Professional Documents
Culture Documents
تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
بالنسبة للبرلمان المغربي فقد عرف تطورا كبيرا بمقارنة بفترات سابقة
قبل دستور ،2011حيث أخد مسألة تخليق الحياة العامة وضبط السلوك
بجدية ،ثم ترجمتها في العديد من المقتضيات القانونية مرتبطة بالعمل
البرلماني والسياسي.
ففي الوقت الذي كانت فيه الدول الديمقراطية تعترف بحقوق الأقلية
وسيادة ثقافة الإختلاف ،من أجل إقرار نوع من التوازن داخل المؤسسة
وعدم الإنفراد والإستئثار بالقرار التشريعي من طرف الحكومة .فقد
عانت المعارضة البرلمانية طيلة الحياة النيابية المغربية من سياسة
الإقصاء والتهميش داخل المؤسسة التشريعية لمدة طويلة ،رغم أنه كان
لها حضور داخل البرلمان الأول ،إلا أن مقاطعتها للولاية التشريعية الثانية
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 2/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
أدت إلى تعطيل مجلس النواب بعد سنة من عمله ،وعانت المعارضة
اليسارية أيضا من تمثيلية ضعيفة جدا داخل البرلمان الثالث في الوقت
الذي دخل فيه الإستقلال اللعبة السياسية ،ورغم التحاق هذا الأخير
بصفوف المعارضة خلال الولاية التشريعية االرابعة وإعطاء الشرعية
لمنظمة العمل الديمقراطي الشعبي ،بقيت مع ذلك الأقلية داخل
البرلمان تعاني الإقصاء والتهميش.
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 3/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
وإلى جانب الفصل العاشر ،نص الفصل 82أيضا إلى أنه“ :يخصص يوم
واحد على الأقل في الشهر لدراسة مقترحات القوانين ،ومن بينها تلك
المقدمة من طرف المعارضة” .ما يعني تخويل المعارضة إمكانية تقديم
مقترحات قوانين وإلزام البرلمان بدراستها .نظرا لكون منطوق هذا
الفصل جاء لتعزيز مشتملات الفصل العاشر ونقلها من مجال التنصيص
إلى مجال الأجرأة ،خصوصا ما يتعلق منه بالمشاركة الفعلية في مسطرة
التشريع عبر تسجيل مقترحات في جدول أعمال مجلسي البرلمان،
ولتفادي محاصرة الأغلبية لمقترحات المعارضة تم التأكيد على ضرورة
تخصيص يوم واحد في الشهر للتداول حول مقترحات القوانين ومن
بينها تلك المقدمة من قبل المعارضة.
وقد ضمن لها الدستور أيضا عدة امتيازات بما فيها المشاركة الفعلية
في مراقبة العمل الحكومي لاسيما عن طريق ملتمس الرقابة ،ومساءلة
الحكومة ،والأسئلة الموجهة لرئيس الحكومة واللجان النيابية لتقصي
الحقائق ،وبالتالي يتضح من خلال هذه المقتضيات أن في تعدد وتنوعية
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 4/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
يشكل إفراز تمثيلية برلمانية تحقق نوع من التوازن بين مختلف الفئات
الاجتماعية ،مجالا خصبا للتعبير عن المطالب المجتمعية على اختلافها
وتشعبها ،ويدفع البرلمان على العمل كممثل للأمة وبصفته مدافعا عن
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 5/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
وإذا كان تفعيل المادة الخامسة من قانون الأحزاب السياسية رقم -04
،]10[36الذي سبق ومنع الترحال البرلماني ،قد تعارض مع مقتضيات
الفصل 36من دستور ،1996التي كانت تنص على أن النواب يستمدون
نيابتهم من الأمة ،فإن الدستور الجديد لسنة ،2011قطع الشك باليقين،
وارتقى بمضمون المادة الخامسة السالفة الذكر إلى مرتبة المقتضى
الدستوري ،عندما نص في الفقرة الأولى من الفصل 61على أنه“ :يجرد
من صفة عضو في أحد المجلسين كل من تخلى عن ائتمانه السياسي
الذي ترشح باسمه للانتخابات ،أو عن الفريق أو المجموعة البرلمانية التي
ينتمي إليها” ،وهو ما سيؤدي إلى تخليق وتطبيع الممارسة البرلمانية
الداخلية وإضفاء طابع الاستقرار المؤسساتي عليها[.]11
فهي بمثابة ميثاق شرف بين أعضاء البرلمان ،ويمكن أن تتخذ شكل
مدونة قانونية جامعة وشاملة لكل ما يتعلق بالعمل البرلماني ،وتعد
بدون شك مكسبا حقيقيا للمؤسسة البرلمانية وإضافة نوعية لها ،في
اتجاه الرفع بتأهيل العمل البرلماني ومردوديته.
وهذا ما دعا إليه الملك محمد السادس في خطابه مؤكدا بقوله“ :وفي
هذا الصدد ندعو البرلمان إلى الانكباب على بلورة مدونة أخلاقية ذات
بعد قانوني ،تقوم على ترسيخ قيم الوطنية وإيثار الصالح العام
والمسؤولية والنزاهة ،والالتزام بالمشاركة الكاملة والفعلية ،في جميع
أشغال البرلمان“[ ،]15فهذا يعتبر دعوة بشكل عام إلى تخليق الممارسة
البرلمانية باحترام الوضع القانوني للمعارضة البرلمانية ولحقوقها
الدستورية ،وجعل المؤسسة البرلمانية فضاء للنقاش والحوار البناء،
ومدرسة للنخب السياسية ،وفضاء أكثر مصداقية وجاذبية ،من شأنه أن
يحقق المصالحة مع الرأي العام.
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 7/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
الأساسية التي يستند إليها البرلمان في سير أعماله ،فهي تعد بمثابة
سلطة التنظيم الداخلي وهي توصف بأنها دستور ينظم قواعد اللعبة
البرلمانية ويرسم حدودها ،وضوابطها .ولم يعد مشكل تموقع الأنظمة
الداخلية مطروحا بعدما نصت الفقرة الأخيرة من الفصل 10من الدستور
،2011على أن“ :تحدد كيفيات ممارسة فرق المعارضة لهذه الحقوق،
حسب الحالة بموجب قوانين التنظيمية أو القوانين أو بمقتضى الأنظمة
الداخلية لكل مجلس من مجلسي البرلمان” .وبذلك تم الحسم في تموقع
الأنظمة الداخلية داخل الهرم التشريعي ولم يعد هناك مجال للجدل في
تراتبيتها .
المراجع المعتمدة:
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 9/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 10/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
[ – ]8ينص الفصل 64من دستور 2011على ما يلي“ :لا يمكن متابعة
أي عضو من أعضاء البرلمان ،ولا البحث عنه ،ولا إلقاء القبض عليه ،ولا
اعتقاله ولا محاكمته ،بمناسبة إبدائه لرأي أو قيامه بتصويت خلال مزاولة
مهامه ،ما عدا إذا كان الرأي المعبر عنه يجادل النظام الملكي والدين
الإسلامي ،أو يتضمن ما يخل بالاحترام الواجب للملك”.
