BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

------------------------

MÔN HỌC: PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

GIẢNG VIÊN: NGUYỄN PHƯỢNG AN

CASE: SALINI V. MOROCCO (ICSID CASE NO. ARB//0/4)

DANH SÁCH THÀNH VIÊN NHÓM 5

LỚP QT46B.2

STT Họ và tên MSSV Nhiệm vụ

1 Mai Nguyễn Phương Thảo 2153801015240 Trưởng Nhóm

2 Nguyễn Thanh Thảo 2153801015241 Thành viên

3 Lê Thị Thùy 2153801015246 Thành viên

4 Hồ Thị Ngọc Thủy 2153801015248 Thành viên

5 Đỗ Tuyết Trinh 2153801015272 Thành viên

6 Lê Thị Thanh Trúc 2153801015273 Thành viên

Thành phố Hồ Chí Minh, ngày 14 tháng 3 năm 2024

BIÊN BẢN LÀM VIỆC NHÓM

 STT Họ và tên Nhiệm vụ Đánh giá

1 Mai Nguyễn Phương Thảo Phần IV, góp ý sửa bài, làm word Tốt

2 Nguyễn Thanh Thảo Phần V, góp ý sửa bài Tốt

3 Lê Thị Thùy Phần III, góp ý sửa bài Tốt

4 Hồ Thị Ngọc Thủy Phần II Tốt

5 Đỗ Tuyết Trinh Phần VI, góp ý sửa bài Tốt

6 Lê Thị Thanh Trúc Phần I, góp ý sửa bài Tốt

MỤC LỤC
I. TÓM TẮT SỰ KIỆN...............................................................................................................1
II. LẬP LUẬN CỦA NGUYÊN ĐƠN.......................................................................................2
III. LẬP LUẬN CỦA BỊ ĐƠN...................................................................................................3
IV. KẾT LUẬN CỦA CƠ QUAN GQTC..................................................................................5
V. QUAN ĐIỂM CỦA CÁC HỌC GIẢ/CHUYÊN GIA...........................................................8
VI. KẾT LUẬN CỦA NHÓM....................................................................................................9
I. TÓM TẮT SỰ KIỆN
Nguyên đơn: Các công ty Ý gồm Salini Costruttori S.p.A và Italstrade S.p.A.

Bị đơn: Vương quốc Maroc.

Nội dung vụ án:

Société Nationale des Autoroutes du Maroc (sau đây gọi là "ADM"), được thành lập
vào năm 1989 với tư cách là công ty trách nhiệm hữu hạn, xây dựng, bảo trì và vận hành
đường cao tốc và các công trình đường bộ khác nhau, theo thỏa thuận nhượng quyền được ký
kết với Bộ trưởng Bộ Cơ sở hạ tầng và Chuyên môn & Đào tạo Điều hành, thay mặt Nhà
nước.

Vào tháng 8 năm 1994, ADM đã đưa ra lời mời quốc tế đấu thầu xây dựng đường cao
tốc nối Rabat đến Fes. Các công ty Ý nêu trên đã nộp hồ sơ dự thầu chung xây dựng đoạn số
2, dài khoảng 50 km. Việc xây dựng đoạn này đã được trao cho các công ty Ý với mức giá
280.702.166,84 MAD và 3.122.286.949,50 JPY dẫn đến việc ký kết hợp đồng vào ngày 17
tháng 10 năm 1995.

Công trình được hoàn thành vào ngày 14/10/1998. Công trình mất 36 tháng để hoàn
thành, dài hơn 4 tháng so với quy định trong hợp đồng (32 tháng). Vào ngày 29 tháng 4 năm
1999, các công ty Ý đã gửi cho kỹ sư trưởng của ADM một văn bản nêu rõ lý do của việc
chậm trễ này là do thời tiết, do biến động của dự án, do sự thay đổi quy mô của công việc,
gánh nặng về tài chính do sự biến động của đồng Yên. Đến ngày 14/09/1999, sau khi ADM từ
chối hết tất cả các văn bản mà các công ty Ý gửi đến thì các công ty Ý đã gửi yêu cầu thanh
toán tới Bộ trưởng Bộ Cơ sở hạ tầng, theo Điều 51 của Cahier des Clauses Administratives
Générales. Tuy nhiên, vẫn không nhận được phản hồi nào từ Bộ trưởng Bộ Cơ sở hạ tầng
hoặc ADM.

Vào ngày 1 tháng 5 năm 2000, các công ty Ý đã khởi kiện Vương quốc Maroc lên
ICSID. Vương quốc Maroc đưa ra phản đối bằng văn bản gửi tới ICSID vào ngày 17 tháng 7
năm 2000 với nội dung yêu cầu của nguyên đơn đã được đưa ra trước thời hạn theo Điều 8.2
của Hiệp ước song phương. Vương quốc Maroc cũng nói rằng việc các công ty Ý gửi kỹ sư
trưởng của ADM và Bộ trường Bộ Cơ sở hạ tầng chứ không phải trực tiếp gửi đến Vương
quốc Maroc. Vì vậy những tuyên bố này không thể được truyền tới Vương quốc Maroc.

