法學論叢 제26집 제1호 2019년 4월 217-242면

Chosun Law Journal Vol.26 No.1 Dec 2019. pp.217-242

​http://dx.doi.org/10.18189/isicu.2019.26.1.217

존 롤즈의 정의론 에 입각한 법률 제도 분석 및

죄형법정주의와의 비교 검토
심 승 범*
50)
【국문초록】

존 롤즈의 정의론은 정의란 무엇인가라는 의문에 대해 기존의 전통적인 방식이 아닌

새로운 관점에서 접근하였다. 정의를 실현시키기 위해 법은 필수적인 요소이다. 특히
형법은 개인의 자유를 억제하는 최후의 수단으로 법과 자유의 범위를 설정하는 경계에
놓여있다. 본 논문은 존 롤즈의 관점에서 법과 법률 제도를 어떻게 정의하고 있는지,
그리고 이러한 법률 제도가 어떤 신조에 의해서 운영되어야 하는지에 대해 면밀히 분
석한 후 현행 형법의 죄형법정주의의 원칙들과 일치하는 신조가 있는지, 그리고 있다
면 어떤 점이 유사하고 차이가 보이는지를 비교 검토하였다. 이를 통해 현행 형법의
죄형법정주의가 정의라는 목적에 부합하고 있는지 재확인하고자 한다. 롤즈에 따르면
법률 제도는 한 사회에 모두에게 적용되는 사회의 규칙을 말하고 이 규칙은 이들에게
공평하게 적용되는 그러한 체계를 의미한다고 정의했다. 그는 법률제도와 개인의 자유
의 상관관계 또한 검토하고 있는데 자유란 법을 통해 인간이 누려야 할 최소한의 기본
적인 권리를 보장받는 동시에 사회에 해로운 것, 즉 법으로 하지 말아야 하는 것을 규
정함으로써 존재하는 것으로 간주했다. 그러므로 롤즈는 개인이 법이 규정하는 행위
또는 회피를 하지 않고 자유를 편안히 누릴 수 있다고 보았다. 게다가 그는 형벌 제도
에 대해서도 설명하고 있는데 형벌 제도가 존재하기 위해서는 자유에 대한 불안감보다
합리성이 커야 된다고 주장했다.
이러한 개인의 자유에 대한 불확실성을 막기 위해 롤즈는 몇 가지 법의 기본원칙과
같은 신조를 언급하고 있다 : ‘해야 한다(ought)는 말은 할 수 있다(can)를 함축한다’
는 신조(1), ‘법의 지배는 유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조(2), ‘법이
없다면 벌도 없다(Nullum crimen sine lege)’는 신조(3), ‘무거운 범죄는 엄격하게
해석해야 한다’는 신조(4), ‘피고인에게 불리한 소급 효력을 가져서는 안 된다’는 신조
(5). 이어 롤즈가 주장한 신조 중 세 가지 신조와 현행 형법의 죄형법정주의의 세 가
지 원칙을 비교 접근하였다 : ‘유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조와 유
추해석금지의 원칙(1), ‘법이 없다면 벌도 없다(Nullum crimen sine lege)’는 신조
와 법률주의(성문법주의)(2), ‘피고인에게 불리한 소급 효력을 가져서는 안 된다’는 신
조와 소급효금지의 원칙(3). 그 결과 ‘신조와 원칙 1’에서는 유추해석에 대한 큰 차이
점을, ‘신조와 원칙 2와 3’에서는 성문화와 소급금지에 대한 유사점을 발견할 수 있었
다. 그러므로 본 논문은 정의와 법 그리고 자유에 대해 재검토할 수 있는 기회를 제공
해 줄 것이고 나아가 형법의 근간인 죄형법정주의를 기존과 다른 새로운 관점으로 바
라볼 수 있도록 도와줄 것이다.

* 연세대학교 일반대학원 법학과 석사과정.

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【목 차】

Ⅰ. 서론 Ⅲ. 존 롤즈의 법에 적용되는 신조와

Ⅱ. 존 롤즈의 관점에서 바라본 법의 죄형법정주의의 비교 검토
개념과 원칙 Ⅳ. 결론 및 시사점 검토

Ⅰ. 서론
존 롤즈는 정의에 관해 논한 현대의 대표적인 철학자이다. 그는 “‘공정으로서
의 정의’라는 논문을 발표하여 학계의 주목을 받았으며, 정의론에서 사회 계
약론의 전통을 계승하여 규범적 정의론을 복원시킴으로써 침체된 정치 철학을
되살리는 데 크게 기여했다.”1) 롤즈가 제시한 정의론은 “기존의 전통적 논의에
서 탈피하여 새로운 관점에서 정의론을 전개했다.”2)3) 특히 “그는 칸트의 실천
철학의 정언 명법을 절차적으로 해석하고, 나아가 그것을 사회윤리 차원에까지
확장함으로써 새로운 정의론을 확립하고자 하였다.”4) 그는 그의 정의론을 설명
하기 위해 ‘원초적 입장’이라는 가정 하에 ‘무지의 베일’이라는 기존에 존재하지
01) 황수정, “롤즈 정의론 의 원초적 입장에 대한 연구”, 동서사상 제4집(경북대학교
인문학술원), 2008, 116면.
02) 황수정, 앞의 논문, 116면.
03) “시대적·사회적 상황의 제약으로 인하여 정의의 개념에 대한 완전한 일치를 보기가
매우 어렵기 때문에 정의라는 말만큼 그 의미가 불투명한 개념도 없을 것이나 인간
의 생활 방식이나 예나 지금이나 크게 다르지 않아 정의란 우리의 생활에 필요한 것
이며 반드시 실현되어야 할 것이라는 점에서는 일치한다”, 김혜선, “롤즈 정의론의
기본구조”, 전남대학교 교육대학원 석사학위논문, 2000, 1면; 그렇기 때문에 정의에
대해서는 오래 전부터 논의되어왔다. 고대 그리스 시대에는 정의의 원칙을 ‘각자에게
자신의 몫을 되돌려 주는 것’으로 규정하였다, J. 피이퍼, 정의에 관하여 , 강성위
역, 서광사, 1996, 19면; “플라톤(Platon)은 국가 공동체를 구성하는 인간들은 품
성과 기능에 대해 분석하면서 개개의 인간이 지닌 탁월한 성품을 바탕으로 정의 개
념을 도출했다”, 황수정, 앞의 논문, 114면; 아리스토텔레스(Aristoteles)에 따르면
정의를 중용의 상태로 규정하면서 사람들에게 옳음을 강조하였다. 즉 인간은 옳은
태도로 행동해야 한다고 말했다, 아리스토텔레스, 니코마코스윤리학 , 최명관 역,
서광사, 1984, 143면.
04) 황수정, 앞의 논문, 115면.
 존 롤즈의 정의론 에 입각한 법률 제도 분석 및 죄형법정주의와의 비교 검토 219
않은 새로운 개념을 도입하여 ‘공정으로서의 정의’를 실현시키고자 하였다.5)6)
“정의는 많은 사람들에 의해 주요한 선으로 간주되고 있다.”7) 사회의 주요한
선으로 간주되는 정의를 실현시키기 위해 법을 고려하지 않을 수 없다. 법은
정의의 필수적인 도구이다.8)9) “자연은 인간들에게 차별 없이 재능을 분배하였
다. 우연이 절대적인 주인처럼 지배한다. 하지만 문화가 발전함에 따라 불평등
은 불가피하게 되었고 법에 의해서 인간은 평등하게 된다.”10)11)“정의는 단순히
정의로운 상태를 표시·지칭하는 개념이 아니라 인간의 행동을 명하는 규범으로
서의 성격을 더 크게”12)가진 것이다. 정의의 기본원리로서 일반적으로 인식되
어 온 규범은 다음 세 가지를 들 수 있다 : ‘악을 행하지 말고 선을 행하
라’(1), ‘각자에게 그의 것을’(2), ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’(3).”13)
특히 “‘악을 행하지 말고 선을 행하라’는 규범은 자연법에서도 가장 기본적 규
범, 즉 ‘제1의 자연법’으로 인식되어 왔다.”14) 이 첫 번째 원리는 형법과 관련

05) 한국칸트학회, 칸트와 현대 영미철학 , 철학과 현실사, 2001, 114-115면.

