‫األول ‪ :‬الكوفيد‪ 19 -‬و العقد‬

‫الموضوع ّ‬
‫اإلشكالية ‪ :‬ماهو تأثير جائحة الكورونا " كوفيد ‪ " 19 -‬على العقد ؟‬

‫األول ‪ :‬تأثير الكوفيد‪ 19 -‬على وجود العقد ‪:‬‬

‫الجزء ّ‬

‫يُمكن تكييف جائحة الكورونا بأنّها ّ‬

‫قوة قاهرة م ّما يُفضي تبعا لذلك إلى تأثيرها على وجود العقد‬
‫‪ :‬فإ ّما أن تُؤدّي إلى إنقضاء العقد إذا أصبحت اإللتزامات ُمستحيلة التنفيذ ُمطلقا ‪ ،‬و إ ّما أن‬
‫تُؤدّي إلى تعليق العقد إذا كانت إستحالة التنفيذ وقتية ‪.‬‬

‫القوة القاهرة ‪:‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬الكوفيد‪ 19 -‬و شروط ّ‬

‫تتوفّر في جائحة الكورونا جميع شروط القاهرة على معنى الفصلين ‪ 282‬و ‪ 283‬م‪.‬إ‪.‬ع ‪ ،‬فهي‬
‫واقعة ‪:‬‬

‫ي شخص عادي ‪.‬‬

‫‪ -‬ال يُمكن توقعها عند إبرام العقد من أ ّ‬

‫‪ -‬يستحيل دفعها ‪ :‬أي أنّها تجعل المدين غير قادر على تنفيذ إلتزاماته و لو‬

‫بتضحيات كبيرة و رغم إستعماله ك ّل الحزم لدرء الواقعة ‪.‬‬

‫‪ -‬خارجة عن إرادة المدين ‪ :‬أي أنّها غير منسوبة إلى المدين و خارجة عن نطاقه‪.‬‬

‫القوة القاهرة ‪:‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬الكوفيد‪ 19 -‬و آثار ّ‬

‫يترتّب عن جائحة الكورونا ‪ ،‬بوصفها ّ‬

‫قوة قاهرة ‪ ،‬إنتفاء مسؤولية المدين و إعفاؤه من التعويض‬
‫ي للخطأ العقدي ) إسناد الخطأ إلى المدين ) ‪.‬‬
‫وذلك إلنتفاء الركن المعنو ّ‬

‫كما يترتّب عن ّ‬
‫القوة القاهرة أحد األثرين التاليين ‪:‬‬

‫فإن اإللتزامات تنقضي بسبب تعذّر الوفاء بها و‬

‫‪ -‬إذا كانت إستحالة التنفيذ نهائية و دائمة ‪ّ ،‬‬
‫يزول العقد طبقا للفصل ‪ 345‬م‪.‬إ‪.‬ع الذّي إقتضى أنّه " إذا صار الشيء الذي وقع عليه العقد‬
‫غير ممكن ‪ ...‬فقد اِنقضى العقد " ‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫‪ -‬إذا كانت إستحالة التنفيذ وقتيّة ‪ :‬فإنّه يت ّم تعليق العقد أي وقف تنفيذ اإللتزامات الناشئة عنه‬
‫طيلة مدّة اإلستحالة ث ّم العودة إلى تنفيذه عند زوال سبب اإلستحالة ‪.‬‬

‫و ينحصر ميدان تطبيق نظرية تعليق العقد في العقود الزمنية و من أه ّمها عقد الشغل) و قد‬
‫المشرع نظرية تعليق عقد الشغل بسبب عدّة أسباب أخرى على غرار الوالدة‬
‫ّ‬ ‫كرس‬
‫ّ‬

‫‪ -‬الفصل ‪ 64‬م‪.‬ش ‪ -‬و مرض األجير ‪ -‬الفصل ‪ 20‬م‪.‬ش ‪( ... -‬‬

‫الجزء الثاني ‪ :‬تأثير الكوفيد‪ 19 -‬على محتوى ) مضمون ( العقد ‪:‬‬

‫يُمكن أالّ تؤدّي جائحة الكورونا إلى صيرورة تنفيذ اإللتزامات أمرا ُمستحيل على المدين بل‬
‫ُبرر تعديل هذه اإللتزامات سواء من المتعاقدين أو من القاضي ‪.‬‬
‫ُمرهقا له م ّما ي ّ‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬الكوفيد‪ 19 -‬و التعديل اإلتفاقي للعقد ‪:‬‬

‫يُمكن للمتعاقدين تجنّب اإلخلل بالتوازن التعاقدي من خلل إدراج بنود تُم ّكن من مراجعة‬
‫اإللتزامات التعاقدية في صورة تغيّر الظروف االقتصادية و إذا ما طرأت أحداث إستثنائية‬
‫هامة لم يكن في الوسع توقعها ) على غرار جائحة الكورونا ( و ترتّب على حدوثها ّ‬
‫أن اإللتزام‬
‫التعاقدي ‪ ،‬و إن لم يُصبح مستحيل ‪ ،‬صار مرهقا للمدين بحيث يُهدّده بخسارة فادحة ‪.‬‬