Quyết định của Tòa án: Tòa án khẳng định đây là tranh chấp thuộc thẩm quyền của
mình dù ADM có phải là một thực thể Nhà nước hay không. Tuy nhiên, vì vấn đề này đã
được các bên yêu cầu và có ảnh hưởng đến nội dung vụ việc, nên Tòa án cho rằng việc ra
phán quyết về vấn đề này sẽ có ích để đáp ứng yêu cầu của các bên. ADM là một thực thể, từ
quan điểm cấu trúc cũng như chức năng, có thể phân biệt được với Nhà nước chỉ dựa trên tư
cách pháp nhân của nó, nên Tòa án kết luận rằng ADM là một công ty nhà nước, hoạt động
dưới danh nghĩa Vương quốc Maroc.

1
Tòa án cho rằng hợp đồng được ký kết giữa ADM và các công ty Ý cấu thành một khoản đầu
tư theo Điều 1 và 8 của Hiệp ước song phương được ký kết giữa Vương quốc Maroc và Ý vào
ngày 18 tháng 7 năm 1990 cũng như Điều 25 của Công ước Washington. Tòa án cũng đồng ý
đối với yêu cầu của nguyên đơn về các hành vi vi phạm hợp đồng đồng thời cấu thành hành vi
vi phạm Hiệp ước song phương của Nhà nước (Vương quốc Maroc).

II. LẬP LUẬN CỦA NGUYÊN ĐƠN

Lý do khởi kiện: Nguyên đơn đã thực hiện việc dự thầu và ký một hợp đồng đấu thầu
với Vương quốc Maroc, công trình mất 36 tháng để hoàn thành, dài hơn 4 tháng so với quy
định trong hợp đồng (32 tháng) vì lý do thời tiết, biến động của dự án, do sự thay đổi quy mô
của công việc, gánh nặng về tài chính do sự biến động của đồng Yên. Nguyên đơn đã gửi văn
bản cho bị đơn trình bày về lý do chậm trễ này và văn bản yêu cầu thanh toán đến kỹ sư
trưởng ADM và Bộ trưởng Bộ Cơ sở hạ tầng nhưng không có phản hồi gì vào 14/9/1999. Vì
vậy, đến ngày 01/5/2000 là hơn 06 tháng.

Liên quan đến vấn đề gửi đơn yêu cầu tới Vương quốc Maroc: Nguyên đơn cho rằng
ADM là một thực thể pháp lý đại chúng, mặc dù được thành lập dưới dạng công ty trách
nhiệm hữu hạn. Nguồn vốn và Hội đồng quản trị tại thời điểm thành lập và sự tham gia trực
tiếp của Bộ trưởng Bộ Cơ sở hạ tầng trong tất cả các quyết định cơ bản liên quan đến hợp
đồng xác lập sự tham gia tích cực của Nhà nước. Hợp đồng xây dựng nói trên được điều chỉnh
bởi CCAG, cũng như tất cả các công việc được thực hiện thay mặt Nhà nước và thuộc thẩm
quyền của các Tòa án hành chính, điều này ngụ ý một cách hợp lý rằng đó là một hợp đồng
đấu thầu công. Các dự án xây dựng mạng lưới đường bộ đều do Nhà nước đảm nhiệm. Do
đó, là một thực thể công bị ràng buộc bởi hợp đồng đấu thầu công, tất cả các điều kiện cần
thiết để đồng hóa ADM với Nhà nước đều được đáp ứng. Vì vậy, việc nguyên đơn gửi yêu
cầu đến kỹ sư trưởng ADM và Bộ trưởng Bộ Cơ sở hạ tầng được xem là đã gửi đến Vương
quốc Maroc.

Việc nguyên đơn gửi đơn khởi kiện đến Tòa án Trọng tài:

Điều 25.1 của Công ước quy định rằng: "Quyền tài phán của Trung tâm sẽ mở rộng tới
mọi tranh chấp pháp lý […], giữa một Quốc gia ký kết (hoặc bất kỳ phân khu hoặc cơ quan
cấu thành nào của một Nước ký kết được chỉ định vào Trung tâm bởi Bang) và là công dân
của một Nước ký kết khác...."

Mục đích của ADM là hoàn thành các nhiệm vụ nằm dưới sự kiểm soát của Nhà nước
(xây dựng, quản lý và vận hành các tài sản thuộc tỉnh của các cơ sở công ích đáp ứng nhu cầu
cơ cấu của Vương quốc Maroc về cơ sở hạ tầng và hiệu quả. mạng truyền thông). Do đó ,
không thể phủ nhận rằng ADM là một thực thể do Nhà nước Maroc kiểm soát và quản lý
thông qua trung gian của Bộ trưởng Bộ Cơ sở hạ tầng và các cơ quan công quyền khác nhau.

Khoản đầu tư: Nguyên đơn cho rằng việc tham khảo luật pháp và quy định của nước
sở tại chỉ liên quan đến phương tiện thực hiện đầu tư chứ không liên quan đến định nghĩa của
2
nó. Do đó, khái niệm đầu tư không nên bị giới hạn bởi việc tham khảo các luật và quy định
nêu tại Điều 1 khoản 1 mà phải tham khảo Điều 1(g). Quy định này yêu cầu các quyền được
nêu cụ thể tại Điều 1(c) và 1(e) phải là đối tượng của hợp đồng được cơ quan có thẩm quyền
phê duyệt. Điều kiện này được thỏa mãn trong trường hợp hiện tại.

