Professional Documents
Culture Documents
قراءة أكاديمية في القانون رقم - 23 12 المؤرخ في - 05 أوت 2023 يحدد القواعد العامة للصفقات العمومية
قراءة أكاديمية في القانون رقم - 23 12 المؤرخ في - 05 أوت 2023 يحدد القواعد العامة للصفقات العمومية
قراءة أكاديمية في القانون رقم - 23 12 المؤرخ في - 05 أوت 2023 يحدد القواعد العامة للصفقات العمومية
*
رايس أمينة
*المؤلف المرسل
:الملخص
و املتضمن نقل2020 يف فقرهتا العاشرة من التعديل الدستوري لعام139 إعماال لنص املادة
05 : املؤرخ يف12-23 : صدر القانون رقم،اختصاص الصفقات العمومية من التنظيم إىل التشريع
على خالف ما كان سائدا قبل ذلك عندما، حيدد القواعد العامة للصفقات العمومية2023 أوت
كانت السلطة التنظيمية هي من تتوىل بصفة مطلقة تنظيم هذا االختصاص و يفسر ذلك للعديد من
هلذا جاءت هذه الدراسة املوجزة كقراءة قانونية أكادميية للقانون يف حماولة لتسليط الضوء،االعتبارات
على أهم ما اتسم به هذا التشريع سواء بصفة عامة أو خاصة و القيمة التشريعية اليت سيضفيها على
ملا له من اتصال وثيق بإشباع احلاجات العامة و تنفيذ السياسات،هذا اجملال احليوي و اإلسرتاتيجي
.العامة بغية انعاش االقتصاد الوطين و حتقيق التنمية االقتصادية
Abstract :
of this legislation, whether in general or in particular, and the legislative value
that it will confer on this vital and strategic field, because of its close connection
with satisfying public needs and Pursuant to the provisions of Article 139 in its
tenth paragraph of the constitutional amendment of 2020, which includes
transferring the jurisdiction of public transactions from regulation to legislation,
Law No. 12-23 of August 05, 2023 was issued defining the general rules for public
transactions. Contrary to what was prevalent before that when the regulatory
authority was the one who was in charge of organizing this specialization in an
absolute manner, and this is explained by many considerations, Therefore, this
brief study came as an academic legal reading of the law in an attempt to shed
light on the most important characteristic implementing public policies in order
to Reviving the national economy and achieving economic development.
Keywords:public transactions ; legislation ; regulation ;general rules ; economic
trends.
مق ّدمة:
يشكل قطاع الصفقات العمومية قطاعا اسرتاتيجيا يف أي دولة من الدول؛ حيث تسعى جاهدة إلرساء
سياسة تشريعية و اقتصادية حمكمة ألجل حسن تنفيذ املشاريع التنموية سواء على الصعيد احمللي أو القومي و نتيجة
ملا يتميز به هذا القطاع من حساسية بالغة األمهية للدولة – احلكومة – تسخر له كل اإلمكانات املتاحة املختلفة
ألجل حتقيق النجاعة االقتصادية الذي يتطلب توخي سياسة حكيمة يف انفاق املال العام نظرا الرتباط هذا القطاع
باجلانب املايل.
و من الناحية القانونية تعد الصفقات العمومية اجراءا قانونيا صرفا ذات طبيعة اقتصادية تلتجأ إليها الدولة
إلشباع احلاجات الفردية العامة من جهة و العمل على النهوض بالتنمية االقتصادية من جهة أخرى ،فمن تلك
الدول من نصت يف دساتريها على منح اختصاص تنظيمها للسلطة التنظيمية حبكم جمموعة من االعتبارات القانونية
و منها اجلزائر يف كل دساتريها السابقة باستثناء التعديل الدستوري احلايل لعام )1(2020و منها من و املنطقية
جعلته اختصاصا تشريعيا يستأثر به الربملان و لو على سبيل حتديد القواعد العامة و هو ما اجتهت إليه اجلزائر مؤخرا
يف التعديل الدستوري احلايل لعام ،)2(2020و هو توجه جديد من التوجهات الدستورية اجلديدة اليت هلا أبعاد
عميقة و عديدة.
و قد نص التعديل الدستوري لعام 2020على منح االختصاص بتحديد قواعد الصفقات العمومية للربملان
صراحة ،إال أن التدخل التشريعي تأخر نوعا ما يف إصدار القانون مما ترك العمل مبوجب التنظيم املعمول به يف هذا
اجملال ،حيث صدر أخريا مبوجب القانون رقم 12-23 :املؤرخ يف 05 :أوت ،2023و الذي يبدوا يف ظاهره
يشابه إىل حد بعيد القانون السابق من حيث البنية و الصياغة و املسائل اليت تضمنها؛ إال انه و بقراءة أكادميية
متأنية و متخصصة ميكن تبيان العديد من املميزات اليت يتميز هبا سواء منها ما يتصف بالعامة أو تلك اليت تتعلق
مبوضوع الصفقة العمومية على وجه خاص و هي ما تسعى هذه الدراسة إىل ابرازه و الكشف عنه من خالل طرح
االشكال اآليت:
هل وفق المشرع الجزائري في في إضفاء الطابع العام -التشريعي -للصفقة العمومية من خالل تحديد
القواعد العامة لها بما يستجيب و يواكب التطورات الراهنة ؟.
لإلجابة على هذه اإلشكالية املطروحة لن يتأتى إال من خالل قراءة قانونية حتليلية متأنية ألهم ما جاء به
هذا القانون يف حماولة للكشف عن أهم و أبرز ما تضمنه من مميزات سواء اتسمت بالعمومية أو كانت ذات طبيعة
خاصة تتميز هبا على وجه التحديد الصفقا ت العمومية ،و هو ما ينسجم و يتماشى مع قواعد املنهج التحليلي و
هو أحد اهم املناهج القانونية اليت تتناسب مع مثل هذه الدراسات القانونية؛ و الذي يقوم على عناصر التعليق و
النقد و االستخالص ،لذا و على هذا األساس سيتم إعمال البناء الثنائي املنهجي خلطة الدراسة كاآليت:
إنه و بقراءة القانون – حمل الدراسة – قراءة أكادميية متفحصة قراءة غري نصية – ذات طابع سياسي –
ميكن استخال ص جمموعة من املميزات سواء فيما تعلق بإعادة االعتبار للربملان اجتاه هيمنة احلكومة (المطلب
األول) أو فيما خيص انتقال السلطة التنفيذية من جمال التقدير إىل التقييد (المطلب الثاني) و أخريا ميكن أن
نستشف ما ميكن أن يضفيه هذا القانون مزيدا من االستقرار و األمن القانوين (المطلب الثالث).