06) 롤즈의 정의론 에 대한 긍정적인 평가뿐만 아니라 여러 비판들 또한 존재한다, 자세
한 비판에 관해서는 Robert Paul Wolff, Understanding Rawls , Princeton
University Press, 1977 참조.
07) Harold J. Berman, Justice : Law and Argument-Essays on Moral and
Legal Reasoning- , D. Reidel, 2013, 1 page.
08) 몽테스키외는 “각 사회는 자신의 힘을 자각하게 되고 이것이 민족과 민족 사이에 전
쟁 상태를 초래한다. 각 사회 내의 개개인들도 자신의 힘을 자각하기 시작하고 그
사회의 주된 이익을 자신에게 유리한 방향으로 돌리고자 한다. 이것이 또한 그들 사
이에 전쟁 상태를 빚어내게 된다. 이 두 종류의 전쟁 상태가 인간 사이에 여러 가지
법을 제정하게 한다”고 보았다. 그러므로 전쟁을 피하고 사회의 안정과 개인의 자유
를 보호하기 위해서 법은 필수적이다, 샤를 루이 드 스콩다 몽테스키외, 법의 정신 ,
고봉만 역, 책세상, 2006, 29면.
09) 법은 범죄에 대해 필요한 요소가 아닌 근본이 되는 요소이다, Bernard Bouloc,
Droit pénal général , 22e édition, Dalloz, 2011, 101 page.
10) 아르노 기그, 법, 정의, 국가 , 민혜숙 역, 동문선, 2003, 57-58면.
11) 법을 통해 평등을 이룰 수 있고 “공동체 전체의 행복을 달성할 수 있다”, 제레미 벤
담, 도덕과 입법의 원리 서설 , 고정식 역, 나남, 2012, 251면.
12) 이영희, 정의론 , 법문사, 2005, 102면.
13) 이영희, 앞의 책, 102면.
14) “아퀴나스(T. Aquinas)는 ‘선을 행하고 추구해야 하며 악을 피하라’는 실천이성의
인식·명령은 자연법의 제1규칙이며, 자연법의 다른 모든 규칙은 여기서 파생한다고
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깊다. 현행 형법은 인간의 자유와 신체를 억압하는 최후의 수단으로 작용한다.
잘못된 형법 아래 그 사회의 정의를 실현할 수는 없다.15) 올바른 형법을 제정
하고 시행하기 위해서 요구되는 원칙이 바로 죄형법정주의16)이다.17) 이 원칙
은 형벌권의 남용과 범죄를 법으로 성문화시킨다는 점에서 오늘날 형법에 있어
가장 기본적인 원칙이다.18)
학계에서는 형법 특히 형법의 기본원칙인 죄형법정주의에 대한 연구가 많이 진
행되었음에도 불구하고 국민들로부터 우리 형법이 정의를 실현하고 있는지에 대
한 의구심은 지속적으로 제기되고 있으며, 매일 같이 쏟아져 나오는 신문은 형법
의 기준과 역할에 문제점을 지적하고 있다. 이는 사회정의 실현이라는 형법의 근
본적 목적이 다른 용도로 사용되고 있지는 않는지에 대해, 다른 나라의 형법제도
를 단편적으로 바라보고 무제한적으로 비판 없이 수용한 것은 아닌지, 이로 인해
하였다”, 恒藤武二, 法思想史 , 筑摩書房, 1977, 213면(이영희, 앞의 책, 103면에
서 재인용).
15) “형벌은 국가와 사회의 목적에 이바지하기 위하여 정의라는 특수한 법 이념의 테두리
에서 첫걸음을 내디디는 것이다”, 구스타브 라드브루흐, 법철학 , 최종고 역 제4판,
삼영사, 2011, 221면.
16) “이 원칙은 근세의 계몽주의적 자유사상이 프랑스 인권선언으로 선포되었을 때 제8
조에서 자유민주주의 법치국가 형법의 원칙규범으로 확립된 것으로 형법의 본질을
인식하는 데 있어서 코페르니쿠스적 전환을 가져왔다”, 심재우, “죄형법정주의의 현
대적 의의”, 형사정책연구 제18권 제3호(형사정책연구원), 2007, 2면; 베카리아
의 이론은 죄형법정주의에 많은 영향을 주었다, Français Terré, Introduction
générale au droit, 10e édition(Dalloz, 2015), 80 page; 베카리아 그는 약
200년이 지난 현재에도 중요한 원칙으로 잡을 것이란 사실을 확신했을 것이다, S.
Jacopin, Droit pénal général , 3e édition, Bréal, 2015, 78 page.
17) “모든 권력은 남용되기 쉽다는 경험적 사실을 비추어 보면, 형벌에 대한 남용방지 노
력은 무엇보다 중요하다고 할 것이다. 그래서 형벌권의 남용방지를 위한 핵심적 대
책으로 범죄의 성립뿐만 아니라, 범죄효과로서의 형벌 부과는 법률에서 정한 내용과
한계 내에서 운용되어야 한다는 원칙 준수가 무엇보다 강조된다. 형사실체법의 운용
에서 준수해야 할 이러한 원칙을 바로 ‘죄형법정주의’라고 부른다”, 허일태, “죄형법정
주의의 연혁과 그 사상적 배경에 관한 연구, 법학논고 제35집(경북대학교 법학연
구원), 2011, 116면.
18) 죄형법정주의는 “오늘날 근대적 법률체계에 의한 형법의 적용과 해석에 있어서 기본
적인 원칙이라고 할 수” 있다, 류부곤, “조선말기 형사법과 근대적 형사입법활동에
대한 평가-죄형법정주의 개념과 형법대전의 근대성을 중심으로”, 형사정책 제24권
제1호(한국형사정책학회), 2012, 92면.
 존 롤즈의 정의론 에 입각한 법률 제도 분석 및 죄형법정주의와의 비교 검토 221
현행 형법이 너무 혼잡하고 뒤섞인 것은 아닌지, 법정형을 너무 넓게 설정하여
처단형에서 법관의 자의적 해석에 대한 범위를 너무 넓게 설정한 것은 아닌지,
또한 이 때문에 정의에 부합하는 형선고가 이루어지고 있지는 않는지에 대한 지
적이다. 이러한 문제점을 분석하기 위해 회귀적 방법 아래 법철학자인 존 롤즈의
관점에서 정의란 무엇이며 이를 실현하기 위해 법의 역할, 특히 형법이 어떤 원
리 아래 사회에서 작동되어야 하는지를 살펴보고자 한다. 그러므로 이를 통해 사
회정의 실현이란 목적에 맞게 형법의 기본원칙을 재음미해보고 본질적 목적에 맞
은 방향으로 현행 형법의 역할과 기준을 재검토할 수 있을 것이다.
본 논문은 현대의 대표적인 철학자인 존 롤즈 정의론을 중심으로 법률 제
도를 분석한 후 현행 형법의 죄형법정주의의 원칙들과 일치하는 신조가 있는
지, 그리고 있다면 어떤 점이 유사하고 차이가 보이는지를 비교 검토하고자 한
다. 먼저 II-1에서는 존 롤즈의 대표저서인 정의론, 특히 ‘제38절 법의 지배’
를 면밀히 분석하여 정의를 위한 법과 법률 제도는 무엇이며 개인의 자유와 법
률 제도 사이 어떤 상관관계를 가지고 있는지 검토할 것이다. 이후 II-2에서는
롤즈의 관점에서 정의를 위해 법에 적용되는 신조가 어떤 것이 있는지 살펴볼
것이다. III에서는 법의 적용에 있어 지켜져야 할 신조와 현행 형법의 죄형법정
주의를 비교하여 접근하고자 한다. 이를 통해 롤즈의 정의론적 관점에서 정의
로운 사회를 위한 원칙이 형법에서 근간으로 하고 있는 기본원칙들과 얼마나
유사한지와 다른 차이점은 무엇인지를 확인함으로써 정의에 대해 그리고 형법
의 기본원칙에 대해 기존과 다른 관점에서 재검토하고자 한다.