Yêu cầu bồi thường: Nguyên đơn yêu cầu bị đơn bồi thường 132.639.617.409 ITL cho
những thiệt hại phải gánh chịu.

Điều 8 của Hiệp ước song phương đưa ra quy định như sau: “Tất cả các tranh chấp
hoặc khác biệt, bao gồm cả tranh chấp liên quan đến số tiền bồi thường trong trường hợp tước
quyền sở hữu, quốc hữu hóa hoặc các biện pháp tương tự, giữa một Bên ký kết và nhà đầu tư
của Bên ký kết kia liên quan đến khoản đầu tư của nhà đầu tư đó trên lãnh thổ của Bên ký kết
đó. Bên ký kết đầu tiên…”

Điều 8 buộc Nhà nước phải tôn trọng đề nghị về quyền tài phán liên quan đến các
hành vi vi phạm Hiệp ước song phương và bất kỳ hành vi vi phạm hợp đồng nào ràng buộc
Nhà nước một cách trực tiếp.

Vì vậy, yêu cầu bồi thường thiệt hại của nguyên đơn đối với hành vi vi phạm Hiệp ước
song phương của Vương quốc Maroc là phù hợp.

III. LẬP LUẬN CỦA BỊ ĐƠN

Bị đơn đã đưa ra nhiều phản đối khác nhau đối với việc chuyển vấn đề này lên Tòa án
Trọng tài, khẳng định trên cơ sở điều khoản của Hiệp ước nói trên, rằng yêu cầu không được
chấp nhận vì còn quá sớm (1), Vương quốc Maroc cho rằng Tòa án Trọng tài không có đủ
thẩm quyền xét xử cá nhân (2) và không chấp nhận với định nghĩa về khoản đầu tư và yêu cầu
bồi thường của bên nguyên đơn (3).

(1) Thời gian yêu cầu cho là quá sớm

Đầu tiên, không chấp nhận do yêu cầu quá sớm: Trong phần trình bày của mình, bị
đơn tuyên bố rằng yêu cầu của nguyên đơn đưa ra trước thời hạn theo Điều 8.2 của Hiệp ước
song phương.

Điều 8 của Hiệp ước song phương quy định rằng: "2) Nếu tranh chấp không thể được
giải quyết một cách thân thiện trong vòng sáu tháng kể từ ngày có yêu cầu bằng văn bản, nhà
đầu tư có liên quan có thể đưa ra tranh chấp:

a) tới Tòa án có thẩm quyền của Bên ký kết liên quan;

b) lên Tòa án đặc biệt, theo Quy tắc Trọng tài của Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại
quốc tế;

c) tới Trung tâm Quốc tế Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (ICSID), để áp dụng thủ tục Trọng tài
theo Công ước Washington ngày 18 tháng 3 năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa
các Quốc gia và công dân của các Quốc gia khác.”
3
 Về cơ bản, Vương quốc này khẳng định:

Các căn cứ khiếu nại có trong yêu cầu Trọng tài được trình bày dưới hình thức yêu cầu
giải quyết thân thiện phải được gửi tới Vương quốc Maroc ít nhất sáu tháng trước khi yêu cầu
Trọng tài được nộp.

Bị đơn cáo buộc rằng nguyên đơn chỉ gửi khiếu nại đến kỹ sư trưởng (giám đốc điều
hành) của ADM và Bộ trưởng Bộ cơ sở hạ tầng mà không hề gửi tới Vương quốc Maroc.
ADM vốn không phải là một thực thể Nhà nước. ADM là một pháp nhân tư nhân có tài sản
riêng. Việc Nhà nước thực hiện các quyền của mình với tư cách là cổ đông và người cấp phép
sẽ không có bất kỳ ảnh hưởng nào đến quyền tự chủ về mặt pháp lý của ADM.

Như vậy, Vương quốc Maroc không nhận được những khiếu nại này nên không thể
đảm bảo được ít nhất 6 tháng để nguyên đơn có thể gửi đơn khởi kiện đến Tòa án.

(2) Về thẩm quyền chọn Tòa án

Bị đơn cho rằng các công ty Ý bị ràng buộc bởi điều 8 CCAP, đề cập đến một thủ tục
được quy định tại điều 50 và 51 của CCAG. Trong đó trao cho Tòa án Rabat quyền tài phán
đối với các tranh chấp phát sinh từ việc thực hiện hợp đồng đối với các công ty Ý.

Điều 25.1 của Công ước quy định rằng: "Quyền tài phán của Trung tâm sẽ mở rộng tới
mọi tranh chấp pháp lý […], giữa một Quốc gia ký kết (hoặc bất kỳ phân khu hoặc cơ quan
cấu thành nào của một Nước ký kết được chỉ định vào Trung tâm bởi Bang) và là công dân
của một Nước ký kết khác...."