المطلب األول:إعادة االعتبار للبرلمان اتجاه هيمنة السلطة التنفيذية على المجال التنظيمي
من أبرز ما ميكن استخالصه من خالل اصدرا هذا القانون الذي حيدد القواعد العامة للصفقات العمومية من
طرف الربملان – إعماال للنص الدستوري – هو تلك املمارسة التشريعية الختصاص كان حكرا على السلطة التنظيمية
لردح من الزمن ،حيث كانت احلكومة مستأثرة به يف كل الدساتري السابقة إىل غاية التعديل الدستوري األخري؛ أين
حاول املؤسس الدستوري إعادة االعتبار ملكانة الربملان دستوريا باعتبار أنه صاحب االختصاص التشريعي أصالة ،و
هي مسألة يف غاية األمهية حينما قرر املؤسس الدستوري نقل اختصاص جمال حيوي و اسرتاتيجي خيص الصفقات
العمومية من نطاق التنظيم إىل نطاق التشريع؛ يف ظل اتساع التنظيم و احنسار التشريع و حتديده حصرا بصفة
عامةيف ظل اتساع اهلوة يف العالقة بني السلطتني التنفيذية و التشريعية( )3يف حماولة منه إلعادة التوازن و لو نسبيا
السيما و أن الربملان حيوز على مكنات التشريع يف هذا اجملال احليوي يف نطاق حتديده للقواعد العامة للصفقات
العمومية ،و هي نقطة التحول اليت تربرها العديد من االعتبارات القانونية و املنطقية( ،)4يف ظل ما عرفته احلكومة
من فشل يف حتقيق التنمية و النجاعة االقتصادية بالنظر جملموعة من العوامل سواء ما تعلق منها بالطابع الفين أو
حىت تلك اليت هلا أبعاد سياسية و دولية ال ميكن التحكم فيها؛ و ما يستتبع ذلك من آثار وخيمة على االقتصاد
الوطين.
المطلب الثاني :انتقال السلطة التنفيذية من مجال التقدير إلى مجال التقييد
من أهم النتائج املرتتبة عن إصدار هذا القانون هو إزاحة السلطة التنفيذية يف جمال اختصاص الصفقات
العمومية من حيز التشريع إىل حيز التنفيذ؛ مما يستتبع انتقاهلا من جمال السلطة التقديرية إىل جمال السلطة املقيدة
حيث تصبح تعمل يف نطاق التشريع الربملاين و تتبعه وجودا و عدما ،إذ ال جيوز هلا اخلروج عنه و إال اتسمت
أعماهلا – املراسيم التنفيذية -يف هذا النطاق بعدم املشروعية احرتاما ملبدأ تدرج القواعد القانونية ،مما يضفي محاية
أكثر عليها بفعل الضمانة التشريعية اليت أدت إىل الرفع من درجة و شكل األداة القانونية املنظمة هلذا القطاع
احليوي– قانون – أمسى من األداة القانونية سابقا – املرسوم الرئاسي –
و يف هذا الصدد نؤيد االجتاه الذي يرى أن انتقال اختصاص الصفقات العمومية من جمال التنظيم إىل جمال
التشريع ال يؤثر البتة عل ى تطوره و ما يتسم به من مرونة و كثرة التعديالت اليت تطرأ عليه و هي إحدى اخلصائص
()5
ألن األمر يتعلق بثبات القواعد العامة اليت تشكل أصول و مبادئ املميزة ملوضوعات قواعد القانون اإلداري
للصفقات العمومية؛ مع إحالة كل ما يتعلق بالتفصيالت و اجلزئيات اليت تتسم باملرونة للتنظيم(. )6
إن املتتبع حلركية و التطورات التشريعية لقطاع الصفقات العمومية يدرك جليا الكم اهلائل للتنظيمات اليت أصدرهتا
السلطة التنظيمية منذ االستقالل إىل أخر قانون صدر يف هذا اإلطار()7مما أثر بشكل سليب على هذا القانون و
عدم اتسامه بنوع من الثبات و االستقرار النسيب ،و هذا ما يؤدي يف غالب األحيان إىل عدم العلم بتلك احلركية
التشريعية السريعة من أصحاب املصاحل إذ تؤدي إىل هتديد مراكزهم القانونية الذاتية و إضعافها اجتاه سلطات اإلدارة
العموم ية ،و هذه ميزة سلبية تتميز هبا جل قواعد القانون اإلداري السيما تلك اليت ختتص هبا السلطة اإلدارية؛ و
يف هذا النطاق وصفها أحد فقهاء القانون العام بكوهنا أضحت قواعد شبه سرية(.)8
و بناءا على ما مت اإلشارة إليه أعاله يتضح مبجال اليدع للشك ما سيضفيه هذا القانون من محاية و ثبات
و استقرار – ولو كانت بصفة نسبية – للقواعد العامة للصفقات العمومية؛ مما يستتبع معه جتسيد أحدى أهم
الضمانات املرتتبة على مبدأ الدولة القانونية و هو مبدأ األمن القانوين( ،)9إذ زيادة على تكريسه يف العديد من
املبادئ املستقرة يف جمال الصفقات العمومية كمبدأي املساواة و الشفافية مثال( ،)10فإنه سيعمل علىإضفاء مزيدا من
االستقرار و الثبات النسبيني مما يولد شعورا لدى املتعامل املتعاقد باألمن القانوين السيما املتعامل املتعاقد األجنيب و
يعزز ثقتهم أكثر يف هذه الضمانة التشريعية خاصة و أن إجراءات تعديلها أو إلغائها ال تتم وفقا لإلجراءات السريعة
السابقة اليت متيز حركة السلطة التنظيمية.
