[ 요약본 ]

미국의 증거배제신청에 관한 연구:

형사소송에서 Motion in Limine와
Motion to Suppress 를 중심으로

발행일 : 2017. 12. 27.

사법정책연구원 연구위원 송현정

사법정책연구원은 2017. 12. 27. ‘미국의 증거배제신청에 관한 연구: 형사소송에

서 Motion in Limine와 Motion to Suppress 를 중심으로’ 보고서를 발간하였습니다.
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제1장 서론 심리하여 판단하고, 배심원은 법정에 현출되는 증거
를 토대로 사실판단을 함
형사재판에서 공판준비기일이나 공판기일에 증거
미국의 증거제도는 배심재판을 배경으로 발달하여
신청이 있는 경우에 증거수집의 적법 여부나 공소사
옴
실과의 관련성 등에 대하여 양 당사자 사이에 충분하
판사는 증거의 허용성(admissibility)을 따져 증거
게 실질적인 공방이 이루어진 후 증거의 허용 여부가
채부결정을 하고, 재판이 시작되면 배심원은 법정에
결정되는 것이 바람직함
서 제공된 증거만을 고려하여 실체판단을 함
위법하게 수집하거나 공소사실과 관련성 없는 증거
증거를 배제하기 위한 절차적 방법에는 대표적으로
등에 의하여 법관이나 배심원이 유‧무죄에 대한 심증
두 가지가 있음
형성이 이루어지는 것을 차단할 필요도 있음
민사사건 또는 형사사건에 관계없이 적용할 수 있
영미법 국가는 배심제도를 바탕으로 보통법
는 주로 증거규칙을 근거로 하는 ‘motion in limine’
(common law) 시대부터 재판이 개시되기 전에 미리
라고 하는 유해증거배제신청(有害證據排除申請)과,
편견을 가지게 하거나 합리적인 결론을 도출하는 데
형사사건에만 적용할 수 있는 ‘motion to suppress’
방해가 되는 증거를 배제하여 사실심리에서는 고려할
인 위법수집증거배제신청(違法蒐集證據排除申請)임
수 없도록 하는 원칙을 정립하였음
미국의 형사소송에서 증거배제신청제도는, 특히 배
심재판에서, 본안 공판이 개시되기 전에 배심원에게 제3장 유해증거배제신청(Motion in Limine)
공개되어서 안 될 증거를 미리 배제함으로써 사실판 제1절 개관
단자(trier of fact)를 관련성이 없거나 증거로서 허
I. 의의
용될 수 없는 증거 ― 구체적으로는 사실판단자에게
유해증거배제신청은 판사에게 특정 증거의 허용성
현출될 경우에 예단 및 편견 등의 유해한 효과를 불
에 관한 결정을 구하는 신청을 의미함
러일으키는 증거, 위법하게 수집된 증거 등 ― 로부
이미 배심원이 편견을 갖게 하는 증거에 노출된 상
터 차단하기 위해 운영되고 있음
황에서 갖게 된 예단을 사후적으로 시정하기 위하여,
우리나라의 재판실무에서 여러 사정과 형사소송에
즉 이미 증거에 노출된 배심원을 그 증거에 노출되지
영미식 당사자주의적 요소가 대폭 도입되어 있는 점
않았던 원상태로 되돌리기 위하여 해당 증거를 사실
등을 고려할 때 증거채택과 관련하여 미국의 증거배
판단에서 고려하여서는 안 된다는 배심원 설명서를
제 판단기준 및 증거배제를 위한 절차와 그 운영방식
교부하는 실익이 없는 시도(futile attempt)를 하지
등을 검토해보는 것은 유익할 것임
않도록 함
유해증거배제신청은 대체적으로 사실심리단계 이
제2장 미국 형사소송절차에서 증거배제신청제도
전에 제기되는데, 그 이유는 상대방이 사실심리 중에
개관 현출할 것으로 예견되는 증거의 사용에 미리 이의를
배심재판에서 판사와 배심원의 역할은 이분화되어 제기하고 배제함으로써 사실심리단계에서 사용을 차
있음 단하려는 데에 있음
판사는 증거로서의 허용 여부 및 소송절차에 대해