Bị đơn cáo buộc rằng Tòa án Trọng tài thiếu thẩm quyền xét xử lý do vì vụ kiện được
căn cứ trên các hành vi được quy cho ADM, vốn không phải là một thực thể Nhà nước. ADM
là một pháp nhân tư nhân có tài sản riêng. Việc Nhà nước thực hiện các quyền của mình với
tư cách là cổ đông và người cấp phép sẽ không có bất kỳ ảnh hưởng nào đến quyền tự chủ về
mặt pháp lý của ADM.

Như vậy, Tòa án Trọng tài sẽ không đủ thẩm quyền đối với các tranh chấp phát sinh từ
việc thực hiện hợp đồng của các công ty Ý và Vương quốc Maroc.

(3) Về khoản đầu tư và yêu cầu bồi thường

Vương quốc Maroc tuyên bố rằng thẩm quyền của Tòa Trọng tài là phụ thuộc:

a) sự tồn tại của một khoản đầu tư, cả theo nghĩa của Hiệp ước song phương cũng như
của Công ước Washington;

b) sự tồn tại của các khiếu nại dựa trên việc vi phạm Hiệp ước song phương.

Vương quốc Maroc cáo buộc rằng, nếu xét riêng lẻ, những quy định này làm loãng
khái niệm đầu tư thành một khái niệm rộng hơn về các quyền kinh tế. Do đó, các Điều 1(c) và

4
I(e) nên được hiểu cùng với khoản 1 của Điều l, trong đó đề cập đến luật pháp và các quy
định của Nước tiếp nhận đầu tư. Vì vậy, Luật Maroc phải xác định khái niệm đầu tư.

Tại điểm g khoản Điều 1 Hiệp định song phương không nêu rõ cơ quan có thẩm quyền
là ai nên theo đoạn 1 Điều 1 đề cập đến luật pháp của Nước sở tại để định nghĩa "đầu tư". Mà
Vương quốc Maroc là nơi tiếp nhận đầu tư nên pháp luật của Vương quốc Maroc sẽ được áp
dụng để định nghĩa về đầu tư.

Như vậy, nếu được định nghĩa theo pháp luật Maroc thì hợp đồng trên là một hợp
đồng dịch vụ chứ không phải một hợp đồng đầu tư.

Vương quốc Maroc cho rằng các căn cứ khiếu nại do các công ty Ý đưa ra không liên
quan đến hành vi vi phạm Hiệp ước song phương mà chỉ liên quan đến vi phạm hợp đồng.
Hơn nữa, Vương quốc Maroc cho rằng thẩm quyền của Tòa án Trọng tài chỉ có thể phát sinh
từ những cáo buộc vi phạm Hiệp ước song phương. Vì vậy, Vương quốc Maroc không chấp
nhận đối với yêu cầu bồi thường của nguyên đơn.

Tóm lại, Vương quốc Maroc chỉ chấp nhận việc định nghĩa “khoản đầu tư” theo pháp
luật của nước mình và không chấp nhận yêu cầu bồi thường của nguyên đơn do Tòa án không
có thẩm quyền đối với hành vi vi phạm hợp đồng.

IV. KẾT LUẬN CỦA CƠ QUAN GQTC

1. Về vấn đề yêu cầu Trọng tài của bên nguyên đơn

Hội đồng Trọng tài căn cứ vào tài liệu và phần trình bày của các bên để được xem yêu
cầu Trọng tài của Bên nguyên đơn là quá sớm thì cần xem xét:

a. Yêu cầu giải quyết hòa giải tranh chấp đã được gửi tới Vương quốc Maroc

Theo mục 13 của Bản án, bên phía nguyên đơn đưa ra các tài liệu chứng minh rằng
mình đã gửi yêu cầu giải quyết hòa giải tranh chấp đến Vương quốc Maroc, cụ thể là:

Bản ghi nhớ đưa ra khiếu nại liên quan đến điều khoản cuối cùng, được trình lên Bộ
trưởng Bộ cơ sở hạ tầng và Chủ tịch ADM vào ngày 14/9/1999.

Thư gửi Đại sứ quán Maroc tại Rome ngày 10/4/1998.

Thư gửi Thủ tướng Maroc ngày 15/5/1998.

Có thể thấy, bên nguyên đơn đã gửi yêu cầu giải quyết tranh chấp đã được gửi tới cho
Vương quốc Maroc.

b. Yêu cầu giải quyết thân thiện liên quan đến các khiếu nại trong yêu cầu Trọng tài

Dựa vào chủ thể, một bên là nhà đầu tư và một bên là Nhà nước thì căn cứ vào Điều 8
của Hiệp ước song phương, trong đó ở khoản 2 bắt buộc các bên giải quyết thân thiện với
nhau.

5
 Ở quy định này của Hiệp ước không đặt ra thủ tục tuân theo liên quan đến giải pháp
hòa giải tranh chấp giữa hai bên. Bên nguyên đơn đã thực hiện các bước cần thiết và thích
hợp để liên hệ với các cơ quan liên quan nhằm giải quyết tranh chấp, nhằm mong muốn tranh
chấp của họ chấm dứt.

c. Khoảng thời gian giải quyết hòa giải tranh chấp là 6 tháng

Bản ghi nhớ nêu khiếu nại liên quan đến điều khoản cuối cùng được trình lên Bộ
trưởng Bộ cơ sở hạ tầng và Chủ tịch ADM vào ngày 14/9/1999. Sau đó, yêu cầu trọng tài
được nộp vào ngày 4/5/2000. Khoảng thời gian từ 14/9/1999 đến ngày 4/5/2000 là đã được 8
tháng. Nên yêu cầu thời hạn là 6 tháng vẫn được tôn trọng.