و يف ها الصدد أشار جملس الدولة الفرنسي يف تقريره الدوري لعام 2006للقيمة القانونية اليت يتيحها هذا
املبدأ لألفراد و ما يوفره من قدرة هلم على حتديد مراكزهم القانونية بصفة جلية و مبسطة و تتميز بنوع من الثبات
()11
النسيب.
رغم أن هذا القانون يبدوا يف ظاهره يشابه إىل حد بعيد القانون السابق من حيث البنية و الصياغة و املسائل
اليت تضمنها إال أن املتمعن يف ثنايا نصوصه و بنظرة فاحصة ميكن أن يالحظ عددا من املميزات اليت ميكن وصفها
باخلاصة التصاهلا الوثيق مبجال الصفقات العمومية ،إذ تظهر ميزة اقتصار هذا القانون على حتديد القواعد العامة
دون غريها من التفصيالت و اجلزئيات اليت يعرف هبا هذا اجملال حتديدا (المطلب األول) و من أهم ميزاته عدم
خوضه يف املعيار املايل احملدد للصفقة العمومية (المطلب الثاني) زيادة على الرتكيز على مقتضيات التوجهات
االقتصادية اجلديدة (المطلب الثالث) و هو ما سنحاول عرضه تباعا بإجياز.
إنه و باإلطالع على حمتويات ما جاء به القانون رقم 12-23 :يالحظ أنه مل خيرج عن السياق العام
للقوانني عموما و هي االكتفاء بوضع األحكام العامة ،مبوبة يف سبعة ( )7أبواب أساسية كتحديد املفاهيم و
ضبط االصطالحات الفنية و نطاق تطبيقه و إجراءات و موضوع الصفقات و شكلها و طرق ابرامها و كيفيات
و إجراءات اإلبرام ،ليوضح عملية تنفيذها و كذا خمتلف أنواع الرقابة عليها و زيادة على تطرقه للمجلس الوطين
للصفقات العمومية و عملية الرقمنة ،و أخريا و كعادة أي قانون وضع جمموعة من األحكام االنتقالية ليبني
كيفية سريان احكامه و الغاء مجيع األحكام املخالفة له.
و لعل جممل مواد هذا القانون الذي مل يتعدى 113مادة؛ مما يعكس قيمة النصوص التشريعية اليت تتسم
بطابعي العمومية و التجريد زيادة على عدم خوضها يف التفصيالت و اجلزئيات الدقيقة اليت يكون من األنسب
أن تندرج ضمن اختصاصات السلطة التنفيذية ملا حتوزه من خربات و مؤهالت فنية ميكن هلا تفصيل تلك
املسائل العامة وفقا ملا تراه مالئما لطبيعة النشاط اإلداري على خالف األمر ما متيز به النص التنظيمي السابق
إذ احتوى على 220مادة و هو ما يؤكد و يرسخ ما نستدل به يف هذا الشأن.
إذ ترك هذا القانون أمر الولوج يف املسائل التفصيلية للنصوص التنظيمية و مل تتميز نصوص مواده بتعدد
الفقرات و اإلطالة و هي ما كان يتصف هبا النص التنظيمي السابق؛ حيث كانت تتميز غالبية نصوص مواده
بالشرح و التعريفات و التفصيالت املستفيضة و هو أمر جد معقول مقارنة مبا أصبح عليه الوضع حاليا و
األمثلة على ذلك كثرية و نذكر منها :البايانات اليت تتضمنها الصفقة العمومية( ،)12األسعار و كل املسائل
ذات الصلة هبا كاملراجعة و التحيني( ،)13و كيفيات الدفع اليت حددها نص وحيد خالفا على ما تضمنته من
تفصيالت و جزئيات دقيقة ضمن النص التنظيمي السابق( ،)14و ذات الوصف ينطبق على املناولة و امللحق
الذين حددمها القانون بنصني فقط على خالف األمر ما كان يف النص التنظيمي السابق(.)15
و فيما خيص الضمانات اكتفى باملشرع فيها بالتنصيص على املبدأ مع اإلشارة صراحة إىل اإلحالة فيما
خيص التفصيالت للتنظيم( )16و قواعد الرهن احليازي اليت ختضع هلا الصفقات العمومية و مجيع مالحقها فقد
خصص هلا نص وح يد دون أي تفصيل و تبيان حاالته ،مما يستتبع بالضرورة ختصيص جمال تلك احلاالت و
الشروطو اآلثار للنص التنظيمي ،و ما مت حتديد تلك التفصيالت يف ظل النص التنظيمي سابقا)17(.و كذلك
مل يفصل القانون يف تشكيلة اللجان الوزارية و الوالئية املختصة يتسوية النزاعات الودية( ،)18واحلال ذاته ينطبق
على هيئات الرقابة اخلارجية على الصفقات العمومية سواء من حيث تشكيالهتا أو حىت من حيث
اختصاصاهتا( )19و هو ما سيحال ضمنيا إىل النصوص التنظيمية الالحقة.
كما حاول حتديد بعض اآلليات بدقة خالفا للنص التنظيمي السابق جتاوزا ألي غموض و على سبيل
املثال نذكر ما مت توضيحه يف القسم اخلامس حتت عنوان الطعون؛ حينما أشارت إىل الطعن القضائي خالفا ملا
ورد سابقا حينما مل يشر إىل طبيعة ذلك الطعن( ،)20زيادة على عدم حتديده للنسبة املئوية املخصصة ملا يسمى
هبامش األفضلية ( )%25اخلاصة باملنتجات ذات املنشأ اجلزائري و /أو للمؤسسات اخلاضعة للقانون اجلزائري؛
و اليت حيوز أغلبية رأمساهلا جزائريون مقيمون و جعلها مطلقة(.)21
حدد كذلك هذا القانون و بصفة مباشرة و صرحية أحكام خاصة بقواعد النزاهة تتضمن التنصيص على
مدونة أخالقيات املهنة و احلضر على املصلحة املتعاقدة القيام ببعض املمارسات اليت تتناىف و املمارسة الشفافة
و النزيهة ملقتضيات ابرام الصفقات العمومية( )22و هو األمر ذاته يف النص التنظيمي السابق الذي تناول تلك
األحكام حتت عنوان" :مكافحة الفساد" مع بعض االختالفات السيما يف املدة الزمنية اليت ال ميكن فيها
للمصلحة املتعاقدة أن متنح فيها ملوظفيها السابقني صفقة عمومية؛ حيث رفعها القانون احلايل إىل مخسة ()5
سنوات بدل أربعة ( )4سنوات يف ظل النص التنظيمي السابق( )23و هو ما ينسجم و السياسة اإلصالحية
للدولة( )24يف إبعاد هذا اجملال من شبهات الفساد اليت أضحت هتدد مبادئ الشفافية و النزاهة.