[ – ]13عرض النائب غسان مخيير ،رئيس “منظمة برلمانيون عرب ضد
الفساد” ،التقرير النهائي لإطلاق “دليل البرلمانيين حول الأخلاقيات
وقواعد السلوك البرلمانية” ،ماي ،2011ص .14
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 11/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 12/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
:Résumé
مــقــدمـة:
لكن مع اختلاف في المهام و طريقة الإجراء يتم إضفاء طابع تميز كل
عملية على حدة ،بحيث أنه عند تمييز التشطيب عن التصحيح من حيث
المساس بالحق المقيد ،نجد بأن التصحيح حسب مقتضيان الفصل 29
من القرار الوزاري المؤرخ في 3يونيو 1915المتعلق بتفاصيل تطبيق
نظام التحفيظ العقاري ،يوضح أن إرادة المشرع المغربي اتجهت نحو
قصر التصحيح على الأخطاء المادية ([ )]2التي لا تغير جوهر الحق.
وتجدر الإشارة إلى أن الأخطاء التي ترد في الرسم العقاري على إثر اتخاذ
قرار التحفيظ لا تدخل في نطاق الفصل 29المذكور ،وهو ما أكد عليه
المجلس الأعلى – محكمة النقض حاليا-في أحد قراراته ([ )]3و الذي جاء
فيه ما يلي ”:استثناء المحافظ على الأملاك العقارية تلقائيا مباني و
مقالع من ملكية أ ض بعد تحفيظها و تسجيلها باسم الغي لا يدخل
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 15/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
مقالع من ملكية أرض بعد تحفيظها و تسجيلها باسم الغير لا يدخل
ضمن صلاحياته….”.مما يستنتج معه أن التصحيح يقتصر على الأخطاء
المادية الصرفة المتسربة إلى الرسم العقاري و التقييدات اللاحقة
المضمنة به ،ليختلف بذلك عن التشطيب الذي يرمي إلى تغيير الحقائق
الموضوعية للحق المقيد أو إلغائها بالمرة وفق شكلية محددة.
أما التشطيب فهو يهدف إلى إلغاء الحق المقيد و إنهائه بالمرة ،دون
إضافة أي حقوق أو تغييرات أخرى إلى الرسم العقاري ،عكس التعديل
الذي يضيف ولا ينقص.
ولفهم أي موضوع لابد من معرفة مراحل تطوره عبر التاريخ ،ومن بينها
موضوع التشطيب ،إلا أن هذا الأخير لا يمكن الحديث عن مساره
التاريخي بعيدا عن السجل العقاري ،على اعتبار أنه جزء لا يتجزأ منه ،و
الذي تعود أصوله إلى القانون الفرنسي القديم ،وخصوصا قانون 23
مارس 1855الذي أقر تقييد جميع التصرفات الناقلة للملكية بحيث لا
تنتقل الملكية من البائع إلى المشتري إلا بالتقييد ،وقد اعتبر هذا النص
كبداية رسمية لوضع نظام شهر التصرفات العقارية ،لكنه لم يرق إلى
مستوى تطلعات التنظيم المحكم لهذا المجال ،لأنه كان يعتمد على
التنظيم الشخصي للسجل العقاري([.)]6وبعده جاء نظام جديد يعتمد
على التسجيل العيني سنة 1858و الذي ظهر في استراليا على يد
واضعه -روبر توارنس -الذي كان يشغل مدير التسجيلات باستراليا
الجنوبية و سمي هذا النظام باسمه – أي نظام تورانس -وهو يعتبر
نظام أصيل لجميع أنظمة الشهر العيني حاليا([.)]7
وهذه الأهمية تقودنا لطرح الإشكالية الرئيسية التي تتمحور حول الدور
الرقابي للمحافظ العقاري للرسوم المدعمة لطلبات التشطيب في
المرحلة المصاحبة لتأسيس الرسم العقاري واللاحقة لهذا التأسيس؟
تحت مبرر قاعدة التطهير و التي يقصد بها ”:تطهير العقار من جميع
الحقوق التي كانت عالقة به قبل التحفيظ ،ولم يطالب بها أثناء مسطرة
التحفيظ” ([ .)]8و بالتالي ينتج عنها أثر تطهيري مركب من
قاعدتين:الأولى تفيد أن الحقوق المترتبة على العقار وقت التحفيظ ،
والتي لم يأذن بها المحافظ بتأسيس الرسم العقاري تعتبر لاغية.والثانية
تتعلق بالحقوق العينية المقيدة التي تعد صحيحة حتى ولو كانت ناتجة
عن سندات معينة.
فالمالك تثبت له ملكية عقاره مطهرة و نهائية و غير قابلة للطعن بمجرد
صدور قرار التحفيظ من قبل المحافظ العقاري وفقا للفصل 2و 62من
ظهير التحفيظ العقاري .فهذان النصان مترابطان يكمل أحدهما الآخر و
يفسر ذلك أنه ومن خلال مقتضيات هذين الفصلين ،يستنتج أنه يترتب
على قرار التحفيظ تطهير العقار من جميع الحقوق السابقة عليه أي
السابقة على قرار التحفيظ ،واكتساب رسم الملكية المنجز من جانب
المحافظ العقاري وبقرار منه صفة نهائية غير قابلة لأي طعن كيفما كان
نوعه.
ولئن كان مبدأ التطهير يرمي إلى تخليص الحقوق تنفيذا لقرار التحفيظ
من العيوب التي يشوبها ،ويحصنها من كل ادعاء بالإبطال و التشطيب،
فذلك راجع لمسطرة التحفيظ الطويلة ([ )]9التي تستعمل كل الوسائل
للوصول إلى معرفة حقيقة الحق الذي يضفى عليه مناعة مطلقة إزاء
الكافة بتطهيره من كل النزاعات قبل الإقدام على تحفيظه.
وذلك ما أكد عليه القضاء المغربي في أكثر من مناسبة ،فقد جاء في
إحدى القرارات بالمجلس الأعلى –محكمة النقض حاليا -على أن…”:إقامة
الرسم العقاري له صفة نهائية لا تقبل الطعن و يحسم كل نزاع يتعلق
بالعقار ،ولا يمكن الاحتجاج بأي حق عيني سابقا على التحفيظ لم يسجل
على الرسم العقاري…”([.)]10
أما عن مجال الأثر التطهيري ،نجد بأن إمكانية التشطيب تحدد بمعرفة إن
كان الحق مشمولا بالمفعول التطهيري أم لا ،فإن كان يشمله تعذر
تشطيب التقييد ،وإن كان لا يشمله أمكن ذلك ،وفي الواقع فإن مجال
المفعول التطهيري هو مجال ثنائي موضوعيا ،ثم زمنيا (الفقرة الثانية).
