערכת הציבורית דנה בכל עניין של המדינה‪ ,‬זה היקף ענק מתוך פעילות המשק‪ .‬יכול להיות שיש לנו מטוס שטס‬
‫מפריז לקונגו ומטיס חיילים צרפתיים‪ .‬אחד החיילים מעשן וכשהוא מכבה את הסיגריה הוא מכניס את האצבע‬
‫למאפרה ונחתך‪ .‬הוא יכול לתבוע רק את המדינה כי הוא לא רכש כרטיס פרטי אלא במסגרת הצבא‪ .‬תייר שרוצה‬
‫להגיש תביעה על אותו נזק הוא יכול להגיש תביעה אזרחית בלבד‪ .‬זה בעייתי כי שני אנשים נפצעו וספגו אותו נזק‪,‬‬
‫אז מדוע הדין והדיין שונה?‬

‫גם אצלנו זה יכול לקרות‪ :‬נכון שהמדינה נשפטת כמו כל אדם‪ ,‬אבל למדינה יש כל מיני פרוגרטיבות מיוחדות‪ ,‬כמו‬
‫היכולת להשתחרר מחוזים‪ ,‬השחרור מאחריות על כל מיני התנהגויות של אנשי ציבור וכו'‪ .‬דינה של המדינה לא‬
‫ממש זהה לדין אדם פרטי‪ .‬למשל יש מחלקת מיון אליה הגיעו ‪ 5‬אנשים שסובלים מאותה פציעה אבל כל אחד נפצע‬
‫בדרך אחרת ולכן יכול לתבוע גורם אחר לפי התאונה שקרתה לו (חייל‪ ,‬אדם שנפצע בבית‪ ,‬פועל במפעל שנפל‬
‫מסולם‪ ,‬אדם שנפל ממלגזה ואומר שזה תאונת דרכים) על כל אחד יש משטר שונה שיכול להיות שיביא לתוצאה‬

‫‪51‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫שונה‪ .‬בעולם משפטי ריאלי‪ ,‬הפנטזיות של אחידות במשפט ובדין הן יפות אך לא באמת יכולות לקרות‪ .‬להגיד‬
‫שהצרפתים מעוותים כי יש שתי מערכות נפרדות‪ -‬זה לא נכון וזה המשטר שלהם שהוא קוהרנטי בתוך המערכת‪.‬‬

‫גם אם העו"ד והשופטים הצרפתים לא מקבילים לעו" ד ולשופטים שלנו זה לא אומר שהם לא מתעניינים במשפט‬
‫וחוקרים משפט‪ .‬הנרי דומייר סיקר אנשים דנים במשפט‪ .‬גם במשפט הקונטיננטלי יש עניין של הציבור במשפטים‬
‫ובמשפטים פליליים‪ .‬יש פריחה של ספרות וקולנוע של חוקרים ושופטים‪ .‬כך המקרה של השופט החוקר קומליו‬
‫שהוא אויבו של הבלש הצרפתי המפורסם מגרה‪ .‬קומליו הוא שופט חוקר ובכל ספר מתואר איך הוא לוחץ על‬
‫השוטר הגיבור לקדם את החקירה‪ .‬אנו רואים גם שתמיד קומליו מתואר באופן יותר מהודר מהבלש‪ ,‬הוא לבוש‬
‫יותר טוב ומתנהג ביותר עידון וסטייל‪ .‬השופט הוא איש אליטה שצריך לרדת לשטח עם בעלי המקצוע‪ .‬מנגד יש‬
‫המון סיפורים על שופטים חוקרים באיטליה ובספרד שנרצחים או מועמדים לדין‪.‬‬

‫בין המשפט האנגלו האמריקאי למשפט הקונטיננטלי במשפט הפלילי‬

‫במשפט האנגלו אמריקאי השופט שומע את העדויות ומחליט האם יש או אין ספק סביר‪ .‬המשפט הקונטיננטלי‬
‫השופט חוקר את האמת והנאשם לא יכול לסרב להעיד ולא יכול להביא עו"ד‪ ,‬תפקיד כולם הוא לסייע לשופט‬
‫להגיע לחקר האמת‪ ,‬כי החברה רוצה לדעת מה היה באמת‪ .‬האמריקאים אומרים שלא יכול להיות צדק כשכל‬
‫המערכת נגדך‪ ,‬ולכן רוב המקרים התיקים נסגרים בעסקאות טיעון‪ ,‬סוג של שקר מבחינת שני הצדדים כי לא‬
‫מגיעים לחקר האמת אלא רק לפתרון הסכסוך‪ .‬לדעת הצרפתים השופט הקונטיננטלי מאזן את האינטרסים של‬
‫הנאשם‪ .‬לדעתם האמריקאים נוהגים באלימות רבה הרבה יותר שכן הם כופתים את הנאשם באזיקים וכך‬
‫מכניסים אותו לאולם‪ .‬שתי המערכות למדו הרבה מאוד אחת מהשנייה‪ ,‬בין היתר המשפט הקונטיננטלי כן עושה‬
‫עסקאות טיעון כיום‪ ,‬וכן נותנים שם זכויות לנאשם וייצוג ע"י עו"ד‪ .‬גם אנחנו מנסים למצוא פתרונות במשפט‬
‫הקונטיננטלי כדי להפוך את ההליך לפחות אלים‪.‬‬

‫השופט החוקר הוא לא רק שופט אלא גם מנחה של המשטרה‪ .‬האמריקאים מסתכלים על זה ומזדעזעים ‪-‬זוהי‬
‫תרבות משפטית מאוד שונה‪.‬‬

‫תפקיד השופט החוקר הוא מאוד בעייתי כי ברגע שיש טעויות וכשמדובר על שופט שמתערב בפעולות החקירה‪,‬‬
‫הרבה פעמים כשאין לו כמעט ניסיון‪ ,‬זה מאוד בעייתי‪ .‬השופט מנהל את החקירה כשאין לו את הכישורים לזה‬
‫למרות שהכוונה היא טובה – מניעת פוליטיזציה של החקירות‪.‬‬

‫לפני כ‪ 11-‬שנים הוצע להכניס שופטים חוקרים בישראל כדי למנוע פוליטיזציה של החקירה‪ ,‬פוליטיקאים הרגישו‬
‫שרודפים אותם‪ .‬אצלנו היועמ"ש נהנה מתפקיד שקרוב יותר לשופט והוא בטוח יותר מסתם פקיד‪ .‬במשפט האנגלי‬
‫יש מקרים בהם ממנים שופט לנהל חקירה‪ ,‬גם אצלנו עושים את זה במקרה של חקירת סיבות מוות‪ ,‬לא במקרה‬
‫של רצח‪ ,‬אך אם יש מוות חשוד‪ .‬כשהשופט אצלנו מנהל את החקירה הוא מנחה את המשטרה מה לעשות אך לא‬
‫יוצא לשטח או יושב עם המשטרה‪ .‬זה מאוד מורכב כי יש הרבה מאוד מודלי ביניים בעניין הזה‪.‬‬

‫בעניין המשכורות‪ -‬שופטים בכירים במשפט המקובל הם שזוכים למשכורות הגבוהות ביותר‪ -‬מגיעים כאנשים‬
‫בכירים ובעלי הרבה מאוד ניסיון‪ .‬אבל‪ ,‬גם בצרפת שופטים שמתמנים לשופטי בימ"ש עליון זוכים למשכורת נאה‬
‫מאוד‪.‬‬

‫בית המשפט הצרפתי מורכב משישה חדרים ‪ -‬חמישה אזרחיים ואחד פלילי‪.‬‬

‫‪55‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫"חדר מעורב" ‪ - chamber mixte‬כאשר נושא משפטי מסוים מעורר שאלות שלא נמצאות בסמכות רק של בימ"ש‬
‫אחד‪ .‬מקימים הרכב מיוחד שיכול להגיע לעשרות שופטים‪ .‬זה כמו שיקימו וועדה בינמשרדית לפתור בעיה‬
‫בישראל‪.‬‬

‫בתי המשפט בצרפת‬

‫בצרפת יש שלושה בתי משפט עליונים בדרכים שונות‪:‬‬

‫ביהמ"ש האזרחי פלילי‪ -‬ביהמ"ש לקסציה ואין מגבלה על ערעורים‬

‫בין ביהמ" ש לקסציה לבין מועצת המדינה יש טריבונל נוסף שמחליט בתיקים שקשה להחליט האם צריכים להגיע‬
‫לביהמ"ש האזרחי ‪ -‬פלילי או לביהמ"ש המנהלי‪ .‬למשל‪ :‬חיילים שהשתמשו בסמים כשלא היו בתפקיד‪ ,‬המערכת‬
‫הצ באית לא בנויה לטפל במקרים של פרשות סמים גדולות ורחבות‪ .‬אם תיק מערב גם את המדינה וגם את‬
‫האזרחים הטריבונל הזה אמור לתת מענה כיצד לטפל בו‪.‬‬

‫בתי משפט מסחריים‪ -‬חלק מבתי המשפט המתמחים‪ ,‬השופטים שבו הם סוחרים לא משפטנים‪ .‬זה אומר שכאשר‬
‫השופטים הכן מקצועיים דנים בזה הם צריכים לשים לב כי עשויות להיות בעיות שונות‪.‬‬

‫האם ביהמ"ש לקסציה הוא בימ"ש עליון?‬

‫‪ .1‬בהמ"ש אינו מנמק את החלטותיו אלא רק מאשר או "שובר"‬

‫בעקרון גם מועצת המדינה וגם לקסציה‪ -‬לא נותנים תקדים מחייב‪ ,‬במועצה השופטים הם לא משפטנים‪ .‬ביהמ"ש‬
‫לקסציה לא נותן פסיקה אלא תשובה של אישור או ביטול של ההחלטה‪ ,‬במעט מאוד מקרים הוא נותן תשובה‬
‫סופית‪ ,‬לרוב הוא מחזיר את התיק לערכאה נמוכה‪ .‬אבל‪ ,‬כשקוראים את כתבי הטיעון של הצדדים אפשר להבין‬
‫בדיוק מדוע הוא פסק כמו שהוא פסק‪ .‬ביהמ"ש מדבר עם הצדדים ולא מחשיב את זה כהלכה לבאות‪ ,‬אך אם‬
‫ביהמ"ש מפרש פעם אחר פעם עורכי הדין לומדים את זה ומתנהלים לפי זה‪.‬‬

‫‪ .1‬בהמ"ש יכול לתת עצה משפטית בהתאם לבקשה של ערכאה נמוכה‪.‬‬

‫‪ .1‬בביהמ"ש המנהלי יש כ‪ 111-‬שופטים מתוכם כ‪ 111-‬פעילים‪ .‬בביהמ"ש לקסציה יש ‪ 151‬שופטים‪ ,‬זה לא נראה‬
‫כמו "מועדון קטן ויוקרתי"‪ ,‬אבל זה עדיין בימ"ש‪ .‬קרוב ל‪ 11,111-‬תיקים בשנה‪ ,‬כ‪ 1111-‬בחודש‪ .‬כל בתי‬
‫המשפט מתייחסים בסוף לתיקים כסחורה ונמצאים כל הזמן בפיגור של קצת יותר משנה‪ .‬לפי הנתונים בעבר‬
‫הם היו בפיגור של שנה וחצי‪ -‬המצב השתפר וטוב הרבה יותר מבישראל‪.‬‬

‫בישראל ביהמ"ש שומע כחצי שנה ‪ 1111‬תיקים מנהליים‪ ,‬נסגרו ‪ 1111‬ונשארו פתוחים ‪ .1811‬באירועים אזרחיים‬
‫המצב עוד גרוע יותר‪ .‬בשנת ‪ 1111‬התיקים החדשים היו פחות מ‪ 11%-‬ממה שהגיע לביהמ"ש‪ ,‬יש כ‪ 61%-‬תיקים‬
‫שמחכים לדיון גם קרוב ל‪ 11-‬שנים‪ .‬מערכת בתי המשפט טוענת שבישראל מספר התיקים שנפתח הוא הכי גדול‬
‫למעט מדינות קומוניסטיות‪.‬‬

‫מועצת המדינה ‪ -‬ביהמ"ש המנהלי העליון‬

‫עושה משהו לא הגיוני בעיני המשפט המקובל‪ ,‬שכן ביהמ"ש בעיני המשפט המקובל אמור לשפוט בתיק ‪ /‬בהליך‪,‬‬
‫אם המעשה המנהלי נעשה התיק הולך ואין תיק‪ .‬המועצה היא לא בימ"ש במובן הרגיל‪ ,‬היא עושה שלושה דברים‪:‬‬
‫מייעצת‪ ,‬שופטת ועוסקת במנהל מערכת המשפט‪.‬‬

‫‪56‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫עובדי המועצה הם בוגרי ביה"ס הלאומי לממשל והם נחשבים לאנשי ממשל בכירים‪ .‬אמורים להיות גוף קולקטיבי‬
‫שאליהם פונה הממשלה לפתור בעיות מנהליות‪ ,‬אנחנו תופסים את זה כתיקים מנהליים‪ .‬הם מאמינים שצריך‬
‫להיות גוף שיפתור את הבעיות האלה‪ .‬הם מנהלים את מערכת המשפט‪ ,‬שופטים ונותנים ייעוץ לממשלה‪ .‬מייעצים‬
‫בנוסף לתפקידים השיפוטיים שלהם‪ .‬הם סוג של "זקני השבט" שאיתם מתייעצים בכל מיני דילמות לקראת קבלת‬
‫החלטות מנהליות שונות‪ .‬כ‪ 111-‬איש פועלים במועצה בכל עת‪ ,‬והם נותנים חוות דעת במאות תיקים‪ .‬הרכבי‬
‫השיפוט נעים מ‪ 1-‬שופטים ועד ‪ 17 ,9‬או ‪ 19‬שופטים‪.‬‬

‫ביהמ" ש העליון המנהלי יושב בחדר ספרייה שבו כל אחד מקבל מחשב ואין לכל שופט לשכה‪ .‬עובדים בנוהל של‬
‫שיטת הלגו ‪ -‬מרכיבים מוטבים רחבים שמשקפים כל מיני אינטרסים‪ .‬אצלנו זה משקף את המצוקה של ביהמ"ש‬
‫העליון שאין לו שליטה על התיקים שלו והוא בדן בשלושה ולא בהרכב יותר גדול ולכן לעיתים דנים כערעור נוסף‬
‫על ההחלטה של ההרכב הראשון בהרכב מורחב יותר כשרוצים לחשוב שוב על הנושא בצורה עמוקה יותר‪.‬‬

‫אצלנו כל שופט מביע עמדה‪ -‬מבטאים מחלוקות ולא תמיד מסכימים‪ .‬במשפט הצרפתי פועלים בתוך המסגרת של‬
‫התא כלומר לא מפרסמים דעות רוב או מיעוט‪ ,‬פועלים כמו וועדה שנותנת מסקנה אחת‪ .‬מה עדיף? אדם שהולך‬
‫לכלא כששופט אחד לא מאמין שהוא אשם בכלל (אם שופט אחד חושב שיש ספק סביר זה מצב מאוד לא נוח)‪,‬‬
‫ההחלטה האחת הקולגיאלית משדרת משהו אחיד ונוח‪ .‬בתיקים קשים במיוחד במשפט הישראלי השופטים לא‬
‫חותמים‪ -‬רוצים לשדר כמערכת שכל השופטים עומדים מאחורי ההחלטה הזו‪ .‬מדובר על צורות שונות של חשיבה‬
‫על שיפוט‪.‬‬

‫בתי המשפט המנהליים מפוזרים בכל הערים המרכזיות בצרפת‪ .‬לצרפת יש גם שטחים מעבר לים כמו פולינזיה‪ -‬גם‬
‫שם חל המשפט הקונטיננטלי‪.‬‬

‫מועצת המדינה עושה שלושה דברים‪:‬‬

‫‪ .1‬מייעצת‪ -‬מקבלת כ‪ 1111-‬פניות בשנה מהממשל‪ .‬מבחינת המשפט המקובל ביהמ"ש העליון לא יכול לתת‬
‫ייעוץ‪ ,‬הוא אמור לשפוט בסכסוכים‪ .‬בתי משפט אנגלו אמריקאים לא נותנים עצות‪.‬‬
‫‪ .1‬מנהלת את מערכת המשפט שלה‪.‬‬
‫‪ .1‬שופטת‪.‬‬

‫מדובר על סוג של פתרון סכסוכים ‪ -‬לעיתים נראה יותר כמו בורר מאשר בימ"ש‪ .‬דומה יותר לתלונה על משרד‬
‫ממשלתי מתביעה‪ .‬כיוון שאין מגבלה על ערעורים מספר התיקים הוא אסטרונומי‪.‬‬

‫המועצה החוקתית ‪ -‬בודקת חוקיות או חוקתיות של חוק‬

‫לכאורה מדובר בבימ"ש במלוא מובן המילה שפוסק ונותן הלכה לעתיד‪ .‬מאז מלחמת העולם השנייה הוכר בימ"ש‬
‫כבעל סמכות לבטל חוק‪ .‬המודל האמריקאי אומר שצריכים להתקיים שני תנאים‪ :‬קיומו של אדם שאכן נפגע‬
‫ושאין ברירה‪ .‬לא רוצים להתערב בחקיקה ומעדיפים לא לבטל‪ .‬זה מודל מעשי‪ ,‬אך החולשה שלו היא שכשאנחנו‬
‫רואים חוק שעומד לפגוע באנשים לאחר שיאושר אבל נאלצים לתת לו לפגוע ורק אח"כ מטפלים‪ .‬במועצה שואלים‬
‫האם החוק הוא חוקתי ולא מחכים שמישהו יפגע ולכן המועצה היא חלק מתהליך החקיקה‪ ,‬יש תקופה שבה‬
‫יכולים אנשי ממשל להגיש עתירה כנגד חוק ואם לא מגישים בזמן שנקבע החוק הופך לחלוט‪ .‬ולכן‪ ,‬זה כן ולא‬
‫בימ"ש‪ .‬מהוראות החוקה מתברר שהמועצה היא גוף מוסדי שתפקידו להבטיח בחירות‪ ,‬משאלי עם תקינים וכו'‪.‬‬