Do đó, Hội đồng Trọng tài cho rằng không có cơ sở xem xét yêu cầu trọng tài là quá
sớm theo khoản 2 Điều 8 của Hiệp ước song phương.

2. Về vấn đề thẩm quyền của mỗi bên

Vì khiếu nại của công ty Y nhằm vào Nhà nước dựa trên sự vi phạm Hiệp ước song
phương, để xác định Tòa án có thẩm quyền hay không thì cũng không cần thiết phải biết
ADM có phải là một thực thể Nhà nước hay không. Tùy từng trường hợp có ảnh hưởng đến
nội dung vụ việc nên Tòa án quyết định ra phán quyết về vấn đề này sẽ có ích để đáp ứng yêu
cầu, mong đợi chính đáng của các bên.

Căn cứ theo khoản 1 Điều 25 Công ước: "Quyền tài phán của Trung tâm sẽ mở rộng
tới mọi tranh chấp pháp lý […], giữa một Quốc gia ký kết (hoặc bất kỳ phân khu hoặc cơ
quan cấu thành nào của một Nước ký kết được chỉ định vào Trung tâm bởi Bang) và là công
dân của một Nước ký kết khác....". Theo Công ước và Hiệp ước song phương đều không đưa
ra dấu hiệu hiểu thế nào là “Nhà nước ký kết”. Nhưng có thể hiểu, bất kỳ công ty thương mại
nào bị chi phối hoặc kiểm soát chủ yếu bởi Nhà nước hoặc do tổ chức Nhà nước cấp dù có tư
cách pháp nhân hay không đều được coi là công ty nhà nước. Tòa án đề cập đến phán quyết
của ICSID trong vụ việc giữa Emilio Agustín Maffezini và Vương quốc Tây Ban Nha
(Trường hợp số ICSID. ARB/97/7), để xác định mức độ kiểm soát và sự tham gia của một
Nhà nước trong một công ty cần dựa trên hai tiêu chí: thứ nhất là cơ cấu hay liên quan đến cơ
cấu và đặc biệt là các cổ đông của công ty, thứ hai là chức năng, liên quan đến mục tiêu của
công ty.

Từ tiêu chí cơ cấu

ADM là công ty thương mại được thành lập dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu
hạn, vốn cổ phần của ADM được nắm giữ như sau: Kho bạc nắm giữ 77,79%; sự tham gia
của các cơ sở công lập là 10,57%; của ngân hàng và tổ chức tài chính là 5,17%; của công ty
bảo hiểm là 3%; của công ty thương mại và công nghiệp là 2,67%; và cuối cùng là của bộ

6
phận nghiên cứu là 0,81%. Vương quốc Maroc, thông qua Kho bạc và các tổ chức công khác
nhau, nắm giữ ít nhất 89% ADM.

Dựa trên Điều 20 và Điều 35 của Bản ghi nhớ và Điều khoản của Hiệp hội thì phần
lớn cổ phần của công ty ADM do Nhà nước Maroc nắm giữ, quyết định đáng kể trong Đại hội
đồng cũng như Hội đồng quản trị. Bằng chứng thuyết phục về điều này có thể được tìm thấy
khi đọc Biên bản cuộc họp Hội đồng quản trị ngày 18 tháng 3 năm 1998 (Phụ lục M43), trong
đó liệt kê các thành viên và Điều 27 của Bản ghi nhớ của ADM. Nhận thấy được rằng, ADM
là một thực thể do Nhà nước Maroc kiểm soát và quản lý thông qua trung gian của Bộ trưởng
Bộ Cơ sở hạ tầng và các cơ quan công quyền khác nhau.

Từ tiêu chí chức năng

Hoạt động chính của ADM là xây dựng, bảo trì và vận hành đường cao tốc và các
tuyến thông tin liên lạc của một khu vực rộng lớn quy mô do Nhà nước cấp. Mục tiêu chính
của ADM là hoàn thành các nhiệm vụ nằm dưới sự kiểm soát của Nhà nước.

Từ tiêu chí cơ cấu cũng như tiêu chí chức năng, có thể kết luận rằng ADM là một công
ty Nhà nước, hoạt động dưới danh nghĩa Vương quốc Maroc

3. Về vấn đề thẩm quyền dựa trên khoản đầu tư

Vương quốc Maroc tuyên bố rằng thẩm quyền của Tòa Trọng tài phụ thuộc vào sự tồn
tại của một khoản đầu tư theo nghĩa Hiệp ước song phương, Công ước Washington và sự tồn
tại của các khiếu nại dựa trên vi phạm Hiệp ước song phương.

Cơ quan Trọng tài cho rằng thẩm quyền của Tòa án dựa trên sự tồn tại của một khoản
đầu tư theo quy định của Hiệp định song phương cũng như phù hợp với Công ước và án lệ.