فمن حيث الموضوع ،إذا كان الأصل في قاعدة التطهير أنه بمجرد
تأسيس الرسم العقاري يصبح العقار مطهرا من جميع الحقوق العينية و
الإرتفاقات العقارية غير المدلى بها أثناء مسطرة التحفيظ ،فهذا الأصل
ترد عليه استثناءات ،إذ أنه بالرغم من ورود رسم الملك خاليا من
التنصيص على بعض الحقوق إلا أنها تبقى قائمة يواجه بها صاحب
الرسم العقاري.فقد يكون الحق غير مقيد بالرسم العقاري و لكنه موجودا
واقعيا ([ ، )]13وذلك لاعتبارات قانونية تتصل بالمصلحة العامة غالبا .
إذ أن مثل هذه الحقوق لا تتأثر بالتطهير الناتج عن الرسم العقاري وأن
من شأن إخضاعها لمجاله فيه إضرار بأصحاب تلك الحقوق ،مما يعتقد
معه أن المشرع المغربي بإعفائهم من التقييد يكون قد أباح لهم ضمنيا
نوعا من السرية،و بالتالي فهم غير ملزمين بإعلان حقوقهم في مرحلة
التحفيظ ،وينتج عما تقدم أن الحقوق التي تخرج من مجال الأثر
التطهيري يمكن التشطيب عليها إن قيدت ،ولا تعتبر لاغية إن لم تقيد.
هذا عن مجال الأثر التطهيري من حيث الموضوع أما عن مجال هذا الأثر
من حيث الزمن ،على مستوى هذا المجال الأخير يطرح التساؤل
التالي،هل يقتصر الأمر على الحقوق التي كانت موجودة وقت تقديم
مطلب التحفيظ أم يمتد ليشمل حتى الحقوق الناشئة خلال فترة
التحفيظ؟
ففريق ([ )]14يرى بأن الحقوق التي يعلن عنها قرار التحفيظ و التي تظهر
على الرسم العقاري وقت تحفيظه تكتسب حجية مطلقة ،لا يهم ما إذا
كانت هذه الحقوق قد تضمنها مطلب التحفيظ أم أنشئت بعد البدء في
مسطرة التحفيظ مادام الحد الفاصل بين الحجية المطلقة للتحفيظ و
الحجية النسبية للتقييد هو الرسم العقاري.ويستدل أصحاب هذا الرأي
بالفصل 52من ظ.ت.ع الذي ينص على انه ”:كل تحفيظ يقتضي من
المحافظ على الأملاك العقارية تأسيس رسم عقاري يتضمن لزوما.3..:
الحقوق العينية العقارية المترتبة على العقار؛…”.
وهكذا فإن المشرع المغربي في هذا النص لم يفرق بين الحقوق التي
تضمنها مطلب التحفيظ و بين الحقوق التي نشأت خلال المسطرة ،وهذا
يعني أن كلاهما يكتسب حجية قانونية مطلقة غير قابلة للطعن.
في حين يرى فريق آخر أن الضمانات التي تحيط بالتقييدات الملازمة
للتحفيظ تبرر تبريرا ناقصا ،لأنها لا تخضع لشكليات الإشهار السابقة التي
يخضع لها التحفيظ ([،)]15إذ لا يكفي أن ينص الرسم العقاري على حق
يكتسب حجية مطلقة بل لابد أن يكون قد مر بمرحلة كافية من الإشهار .
وما يؤكد هذه الملاحظة قراءة الفصل 84من ظ.ت.ع التي يفهم منها ،أن
جزاء عدم الالتزام بما ورد فيه يقتصر على عدم إمكانية مواجهة الغير
بتلك الحقوق الناشئة خلال مسطرة التحفيظ ،مما يجعل معه أن تقييدها
لاحقا ممكنا.وعليه فإعطاء جميع الحقوق التي نشأت قبل أو أثناء عملية
التحفيظ قوة تطهيرية مطلقة غير قابلة للطعن إذا ما تم تضمينها
بالرسم العقاري ،واعتبارها غير موجودة و لاغية إذا ما تم إغفالها فيه
أ
https://www.droitetentreprise.com/20287/ أ 21/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
إجحاف كبير بأصحاب الحقوق وفيه خروج كذلك بشكل صريح عن مبدأ
العدالة التي هي مناط القانون بشكل أساسي.
الفقرة الأولى :الأساس القانوني للأثر التطهيري بناءا على تقييد محضر
البيع بالمزاد العلني للعقار
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 22/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
إذا كانت التصرفات الواردة على العقار في طور التحفيظ تخضع من
حيث تقييدها لمقتضيات الفصل )]18[( 84من ظ.ت.ع كما عدل وتمم
بالقانون ، 14.07فهذا يعني أن التقييدات التي تتم في إطار هذا الفصل
تخضع لنفس القواعد التي تخضع لها التقييدات الواردة على العقار
المحفظ،سواء من حيث المبادئ أو الحقوق القابلة للتقييد ،لاسيما أن
المشرع المغربي أدرج الفصل 84من ظ.ت.ع ضمن القسم الخاص
بالتقييدات الواردة على العقار المحفظ،وهذا ما دفع بالبعض إلى القول
على ضرورة شمول مقتضيات الفصل 220من م.ح.ع للعقار في طور
التحفيظ ،مادام أن محضر البيع بالمزاد العلني يبقى سندا للملكية ينقل
لفائدة الراسي عليه المزاد أي المشتري ملكية العقار عند تقييده من قبل
المحافظ العقاري بمطلب التحفيظ عملا بمقتضيات الفصل 84من
ظ.ت.ع كما عدل وتمم بالقانون .14.07
وعليه فإن الأساس القانوني للأثر التطهيري الناتج عن تقييد محضر البيع
بالمزاد العلني المتعلق بالعقار المحفظ المحدد في المادة 220من
م.ح.ع يشمل أيضا العقار في طور التحفيظ.
ومن خلال مقتضيات المادة 220من م.ح.ع يتضح بأنه يترتب عن تقييد
محضر إرساء المزايدة من طرف المحافظ العقاري بالرسم العقاري،
تطهير العقار من جميع الحقوق و الإمتيازات ،كما يؤدي إلى التشطيب
التلقائي للرهون المقيدة على العقار و بالتالي انتقال ملكية العقار إلى
المشتري خالية من كل رهن وامتياز،وذلك بمجرد تقييد محضر البيع
بالمزاد العلني من قبل الراسي عليه المزاد العلني طبقا لمقتضيات
الفصل 84من ظ.ت.ع ،حيث يطهر العقار من هذه الحقوق سواء حصل
الوفاء بها جميعا أو لم يحصل ذلك ،ويبقى الدائن الذي لم يستوفي دينه
المطالبة بالحق الشخصي في مواجهة دينه.إذا أراد الراسي عليه المزاد
متابعة إجراءات التحفيظ ،على المحافظ العقاري التشطيب على الرهون
السابقة المودعة بسجل التعرضات و ألا يشير إليها عندما يتخذ قرار
التحفيظ تحت مسؤوليته.