‫‪57‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫במועצה יש ‪ 9‬חברים שממונים לכהונה חד פעמית שלא ניתנת להארכה כדי שלא יתחנפו למישהו כדי שימנה אותם‬
‫שוב‪ .‬בכל ‪ 1‬שנים ממונים שלושה ובתקופה של ‪ 9‬שנים כל התשעה מתחלפים‪ .‬הם ממונים פוליטית‪ 1 -‬ע"י נשיא‬
‫הרפובליקה‪ 1 ,‬ע"י נשיא הבית העליון‪ 1 ,‬ע"י נשיא הבית התחתון‪ .‬לא רק שופטים מקצועיים ממונים לתפקיד‬
‫במועצה‪ ,‬וכך ניתן לראות שחוץ מה‪ 9-‬נוספים למועצה גם כל הנשיאים החיים של הרפובליקה כחברים במועצה‬
‫לכל החיים‪ ,‬כיום מדובר על שיראק וסרקוזי ועוד נשיא שהיה נשיא בשנות ה‪.71-‬‬

‫לשם השוואה‬

‫אפשר להגיד שגם בג"צ נמצא בסוף הליך החקיקה אך הוא לא עושה את זה בכל פעם וכשהם עושים את זה הוא‬
‫כותב המון דפים ולא דף וחצי כמו המועצה‪.‬‬

‫בגרמניה יש ‪ 5-6‬בתי משפט עליונים‪:‬‬

‫‪ .1‬ביהמ"ש העליון בנושאים פליליים ואזרחיים‪.‬‬

‫‪ .1‬ביהמ"ש החוקתי‪.‬‬

‫בתי המשפט המקצועיים לא כפופים לביהמ"ש העליון הפלילי אזרחי‪ -‬בימ"ש לעבודה ועוד‪.‬‬

‫עורכי הדין בצרפת‬

‫יש דמיון בין אנגליה לבין צרפת‪.‬‬

‫באנגליה‪ -‬הכשרה של ‪ 1‬שנים ותקופה של סטאז''‪.‬‬

‫בצרפת ‪ -‬לימודים של ‪ 1‬שנים ולאחר מכן צריכים לעשות מבחן שיכול לשאול אותם על כל התואר לאחר מכן יש‬
‫להם עוד שנה וחצי של ‪( capa‬כולל סטאז') ובסופה יש להם עוד בחינת הסמכה‪ .‬אם רוצים להיות שופטים‪ ,‬אז הם‬
‫צריכים ללמוד גם בביה"ס לשופטים‪.‬‬

‫בצרפת ביטלו את ההבחנה בין בריסטרים לסוליסיטורים‪ -‬אדם יכול להחליט להיות ליטיגטור או שלא להופיע‬
‫בבתי המשפט מתוך החלטה עסקית בלבד ואין הבחנה מקדמית‪.‬‬

‫בעבר מרבית עורכי הדין התעסקו בפלילים‪ ,‬כיום הרבה יותר עו"ד אזרחיים‪ -‬עולם העסקים מתפתח‪.‬‬

‫גם בצרפת מספר עורכי הדין גדל מאוד ובעיר הגדולה המרכזית נמצאים מרבית עורכי הדין‪ .‬החריג היחיד הוא‬
‫בארה" ב שהיא מאוד מבוזרת ולכן אין מרכז אחד של עו" ד אלא יש מספר מרכזים ולתחומים מסוימים יש ערים‬
‫מסוימות (בורסה‪ -‬ניו יורק‪ ,‬גז ונפט ‪ -‬טקסס)‪.‬‬

‫האירופים שאפו ושואפים לאפשר מעבר חופשי של סחורות ושל אנשים בין המדינות השונות‪ .‬האירופאים רצו לא‬
‫לאפשר למדינות לתקוע את המעבר בין המדינות לפי זה שעו"ד צריכים הכשרות שונות לכל מדינה‪ .‬האירופים קבעו‬
‫שני נהלים‪:‬‬

‫‪ .1‬עו"ד יכול לעסוק בפרקטיקה בכל מדינות הקהילה האירופית באמצעות ההסמכה ממדינת המקור‪ .‬עו"ד‬
‫מלונדון יכול לנסוע לפריז ולעבוד שם והוא צריך להירשם ולכתוב שהוא עו"ד מאנגליה‪.‬‬

‫‪58‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ .1‬אם העו"ד רוצה להפוך לאזרח המדינה החדשה הוא יכול להפוך לעו"ד מקומי‪ ,‬צריך להיות פעיל לפחות ‪1‬‬
‫שנים במדינת היעד‪ .‬אם זה קורה הוא יכול לציין שהוא עו"ד בשתי המדינות‪.‬‬

‫למרות שאפשר היה לצפות שתהיה הצפה של עו"ד במדינות בהן יש הרבה מאוד עסקים‪ ,‬אך זה לא קרה‪ ,‬מדובר‬
‫בסה"כ על ‪ 811-911‬עו"ד זרים בצרפת‪ ,‬ובכל זאת כ‪ 91%-‬מהעו"ד הם עו"ד מקומיים‪ .‬אי אפשר להגיד שמדובר על‬
‫מהלך שמסכן את העו"ד המקומיים‪.‬‬

‫פירמידת הנורמות של צרפת‬

‫חשוב לזכור שתקדים מחייב איננו נורמה כחלק מהפירמידה‪.‬‬

‫אמנות נמצאות מעל חקיקה ראשית‪.‬‬

‫"בלוק" חוקתי ולא ("רק") חוקה‪ -‬היינו מצפים שיהיה מדובר על מסמך אחד‪ ,‬אך בצרפת מדובר על סדרה של‬
‫נורמות שנקראו לתוך החוקה וקיבלו תוקף של נורמה חוקתית‪ .‬החוקה של שנת ‪ '58‬היא החוקה שהיום נמצאת‬
‫בתוקף‪ ,‬נכתבה לאחר הרבה בעיות בשנות ה‪ .51-‬החוקה מדגישה את האלמנט המוסדי – נשיא וביהמ"ש העליון‪.‬‬
‫החוקה לא מדברת על זכויות אדם ולשם כך עלינו לפנות לחוקה הקודמת מ‪ .1916-‬החוקה הזו כוננה לאחר מלחמת‬
‫העולם השנייה והושפעה מהסוציאליזם והקומוניזם והכירה בהמון זכויות סוציאליות כמו השוואת זכותה של‬
‫אישה וגבר‪ ,‬זכות לשבות‪ ,‬זכות להתארגן‪ ,‬האומה מספקת לפרט ולמשפחתו את התנאים הדרושים להתפתחותם‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון שלנו לא מוכן לדרוש מינימום אוניברסלי לקיום אדם אך החוקה הצרפתית עשתה את זה כבר ב‪-‬‬
‫‪.1916‬‬

‫מגילת זכויות האדם מגילת זכויות אדם )‪ (Bill of Rights‬מחייבת את כל המדינות החברות באיחוד‪ .‬כך שלמשל ‪,‬‬
‫לאחר שבימ"ש זה קבע שאי‪-‬גיוס של הומואים ולסביות לצבא הבריטי אינו חוקי‪ ,‬החוק שם שונה‪ .‬ביהמ"ש‬
‫האירופאי לזכויות אדם יושב בשטרסבורג שבצרפת‪ ,‬ואין לבלבל אותו עם ביהמ"ש האירופאי לצדק‪.‬‬

‫צ'רטר הסביבה‪ -‬עיגון זכויות סביבתיות‪ ,‬היתרים או חוקים שפוגעים באוויר הנקי יותקפו חוקתית‪.‬‬

‫ביהמ"ש בצרפת מוכן להכיר כעקרון חוקתי בכל זכות שהוכרה בחוק ולא בחוקה בזמן הרפובליקה‪ .‬אחרי המהפכה‬
‫הגיעו תקופות ארוכות בהן צרפת הייתה דיקטטורה ולא רפובליקה ולכן יכול להיות מצב שהזכות החוקתית הוכרה‬
‫בתקופה הזו ואי אפשר להכיר בחוק כזכות חוקתית‪.‬‬

‫חקיקה ראשית‬
‫אנחנו רגילים שהמחוקק הראשי הוא המחוקק‪ .‬עד שהכניסו הגנות חוקתיות‪ ,‬המחוקק יהא ריבוני וסוברני ולא‬
‫ניתן היה לעשות דבר נגדו‪ .‬רק המחוקק קיבל החלטות הרות גורל כי רק הוא מייצג את ההסכמה של העם‪ .‬בצרפת‬
‫במשך שנים המחוקק היה הממשלה והתוצאה היא שבפועל המחוקק הוא הממשלה באמצעות הוראות שונות‬
‫שמגדירות את התחומים המסוימים בהם הפרלמנט יכול לחוקק (זכויות אזרח‪ ,‬ביטחון לאומי‪ ,‬גביית מיסים‪,‬‬
‫בחירת חברי פרלמנט וכו')‪ .‬מעבר לזה ס' ‪ 17‬לחוקה קובע שכל נושא אחר הממשלה היא שתתקין תקנות שהן ברמת‬
‫חקיקה‪ .‬אם רוצים לתקן אותן צריך אישור ממועצת המדינה‪.‬‬

‫ס' ‪ 18‬לחוקה אומר שהממשלה יכולה לבקש מהפרלמנט לתקופה מוגבלת לחוקק גם בתחומים בהם הפרלמנט‬
‫מוסמך‪ .‬אפשר להגיד שהפרלמנט מאציל את סמכותו‪ ,‬בחשיבה המנהלית שלנו זה לא קביל מכיוון הפרלמנט לא‬

‫‪59‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫יכול לוותר על זכות החקיקה‪ .‬המחוקק הראשי בצרפת באופן רשמי הוא הממשלה למרות שלפרלמנט יש סמכויות‬
‫חקיקה בתחומים שונים‪.‬‬

‫מקורות משפטיים נוספים‬

‫מקורות נוספים ככל שמצליח המשפטן לאסוף ולהציג‪.‬‬

‫‪61‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫משפט הקהילה האירופית‬

‫רקע לאירופה והמשפט האירופאי‬

‫קצב ההתקדמות של המשפט האירופי הוא איטי מאוד‪ ,‬אנחנו רואים תהליך שמוביל לאיחוד כלכלי ומדיני מלא‬
‫שנמשך על פני ‪ 61‬שנה‪ .‬באירופה מקימים קהילות מאז ‪ ,51‬קצב השינוי הוא סוג של הילוך איטי‪ .‬הקהילה‬
‫האירופאית נתונה בתהליך איחוד איטי‪ ,‬המדינות נעות לכדי איחוד כלכלי מדיני מלא אך התנועה מתקיימת בצורה‬
‫איטית מאד‪ .‬מצב זה יוצר תנודות מרובות ותקופות במשפט האיחוד האירופאי‪.‬‬

‫למערב יש חלומות פן אירופיים ‪ -‬יש תחושה שרוצים להתחבר ולהיות ביחד בהרבה מאוד מקומות‪ .‬האימפריה‬
‫הרומית היא הפעם האחרונה שבה כל אירופה ואגן הים התיכון נשלטה ע"י משטר אחד שהחיל משפט אחד שנחשב‬
‫לטוב‪ .‬נחשב לתקופת זוהר אחריה באו תקופות רעות‪ .‬במשך ‪ 611‬השנים הרעות של אירופה ועד תחילת השיקום‬
‫בערך בשנת ‪ 1111‬שרר העידן האפל‪ ,‬העידן האמצעי שבין האימפריה הרומית לשיקום של אירופה‪ .‬בספר ההוביט‬
‫יש זיכרונות לאימפריה טובה ואחריה תקופות לא טובות של אי סדר ופורענות‪ .‬האירופים זוכרים את התקופות‬
‫הרעות ובונים את האיחוד לפי התקופות הטובות‪.‬‬

‫דיון על ציור שהוצג בכיתה‪ :‬קארל הגדול מצויר כשליד ראשו מצד שמאל יש נשר שחור שהוא עד היום הסמל של‬
‫גרמניה ומצד שני את הסמל של מלכי צרפת עד היום‪ ,‬הוא האיש שבנה את האימפריה הגרמנו‪-‬צרפתית‪ .‬העובדה‬
‫שאלה המדינות שהן הבסיס לקהילה האירופית מתחברת למוצא המשותף‪ .‬קארל הגדול כבש את האימפריה‬
‫הפרנקית ‪ /‬קרולינגית שמחברת את צרפת‪ ,‬איטליה וגרמניה‪ ,‬והיא דומה לקהילה האירופית בהתחלתה‪ .‬הליבה של‬
‫אירופה היא גרמניה‪ ,‬צרפת ואיטליה‪ -‬יש להן זיכרונות משותפים עמוקים מאוד‪ .‬קארל הגדול (שארלמן) שכנע את‬
‫האפיפיור להכתיר אותו לקיסר בקריסמס של שנת ‪ 811‬לספירה‪ .‬אחת הנקודות בתמונה היא שמדובר על הכנסייה‬
‫שבה מכתירים את רוב מנהיגי אירופה ואין שום דבר על הקירות‪ .‬זה מה שהכשיל את האימפריה הקרולינגית לא‬
‫היה בה תרבות או אמנות‪ ,‬הקיסר בכלל לא יודע לקרוא‪ ,‬אין כבישים או צבא והאימפריה קורסת ולא חוזרת עד‬
‫האיחוד שאנחנו מכירים‪.‬‬

‫אחת הסיבות שקארל מצליח היא עיר הלידה שלו שהיא אחת מהערים שהן ערי גבול‪ ,‬אך גם עיר חשובה כמו‬
‫שטרסבורג שהייתה דו לשונית ודו תרבותית‪ .‬זו עיר סימבולית מאוד ושם יושבים מוסדות הקהילה ובימ"ש אחד‪.‬‬
‫אכן היא עיר הגדולה הכי קרובה לגבול בין גרמניה וצרפת‪ ,‬לא במקרה בוחרים את הערים בעלות הערך הסימבולי‬
‫לחתימה על אמנות שונות‪.‬‬

‫הכיסא של קארל הגדול היה מורכב מארבעה חלקים מחוברים בברזל בצורה לא אלגנטית‪ ,‬זה מסמל את‬
‫המשאבים שהיו לרשותו של הקיסר‪ ,‬כל בעלי המקצוע מתו שנים קודם לכן‪.‬‬

‫קארל הגדול (שרלמן) כבש את צפון איטליה כשהאימפריה הביזנטינית עדיין נמצאת בגדולתה‪ ,‬כ‪ 611-‬שנה לפני‬
‫ההתרסקות שלה‪ .‬כששרלמן מת שלושת הבנים שלו פורצים במלחמה ואחריה מתרחש פיצול בין הצרפתים‬
‫לגרמנים ולצפון איטליה יחד עם מרכז אירופה וכך נוצרות שלוש ממלכות‪.‬‬

‫למה המשפט האירופי חשוב לנו?‬

‫‪ .1‬אירופה היא שותף הסחר המרכזי שלנו‪ ,‬אנחנו נוסעים לשם הרבה מאוד‪ .‬אירופה משמעותית יותר‬
‫מארה"ב בקונטקסט הזה‪ .‬אנחנו מייבאים מהאיחוד כ‪ 11 -‬מיליארד דולר בשנה ומארה"ב ‪ 9‬מיליארד‪.‬‬

‫‪61‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫מארגון המדינות שלא הצטרפו לאיחוד האירופי‪ -‬שוויץ‪ ,‬נורבגיה ואיסלנד אנחנו מייבאים בעוד כמה‬
‫מיליארדים בשנה‪ .‬בייצוא יש לנו עודף מול ארה"ב וגרעון מאוד גדול מול אירופה‪.‬‬
‫‪ .1‬בישראל חיברנו את הגורל שלנו עם האיחוד ברמת התקינה ‪ -‬ישראל לא יכולה להרשות לעצמה ולא רוצה‬
‫לעשות תקינה ולבדוק כל תרופה או מכשיר חשמלי‪ .‬אנחנו מדינה קטנה עם משאבים מוגבלים ואנחנו‬
‫מסתמכים על התקנים האמריקאים או האירופים ומעדיפים להסתמך על האירופי‪ .‬אם באמריקה‬
‫מפחד ים מפוליטיקה באירופה קצת פחות מפחדים מפוליטיקה באישורים האלה‪ .‬באירופה מאשרים כל‬
‫מוצר ל‪ 17-‬מדינות שחלק דומות וחלק שונות מאיתנו אך בסה"כ אם האירופים מאשרים מוצר מסוים‬
‫נראה שהוא יתאים גם לנו‪ .‬הבעיה היא שהמדינה שלנו וויתרה על סמכותה הריבונית לעשות תקנון‬
‫והאציל ה את הסמכות לגוף שאין לנו שליטה עליו בכלל‪ .‬לעיתים‪ ,‬כמו במקרה של רמדיה חוסר הפיקוח‬
‫יכול להביא לתוצאות איומות‪ .‬לא אישרו את הייבוא של האייפד לארץ כי הוא לא תואם לתקינה‬
‫האירופית הנהוגה בארץ‪ -‬אנחנו משועבדים לתקינה האירופית ובגלל שאנחנו לא בטוחים שהתקינה‬
‫האירופית והאמריקאית מתאימות אוסרים על כניסה של התקינה האמריקאית לישראל‪ .‬אנחנו היום‬
‫מסונכרנים לתקינה אירופית שקשה לתאר‪ .‬כל יצרן ישראלי שרוצה לייצא לאירופה צריך לחשוב על‬
‫התקינה המתאימה שם והרבה יצרנים מכינים את עצמם לייצוא הזה‪.‬‬

‫היסטוריה‪ :‬הרקע להקמת הקהילה‬

‫נקודת המוצא‪ :‬אירופה‪0891 ,‬‬

‫לאחר מלחמת העולם השנייה‪ .‬ברלין בירת האימפריה הגרמנית נכבשה ע"י שתי המעצמות‪ .‬ברלין לא הייתה העיר‬
‫היחידה שנהרסה‪ ,‬הכוחות המערביים השמידו בצורה שיטתית כמעט את כל ערי גרמניה אם בצדק או לא‪ .‬ב‪1915-‬‬
‫האירופים עצרו ושאלו מה עכשיו‪ ,‬יש שלוש בעיות‪:‬‬

‫‪ .1‬המלחמה הקרה ‪ -‬איפה שהמגפיים הרוסיים הגיעו נעצרו ובנו משטרים קומוניסטיים‪ .‬איפה שנעצרו‬
‫המגפיים של החיילים האמריקאים נבנו מדינות דמוקרטיות‪ .‬לבריה"מ יש שתי רשתות הגנה ‪ -‬מעבר‬
‫לרוסיה יש להם את המדינות הבלטיות ועוד סדרה של מדינות והחשש מפני התקפה קומוניסטית נפוץ‬
‫באירופה‪ .‬לא רק שיש חשש להתקפה אלא יש סדרה של מדינות אירופיות שפחדו להצטרף למערב כי פחדו‬
‫מבריה"מ (אוסטריה‪ ,‬פינלנד ושבדיה)‪ .‬העולם התחלק לשלושה חלקים‪ -‬קומוניזם‪ ,‬קפיטליזם וסדרה של‬
‫מדינות לא מזדהות‪.‬‬