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II. 목적
실무에서 유해증거배제신청이 가지는 목적은 두 가
지가 있음
① 증거의 제시에 반대하는 측은 편견을 발생시키
는 증거를 미리 배제하기 위해 유해증거배제신청을
사용함
② 증거를 사용하고자 하는 측은 재판 전 단계에
증거의 사용에 대한 허가결정을 구하여 사실심리단계
에서 그 증거를 사용할 수 있음을 확인하기 위해 유
해증거배제신청을 제기함
III. 근거
연방증거규칙 제402조는 관련성이 없는 증거의 배
제를 뒷받침함
연방증거규칙 제403조는 법원에게 관련성이 있는
증거라 할지라도 불공평한 편견, 쟁점의 혼동, 배심
원에 대한 오도, 부당한 지연이나 시간 낭비, 증거의
불필요한 중복과 같은 위험요소가 증거적 가치
(probative value)보다 훨씬 더 크다고 인정되는 때
에는 이를 증거로서 허용하지 않을 수 있는 권한을
부여함
연방증거규칙 제103(d)조 내지 제104(c)조는 배심
원이 퇴장하거나 배심원의 심리가 이루어지지 않는
상황에서 법원이 증거의 허용성에 관한 문제를 심리
하여 증거채부결정을 내릴 수 있도록 함
연방증거규칙 제611조는 판사가 증언의 순서와 방
식, 증거를 제출하는 방법과 순서를 통제하여야 함을
규정하고 있음
IV. 적용범위 및 한계
1. 적용범위
배심원에게 특정한 증거에 대해 진술하는 것을 방
지하기 위해 사용될 수 있고, 반대로 특정 증거의 사
용을 허가해달라는 명령을 구하면서 제기될 수도 있
으며, 더 나아가 상대방의 주장의 범위를 제한하기
위해 제기될 수도 있음
2. 한계
사실적 뒷받침이나 주장이 불명확한 경우에는 유해
증거배제신청의 대상이 될 수 없음
어떤 증거가 해당 신청의 대상이 되는지를 정확하
게 명시하기 어려운 경우에는 유해증거배제신청이 부
적절할 수 있음
일상적인 소송실무관행으로 정착되어 있는 사안은
유해증거배제신청의 대상이 될 수 없음
제2절 연혁 및 발전
유해증거배제신청은 민사소송에서 처음으로 사용
되었고, 이후 형사소송으로 확대되어 적용됨
형사소송에서는 피고인이 항변으로서 유해증거배
제신청을 사용하는 것이 우선 사법승인을 받게 됨.
그 이후 검찰 측의 사용도 허용되면서 검찰 측이 피
고인의 항변 주장을 막기 위하여 동신청의 범위를 확
대시켜 옴
제3절 쟁점별 증거의 허용성 판단기준
I. 개관
법원은 당사자에 의해 유해증거배제신청이 제기되
면 신청의 대상이 된 증거의 허용성을 인정하여 그
증거의 사용을 허가할 것인지에 대해 판단하게 됨.
이때 적용되는 증거의 허용성 인정 여부를 결정하기
위한 기준은 상당한 판례를 통해 어느 정도 정립되어
왔음
II. 연방증거규칙 관련 쟁점
1. 예비적 질문(Preliminary Question)
3
 기초사실의 존재는 증거의 허용성을 인정하는 필수
적인 요건임
판사는 제출된 증거를 배심원 앞에서 현출시키기에
앞서 기초사실의 존재를 살펴보기 위해 증거제출자가
기초사실의 존재를 입증할 만한 충분한 증거를 제출
하였는지를 판단함
2. 공모자의 진술(Coconspirator Statement)
공모자 진술은 연방증거규칙 제801(d)조에서 규정
한 전문증거의 개념에서 제외되는 진술에 속하므로
그 증거의 허용성을 인정받음
법원은 어떤 진술을 공모자 진술로 인정하여 그 진
술의 증거로서의 허용 여부를 결정하기 위해 아래와
같은 요건을 판단해야 함
 공모의 실재가 존재할 것
 원진술자(declarant)가 해당 공모의 일원일 것
 해당 진술을 제공하는 자에 맞서는 피고인이 해
당 공모의 일원일 것
 공모 내용의 실행 중에 한 진술일 것
 공모 과정에서 행한 진술일 것
3. 범인식별(Identification)
범인식별 증언의 증거로서의 허용 여부를 결정하는
과정은 다음의 두 단계 과정임
 1단계: 법원은 법정 외 범인식별 절차가 허용할
수 없을 정도로 암시적이었는지 결정해야 함
 2단계: 만일 절차가 허용할 수 없을 정도로 암시
적이었다고 판단되면 법원은 상황 전반을 고려하
여 암시적인 절차가 오인의 상당한 위험을 야기
하였는지를 결정해야 함
4. 대화의 테이프 녹음
전화 대화에 대한 테이프 녹음을 증거로서 허용하
는 것은 법원의 재량에 속함
테이프가 ① 진본(authentic)이고, 정확하고, 신뢰
할 수 있는 경우, 그리고 ② 배심원이 이를 고려하기
에 충분히 잘 들리고 이해할 수 있는 경우에만 증거
로서 허용될 수 있음
5. 다른 범죄 또는 기타 위법행위
연방증거규칙 제404(b)조는 다른 범죄, 비행, 행동
에 대한 증거는 그 사람의 성격에 따라 행동한다는 것
을 입증하기 위한 증거로서 허용될 수 없다고 규정함
하지만 피고인의 요청이 있는 때 검사는 공판 전에
그 증거에 대하여 합리적인 정도로 고지하거나, 법원
이 정당한 이유를 인정하여 공판 전 고지를 면제한
경우에는 공판 중에 공판에서 제출하려는 이러한 증
거의 일반적 성질을 고지한다면, 동기, 기회, 의도,
준비, 계획, 인식, 신원, 무과실(absence of mistake
or accident)과 같은 다른 목적을 위한 증거로는 허
용될 수 있음
6. 증인의 신용성
연방증거규칙 제608조는 증인의 진실성 또는 비진
실성에 대한 성격증거, 좀 더 구체적으로 말하면 특
정 증인의 신용성을 탄핵하기 위하여 그 증인이 거짓
말을 하고 있을 가능성이 있다는 점을 보여주는 성격
증거의 증거로서의 허용성을 인정하고, 그 제출 형태
에 대하여 규정하고 있음
이러한 증거는 진실성에 대한 의견이나 평판의 형
태인 증거뿐만 아니라 신용성에 관한 증인의 성격에
중요성을 두거나 이를 뒷받침하기 위한 증인의 특정
행동에 관한 증거를 포함함
이뿐만 아니라 연방증거규칙 제609조는 과거 유죄
판결의 증거를 허용하여 증인을 탄핵하는 경우를 규
정하고 있음
4
7. 전문가의 증언 법원은 증거물이 범행 시간 이후로 어떤 중요한 측