Căn cứ theo Điều 1 của Hiệp ước song phương quy định về thuật ngữ “đầu tư”, quyền
của công ty Ý được nêu tại điểm c, e của của khoản 1 Điều 1, Vương quốc Maroc cũng không
phủ nhận điều này. Tiếp đó, quy định tại điểm c, e để được coi là đầu tư phải được cơ quan có
thẩm quyền phê duyệt theo điểm g khoản 1, Hiệp định song phương không nêu rõ cơ quan có
thẩm quyền nên được xác định theo pháp luật và quy định của quốc gia trên lãnh thổ nơi thực
hiện đầu tư. Trong quá trình hoạt động đầu tư, các cơ quan có thẩm quyền của bên công ty
ADM có tham gia vào, chi tiết tại mục 48. Do đó, Tòa cho rằng điều kiện tại điểm g khoản 1
đã đáp ứng, giữa ADM và các công ty Ý là một khoản đầu tư theo nghĩa của Hiệp định song
phương. Việc lựa chọn thủ tục tố tụng trọng tài ICSID tại khoản 2 Điều 8 là phù hợp.

Điều 25 của Công ước Washington quy định rằng: “Quyền tài phán của trung tâm sẽ
mở rộng tới mọi tranh chấp pháp lý phát sinh trực tiếp liên quan đến đầu tư giữa một nước lý
kết (hoặc bất kỳ phân khu hoặc cơ quan cấu thành nào với quốc gia được quốc gia đó chỉ định
cho trung tâm) với một quốc gia ký kết khác mà các bên trong tranh chấp đồng ý bằng văn
bản nộp cho trung tâm”. Ở đây, Công ước cũng không đưa ra định nghĩa về đầu tư và khi đọc
lời mở đầu của Công ước, người ta có thể thêm sự đóng góp vào sự phát triển kinh tế của
7
Nước sở tại vào khoản đầu tư như một điều kiện bổ sung. Các công ty Ý đã có những hoạt
động đóng góp vào nền kinh tế của Vương quốc Maroc cụ thể ở mục 53, 57. Do đó, giữa các
công ty Ý và Vương quốc Maroc đã cấu thành một khoản đầu tư hiểu theo Điều 25 Công ước
Washington.

Điều 8 buộc Nhà nước phải tôn trọng đề nghị về quyền tài phán liên quan đến các
hành vi vi phạm Hiệp ước song phương và bất kỳ hành vi vi phạm hợp đồng nào ràng buộc
Nhà nước một cách trực tiếp. Tuy nhiên, Tòa án Trọng tài vẫn giữ quyền tài phán đối với các
hành vi vi phạm hợp đồng đồng thời cấu thành hành vi vi phạm Hiệp ước song phương của
Nhà nước. Các khiếu nại của các công ty Ý, trong phạm vi tương ứng với các hành vi vi phạm
Hiệp ước song phương, đều nằm trong phạm vi thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài.

Như vậy, Hội đồng Trọng tài vẫn có thẩm quyền giải quyết tranh chấp này.

V. QUAN ĐIỂM CỦA CÁC HỌC GIẢ/CHUYÊN GIA

Nhà bình luận Luke Eric Peterson and Nick Gallus bình luận khái niệm đầu tư: Khoản
1 Điều 1 Hiệp ước song phương Maroc - Ý có quy định về khái niệm “đầu tư”. Định nghĩa
này không phải là độc quyền. Một số trọng tài đã cho rằng, bất kể định nghĩa về đầu tư là gì
trong một hiệp ước đầu tư, các khoản đầu tư sẽ chỉ được hiệp ước bảo vệ nếu tài sản đó thể
hiện một số đặc điểm vốn có hoặc khách quan nhất định của “các khoản đầu tư”. Một tòa án
đã liệt kê những điều này đặc điểm khách quan là “sự đóng góp kéo dài trong một khoảng thời
gian nhất định và tiềm ẩn một số rủi ro.”. Trong một số trường hợp nhất định, NGO các khoản
đầu tư có thể thể hiện những đặc điểm này. Ít nhất hai lần, các trọng tài đã cho rằng khoản đầu
tư phải mang tính định hướng thương mại hoặc nhằm tạo ra lợi nhuận hoặc lợi nhuận kinh tế.
Do đó, tùy thuộc vào tòa án được triệu tập để xét xử tranh chấp. Điều này không nhất thiết có
nghĩa là tổ chức phải thiết lập rằng mục tiêu chung là lợi nhuận; có thể đủ để xác định rằng đó
là mục tiêu của cụ thể khoản đầu tư bị ảnh hưởng. Thẩm quyền của một tòa án được triệu tập
theo hiệp ước bị giới hạn theo Công ước ICSID. Một số trọng tài cho rằng có một định nghĩa
ngầm định hoặc khách quan về đầu tư theo Công ước ICSID phải được thỏa mãn trước khi tòa
án tại ICSID có quyền tài phán đối với tranh chấp. Những đặc điểm này tương tự như đặc
điểm khách quan của đầu tư đã thảo luận ở trên mà còn bao gồm cả sự đóng góp cho sự phát
triển kinh tế của nước chủ nhà.1