‫בפברואר ‪ 1915‬נפגשו ראשי המערב‪ -‬סטאלין‪ ,‬רוזוולט וצ'רצ'יל‪ .‬במפגש הזה הבינו שהנאצים קורסים וצריכים‬
‫להחליט איך יחלקו את העולם ביניהם‪ .‬צ'רצ'יל נאם בקולג' אמריקאי את נאום 'מסך הברזל' שהפיל לציבור את‬
‫האסימון‪ .‬הציבור מבין שמתחילה מלחמה בין גושית ויש להתאחד כדי לעמוד מול הרוסים‪ ,‬המצב הזה נמשך עד‬
‫שנות ה ‪ .91-‬מבחינת המדינות המער ביות בריטניה הייתה על סף פשיטת רגל וצ'רצ'יל הודח מיד אחרי המלחמה‬
‫בארה"ב רוזוולט נפטר לא הרבה אחרי זה והוחלף ע"י טרומן‪.‬‬

‫‪ .1‬אירופה הרוסה עד היסוד – נראה כי החזירו את אירופה ‪ 111‬שנה אחורה‪ ,‬אין כבישים‪ ,‬מכוניות ואוכל‪.‬‬
‫בפרנקפורט למשל השמידו לחלוטין את הכיכר המרכזית של העיר‪ ,‬האזור שוקם‪ ,‬אך זה לא הבניין‬
‫המקורי‪ .‬העוני והמחסור הם בכל אירופה ובכל העולם‪ ,‬הקיצוב החמיר גם בבריטניה‪ ,‬הממשלות ספרו‬
‫קלוריות ולפי זה הקצו מנות אוכל‪ .‬המצב היה מפוקח ברמה העולמית והאוכל חולק למדינות לפי הצרכים‪.‬‬
‫בא"י לפני הקמת המדינה האו"ם ביקש להעביר מזון שתוכנן למישהו אחר כי יש מחסור נוראי‪.‬‬

‫‪61‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ .1‬מה לעשות עם גרמניה? זו מדינה בעייתית‪ ,‬ראשית מאז קארל הגדול גרמניה לא אוחדה עד שלטון‬
‫הפרוסים ב‪ .1871-‬פתאום הגרמנים מגלים את הלאומיות ורוצים לגדול בעידן שזה כבר לא רלוונטי‬
‫באירופה‪ ,‬הם רצו להיות קולוניאליסטים אבל כבר לא היה מה לכבוש חוץ מנמיביה‪ .‬שנית ‪ -‬יש בעיה‬
‫טריטוריאלית‪ ,‬מבחינת הגרמנים כל השטחים הפרוסים הקלאסיים שלהם הם שטחים שהיום שייכים‬
‫לפולין‪ .‬ברלין בתמונת האימפריה היא מרכזית‪ ,‬היום היא עיר גבול מזרחית‪ .‬למשל העיר דנציג או פוזן‬
‫עברו למדינות אחרות ולא ישובו עוד כנראה‪ .‬בסיום המלחמה פרוסיה נעלמת וברלין הופכת לעיר חצויה‬
‫והיא אי של המערב בתוך מזרח גרמניה‪ .‬בשנת ‪ 1961‬מתרחשת אפיזודה מפורסמת שקשורה לשיא‬
‫המלחמה הקרה ובניית החומה שמטרתה הייתה לשכנע את המערב לנטוש את ברלין‪ ,‬קנדי מחליט לא‬
‫לוותר ושולח רכבת אווירית לברלין‪ .‬קנדי נואם ואומר שהוא ברלינאי (בגרמנית‪ -‬דונאט)‪ ...‬עם נפילת מזרח‬
‫גרמניה וחומת ברלין יש ניסיון לחבר את המזרח עם המערב‪ ,‬אך זה לא ממש עובד עד היום‪ .‬כל השטחים‬
‫של פולין‪ ,‬צ' כיה הם שטחים שהיו פעם שייכים לאימפריה הגרמנית‪.‬‬

‫הדימוי החשוב ביותר הוא של גוליבר‪ .‬הגרמנים אומרים באיחוד האירופי שהם רוצים שיחזיקו אותם‪ -‬השאיפות‬
‫הלאומיות שלהם מסוכנות‪ ,‬רוצים להיות חברים חזקים בקואליציה גדולה‪ ,‬אך לא לפעול לבד‪ .‬הם לא רוצים לממן‬
‫את היוונים‪ ,‬האיטלקים או הפורטוגזים‪ ,‬אבל מבחינתם זו בחירה מודעת כי הם רוצים להדלל‪ .‬למרות שהם‬
‫מתעצבנים על היוונים הם ימשיכו לשלם כי רוצים שהאיחוד יחזיק אותם‪.‬‬

‫האמריקאים באים‬
‫באירופה מתרחשת מ לחמה קרה והאמריקאים צריכים לשלם כדי לשקם את המדינות שהם תומכים בהם‪.‬‬
‫האמריקאים מציעים את תכנית מרשל שמציעה עולם חופשי‪ .‬האמריקאים מממנים את כל אירופה בשנות‬
‫השיקום‪ ,‬תכנית מרשל היא חוק אמריקאי פדרלי ולא ארגון שהאמריקאים הקימו‪.‬‬

‫הנשיא טרומן הוא ראש המדינה הראשון שהכיר במדינת ישראל בזמן אמת‪ ,‬מסמך שחשוב מאוד לאמריקאים‪.‬‬
‫הנשיא חתם על מסמך שכעת‪ ,‬כשמוקמת מדינת ישראל‪ ,‬ארה"ב הכירה במדינה החדשה‪ .‬הוא עשה את זה כנגד‬
‫התנגדות משרד החוץ ואיבד את מרשל שאמר לו שהוא יתפטר אם הוא יכיר במדינת ישראל‪ .‬הוא עושה צעד אמיץ‬
‫ומסוכן ומאבד את המדינאי הגדול בעולם כשהוא נכנס כסגן נשיא לא נבחר לנעלי הנשיא‪.‬‬

‫קצב הבנייה באירופה היה מאוד דרמטי‪ .‬בשטוטגרט תוך פחות מעשור הקימו עיר כמעט מהיסוד‪ ,‬בעיר הזו היה‬
‫המפעל של מרצדס שבנה הרבה ממכונת המלחמה הנאצית ולכן הפציצו אותה עד היסוד‪ .‬ארה"ב השקיעה מאות‬
‫מיליוני דולרים‪ ,‬הם נתנו כסף לרוב המדינות חוץ מספרד שבה המשיך לשלוט שליט שהיה בן ברית של היטלר‬
‫ונשאר בשלטון עד שנות ה‪ .71-‬גם ישראל קיבלה הרבה מאוד כסף מארה"ב וכך היא מקבלת עד היום‪.‬‬

‫בריתות של אחרי המלחמה‬

‫מאז ‪ 1915‬החלו המדינות להבין שיש סכנה ביטחונית ומתחילים לחתום על בריתות צבאיות ובהמשך כלכליות‬
‫דוגמת ברית נאט"ו וברית וורשה‪ .‬יש בריתות נוס פות כמו ברית בין איראן לפקיסטן‪ ,‬הליגה הערבית וגוש המדינות‬
‫בלתי מזדהות שקיים עד היום ויש בו כ‪ 111-‬חברות‪.‬‬

‫מתחילות להיווצר התארגנויות ובריתות בינלאומיות שנועדו לפתור את בעיות הכלכלה והביטחון האירופיות‬
‫והעולמיות‪ .‬ציינו בהיבט בטחון את ברית נאט"ו‪ ,‬ברית וורשה ו‪ .CENTO-‬בענייני רווחה דיברנו על תכנית מרשל ועל‬
‫איחוד כלכלי שהוביל ל‪.OECD-‬‬

‫‪61‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫ההצטרפות של מדינות רבות לנאט"ו הטרידה את הרוסים והטרידה אותם המדיניות האגרסיבית של נאט"ו‬
‫שרצתה לצרף מדינות כמו אוקראינה וגיאורגיה שנמצאות קרוב מאוד לגבול הרוסי‪ .‬הרוסים הגיבו באש לרצון של‬
‫גיאורגיה להצטרף לאיחוד וגיאורגיה ירדה מזה‪ .‬לנאט"ו שני קווי מדיניות‪ -‬מדינות נאט"ו‪ ,‬מדינות משקיפות‬
‫ומדינות "שכונה" אלו שרק רוצים לדאוג שלא יעשו משהו רע‪.‬‬

‫ב‪ OECD-‬יש שלוש קטגוריות של מדינות‪:‬‬

‫‪ .1‬מדינות חברות מייסדות‪ -‬מדינות המערב הסטנדרטיות‪ ,‬כמעט אותן מדינות שחברות בנאט"ו‪.‬‬
‫‪ .1‬מדינות חברות לא מהמייסדות‪.‬‬
‫‪ .1‬מדינות שרוצים לוודא מה קורה איתן‪ -‬דרום אפריקה‪ ,‬אינדונזיה מלזיה‪ ,‬סין‪ ,‬רוסיה‪ ,‬ברזיל‪ .‬מדינות‬
‫שעתידות להיות כלכלות גדולות בעתיד‪.‬‬

‫נתוני ה ‪ OECD‬שמים אותנו במקום של המדינה עם אחוז העוני הגבוה ביותר‪ ,‬יותר מתורכיה ומקסיקו‪ .‬עוני לפי‬
‫הגדרת הארגון בית בו ההכנסה היא פחות מחצי מההכנסה הממוצעת‪ .‬בישראל ההכנסה הממוצעת היא יחסית‬
‫גבוהה אז לא בטוח שמדובר על עוני מחפיר‪ .‬מקסיקו מוציאה כשליש אחוז על מחקר ופיתוח‪ ,‬הממוצע הוא שני‬
‫אחוז ואנחנו מוציאים כ‪ 5-‬אחוז‪ .‬לעומת זאת אנחנו שחקנו את שירותי הרפואה שלנו ביחס למה שה‪ OECD‬מתכוון‪.‬‬

‫מועצת אירופה ‪ -‬לא האיחוד האירופי אלא קבוצת מדינות שהוקמה לאחר מלחמת העולם השנייה מתוך ניסיון‬
‫לשתף פעולה לקידום זכויות אדם ואזרח‪ .‬בארגון חברות מדינות רבות שלא שייכות לאיחוד כמו רוסיה‪ .‬הגוף הזה‬
‫הוציא את האמנה האירופית לזכויות אדם מ‪ 1951-‬ולגוף הזה יש בימ"ש אירופי לזכויות אדם שיושב בשטרסבורג‪.‬‬
‫לטענתם יש כ‪ 51-‬אלף פונים בשנה‪ ,‬רוב הפניות הם על רוסיה‪ ,‬תורכיה ורומניה‪ .‬מדינות המערב מקשיבות‬
‫לביהמ"ש‪ ,‬אך כנראה שפוטין לא מוטרד מכמות הפניות נגדו‪ .‬ביהמ"ש לא מספר על עצמו אלא אומר מי הוא לא‪:‬‬
‫הוא לא ביהמ"ש לצדק של האיחוד‪ ,‬הוא גם לא ביהמ"ש לצדק של האו"ם‪ ,‬גם ההכרזה האוניברסלית לזכויות‬
‫אדם מ ‪ 1918-‬זה גם לא הוא‪ ,‬גם החלק החוקתי לזכויות אדם של האירופים לא שייך להם‪ .‬יש אמנה ובימ"ש חשוב‪,‬‬
‫אך בתי המשפט החשובים הם של האו"ם ושל הקהילה האירופית ואין לו שום קשר אמיתי לאיחוד האירופי‪.‬‬

‫כיצד מתחילה הקהילה האירופית?‬

‫בצניעות ובקטן‪ .‬מהתחלה הקהילה ביססה צורת חשיבה שתתפתח לצורת החשיבה שמאפיינת אותה היום‪.‬‬

‫ידוע שהסוף הוא איחוד כלכלי על גבול הלאומי של ‪ 17‬מדינות שכולל מדינות מזרח אירופאיות והתערבות שיטתית‬
‫דרמטית בשגרת החיים בסדרת תחומים‪ ,‬בעיקר כלכליים‪ .‬אחת הדרכים שהקהילה האירופית שולטת היא ע"י שוט‬
‫חיובי של סובסידיות‪ .‬רק בנושא של הטבות אירופאיות לבנייה‪ ,‬שיפוץ ושיקום או גריטה של אניות‪ -‬בין ‪ '91‬ל‪1116-‬‬
‫האיחוד השקיע כ‪ 1.1-‬מיליארד‪ .‬האיחוד מאוד מעורב בחיי האנשים במדינות השונות‪.‬‬

‫לב האיחוד האירופי מורכב ממדינות חזקות‪ ,‬ציר שמזכיר את האימפריה הרומית הקדושה (צפון איטליה‪ ,‬מערב‬
‫גרמניה‪ ,‬צפון ספרד) וככל שמתרחקים מהמרכז מדובר על מדינות יותר עניות שהן גם יותר שמרניות‪ .‬העולם‬
‫האירופי מבחינת חלוקת כספים הוא מאוד מורכב‪ ,‬הכסף מתחלק אזורית בתוך המדינות ולכן אי אפשר להגיד על‬
‫מדינה שהיא עשירה באופן מוחלט‪ .‬גם בשיעור התעסוקה הציר המרכזי נמצא במצב טוב והאזורים האחרים במצב‬
‫הרבה פחות טוב‪ .‬לא תמיד האיחוד פועל במסגרת האיחוד‪ ,‬לעיתים האיחוד בוחר שלא לקבל מדיניות מסוימת‬
‫ברמת האיחוד‪ .‬למטבע האירו הצטרפו שש המדינות המרכזיות שמחויבות‪ ,‬אחריהן הצטרפו המדינות העניות אך‬

‫‪61‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫המדינות היורו סקפטיות לא הצטרפו‪ -‬חשבו שהמטבע הלאומי שלהם חזק יותר‪ .‬אירלנד הקטנה בחרה להצטרף‪,‬‬
‫אך בצפון אירלנד הבריטית עדיין עושים שימוש בפאונד‪.‬‬

‫הקהילות האירופיות‬
‫שלוש הקהילות הראשונות שהוקמו הוקמו ב‪ .1951-57-‬הקהילות נוצרות על נייר‪ -‬האמנות היו יכולות להיות אמנה‬
‫בינ"ל כמו כל אמנה אחרת‪ .‬לקהילה יש מוסדות שהם סטנדרטיים‪ .‬החידוש הוא במשטר העל מדינתי‪ ,‬המדינות‬
‫מעבירות סמכויות שלהן למשטר מרכזי על מדינתי‪ .‬האירופאים נמצאים במקום שהוא בין אמנה בינ"ל לבין מדינה‬
‫פדרלית‪ .‬בנו את כל אחת מהאמנות בנפרד ובשלב מסוים האמנות אוחדו לתוך המוסדות של האיחוד‪.‬‬

‫שלושת האמנות הראשונות‬

‫אמנה בדבר פחם ופלדה‪ – 0811 ,‬אחרי מלחמת העולם השנייה גרמניה הייתה הרוסה ומבודדת‪ ,‬לאור מצב זה‬
‫גרמניה ניסתה להקים קהילה בה חבריה משתפים בצורה מלאה במשאבי פחם והפלדה‪ 1 .‬תעשיות אלו נבחרו מכוון‬
‫שאלו תעשיות שהיו במחסור רב אחרי המלחמה‪.‬‬

‫אמנה בדבר אנרגיה אטומית‪.0811 -‬‬

‫אמנה בדבר שוק אירופאי משותף‪ – 0811 ,EEC ,‬אמנה אשר מטרתה ליצור שוק כלכלי משותף באירופה‪ .‬אמנה זו‬
‫ביטלה הגבלי מסחר‪ ,‬מכסים וגבולות‪.‬‬

‫אמנות אלו מיוחדות מכוון שהן פוגעות בריבונות של המדינות‪ ,‬הן הופכת להיו ת אוטומטית חלק מהמשפט של‬
‫המדינות החברות בה‪ ,‬אין צורך לאשרור כפי שיש צורך במשפט הבינלאומי הפומבי‪ .‬ניתן לראות באמנות אלו‬
‫תחילתה של הקמת פדרציה‪ .‬אמנות אלו נכתבו ע"י ‪ 1‬צרפתים‪ :‬רוברט שומן (שר החוץ של צרפת) וז'אן מונה‪ .‬צרפת‬
‫היא המדינה המובילה באמנות אלו עקב אי האמון שניתן לגרמניה ואיטליה אחרי מלחמת העולם השנייה‪.‬‬

‫לאור אמנות אלו מוקם ארגון מקביל מתחרה – האפט"א‪ .‬ארגון זה כולל את שוויץ‪ ,‬איסלנד‪ ,‬בריטניה ועוד‪ .‬ארגון‬
‫זה התנגד לרמת החדירה ואיבוד העצמאות של המדינות החברות בקהילות האירופאיות ולכן הקימו ארגון‬
‫מתחרה‪.‬‬

‫‪0811 -European Coal and Steel Community‬‬

‫הימים שלאחר מלחמת העולם השנייה‪ ,‬גרמניה מוקצה מחמת מיאוס‪ .‬הנושא הוא פחם ופלדה כי מדובר על‬
‫משאבים מרכזיים למלחמה‪ .‬יוצרים קהילה שבה שש המדינות לא שולטות יותר על המשאבים האלה‪ .‬הקהילה הזו‬
‫בעיקר התעסקה בפירוק מפעלי הפחם והפלדה והיום התעשיות האלה כבר לא קיימות‪ ,‬אבל ב‪ 1951-‬רצו להוציא‬
‫מהידיים של גרמניה פחם ופלדה ובהמשך גם אטום‪.‬‬

‫מועצת אירופה‬
‫גוף נוסף שחשוב מאוד להכיר הוא מועצת אירופה )‪ (The Council of Europe‬מדובר בגוף שהוקם לאחר מלחמת‬
‫העולם השנייה על מנת לאגד את כל ראשי המדינות האירופאיות למפגש שנתי בעיר בירה כלשהי‪ .‬המדינות החברות‬
‫במועצה זו לא בהכרח חברות באיחוד האירופאי‪ .‬הגוף הזה עצמו אינו חשוב לנו‪ ,‬אך יש דבר אחד חשוב שהוא עשה‬
‫ובעל ערך בעינינו ‪ -‬בשנת ‪ 1950‬גוף זה אימץ את האמנה האירופאית בדבר זכויות האדם ‪– The European‬‬
‫‪ Convention of Human Rights‬בשביל לאכוף אמנה זו הוקם ביהמ"ש האירופי לזכויות אדם‪ .‬כלומר‪ ,‬הדבר העיקרי‬