판사가 전문가 증인의 증언을 허용할지를 판단하는 면에서 변경되지 않았음을 확인해야 함

기준은 1993년 연방대법원의 Daubert v. Merrell 피고인이 검사가 유효한 증거물 보관의 연속성을

Dow Pharmaceuticals 판결을 토대로 마련됨 성립시키지 못했다는 근거로 증거의 허용에 이의를

판사는 관련성, 신빙성 등을 고려하여 전문가 증언 제기한 경우 법원은 다음의 요소들을 고려하여야 함

의 사용을 허용할 것인지를 결정함  물품의 성질(nature of the article)

1993년 연방대법원의 Daubert 판결에 따라 증거  보존 및 보관의 주위환경

의 ‘신빙성’은 대체적으로 다음의 5가지의 요건을 고  범행 시간 이후 어떤 사람이 이를 함부로 변경할

려하여 판단됨 가능성

 해당 이론이나 기술의 검증 여부 이런 요소들을 고려한 다음 법원이 해당 물품이 어

 학계의 동료 학자들에 의한 심사(peer review) 떤 중요한 부분에 있어 변경되지 않았다고 확신하게

및 출판 여부 되었다면 증거물 보관 연속성에 대한 이의제기를 기

 알려져 있는 또는 잠재적인 오차비율 여부 각하고 증거로서 해당 증거물을 허용할 수 있음

 해당 기술의 운용을 통제하는 기준의 존재와 유

지 여부 10. 배심원 앞에서 혹은 배심원이 관여하는 실험 수행

 관련 업계(relevant scientific community)에 변호인의 요청에 따라 배심원이 공판 증거에 관련

서 일반적으로 인정되어 왔는지 한 실험에 관여하도록 할 것인지에 대한 결정은 사실
위 요건들만으로 증언에 대한 허용 조사개시가 결 심 법원의 광범위한 재량에 속함
정되는 것은 아니고, 법적 쟁점에 따라 다른 요소들
이 고려될 수도 있으며, 실제로 다른 요소들을 허용 III. 헌법적 쟁점
한 법원들도 있음 1. 자기부죄거부특권(自己負罪拒否特權)