Ⅱ. 존 롤즈의 관점에서 바라본 법의 개념과 원칙

1. 법의 정의(Definition) 및 자유와의 관계
존 롤즈에 따르면 “공공 규칙의 일관되고 공평한 운용이 법적 체계에 적용될
경우 법의 지배(rule of law)가”19) 달성된다고 언급했다. 이때 롤즈가 생각하
는 법률 제도의 정의를 도출할 수 있다. 즉 법률 제도는 ‘공공 규칙20)의 일관
19) 존 롤즈, 정의론 , 황경식 역, 이학사, 2011, 318면.
20) “법질서를 공공 규칙의 체계로 생각하는 것의 요지는 그렇게 함으로써 우리가 합법성
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되고 공평한 운용을 가진 법적 체계’라고 볼 수 있다. 조금 더 면밀히 분석해보
면 어느 특정 대상이나 그룹에 한정된 것21)이 아닌 한 사회에 모두에게 공공
연하게 인정되는 규칙22)을 의미하며 지위와 신분을 막론하고 그 사회에 속한
대중 모두에게 공평하게 적용되는 법적 체계를 의미한다고 해석할 수 있다. 게
다가 그는 법을 개인의 자유23)와 함께 검토하고자 했다.24) 그에 따르면 법이
란 “합리적 인간들25)에게 제시되어 그들의 행위를 규제하고 사회적 협동의 구
조를 제공해주기 위한 공공 규칙의 강제 질서이다”26). 다시 말해 법은 개인의
자유를 억압할 수 있는 강제 규범으로 사회를 위해 개인의 행위를 규제하는 것
으로 해석할 수 있다. 롤즈는 이러한 법의 적용을 통해 정의가 실현되었을 때
“규칙성으로서의 정의” 또는 “형식적 정의”가 실현되었다고 보았다.27) 롤즈는
자유를 “제도에 의해 규정된 권리와 의무들의 복합체”28)라고 보았다. 이 말을
통해 자유를 재정의해보면 자유는 법을 통해 인간이 누려야 할 최소한의 기본
의 원칙과 결부된 신조를 도출할 수 있다는 점” 때문이다, 존 롤즈(황경식 역), 앞의
책, 320면.
21) “재판 과정에 있어서 특정한 집단을 차별 대우하기 위해 편견이나 사심에 의해 교묘
하게 이루어지는 사소한 왜곡 상태”, 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 318면.
22) 롤즈는 사적 조직에 의한 구속은 엄격히 제한되어야 한다고 언급했다, 존 롤즈(황경
식 역), 앞의 책, 319면.
23) 정의를 설명하는데 법을 고찰하는 목적 중 하나는 자유의 우선성을 밝히는 것이다,
존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 318면.
24) 롤즈는 정의를 실현시키기 위해 자유가 안전하게 확보되어야 되는 것을 전제로 했다,
전해정, “사회복지, 사회정의론, 합리성-롤즈의 정의론에 대한 비판적 기초연구-”,
법철학연구 제16권 제2호(한국법철학회), 2013, 90면; “롤즈는 정치적 자유주의
자들의 주장처럼 자유를 매우 중요하게 생각했다. 그는 각 개인의 생활수준에도 관
심을 가졌다”, 이종선, “존 롤즈의 정의론의 의미와 한계에 대한 고찰”, 백석대학교
기독교전문대학원 석사학위논문, 2007, 10면.
25) 롤즈는 ‘합리성’에 대해 “어떤 사람이 그가 얼마나 알고 있는가에 달려 있는 것이 아
닌, 아무리 불충분하더라도 그가 알고 있는 정보로부터 그가 얼마나 잘 추론하고 있
는가에 달려 있다고 대답할 수 있다. 우리가 우리의 여건을 직시하여 우리가 할 수
있는 최선을 다하게 되면 우리의 결정은 충분히 합리적인 것이 된다. 그래서 당사자
들은 사실상 합리적인 결정을 할 수 있”는 것이라고 언급했다, 존 롤즈(황경식 역),
앞의 책, 514면.
26) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 318-319면.
27) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 318면.
28) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 323면.
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적인 권리를 보장받는 동시에 사회에 해로운 것, 즉 법으로 하지 말아야 하는
것을 규정함으로써 존재하는 것이라 유추할 수 있다.29) 이러한 자유라면 타인
들은 그 자유를 침해하지 않아야 할 의무를 가지고 있다고 그는 생각한다. 이
는 다음의 문장을 통해 확인할 수 있다 : “여러 가지 자유는 우리가 원하는 경
우에 선택할 수 있는 여러 행위를 명시해주며 자유의 본성에 비추어 합당한 경
우 타인들은 그 행위에 관해서 방해하지 않아야 할 의무를 갖게 된다.”30) “그
러나 만일 법 조항이 애매하고 불명확함으로 인해 ‘법이 없다면 벌도 없다
(Nullum crimen sine lege)’는 신조가 지켜지지 않는다면 우리가 자유로이
행할 수 있는 것 역시 애매하고 불명확하게 된다.”31) 다시 말해 ‘법이 없다면
벌도 없다(Nullum crimen sine lege)’라는 아래 나오게 될 신조, 즉 롤즈의
정의론적 관점에서 바라본 법의 기본원칙이 지켜지지 않을 시에는 자유 또한
불명확함 속에 빠지게 된다는 것이다.32) 이는 곧 인간의 본성인 두려움과 연결
되는데 롤즈는 “그것이 불확실한 만큼 자유는 그 행위에 대한 상당한 두려움으
로 인해 제한받게 되고”33) 그러므로 “자유를 소유하고 그것을 행사하는 데 있
어 확신을 갖기 위해서 질서정연한 사회의 시민들은 일반적으로 법의 지배가
합법성의 원칙34) 아래 유지되기를 원한다”35)고 생각했다. 이는 즉 합법성의
원칙이라는 합의 속에 확고한 기초 아래 신조인 기본원칙이 지켜지지 않는다
면, 자유 또한 불명확해지므로 사회의 구성원들은 상당한 두려움 속에서 헤매
게 된다고 언급하며 자유와 법의 관계를 설명하고 있다.
그는 형벌 제도에 관해서도 설명하고 있다. 롤즈에 따르면 “형벌 제도가 대표
29) “개개인들은 자신의 자유의 일부를 희생해서라도 그 나머지 자유의 몫을 평온하고 안
전하게 누리기를” 희망한다. 그러므로 각 개인들은 법으로 규정된 행위 이외의 행위
를 자유롭게 함으로써 그들의 자유를 누리고자 한다, 체사레 벡카리아, 범죄와 형벌 ,
박영사, 2006, 11면.
30) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 323면.
31) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 323-324면.
32) “근대형법의 기본원칙은 인간의 자유를 확보하기 위하여 반드시 필요한 원칙”이다,
주호노, “형법에 있어서의 기본원칙”, 경희법학 제51권 제3호(경희법학연구소),
2016, 114면.
33) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 324면.
34) “합법성의 원칙은 자신들을 위해서 최대의 평등한 자유를 확보하고자 하는 합리적인
인간들의 합의 속에 확고한 기초를 갖고 있다”, 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 324면.
35) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 324면.
224 法學論叢 第26輯 第1號
적인 시민의 자유를 그르치게 될 가능성에 의해 판단될 그의 자유에 대한 위
협”36)이라 언급하였다. 이는 형벌이 자칫 자유를 억압할 수 있는 도구로 사용
될 수 있다는 우려를 제기하는 것처럼 보인다. 이에 그는 “강제 기관을 설치하
는 것이 합리적이기 위해서는 이러한 불리한 점이 불안정에서 오는 자유의 상
실보다 작아야 한다는 것”37)을 지적하였다. 즉 형벌 제도가 자유를 억압할 수
있는 도구로써 사용될 수 있음에도 불구하고 이를 정당화 시킬 수 있는 경우는
자유에 대한 불안감을 주는 것보다 더 합리성이 큰 때라고 볼 수 있다.38) 나아
가 형벌 제도가 자유에 대한 불안감보다 더 합리적인 경우라면 최선의 체제가
되기 위해서는 이러한 위험들을 극소화시켜야 된다고 주장했다.39) 그러므로 롤
즈는 무엇보다 “강제 기관40)이 필요하기는 하지만 분명히 중요한 것은 그 기관
의 활동 방향을 명확히 규정하는 일”41)이라고 보았다.42) 그는 이렇게 목적과
규정을 명확히 함으로써 “시민들은 처벌하는 것을 알고 자신들이 그것을 행하거
나 하지 않을 능력을 갖고 있음을 깨달아 그들 스스로 적절하게 자신들의 계획
을 설계할 수 있을 것”43)이라 주장했다. 다시 말해 형벌 제도의 목적과 규정이
명확히 확립됨으로써 시민들은 무엇을 해야 하고 무엇을 하지 말아야 하는 기
준을 세워, 하지 말아야 하는 것을 하지 않음으로써 합리적인 형벌 제도 아래
자유를 불안감 없이 누릴 수 있게 된다고 해석할 수 있다.
2. 법에 적용되는 신조
다음으로 위에서 언급한 신조44)45)들에 대해 살펴보면 롤즈는 법 체계를 “해
36) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 325면.
37) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 325면.
38) 롤즈는 “다른 조건이 동일하다고 할 경우 자유에 대한 위협은 법이 합법성 원칙에 따
라 공평하고 규칙적으로 운용될 때 보다 작아질 것”이라고 보았다, 존 롤즈(황경식
역), 앞의 책, 325면.
39) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 325면.
40) 강제 기관은 형벌 제도를 의미한다.
41) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 325면.
42) 롤즈는 “만일 시민들이 법이 무엇인가를 알 수 없고 그들에게 그 지침을 고려할 공정
한 기회도 주어지지 않는다면 형벌 제도가 그들에게 적용되어서는 안 된다”고 보았
다, 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 326면.
43) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 325면.