كما جتدر اإلشارة إىل إضافة القانون لشرط يف جمال إمكانية حتيني األسعار( )25و املتعلقة بـ "الفرتة اليت
تغطيها صالحية العرض" و اليت مل يتضمنها النص التنظيمي األسبق(.)26
هلذا ميكن القول أن هذا القانون متت فيه حقيقة مراعاة كل ما جيب ان يضبط من قواعد عامة تشكل
القواسم املشرتكة لكل ما ميكن اعتباره من قبيل الصفقات العمومية مهما اختلفت أنواعها و موضوعاهتا و
إجراءاهتا و كذا مهما تعددت اجلهات املربمة هلا ،كما جتدر اإلشارة أن املشرع راع خصوصية عقود التسيري
املفوض للمرفق العام اليت استقلت بنص تنظيمي خاص هبا()27؛ لذلك مل يتطرق ألحكامها مثلما كان عليه
احلال يف ظل النص التنظيمي السابق(.)28
مبا ان الصفقات العمومية جمال ذات الصلة لوطيدة باخلزانة العامة للدولة ،كان لزاما تقييدها حبد مايل
العتبار العقد املربم صفقة عمومية ،و املغزى من وراء ذلك هو العمل على ترشيد اإلنفاق العمومي؛ مبعىن انه
إذا كان املبلغ املايل ضخما حتملت اخلزينة العمومية أعباءه لذا كان من الواجب ابرام العقد وفقا إلجراءات و
شكليات تتسم بالتعقيد محاية للمال العام و جتسيدا للشفافية ،و على اخلالف من ذلك إذا ما كان املبلغ
املايل ضئيل فال مناط من إرهاق اجلهة اإلدارية و إلزامها بالتعاقد وفقا لقانون الصفقات العمومية ،و هو ما
يؤكد أن ذلك احلد األدىن للمبلغ املايل املوجب للصفقة العمومية تتحكم فيه العديد من املعطيات حبسب نوع
()29
الصفقة و اجملال الزمين و االقتصادي و السياسات احلكومية اليت تنتهجها الدولة.
إن أهم مالحظة تستدعي الوقوف عندها و تلفت انتباه أي مطلع على هذا القانون تلك املتعلقة بعدم
تنصيصه على املعيار املايل احملدد إلبرام الصفقات العمومية حبسب أنواعها و طبيعتها؛ مبعىن أنه مل يشر إىل
تلك املبالغ التقديرية حلاجات املصلحة املتعاقدة و اليت على أساسها يسمح للمصلحة املتعاقدة باللجوء إىل
ابرام صفقة عمومية ،و ميكن تفسري ذلك بكون أن تلك املبالغ املالية ختضع لتقديرات و توقعات متغرية من
زمن قصري إىل آخر تتحكم فيها معطيات اقتصادية طارئة سواء كانت ذات طابع وطين أو دويل تتميز بعنصري
عدم التوقع – الفجائية – و عدم القدرة على حتملها؛ إذ حسن ما فعل املشرع عندما مل يقحم نفسه يف هذا
اجملال املرن و السريع و تركه للتنظيم و هو أمر جد مفهوم لقدرة السلطة التنظيمية – احلكومة – على حتديد
تلك املبالغ وفقا الحتياجات املصلحة املتعاقدة و يكون هلا من املرونة القدرة على تعديلها وجماهبة الظروف و
املتغريات االقتصادية بسرعة دون تعقيدات اإلجراءات التشريعية الروتينية البطيئة ،و بشرط أن تكون وفقا للنص
التشريعي املقيد الساري املفعول(.)30
607 اجمللد التاسع -العدد األول -السنة مارس 2024
رايس أمينة قراءة أكادميية يف القانون رقم 12-23 :املؤرخ يف05 :أوت 2023حيدد القواعد للصفقات العمومية
غري أن ذلك ال يفهم منه أن املشرع مل يشرتط أي قيود مالية تعمل يف نطاقها املصلحة املتعاقدة ،بل
أخضعها لقواعد املسؤولية من جهة( ،)31و أستوجب مراعاة حتديد حاجات املصلحة املتعاقدة قبل الشروع يف
أي إجراء يتعلق بإبرام صفقة عمومية مهما كانت مبالغها املالية إال يف حاالت استثنائية نص عليها املشرع
زيادة على أنه فرض على املصلحة املتعاقدة ضبط املبلغ اإلمجايل للحاجات لتحديد حدود اختصاص جلان
()32
الصفقات.
كما بني املشرع احلدود ا ملالية اليت ميكن أن تربم فيها طلبات االستشارة و هي تلك اليت تساوي أو تقل
بكل رسومها عن احلدود املخصصة إلبرام الصفقات العمومية باستثناء الطلبات املخصصة لإلطعام و النقل و
()33
الفندقة و اخلدمات القانونية و املالية.
قام هذا النص التشريعي اجلديد على فلسفة التوجهات االقتصادية اجلديدة للدولة اجلزائرية حيث حاول
املشرع تبين العديد من اآلليات و اإلجراءات و كذا تثمني العديد من املكتسبات برتسيخها أكثر يف منظومة
قطاع الصفقات العمومية استجابة للحركية اليت تشهدا البالد اثر التعديل الدستوري األخري لعام 2020السيما
تلك التطورات االقتصادية و التكنولوجية احلاصلة سواء كانت ذات طابع وطين أو يف إطار البعد الدويل حيث
تسعى الدولة جاهدة ملواكبته من تكريس مبادئ الشفافية و املساواة و احلوكمة يف ابرام الصفقات العمومية
لتتماشى املنظمة القانونية الداخلية مع االلتزامات و التعهدات الدولية.