ولا بد من التنبيه إلى أن الحقوق التي تودع طبقا للفصل 84من ظ.ت.ع
لا حصر لها ،فإلى جانب تقييد محضر بيع العقار في طور التحفيظ بالمزاد
العلني بموجب هذا الفصل الذي يعد من بين المحررات شبه القضائية،
نجد أيضا محضر مبلغ الشفعة التي يتم إيداعها إما في إطار الفصل 83
https://www.droitetentreprise.com/20287/ أ 23/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
نجد بأن الفقه انقسم بخصوص هذه المسألة ،بحيث ذهب البعض
([ )]20إلى جواز الأخذ بالشفعة و لو بدون إيداع العقد ،لأن البيع ينعقد
صحيحا بصرف النظر عن الإيداع الذي ينحصر أثره في ترتيب الحق عند
تأسيس الرسم العقاري ،في حين ذهب أحد الفقه ([ )]21إلى القول بعدم
جواز شفعة العقار في طور التحفيظ لعدم القيام بإجراء الإيداع الوارد في
الفصل 84من ظ.ت.ع ،وبصرف النظر عن الخلاف الفقهي فإن محكمة
الإستئناف بالرباط سبق لها أن اعتبرت في مناسبة امتناع المشتري من
تقييد شرائه أنه ”:لا يمكن للمشتري على الشياع أن يمس بالمبدأ
المطلق لتقييد الحقوق باعتراضه على تقييد عقد شرائه الذي يطلبه منه
الشفيع ،بعلة أن عقد الشراء لا يعتبر هذا الأخير طرفا حتى يلزمه
بالتقييد،وأضافت أن المشتري باستعماله حقه في عدم تقييد شرائه
إضرارا بالشفيع بدون أي مصلحة مشروعة ،يكون قد ارتكب تعسفا يتحمل
مسؤوليته بناءا على الفصل )]22[( 94من ق.ل.ع وخلصت إلى القول أنه
على المحاكم أن تضع حدا لهذا التعسف و الأمر بالتقييد تحت طائلة
غرامة تهديدية ([. )]23وما يفسر لجوء صاحب الحق إلى إيداع حقه وفقا
للفصل 84من ظ.ت.ع المغير و المتمم بموجب قانون 14.07أنها تعنى
بالإشهار عكس الخلاصة الإصلاحية المنصوص عليها في الفصل 83من
نفس الظهير.
كما تطرح إشكالية أخرى تتمثل في أجل ممارسة الشفيع لحق الشفعة
على مستوى مسطرة الخلاصة الإصلاحية المنصوص عليها في الفصل
83من ظ.ت.ع المغير و المتمم بموجب قانون .14.07فهل هو أجل السنة
من تاريخ أداء الرسوم للمحافظة العقارية أو من تاريخ نشر الخلاصة
الإصلاحية في الجريدة الرسمية قياسا على أجل الإيداع في المادة 304
([ )]25من م.ح.ع ،أم أن تنصيص المشرع المغربي على أجل مسطرة
الفصل 84يفيد بأنها الطريقة الإجرائية الوحيدة لدى المفوت له في
إشهار حقه الذي نشأ له أثناء مسطرة التحفيظ؟
كما أن ممارسة الشفعة قبل تقييد البيع ،تعرض الشفيع لبعض المخاطر
،فمادام البيع لم يقيد فقد يحجز خلال الفترة السابقة عن التقييد أو يباع
بالمزاد العلني و يقيد بالمزاد،ومعلوم أن الشفعة لا يمكن ممارستها إذا
تم البيع بالمزاد العلني ووقع تبليغ الشركاء بذلك ،ليتمكنوا من الحضور و
المشاركة في المزاد.
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 25/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
أما في المرحلة القضائية للتحفيظ فإنه يبقى أمام الشفيع -المفوت له-
لممارسة حق الشفعة ضد المشفوع منه في سلوك مسطرة واحدة و
هي مسطرة الإيداع دون مسطرة الخلاصة الإصلاحية التي تقتضي وجود
الملف بين يدي المحافظ العقاري ،مما يكون معه مطلب التعرض
عرضة للضياع.
إضافة لكل ذلك فإن الواقع العملي أثبت أن جل التصرفات على العقار
في طور التحفيظ تباشر في حقيقة الأمر بعد انقضاء أجل التعرضات،
وعليه فإن مسطرة التعرض على الإيداع حسب رأي أحد الفقه ([ ، )]28لا
يمكنها أن تجب رفع دعوى المنازعة في الإيداع أمام القضاء حيث أن هذه
المكنة تبقى مفتوحة و إلا فلا معنى لعمل المحافظة العقارية.لذا و
حسب أحد الفقه ([ )]29يتعين على الجهات المعنية بقطاع التحفيظ
العقاري التدخل صراحة لحث المحافظين على عدم تلقي أي إيداع أثناء
المرحلة القضائية للتحفيظ ،وذلك لضمان حقوق المتعرضين الذين تنشأ
في تلك المرحلة ،إذ أنه من غير المقبول أن يسمح بإنجاز الإيداع لفائدة
المفوت له ،وعدم قبول التعرض على ذلك الإيداع بعلة عدم اختصاص
المحافظ العقاري طبقا للفصلين 24و 29من ظ.ت.ع المغير و المتمم
بالقانون .14.07
وهناك حالة يحق فيها للمحافظ العقاري رفض تقييد الشفعة التي صدر
الحكم بشأنها لفائدة المشتري من الشريك على الشياع ،إذا وجد هذا
الأخير صعوبة في ذلك تتمثل بالأساس في تفويت هذا الأخير ما اشتراه
لمشتر ثان تمكن من تقييد شرائه طبقا لمقتضيات الفصل 84من
ظ.ت.ع أو بالرسم العقاري إذا تعلق الأمر بعقار محفظ،ففي هذه الحالة
يصعب على المحافظ العقاري تقييد هذا الحكم .هذا عن التشطيب على
التقييدات الواردة على العقار في طور التحفيظ ،فماذا عن تلك
التشطيبات الواردة على العقار المحفظ ؟ (المبحث الثاني).