‫‪65‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫שגוף זה נתן לנו‪ ,‬מעבר להתאחדותו השנתית‪ ,‬הוא אותה מגילת זכויות אדם ( ‪ ) Bill of Rights‬המחייבת את כל‬
‫המדינות החברות‪ .‬ביהמ"ש האירופאי לזכויות אדם יושב בשטרסבורג שבצרפת‪.‬‬

‫הקהילות האירופאיות‬
‫האירופאים ניסוי לבנות שוק כלכלי משותף בכל אירופה‪ ,‬להוריד מכסים‪ ,‬לוודא שלא יעצרו כל הזמן‪ .‬השם של‬
‫הגוף הזה נשאר עשרות שנים‪ .‬רוברט שומן וז'אן מונה היו האנשים שהתחילו בפועל את הקהילות האלה‪.‬‬

‫השישייה הפותחת הן שתי המפסידות הגדולות של מלחמת העולם השנייה‪ ,‬גרמניה ואיטליה‪ ,‬צרפת שלא רצתה‬
‫שיהיו לגרמניה פחם ופלדה ועוד שלוש מדינות קטנות‪ -‬לוקסמבורג‪ ,‬בלגיה והולנד שגם הן לא רצו שיהיו פחם‬
‫ופלדה בידי גרמניה‪ ,‬מכיוון שב משך מאות שנים עברו בשטחים השטוחים שלהם הרבה מאוד כלי מלחמה‪ .‬בשנים‬
‫הראשונות היה צורך בהסכמה פה אחד ולכן המדינות הקטנות סחטו את המדינות האחרות‪ -‬זו הסיבה שבגללה‬
‫מוסדות האיחוד נמצאים בבריסל וביהמ"ש נמצא בלוקסמבורג‪.‬‬

‫יש שלוש מדינות מחוץ לקהילה האירופאית ‪ -‬שוויץ‪ ,‬נורבגיה ואיסלנד‪ .‬נורבגיה לא רוצה לוותר על החופש לפעול‬
‫בחוף שלה ועם הצי שלה הם טוענים שלא שווה להם להצטרף‪ ,‬יתרמו הרבה יותר כסף משקיבלו ולכן לא יצטרפו‪.‬‬
‫שוויץ נמצאת על הכביש שעובר במרכז אירופה ומבקשים כסף מכל מי שרוצה לעבור אצלם ולא רוצים לוותר על‬
‫זה‪ .‬איסלנד הייתה מאוד עשירה ובעקבות המשבר הבינו שאולי עדיף להם להיות חלק מהאיחוד שיציל אותם‪.‬‬
‫בשנים האחרונות הצטרפו המדינות הקומוניסטיות לשעבר וזה מאוד מלחיץ את רוסיה‪ .‬לרוסיה יש מובלעת על‬
‫הים הבלטי‪ -‬קליננגרד‪ ,‬מקום שעשוי ליצור בעיות יום אחד‪.‬‬

‫אחרי שש המדינות המקוריות ב‪ ,'67-‬לא היו מצטרפים עד ‪ .'71‬בריטניה שחשבה את עצמה כאימפריה לא רצתה‬
‫להצטרף למרות שהשנים האלה היו שנים מאוד קשות‪ .‬ב‪ 1971-‬מצטרפות אנגליה‪ ,‬דנמרק ואירלנד‪ .‬ב‪ 1981-‬יוון וב‪-‬‬
‫‪ 1986‬ספרד ופורטוגל‪ .‬אחת הדרישות של האיחוד הוא שכל המדינות שחברות יהיו דמוקרטיות ‪ -‬ספרד‪ ,‬יוון‬
‫ופורטוגל היו דיקטטוריות נוראות והאיחוד הסכים לקבל אותן רק לאחר שהמדינות הפכו דמוקרטיות‪ .‬רק אחרי‬
‫נפילת בריה"מ ב‪ 1995-‬יש גל גדול של הצטרפות שמורכב מהמדינות שפחדו להצטרף כל עוד בריה"מ הייתה קיימת‬
‫דוגמת פינלנד‪ ,‬אוסטריה ושבדיה‪ .‬קבוצה נוספת שהצטרפה לאחר נפילת ברה"מ היא של המדינות הפוסט‬
‫סובייטיות שהתקבלו רק אחרי שהיה ברור שההשפעה הסובייטית עזבה אותן‪.‬‬

‫בעיות משילות‬
‫יש בעיה בכך שהמוסדות נבחרים בעקיפין ולא באופן ישיר‪ ,‬הדבר גרם לכך שהפרלמנט האירופי לא הצליח‬
‫להתרומם ולהיות גוף חזק‪ .‬ויש כמובן כמה מדינות שלהן רצון להיות גם בפנים וגם בחוץ‪ ,‬אלו מדינות שרואות‬
‫עצמן כאימפריות חזקות ולכן לא מוכנות לפעול רק באמצעות האיחוד האירופי‪.‬‬

‫ארה"ב‪ ,‬קנדה‪ ,‬יפן‪ ,‬אנגליה‪ ,‬גרמניה‪ ,‬צרפת‪ ,‬איטליה ולפעמים מדברים גם על ספרד הם המדינות המכונות ה‪,G8-‬‬
‫שמונה המדינות החזקות בעולם‪ .‬כל עוד המדינות האלה מרגישות כאימפריות הן לא ישתפו פעולה‪ .‬אבל‪ ,‬היום‬
‫המצב קצת שונה מכיוון שמדינות ה‪( bric -‬ברזיל‪ ,‬רוסיה‪ ,‬סין והודו) נכנסו לעשירייה הראשונה‪ .‬הכלכלות‬
‫האירופאיות נופלות ויכול להיות שהן יחליטו שיותר טוב להן להתמודד ביחד גם אם זה יגבה מחיר מסוים של‬
‫מושבים במועב"ט למשל‪.‬‬

‫‪66‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫משנות ה‪ 51-‬ועד היום בכל פעם שהקהילה האירופית נמצאת בהתקפה פוליטית או כלכלית הם עושים סוג של‬
‫הימור ומוסיפים תחומי אחריות לאיחוד ומוסיפים מדינות חדשות‪ .‬יכול להיות שהיום כבר לא יכולים לשאת יותר‬
‫מדינות אך גם יכולות שהם יגדילו את ההימור ויחליטו שהם שצריכים להמשיך להוסיף עוד מדינות‪.‬‬

‫אחד המחירים של האמנות של האיחוד הוא שמספררים מחדש את הכול בכל כמה שנים ‪ -‬כל ההתנהלות מול‬
‫הממשל המרכזי הוא מאוד מאוד מסורבל‪.‬‬

‫שלושה עמודי תווך של האיחוד כיום‪:‬‬

‫‪ .1‬החוק הכלכלי מסחרי‪ ,‬פעילות משותפת בכל התחומים הכלכליים ‪ -‬מסחריים‪.‬‬
‫‪ .1‬ניסיון ללכת לכיוון מדיני וליצור מדיניות משותפת בנושאי חוץ וביטחון ‪ -‬מה שהעלה את זה לראש סדר‬
‫העדיפויות היה הדרמה שהתרחשה בשנות ה‪ 91-‬ביוגוסלביה והייתה עקובה מדם‪ ,‬זה מאוד קרוב לאירופה‬
‫ולא עושים כלום ובסוף האמריקאים מתערבים‪ .‬אילו היה כוח שיטור אירופי אפקטיבי אפשר היה למנוע‬
‫את זה‪.‬‬
‫‪ .1‬מסירים גבולות‪ ,‬אך משאירים את הגבולות של ארגוני השיטור והמשפט‪ .‬אדם שוכר ב‪.‬מ‪.‬וו במינכן ונוסע‬
‫לכיוון אוסטריה‪ ,‬המשטרה הגרמנית לא יכולה להיכנס לאוסטריה ולכן מאפשרים לעבריינים לנוע בין‬
‫המדינות בחופשיות‪ .‬אין שיתוף פעולה נאות בעניין הזה בין המדינות‪ .‬יש תופעה מאוד רחבה של הברחה‬
‫ולכ ן הקימו מערכת ביקורת גבולות כדי למנוע מפליט להיכנס ולהבריח ומרגע שהוא נכנס הוא יכול לעבור‬
‫לאן שהוא רוצה‪ .‬נקודת הכניסה שהיא החוליה החלשה‪ -‬איטליה‪ ,‬מלטה וספרד שסובלות מכך מאוד‪.‬‬

‫לקראת כישלון?‬
‫ב‪ 1111-‬האירופים מציעים לעשות צעד קדימה ולקבל חוקה‪ .‬מביאים את זה לאישור בכל אירופה וזה זורם לאט‬
‫לאט עד שקורה אסון ‪ -‬הולנד וצרפת אומרות לא ותוקעות את כל התהליך‪ .‬הם עוברים לאמנת ליסבון שמעבירה‬
‫תיקונים שיעשו את השלטון ליותר נוח‪ .‬האמנה מונה כ‪ 111-‬עמודים והיא מאוד לא נגישה לאזרח‪ .‬מדובר על קובץ‬
‫תיקונים לאמנות קיימות ולכן צריך משפטנים שיפרשו לאזרח המסכן את תוכן האמנה‪.‬‬

‫מוסדות הקהילה האירופאית‬

‫בממשל של אירופה ישנם מספר בעיות‪ ,‬המרכזית בניהם היא הצורך לתאם בין ‪ 17‬מדינות אשר שונות זו מזו‬
‫בהיסטוריה‪ ,‬תרבות‪ ,‬דת‪ ,‬שפה ועוד‪ .‬בעיית התיאום הגדולה ביותר היא בעיית הגודל – יש הבדל מהותי בין כמות‬
‫האוכלוסייה ובין גודל הטריטוריה של המדינות‪ .‬בעיות תיאום אלו גורמות בעיה באיזון האינטרסים של המדינות‬
‫השונות בעלות הצרכים השונים‪.‬‬

‫אופן ההצבעה‬
‫עד לשנים האחרונות אופן הצבעה בנציבות ובמועצה היה שכל מדינה שווה קול אחד‪ .‬בשנים האחרונות האיחוד‬
‫האירופאי מקבל מבנה דומה יותר לפדרציה ולכן בוצע מעבר להצבעה ברוב כך שכוח המדינה יחסי – כוחם של‬
‫נציגי המדינות שונה‪ ,‬ובעתיד יש תכנון שלא יהיה נציג לכל מדינה‪ .‬מצב זה בעייתי דמוקרטית כי החלטות אלו‬
‫מחייבות את כלל המדינות‪.‬‬

‫באיחוד קיימת בעיה של "מגדל בבל"‪ ,‬קיימת בעיה של שפות‪ .‬הפתרון של האיחוד הוא פרסום כתבים באתר‬
‫האיחוד בכל שפות האיחוד‪ .‬דבר זה צורך משאבים רבים‪.‬‬

‫‪67‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫המועצה‬
‫כל דיון מתקיים לפי נושא ספציפי ולכן הרכב המועצה משתנה ובכל דיון יושב השר האחראי על הנושא הספציפי‬
‫במדינה ממנה הגיע ואותה הוא מייצג‪ .‬במידה ולא קיים נושא ספציפי במועצה יושבים שרי החוץ של המדינות‪.‬‬

‫המועצה היא הגוף החשוב ביותר באיחוד‪ ,‬היא למעשה המחוקק‪ .‬לאור מצב זה התפיסה ההיסטורית הייתה שראש‬
‫המועצה יעבור בין המדינות כל חצי שנה‪ .‬כאשר האיחוד האירופאי הורחב ל‪ 17 -‬מדינות השיטה ההיסטורית הפכה‬
‫לבעייתית‪ ,‬כל מדינה מתוכננת להיות נשיאה פעם ב‪ 11 -‬שנים‪ .‬מצב זה יוצר את בעיית הנציג‪.‬‬

‫כדי לפתור את בעיה זו הנשיאות נבנתה בדרך שנקראת "אטרוייקה" על שם עגלת סוסים רוסית‪ .‬דרך זו קובעת‬
‫שבכל רגע נתון יש ‪ 1‬מדינות בנישאות – מדינה אחת היא הנשיאה המכהנות‪ ,‬מדינה אחת היא הנשיאה הקודמת‬
‫ומכהנת כמדינה מייעצת לנשיאה‪ ,‬מדינה אחת היא הנשיאה הבאה אשר מתכוננת לתפקיד הנשיאות‪ .‬השלשות נבנו‬
‫על פי הסדר המתוכנן של המדינות‪ .‬סדר המדינות נקבע לפי סדר אלפא‪-‬ביתי ומתן הנשיאות למדינות מ‪ 1‬הקצוות‬
‫( ‪ A‬ו ‪ Z‬ביחד‪ B ,‬ו ‪ Y‬ביחד)‪.‬‬

‫אופן ההצבעה כיום הוא שלכל מדינה יש מספר שונה של קולות‪ ,‬מצב זה יוצר איזון בין גודל האוכלוסייה של‬
‫המדינה לכוח שלה באיחוד‪ .‬מספר הקולות של כל מדינה משתנה מדי פעם אך היחס נשאר בצורה דיי דומה‪ .‬אמנת‬
‫ליסבון קבעה שהרוב המיוחס צריך להיות ‪ 55%‬מהקולות‪ ,‬לפחות ‪ 15‬מדינות ו‪ 65%‬מהאוכלוסייה‪ .‬עם זאת‪ ,‬האמנה‬
‫קבעה גם זכות וטו משותפת במידה וקיימים ‪ 1‬מדינות המהוות אחוז חוסם‪ .‬אופן ההצבעה לפי רוב מיוחס יצר‬
‫"בעיית אירוויזיון"‪ ,‬קרי הצבעה לפי גושים‪.‬‬

‫יו"ר המועצה האירופאית במשך שנים היה חוויאר סולנה והוא זה שהקים את שיטת הנשיאות ושיטת הרוב‬
‫המיוחס‪ .‬בשנת ‪ 1119‬הוחלף חוויאר סולנה בקתרין אשטון אשר מתפקדת למעשה כשרת החוץ של האיחוד‪.‬‬

‫הנציבות‬
‫הנציבות היא הממשלה של אירופה‪ .‬כל מדינה שולחת נציג אשר נשבע כחלק מהמשלה האירופאית הכוללת‪ .‬נציגים‬
‫אלו לא מייצגים את המדינות שלהם אלא פועלים למען האיחוד האירופאי כולו‪ .‬גוף זה בעל סמכויות רבות והוא‬
‫זה שמבצע את רוב הפעילות של האיחוד‪.‬‬

‫מכוון שנציגי המדינות אינם נבחרים בצורה דמוקרטית‪ ,‬והם אינם מייצגים אינטרסים של מדינות ספציפיות‪,‬‬
‫נוצרת שוב בעיית נציג ‪ -‬הגורם שמקבל החלטות למען כל האיחוד אינו נבחר ע"י המדינות‪.‬‬

‫הנציבות מיישמת חוק אירופאי‪ ,‬מבצעת בקרה על המדינות ובודקת שהן מקיימות את האמנות וההסכמים‬
‫האירופאים‪ ,‬חותמת על אמנות אשר מחייבות את כלל מדינות אירופה ועוד‪ .‬ארגון זה מבטיח את ההתנהלות‬
‫התקינה של אירופה‪.‬‬

‫עד לשנת ‪ 1111‬לכל מדינה יש נציג בניצבות‪ .‬החל מ‪ 1111‬מספר הנציגים מופחת מ‪ 17‬ל‪ 18‬בלבד ולכן לא לכל מדינה‬
‫יהיה נציג‪ .‬פתרון לאי הייצוג יהיה מעבר הזכות בין המדינות לפי סדר ידוע מראש‪.‬‬

‫הפרלמנט האירופאי‬
‫גוף זה הוא אכזבה גדולה‪ ,‬היה לו את הפוטנציאל להיות הגוף הראשון בהיסטוריה אשר מייצג את כל אזרחי‬
‫אירופה בצורה לגיטימית אך הוא לא כזה‪ .‬לפרלמנט אין יכולת לייצג את כל אזרחי אירופה עקב מספר סיבות‪:‬‬

‫‪68‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫אין לו סמכויות רבות‬ ‫‪‬‬

‫הוא גדול מדי ומסורבל ‪ 751 -‬נציגים ולכן לא ניתן להגיע להסכמה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫הפרלמנט יושב ב‪ 1 -‬מקומות – שטרסבורג ובריסל‪ .‬המעבר בין ‪ 1‬מושבים אלו עולה כסף רב כי עם ‪751‬‬ ‫‪‬‬
‫הנציגים עוברים מתורגמנים‪ ,‬עוזרים ופמליה גדולה‪.‬‬
‫הנציגים שנשלחים ע"י המדינות אינם מהדרג המוביל במדינה‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫מספר הנציגים של כל מדינה נקבע לפי גודל האוכלוסייה שלה‪ ,‬כאשר המדינות הגדולות לא מיוצגות בצורה נכונה‬
‫אלא בחסר והמדינות הקטנות מיוצגות ייצוג יתר‪.‬‬

‫הדוגמא הטובה ביותר לחוסר חשיבות ארגון זה הוא אחוז ההצבעה בפרלמנט – מדינות גדולות‪ ,‬אשר החלטות‬
‫הפרלמנט פחות משפיעות עליהם‪ ,‬מצביעות פחות‪ .‬מדינות קטנות‪ ,‬אשר החלטות הפרלמנט משפיעה עליהם מאד‪,‬‬
‫מצביעות באחוזים גדולים‪.‬‬

‫בית המשפט האירופאי‬

‫בית המשפט האירופאי קרה לעצמו "הקורייה"‪ ,‬על שם מועצת החכמים של המלך‪ .‬קיימים ‪ 1‬בתי משפט‪:‬‬

‫בית המשפט לעבודה‪ .‬בבית דין זה נידונים סכסוכי עבודה פנימיים של האיחוד האירופאי‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בית המשפט בערכאה הראשונה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בית המשפט לצדק היושב בלוקסמבורג‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫כיום בבית המשפט לצדק יש ‪ 17‬שופטים‪ ,‬אחד מכל מדינה‪ .‬על כל מדינה לשלוח שופט בעל כישורים להיות שופט‬
‫עליון‪ .‬בעתיד מספר השופטים יצטמצם ולא יהיה ייצוג לכל מדינה‪.‬‬

‫בית המשפט שופט לפי המשפט היבשתי‪ .‬בית המשפט שומע ‪ 511-611‬תיקים בשנה אך אינו מצליח לדון בכולם‪611 .‬‬
‫תיק ים זה כמות תיקים מכובדת מכוון שבתי משפט עליונים אחרים שומעים ‪ 61-81‬תיקים בשנה‪ .‬בית המשפט‬
‫שומע תיקים ב‪ 1‬קטגוריות‪:‬‬