수정헌법 제5조에 따라 증인은 질문에 대한 답변이

8. 교정적 배심원 설명(Curative Instruction)
자신에게 불리한 경향이 있다면, 즉 스스로가 해당
교정적 배심원 설명은 판사가 부적절하게 현출된 범죄에서 유죄로 보일 수 있거나 증인을 기소하는 데
증거로 인해 발생한 오류를 교정하기 위해 배심원에 필요한 일련의 증거 중 한 고리를 제공하는 격이 되
게 하는 설명을 의미함 는 경우에는 질문에 대한 답변을 거절할 수 있음
공판 중에 부적절한 증거를 제시하거나 제한된 목
적을 위하여 허용된 증거를 그 외의 목적으로 사용함 2. 대면권
으로써 발생하는 오류는 그러한 증거가 배심원에게
수정헌법 제6조는 형사사건에서 피고인이 자신에
현출된 즉시 판사가 배심원에게 사실판단을 함에 있
게 불리한 증언을 한 증인을 법정에서 마주보고 대면
어 그 증거를 고려하여서는 안 된다고 설명함으로써
을 할 수 있는 권리를 부여함
어느 정도 해결할 수 있음

제4절 형사소송에서 신청 절차
9. 증거물 보관의 연속성(Chain of Custody)

5
I. 신청 시기 및 방식 II. 법원의 결정
1. 시기 유해증거배제신청에 대한 법원의 결정은 여러 가지

유해증거배제신청은 재판이 개시되기 전에 제기되 형태로 이루어짐

는 것이 일반적이지만 재판 진행 중이라 할지라도 당 ① 증거배제 이의(in limine objection)를 기각하

사자에 의해 증거쟁점(evidentiary issue)이 제기된 거나, ② 이의를 인용하고 증거를 제시하려는 측이

시점에서 제기될 수 있음 증거에 대한 언급을 하지 못하도록 명령을 내리거나,

일반적인 공판 전 신청에 대한 규정 이외에 유해증 ③ 구석명(ask counsel for further elaboration

거배제신청을 특정하여 이에 대한 기준을 규정해놓은 or argument)을 하거나, ④ 증거를 제시하려는 측이

명시적인 규칙은 없기 때문에 그 구체적인 시기는 연 배심원 적격심사나 모두진술(opening statement)에

방, 각 주(州), 법원, 법관별로 다양함 서 해당 증거에 대해 언급하는 것을 방지하는 예비적

대부분은 개별 법원규칙(local rule)에서 유해증거 명령(preliminary order)을 내리면서 당사자들에게

배제신청에 대한 구체적인 절차를 정하고 있음 재판 진행 중에 다시 해당 쟁점을 제기하도록 하거

연방형사소송규칙 제12(c)3조에서 만일 공판 전에 나, ⑤ 재판까지 이의에 대한 결정을 연기할 수 있음

설정된 신청기한이나 법원이 허가한 연장기간 안에 재판 전 유해증거배제신청은 법원이 결정을 유보할

유해증거배제신청을 제기하지 아니한 경우에 법원이 만한 정당한 이유를 발견하지 않는 한 재판이 개시되

실기한 신청을 고려할 수 있기 위해서는 그 신청을 기 전에 결정됨

하지 아니한 데 대한 ‘정당한 이유’를 소명하여야 한 일반적으로 판사의 결정은 종국적인 것이 아닌 중

다고 규정하고 있음 간적(interlocutory) 성격을 띠며, 재판 중에 언제든

지 변경될 수 있음

2. 방식 법원이 해당 결정을 잠정적이고 예비적이라고 명시

하였다면, 불복이 있는 때에 이의를 보존하기 위해
유해증거배제신청의 신청 방식에 대해서도 명확하
재판 중 해당 증거가 현출된 때 다시 이의를 제기해
게 정해진 규칙은 없음
야 함. 이때 증거를 배제하는 결정이 내려진 경우, 증
통상적으로 유해증거배제신청은 서면의 형태로 요
거를 현출하고자 하는 측이 입증제의(offer of
지 및 근거에 대한 의견서(memorandum of points
proof)를 하지 않으면 항소심에서 해당 쟁점을 포기
and authorities)를 첨부하여 함께 제시됨
한 것으로 간주함
대체적으로 ① 허용 또는 배제를 구하는 해당 증거
법원이 유해증거배제신청에 대한 결정을 내릴 시
의 특정, ② 재판의 전반적인 흐름을 고려하였을 때
그 결정이 종국적(final)이라는 점을 명시하였다면 이
해당 증거의 적절성, ③ 허용 또는 배제를 위한 간략
에 대한 이의를 보존하기 위해 재판 중에 다시 이의
한 이유, ④ 통상의 재판 중 이의가 부적절한 이유 등
를 제기할 필요가 없음
의 내용을 적시함
판사는 유해증거배제신청을 인용하게 되면 보편적
배심원선정 직전 혹은 재판 중에 구술신청의 형태
으로 명령(in limine order)의 형태로 이의가 제기된
로도 제시되기도 하는데, 구술신청의 경우에는 배심
증거를 배제함
원이 존재하지 않는 상태에서 가능함