في المرحلة اللاحقة لتأسيس الرسم العقاري يتم إشهار الحقوق العينية
بالتقييد في الرسوم العقارية التي تعد المثبت الوحيد لملكية العقار
المحفظ ،لتمكين كل من يهمه الأمر من الإطلاع على الوضعية القانونية
للعقار المحفظ،وتتبع تطوراته عبر الزمن،والاحتجاج به بين الأطراف و في
مواجهة الغير و لفائدتهم ،وبالتالي لكي يصبح الحق موجودا على
المستوى القانوني يجب تقييده بالرسم العقاري ،وبهذه الصفة يصبح
التقييد منشئا لهذا الحق.لكن،يشكل هذا الوجود القانوني للحق المقيد
مجرد قرينة نسبية ،بحيث إذا اتضح أنه بني على سند غير سليم جاز لمن
يعنيه الأمر طلب إلغائه و التشطيب على تقييده ليضع حدا لكل آثاره
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 26/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
يعنيه الأمر طلب إلغائه و التشطيب على تقييده ليضع حدا لكل آثاره
بعد رقابة المحافظ العقاري له و للرسوم المدعمة له،إلا أن هذه الرقابة لا
تقتصر على الرسوم المدعمة لطلب التشطيب على الحقوق
العينية(المطلب الأول) ،وإنما تمتد أيضا لرقابة التشطيبات على
التقييدات الاحتياطية (المطلب الثاني).
إن المحافظ العقاري لا يقوم بتقييد الحق إلا إذا استند على رسوم تبرر له
القيام بذلك وهو نفس الأمر بالنسبة للتشطيب ،وهو ما ألزم به المشرع
المغربي([ .)]30وعليه يمكننا أن نتساءل عن الحقوق التي يمكن المطالبة
بالتشطيب عليها بناء على اتفاق؟
تجدر الإشارة إلى أنه لا يجوز الإتفاق على التشطيب على حق الملكية،
بل يمكن الإتفاق على نقله إلى الغير أو قسمته أو ترتيب بعض الحقوق
الأخرى المترتبة على حق الملكية و التي أجاز المشرع المغربي التشطيب
عليها و هنا تتدخل رقابة المحافظ العقاري .
فإذا تعلق الأمر بحق الانتفاع ،فإن المحافظ العقاري ملزم بالتأكد من
تحقق أسباب سقوط الحق المنصوص عليها في المادة 79من مدونة
الحقوق العينية ،التي نصت على أن ”:الانتفاع حق عيني يخول للمنتفع
استعمال عقار على ملك الغير و استغلاله ،وتنقضي مدته لزوما بموت
المنتفع”.
أما لو تعلق الأمر بحق السطحية فإن المحافظ العقاري ،يجب أن يتأكد
من انقضاء الحق بالتنازل عليه صراحة ،و باتحاد حق الملكية صراحة مع
حق السطحية طبقا لمقتضيات المادة )]31[( 118من مدونة الحقوق
العينية.و إذا تعلق الأمر بالتشطيب على حق السطحية ،فإن المحافظ
ملزم من التأكد فيما إذا كان التشطيب ينصب مبدئيا على الارتفاقات
الواجبة التقييد و هي التصرفات الإرادية بفعل الإنسان ،وكذلك المتولدة
بفعل التصرف القانوني.
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 27/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
تكون حالة التشطيب القضائي في الحالة التي يرفض فيها الدائن تسليم
الإبراء أو القيام بالتشطيب ،ففي هذه الحالة يجب على المدين الحصول
على حكم قضائي حائز لقوة الأمر المقضي به – حسب مقتضيات
الفصل 91من ظ.ت.ع -يخوله القيام بالتشطيب يثبت انقضاء الدين ،و
بالتالي يلزم المحافظ العقاري التأكد من صحة الأحكام القضائية.و نظرا
للصفة النهائية للتشطيب ،فإنه لا يمكن أن يتم إلا بحكم فاصل في
الموضوع لكن الغريب أن هناك بعض الأوامر الإستعجالية قضت
بالتشطيب على الرهن الرسمي ([ )]32كحق من الحقوق العينية خاصة
إذا تضمن ما يلي :
لاشك أن هذا الموضوع يضع المحافظ العقاري في حيرة من أمره ،إذ أن
تطبيق الأمر في حد ذاته فيه مساس بالموضوع كما أن الأمر هنا لم
يرفق بشهادة عدم الإستئناف لكونه مشمولا بالنفاذ المعجل ،فالأوامر
الإستعجالية لا يطعن فيها بالتعرض و لكن تقبل الإستئناف ،ثم هل
المحافظ العقاري سيطبق أمرا استعجاليا دون مراعاة مقتضيات الفصل
91من ظهير التحفيظ العقاري و الذي ينص على حيازة الأحكام لقوة
الشيء المقضي به و انقضاء الحق الذي أقيمت من أجله الدعوى ؟
إلا أنه من وجهة نظرنا المتواضعة نرى بأن المحافظ في هذه الحالة يجب
عليه أن يطبق الفصل 91شريطة:
أن يكون هذا الأمر مرتبط بالحجز أو الإنذار بالحجز العقاري ،بحيث أن
المشرع المغربي اعتبر الأمر الصادر عن رئيس المحكمة نهائيا و
نافذا فور صدوره ،و بالتالي فالمحافظ ليس بحاجة إلى المطالبة
بشهادة عدم الإستئناف بمقتضى الفصل 87من ظهير التحفيظ
العقاري.
أن يكون هناك تراخي بعد القيام بالحجز ففي هذه الحالة و طبقا
للمادة 218من مدونة الحقوق العينية يحق للمحجوز عليه أن يتقدم
بمقال إلى رئيس المحكمة المختصة بصفته قاضيا للمستعجلات ،
للمطالبة برفع اليد على الحجز ،واعتبر هذا الأمر نهائيا و قابلا
للتنفيذ بمجرد صدوره بعد تبليغه إلى الحاجز.
الش ط
https://www.droitetentreprise.com/20287/
التشط طل أ تت ف ف ال كافة الأ ف 28/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
و في كافة الأحوال يجب أن تتوفر في طلب التشطيب الشروط
المنصوص عليها في الفصل 93من ظهير التحفيظ العقاري و يكون هذا
الطلب معززا بالرسوم التي تبرر إجراء التشطيب كبيان إبراء أو رفع اليد أو
حكم قضائي ،ففي هذه الحالة يتأكد المحافظ من البيانات التي يحددها
طالب التشطيب و هي اسم العقار الذي يتعلق به التشطيب ورقمه
بالإضافة إلى نوع التقييد المطلوب التشطيب عليه خاصة إذا كان العقار
موضوع عدة تقييدات ،فضلا عن صحة السبب القانوني المدلى به من
إبراء أو عقد أو حكم قضائي .وإذا تأكد المحافظ من الرسوم المدلى بها
شكلا و جوهرا ومن كونها لا تتعارض مع ما هو مثبت في السجل
العقاري ومع المقتضيات المقررة في ظهير التحفيظ العقاري بصفة
عامة يعمد إلى إجرائه مع بيان تاريخ إجرائه ثم يوقعه تحت طائلة
البطلان ([.)]33كما لا تخلوا التقييدات الاحتياطية من تشطيب من قبل
المحافظ العقاري بعد رقابته لها (المطلب الثاني).