 존 롤즈의 정의론 에 입각한 법률 제도 분석 및 죄형법정주의와의 비교 검토 225
야 한다(ought)는 말은 할 수 있다(can)를 함축한다는 신조로부터 시작”46)한
다고 보았다. 그에 따르면 이 신조로부터 법 체계의 몇 가지 특징들을 찾을 수
있는데, 그에 대한 첫 번째로 “법의 지배가 요구하고 금지하는 행위는 사람들이
합당하게 행하거나 피하리라고 기대될 수 있는 종류의 행위여야 한다는 것이
다.”47) 다시 말해 법에서 규정하고 있는 행위들은 먼저 사람들의 행위 즉 사람
을 통해서 도출될 수 있는 움직임48)이어야 하고 금지하고자 하는 행위 또는
의무가 부여된 행위는 사람들의 평균적 시각으로 바라봤을 때 당연히 즉 합당
하게 금지 또는 행할 수 있는 행위여야 함을 의미한다. 여기서 ‘의무가 부여된
행위’를 포함 시킨 이유는 법이 반드시 사람의 행위를 금지함을 의미하지는 않
기 때문이다. 법이 의무를 부여할 수 있는 행위규정 또한 포함하고 있음을 의
미하고 있는데, 예를 들어 부작위범이 이의 경우에 해당한다. 부작위범은 자신
이 해야 하는 보증인적 지위를 가졌음에도 불구하고 행하지 않았기 때문에 형
사처벌을 피할 수 없다. 즉 법으로 행위를 해야 하는 의무가 부여된 자라면 처
벌을 피하기 위해 부여된 행위를 시행하여야 형사책임을 지지 않는다. 두 번째
로 “‘해야 한다’는 ‘할 수 있다’를 함축한다는 관념은 법을 제정하고 명령을 부여
하는 사람들도 성실하게 그 임무를 행한다는 관념이다.”49) 이는 누구든지 사회
의 구성원이라면 평등하게 법을 성실히 지켜야 한다는 공평함을 의미한다. 그
누군가가 입법자든 재판관이든 상관없이 공평하게 의무가 부여되어야 하고 그
들 또한 “법이 지켜질 수 있다는 것을 믿고 있어야 한다.”50) 즉 법은 모든 이
에게 적용되어야 하며 법을 지키는 구성원들 또한 이 법을 지켜야 한다는 믿음
44) 신조는 원문에서 ‘percept’으로 표기되어 있다. 이는 사전적 의미로 ‘어떤 지각 또는
인식을 통한 결과’를 의미한다, John Rawls, A Theory of Justice, The
Belknap Press of Harvard University Press, 1999, 208 page.
45) 정의로운 사회의 기본 구조를 지배하는 도덕적 원칙들을 세움으로써 정의를 설명하
고자 했다, Chandran Kukathas.Philip Pettit, A Theory of Justice and its
Critics , Stanford University Press, 1990, 36 page.
46) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 320면.
47) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 320면.
48) “합리적인 인간들에게 그들의 행위를 규제하도록 제시된 규칙의 체계는 그 자체가 그들
이 할 수 있거나 없는 것에 관한 것이다.”“법규를 시행함에 있어서 법 체계는 수행 불가
능성을 상관없는 것을 간주할 수 없다”, 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 320-321면.
49) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 320면.
50) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 320면.
226 法學論叢 第26輯 第1號
을 가지고 있어야 한다. 이는 다음의 문장에서 유추할 수 있다 : “나아가서 당
국도 성실하게 움직여야 할 뿐만 아니라 그들의 성실성이 그들의 입법에 복종
하는 사람들에 의해 인정받아야 한다.”51) 구성원들의 믿음 또는 인정을 받기
위해서 위에서 언급한 바와 같이 ‘합당하게 행하거나 피하리라고 기대될 수 있
는 종류의 행위여야’만 하고 “일반적으로 믿어지는 경우에만 법과 명령으로 받
아들여진다.”52)53)
롤즈에 따르면 “법의 지배는 ‘유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 또
다른 신조”54)를 가지고 있다고 주장했다. 이때 그는 유사성의 개념을 하나의
원칙으로 바라보고 있다. 이는 “유사성의 기준이 법규 그 자체나 그것을 해석하
기 위해 사용되는 원칙들에 의해서 주어진다고 가정해야 하기 때문이다”55)라는
문장을 통해 확인 가능하다. 다시 정리해보면 이 세상에는 여러 사례들이 발생
하는 데 이때 법은 모든 경우들의 다양성을 포섭할 수 없다. 하지만 법규범과
같이 유사성이라는 하나의 기준을 세워 이에 또는 유사성을 적용되는 원칙들에
벗어나지 않고 최대한 유사하게 해석해야 한다는 의미이다. 그러므로 롤즈는
“‘유사한 경우에 유사한 결정이 이루어진다’는 신조는 재판관과 다른 당국자들의
재량을 제한한다”56)고 주장했다. 즉 법은 최대한 법에 있는 그대로 적용해야
하며 재판관의 자유재량은 최소화시켜야 한다는 의미로 해석할 수 있다. “그러
한 신조로 인해 그들은 관련된 법규나 원칙에 의거해서 자신들이 사람들 사이
에서 만드는 구별들을 정당화하지 않을 수 없게 된다.57) 다시 말해 이러한 최
소화는 사람들 사이 존재하는 차이를 정당화에 기여한다. 롤즈는 “만일 이러한
신조가 지켜지지 않는다면 인간은 법규를 통해서 자신의 행위를 규제할 수가
없을 것이라”58)고 생각했다. 예를 들어 “사례들의 수가 증대함에 따라 편파적
인 판단에 의해 분별 있는 판단에 대한 합리적 논증을 하기는 더욱 어려워지며
51) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 320면.
52) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 320면.
53) 롤즈는 “만약 이것이 의심스러운 경우 당국자들의 조치는 아마도 행위를 규제해주는
것 이외의 다른 목적을 갖고 있을 것이”라 간주하고 있다, 존 롤즈(황경식 역), 앞의
책, 320-321면.
54) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 321면.
55) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 321면.
56) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 321면.
57) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 321면.
58) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 321면.
 존 롤즈의 정의론 에 입각한 법률 제도 분석 및 죄형법정주의와의 비교 검토 227
그렇게 하고자 하는 시도는 더욱 설득력을 잃게”59) 될 수 있다.
롤즈는 “‘법이 없다면 벌도 없다(Nullum crimen sine lege)라는 신조’와 그
것이 함축하는 요구 조항 역시 법적 체계의 관념에서 나온다”60)고 보았다. 다
시 말해 법은 명확한 처벌근거로써 작용하며, 법에 규정되지 않은 행위 또는
회피는 범죄로 보지 않으므로 처벌할 수 없다는 신조로 해석할 수 있다. 게다
가 그에 따르면 “이러한 신조가 요구하는 것은 법이란 알려지고 분명히 공표되
어야 하며 그 의미가 명백하게 규정되어야 하고, 법규는 그 언표나 의도에 있
어서 일반적이어야 하며, 분명히 이름이 밝혀질 수 있는 어떤 특정 개인을 해
치는 방식으로 사용되어서는 안 된다”61)고 언급했다. 즉 법은 모든 대중들에게
어떻게 규정되어있는지 알려져야 하고 반대로 대중들 또한 규정을 알 권리가
있다는 전제가 깔려있다고 해석할 수 있다. 이때 규정은 대중들 각각의 개인들
마다 다르게 해석될 수 있는 것처럼 규정되어서는 안 되고 어떤 개인이 그 규
정을 보았을 때 동일하게 이해할 수 있도록 명백성을 가져야한다.62) 다시 말해
대중들의 평균적 시각으로 동일하게 규정이 해석되어야 한다는 말로 법 규정
내에 일반성 또는 평균성이 포함되어야 한다는 의미이다. 이와 함께 어떤 한
사람에게 불리하고 또 다른 어떤 이에게는 유리하게 작용되어서는 안된다는 의
미 또한 위의 글에서 유추할 수 있다. 특히 무거운 범죄에 대해 롤즈는 “적어도
보다 엄격하게 해석되어야”63)한다고 보아 중대한 범죄일수록 죄의 판단과 처벌
에 신중성을 더해야 한다고 주장했다. 또한 “형법은 법이 적용되는 이들에게 불
리하게 하는 소급 효력을 가져서는 안 된다”64)고 덧붙였다. 즉 피고인에게 유
리할 때는 가능하지만 불리하게 작용할 경우에는 소급효 금지원칙이 적용된다
고 해석할 수 있다.65) 그는 이러한 “요구조항들은 공공 법규에 의해 행위를 규
59) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 321면.
60) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 322면.
61) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 322면.
62) “법조문들이 명하고 금하는 내용이 명확하지 않을 경우에 시민들은 어떻게 행동해야
할지를 모를 것이기 때문이다”, 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 322면
63) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 322면
64) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 322면
65) 롤즈는 “우연적인 사권 상실이나 소급 입법이 있을 수도 있으나 이러한 것들이 체제
의 지배적이거나 특징적인 면모일 수는 없으며, 그렇지 않다면 그 체제는 다른 목적
을 가졌음에 틀림없다”고 주장했다. 그 이유는 “그 법규가 합법적인 기대의 기초를
제공함으로써 사회적 행위를 규제하는 데 사용되지 않을 것이기 때문”이다, 존 롤즈
228 法學論叢 第26輯 第1號
제한다는 관념 속에 내포되어 있다”66)고 보면서 법 적용에 필요한 기본원칙들
을 설명했다.