Cristina Elena POPA TACHE bình luận về xác định sự thật bất hợp pháp và tính chất
cụ thể của vấn đề đầu tư nước ngoài: Theo nguyên tắc chung, để hành vi trái pháp luật có thể
quy cho nhà nước thì phải được thực hiện bởi các cơ quan nhà nước (cơ quan lập pháp, cơ
quan hành chính công hoặc cơ quan tư pháp) hoặc bởi các cá nhân đại diện cho nhà nước.
Nhà nước là cũng phải chịu trách nhiệm về các hành vi của một cơ quan của một bang khác
được bang đó cung cấp, nếu cơ quan đó hành động trong việc thực hiện các yếu tố thẩm
quyền của chính phủ trạng thái mà nó đã được đặt. Cuối cùng, nhà nước chịu trách nhiệm về
tất cả các trường hợp nêu trên, ngay cả khi không đáp ứng được các điều kiện quy định,
1
https://www.icnl.org/wp-content/uploads/v14n3-final.pdf, trang 68 – 69.
8
nhưng tiểu bang xác nhận và/hoặc phê duyệt các dữ kiện tương ứng là thông tin của chính
mình.

Tòa án Trọng tài ICSID đã phán quyết rằng tất cả các hoạt động của nhà nước, bất kể
hình thức mà nhà nước đó coi là hành động, đều có thể bị quy cho trạng thái đó. Trong trường
hợp tương tự, Hội đồng Trọng tài giữ nguyên tắc nhà nước được coi là một đơn vị, bất kể hình
thức tổ chức của nó và bao gồm các bang liên bang với các phân khu hành chính và chính trị
khác nhau.2

VI. KẾT LUẬN CỦA NHÓM

Điều 8 của Hiệp ước song phương giữa Maroc và Ý quy định rằng:

"1) Tất cả các tranh chấp hoặc khác biệt, bao gồm cả tranh chấp liên quan đến số tiền bồi
thường trong trường hợp tước quyền sở hữu, quốc hữu hóa hoặc các biện pháp tương tự, giữa
một Bên ký kết và nhà đầu tư của Bên ký kết kia liên quan đến khoản đầu tư của nhà đầu tư
nói trên trên lãnh thổ của Bên ký kết đầu tiên, nếu có thể, phải được giải quyết một cách thân
thiện:

2) Nếu tranh chấp không thể được giải quyết một cách hòa giải trong vòng sáu tháng kể từ
ngày có yêu cầu bằng văn bản, nhà đầu tư có liên quan có thể đưa ra tranh chấp:

a) tới Tòa án có thẩm quyền của Bên ký kết liên quan;

b) lên Tòa án đặc biệt, theo Quy tắc trọng tài của Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại
quốc tế;

c) tới Trung tâm Quốc tế Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (ICSID), để áp dụng thủ tục trọng tài
theo Công ước Washington ngày 18 tháng 3 năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa
các Quốc gia và công dân của các Quốc gia khác .

3) Hai Bên ký kết sẽ không giải quyết, thông qua đường ngoại giao, tất cả các vấn đề liên
quan đến trọng tài hoặc các thủ tục pháp lý đang chờ xử lý, miễn là các thủ tục tố tụng này
chưa kết thúc và một trong các Bên nói trên chưa tuân thủ các quy định của pháp luật. phán
quyết của tòa án trọng tài hoặc tòa án thông thường được chỉ định, trong thời hạn thi hành
được ấn định bởi phán quyết hoặc được ấn định theo cách khác, trên cơ sở các quy tắc của
luật pháp quốc tế hoặc quốc gia áp dụng trong vụ việc”

Về việc Vương quốc Maroc yêu cầu không được chấp nhận vì còn quá sớm là không
có cơ sở căn cứ bởi yêu cầu Trọng tài được đệ trình vào ngày 04 tháng 05 năm 2000, 8 tháng
sau khi gửi bản ghi nhớ nêu rõ các khiếu nại liên quan đến tài khoản cuối cùng được trình lên
Bộ trưởng Bộ Cơ sở hạ tầng và Chủ tịch ADM vào ngày 14 tháng 9 năm 1999, tài liệu cuối
cùng này là gần đây nhất trong số những vấn đề được Tòa án này coi là cấu thành một nỗ lực
nhằm đạt được giải pháp thân thiện trước khi phân xử.