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제4장 위법수집증거배제신청
(Motion to Suppress)
제1절 위법수집증거배제법칙(Exclusionary Rule)
I. 의의
위법수집증거배제법칙은 연방대법원의 판례에 의
하여 형성·발전되어 왔음
형사소송에서 검사가 미국 헌법(예컨대 수정헌법
제4조의 부당한 압수·수색으로부터 신체, 가택, 서
류 및 동산의 안전을 보장받을 권리 등)을 위반하여
수집한 대부분의 증거를 유죄입증을 위한 증거로서
사용할 수 없다는 것을 의미함
II. 목적
적법절차를 무시하고 증거를 수집하고자 하는 수사
관의 동기를 사전에 제거하여 헌법이 보장하는 적법
절차를 준수하도록 하는 것임
연방대법원은 유죄가 확실한 범인을 놓치게 됨으로
써 발생하는 사회적 비용과 수사관의 위법행위를 억
제함으로써 얻게 되는 이익을 비교하여 사회적 비용
이 억제효과를 능가하는 경우에는 증거의 허용성을
인정하는 등 유연하게 위법수집증거배제법칙을 적용
하는 입장을 취하고 있음
제2절 형사소송에서 신청 절차
I. 의의
형사소송에서 위법하게 수집된 증거를 배제하기 위
하여 피고인이 법관에게 수사기관의 위법행위에 의해
획득한 증거를 제외해달라고 요청하는 것
위법수집증거배제법칙을 형사재판에서
위한 절차적 장치임
II. 신청
1. 신청 적격
1978년 Rakas v. Illinois 사건에서 연방대법원은
압수·수색의 대상이 된 물건이나 장소에 대한 피고인
의 ‘합법적인 사생활 보호에 대한 기대(legitimate
expectation of privacy)’라는 기준을 적용하기 시작함
따라서 피고인이 아닌 제3자에 대한 위법한 수사행
위로부터 얻은 증거를 피고인에 대하여는 사용할 수
있게 됨
2. 시기
위법수집증거배제신청은 반드시 공판 전에 제기되
어야 하고, 달리 연방형사소송규칙 제12(c)조에 따라
정한 최종기한 또는 법원이 부여한 연장 기한 내에
이를 제기하지 아니한 정당한 이유를 소명하지 않으
면 해당 신청의 이유가 되는 증거배제에 관한 쟁점은
포기된 것으로 간주하여 이후 본안 공판이나 항소심
에서 고려하지 않음
3. 방식
연방형사소송규칙 제12(b)조에 따라 위법수집증거
배제신청의 절차에 적용되는 동규칙 제47조에 따르
면, 신청은 ― 공판 또는 심리 중에 제기되는 경우를
제외하고는 ― 법원이 당사자가 다른 방법으로 신청
을 제기할 수 있도록 허락한 경우 외에는 반드시 서
면으로 제출하여야 함
III. 심문절차
1. 증거조사를 위한 연방치안판사의 지정
연방치안판사법(Federal Magistrates Act)은 치
구현하기 안판사에게 공판 전 문제를 심리하고 이에 대한 결정
을 내릴 수 있는 권한을 부여하고 있으나, 위법수집
증거배제신청에 대한 결정은 연방치안판사의 권한에
서 제외되어 있기 때문에 연방치안판사는 증거의 허
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용성에 대해 결정할 권한이 없음
대신 연방지방법원 판사는 연방치안판사를 지정하
여 증거심리기일(evidentiary hearing)을 개최하여
그 결과에 관한 사실판단과 권고를 법원에 제시하도
록 할 수 있음
연방치안판사가 사실판단과 권고안을 제시하면 연
방지방법원은 추가증거를 위해 증거조사 절차를 다시
개시할 수도 있고, 연방치안판사의 사실판단과 권고
를 전체적 또는 부분적으로 받아들이거나 배제하거나
수정할 수 있으며, 지시사항과 함께 치안판사에게 다
시 맡길 수도 있음
법원규칙으로 연방치안판사가 증거배제 심리를 진
행하도록 정하고 있는 연방지방법원의 판사들은 연방
치안판사의 사실관계와 신빙성 문제에 관한 판단에
상당히 의존할 가능성이 큼. 그 이유는 연방치안판사
의 권고와 다른 결론을 내리게 된다면 연방치안판사
를 지정하여 수행한 심리 자체의 효율성이 약화되기
때문임. 따라서 피고인과 검사는 연방치안판사가 수
행하는 증거심리절차에서 사실문제에 관한 충분한 주
장을 하는 것이 매우 중요하다고 함
2. 위법수집증거배제 심리(Suppression Hearing)
심리의 개최 여부
 법원은 증거심리기일을 개최하지 않고 신청과 답
변에 의하여 신청에 대한 인용또는 기각결정을
내릴 수 있고, 증거심리기일을 개최하여 심리절
차를 거친 후에 결정을 내릴 수도 있음 증거심리
기일을 개최하지 않아도 되는 경우에 대한 명시