و حالات التقييد الاحتياطي إما أن تكون بناءا على سند أو بناءا على أمر
قضائي أو بناءا على مقال في الدعوى،إلا أنه إذا كان التقييد الاحتياطي
مجرد إجراء وقتي فإنه في أحيان كثيرة يعرقل تداول العقار المثقل به،لأن
المستثمرين لا يرغبون في التعامل مع عقار موضوع نزاع ،لذلك لا يمكن
أن يبقى هذا التقييد مقيدا بصفة أبدية بل لابد من تقييد الحق نهائيا أو
التشطيب عليه ،إذ وجدت مبررات ذلك.وعليه سوف نحاول في هذا
المطلب الحديث عن أهم حالات التشطيب على التقييد الاحتياطي
(الفقرة الأولى) وآثاره على كل من حقوق الغير والسجل العقاري ،مع
إبراز مظاهر تدخل المحافظ العقاري بمراقبتها (الفقرة الثانية).
سوف نتحدث على مستوى هذه الفقرة لأهم حالات التشطيب على
التقييد الاحتياطي المبنية بالأساس على أمر قضائي وكذا على إثر البيع
بالمزاد العلني.
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 29/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
وعليه فإن التشطيب على التقييد الاحتياطي بمقتضى أوامر استعجالية ،
تم تكريسه تشريعيا من خلال الفقرة الأخيرة من الفصل 86من نفس
الظهير سالف ذكرها،إلا أن الإشكال الذي يظل قائما حول مدى قانونية
منح هذه الصلاحية لقاضي المستعجلات رغم تجاوز أحد أهم شروط
الدعوى الاستعجالية ،ألا وهو شرط عدم المساس بالجوهر.
كما يرى أحد الفقهاء([، )]36أنه من بين الإشكالات التي طرحتها هذه
الصلاحية الممنوحة لقاضي المستعجلات ،هو أن المشرع المغربي لم
يحدد مصير دعوى الموضوع التي تكون رائجة أمامه ،و التي بني عليها
التقييد الاحتياطي بمعنى آخر ،هل ستؤثر أم لن تؤثر على هذا الأخير ،و
العكس صحيح ،كالحالة التي يصدر فيها قاضي المستعجلات أمرا
بالتشطيب على التقييد الاحتياطي المبني على مقال لاستناده على
أسباب غير صحيحة أو غير جدية ،مما سيؤدي إلى وضع حد للدعوى
التي ارتكز عليها التقييد الاحتياطي.ولربط التشطيب بالدور الرقابي
للمحافظ على الأملاك العقارية ؛ فإن هذا الأخير بخصوص الأمر
الإستعجالي الذي يقضي بالتشطيب على التقييد الإحتياطي المبني على
أمر ،يكون ملزما بتطبيقه رغم معارضة أحد الفقهاء ([ ، )]37الذي يرى
في الأمر مخالفة لقواعد آمرة و ذلك على اعتبار أن المحافظ العقاري إذا
كان ملزما و تحت مسؤوليته بمراقبة الرسوم المدلى بها شكلا و جوهرا ،
فمن الأجدر أن يراقب مشروعية الأوامر الاستعجالية و مدى مطابقتها و
مخالفتها لإحدى النصوص القانونية.كما يطرح تساؤلا آخر ،وهو كيف
يمكن إصدار أمر بإجراء تقييد احتياطي أساسا إذا لم يكن جديا لكي تتم
بعد ذلك المطالبة بالتشطيب عليه بناءا على أوامر استعجالية؟
كما يتوجب التنبيه إلى أن ولاية القضاء المستعجل ليست مقيدة و لا
محصورة ،و تشمل القضاء المدني التي تدخل فيها قضايا التحفيظ
العقاري ،فلا تعارض بين الاختصاصين ،إذ أن عرض أصل النزاع على
القضاء المدني لا يمنع القضاء المستعجل من البت في المسائل
التحفظية و الوقتية ،التي لها علاقة بذلك النزاع شريطة التأكد من كون
الأسباب التي استند عليها التقييد الاحتياطي غير جدية أو غير صحيحة.
إن هذا الموضوع محل خلاف قضائي ،حيث اتجهت محكمة الاستئناف
بالدارالبيضاء([ )]40إلى رفض طلب الراسي عليه المزاد بالتشطيب على
التقييد الاحتياطي مستندة على مقتضيات الفصل 480من ق.م.م ،كون
أن محضر المزايدة يعتبر سندا للملكية لصالح الراسي عليه المزاد،
وبالتالي فإن هذا السند لا ينقل إلا حقوق الملكية التي كانت للمحجوز
عليه هذا من جهة ،ومن جهة أخرى الإستناد على مقتضيات المادة 211
([ )]41من قانون 39.08المتعلق بمدونة الحقوق العينية التي جعلت
التطهير ينصب على الرهون و الامتيازات و الحقوق الشخصية و لا يطال
التقييدات.وفي المقابل قضت المحكمة الابتدائية بالحي المحمدي عين
السبع الدار بيضاء بالتشطيب على التقييد الاحتياطي مستندة في
ل أ ا أ
https://www.droitetentreprise.com/20287/
ا الف ل )]42[( 508 ق لل ا ل 31/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
تعليلها على مقتضيات الفصل )]42[( 508من ق.م.م على أساس أن
أصحاب هذه التقييدات هم الدائنون للمالك القديم ،وأنهم حضروا عملية
البيع بالمزاد العلني كما حضروا عملية التوزيع بالمحاصة ([. )]43إن هذا
المشكل القانوني لم يتم حسمه من قبل المشرع المغربي ،ذلك أنه
بالرجوع إلى مقتضيات المادة 220في فقرتها الثانية من قانون 39.08
المتعلق بم.ح.ع نجدها تنص على ما يلي… ”:يترتب على تقييد محضر
إرساء المزايدة بالرسم العقاري انتقال الملك إلى من رسا عليه المزاد و
تطهيره من جميع الامتيازات و الرهون و لا يبقى للدائنين حق إلا على
الثمن”.
من خلال مقتضيات هذه المادة يتضح أن تقييد البيع بالمزاد العلني لا
يترتب عنه تشطيب التقييد الإحتياطي ،لأنه لو كان المشرع المغربي
يقصد ذلك لنص صراحة على ذلك ،بل التشطيب فقط على الإمتيازات
والرهون.
بعد القيام بإجراء التشطيب وفق الكيفية التي حددها القانون،فإنه ينتج
أثره شأنه شأن أي تصرف قانوني ،وعليه فأهم أثر ينتجه التشطيب هو
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 32/44
1112/ 7:22 2023/م
يب و الحياة البرلمانية م ر ي ج
تخليق ي
ي و و ر ن ي
تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات
ر
زوال الحق أو انقضائه بين أطرافه،ليلقي بضلاله على الحقوق
الأخرى،انطلاقا من إمكانية تعدد الحقوق المتصلة بالعقار وتنوعها،حيث
إن التشطيب لا يمكن أن يتم بمعزل عن تلك الحقوق الخارجة عن أطراف
العلاقة القانونية و المتعلقة بالغير،هذا الأخير الذي يتعامل مع السجل
العقاري وفق كيفية مطلقة تخولها القيمة الإثباتية للسجلات
العقارية.مما نتساءل عن آثار التشطيب المزدوجة تجاه حقوق الغير وكذا
لآثارها على السجلات العقارية.