لذا جند أن املشرع قد أوىل أمهية بالغة ملا يسمى باملؤسسات الناشئة احلاملة للعالمة حيث منحها أولوية يف
()34
االستفادة من إبرام الصفقات العمومية وفقا لصيغة التفاوض املباشر على خالف النص التنظيمي السابق
و منحها كذلك األفضلية يف ابرام الصفقات العمومية يف إطار ترقية اإلنتاج الوطين و هو ما يتماشى و التوجهات
االقتصادية اجلديدة للدولة اجلزائرية.)35(.
كما أنه تبىن بعض االصطالحات اجلديدة كاهليئة اليت تدعى " :اجمللس الوطين للصفقات العمومية " و
هي هيئة ملحقة بوزارة املالية تغلب عليها اختصاصات استشارية حبتة( ،)36على خالف اهليئة اليت أحلقت بذات
الوزارة يف ظل القانون السابق حتت مسمى " :سلطة ضبط الصفقات العمومية " السيما يف جمال الفصل يف
النزاعات الناجتة عن تنفيذ الصفقات العمومية املربمة مع املتعاملني املتعاقدين األجانب(.)37
و جند أن هذا القانون استخدم مصطلح جديد حتت مسمى" :إجراء التفاوض"( )38و هو ذاته الذي كان
يف ظل النص التنظيمي السابق حتت مسمى" :إجراء الرتاضي" ( )39كما مت التعبري عن صورة الرتاضي البسيط
مبصطلح إجراء التفاوض املباشر ،و حبسب اعتقادنا نرى أن هذه التسمية اجلديدة "التفاوض" أنسب من
التسمية القدمية "الرتاضي" لصلتها الوطيدة مبجال القانون العام ،السيما و أن النظام القانوين الصفقات العمومية
يتقاطع فيه كثريا فرعي القانون العام و القانون اخلاص.
زيادة على أنه مثن كل املكتسبات اليت مت التنصيص عليها سابقا فيما خيص جمال الرقمنة و هو ما يتماشى
و التطورات التكنولوجية احلاصلة من خالل إيالء أمهية كربى إلنشاء البوابة اإلليكرتونية للصفقات العمومية
وتبادل املعلومات بطريقة إليكرتونية و اعتربها اجراءا إلزاميا تستوجبه شفافية اإلجراءات(.)40
و من أبرز ما كرسه املشرع اجلزائري هو تضمني قواعد احلوكمة و مقتضيات الرشادة ألجل مكافحة خمتلف
مظاهر الفساد املايل يف جمال الصفقات العمومية( )41و ذلك من خالل ترسيخ آليات الرقابة( )42سواء كانت
()43
من داخ لية أو خارجية أو الوصايا و الشفافية و املنافسة املشروعة ،سواء على مستوى املصلحة املتعاقدة
خالل حرية الوصول إىل الطلب العمومي و شفافية اإلجراءات و املساواة بني املتعهدين و كذا إرساء مبدأ
مسؤولية األعوان العموميني املتدخلني على صحة اجراءات ابرام و تنفيذ الصفقات العمومية و يظهر ذلك
جليا من خالل ادراج قواعد النزاهة كمدونة أدبيات و أخالقيات املهنة()44زيادة على االنفتاح على الشراكة مع
االستثمار األجنيب سواء من خالل إعمال مبدأ املساواة – ولو بصفة نسبية -يف طلب العروض( )45أو حىت
يف إمكانية اللجوء إىل إجراءات التحكيم الدويل لتسوية النزاعات اليت تطرأ حال تنفيذ الصفقات العمومية(.)46
الخاتمة:
إن أهم ما ميكن استخالصه من هذه الدراسة املوجزة اليت تضمنت قراءة أكادميية للقانون رقم12-23 :
حيدد القواعد للصفقات العمومية ،هو العديد من اإلجيابيات اليت ميكن تثمينها ومن أمهها:
جتسيدا للدولة القانون و إعماال لنص التعديل الدستوري لعام 2020يف مادته 139يف فقرهتا العاشرة
كان على املشرع أن يتدخل لتحديد القواعد العامة للصفقات العمومية ،و هو أمر مل حيدث يف ظل الدساتري
السابقة لكون أن هذا اجملال كان من اختصاص السلطة التنظيمية لردح من الزمن ،و هو ما ميكن تفسريه بنوايا
املؤسس الدستوري يف املضي قدما حنو إعادة االعتبار للمؤسسة التشريعية – الربملان -اجتاه السلطة التنفيذية
اليت أصبحت املهيمن الفعلي على كل دواليب احلكم ،مما قد يستتبع معه أثرين مهمني و مها:
انتقال السلطة التنفيذية يف تنظيم قطاع الصفقات العمومية من اجملال التقديري إىل اجملال املقيد و -
إال اتسمت أعماهلا بعدم املشروعية الدستورية و القانونية.
تكريس مبدأ األمن القانوين من خالل حماولة إرساء نوع من االستقرار و الثبات النسيب هلذا القطاع -
احليوي لكسب ثقة املتعاملني املتعاقدين و السعي جاهدا لتحسني املشاريع التنموية.
إن هذا القانون اكتفى حبق باالقتصار فقط على املبادئ العامة دون اخلوض يف التفصيالت و اجلزئيات اليت
ميتاز هبا قطاع الصفقات العمومية و اليت من األفضل أن تنكب عليها السلطة التنظيمية مبا حتوزه من خربات و
مؤهالت متكنها من سد النقص و ما متم إحالته هلا سواء صراحة أو صمنا.
مل يتميز هذا القانون على غرار العديد من القوانني األخرى بوصف األجوف و املقتضب ،حيث مل يأيت
يف عدد ضئيل من املواد و إمنا جتاوزت نصوص املائة مما يدل على األمهية اليت أوالها املشرع هلذا القطاع احلساس
مما يفيد بتقييد حركة السلطة التنظيمية كثريا.