적인 연방형사소송규칙이 있는 것은 아니지만,
주(州) 사건의 경우에는 법률로 정하고 있는 경
우도 있음
 통상적으로 심리절차를 거치지 않고 신청을 인용
할 수 있는 경우는 피고인이 제출한 서류에서 충
분한 사실관계를 주장하고 있고, 검사가 그 중요
한 사실적 주장에 대하여 인정하는 경우 또는 검
사가 배제신청의 대상이 된 증거를 공판에 제출
하지 않기로 동의한 경우를 들 수 있음
 심리절차를 거치지 않고 신청을 기각할 수 있는
대표적인 경우로는 피고인이 증거배제를 인정할
만한 적절한 법률적 기초를 주장하지 않는 경우,
사실관계의 주장이 법률적으로 주장된 근거를 뒷
받침하지 않는 경우를 들 수 있음
입증책임
 변호인은 검찰 측에 적절하게 고지하여 위법수집
증거배제신청에 대응할 수 있도록 해당 신청의
근거를 주장해야 하는 부담을 짐. 일단 변호인이
초기 부담(initial burden)을 충족시키고 나면 검
사에게로 부담이 전환됨. 이때 검사는 ‘증거우위
의 증명’을 기준으로 증거의 허용성을 밝혀야 함
IV. 법원의 결정
법원은 공판 전 신청에 대하여 결정을 미룰 만한
정당한 이유가 없는 한 공판 전에 결정해야 함
공판 전 신청에 대한 결정을 연기함으로써 검사 또
는 피고인의 불복할 권리에 불리한 영향을 미치게 되
는 경우, 법원은 그 결정을 미룰 수 없음
법원은 피고인의 위법수집증거배제신청의 기각을
뒷받침하기 위해 사실판단을 기록해야 하며, 그렇지
않으면 이는 재량권 남용이 됨
제5장 시사점
제1절 증거채부에 관한 충실한 심리
미국은 배심원의 예단 및 편견을 방지하기 위해 공
판 전 신청인 증거배제신청을 적극 활용하여 최대한
배심원에게 현출되어서 안 되는 증거를 본안 공판의
개시 전에 미리 배제하도록 하고 있음
우리나라의 경우도 국민참여재판사건에서는 일반
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형사사건과는 달리 공판준비절차가 필수적 절차임
배심원이 증거능력이나 증거적 가치에 대한 판단을
제대로 하지 못하고 편견을 가지게 됨으로써 정확한
사실판단을 내리지 못할 수 있는데, 공판준비절차를
적극 활용하여 배심원의 편견을 방지하기 위해 본안
공판이 개시되기 이전에 증거능력이 없는 증거를 배
제함으로써 어느 정도 해결할 수 있음
법관은 형사소송법 제266조의9에 의하여 배심원의
공정하고 합리적인 사실판단을 위해 당사자(직권으로
조사하고자 하는 증거의 경우) 또는 상대방(신청의
경우)이 증거능력에 대한 의견을 적극적으로 진술할
수 있는 기회를 제공하는 등 공판준비기일에 증거신
청에 따른 심리를 집중적으로 실시하는 것이 요구된
다. 특히 서류 또는 물건이 증거로 제출된 경우에 법
원이 증거결정을 함에 있어서 필요하다고 인정할 때
에 그 증거능력 유무에 관한 검사, 피고인 또는 변호
인의 의견을 들을 수 있으므로(형사소송규칙 제134
조 제1항) 이러한 경우에 법원은 증거신청과정에서
당사자에게 증거능력 유무를 다툴 수 있는 기회를 충
분히 제공하는 것이 바람직함
다만, 공판절차가 개시된 이후에 구속기간을 제한
하지 않는 미국과 달리 우리나라는 구속사건의 경우
에 구속기간의 제한으로 인하여 충실한 증거채부심리
의 진행이 어려워질 수 있다는 점을 고려하여야 할
것임
제2절 본안과 분리된 증거채부심리절차
미국에서는 당사자의 증거배제신청이 있고 이에 대
한 결정을 내리는 데 필요하다고 인정하는 때 증거심
리기일을 개최하여 다툼이 있는 증거 관련 쟁점에 대
한 심리를 공판준비절차에서 미리 진행하여 공판이
개시되기 전에 증거채부결정을 내림으로써 공판 중
증거 관련 쟁점에 대한 심리의 진행으로 재판흐름에
미치는 혼란을 최소화하여 본안 판단에 집중할 수 있
도록 함
우리나라 형사소송법 제266조의9에서도 공판준비
절차를 거치는 경우, 재판장은 준비절차에서 증거의
신청과 증거신청에 대한 의견, 증거의 채부결정을 할
수 있도록 하고 있음. 이러한 규정을 충분히 활용하
여 복잡한 사건 또는 국민참여재판의 경우에 미국과
같이 공판준비절차를 운용하여 증거심리기일을 개최
하여 증거적 쟁점들을 본안과는 분리된 절차에서 집
중적으로 심리하는 것을 고려해볼 수 있음
제3절 공판준비절차의 실효성 담보
미국에서는 증거심리기일 이후 확보된 새로운 증거
와 관련하여 (연방 사건에 한하여) 공판 전 예비심리
기일에 설정한 신청기한 또는 법원이 허가한 연장기
간 내에 유해증거배제신청을 하지 아니하는 경우에는