كما تنص الفقرة الثانية من المادة 2من مدونة الحقوق العينية على ما
يلي… ”:إن ما يقع على التقييدات من إبطال أو تغيير أو تشطيب من
الرسم العقاري لا يمكن التمسك به في مواجهة الغير المقيد عن حسن
نية ،كما لا يمكن أن يلحق به أي ضرر ،إلا إذا كان صاحب الحق قد تضرر
بسبب تدليس أو زور أو استعماله…”.انطلاقا من مضمون هذين النصين
القانونيين يتضح بأنهما يوفران للغير حصانة قانونية ،بحيث لا يضار بآثار
التشطيب من حيث المبدأ ،وضامنة له من جميع الممارسات الغير
المسؤولة و التي يمكن أن تعصف بحقوقه،بحيث لا يمكن الاحتجاج في
مواجهته بالتشطيب أو إسقاط حقه المقيد تبعا له ،حفاظا على الثقة
المطلقة نحو بيانات السجل العقاري.ولكي يتمتع هذا الغير بهذه
الحصانة القانونية التي خولها له المشرع المغربي يتوجب أن تتوفر فيه
شروط ([ )]48لكي لا يضار بآثار التشطيب ،إلا أن الفصول سالفة الذكر
حددت شرطا مهما يتجلى فيما يلي ،يفترض في الغير أن يكون ذو نية
حسنة ([.)]49
ال ة
https://www.droitetentreprise.com/20287/ لة ال ا ال ال ال ط إلا أ 33/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
إلا أنه يطرح السؤال عن الحدود الفاصلة بين مفهومي حسن النية
وسوئها ؟
وإذا كان من المتفق عليه فقها وقضاءا حرمان الغير سيء النية من
الإستفادة من حجية التقييد ،و بالتالي مواجهته بآثار الإبطال و
التشطيب،فإن الجدل الحاصل يكمن في الشرط اللازم لإضفاء سوء النية
على الغير،هل هو مجرد العلم بالعيوب التي تشوب التقييد أو التشطيب
بالسجل العقاري المستند عليه وقت التقييد بالرسم العقاري كاف لإثبات
سوء نيته،أم لابد من حصول تواطؤ بين الغير و الشخص المتصرف معه
قصد الإضرار بالغير الآخر؟
أما التوجه الفقهي الثاني ذهب إلى أن سوء النية تتوافر بمجرد علم
المتصرف إليه بشوائب وعيوب التصرف وقت التقييد بالرسم
العقاري،هذا العلم يؤدي إلى اعتبار المتصرف إليه سيء
النية([،)]52ويترتب عن ذلك حرمانه من الحق في التصرف.
أما عن القضاء المغربي بدوره لم يستقر على توجه فتارة ،يرى أن
المتصرف إليه الذي يبادر بالتقييد لا يرتكب خطأ باستفادته من مزية
يمنحها القانون ،بل لعله جدير بها لأنه أكثر حرصا ونشاطا ممن سبقه في
التعامل على العقار([ ، )]53لكونه لا يعلم بأن تقييد البائع مبني على
أساس غير صحيح.بل تارة أخرى نجد بأن القضاء المغربي للتدليل على
عنصر التواطؤ يعتمد على سبق العلم لدى المتصرف إليه
الثاني،ويعتبره من القرائن المهمة التي تزيد من اقتناع القاضي من توفر
سوء النية ([.)]54ومادام أنه لكل قاعدة استثناء ،فإنه ترد على قاعدة
“الغير لا يضار بآثار التشطيب “،استثناءات غاية في الأهمية ،خاصة وأن
مسألة حسن نية مفترضة حسب ما ينص عليه الفصل 477من ق.ل.ع.م،
ويعني هذا أن من يدعي عكس ذلك عليه بالإثبات ([.)]55وعليه ،فالقرائن
تحتل مكانة خاصة في مجال إثبات سوء النية،وبالضبط في الميدان
العقاري،حيث ينفرد بحالات خاصة تتمثل في التقييد الإحتياطي والحجز
الوارد بالرسم العقاري ،دون أن ننسى التدليس والتزوير وتعليق الحجية
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 34/44
1112/ 7:22 2023/م
جي يق يس و زوير و ى ري ون ن ور ب ر م
تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
إلى جانب التقييد الإحتياطي نجد القضاء المغربي يعتبر وجود حجز
عقاري بالرسم العقاري معيارا لسوء نية صاحب الحق المقيد،سواء كان
الحجز تحفظيا أو تنفيذيا بالرسم العقاري فهو يمنع كل تقييد لاحق لتاريخ
تقييد الحجز،فقد جاء في قرار([ )]58لمحكمة النقض …”:لا يلتجئ
المحافظ لتسجيل الحقوق إلا عند خلوها من النزاع،ولما كان العقار
موضوع الدعوى مثقلا بحجز عقاري ومسجلا باسم الموصى له،فقد كان
لابد من الإلتجاء أولا إلى القضاء لتطهير العقار من الحجز والإذن بتسجيل
الحق عليه،إن المدعى عليه باعتباره خلفا عاما للبائع المطلوب لا يمكن
له التمسك بقاعدة التسجيل بالرسم العقاري بحسن نية”.
لحماية الحق المقيد بحسن نية يتعين على القضاء المغربي من وجهة
نظري المتواضعة أن يعتمد على وسائل قطعية في إثبات سوء نية
الغير،وتحديدها في التدليس أو التزوير المرتكب من قبل الغير المقيد
توافقا مع ما تضمنته مقتضيات المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية
،التي تعد استثناءات واردة على الحجية المطلقة لتقييدات حسني النية.
ل إ كا ة
https://www.droitetentreprise.com/20287/ لا ل ال ال أ ا أ ال ال ل إ ث 35/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
إن ثبوت التدليس أو التزوير أو استعماله من قبل الغير لا تتيح له إمكانية
الإحتجاج بالحجية المطلقة لتقييده،كما أن عدم مضي أجل محدد في أربع
سنوات من تاريخ التقييد لرفع دعوى الإبطال أو التشطيب على
التقييدات في حالة ثبوت التدليس أو التزوير،لا تتيح له ذلك.