ما مييز هذا القانون كذلك بعض اإلضافات النوعية مقارنة باملرسوم الرئاسي رقم 247-15 :الذي كان
ساري ا ملفعول سابقا كتحديد طبيعة الطعن املباشر من املتعامل املتعاقد يف صلب نص املادة 56منه ،و كذا
إيالئه أمهية للمؤسسات الناشئة ذات العالمة املنشئة حديثا يف إطار ترقية االقتصاد و احملافظة على املنتوج
الوطين ،و تشديده يف بعض قواعد النزاهة كرفعه من مدة منع املوظفني السابقني من احلصول على صفقات
عمومية من أربعة ( )4إىل ( )5سنوات ،زيادة على مراعاته خلصوصيات عقود تفويضات املرفق العام
الستقالليتها بنص تنظيمي خاص.
و من حماسن هذا النص التشريعي أنه جاء ليتماشى و مقتضيات التوجهات االقتصادية اجلديدة للدولة
اجلزائرية سواء على الصعيد الداخلي أو حىت على الصعيد الدويل من إعمال و تطبيق قواعد و مبادئ احلوكمة
و الرشادة و الشفافية.
و ما نقرتحه هو ضرورة السعي بسرعة إىل إصدار كل النصوص التنظيمية ذات الصلة ألجل التطبيق السليم
هلذا القانون ،حىت تنسجم هذه القواعد و التوجهات االقتصادية اجلديدة من خالل رسم سياسة تشريعية جديدة
يف جمال الصفقات العمومية؛ لتعمل يف نطاقها السلطة التنظيمية و مجيع الفاعلني األساسيني ذات الصلة هبذا
القطاع احليوي و االسرتاتيجي الذي يشكل عصب التنمية االقتصادية الشاملة.
الهوامش:
( -)1كان أول تشريع نظم الصفقات العمومية األمر رقم 90/67 :املؤرخ يف 17 :جوان ،1967ج.ر.ع 52 :مؤرخة يف 27 :جوان ،1967حيث
كانت البالد آنذاك تشهد فرتة انتقالية اثر جتميد دستور 1963و إلغاء العمل به رمسيا بصدور أمر 10جويلية ،1965إىل غاية إصدار املرسوم رقم:
145-82املؤرخ يف 10 :أفريل ،1982ج.ر.ع ،15 :مؤرخة يف 23 :أفريل 1980حيث كان ذلك طبقا لألمر رقم 97/76 :املؤرخ يف22 :
نوفمرب 1976يتضمن إصدار الدستور ،ص ،1319حيث مل يتضمن نص املادة 151يف كل حاالته ( )26أي إشارة لتحديد قواعد الصفقات
العمومية؛ مبا يفيد مبفهوم املخالفة أهنا من جماالت التنظيم طبقا لنص املادة 152من ذات الدستور ،و استمر الوضع إىل غاية إصدار دستور 1989
مبوجب املرسوم الرئاسي رقم 18/89 :املؤرخ يف 28 :فرباير ،1989ج.ر.ع ،09 :مؤرخة يف 01 :مارس ،1989و مبوجب املادة 115منه اليت مل
تتضمن يف كل حاالهتا أي إشارة لتشريع قواعد الصفقات العمومية؛ مما يفهم منه مبفهوم املخالفة أهنا تدخل ضمن جمال التنظيم املقرر لرئيس اجلمهورية
مبوجب نص املادة ، 116لكن إثر األزمة السياسية اليت عرفتها اجلزائر و جتميد تطبيق الدستور ،مت إصدار قانون الصفقات العمومية مبوجب املرسوم
التنفيذي رقم 434/91 :املؤرخ يف 09 :نوفمرب ،1989ج.ر.ع ،57 :مؤرخة يف 13 :نوفمرب .1991إىل ان مت إصدار التعديل الدستوري لعام
1996مبوجب املرسوم الرئاسي رقم 438/96 :مؤرخ يف 07 :ديسمرب ،1996ج.ر.ع ،76 :مؤرخة يف 08 :ديسمرب ،1996حيث مل تتضمن
كذلك املادة 122منه أي حالة من حاالته تشري قواعد الصفقات العمومية مما تؤول إىل التنظيم مبوجب املادة 125منه حيث صدر املرسوم الرئاسي
رقم 250/02 :مؤرخ يف 24 :جويلية ،2002ج.ر.ع ،52 :مؤرخة يف 28 :جويلية ،2002و الذي مت تعديله بعد سنة واحدة فقط مبوجب املرسوم
الرئاسي رقم ،301/03 :مؤرخ يف 11:سبتمرب ،2003ج.ر.ع ،55 :مؤرخة يف 14 :سبتمرب ، 2003و رغم أنه مت إصدار التعديل الدستوري لعام
2008مبوجب القانون رقم 19/08 :املؤرخ يف 15 :نوفمرب ،2008ج.ر.ع ،63 :مؤرخة يف 16 :نوفمرب ،2008إال أنه مل يأيت بأي جديد يف
ها اجملال و يف هذه الفرتة صدر املرسوم الرئاسي رقم ،236/10 :مؤرخ يف 07 :أكتوبر ،2010ج.ر.ع 58 :مؤرخة يف 07 :أكتوبر 2010و
الذي تلته العديد من التعديالت اجلزئية لسنوات 2011و 2012و ،2013إىل غاية صدور املرسوم الرئاسي رقم 247/15 :املؤرخ يف 16 :سبتمرب
و رغم صدور التعديل الدستوري ،2015يتضمن تنظيم الصفقات العمومية و تفويضات املرفق العام ج.ر.ع 50 :مؤرخة يف 20 :سبتمرب 2015
لعام 2016مبوجب القانون رقم ،01/16 :املؤرخ يف 06 :مارس ،2016ج.ر.ع 14 :مؤرخة يف 07 :مارس ،2016فإن نص املادة 140منه
و بقى جماهلا التنظيم مبوجب نص املادة 143منه .إىل أن تغري الوضع الدستوري مل تتضمنه أي حالة تشري إىل التشريع يف جمال الصفقات العمومية
مبوجب آخر تعديل لعام 2020و أصبحت قواعد الصفقات العمومية حالة من حاالت التشريع طبقا لنص املادة 10/139من املرسوم الرئاسي رقم:
442/20مؤرخ يف 30 :ديسمرب ،2020يتعلق بإصدار التعديل الدستوري ج.ر.ع 82 :مؤرخة يف 30 :ديسمرب 2020ص .31
( -)2املادة 10/139من املرسوم الرئاسي رقم 442/20 :مؤرخ يف 30 :ديسمرب ،2020يتعلق بإصدار التعديل الدستوري.