‫ערעורים‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫פגיעה בזכויות של ארגון או אדם באיחוד האירופאי‪ .‬אין הרבה תיקים מסוג זה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫תיקים בעלי משמעות במשפט האירופאי שהועבר מבתי משפט נמוכים‪ .‬מצב זה אינו בקשה לחוו"ד אלא‬ ‫‪‬‬
‫בקשה לפסיקה‪ .‬כלי זה נותן אפשרות לבתי משפט תחתונים במדינות האיחוד לקבוע הלכות פסוקות כלל‬
‫אירופאיות תוך עקיפת מערכת המשפט הפנימית‪.‬‬
‫פסקי דין שתרמו משמעותית לאיחוד האירופאי‪:‬‬
‫בשנים ‪ 61-61‬התקבלו ‪ 1‬פסקי ה דין החשובים ביותר במשפט הקהילה האירופאית‪ .‬יש לציין שבשנים אלו האיחוד‬
‫עדיין כולל ‪ 6‬מדינות בלבד‪ ,‬אך פסקי דין אלו מחייבות כיום את כל ‪ 17‬המדינות‪.‬‬

‫פס"ד וון גנד אנד לוז – בפרשה זו נקבעה שברגע שהמשפט האירופאי נקבעה יש לו תחולה מיידית בכל‬ ‫‪‬‬
‫המדינות‪ ,‬אין צורך לאישור המשפט או תיקונו ע"י הפרלמנט המקומי‪.‬‬
‫פס"ד קוסטה נגד ‪ – ENEL‬בפרשה זו נקבעה שהמשפט האירופאי עליון על החקיקה המדינתית‪ .‬כל‬ ‫‪‬‬
‫הנורמות של האיחוד חלות בצורה מלאה ועליונה על המשפט הפנימי של המדינות‪ .‬החוק המקומי יהיה‬
‫עליון לחוק האירופאי רק במצב בו המשפט האירופאי מאפשר זאת בעצמו‪.‬‬

‫‪69‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫אמנת ליסבון ותוצאותיה‬

‫אחרי כישלון החוקה ב‪ 1111‬נכתבה אמנת ליסבון אשר הייתה אמורה להוות תחליף‪ .‬אמנה זו התקבלה ע"י כל‬
‫המדינות פרט לאירלנד‪ .‬לחץ רב הופעל על אירלנד ולכן היא חזרה בה ואישרה את אמנה גם היא‪ .‬אמנה זו כוללת‬
‫מספר חידושים‪:‬‬

‫מספור מחדש ‪ -‬אמנה זו ביצעה ספרור מחדש של סעיפים רבים באמנות האיחוד האירופאי‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫הסבר מבנה האיחוד – אמנה זו ואמנה מסטכריכט הן החשובות ביותר מבנה האיחוד האירופאי‪ .‬אמנות אלו‬ ‫ב‪.‬‬
‫היו אמורות להחליף את שלושת "עמודי האיחוד" אך הן לא ביצעו כך לחלוטין‪.‬‬
‫הבהרה במספר סוגיות קריטיות – אמנה זו החלה את הבנה שיש לאיחוד מספר סוגי סמכויות‪ :‬סמכויות‬ ‫ג‪.‬‬
‫מסוימות שקיימות רק אצל האיחוד ולא אצל המדינות‪ ,‬המדינות ויתרו עליהן לחלוטין‪ .‬סמכויות שנמצאות הן‬
‫אצל האיחוד והן אצל המדינות וסמכויות שקיימות רק אצל המדינות‪.‬‬
‫ניהול יעיל – שינוי הגישה של קול אחד למדינה אחת‪,‬ומעבר להצבעה יחסית לגודל האוכלוסייה‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫הבהרה מה הן הנורמות שהאיחוד האירופאי יכול לחוקק – נקבע שיש ‪ 1‬קטגוריות של נורמות‪:‬‬ ‫ה‪.‬‬
‫‪ ‬נורמות בנות פועל תחוקתי אשר קובעות שינוי נורמטיבי – ישנם ‪ 1‬סוגים של נורמות כאלו‪ :‬רגולציה‪ ,‬קרי‬
‫קביעת נורמה אשר מסריה התנהגות וחלה אוטומטית על כל המדינות‪ .‬ודירקטיבה‪ ,‬מעין חקיקת מסגרת‬
‫אשר קובעת כללי יסוד שעל המדינות להשלים אותם‪ .‬ניתן לראות שימוש בדירקטיבות בענייני מכרזים‬
‫באיחוד‪ .‬ככל שהשנים עוברות הדירקטיבות נעשות יותר ממוקדות וספציפיות‪ ,‬יותר דומות לרגולציה‬
‫‪ ‬נורמות שאינן קובעות שינוי נורמטיבי – ישנם ‪ 1‬סוגים של נורמות כאלו‪ :‬החלטות של ארגוני האיחוד‪,‬‬
‫החלטות אלו מביעות עמדה אך לא מחייבות מעשה כלשהו‪ .‬וכוח חלש‪ ,‬דרך בה האיחוד מעביר את עמדתו‬
‫מבלי שהיא תהייה מחייבת‪ .‬ניתן לבצע שימוש בכוח חלש ע"י הצהרות למיניהן‪ ,‬הצהרות אלו הן מעין רמז‬
‫למדינות להתיישר לעבר העמדה האירופאית‪.‬‬
‫הוספת המועצה האירופאית למוסדות האיחוד האירופאי‪" ,‬אסיפת הורים" – גוף זה הוא מסגרת בה מנהיגי‬ ‫ו‪.‬‬
‫המדינות נפגשים מתווים מדיניות ברמה כללית וגבוה‪ .‬גוף זה אינו מקבל החלטות רבות ואינו בעל סמכויות‬
‫רבות‪ .‬טכנית לגוף זה אין נפח פעילות באיחוד האירופאי‪ ,‬הוא יותר גוף משלים לנציגות האיחוד‪.‬‬
‫תפקיד חדש למחוקק המדינתי – המחוקק המדינתי אינו בעל תפקיד במשפט הבינלאומי‪ ,‬אך האמנה‬ ‫ז‪.‬‬
‫מאפשרת לפרלמנטים המדינתיים להיות מעורבים‪ .‬ההצעות שמועלות בפני המועצה האירופאית מועלות‬
‫באותו זמן מול הפרלמנטים המדינתיים‪ .‬אם המדינות יתנגדו להצבעת המועצה היא יכולה לערער על כך תוך ‪8‬‬
‫חודשים‪ .‬אם ‪ 1/1‬מהמדינות יערערו על המועצה יישלף לה כרטיס צהוב אשר יחייב אותה לנמק את ההחלטה‪.‬‬
‫אם חצי מהמדינות מצביעות נגד החלטת המועצה נשלף למועצה כרטיס כתום‪ .‬כרטיס זה מחייב את המועצה‬
‫לתת הסבר מנומק סביר‪ ,‬שיוצג בפני מוסדות האיחוד‪ ,‬על המניעים לקבלת ההחלטה‪ .‬לאחר נימוק זה תתקיים‬
‫החלטה מחודשת‪ .‬מצב זה מוזר דמוקרטית‪ ,‬יכול להתקיים מצב ששר במועצה מצביע לצד אחד ואילו‬
‫הפרלמנט מצביע לצד השני‪.‬‬
‫ישראל והקהילה האירופאית‬
‫יחסי ישראל והקהילה האירופאית מורכבים מ‪ 1‬חלקים‪:‬‬

‫יחסי תרבות ומדע – בתחום זה קיים שת"פ מלא בין הקהילה האירופאית לקהילה הישראלית‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫מדיניות אירופה כלפי המדינות שהן לא רוצים לקבל לאיחוד – ישראל נמצאת בקבוצה זו עם מדינות כמו‬ ‫‪‬‬
‫לבנון‪ ,‬לוב‪ ,‬מולדובה‪ ,‬בלרוס ומדינות נוספות‪ .‬יש לציין בהקשר זה שגם ישראל לא רוצה לקחת חלק‬
‫באיחוד כדי לא לכפות עליה את דעות האיחוד‪.‬‬

‫‪71‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫משפט ארה"ב‬

‫חשיבות ההיסטוריה במשפט האמריקאי‬

‫צריך להבין מאיפה הדברים באו‪ ,‬ארה"ב של עידן ההקמה קצת כמו ישראל ב ‪ 1918-‬שונה מאוד מארה"ב של היום‪.‬‬
‫גם ישראל וגם ארה" ב יצאו מסכסוך צבאי כשאין אומה אחת ומנסים לבנות אומה וזה לא הולך‪ ,‬אין צבא חזק‪ ,‬זו‬
‫לא מעצמה‪ .‬כמו ישראל של ‪ 1918‬שהייתה מאוד חלשה ומפוחדת‪ ,‬כך גם ארה"ב המקורית‪.‬‬

‫בארה"ב מתייחסים לחוקה כדת אזרחית‪ ,‬בסיס לגיבוש זהות לאומית בצורה מאוד רצינית‪ .‬אצלנו לא קיימת‬
‫התייחסות כזו להכרזת העצמאות או לחוקי היסוד‪ .‬ההתייחסות הרצינית לחוקה מפתיעה כי החוקה הפדרלית לא‬
‫הייתה חייבת להפוך לכזו‪ ,‬כל המדינות בארה"ב החליפו חוקות באותה תקופה‪ ,‬ועל רקע כזה לא ברור מה ייחד‬
‫דווקא את החוקה הפדרלית‪.‬‬

‫האמריקאים תופשים את האבות המייסדים בצורה מאוד רצינית‪ .‬כחצי מהפרשנים מדברים על זה שהפרשנות של‬
‫נושא צריכה להיות לפי מה שאבות האומה חשבו על הנושא‪ .‬אבל‪ ,‬זה בעייתי כי יש הרבה סוגיות חדשות‪ ,‬אבל‬
‫אפשר לפרק כל שאלה לצורה דומה לזו שבה האבות המייסדים חשבו‪ .‬הדבר קל יחסית במיוחד בגלל שהאבות‬
‫המייסדים כתבו הרבה מאוד ובמשך תקופה מאוד ארוכה‪ .‬לדוגמא‪ :‬ג'פרסון כתב מכתב פרטי לאדם ובו הסביר‬
‫שתהיה הפרדה בין דת למדינה ולכן היום יש הפרדה בין דת למדינה למרות שזה לא מוזכר ישירות בחוקה‬
‫האמריקאית ‪ -‬אי אפשר להגיד שלא לוקחים ברצינות את מה שהאבות המייסדים אמרו למרות שזה קשור גם‬
‫לעמדות פוליטיות‪.‬‬

‫אנחנו לא יודעים הרבה עם האבות המייסדים שלנו‪ ,‬למעט בן גוריון או משה שרת‪ .‬בארה"ב לעומת זאת יש כתיבה‬
‫ענפה על האבות המייסדים והספרים הללו הם רבי מכר‪.‬‬

‫מערכה ראשונה‪ -‬התיישבות‬

‫חלק גדול מהאוכלוסייה נמצא באזורים מאוד מצומצמים של ארה"ב‪ ,‬ליד הים והאגמים‪ .‬כשהאמריקאים‬
‫התיישבו הייתה תחושה של חירות לבחור מקום מגורים‪ ,‬אבל היה לזה מחיר כי השלטון היה מרוחק ולא סיפק‬
‫שום דבר מבחינת שירותים‪ .‬המלך האנגלי נתן לאנשים וגופים להתאגד ולבנות ערים ואם יצאו לו מזה מיסים מה‬
‫טוב‪.‬‬

‫אנשים עברו לארה"ב כי לא היה להם טוב בעולם הישן‪ ,‬היו מוגבלים מאוד ע"י השלטון והעולם החדש הציע להם‬
‫"בית קטן בערבה"‪ -‬אם אדם יכול להסתדר לבד הוא מקבל חלקה ומאחלים לו בהצלחה‪.‬‬

‫בכל הערים הגדולות חיו כ‪ 111,111-‬איש‪ ,‬רוב האנשים היו כפריים‪ .‬אנשים עברו במודע כדי לחיות בפרברים‪ .‬בית‬
‫קטן בערבה הוא נ חמד כי אין שלטון שכופה ואין מגבלות אבל גם לא נותנים כלום‪ .‬התוצאה היא שבצפון אמריקה‬
‫יש קבוצה של מתיישבים ‪ -‬גברים לבנים שמגיעים משום שהם מודעים לזכויות הפוליטיות שלהם ורוצים לממש‬
‫את החירות שלהם‪ ,‬לאנשים האלה יש הרבה ידע משפטי‪ ,‬אבל ללא יכולת מעשית‪ .‬לא היה מי שירשום את‬
‫המקרקעין או יחתן והיו צריכים לפתור לעצמם את הבעיות הללו ‪ -‬כולם ידעו איך לעשות את הדברים האלה‪,‬‬
‫הוציאו מסמך וכתבו‪.‬‬

‫‪71‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫באנגליה עולם המשפט נשלט ע"י נאמנים למלך‪ ,‬היה להם ידע משפטי מאוד גבוה‪ ,‬אך מדובר על נתח מאוד קטן של‬
‫אוכלוסייה‪ .‬באמריקה הצפונית היה נתח מ אוד גדול של גברים לבנים שהיו בעלי ידע משפטי מעשי אך הרבה יותר‬
‫קטן‪.‬‬

‫מערכה שניה ‪ -‬התרחבות‬

‫בתחילה היו ‪ 11‬מושבות מקוריות ומעבר לזה היו חלקות מסוימות שהיה ברור שאליהן שהמושבות יגדלו‪ .‬הכתיבה‬
‫של התקופה לא הניחה שארה" ב תגדל להיות מדינה כל כך גדולה‪ .‬כבר בשלב הזה הם היו יותר גדולים ממדינת‬
‫האם אנגליה בצורה מאוד משמעותית (בערך פי ‪ 11‬בשטח עם פחות אוכלוסייה)‪ .‬לא הייתה אף עיר שהייתה‬
‫מרכזית כמו הערים הגדולות והמרכזיות מכל הבחינות באימפריות הגדולות‪.‬‬

‫מ‪ 1811-‬עד ‪ 1911‬ארה"ב התפשטה מאוקיינוס לאוקיינוס וזה נעשה בשלושה צעדים דרמטיים‪:‬‬

‫‪ .1‬רכישת לואיזיאנה ע"י ג'פרסון ‪ -‬הוא התנגד לזה כי הוא פחד שהממשלה תהיה גדולה מדי ולא תהיה‬
‫שליטה אבל לבסוף הוא הסכים לזה‪ .‬קנו שטח שלא ידעו בדיוק מה טיבו מתוך תקווה שיצליחו להוציא‬
‫ממנו משהו‪ .‬את פלורידה רכשו מספרד ואת כל החלק המערבי של ארה"ב "גנבו" ממקסיקו‪ .‬בשיעור סופר‬
‫על זוג חוקרים‪ -‬לואיס וקלארק‪ ,‬שעשו מסע הרפתקאות בשטח של לואיזיאנה שאיש לא ידע מה יש בה‪.‬‬
‫‪ .1‬תוך כמה שנים התחילו לפרק את הטריטוריות הישנות ולהקים מדינות חדשות תוך הבנה באיזה גודל‬
‫צריכה להיות כל מדינה‪ .‬ב‪ 1811-‬נמצאים עדיין בטריטוריות המקוריות אבל כבר מגיעים למדינות של‬
‫האגמים‪ .‬לאף אחד לא היה ברור כמה זה יתקדם‪ ,‬אבל כבר הייתה אידיאולוגיה פוליטית קצת פשיסטית‬
‫שאמרה שכל הקרקע הזו שלנו ואנחנו צריכים לכבוש אותה‪ .‬בשלב הזה אין דרך לעבור את מרכז ארה"ב‬
‫בצורה בטוחה‪ -‬לא היה שם כלום‪.‬‬
‫‪ .1‬קניית אלסקה מהרוסים‪ ,‬וקניית הוואי מנסיכה מקומית‪.‬‬

‫קו העבדות‪ -‬כל מדינה שמצרפים מקבלת שני סנטורים ולכן אם מצרפים מדינה חופשית צריך לצרף מדינת עבדות‬
‫כדי לשמור על האיזון בסנאט‪ .‬קו מייסון‪ -‬דיקסון הוא קו שהותווה עוד לפני הקמת ארה"ב ע"י בריטניה‪ .‬הקו הזה‬
‫ימשיך להיות מותווה גם אחרי שיצטרפו מדינות נוספות‪ .‬יש היגיון כלכלי בכך שהעבדות היא בדרום אבל לא בצפון‬
‫ולא דווקא קשור הדבר לאופי האנשים‪ ,‬החקלאות בכלל וחקלאות הכותנה בפרט שגשגה בדרום ולכך היה צריך‬
‫הרבה ידיים עובדות לכן היה צורך להתיר עבדות‪ .‬הדבר יצר מצב שבו במדינות הדרומיות היו מעט לבנים והיו‬
‫הרבה עבדים שחורים‪.‬‬

‫החוקה המקורית כללה שלוש הוראות שאפשרו עבדות‪ ,‬ההוראות האלה נעלמו ומבחינת האמריקאים הן לא היו‬
‫קיימות אף פעם‪ .‬שלוש ההוראות‪:‬‬

‫‪ .1‬כאשר יבואו לבנות את תכנית המיסוי ולקבוע כמה נציגים יהיו בקונגרס לכל מדינה‪ ,‬יביאו בחשבון לא רק‬
‫את האוכלוסייה הלבנה בן החורין אלא יביאו בחשבון גם את האחרים (לא מזכירים עבדות) והם יהיו‬
‫שווים פחות מבחינת קול ההצבעה (שלוש חמישיות)‪ .‬המדינות הדרומיות היו תמיד פחות מאוכלסות ולכן‬
‫הגיעו להסדר שכזה כדי שהמדינות הדרומיות יוכלו להיאבק במדינות הצפון בקונגרס‪.‬‬
‫‪ .1‬אין אפשרות לקונגרס לבטל את סחר העבדים עד ‪ - 1818‬הקונגרס לא יהיה מוסמך אפילו לדון כשבפועל‬
‫לקח עוד עשרות שנים עד שהנושא הזה התפוצץ‪.‬‬

‫‪71‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ .1‬מי שהוא עבד עפ" י חוקי מדינה אחת וברח למדינה אחרת לא יוכל לברוח ממעמדו‪ .‬מדינות הצפון ידרשו‬
‫להודיע שעבד ברח ואף ידרשו להחזיר אותו כמו כל רכוש שנגנב‪.‬‬