Ⅲ. 존 롤즈의 법에 적용되는 신조와 죄형법정주의 비교 검토

1. 신조와 원칙 1 : ‘유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는
신조와 유추 해석금지의 원칙
롤즈는 법의 적용에 있어 몇 가지 원칙들을 위에서 언급했다. 그 중 하나는
‘유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조이다. 이 신조는 말 그대로 유
사한 경우에는 최대한 유사하게 다루어 해석해야 한다는 의미이다. 법은 모든
경우의 수를 전부 내포할 수 없는 반면 사건은 다양하게 발생한다. 사건이 다
양하고 복잡할수록 재판관이 사건을 어떻게 바라보고 어떤 관점에서 법 규정을
해석하는지에 따라 사건의 판결이 달라진다. 이때 롤즈는 최대한 재판관의 자
의적인 판결에 따라 달라질 수 있는 가능성의 범위를 최소화시키고자 하는 것
처럼 보인다. 다시 정리해 보자면 법이 한 사건에 대해 정확히 규정하고 있지
않는 경우, 그 사건을 해결하기 위해 가장 유사한 법 규정을 적용시키게 되는
데 이 경우에 그 유사한 법 규정의 의미나 취지가 재판관의 해석에 따라 달라
지지 않도록 최대한 유사하게 취급되어야 한다는 원칙이라 해석할 수 있다. 그
러므로 이를 통해 롤즈는 정의를 실현시킬 수 있다고 주장했다. 이는
법의 지배는 또한 유사한 경우는 유사하게 취급되어야 한다는 신조를 의
미하기도 한다. 만일 이러한 신조가 지켜지지 않는다면 인간은 법규를 통
해서 자신의 행위를 규제할 수가 없을 것이다. 왜냐하면 우리는 유사성의
기준이 법규 그 자체나 그것을 해석하기 위해 사용되는 원칙들에 의해서
주어진다고 가정해야 하기 때문이다. 유사한 경우에 유사한 결정이 이루어
진다는 신조는 재판관과 다른 당국자들의 재량을 제한해준다는 의미가 있
다. 그러한 신조로 인해 그들은 관련된 법규나 원칙에 의거해서 자신들이
사람들 사이에서 만드는 구별들을 정당화하지 않을 수 없게 된다67)
(황경식 역), 앞의 책, 322면.
66) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 322면.
 존 롤즈의 정의론 에 입각한 법률 제도 분석 및 죄형법정주의와의 비교 검토 229
라는 문장에서 유추할 수 있다.
이 ‘유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조는 현행 형법의 가장 근
간이 되고 있는 죄형법정주의의 유추해석금지원칙68)과 관련 있다. 현행 형법에
서의 “유추해석이란 두 개의 사건이 유사한 경우 한 사건에 적용되는 법 규정을
다른 사건에도 적용하는 것”69)을 의미한다. 즉 두 개의 사건 사이에 유사한 상
황이라면 다른 법 규정이 없는 이상 한 사건에 적용되는 규정을 다른 유사한
상황에도 적용될 수 있다는 것이다. 이 뿐만 아니라 일정한 사항의 유사한 경
우 또한 유추해석의 정의에 포함시키고 있다. 다시 말해 “일정한 사항을 직접
규정하고 있는 법규가 없는 경우 그와 가장 유사한 사항을 규정하고 있는 법규
를 적용하는 것”70)을 의미한다고 볼 수 있다. 이러한 유추해석을 하게 되는 이
유는 입결의 흠결에 대한 문제에 직면하기 때문이다. “입결의 흠결이란 적용할
법 규범이 없어서 법관이 구체적인 사실관계를 법 규범에 포섭시킬 수 없는 상
황을 가리킨다.”71) 이는 명확성의 원칙과 법률해석에 있어 반대의 측면에 위치
하고 있다.72) 그러므로 현행 형법은 유추해석금지의 원칙을 규정하고 있는데,
유추해석금지의 원칙이란 사건이 유사한 경우 또는 특정 사항이나 구성요건이
유사한 경우 그 유사한 경우에 적용되는 법 규범을 해당 경우에 적용함을 금지
한다는 원칙이라 정의할 수 있다. 이때 “실정법 적용을 위해 불가피한 허용되는
법 해석과 허용되지 않는 유추해석은 구별되어야 한다.”73) 즉 “형법이 갖는 보
장적 기능을 훼손하지 않는 범위 내에서만 허용되는 법 해석과 해석을 통하여
법의 흠결부분을 보충하여 구성요건을 창설하거나 형벌을 가중하는 새로운 법
규범의 형성이나 창조”74)하는 유추해석과의 경계를 분명히 해야 함을 의미한

67) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 321면.

68) “유추해석이란 ‘자연법에 입각한 형사법률’의 의미, 즉 정당한 형사법률문언의 일상의
규범적 의미에 ‘합치하지 않는 해석’을 의미한다”, 조천수 “실질적 법치국가와 형법-
형법의 목적과 죄형법정주의에 대한 법철학적 이해-”, 형사법연구 제12권(한국형
사법학회), 1999, 230면.
69) 오영근, 형법총론 , 제3판, 박영사, 2014, 37면; 김성돈, 형법총론, 제4판(성균
관대학교 출판사), 2015, 71면.
70) 오영근, 앞의 책, 37면.
71) 신동운, 형법총론 , 제10판, 법문사, 2017, 29면.
72) 이재상.장영민.강동범, 형법총론 , 제10판, 박영사, 2017, 28면.
73) 박상기.전지연, 총론·각론 강의 형법학 , 제4판, 집현재, 2018, 19면.
74) 박상기.전지연, 앞의 책, 18면.
230 法學論叢 第26輯 第1號
다. 이를 금지하는 이유는 죄형법정주의의 목적과 관련 있다. 2013년 대법원
판례75)에 따르면
죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를
보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지
에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규 의
미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는
것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다
고 판시했다.
롤즈의 ‘유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조와 현행 형법의 죄
형법정주의 내 유추해석금지의 원칙은 해당 사건에 법 규정이 존재하지 않을
때 그 사건이 법 규정이 있는 경우와 유사할 때 어떻게 태도를 취하는 지와 관
련 있다. 먼저 롤즈의 ‘유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조는 현대
사회의 복잡성으로 인해 발생하고 있는 다양한 경우들에 대해 법률이 모든 경
우를 구체적으로 규정할 수 없기 때문에 법률이 규정하지 못한 요소나 사항 또
는 법률에 모호성이 있는 경우, 법관의 자의적 판단으로 결정하는 것이 아닌
다른 유사한 규정 또는 판례들과 최대한 유사하게 따라야 한다는 원칙이라 해
석할 수 있다. 이때 ‘최대한’이라 표현한 이유는 유사성에 대한 정도가 차이 날
경우 재판관이나 당국자들의 재량이 과대하게 커져 자의적 판결이 날 수 있음
을 문제점으로 롤즈는 지적하였기 때문이다. 이 신조는 유사한 경우 최대한 유
사하게 취급, 즉 최소한의 유추해석을 허용하고 있어 보인다. 반면 죄형법정주
의의 유추해석금지의 원칙은 두 사건의 상황이 유사한 경우뿐만 아니라 일정
조건이 유사한 경우까지 금지하고 있다. 다만 허용가능한 법 해석과 허용되지
않는 유추해석과는 차이를 두고 있다. 즉 롤즈의 ‘유사한 경우에 유사하게 취급
되어야 한다’는 신조와 현행 형법의 죄형법정주의 내 유추해석금지의 원칙은 어
떤 두 사건의 유사성이 존재하는 경우 법 규정의 적용에 있어 최소한의 유추해
석을 허용하고 있는 태도와 최소한의 유추해석뿐만 아니라 어떤 조건조차 허용
하지 않는 태도에서 차이 나 보인다76). 조금 더 세밀하게 각 신조와 원칙의 주
75) 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결.
76) 현대와 반대로 “동양의 전통법(당률)에 있어서 유추해석을 전면적으로 인정하고 있
다. 그 대표적인 규정이 바로 단죄무정죄이다”, 진희권, “전통법에 있어서 죄형법정주
의에 반하는 규정의 재해석”, 형사정책연구 , 제42호(한국형사정책연구원), 2000,
 존 롤즈의 정의론 에 입각한 법률 제도 분석 및 죄형법정주의와의 비교 검토 231
장 및 채택 취지를 살펴보면 먼저 롤즈의 유사한 경우에 유사하게 취급되어야
한다’는 신조는 “인간은 법규를 통해서 자신의 행위를 규제할 수가 없을”77) 것
이라 생각했기 때문이다. 다시 말해 사회의 구성원들은 법 규정이 명확히 규정
되어 있을 때 자신이 법으로 규정된 행위 이외 다른 모든 행위를 할 수 있다는
기준이 세워지게 된다. 그렇지 않으면 시민들은 자유에 대한 불확실함 속에 자
유는 제한받기 때문이다.78) 그러므로 법 흠결 때문에 자유의 불확실함을 방지
하기 위해 롤즈는 ‘유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조를 주장했
을 것으로 유추할 수 있다. 반면 유추해석금지의 원칙은 유추해석을 하는 경우
“국회가 아닌 ‘해석자 혹은 법관에 의한 입법’을 의미하므로 헌법상의 권력분립
정신에 위반하는 것”79)으로 간주 된다. 하지만 롤즈가 주장한 ‘유사한 경우에
유사하게 취급되어야 한다’는 신조의 주장 근거와 같이 법 흠결로 인한 사회 또
는 사회의 구성원에게 해로운 행위를 처벌할 수 없거나 무엇을 행하고 하지 말
아야 되는지 기준을 세울 수 없어 혼란에 빠지게 되는 문제가 발생할 수 있다.
그럼에도 불구하고 현행 형법이 유추해석금지의 원칙을 기본원칙으로 삼은 이
유는
유추해석은 형벌권의 범위를 확장하고, 일반국민이 그 규정에서 예상할 수
없는 형벌을 받을 가능성을 높여 법적 안정성과 형법의 보장적 기능을 침
해하게 되고 ‘나무는 보되 숲은 보지 못하는’ 잘못을 범할 수 있기 때문이
다. 따라서 설사 반사회적이고 비난가능한 행위라고 하더라도 처벌법규가
없는 경우에는 유추해석으로 벌할 것이 아니라 새로운 처벌법규를 제정하
여 해결해야 한다. 이 경우 처벌법규가 제정될 때까지는 비난가능한 행위
를 처벌하지 못하는 문제가 있지만, 그것은 법의 해석·적용자가 아닌 입법
부가 해결해야 할 문제이다.80)
이러한 점을 통해서 롤즈가 주장하는 ‘유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한
다’는 신조와 죄형법정주의의 유추해석금지의 원칙 간에 차이를 확인할 수 있다.