2
http://www.adjuris.ro/reviste/iiil/E-book%20Cristina%20Popa%20-Tache.pdf, trang 184 – 185.
9
 Vương Quốc Maroc cáo buộc rằng Tòa án Trọng tài thiếu thẩm quyền xét xử cá nhân
lý do vì vụ kiện được thành lập dựa trên các hành vi được quy cho ADM vốn không phải là
một thực thể nhà nước ADM mà là một pháp nhân tư nhân có tài sản riêng. Ở điểm này, nhóm
em đồng tình với quan điểm của Tòa án: Xác định công ty ADM là công ty thương mại được
thành lập dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn theo đạo luật điều chỉnh công ty trách
nhiệm hữu hạn ngày 2 tháng 6 năm 1989 được đăng ký với sổ đăng ký thương mại từ ngày 3
tháng 8 năm 1989, do đó có tư cách pháp nhân riêng. Tuy nhiên, phần lớn cổ phần của Nhà
nước Maroc tại thủ đô của ADM quyết định đáng kể mức độ đại diện của họ trong đại hội
đồng cũng như trong Hội đồng quản trị, như Bộ trưởng Bộ Cơ sở hạ tầng đồng thời là Chủ
tịch công ty, Tổng Thư ký bộ cơ sở hạ tầng, các thành viên của Hội đồng quản trị là Giám đốc
đường cao tốc và giao thông đường bộ, Người đứng đầu chính quyền cảng Maroc, Chủ tịch
cơ quan quản lý đường bộ, Hội đồng quản trị Ngân hàng Phát triển kinh tế quốc gia, Giám
đốc ngân sách tất cả đều phụ thuộc vào Bộ Kinh tế và Tài chính. Ngoài ra vào năm 1995 Bộ
trưởng Bộ Cơ sở hạ tầng và đào tạo chuyên nghiệp và điều hành với tư cách là Chủ tịch ADM
đã đưa ra lời mời đấu thầu dẫn đến việc ký kết hợp đồng được đề cập trong vụ kiện trọng tài
hiện tại. Do đó không thể phủ nhận công ty ADM là một thực thể do Nhà nước Maroc kiểm
soát và quản lý thông qua trung gian của Bộ trưởng Bộ Cơ sở hạ tầng và các cơ quan công
quyền khác nhau. Nên việc các công ty Ý đã chứng minh rằng ADM là một công ty nhà nước,
hoạt động dưới danh nghĩa Vương quốc Maroc là hợp lý.

Điều 1 của Hiệp ước song phương quy định rằng:

“Căn cứ vào Hiệp định này,

1. thuật ngữ "đầu tư" chỉ tất cả các loại tài sản được một thể nhân hoặc pháp nhân, kể cả
Chính phủ của một Bên ký kết, đầu tư trên lãnh thổ của Bên ký kết kia sau khi thỏa thuận này
có hiệu lực, theo quy định với pháp luật và quy định của bên nói trên. Đặc biệt, nhưng không
chỉ có vậy, thuật ngữ "đầu tư" bao gồm:

a) tài sản thuộc sở hữu và bất động sản, cũng như bất kỳ quyền tài sản nào khác như thế chấp,
đặc quyền, cầm cố, quyền hưởng dụng, liên quan đến khoản đầu tư;

b) Cổ phiếu, chứng khoán, trái phiếu hoặc các quyền, lợi ích và chứng khoán khác của Nhà
nước hoặc tổ chức công;

c) các khoản nợ được vốn hóa, bao gồm cả thu nhập tái đầu tư, cũng như các quyền được
hưởng bất kỳ lợi ích hợp đồng nào có giá trị kinh tế;

d) bản quyền, nhãn hiệu, bằng sáng chế, phương pháp kỹ thuật và các quyền sở hữu trí tuệ và
công nghiệp khác, bí quyết, bí mật thương mại, nhãn hiệu thương mại và thiện chí;

e) bất kỳ quyền nào mang tính chất kinh tế được quy định theo luật hoặc theo hợp đồng và bất
kỳ giấy phép hoặc nhượng quyền nào được cấp phù hợp với luật pháp và các quy định hiện
hành, bao gồm quyền thăm dò, khai thác và khai thác tài nguyên thiên nhiên;

10
f) vốn và các khoản góp vốn bổ sung được sử dụng để duy trì và/hoặc bồi đắp khoản đầu tư;

g) Các yếu tố nêu tại (c), (d) và (e) trên đây phải là đối tượng của hợp đồng được cấp có thẩm
quyền phê duyệt.”

Theo điểm g Điều 1 Hiệp định song phương thì các yếu tố nêu tại điểm c, d, e phải là
đối tượng của hợp đồng được cấp có thẩm quyền phê duyệt. Tuy nhiên, Hiệp định song
phương không nêu rõ cơ quan có thẩm quyền là ai điều này có thể thay đổi phù hợp tùy theo
hợp đồng được đề cập cơ quan được xác định theo luật pháp và quy định của nhà nước nơi
thực hiện đầu tư. Mà ký kết hợp đồng giữa các công ty Ý diễn ra theo các quy tắc và thủ
tục do Chủ tịch ADM - được Hội đồng quản trị trao ấn định. Ở thời điểm việc mời thầu được
đưa ra bởi Bộ trưởng Bộ Cơ sở hạ tầng và đào tạo chuyên môn và điều hành, Chủ tịch ADM
việc trình hồ sơ dự thầu lên Giám đốc điều hành của ADM việc đánh giá và trao thầu này
được thực hiện bởi Ủy ban do Giám đốc điều hành của ADM chủ trì và bao gồm nhiều cơ
quan công quyền khác nhau và cuối cùng Giám đốc điều hành của ADM với tư cách là chủ sở
hữu là người ký kết hợp đồng xây dựng cho dự án đang được đề cập. Lúc này các công ty Ý
đã thỏa mãn các yêu cầu, đã trúng thầu và không bị vi phạm và các bên tiến hành ký kết hợp
đồng.

Như vậy, theo nhóm em các ý kiến phản đối của Vương quốc Maroc đối với việc khởi
kiện của các công ty Ý là chưa có cơ sở.

11