‫בארה"ב מתקיים מפקד האוכלוסין בכל ‪ 11‬שנים‪ ,‬המפקד בודק הכול ולכן הוא הבסיס למחקרים רבים‪ .‬על פי‬
‫המפקד נוכל לראות שבשנים האלו בדרום קרוליינה ‪ 51%‬מהמדינה שחורים‪ ,‬בווירג'יניה ‪ 11%‬וכו'‪ .‬בדרום‬
‫קרוליינה יש ‪ 111,111‬לבנים ו‪ 111,111-‬עבדים שחורים‪ .‬אם נספור את העבדים לפי שלוש חמישיות זה אומר‬
‫שקרוליינה כוללת ‪ 511,111‬אלף (ארבעים אחוז מתוך ‪ 111,111‬השחורים) ולכן צריך לחלק צירים בקונגרס לפי‬
‫‪ 511,111‬ולא לפי ‪.711,111‬‬

‫טקסס היא מדינה מוזרה‪ ,‬חוואים אמריקאים קיבלו אפשרות ממקסיקו לפתח שטחים מדבריים גדולים באזור‬
‫טקסס‪ .‬בשלב מסוים היו לאמריקאים תביעות כנגד הממשלה המקסיקנית שלא מתפקדת‪ .‬יום אחד המתיישבים‬
‫החליטו שהם רוצים עצמאות והם הכריזו עצמאות לרפובליקה של טקסס למרות שאף מדינה לא הכירה בה‪.‬‬
‫טקסס היא מדינה ענקית ובמשך כמה שנים ניהלו מו"מ על הצטרפות לארה"ב‪ .‬טקסס הייתה המדינה היחידה‬
‫שהצטרפה לאיחוד כמדינה עצמאית‪ .‬העובדה שטקסס הצטרפה כעצמאית גררה דיונים שנמשכים עד היום על‬
‫השאלה האם מגיע לה תנאים מועדפים‪.‬‬

‫מדוע קיבלו את טקסס לארה"ב? טקסס כאמור הצטרפה כמדינה עצמאית ולא נכבשה‪ .‬אם היו מצרפים חמש‬
‫מדינות עבדות היו נותנים להם ‪ 11‬סנטורים וזה היה בלתי נסבל ולכן מצרפים את טקסס ב‪ 1815-‬כחלק מארה"ב‪.‬‬

‫השפך בנהר קולומביה‪ ,‬כולל שתי ערים חשובות אחת מהצד האמריקאי ואחת מהצד הקנדי‪ .‬באותה תקופה גילו‬
‫את נהר קולומביה קפטן אמריקאי וקפטן אנגלי‪ .‬הקפטן הבריטי אמר שזה נהר קטן ולא חשוב והם בנו שם את‬
‫וונקובר והאמריקאי אמר שזה נהר גדול ואדיר ובנו שם את סיאטל‪ .‬בסופו של דבר נקבע קו וארה"ב קיבלה את‬
‫אורגון‪ .‬טריטוריית אורגון כוללת היום גם את מדינת וושינגטון ואיידהו‪.‬‬

‫באמנת 'גוודלופו הידלגו' המקסיקנים וויתרו על כל השטח הצפוני לריו גרנדה‪ ,‬כחצי מהשטח של מקסיקו באותה‬
‫תקופה‪ ,‬אשר לפי האמנה סופח לשטח ארה"ב‪.‬‬

‫במרכז ארה"ב לא היה כלום‪ ,‬והשטחים האלו נחשבו לטריטוריה ולא למדינה‪ ,‬השלטון היה דיקטטורי ישיר‬
‫מוושינגטון‪ .‬עד היום השטחים האלה כועסים על וושינגטון על האי צדק שנעשה להם‪ ,‬הם קיבלו עצמאות רק‬
‫לקראת ‪ 1911‬וחלקם אפילו אחרי‪ .‬בעוד שקליפורניה קיבלה עצמאות ב‪ 1851-‬מדינות כמו ניו מקסיקו קיבלו‬
‫עצמאות רק ב‪.1911-‬‬

‫למה קליפורניה הצליחה לקבל עצמאות כל כך מוקדם? זהב‪ .‬הרוסים ישבו באלסקה עד שהיום אחד הם מכרו‬
‫אותה לאמריקאים‪ ,‬כמו כן הייתה להם חווה לגידול אוכל בקליפורניה וכשאמריקאים התיישבו בקליפורניה הם‬
‫פשוט נטשו אותה‪ .‬עם חלוף הזמן באזור החווה בקליפורניה התגלה זהב ובאלסקה נמצא נפט רב‪ .‬בכל העולם‬
‫מתגלה הידיעה שבשטח הפתוח הזה שבו אין שלטון יש זהב ואנשים קמו ועזבו את בתיהם ונסעו לחפש את הזהב‪.‬‬
‫ממשלת ארה"ב ניסתה להשליט סדר בחוסר הצלחה‪ .‬ממשלת ארה"ב שלחה ספינות לוחמים לקליפורניה הן עשו‬
‫את הדרך לסן פרנסיסקו דרך דרום אמריקה‪ ,‬עיקוף גדול מסביב ליבשת‪ .‬כשהגיעו הספינות כל אנשיהם שנשלחו‬
‫להשליט סדר‪ ,‬ערקו‪ .‬הספינות הפכו לספינות רפאים וכולם הלכו לחפש זהב‪ .‬הקליפורנים פנו לממשלה ואמרו שהם‬
‫יכולים להכריז עצמאות כי יש להם טריטוריה גדולה ומשגשגת והממשלה מקבלת אותם כמדינה בעוד שבכל שאר‬
‫המערב המדינות מחכות להיכנס לאיחוד‪.‬‬

‫‪71‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫במהלך המאה ה‪ 19-‬האמריקאים השתלטו על כל הטריטוריה שבין האוקיינוס הפסיפי לאטלנטי‪ .‬ב‪ 1989-‬החלה‬
‫מלחמה בין ארה"ב לספרד‪ ,‬העיתונות ליבתה את המלחמה הזו‪ .‬ברוני עיתונות שונים התחרו אחד בשני בסיפורי‬
‫הזוועה שסיפרו‪ .‬במלחמה הזו אמריקה הפכה לעוצמתית מאוד‪ ,‬אבל גם גילתה את מגבלותיה‪ .‬בסוף המלחמה‬
‫ארה"ב שלטה בקובה‪ ,‬פורטו ריו‪ ,‬פיליפינים וגואם‪ .‬ארה"ב מצאה את עצמה במצב בו היא מתקשה להגן על מדינות‬
‫נוספות רחוקות כל כך ולתת להם כסף כי אלו מדינות עניות (המון היספנים קתולים)‪ .‬הפיליפינים וקובה קיבלו‬
‫עצמאות במאה ה‪ ,11-‬פורטו ריקו לא רוצים לקבל עצמאות מארה"ב‪ ,‬וגואם כנראה לא תקבל עצמאות לעולם כי‬
‫מדובר באי קטן שמשמש את ארה"ב כבסיס צבאי‪.‬‬

‫חלק גדול מהמתיישבים בארה"ב התנגדו לעורכי דין והתייחסו אליהם כיוצרי סכסוכים והיו מדינות שאף אסרו‬
‫בחוק לעבוד כעו"ד‪ .‬בנוסף‪ ,‬לא היו בתי ספר למשפטים ולכן הייתה התמקצעות ורק מעטים נסעו ללמוד באנגליה‬
‫כי זה היה מאוד יקר ולא התאים לרוב‪ .‬עו רכי הדין האנגלים היו הכי קרובים לשלטון הבריטי ומתיישבי צפון‬
‫אמריקה רצו להתרחק מהשלטון הבריטי מכיוון שהיה תיעוב מאוד עמוק כלפי מנהלי האימפריה ולכן הם לא‬
‫אהבו את עו"ד‪ .‬בשלב הזה לא היה צורך מסחרי חזק בעו"ד אבל היה הרבה יותר צורך בבעלי מקצוע ומי שצריך‬
‫עושה בעצמו או שמבקש ממישהו שיעזור לו‪.‬‬

‫בלקסטון סיפק לדור המתיישבים משהו שנתפס כדמיוני – תמורת סכום סמלי אנשים שמתעניינים בזכויותיהם‬
‫המשפטיות מקבלים ארבעה ספרים שמרכזים את כל הזכויות המשפטיות‪ .‬זו הבטחה שאי אפשר להתנגד לה‪ .‬המון‬
‫אנשים קנו את זה כי לרוב האוכלוסייה היה עניין פוליטי וחשבו שהם צריכים את זה‪ .‬ולכן בלקסטון עשה המון‬
‫כסף מהמושבות‪.‬‬

‫הקולג' בוויליאם ומרי היה כנראה בית הספר הראשון למשפטים (‪ .)1779‬בהרווארד משפחת רויאל תרמה תקן‬
‫לטובת עו"ד או רופא‪ .‬זה עוד לא בית ספר למשפטים אלא רק פרופסור אחד‪.‬‬

‫מערכה שלישית ‪ -‬עצמאות‬

‫ב‪ 1-‬ביולי ב‪ 1776-‬בקונגרס של הנציגים בפילדלפיה שהייתה העיר הגדולה ביותר‪ ,‬נפגשו והכריזו על עצמאות‪.‬‬
‫הטקסט היה מלא ברחמים עצמיים והוא אפילו קצת מצחיק‪ .‬בשלב הזה ‪ 11‬המדינות ביקשו לשבת תחת איגוד‬
‫בינ"ל ולא היה מדובר על איחוד ממשי וממש לא דומה לפדרציה של אמריקה היום‪ .‬נערכה פגישה של דור‬
‫המייסדים הראשון בה הגיעו להבנה שיש להתנתק מאנגליה‪ ,‬אבל זה בעייתי כי המלך האנגלי הוא ששלט על‬
‫הקולניות באמריקה הצפונית‪ ,‬הם אנגלים מנותקים שיושבים בקולוניה ומחליטים להפוך לעם חדש‪ .‬הם טוענים‬
‫שמגיע להם כי המלך לא נותן להם נציג בפרלמנט‪ ,‬אבל בפועל הם רק טריטוריה מורדת‪.‬‬

‫הכרזת העצמאות ‪ -‬האבות המייסדים הכריזו ללא כל בסיס שכל האנשים (גברים) נוצרו שווים ולהם זכויות ‪ -‬כולל‬
‫זכות לחיים‪ ,‬חירות והחופש לחפש את מה שגורם להם אושר‪ .‬כדי להבטיח את הזכויות האלה נוצרות מדינות‬
‫והממשלות שואבות כוח מהאנשים ואם הן עושות דברים רעים האנשים יכולים לשלול מהם את השלטון‪ .‬מבחינת‬
‫המלך האנגלי זה שטח ששייך לו ולא מדובר על מקום שתכננו לבנות בו דמוקרטיה‪ .‬הם אומרים שהמלך עשה להם‬
‫דברים איומים והמטרה שלו היא ליצור רודנות מוחלטת שהיא בלתי נסבלת‪ .‬הם טוענים שהעולם יקשיב להם‬
‫והמלך לא אישר את החוקים ולא אפשר למושלים לאשר את החוקים הדרושים וקיים דיונים במקומות מאוד‬
‫מרוחקים ושלא נוח להגיע אליהם‪ .‬בנוסף‪ ,‬הם טענו‪ ,‬שהמלך פיזר להם את אסיפות הנבחרים וסירב לאשר להם‬
‫דברים וכו'‪ .‬השופטים שיושבים בקולוניה אינם עצמאיים אלא תלויים במלך‪ ,‬השופט האנגלי הוא פקיד של המלך‬
‫ולכן אין פלא ששופטים משרתים את המלך‪ .‬לכן בהתאמה נקבע ע"י המייסדים ששופטים פדרליים ימונו לכל‬

‫‪71‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫החיים‪ ,‬והדרך היחידה לעזוב את תפקידם היא להתפטר או למות וכמו כן אי אפשר לפגוע במשכורות שלהם‪.‬‬
‫שופטים מדינתיים מאידך לא משרתים כל החיים ובמשכורות שלהם כן אפשר לפגוע ולעיתים (בחלק מהמדינות)‬
‫הם כן עומדים לבחירה‪ .‬באופן עקרוני גם באנגליה וגם בארה" ב לא אמור להיות צבא קבוע אלא אמורה להיות‬
‫מיליציה ‪ -‬כוחות מילואים שיקראו בעת הצורך‪ .‬צבא קבוע הוא בעייתי כי זה דבר מאוד יקר‪ ,‬קשה למדינה באותה‬
‫התקופה להחזיק סקטור לא יצרני‪ .‬כשיש צבא שיושב במקום מסוים ואין מלחמה הצבא יוזם מלחמות כי‬
‫היסטורית חלק מהשכר של החיילים נבע משלל‪ .‬יושבים במחנה ותורמים למיליטריזם‪ .‬הטענה היא שהמלך בזמנו‬
‫החזיק חיילים של צבא קבוע ללא אישור של בתי הנבחרים בארה"ב‪ .‬הוא החזיק בזמן שלום צבא קבוע ולכן‬
‫חייבים להתפצל ממנו‪ .‬המייסדים טענו שלא צריכים לשלם מיסים אלא אם הממשל קיבל הסכמה ואם הוא נותן‬
‫זכויות בתמורה‪ .‬בסוף כל הטענות הללו‪ ,‬הצהירו שמבקשים את העצמאות‪.‬‬

‫מיד עם הכרזת העצמאות מדינות ארה"ב מתחילות לכונן חוקה‪ ,‬כל מדינה וחוקתה‪ .‬החוקה של מדינת ניו יורק‬
‫קבעה שהחוק הקולוניאלי שעמד בתוקפו עם הקמת ארה"ב ימשיך לעמוד בתוקפו בשינויים המחויבים‪ .‬מה שהוא‬
‫‪ - Repungnant‬בדיוק כמו פקודת סדרי שלטון ומשפט‪ ,‬כל אחת מהמדינות האמריקאיות המשיכה את המשפט‬
‫הקיים‪ ,‬כלומר לא הייתה להם בעיה עם החוקים עצמם אלא רק עם המלך‪.‬‬

‫מה קורה בעקבות הכרזת העצמאות?‬

‫קמות ‪ 11‬מדינות חדשות‪ .‬אבל הן לא מצליחות לגייס הון ולא מצליחות לשתף פעולה ועסוקות בלרמות אחת את‬
‫השניה‪ .‬חלק גדול מהן יכנסו בחוקה כהוראות מפורשות‪ .‬הם מבינים שהם צריכים גורם מפקח מעל והקונפדרציה‬
‫שיש להם היא לא בעלת מספיק סמכויות‪ .‬למשל אדם שפשט רגל‪ ,‬אדם נחשב למת חי והוא מקבל פטור מכל‬
‫החובות‪ .‬לאור מעשי נוכלות כאלה שצצו נקבע שרק לבימ"ש פדרלי יש סמכות בפשיטת רגל כדי למנוע את‬
‫הנוכלות‪ .‬כמו בקהילה האירופית אם אדם סוחר ביותר ממדינה אחת יכול להיות שאם יגישו תביעה נגדו במדינה‬
‫אחת לא תהיה אפשרות לאכוף את זה במדינה אחרת‪ .‬לאור כל זה ב‪ 1787-‬מתכנסת וועידה בפילדלפיה‪ ,‬בה נפגשים‬
‫האבות המייסדים השניים‪ ,‬הנציגים החשובים של המדינות יושבים ובסופו מציעים חוקה שתכלול ממשל פדרלי‬
‫מרכזי‪ .‬הם לא עשו את זה מתוך התלהבות אלא מתוך הבנה ששיתוף פעולה הוא הפתרון היחיד מול האנגלים‪,‬‬
‫הצרפתים והספרדים וכמובן אל מול המון הבעיות שמתעוררות ביניהם‪ .‬החוקה עברה בכל אחת מהמדינות ואלפי‬
‫גברים לבנים שהתעניינו בזכויות ביקשו לדעת איך הם יפגעו ומתנהל דיון ער‪ .‬במסגרת הדיון הזה משתתפים‬
‫עיתונים והדיון הוא בעיתונות ובסופו של דבר משכנעים מדינה אחרי מדינה לקבל את החוקה‪ .‬המדינות הכי‬
‫בעייתיות היו ניו יורק ווירג'יניה שאמרו שהן עשירות מדי ויקבלו מעט מדי מהאיחוד‪ .‬נכתבו מאמרים (הפדרליסט‬
‫והאנטי פדרליסט) שמטרתם הייתה לשכנע את שתי המדינות הללו‪ .‬האנשים הבכירים ביותר בממשל החדש כתבו‬
‫תיאוריה פוליטית של מה שהם מציעים‪ .‬התוצאה הייתה חוקה שהקימה שלוש רשויות נפרדות עם איזונים‬
‫ובלמים‪ :‬הרשות המחוקקת (הקרובה ביותר לעם‪ ,‬ס' ‪ 1‬לחוקה)‪ ,‬הנשיא‪ -‬הרשות המבצעת (ס' ‪ 1‬לחוקה) והרשות‬
‫השופטת (ס' ‪ 1‬לחוקה)‪.‬‬

‫בעת הקמתו הבית הלבן‪ ,‬כמו כל וושינגטון הוא שט ח שהוקצה לרשות הפדרלית ושייך רק לקונגרס‪ ,‬הנשיא הוא‬
‫אורח בו‪ .‬העיר נבנתה באופן מלאכותי‪ ,‬הבית הלבן הושלם ב‪ 1811-‬ונועד היה להיות בית המשכן הפרטי של הנשיא‪.‬‬
‫ב‪ 1811-‬הבריטים במסגרת המלחמה עם האמריקאים שרפו את הבית הלבן והיו יכולים לכבוש את ארה"ב אם לא‬
‫היו עסוקים באותה העת גם במלחמה עם נפוליאון‪ .‬בשנת ‪ 1817‬בנו את הבית הלבן מחדש‪ ,‬באמצע שומקום‪,‬‬
‫באמצע אזור ביצות לא סימפטי עמד הבית הלבן‪ .‬אחרי מלחמת העולם השנייה כשוושינגטון הייתה הבירה‬

‫‪75‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫החשובה בעולם שיפצו את הבית הלבן (‪ .)1918‬השיפוץ היה כל כך דרמטי כך שניקו את הפנים ונשארו רק הקירות‬
‫החיצוניים‪.‬‬

‫בהמ" ש העליון האמריקאי שכן תחילה בבניין הקונגרס האמריקאי והוא עבר למשכנו הנוכחי רק ב‪ .1915-‬מי‬
‫שהביא את המעבר שמסמל יותר מכל את הפרדת הרשויות היה נשיא ביהמ"ש העליון דאז שניצל את העובדה‬
‫שבשנות ה‪ 11-‬הרעיון של בניית מפעלים ציבוריים היה מאוד מקובל‪ .‬מי שהיה הנשיא של ביהמ"ש העליון באותה‬
‫תקופה היה נשיא בית המשפט העליון היחיד בהיסטוריה שלפני כן היה נשיא ארה"ב (וויליאם טאפט) והוא הצליח‬
‫לשכנע את הקונגרס שצריך לבנות מבנה חדש‪ ,‬וכיום בהמ"ש שוכן בדיוק מול הקפיטול‪.‬‬