( -)3بوالشعري السعيد ،النظام السياسي اجلزائري ،دار اهلدي للطباعة و النشر و التوزيع ،اجلزائري ،ص 306و مايليها.
( -)4د ريد كمال ،رايس أمينة ،حنو إعادة االعتبار ملكانة الربملان التشريعية و الرقابية اجتاه احلكومة يف ظل التعديل الدستوري ،2020جملة القانون
الدستوري و املؤسسات السياسية ،اجمللد ،05 :العدد ،02 :خمربالقانون الدستوري و احلكم الراشد ،كلية احلقوق و العلوم السياسية ،جامعة عبد احلميد
ابن باديس مستغامن ،ص 34و مايليها.
https://www.asjp.cerist.dz/en/downArticle/541/5/2/183237 أنظر الرابط:
( -)5حممد عبد احلميد أبو زيد ،الطابع القضائي للقانون اإلداري ،ط ،2دار النهضة العربية ،القاهرة 1998 ،ص 165و مايليها.
( -)6حممد رفعت عبد الوهاب ،مبادئ و أحكام القانون اإلداري ،منشورات احلليب احلقوقية ،بريوت 2005 ،ص 484و ما يليها.
( -)7لتتبع تلك احلركية بالتفصيل راجع :بوضياف عمار ،الصفقات العمومية يف اجلزائر ،ط ،1جسور للنشر و التوزيع اجلزائر ،2007 ،ص 9و ما
يليها.
( -)8عمار بوضياف ،الوجيز يف القانون اإلداري ،دار رحيانة ،اجلزائر ،1999،ص .32
( -)9متت دسرتة مبدأ األمن القانوين يف التعديل الدستوري لعام ،2020حيث نصت املادة 34يف فقرهتا األخرية على مايلي -...« :حتقيقا لألمن
و وضوحه و استقراره » القانوين ،تسهر الدولة ،عند وضع التشريع املتعلق باحلقوق و احلريات ،على ضمان الوصول إليه
( -)10مليز أمينة ،مبدأ الشفافية كآلية لدعم األمن القانوين يف جمال الصفقات العمومية على ضوء املرسوم الرئاسي ،247/15جملة احلقوق و احلريات،
اجمللد ،11 :العدد ،01 :ص ،476-463أنظر الرابط:
https://www.asjp.cerist.dz/en/downArticle/123/11/1/219035
)Conseil d’état, Sécurité juridique et complexité du droit, Rapport public, Etudes et documents du Conseil -)11
d’état n0 :57, La documentation Française, 2006, P : 281. Voir le lien:
https://medias.viepublique.fr/data_storage_s3/rapport/pdf/064000245.pdf
( -)12املادة 72من القانون رقم ،12-23 :املؤرخ يف 05 :غشت ، 2023حيدد القواعد العامة للصفقات العمومية ،ج.ر.ع 51 :مؤرخة يف06 :
غشت ،2023ص 05و ما يليها ،و املادة 95من املرسوم الرئاسي رقم 247-15 :املؤرخ يف 16 :سبتمرب 2015يتضمن تنظيم الصفقات
العمومية و تفويضات املرفق العام ج.ر.ع 50 :مؤرخة يف 20 :سبتمرب ،2015ص 03و مايليها.
( -)13املواد 76إىل 79من القانون رقم ،12-23 :حيدد القواعد العامة للصفقات العمومية و املواد 97إىل 107من املرسوم الرئاسي رقم-15 :
247يتضمن تنظيم الصفقات العمومية و تفويضات املرفق العام.
( -)14املادة 80من القانون رقم ،12-23 :حيدد القواعد العامة للصفقات العمومية و املواد 108إىل 123من املرسوم الرئاسي رقم247-15 :
يتضمن تنظيم الصفقات العمومية و تفويضات املرفق العام.
( -)15مت حتديد امللحق و املناولة تباعا يف املادتني 82و 83يف القانون و قد نضمهما املرسوم الرئاسي رقم 247-15 :يتضمن تنظيم الصفقات
العمومية و تفويضات املرفق العام .يف مخسة مواد حيث تطرق لألوىل يف املواد من 139إىل 143أما خبصوص الثانية فقد نظمها يف املواد من 140
إىل 144من ذات املرسوم الرئاسي.
( -)16أنظر :نص املادة 83من القانون رقم ،12-23 :حيدد الق واعد العامة للصفقات العمومية ،يف حني فصل التنظيم السابق يف الضمانات حيث
تضمنتها نصوص املواد من 134إىل 143من املرسوم الرئاسي رقم 247-15 :يتضمن تنظيم الصفقات العمومية و تفويضات املرفق العام..
( -)17أنظر :نص املادة 85من القانون رقم ،12-23 :حيدد الق واعد العامة للصفقات العمومية ،و ما تضمنه نص املادة 145من املرسوم الرئاسي
رقم 247-15 :إثىن عشر ( )12شرط للرهن احليازي ،زيادة على نص املادة 146من ذات املرسوم اليت بينت كيفية عمل صندوق ضمانات الصفقات
العمومية يف إطار رصد ديون أصحاب الصفقات.
( -)18أنظر نص املادة 88من القانون رقم ،12-23 :يف حني مت تنظيم تلك اللجان يف نصوص املواد 154و 155من املرسوم الرئاسي رقم:
.247-15
( -)19أنظر املواد 98إىل 102من القانون رقم 12-23 :يف حني مت تنظيم هيئات الرقابة اخلارجية للصفقات العمومية يف نصوص املواد 165إىل
202من املرسوم الرئاسي رقم.247-15 :
( -)20أنظر :نص املادة 56من القانون رقم ،12-23 :و نص املادة 82من املرسوم الرئاسي رقم.247-15 :
( -)21أنظر :نص املادة 62من القانون رقم :رقم ،12-23 :و نص املادة 83من املرسوم الرئاسي رقم.247-15 :
( -)22املواد 65إىل 71من القانون رقم ،12-23 :و املواد 88إىل 94من املرسوم الرئاسي رقم.247-15 :
( -)23املادة 69من القانون رقم ،12-23 :و املادة 92من املرسوم الرئاسي رقم.247-15 :
( -)24و هو ما كرسه التعديل الدستوري لعام ،2020حيث نص يف املادة 24يف فقرتيها الثانية و الثالثة على ما يلي -2...« :ال ميكن ان تكون
الوظائف و العهدات يف مؤسسات الدولة مصدرا للثراء ،و ال وسيلة خلدمة املصاحل اخلاصة -3حيب على كل عون عمومي يف إطار ممارسة مهامه
تفادي أي حالة من حاالت تعارض املصاحل»...