그 신청을 하지 아니한 데에 대한 정당한 이유를 소명
하여야만 추가적으로 신청을 할 수 있도록 하고 있음
통상적으로 우리나라는 ― 미국의 증거개시제도와
는 동일하지 않지만 유사하게 ― 변호인이 공판준비
기일 또는 공판기일 이전에 검사가 보관하는 서류를
열람·등사하여 검토하고 공소사실 인부, 증거 인부
를 준비하고 있음
공판준비절차의 실효성을 확보하기 위하여 첫 공판
준비기일에 법관은 반드시 변호인에게 기록의 열람·
등사 여부를 확인하고, 만일 변호인이 열람·등사를
마치지 않은 것으로 확인되면 가능한 신속하게 검사
를 상대로 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를
신청하도록 권고하고, 검사가 이를 거부하거나 그 범
위를 제한한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람·등사
또는 서면의 교부를 허용하도록 법원에 신청할 수 있
음을 고지할 필요가 있음
변호인 선임이 지연되거나 기록이 방대한 경우에는
최대한 신속하게 열람·등사할 것을 촉구하여 공판준
비기일에 일괄적인 증거신청이 이루어질 수 있도록
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함이 바람직함 한 양식을 요구하지 않지만, 사실관계(background),
우리나라도 ― 증거조사는 공판기일에 하는 것이 피고인의 신청 내용에 적용되는 법원칙(legal principle)
원칙이지만 ― 형사소송법에 의하여 공판준비절차에 및 이에 대한 분석(analysis), 결정주문을 적시한 결론
서 증거신청 및 채부가 결정되는 경우 공판기일에서 (conclusion)을 포함하여 충실하게 이유를 설시하고 있
새로운 증거의 신청은 소송을 현저히 지연시키지 아 는 결정문을 다수 찾아볼 수 있음
니하거나 중대한 과실 없이 공판준비기일에 제출하지 항소심에서 원심의 증거결정에 대한 심리가 제대로
못하는 등 부득이한 사유를 소명할 것을 요구하고, 이 이루어질 수 있도록 그 기록을 정확하게 기재하는 것
를 소명한 경우에 한하여 공판기일에 신청이 가능함 이 바람직함
실권효에 관한 규정을 엄격하게 적용하지 않으면
공판준비절차의 실효성이 크게 떨어지므로 예외사유 제5절 증거채부심리절차 전담법관
는 제한적으로 해석하여야 함
우리나라는 실무상 동일한 재판부가 증거능력에 대
불구속 사건의 경우에는 구속 사건과 달리 재판일정
한 심리와 본안 사건에 대한 심리를 담당하고 있으
에서 구속기간의 제한을 받지 않으므로 공판준비절차
나, 구속사건의 경우에는 구속기간이 제한되어 있고,
에서 증거신청을 하지 않은 사유를 적극적으로 소명하
많은 수의 사건을 담당하고 있는 법관이 증거채부에
도록 하고, 부득이한 사유를 소명하지 못한 경우에는
대한 심리에 상당한 시간을 할애하기에는 현실적인
과감하게 증거신청을 기각하는 방안도 고려해봄직함
어려움이 따름
통상적으로 미국에서 유해증거배제신청에 대한 결
우리나라는 국민참여재판 등에 국한해서라도 미국
정(판사가 명확히 종국적인 결정이라고 밝힌 경우는
의 연방치안판사와 유사한 제도를 도입하여 본안 공
제외)은 사실관계가 충분히 밝혀지지 않은 상태에서
판과 분리하여 위법수집증거에 대해서 다투어지고 있
내려지게 됨
는 사건에 한해 증거심리절차를 진행하여 증거심리의
이를 종국적인 것이 아닌 잠정적인 것으로 간주하
전문성을 담보하는 방향을 고려해볼만함
여 해당 증거쟁점에 대한 항소권을 보존하기 위해 추
이때 미국처럼 증거심리절차를 수행한 전문 인력이
후 공판 중에 동일한 쟁점이 제기된 시점에 다시 이
증거채부심리의 결과를 권고서 형태로 제출하고, 증
의를 제기하고 이를 기록으로 남기는 입증제의를 하
거결정은 본안 판단을 지휘하는 판사에 의해 내려지
도록 요구함
도록 할 수 있음
미국의 경우를 참고하여, 그 결정의 기초가 아직
단, 공판과 분리하여 증거심리를 별도로 개최함으
충분하지 않은 상황에서는 적절한 기초가 밝혀지기까
로써 발생하는 중복심리, 구속사건의 경우에 구속기
지 해당 증거에 대한 언급을 할 수 없도록 하는 조건
간 만료로 인한 시간적 제약 등으로 인한 문제점을
부 또는 예비적 결정을 내리고 추후에 적절한 기초가
해결하기 위한 방안도 함께 모색되어야 할 것임
밝혀지고 나서 종국적 증거결정을 내리는 방안도 고
려해 볼 수 있음
제6절 증거채부 판단기준 매뉴얼