‫בביהמ"ש יש פיסול של קארל הגדול‪ ,‬יוס טיניאן בגלימות של קיסרים רומיים ובאמצע מוחמד עם חרב וקוראן‪-‬‬
‫בגלל הפסל הזה יש איום תמידי שיפוצצו את בניין ביהמ"ש העליון כי כחלק מעקרונות האסלאם אסור לצייר או‬
‫לפסל את מוחמד‪ .‬יש ‪ 18‬פסלים בסה"כ של גדולי המשפט העולמי‪.‬‬

‫העיר וושינגטון היא עיר מתוכננת ומלאכותית ‪ -‬בניין הקונגרס והסנאט הם המרכזיים בעיר והאמריקאים לא‬
‫מאפשרים בנייה שתסתיר אותם‪ .‬יש בעיר עוד הרבה מבני ציבור ואנדרטאות‪ .‬האוכלוסייה שגרה בוושינגטון היא‬
‫אחת האוכלוסיות העניות ביותר בצפון אמריקה וגם סובלת מחוסר ייצוג בקונגרס‪.‬‬

‫צ'ארלס דיקנס‪ ,‬כתב ב‪ 1811-‬כשהגיע לוושינגטון ‪ 51‬שנה לאחר הקמת ארה"ב‪ ,‬את דעתו על העיר אותה תיאר אז‬
‫כמקום נטוש ומאוד לא רשמי‪ .‬לא ממש היה ממשל פדרלי‪ ,‬לנשיא לא היה הרבה מה לעשות‪ .‬דיקנס כתב שזה‬
‫כנראה יישאר כך והעיר לא תתפתח‪.‬‬

‫חוקה אמריקאית‬
‫כל מה שנכתב בחוקה בא לתקן בעיה שהייתה עם האנגלים או בשלטון שלהם‪ .‬האמריקאים לא כתבו את החוקה‬
‫מתוך רצון להיות הממשל הכי חזק בעולם אלא מתוך רצון לפתור בעיות ולמרות שהם חששו מאוד מרעיון הממשל‬
‫המרכזי‪.‬‬

‫כדי לשכנע את המדינות להיות חברות באיחוד נכתבו הפדרליסט ונגדו נכתב האנטי פדרליסט ובסופו של דבר‬
‫התקבלה החוקה‪ .‬נוצר מצב שבו לא היה ממשל מרכזי‪ -‬כולם הלכו להצביע בכל אחת מהמדינות למרות שלא היה‬
‫ממשל פדרלי‪ ,‬משטרה או צבא‪ .‬היה הסכם בין הפדרליסטים לאנטי פדרליסטים שברגע שהקונגרס יקום ישנו את‬
‫החוקה ויצמצמו את הסמכות שלו‪ ,‬זה חלק מהחוקה המקורית‪ ,‬זה היה תיקון שהיה דרוש כדי שהאנטי‬
‫פדרליסטים יסכימו להשתתף במשחק‪ .‬האנטי פדרליסטים נתנו לזה צ'אנס‪.‬‬

‫הסעיף הראשון בחוקה הוא המבוא‪ ,‬ב‪ 1776-‬הטקסט נשמע מתנצח ומייבב ואחרי ‪ 11‬שנה הטקסט מתוקן והוא‬
‫אומר‪" :‬אנחנו (‪ )WE‬אנשי ארצות הברית"‪ ,‬יש כוונה להגיע למצב שזה יהיה עם אחד‪ .‬לא ברור האם יש כאן איחוד‬
‫של ‪ 11‬עמים שמדינה יכולה לפרוש ממנו או שיש כאן עם חדש שמורכב מ‪ 11-‬מדינות ואי אפשר לפרק את העם‬
‫הזה‪ .‬הדילמה הזו נפתרה רק במלחמת האזרחים‪ .‬החוקה אומרת בדיוק למה יצרו אותה‪ ,‬יש איחוד רופף ורוצים‬
‫לשפץ אותו כדי שאנשים לא יוכלו לעבור בין המדינות ולרמות‪ ,‬לוודא ביטחון פנים וחוץ‪ ,‬רוצים לוודא שלילדים‬
‫שלהם תהיה מדינה ולכן מתאחדים ולא בגלל שמאמינים שזה טוב‪.‬‬

‫הסעיף אחד מקים את הקונגרס‪ ,‬השני מקים את הנשיא‪ ,‬השלישי מקים את בתי המשפט‪ .‬מדובר על מודל קיצוני‬
‫של הפרדת רשויות‪ .‬ס' ‪ )1(1‬אומר שכל הסמכויות החקיקתיות המואצלות להלן מופקדות בידי גוף אחד בלבד והוא‬
‫הקונגרס‪ .‬ס' ‪ )1(1‬מאציל את הסמכות הביצועית כולה על הנשיא‪ ,‬הנשיא אינו ראש הרשות המבצעת אלא הוא‬
‫‪76‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫הרשות המבצעת‪ .‬חלק מהכישלון המודרני והסיבה שמשפטנים ליברליטיאנים לא שלמים עם הסעיף הזה היא‬
‫שהנשיא לא אחראי על כל המנהל והקונגרס לא אחראי על כל החקיקה‪ .‬יש המון רשויות אוטונומיות שהן לא חלק‬
‫מהממשלה‪ -‬כמו תאגידים סטטוטוריים להם יש מעמד ביניים בין הרשות המבצעת למחוקקת‪ .‬עפ"י התפישה‬
‫הקפדנית האמריקאית זה מאוד בעייתי‪.‬‬

‫הסעיפים האחרים מבטיחים את מעמד המדינות החברה‪ ,‬מאפשרים תיקון וקובעים הוראות מעבר‪ .‬עשרת‬
‫התיקונים הראשונים נקראים‪" :‬מגילת זכויות האדם"‪ .‬תיקונים אלו נועדו להגביל את הקונגרס‪ ,‬אפילו שזה עדיין‬
‫לא התחיל לפעול‪ .‬התיקון הראשון אוסר על הקונגרס לחוקק חוקים דתיים‪ ,‬מעניק את זכות הדיבור‪ ,‬התהלוכה‬
‫וכו'‪.‬‬

‫בתחילה מצב העולם היה כזה שבו לא ניתן לתבוע את המדינה‪ ,‬ניתן לעשות זאת רק ע"י הגשת פטיציה לקונגרס‪.‬‬
‫אם הקונגרס מוצא שהוא צודק יעבירו חוק מיוחד כדי לפצות את אותו פלוני‪ .‬ב‪ 151-‬השנים הראשונות הקונגרס‬
‫היה עסוק מאוד בחקיקה פרטית‪ .‬רק במאה האחרונה המדינה הפכה לבעל דין שניתן לתבוע‪.‬‬

‫ג' פרסון שלח לבפטיסטים מכתב וכתב שדת היא בין העם לאלוהים וכשדור המייסדים קבע שהקונגרס לא יקבע דת‬
‫רשמית למדינה‪ .‬ג' פרסון אמר שהוא מבין את זה כך שהם בנו חומה מוחלטת בין דת ומדינה כך שלנשיא אסור‬
‫להציג משהו שמצביע על העדפה דתית‪ .‬ג'פרסון אמר את דבריו במכתב רשמי אך לאנשים פרטיים‪ ,‬והדבר הזה הפך‬
‫לבסיס של ההפרדה בין דת ומדינה בארה"ב‪.‬‬

‫מבנה הקונגרס‬
‫הקונגרס מורכב משני בתים‪:‬‬

‫בית המחוקקים ‪ -‬מורכב מ‪ 115-‬נציגים הנבחרים במחוזות ‪ 6 +‬משקיפים של מחוזות שאין להם נציגים בקונגרס‬
‫(טריטוריות שנשלטות ע"י הקונגרס)‪ .‬הבעיה הגדולה ביותר היא שכל הבית עומד לבחירות בכל שנתיים‪ -‬נמצאים‬
‫בלופ של בחירות כל הזמן‪ .‬זה גם יתרון כי יש להם קשר עם העם‪.‬‬

‫תנאים לתפקיד נציג‪ .1 :‬נציג חייב להיות לפחות ‪ 7‬שנים אזרח אמריקאי‪ ,‬אך לא חייב להיוולד באמריקה‪ .1 .‬חייב‬
‫להיות תושב‪ .1 .‬מעל גיל ‪( 15‬אם מצפים שאדם ממוצע ימות בגיל ‪ 17‬זו דרישה הגיונית)‪.‬‬

‫בבחירות לקונגרס כיוון שהמנצח במדינה לוקח את כל הקולות‪ ,‬לא משנה כמה הצביעו כל עוד הצביעו יותר מ‪-‬‬
‫‪ .51%‬הפתרון הוא לשחק עם המבנה של המחוזות וזה מה שהרפובליקנים עשו ועושים ולכן הם מצליחים להישאר‬
‫בשלטון‪ .‬מספיק ששלושה ‪ -‬ארבעה אחוזים ישנו את ההצבעה והרוב עובר לצד השני‪.‬‬

‫בבחירות האחרונות למשל הרפובליקנים הפסידו לדמוקרטים‪ ,‬אבל כשמסתכלים על ההצבעה נראה‬
‫שהרפובליקנים קיבלו יותר קולות‪ .‬אמנם אין הרבה מדינות דמוקרטיות‪ ,‬אך מדובר על מדינות מאוכלסות מאוד‬
‫ולכן הדמוקרטים יכולים לקבל הרבה קולות‪ .‬במצב כזה כל שנתיים יכול להיות מהפך וזו חלק מהסיבה לכך‬
‫שהבחירות בסנאט מתרחשות כל ‪ 6‬שנים‪.‬‬

‫מושב בקונגרס עולה היום למעלה משני מיליון דולר לכל סיבוב בחירות ולכן כל הזמן צריך לגייס כסף ולפרסם‪ .‬מה‬
‫גם‪ ,‬שמי שכבר קיבל מושב‪ ,‬לא זז ממנו כל כך בקלות‪ ,‬לרוב הם נבחרים שוב‪ .‬אבל‪ ,‬צריך להדיח רק מעטים מכל‬
‫מפלגה כדי לשנות את השלטון ולכן בכל בחירות הכול פתוח לכולם‪ .‬בסנאט לעומת זאת יותר קל להדיח בעל‬
‫תפקיד מכהן‪.‬‬

‫‪77‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫האמריקאים מנסים להראות פילוחים של חברי הקונגרס ‪ -‬גילאי הנציגים נוטים לעלות עם השנים‪ ,‬כרגע הגיל‬
‫הממוצע הוא ‪ 57‬לחברי קונגרס ו‪ 61-‬לסנטורים‪ .‬ואלה אנשים שאמורים להיכנס לתחום החל מגיל ‪ .15‬הרוב נוטים‬
‫להיות אנשי עסקים ועו"ד לשעבר‪ .‬יש ניסיון להראות שהשנה היו הישגים גדולים לנשים ויש מספר חברים‬
‫הומולסבים מוצהרים‪ .‬היום ‪ 17%‬בקונגרס הן נשים ובאופן כללי בקרב הדמוקרטים יש יותר נשים מאשר בקרב‬
‫הרפובליקנים‪ .‬אומנם מספר הנשים עולה עם השנים‪ ,‬וחשוב לזכור שנשים קיבלו זכות בחירה רק ב‪ ,1911-‬אבל‬
‫בסה"כ מדובר על מוסד גברי לבן‪.‬‬

‫המנצחים הגדולים במבחן הייצוג בקונגרס לעומת הנוכחות באוכלוסייה הם היהודים והקתולים‪ .‬ליהודים למשל‬
‫יש ‪ 11‬מקומות (בעבר היו להם ‪ )19‬שמהווים כ‪ 6%-‬לעומת היותם ‪ 1%‬מהאוכלוסייה‪.‬‬

‫הסנאט – מורכב מ‪ 111 -‬נציגים (‪ 1‬מכל אחת מ‪ 51-‬המדינות)‪ .‬המספר לא קבוע‪ ,‬כך שאם יתווספו מדינות המספר‬
‫יגדל‪ .‬סנטור לעומת חבר הקונגרס מייצג את כל המדינה ולא רק מחוז‪.‬‬

‫תנאי כשירות‪ .1 :‬אזרח לפחות במשך ‪ 9‬שנים‪ .1 .‬תושב‪ .1 .‬לפחות בן ‪.11‬‬

‫מדי שנתיים שליש מהכיסאות עומדים לבחירה‪ -‬מחולקים ל‪ B ,A-‬ו‪ .C-‬אם חבר סנאט יוצא לפנסיה למשל צריך‬
‫לעשות בחירות על הכיסא עד שהכיסא הזה יעמוד שוב לבחירה‪.‬‬

‫בהוראת החוקה המקורית היה ברור שהמדינה היא ששולחת את הנציג שלה‪ ,‬הוא לא נבחר אלא ממונה‪ .‬ב‪1911-‬‬
‫זה בוטל ונקבע שלא רוצים פוליטיקאי נציג אלא נבחר מטעם המדינה‪ .‬התיקון לחוקה הורה שהציבור ייבחר כל ‪6‬‬
‫שנים‪ .‬ב‪ 1911-‬אנו מגיעים רק לתיקון ה‪ ,11-‬כמעט לא היו תיקונים בחוקה עם השנים‪ ,‬החוק הגיעה מראש עם ‪11‬‬
‫תיקונים ועוד כמה תיקונים שנעשו לאחר מלחמת האזרחים‪.‬‬

‫סיפור מקרה – הסנטור מניו ג'רזי‬

‫במקרה שסנטור נפטר המחוקק המדינתי יכול להסמיך את המושל לממלא מקום זמני ואז לערוך בחירות לתפקיד‬
‫הסנטור‪.‬‬

‫בניו ג'רזי היה סנטור דמוקרט שנפטר‪ ,‬המושל הרפובליקני מינה במקומו נציג רפובליקני למרות שהמדינה היא‬
‫מדינה דמוקרטית‪ .‬הוא קבע בחירות‪ ,‬אך הוא לא רוצה שהבחירות לסנאט והבחירות למשרד המושל יתנהלו יחדיו‬
‫ומדוע? הוא לא רוצה שהמפלגה הדמוקרטית תעלה ( ראש העיר הדמוקרט של ניוארק עתיד להיבחר בבחירות‬
‫האלה ולכן הוא לא רוצה לערוך את הבחירות ביחד)‪ .‬כלומר למרות הכול המינוי והבחירה של הסנטור הם בעלי‬
‫השפעה פוליטית חזקה‪.‬‬

‫יש מדינות כמו אילינוי בהן יש אזורים דמוקרטיים ורפובליקניים ולכן יש שני סנטורים‪ -‬אחד דמוקרט ואחד‬
‫רפובליקני‪.‬‬

‫‪78‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫הכרות עם החוקה האמריקאית‬

‫ס' ‪ 0‬של החוקה‬

‫‪ -‬מפקד האוכלוסין ‪ -‬ממפים את האוכלוסייה והמידע משמש את כל החוקרים‪ .‬בנוסף‪ ,‬לאור הנתונים‬
‫מחליטים לאיזה מדינות מגיעים יותר מושבים בקונגרס ולאיזה פחות‪ .‬המדינה מעצבת את מחוזות‬
‫הבחירה כמו שנוח לה‪" .‬ג'רימנדרין" הוא מושג שמתאר תחמון ועשיית תרגילים בתיחום אזורי הבחירה‬
‫כדי שהמפלגה שלך תנצח‪.‬‬
‫בצפון מזרח שוכנות המדינות הישנות והמתועשות הגידול בהן הוא מתון‪ ,‬בדרום הגידול הוא משמעותי‬
‫יותר וזה בא על חשבון מדינות אחרות שכן הקונגרס מייצג את יחסי האוכלוסייה‪.‬‬

‫ס' ‪ ,0‬פסקה ‪ -1‬עוסק בחקיקה‬

‫‪ -‬הקונגרס הוא המחוקק‪.‬‬
‫‪ -‬כל בית יכול ליזום ולהעביר הצעות לבית האחר‪.‬‬
‫‪ -‬התחום היחיד שלא כל בית יכול ליזום הוא בנושאי תקציב‪ .‬רק בית המחוקקים מוסמך להתחיל הצעות‬
‫חוק שעניינן תקציב‪.‬‬
‫‪ -‬צורת החקיקה היא כמו באנגליה ‪ -‬הנשיא צריך לחתום אחרי שהבית התחתון והבית העליון שמייצג את‬
‫המדינות אישרו‪.‬‬
‫‪ -‬אם הנשיא לא מסכים לחתום‪ ,‬זה וטו והחוק בטל אלא אם הבתים מצביעים בעד החוק ונגד הוטו ברוב של‬
‫שני שליש ואז הנשיא לא יכול לעשות דבר‪.‬‬
‫בשנים האחרונות קונגרסים מעבירים כ‪ 71-‬חוקים בשנה‪ ,‬ירידה משמעותית מהעבר‪ .‬יכול להיות שהם לא‬
‫מ צליחים להסכים על כלום ואולי הרפובליקנים לא רוצים להעביר חקיקה לא הכרחית‪ .‬במשפט המקובל‬
‫חוקים הם מעטים‪ ,‬נדירים ולא הסטנדרט ויכול להיות שהם מושפעים מזה‪.‬‬