(-)25حممد األعرج ،القانون اإلداري املغريب ،ج ،1منشورات اجمللة املغربية لإلدارة احمللية و التنمية ،سلسلة مواضيع الساعة ،عدد ،74 :ط ،3الدار
البيضاء ،2011 ،ص 290و مايليها.
( -)26أنظر :نص املادة 75يف فقرهتا األخرية من القانون رقم ،12-23 :و نص املادة 97يف فقرهتا األخري من املرسوم الرئاسي رقم.247-15 :
(-)27املرسوم التنفيذي رقم ،199-18 :املؤرخ يف 02 :أوت ،2018يتعلق بتفويض املرفق العام ،ج.ر.ع ،48 :مؤرخة يف 05 :أوت .2018
612 اجمللد التاسع -العدد األول -السنة مارس 2024
رايس أمينة قراءة أكادميية يف القانون رقم 12-23 :املؤرخ يف05 :أوت 2023حيدد القواعد للصفقات العمومية
-ملزيد من التفاصيل خبصوص عقد التسيري املفوض راجع - :دريد كمال ،طريقة التسيري املفوض للمرفق العاممجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية
و السياسية ،اجمللد ،07 :العدد ،02 :جانعة حممد بوضياف املسيلة ديسمرب ،2022ص 632و ما يليها .أنظر الرابط:
https://www.asjp.cerist.dz/en/downArticle/457/7/4/212290
( -)28أنظر :الباب الثاين املوسوم بـ" :األحكام املطبقة على تفويضات املرفق العام" من املرسوم الرئاسي رقم 247/15 :املؤرخ يف 16 :سبتمرب ،2015
يتضمن تنظيم الصفقات العمومية و تفويضات املرفق العام ،ص .44 ،43
( -)29بوضياف عمار ،الصفقات العمومية يف اجلزائر ،مرجع سابق ،ص 57و ما يليها.
( -)30حسني عثمان حممد عثمان ،أصول القانون اإلداري ،ط ،1منشورات احلليب احلقوقية ،بريوت ،2006ص 196و مايليها.
( -)31أنظر :املادة 36من القانون رقم.12-23 :
( -)32أنظر :املادة 16من القانون رقم.12-23 :
( -)33أنظر :املادة 19 ،18من القانون رقم.12-23 :
( -)34أنظر خبصوص إحداث املؤسسات الناشئة ذات العالمة كل من:
-املرسوم التنفيذي رقم ،254-20 :مؤرخ يف 15 :سبتمرب ، 2020يتضمن إنشاء جلنة وطنية ملنح عالمة " مؤسسة ناشئة" و "مشروع مبتكر" و
"حاضنة أعمال" و حتديد مهامها و تشكيلتها و سريها ،ج.ر.ع 55 :مؤرخة يف 21 :سبتمرب .2020
-املرسوم التنفيذي رقم ،356-20 :مؤرخ يف 30 :نوفمرب ، 2020يتضمن إنشاء مؤسسة ترقية و تسيري هياكل دعم املؤسسات الناشئة و حتديد
مهامها و تنظيمها و سريها ،ج.ر.ع ،73 :مؤرخة يف 06 :ديسمرب .2020
( -)35أنظر :املادة 41يف فقرهتا الثانية و املادة 58من القانون رقم.12-23 :
( -)36أنظر :املادة 104من الفصل األول املعنون بـ" :اجمللس الوطين للصفقات العمومية" من الباب السادس املوسوم بـ " :اجمللس الوطين للصفقات
العمومية ،و الرقمنة ،و اإلحصاء االقتصادي يف جمال الصفقات العمومية " من القانون رقم.12-23 :
( -)37أنظر :املادة 213السيما املطة الثامنة ( )8منها من القسم األول املعنون بـ " :سلطة ضبط الصفقات العمومية و تفويضات املرفق العام " من
الباب الرابع املوسوم بـ " :سلطة ضبط الصفقات العمومية و تفويضات املرفق العام و اإلحصاء االقتصادي للطلب العمومي " من املرسوم الرئاسي رقم:
.247/15
( -)38أنظر :املادة 40من من القانون رقم.12-23 :
( -)39أنظر :املادة 41من املرسوم الرئاسي رقم.247/15 :
( -)40أنظر :املادة 2/46من من القانون رقم.12-23 :
( -)41بن سليمان فايزة ،حوكمة الصفقات العمومية ،مذكرة ماجستري يف احلقوق ،فرع :هيئات عمومية و حوكمة املشرف :د /بودريوة عبد الكرمي ،كلىي
احلقوق و العلوم السياسية ،جامعة عبد الرمحان مرية جباية ،نوقشت بتاريخ 16 :مارس ،2017ص 09و ما يليها.
( -)42أنظر :املواد من 94إىل 103من القانون رقم.12-23 :
( -)43ما يالحظ على هذا القانون انه ام فيه صراحة جتسيد مبدأ التالزم بني السلطة و املسؤولية اجتاه املصلحة املتعاقدة ،و ذلك من خالل نص املادة
36من القانون رقم.12-23 :
( -)44أ نظر :الفصل الرابع املعنون بـ " :قواعد النزاهة " من الباب الثالث املوسوم بـ " :كيفيات و إجراءات إبرام الصفقات العمومية " السيما املواد من
65إىل 71من من القانون رقم.12-23 :
( -)45حيث مل يضع املشرع أي شرط متييزي بني املتعامل املتعاقد سواء كان وطين أو دويل .أنظر :املادة 39من القانون رقم.12-23 :
( -)46أنظر :املادة 89من القانون رقم.12-23 :