127면.
77) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 321면.
78) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 324면.
79) 오영근, 앞의 책, 38면.
80) 오영근, 앞의 책, 38면.
232 法學論叢 第26輯 第1號
2. 신조와 원칙 2 : ‘법이 없다면 벌도 없다(Nullum crimen
sine lege)’는 신조와 법률주의(성문법주의)
롤즈의 또 다른 신조 중 하나는 ‘법이 없다면 벌도 없다(Nullum crimen
sine lege)’는 신조이다. 이 신조는 법으로 규정되지 않으면 처벌할 수 없다는
원칙이다. 즉 어떤 행위 또는 회피가 법으로 규정되어 있지 않다면 그 어떤 것
도 범죄로 보지 않으므로 그 행위나 회피를 한 자에 대해서는 처벌할 수 없으
므로 처벌근거를 명확히 규정해야 한다는 의미로 해석할 수 있다. 이때 ‘명확히’
의 기준은 일반인의 기준에서 동일하게 해석될 수 있을 정도를 의미한다. 또한
롤즈는 입법자가 법으로 규정만 해놓고 그 사실을 감춘다면 이 또한 법으로 받
아들여서도 안된다고 주장했다. 그는 “법이란 알려지고 분명히 공표되어야”81)
한다고 언급했다. 즉 모든 국민들이 알 수 있도록 또는 최소한 인지할 수 있도
록 공공연하게 법이 제정되었음을 알려야 한다는 의미이다.
롤즈가 주장한 ‘법이 없다면 벌도 없다(Nullum crimen sine lege)’는 신조
는 현행 형법의 죄형법정주의 내에 존재하는 법률주의(성문법주의)와 유사하
다. 법률주의(성문법주의)란 “범죄와 형벌은 반드시 성문법률에 규정되어야 한
다는 원칙이다.”82) 반대로 성문으로 법률을 규정하고 있지 않으면 그 행위를
범죄로 간주할 수 없고 형벌로 처벌할 수 없다는 의미와 동일하게 해석될 수
있다.83) 법률주의(성문법주의)의 의의는 “반드시 국회가 제정한 법률에 규정되
어야 하고 명령·규칙·자치법규 등에 의해 범죄와 형벌을 규정할 수 없다면 관습
법은 형법의 직접적 법원이 될 수 없다”84)는 것이다. 그러므로 이 법률주의(성
문법주의)는 관습형법의 금지원칙 또한 내포하고 있다고 해석할 수 있다. 관습
형법의 금지원칙의 내용을 살펴보면