‫ס' ‪ ,0‬פסקה ‪9‬‬

‫‪ -‬מונה את סמכויות הקונגרס במדויק‪ .‬זה לא מרכז את כל הסמכויות של הממשל מול האזרח כי בעבור רוב‬
‫האזרחים החוק המשפיע הוא חוק המדינה ולא הפדרציה‪.‬‬
‫‪ -‬ס"ק ‪ - 1‬הסמכות העיקרית היא גביית מיסים‪ .‬במשך רוב השנים לא היה מס הכנסה של המדינה‬
‫הפדרלית‪ ,‬היא גבתה בעיקר מכסים על סחורות שנכנסו‪ .‬חלק מהסיבה שיש מדינה מאוחדת היא שלא‬
‫תהיה הפליה‪ ,‬שכולם ישלמו את אותם המיסים‪ ,‬המכס חייב להיות אחיד‪ ,‬גם אם לעיתים רוצים להקל על‬
‫מדינה מסוימת‪.‬‬
‫‪ -‬סמכויות רבות בנושא סחר וכלכלה‪ ,‬דוגמת‪ :‬הטבעת מטבעות‪ ,‬סחר בין‪-‬מדינתי‪ ,‬הלוואת כסף ועוד‪ .‬זה‬
‫כמובן הבסיס המשמעותי לסמכויות הקונגרס‪.‬‬
‫‪ -‬סמכויות רבות בנושא כינון‪ ,‬מימון ומנהל הצבא‪ ,‬לרבות המיליציה‪ .‬לא תכננו שיהיה צבא קבוע‪ ,‬הקונגרס‬
‫מחליט אם יהיה צבא‪ ,‬מה יהיו התנאים של הצבא וכו'‪ .‬הנחת היסוד הייתה שתהיה מיליציה שהיא סוג של‬
‫צבא מילואים‪ .‬ההנחה היא שלכל אזרחי ארה"ב יש נשק והם יודעים להשתמש בו‪ .‬נניח שמישהו יחליט‬
‫לפלוש‪ ,‬אם אין צבא‪ ,‬האזרחים יתאגדו‪ .‬אם הפולשים היו צריכים לעבור מבית לבית ולכבוש אותו זה היה‬
‫הרבה יותר קשה‪ .‬כך גם חשבו בהתחלה שיהיה צה"ל ‪ -‬צבא מיליציה גדול שאפשר לגייס בכל רגע‪.‬‬

‫‪79‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ -‬ס"ק ‪ - 1‬סמכות לקבוע כללי התאזרחות וכללי פשיטת רגל אחידים‪ ,‬מתוך רצון לתת סמכות בלעדית‬
‫לפדרציה‪ ,‬לא לתת למדינות אפשרות לקבל או להזמין אזרחים חדשים‪ ,‬הכול נעשה ברמה הלאומית‪ .‬גם‬
‫בנושא פשיטת רגל‪ ,‬שהוא בעיה מסחרית סטנדרטית‪ ,‬הליך שבו מוחקים את הכול ומתחילים מאפס‪ .‬אם‬
‫מדינה אחת תיתן אפשרות לפשיטת רגל ממדינה אחרת‪ ,‬המדינות בעצם גונבות כסף אחת מהשנייה‪.‬‬
‫‪ -‬ס"ק ‪ - 17‬סמכות בלעדית במחוז קולומביה ‪ -‬זה אכזרי כי הרוב הגדול של התושבים הוא דמוקרטים‬
‫עניים‪ .‬כשהקונגרס נשלט ע"י רפובליקנים הם לא יקבלו דבר‪ .‬בין ‪ 11-51%‬מהילדים במחוז הזה עניים‪.‬‬
‫‪ -‬סמכות להקים בתי דואר‪ -‬חשובה מכמה סיבות‪:‬‬
‫‪ o‬במהלך כל ההיסטוריה אחד השירותים היחידים שנתנה הפדרציה לכל המדינות היה שירות‬
‫הדואר מכל מקום לכל מקום‪.‬‬
‫‪ o‬הדואר היה אמצעי תקשורת חיוני‪ ,‬בלעדיו לא היו מגיעים חדשות או כסף‪ .‬עבירות של פגיעה‬
‫בדואר הן עבירות פדרליות חמורות מאוד (גם בישראל)‪ .‬היום יש לנו פחות ופחות שימוש בדואר‬
‫אך עדיין מחייבים להמשיך להחזיק סניפי דואר למרות שהפדרציה לא נותנת סובסידיות‪.‬‬
‫‪ -‬ס"ק ‪ - 18‬סמכות שיורית או סמכות עזר? לקונגרס יהיה כוח לחוקק חוקים ראויים כדי לממש את‬
‫הסמכויות שניתנו לו‪ .‬נראה שזו הוראה של סמכות עזר‪ ,‬אם צריך להפעיל סמכות עזר כדי ליישם אם‬
‫לעשות את זה‪ .‬אבל יש כאלה שמנסים לקרוא בזה סמכות שיורית‪ .‬זיידמן לא מאמין בעמדה הזו וכנראה‬
‫שבאמת מדובר על סמכות עזר ולא סמכות שיורית‪.‬‬

‫ס' ‪ ,0‬פסקה ‪ -8‬הגבלות על הקונגרס‬

‫‪ -‬מצטרפים אל החוקה עשרת התיקונים הראשונים‪.‬‬
‫‪ -‬הוראות ספציפיות‬
‫‪ o‬ס"ק ‪ -1‬הגנה על צו ההביאס קורפוס (הבאת הנאשם בפני שופט)‪ .‬את ס"ק זה ניתן לכל היותר‬
‫להשעות בהתאם לשני תנאים‪ :‬פלישה או מרד בתוך ארה"ב (היסטורית זה קרה רק במרד‬
‫הוויסקי בקנטאקי ובמלחמת האזרחים) בנוסף זה צריך להיות חיוני לאינטרס הציבורי‪.‬‬
‫‪ o‬ס"ק ‪ - 1‬איסור על חקיקה אישית או רטרואקטיבית‪ .‬בחוקה‪ ,‬עוד לפני שהקונגרס ישב יום לא רצו‬
‫שיחשבו על מעשים כאלה‪ ,‬למרות שלא הייתה סיבה שיחשבו עליהן‪.‬‬
‫‪ o‬ס"ק ‪ - 5-6‬חייבים שוויון בין המדינות במכס ובמס‪.‬‬
‫‪ o‬ס"ק ‪ - 8‬הממשלה הפדרלית לא תעניק תארים כמו ברון‪ ,‬סר‪ ,‬לורד או מדליות שונות‪ .‬בניגוד‬
‫לאצולה הבריטית תארים אמריקאים כמו סנטור‪ ,‬שופט וכו' לא מגיעים עם שטח וכסף והתואר‬
‫מיועד רק לימי חייו של האדם וזה לא עובר‪.‬‬

‫ס' ‪ ,0‬פסקה ‪ - 01‬סעיף משלים‪ ,‬הגבלות על סמכויות המדינות‬

‫‪ -‬נניח שהרשות רוצה לחתום על התחייבות מסוימת ‪ -‬יש ארבע אפשרויות‪:‬‬
‫‪ o‬למדינות אסור לחתום ולפדרציה מותר‬
‫‪ o‬הנושא לא ניתן בחוקה לפדרציה‪ -‬אולי המדינות יכולות לחתום ואולי לא‬
‫‪ o‬הנושא נאסר על הפדרציה ועל המדינות ‪ -‬לא יכולים לעשות את זה‬
‫‪ o‬הנושא הותר גם למדינה וגם לפדרציה‬

‫כל הקטגוריות האלה חלות בס' הזה‪.‬‬

‫‪81‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫‪ -‬ס"ק ‪:1‬‬
‫‪ o‬לפדרציה מותר לחתום על אמנות ולמדינה אסור‪.‬‬
‫‪ o‬לפדרציה מותר להנפיק מטבעות ולמדינה אסור‪.‬‬
‫‪ o‬המדינה לא יכולה להעניק תארים וגם למדינה הפדרלית‪.‬‬
‫‪ o‬אף רשות בארה" ב לא מוסמכת לחוק חקיקה רטרואקטיבית‪ ,‬הדבר נאסר על המדינה ועל‬
‫הפדרציה‪.‬‬

‫הוראת התיקון העשירי לחוקה היא משלימה‪ ,‬סמכות לעשות ‪ ,X‬אם היא ניתנה לפדרציה‪ ,‬יכול להיות שניתנה‬
‫לפדרציה בלבד‪ ,‬צריך לבדוק בחוקה אם יש סמכות למדינה ואם זה לא מוגדר זה יישאר בידי המשטר או בידי‬
‫העם‪.‬‬

‫ס' ‪ 1‬לחוקה‬
‫‪ -‬הנשיא הוא הרשות המבצעת‪ .‬הרבה יותר מ‪ 111-‬שנה הרבה מהרשויות לא פועלות במסגרת משרדי‬
‫הממשלה כמו תאגידים סטטוטוריים‪ .‬הגופים האלה כמו רשות שדות התעופה לא שייכים למשרד‬
‫התחבורה‪ .‬היום המדינה עושה דברים באמצעות עמותות פרטיות יותר ויותר‪ .‬עליהן קשה הרבה יותר‬
‫להחיל סטנדרטים‪.‬‬
‫‪ -‬הנשיא הוא מפקד הצבא ‪ -‬אבל לא יותר מכך‪.‬‬
‫‪ -‬הנשיא נבחר כל ‪ 1‬שנים‪ ,‬תיקון ‪ 11‬מגביל את הנשיא לשתי כהונות בלבד‪.‬‬
‫‪ -‬תנאי כשירות‪:‬‬
‫‪ 11 o‬שנות תושבות‬
‫‪ o‬אזרח מלידה‪ -‬זה בעייתי‬
‫‪ o‬גיל ‪ 15‬לפחות‬
‫‪ -‬הנשיא נבחר בבחירות כלליות‪ -‬באמצעות קולג' האלקטורים‪ .‬לכל מדינה יש מספר קולות ששווה למספר‬
‫הנציגים שיש לה בבית הנבחרים ובסנאט‪.‬‬
‫‪ o‬היתרון ניתן באופן מסוים למדינות הקטנות ‪ -‬שם נדרשים פחות קולות לכל אלקטור‪.‬‬
‫‪ -‬הנשיא עורך אמנות‬
‫‪ -‬הנשיא מנהל את יחסי החוץ‬
‫‪ -‬הנשיא יכול לחוקק באמצעות הסנאט ‪ -‬תהליך חקיקה אחד הוא תהליך חקיקה של בית מחוקקים‪ ,‬סנאט‬
‫ונשיא ואפשרות אחרת היא שהנשיא יחוקק באמצעו הסנאט‪.‬‬
‫‪ -‬הנשיא מציע מועמדים למשרות בכירות‪ ,‬למשל‪:‬שופטי ביהמ"ש העליון אך הוא זקוק לאישור הסנאט‪.‬‬
‫‪ -‬מדי שנה נדרש לתת דין וחשבון‪ -‬לא חייב להגיע פיזית לקונגרס‪ ,‬אך בשנים האחרונות זה מקובל‪.‬‬
‫‪ o‬חוק יסוד הממשלה שלנו מחייב את הממשלה למסור מידע‪ ,‬אך זה אחר כי שם הנשיא נבחר באופן‬
‫אישי‪.‬‬
‫‪ -‬שמירה על החוקים‪ -‬הנשיא הוא זה שמבצע ומוודא שהחוקים מבוצעים‪.‬‬

‫ס' ‪ 7‬לחוקה‬
‫החוקה והחוקים שנחקקים בהתאם לה הם החוק העליון‪ ,‬כל הנורמות הפדרליות גוברות על המדינתיות‪ .‬בנוסף‪,‬‬
‫החוקה פונה באופן ישיר לשופטים של המדינות‪ .‬החוקה הפדרלית לא ממנה את השופטים המדינתיים‪ ,‬החוקה‬
‫‪81‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫פונה אליהם באופן ישיר ונותנת להם הוראה שלא משנה מה אומרת המדינה שמעסיקה אותם הם חייבים באמון‬
‫למדינה הפדרלית‪.‬‬

‫ס' ‪ 3‬לחוקה‬
‫מקים את בתי המשפט הפדרליים‪.‬‬

‫פסקה ‪0‬‬
‫ביהמ"ש היחיד שמוקם בחוקה הוא העליון ולא היה מובטח שיוקמו עוד בתי משפט‪ .‬אם ירצו בעתיד יקימו‪.‬‬

‫פסקה ‪1‬‬
‫‪ -‬הדרישה הבסיסית היא שתהיה מחלוקת אמיתית ‪ -‬אם מבקשים חוות דעת מייעצת‪ ,‬ביהמ"ש לא יכול‬
‫לעשות את זה כי החוקה מסמיכה את ביהמ"ש לפעול רק כשיש סכסוך‪.‬‬
‫‪ -‬מקרים שנובעים מהחוקה‪ ,‬חוקים או אמנות הם עניינים פדרליים ‪ -‬רוב התיקים האלה ידונו בבתי‬
‫המשפט המדינתיים‪.‬‬
‫‪ -‬מחלוקת בין אזרחי מדינות שונות בארה"ב מכונה‪ .Diversity Jurisdiction -‬בכל מדינה יש לפחות שופט‬
‫מחוז פדרלי אחד והוא ישב בדין במקרה שבו יש צדדים משתי מדינות או יותר‪ .‬השופט ידון לפי החוק‬
‫המקומי כי הכוונה הייתה שהשופט יהיה נייטראלי ולא דווקא שישפוט לפי חוק כללי‪.‬‬

‫בתיקים המדינתיים יכול לדון בימ"ש פדרלי וההיפך‪.‬‬

‫מערכת המשפט הפדרלית‬

‫‪ -‬תקן ל‪ 871-‬שופטים פדראליים‪:‬‬
‫‪ o‬בהמ"ש העליון מונה ‪ 9‬שופטים שעומדים בראש הפירמידה‪ .‬הם תמיד יושבים יחד במותב אחד‬
‫גדול‪.‬‬
‫תפקידו של בהמ"ש העליון משולש‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫פיקוח ישיר על הממשל הפדרלי‬ ‫‪‬‬
‫פיקוח על יחסי שלושת רשויות הממשל (בישראל זה לא קורה כי ביהמ"ש‬ ‫‪‬‬
‫העליון לא מכבד מספיק את הרשויות האחרות בפעילותו)‪.‬‬
‫פיקוח על מאזן הכוחות בין המדינות לפדרציה‪ -‬וויכוח אינסופי בין הרפובליקנים‬ ‫‪‬‬
‫לדמוקרטים‪.‬‬
‫בפועל העליון האמריקאי לא כל כך קיים כי הוא שומע פחות ממאית מהערעורים‬ ‫‪‬‬
‫שמגיעים אליו‪ ,‬כ‪ 81-‬תיקים בשנה‪.‬‬
‫רוב התיקים מגיעים ברשות ‪certiorari‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ o‬ישנם ‪ 11‬בתי משפט לערעורים‪:‬‬
‫הוקמו רק ‪ 111‬שנים אחרי כתיבת החוקה ב‪1891-‬‬ ‫‪‬‬
‫חלוקת המחוזות לא כל כך הגיונית ‪ -‬המחוז התשיעי הכי גדול (‪ )11%‬אך לא ניתן לשנות‬ ‫‪‬‬
‫אותו כי זה ידרוש לחלק את קליפורניה‪.‬‬
‫יושבים במותבים של ‪ 1‬שופטים‪ ,‬אם התיק בעייתי והעליון לא מוכן לשמוע אותו לפעמים‬ ‫‪‬‬
‫מנהלים דיון נוסף ולכן המציאו ערכאת ביניים ‪ -‬מותב רחב ‪en-banc‬‬

‫‪81‬‬
 ‫שיטות משפט – עם פרופ' גיא זיידמן‬

‫כ‪ 61,111-‬תיקים בשנה‬ ‫‪‬‬

‫‪ o‬ערכאה ראשונה פדרלית הוקמה מיד ב‪1789-‬‬
‫שומעים את כל העובדות והעדים‬ ‫‪‬‬
‫כ‪ 111,111-‬תיקים בשנה‬ ‫‪‬‬

‫חלק גדול מהשופטים המדינתיים נאלצים להגיע לכיסא שלהם בדרך של בחירות‪ -‬נדרשים להבטיח הבטחות ולכן‬
‫קשה שהם יהיו נייטראליים לחלוטין כי הם פוליטיקאים‪.‬‬

‫בארה"ב יש כמיליון תיקי פשיטת רגל‪ ,‬התיקים האלו תקועים כנראה בגלל שזה הוראת החוקה‪ ,‬מתעסקים בזה‬
‫הרבה יותר מבכל דבר אחר‪.‬‬

‫היחס בין המשפט הפדרלי למדינתי‬

‫כאשר קיים עניין מדינתי טהור ללא שאלה פדראלית – לעולם לא תהייה מעורבות פדראלית‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫כאשר קיים עניין בעל סמכות כפולה – המקרה יכול להתחיל ב‪ 1‬מערכות המשפט‪ ,‬ניתן לעבור לאחר מכן‬ ‫‪‬‬
‫מהמערכת המדינתית לפדראלית אך אין אפשרות לעבור מהפדראלית למדינתית‪.‬‬
‫כאשר קיים עניין בעל סמכות פדראלית בלבד – לעולם לא תהייה מעורבות מדינתית‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫לאחר סיום מערכת הצדק המדינתית ניתן לערער על קביעת בית המשפט המדינתית לבית המשפט העליון‬ ‫‪‬‬
‫הפדראלי‪.‬‬
‫במערכת המשפט האמריקאית יש ‪ 1‬סוגים של מקורות‪:‬‬

‫מקורות ראשוניים – חקיקה‪ ,‬חוקה‪ ,‬פסיקה‪ ,‬אמנה בינלאומית ועוד‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫מקורות משניים – דעות מלומדים וכדומה‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫החוקה לא עוסקת בהרבה נושאים‪ ,‬הרבה מהמשפט הפרטי נידון בתוך המדינות ולכן יש כ‪ 51-‬שיטות משפט שונות‪.‬‬
‫נמצאו שתי דרכים לפתור את בעיית גיוון שיטות המשפט בתוך אותה פדרציה‪:‬‬

‫‪ .1‬הריסטייטמנט ‪ -‬מנסה לעשות שילוב מכל המדינות ולא להציע הצעת חוק אלא להגיד שבעוולה הזו רוב‬
‫המדינות כוללות בה משהו מסוים מתוך תקווה שהמדינות יתכווננו למקום מסוים ולא ינסו לעשות משהו‬
‫ייחודי‪ .‬הריסטייטמנטס יוצאים בכל כמה שנים בנושאים שונים ‪ -‬הוציאו כבר שלוש הוצאות בנושאים‬
‫המובילים‪ .‬ניסיון לבנות משפט מקובל כוללני‪.‬‬
‫‪ - )Uniform Commercial Code( UCC .1‬חוק מסחרי לדוגמה‪ .‬מציע לכל המדינות איך לחוקק חוק‪ .‬כל‬
‫המדינות למעט לואיזיאנה חוקקו אותו בפועל ( כל מדינה מפרסמת באתר מיוחד את הסעיפים שהיא‬
‫אימצה)‪ .‬יש מודל לחוק מוצע שהוא הצלחה כבירה ומאפשר לסוחרים להרגיש קצת יותר בנוח כי המשפט‬
‫פחות או יותר אחיד בכל ארה"ב‪.‬‬

‫המבחן‬
‫יהיה שימוש במאמרים וגם במה שהיה בכיתה‪.‬‬

‫השאלות לא יתמקדו בנקודות קטנות‪.‬‬

‫החוקה האמריקאית חשובה מאוד‪.‬‬

‫‪81‬‬