특정 증거가 증거능력이 있다고 하여 이를 모두 심

제4절 증거결정이유에 대한 충실한 설시
리에 현출한다면 일응 증거능력은 있으나 증거적 가
미국에서는 증거배제신청에 대한 법원의 결정에 특별

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치가 거의 없는 증거, 예단 및 편견을 발생시킬 우려
가 있는 증거, 쟁점을 혼란시키는 증거 등이 배제되
지 않게 되므로 여전히 공정하고 합리적인 결론을 도
출하는 데에 방해요소가 남게 됨
우리나라도 중단기적으로 미국의 연방증거규칙과
본 연구보고서에서 상당부분을 인용한 연방사법센터
에서 발간한 “Manual on Recurring Problems in
Criminal Trials”의 증거 관련 부분을 참고하여, 지
금까지 축적된 판례를 토대로 하여 위법수집증거와
쟁점에 대한 관련성이 없는 증거, 관련성이 있다 하
더라도 현출됨으로써 발생할 해가 그 증거적 가치보
다 현저히 큰 증거 등을 판단하는 기준을 제시하는
매뉴얼을 발간해볼만함
증거규칙이 존재하지 않는 우리나라에서 증거채부
를 위한, 구체적으로는 증거능력 및 증거조사의 필요
성을 판단하기 위한 기준을 정리한 매뉴얼을 발간한
다면 소송당사자들의 증거채택에 대한 예측가능성이
높아지므로 소송전략을 구축하는 데 용이할 것이고,
통일된 기준을 적용함으로써 증거채부의 공정성도 꾀
할 수 있을 것임
비단 학계뿐만 아니라 형사사법 실무에서도 위법수
집증거 및 디지털 증거의 증거능력 판단과 관련하여
최근 활발한 논의·연구가 진행 중이므로, 이러한 자
료들을 토대로 위법수집증거 및 쟁점과 무관한 증거를
구분하고, 그 심사를 위한 일반적 법리, 구체적 판결
등을 소개하는 것도 하나의 방법이 될 수 있을 것임

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