형법에서는 민법이나 상법과 달리 관습법에 의한 구성요건의 창설이나 형

의 가중이 금지되며, 오로지 입법의 형식에 의해서만 범죄와 형벌이 정해
져야 한다. 관습형법을 금지하는 이유는 성문의 제정법이 아니므로 그 개
81) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 322면.
82) 오영근, 앞의 책, 28면.
83) “만약 미리 규정되어있지 않은 법에 의해 처벌된다면 시민들의 자유는 심각하게 위협
될 것이다”, Bernard Bouloc.Haritini Matsopoulou, Droit pénal général et
procédure pénale , 19e étition, Sirey, 2014, 54 page.
84) 오영근, 앞의 책, 28면.
 존 롤즈의 정의론 에 입각한 법률 제도 분석 및 죄형법정주의와의 비교 검토 233
념과 범위가 명확하지 않은 결과 국민이 그 내용을 인식하기 어려워 만일
이를 인정하게 되면 형법의 예측가능성과 보장적 기능이 무너질 위험이
있기 때문이다.85)
즉 개념이나 범위가 명확하지 않은 관습법의 경우 사회의 구성원이 그 내용
을 알기 힘들거나 사람 또는 지역마다 다르게 해석될 수 있기 때문에 명확하지
않은 법은 형법에서 처벌을 위한 법으로 간주하기 어려우므로 국회가 제정한
법률만을 법으로 보아 이외 다른 나머지 법률은 처벌의 근거로 하는 규정으로
보기 어렵다는 의미이다. 다시 말해 불명확하거나 존재하지 않는 법률은 법률
주의(성문법주의)에 의해 형법에서 처벌의 근거가 되지 못한다.
롤즈가 주장하는 ‘법이 없다면 벌도 없다(Nullum crimen sine lege)’는 신
조와 죄형법정주의의 법률주의(성문법주의)는 법률의 존재유무에 따라 처벌의
근거로 작용할 수 있는지를 판단한다는 점에서 유사하다. 유사성의 정도를 살
펴보면 거의 동일한 어원에서 왔다고 보여진다. 그 근거에 대해 살펴보면 ‘법이
없다면 벌도 없다(Nullum crimen sine lege)’는 신조는 라틴어에서 그 어원
을 따왔다. 즉 롤즈가 직접 이 신조를 창조한 것처럼은 보이지 않는다. 현행 형
법에서 적용하고 있는 죄형법정주의의 법률주의(성문법주의)의 어원은 포이어
바하의 표현에서 유래되었다고 볼 수 있다. 이는 “포이어바흐가 표현한 “법률이
없으면 범죄도 없고, 형벌도 없다”(nullum crimen, nulla poena sine lege)
는 말은 죄형법정주의를 가장 선명하게 표현한 것”86)으로 많은 학자들에게 인
식되고 있기 때문이다. 비록 롤즈의 ‘법이 없다면 벌도 없다(Nullum crimen
sine lege)’는 신조가 포이어바하의 말을 인용했는지는 언급되어 있지 않다. 하
지만 라틴어의 어원을 비교해봤을 때 이 신조와 원칙이 동일한 어원이라는 것
을 유추할 수 있다. 차이점에 관해 살펴보면 법률주의(성문법주의)에서는 관습
법으로 존재하거나 국회에서 법률로 제정되지 않은 규정 등과 같이 법이 존재
하지 않은 경우, 형법에서 처벌할 수 있는 근거의 법률로 보지 않고 있다. 하지
만 롤즈가 주장하는 ‘법이 없다면 벌도 없다(Nullum crimen sine lege)’는
신조에서는 단지 법률이 존재하지 않는 경우에 대해 언급되어 있을 뿐 명확성
의 정도나 반드시 국회를 거친 법률만을 처벌 근거의 법률로 보는지에 대해서
는 그 근거를 찾을 수 없다.
85) 박상기.전지연, 앞의 책, 14면.
86) 박상기.전지연, 앞의 책, 13면.
234 法學論叢 第26輯 第1號
3. 신조와 원칙 3 : ‘피고인에게 불리한 소급 효력을 가져서는
안 된다’는 신조와 소급효금지의 원칙
세 번째 비교하고자 하는 신조와 원칙은 앞의 두 개의 신조와 원칙보다 간단
하다. 롤즈는 이 ‘피고인에게 불리한 소급 효력을 가져서는 안 된다’는 신조를
다음과 같이 단지 한 줄로 언급하고 있다 : “형법은 법이 적용되는 이들에게 불
리하게 하는 소급 효력을 가져서는 안 된다”87). 이 신조는 법이 적용되는 이,
즉 피고인에게 불리하게 작용할 시 법의 소급효를 인정해서는 안 된다는 신조
이다. 반대로 해석해보면 피고인에게 유리하게 작용할 경우에는 법의 소급효를
인정한다고 해석해보아도 무방해 보인다. 그러므로 행위 시에 존재하는 법률만
을 법률로 인정한다고 볼 수 있다.
롤즈가 주장한 ‘피고인에게 불리한 소급 효력을 가져서는 안 된다’는 신조는
죄형법정주의의 소급효금지의 원칙88)과 유사하다고 볼 수 있다. “소급효금지의
원칙이란 범죄와 그 처벌은 행위 당시의 법률에 의해야 하고 행위 후 제정된
사후법률에 의해 이전의 행위를 처벌해서는 안 된다는 것”89)을 말한다. 즉 범
죄자가 범죄를 행한 시점에서 존재하는 법 규정의 근거에 의해서만 이 행위를
처벌할 수 있음을 말하고 범죄를 범한 이후 제정된 법률을 이전에 발생한 행위
에 적용시켜 처벌하는 것을 금지한다는 원칙이라 해석할 수 있다. 소급효를 금
지하는 이유는 “소급효를 인정하게 되면 국민들의 예측가능성, 법적 안정성이
침해되며,”90) “형법법규가 갖는 의사결정기능이나 행위결정기능이 무의미하게
되기 때문이다”91) 그렇기 때문에 현행 헌법 제13조 1항92)과 현행 형법 제1
조93)에서 이 소급효금지의 원칙을 명문화하고 있다. 특히 형행 형법 제1조 제
87) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 322면.
88) “법률불소급의 원칙에 관한 이론적 다툼은 고대에서부터 시작되었다. 특히 형법영역
에서 죄형법정주의의 파생원칙 내지 현대적 내용의 하나인 소급효금지의 원칙의 구
체적 기원은 계몽주의에 있고, 책임주의, 심리강제설, 법적 안정성 등에 근거를 두고
있다”, 윤상민, “형사제재와 소급효금지의 원칙”, 법학연구 제38집(한국법학회),
2010, 201면.
89) 오영근, 앞의 책, 32면.
90) 오영근, 앞의 책, 32면.
91) 존 롤즈(황경식 역), 앞의 책, 19면.
92) “모든 국민은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지
아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.”
 존 롤즈의 정의론 에 입각한 법률 제도 분석 및 죄형법정주의와의 비교 검토 235
2항은 소급효금지의 원칙의 예외조항인데, 이 조항에 따르면 “범죄 후 법률의
변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때
에는 신법에 의한다”고 규정하고 있다. 즉 형이 구법보다 경한 때에는 소급효가
가능하다고 해석할 수 있다.
‘피고인에게 불리한 소급 효력을 가져서는 안 된다’는 신조와 소급효금지의
원칙은 법률의 소급효를 금지한다는 점에서 유사하다. 이 신조와 현행 형법의
소급효금의 원칙은 동일하다고 해석해도 문제가 없어 보인다. 먼저 이 신조와
원칙 모두 범죄자가 행한 때에 법률이 존재하지 않으면 처벌할 수 없다는 점에
서 동일하다고 해석할 수 있다. 또한 롤즈가 주장한 ‘피고인에게 불리한 소급
효력을 가져서는 안된다’는 신조에서 조건 중 하나는 ‘피고인에게 불리한 때의
소급 효력’을 말한다. 반대로 그에게 유리할 경우에는 소급 효력이 가능하다고
유추할 수 있다. 이와 함께 죄형법정주의의 소급효금지의 원칙 또한 이에 관해
동일한 입장을 취하고 있는데, 그 근거로 현행 형법 제1조 제2항에서 소급효금
지원칙의 예외를 규정하다고 있다. 즉 형이 구법보다 경한 때에는 신법의 적용
을 가능하게 규정함을 롤즈가 주장하는 피고인에게 유리한 경우 소급 효력에
대한 인정함과 동일하게 볼 수 있다.