يعد كلا من التدليس والتزوير وسائل تنفي وجود حسن النية ،ولقد نص
المشرع المغربي على الأول كعيب من عيوب الإرادة التعاقدية في
الفصل 52من ق.ل.ع.م ،دون أن يحدد له تعريفا خاصا به إلا أنه يمكن
القول أن التدليس هو استعمال وسائل احتيالية من طرف المدلس
ساهمت في إجراء تقييد على العقار من طرف الغير حسن النية مما
تسبب في ضرر لصاحب حق غير مقيد.وبالرجوع للمادة 2من مدونة
الحقوق العينية يلاحظ أن المشرع المغربي لم يوضح حالة التدليس
كإستثناء من الحجية المطلقة للتقييدات،هل يقصد به تدليس المالك
الأول للعقار أم تدليس صاحب الحق المقيد الذي يفترض فيه حسن
النية؟
لتفادي مثل هذا اللبس يتعين تتميم المادة 2من نفس القانون بما يفيد
إعطاء مفهوم ضيق للتدليس حماية للمقيد حسن النية ،وكذا حفاظا على
استقرار المعاملات العقارية.
هذا عن التدليس أما التزوير فإن المشرع المغربي قد نص عليه أيضا في
نفس المادة سالفة الذكر إلى جانب التدليس وقد عرف من قبله بموجب
الفصل )]60[( 351من مجموعة القانون الجنائي .وإذا كان كلا من التزوير
و استعمال الورقة المزورة يعدان جريمة ،فإنهما يختلفان عن بعضهما
البعض بحيث أن التزوير هو تغيير الحقيقة بينما استعمال الورقة المزورة
نظم المشرع المغربي أحكامها بموجب الفصول 356،359،360،365من
مجموعة القانون الجنائي،وكلتا الجريمتين تكون نتيجتهما إبطال تقييد
الغير ولو كان حسن النية و التشطيب عليه من الرسم العقاري ،وقد أقر
القضاء ([ )]61المغربي نفس هذا الموقف.
ضرورة تتميم المادة 2من م.ح.ع بما يفيد إعطاء مفهوم ضيق للتزوير و
اعتباره ضابطا يدل على سوء النية إذا ارتكبه المقيد،أما إذا ارتكبه المالك
الأصلي للعقار أي المفوت،فهنا يجب مراعاة المقيد حسن النية الذي يعد
غيرا أجنبيا-عن العقد المبرم بين المالك الأصلي للعقار و المفوت له غير
المقيد-ولا دخل له في جريمة التزوير وهو الأولى بالحماية.
أما عن الأجل المحدد في أربع سنوات المنصوص عليه بموجب المادة 2
([ )]63من م.ح.ع،نجد بأنها تزاوج بين الحجية النسبية و المطلقة
للتقييدات ؛ بحيث تكون لهذه الأخيرة حجية نسبية للمقيد حسن النية
خلال أربع سنوات من تاريخ التقييد،و تقييدات لها حجية مطلقة بعد مرور
هذا الأجل.
إلا أنه في جميع الأحوال يتضح بأن هذا الأجل يضعف من الحماية
المقررة للمقيد حسن النية خاصة إذا تم تقديم هذا التقييد كضمانة عينية
على عقار لإحدى مؤسسات الإئتمان الذي آل إليه خلال مدة تقل عن أربع
سنوات ضمانا لمبلغ مالي،فهذه الضمانة تبقى مهددة تبعا للاستثناءات
التي ترد على مبدأ الحجية المطلقة للتقييدات المضمنة بحسن نية.
خــاتــمـة:
يتضح بأن المشرع المغربي لم يضع قائمة للحالات التي يجوز فيها
للمحافظ العقاري اتخاذ قرار تقييد حق عيني و نفس الأمر ينطبق على
التشطيب ،بل أشار إليها على سبيل المثال ،وهذا الأمر يؤكد السلطة
الواسعة التي يتوفر عليها المحافظ العقاري في مراقبته كلا من طلبات
ا https://www.droitetentreprise.com/20287/ ة لا ذ ال لطة ال إلا أ ال ط ال 37/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
التقييد و التشطيب ،إلا أن هذه السلطة التقديرية لا يحدها سوى
مسؤوليته الشخصية و لجوء المتضرر للقضاء،الأمر الذي استلزم حمايته
بالتخفيف من حدة هذه المسؤولية .كما أن البيانات المضمنة بالسجلات
العقارية لا تحض بالقوة الثبوتية إلا بسبب وجود مراقبة تضمن
صحتها،وبالمقابل فنظرا لأن هناك مراقبة مسبقة ،الأمر الذي يجعل
للتقييدات قوة ثبوتية هامة ([.)]65من هنا يظهر بأن الرقابة تعد مدخلا
أساسيا للأمن التعاقدي.
وأختم مقالي بقول رسول هللا صلى هللا عليه وسلم ”:إذا حكم الحاكم
فاجتهد فأصاب فله أجران ،وإذا حكم فاجتهد ثم أخطأ فله أجر”
وهللا
المعين.
لائـحة الـمراجـع
باللغة العربية:
باللغة الفرنسية:
([ )]2يقصد بالأخطاء المادية تلك الأخطاء البسيطة التي لا تصل إلى
الأخطاء الجوهرية التي تغير من أصل الحق كالخطأ في اسم المالك
بالكامل الخ.
([ )]3قرار صادر عن المجلس الأعلى –محكمة النقض حاليا ، -رقم 5247
بتاريخ ، 99/11/17ملف مدني عدد ، 96/1/1/1103مجلة قضاء
المجلس الأعلى ،العدد المزدوج ، 58- 57يوليوز ،2001ص.28
([ )]4ينص الفصل 91من ظ.ت.ع كما عدل وتمم بالقانون 14.07على ما
يلي … ”:يمكن أن يشطب على كل ما ضمن بالرسم العقاري من تقييد أو
بيان أو تقييد احتياطي بمقتضى كل عقد أو حكم مكتسب لقوة الشيء
المقضي به يثبت انعدام أو انقضاء الحق موضوع التضمين ،في مواجهة
الأشخاص الذين يعنيهم هذا الحق”.
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 41/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
([ )]14يتزعم هذا الفريق :عبد العالي العبودي ”:نظام التحفيظ العقاري و
إشهار الحقوق العينية بالمملكة المغربية”،المركز الثقافي العربي،الدار
البيضاء،الطبعة الأولى ،2003ص .133-132
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 42/44
1112/ 7:22 2023/م تعزيز مكانة المعارضة في الدستور ومتطلبات تخليق الحياة البرلمانية
لا يسلم المحضر مع وثائق المحجوز عليه إلا عند إثبات تنفيذ شروط
المزايدة”.
([ )]17ينص الفصل 220من مدونة الحقوق العينية على ما يلي ”:لا
تسلم كتابة ضبط المحكمة محضر إرساء المزايدة ،إلا بعد أداء الثمن
المستحق أو إيداعه بصندوق المحكمة إيداعا صحيحا لفائدة من له الحق
فيه .يترتب على تقييد محضر إرساء المزايدة بالرسم العقاري انتقال
الملك إلى من رسا عليه المزاد وتطهيره من جميع الامتيازات و الرهون
ولا يبقى للدائنين حق إلا على الثمن”.
ال ق الالتزا ات قان فق ت الثان ة ل 94ف الف ([ )]22ن
https://www.droitetentreprise.com/20287/ 44/44