Ⅳ. 결론 및 시사점 검토
본 논문은 존 롤즈의 정의론에서 정의를 위한 법률 제도는 무엇이며, 개인
의 자유와 어떤 상관관계를 가지고 있는지, 그리고 정의를 위해 법이 어떤 원
칙에 따라 작동되어야 하는지 면밀히 분석한 후 현행 형법의 죄형법정주의의
원칙들과 일치하는 신조가 있는지, 그리고 있다면 어떤 점이 유사하고 차이가
보이는지를 비교 검토하였다. 롤즈에 따르면 법률 제도란 ‘공공 규칙의 일관되
고 공평한 운용이 법적 체계’라고 정의하였다. 즉 법률 제도는 한 사회에 모두
에게 적용되는 사회의 규칙을 말하고 이 규칙은 이들에게 공평하게 적용되는
그러한 체계를 의미한다. 또한 그는 법과 개인의 자유의 상관관계를 검토하였
다. 롤즈에 따르면 자유란 법을 통해 인간이 누려야 할 최소한의 기본적인 권
리를 보장받는 동시에 사회에 해로운 것, 즉 법으로 하지 말아야 하는 것을 규
93) 형법 제1조 제1항에 따르면 “범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다”고 규
정하고 있다.
236 法學論叢 第26輯 第1號
정함으로써 존재하는 것이라고 정의했다. 그러므로 롤즈는 개인이 법이 규정하
는 행위 또는 회피를 하지 않고 자유를 편안히 누리기 위해서는 법 또한 명확
한 기준을 제시해야 한다고 설명했다. 그에 따르면 법이 명확하지 않을 시에는
사회 구성원이 어떤 행위를 해야 하고 하지 말아야 하는지에 대한 기준이 불명
확해지므로 이는 곧 자유의 불확실성과 연결된다고 생각했다. 게다가 형벌 제
도에 관해서도 설명하고 있는데, 그는 형벌 제도가 자유를 억압할 수 있는 도
구로써 사용될 수 있음에도 불구하고 이를 정당화시킬 수 있는 경우는 자유에
대한 불안감을 주는 것보다 더 합리성이 큰 경우여야 하고 나아가 합리성이 더
큰 경우라도 최선의 체제가 되기 위해서 이러한 위협을 극소화시켜야 한다고
주장했다.
이러한 개인의 자유에 대한 불확실성을 막기 위해 롤즈는 다음과 같이 몇 가
지 법의 기본원칙과 같은 신조를 언급하고 있다 : ‘해야 한다(ought)는 말은
할 수 있다(can)를 함축한다’는 신조(1), ‘법의 지배는 유사한 경우에 유사하게
취급되어야 한다’는 신조(2), ‘법이 없다면 벌도 없다(Nullum crimen sine
lege)’는 신조(3), ‘무거운 범죄는 엄격하게 해석해야 한다’는 신조(4), ‘피고인
에게 불리한 소급 효력을 가져서는 안 된다’는 신조(5). 먼저 ‘해야 한다
(ought)는 말은 할 수 있다(can)를 함축한다’는 신조를 살펴보면 법 체계의
두 가지 특징을 살펴볼 수 있다. 이의 첫 번째는 법의 지배가 요구하고 금지하
는 행위는 사람들이 합당하게 행하거나 피하리라고 기대될 수 있는 종류의 행
위여야 한다는 것이고 두 번째는 ‘해야 한다’는 ‘할 수 있다’를 함축한다는 관념
은 법을 제정하고 명령을 부여하는 사람들도 성실하게 그 임무를 행한다는 관
념을 전해준다는 것이다. 두 번째 신조는 ‘법의 지배는 유사한 경우에 유사하게
취급되어야 한다’는 신조로 이는 법 규범과 같이 유사성이라는 하나의 기준을
세워 이에 또는 유사성을 적용되는 원칙들에 벗어나지 않고 최대한 유사하게
해석해야 한다는 의미이다. 세 번째는 ‘법이 없다면 벌도 없다(Nullum
crimen sine lege)’는 신조이다. 이는 법은 명확한 처벌근거로써 법에 규정되
지 않은 행위 또는 회피는 범죄로 보지 않으므로 처벌할 수 없다는 신조이다.
다음으로는 ‘무거운 범죄는 엄격하게 해석해야 한다’는 신조로 이는 중대한 범
죄일수록 죄의 판단과 처벌에 신중성을 더해야 한다는 신조이다. 마지막은 ‘피
고인에게 불리한 소급 효력을 가져서는 안 된다’는 신조이다. 이는 피고인에게
유리할 때는 가능하지만 불리하게 작용할 경우에는 소급효 금지원칙이 적용된
다고 볼 수 있다.
 존 롤즈의 정의론 에 입각한 법률 제도 분석 및 죄형법정주의와의 비교 검토 237
롤즈가 바라 본 법과 자유와의 상관성을 검토한 후 그가 언급한 신조 중 세
가지 신조와 현행 형법의 죄형법정주의의 세 가지 원칙을 비교 접근하였다 :
‘유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조와 유추해석금지의 원칙(1),
‘법이 없다면 벌도 없다(Nullum crimen sine lege)’는 신조와 법률주의(성문
법주의)(2), ‘피고인에게 불리한 소급 효력을 가져서는 안 된다’는 신조와 소급
효금지의 원칙(3). 그 결과 첫 번째 비교 검토를 살펴보았을 때 롤즈가 주장하
는 ‘유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조의 경우 유사한 경우 최대
한 유사하게 취급 즉 최소한의 유추해석을 허용하고 있어 보인 반면 죄형법정
주의의 유추해석금지의 원칙은 두 사건의 상황이 유사한 경우뿐만 아니라 일정
조건이 유사한 경우까지 금지하고 있다는 차이점을 발견하였다. 나아가 ‘유사한
경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조와 유추해석금지의 원칙의 주장 및 채
택 취지를 추가로 검토하였다. 두 번째는 ‘법이 없다면 벌도 없다(Nullum
crimen sine lege)’는 신조와 법률주의(성문법주의)의 비교 검토이다. 그 결과
법률의 존재유무에 따라 처벌의 근거로 작용할 수 있는지를 판단한다는 점에서
유사점을 발견하였고 이 두 원칙의 어원을 함께 살펴봄으로써 유사성의 정도
또한 검토하였다. 세 번째는 ‘피고인에게 불리한 소급 효력을 가져서는 안 된다’
는 신조와 소급효금지의 원칙에 대한 비교 검토이다. 검토 결과 법률의 소급효
를 금지한다는 점에서 유사점을 발견하였다. 이에 머물지 않고 두 원칙의 소급
효 금지의 예외조항을 추가로 비교 검토하였다.
이러한 검토는 통해 크게 두 가지 시사점을 얻을 수 있다. 먼저 형법 목적에
대한 재확인이다. 위에서 언급했듯이 법이 존재하는 이유는 사회의 안녕과 정
의를 실현하기 위함이다. 하지만 많은 시민들은 현행 형법이 사회의 정의실현
에 적절한 역할을 하고 있는지에 대해 지속적으로 의문점을 던지고 있다. 이에
따라 현 시점에서 정의실현과 형법의 역할에 대한 재검토의 필요성은 높다. 본
연구는 법의 이념을 연구하는 법철학 특히 존 롤즈의 정의론을 통해 형법의
기본원칙(죄형법정주의)과 비교 접근함으로써 근본적인 목적에 부합하고 올바
른 방향으로 나아가고 있는지 재검토할 수 있도록 도와줄 것이다.94) 이에 멈추
94) 왜 존 롤즈의 정의론을 선택했느냐에 대한 의문에 답하자면, “존 롤즈의 정의론
은 1950년대에 발표하여 1970년부터 현재까지 주목을 받으면서 시대적 적실성을
가지고”있기 때문이다, 장영민 교수의 인터뷰 기사, “[LAW & JUSTICE] 법철학,
형법학에 큰 족적 남긴 장영민 교수, 그의 이야기를 듣다”, 법률저널, 2018.09.06.
(http://www.lec.co.kr/news/articleView.html?idxno=48589, 최종검색일 :
2019.01.13.
238 法學論叢 第26輯 第1號
지 않고 현행 형법의 문제점에 대해 시사점 또한 제공해 줄 수 있다. 예를 들
어 현행 형법과 차이를 보인 ‘유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조
는 법이 모든 사건의 경우를 포함할 수 없기 때문에 법관이 사건을 해석하더라
도 최대한 유사하게 취급해야 한다는 신조이다. 이는 법관의 자세와 신념과도
관련 있다. 서론에서 살펴봤듯이 법정형이 너무 넓게 정해져 있어 처단형에서
법관의 자의적 해석이 넓게 적용될 수 있다는 지적이 있다. 이때 법관은 자신
의 이익에 따라 형 선고를 달리 판단할 수 있기 때문이다. 반면 존 롤즈의 ‘유
사한 경우에 유사하게 취급해야 한다’는 신조는 법으로 포괄할 수 없는 범위임
에도 처단형에서 이전 판례와 최대한 유사한 경우를 참고하여 형을 선고함으로
써 자의적 해석에도 하나의 기준을 설정해줄 수 있다.
두 번째로 본 논문을 통해 기존과 다른 새로운 관점에서 형법 및 형사체계를
바라볼 수 있도록 도와줄 것이다. 과학기술과 사회가 진보함에 따라 새로운 유
형의 범죄가 증가하고 있다. 이러한 범죄들은 기존의 법체계 아래 해석하고 판
결하기에 여러 어려움들이 존재한다. 이러한 증가에 대응하고자 만약 각 범죄
들에 대해 즉흥적이고 단편적 해결방안을 제시하게 되면 법적 체계는 지금보다
더 산만해지고 복잡해지게 된다. 그러므로 본 논문은 새로운 도전이라 하겠다.
비록 당장의 현 체계의 문제점에 대한 직접적인 해결책을 제공해주지는 못하지
만 이전에 연구되지 않은 새로운 관점에서 형법의 기본원칙들을 살펴봄으로써
보다 넓은 관점에서 현행 형법과 형사체계를 바라볼 수 있도록 도와줄 것이고
여러 형사상 문제점을 해결할 수 있는 단초를 제공해 줄 것이다.
<논문투고일:2019.2.22. 심사일:2019.3.28. 게재확정일:2019.4.4.>
주 제 어 존 롤즈, 죄형법정주의, 소급효금지의 원칙, 유추금지의 원칙, 법률주의
Mots-clés John Rawls, principe de la légalité des délits et des peines,
prinicipe de non-rétroactivité, le principe de l’interprétation stricte
de la loi pénale(principe de non-interprétation similaire), légalisme
 존 롤즈의 정의론 에 입각한 법률 제도 분석 및 죄형법정주의와의 비교 검토 239
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【Résumé】

L’analyse du système juridique et l’envisagement

comparatif avec le principe de la légalité des délits et des
peines à la base de Théorie de la justice de John Rawls
SIM Seung Beom*
95)

Th éoriede la justice de John Rawls a abordé la notion de

justice sous une perspective nouvelle et non façon traditionnelle. Le
droit est l’élément essentiel pour réaliser la justice dans la société.
Notamment le droit pénal considéré comme un dernier recours
restreignant la liberté des individus se situe à la frontière entre la
contrainte et la liberté. Ce mémoire avait analysé le système
juridique et les dogmes appliqués au droit sous le point de vue de
John Rawls et ensuite a comparativement approché de ces dogmes
avec le principe de la légalité des délits et des peines en matière
du code pénal. Selon Rawls, le système juridique signifie une règle
d’une communauté et elle s’applique également à tout membre de la
société. De plus, il examine la corrélation entre le droit et la liberté
des individus. Il pense que la liberté existe après l’observation du
droit.
Rawls a établi les cinq dogmes suivants comme le principe du
droit afin d’éviter l’incertitude de la liberté des individus : le mot
‘devoir(ought)’ implique le mot ‘pouvoir(can)’(1), le dogme que ‘le
cas similaire doit être semblablement traité dans le règne de la
,
loi’(2), le dogme que ‘Nullum crimen nulla pena sine lege’(3). le
dogme que ‘le crime grave doit strictement être interprété’(4), le

* Université de Yonsei, Étudiant en Master de droit

242 法學論叢 第26輯 第1號
dogme qu’‘il ne faut pas appliquer la rétroactivité à la personne
poursuivie dans un cas qui lui est défavorable’(5). Puis, de manière
plus approfondie, ce mémoire approche comparativement les trois
dogmes établis par Rawls avec les trois principes inclus dans le
principe de la légalité des délits et des peines : le dogme que ‘le
cas similaire doit être semblablement traité dans la règne de la loi’
et le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale(le principe
de non-interprétation similaire)(1), le dogme que ‘Nullum crimen ,
nulla pena sine lege’ et le légalisme(2), le dogme qu’‘il ne faut pas
appliquer la rétroactivité à la personne poursuivie dans un cas qui
lui est défavorable’ et le prinicipe de non-rétroactivité(3). D’après
tel envisagement comparatif, il existe la grande différence
concernant l’interprétation similaire en‘le dogme et le principe 1’ et
la ressemblance sur la codification et la non-rétroactivité dans ‘le
dogme et le principe 2’ et ‘le dogme et le principe 3’. Par
conséquent, ce mémoire offrira une opportunité de ré-examener la
notion de justice, droit et liberté et contribuera à envisager le
principe de la légalité des délits et des peines dans le point de vue
nouveau.