‫من بين البنود التعاقدية التّي تُجيز تعديل اإللتزامات التعاقدية عند حدوث جائحة الكورونا يُمكن‬
‫أن نذكر شروط إعادة التفاوض أو الهاردشيب‬

‫( ‪ ) la clause de hardship‬التّي ت ُ ّ‬
‫خول للمتعاقدين إعادة التفاوض حول بنود العقد‬

‫عندما تتغيّر الظروف االقتصادية و تطرأ أحداث إستثنائية بحيث يسعى المتعاقدان إلى رفع‬
‫المشقة بإعادة التوازن للعقد ‪ +‬هذا البند جائز إستنادا إلى مبدأ الحرية التعاقدية ‪ -‬الذي يُعدّ‬

‫يخول تعديل العقد بإتفاق المتعاقدين طبقا‬

‫من المبادئ التوجيهيّة في القانون العقدي ‪ -‬و هو ّ‬

‫للفصل ‪ 242‬م‪.‬إ‪.‬ع ‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬الكوفيد‪ 19 -‬و التعديل القضائي للعقد ‪:‬‬

‫‪2‬‬
 ‫القوة الملزمة للعقد ‪ّ ،‬‬
‫فإن محكمة‬ ‫بالرغم من ّ‬
‫أن الفصل ‪ 242‬م‪.‬إ‪.‬ع يُلزم القاضي بالتقيّد بمبدأ ّ‬
‫التعقيب قد قَ ِبلت منذ القرار التعقيبي المدني عدد ‪ 42624‬الصادر في ‪ 28‬أفريل ‪ 1994‬تد ّخل‬
‫القاضي لتعديل الشرط التغريمي إذا كان منافيا لقواعد العدالة و اإلنصاف‪.‬‬

‫تطرح سلطة القاضي في تعديل اإللتزامات التعاقدية ‪ ،‬بمناسبة جائحة الكورونا ‪ ،‬إشكالية‬

‫ي خلفا لما الشأن عليه في القانون‬

‫المشرع التونس ّ‬
‫ّ‬ ‫نظرية الظروف الطارئة التّي ال يأخذ بها‬
‫مرة في الفصل‬
‫ألول ّ‬
‫ي صراحة نظرية الظروف الطارئة ّ‬ ‫المشرع الفرنس ّ‬
‫ّ‬ ‫كرس‬‫ي) ّ‬ ‫الفرنس ّ‬
‫المؤرخ في‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫المجلة المدنية الفرنسيّة بمناسبة تنقيحها بمقتضى المرسوم عدد ‪131‬‬ ‫‪ 1195‬من‬
‫‪ 10‬فيفري ‪. ) 2016‬‬

‫تقتضي نظرية الظروف الطائرة أنّه إذا تغيّرت الظروف بسبب حدث إستثنائي لم يكن باإلمكان‬
‫توقعه عند إبرام العقد ) على غرار جائحة الكورونا ( م ّما أفضى إلى صيرورة‬

‫تنفيذ اإللتزام التعاقدي أمرا ُمرهقا للمدين و يُمكن أن تترتّب عنه خسارة فادحة بالنسبة له ‪،‬‬
‫فإنّه يسوغ للقاضي ‪ ،‬و بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين ‪ ،‬أن يردّ اإللتزام المرهق إلى الحدّ‬
‫المعقول يما يحقّق التوازن العقد ّ‬
‫ي‪.‬‬

‫شراح‬ ‫نص عا ّم ‪ّ ،‬‬

‫فإن ّ‬ ‫يكرس صراحة نظرية الظروف الطارئة في ّ‬
‫المشرع لم ّ‬
‫ّ‬ ‫بالرغم من ّ‬
‫أن‬
‫القانون يُجمعون على إمكانية اإلستناد إلى الفصل ‪ 243‬م‪.‬إ‪.‬ع ) الذّي يُوجب الوفاء باإللتزامات‬
‫مع تمام األمانة و إحترام مبدأ حسن النيّة ( لتأصيل هذه النظرية و األخذ بها لقبول التعديل‬
‫القضائي للعقد بسبب جائحة الكورونا ‪.‬‬

‫الموضوع الثاني ‪ُ :‬حسن النيّة و العقد‬

‫اإلشكالية ‪ :‬ماهي مكانة مبدأ ُحسن النيّة ‪ ،‬بإعتباره أحد المبادئ التأصيلية ‪ ،‬في مختلف مراحل‬
‫العقد ؟‬

‫‪3‬‬
 ‫األول ‪ :‬مكانة مبدأ ُحسن في مرحلة تكوين العقد ‪:‬‬
‫الجزء ّ‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬مظاهر مبدأ حسن النيّة في مرحلة تكوين العقد ‪:‬‬

‫يتجلّى مبدأ ُحسن النيّة في مرحلة إبرام العقد من خلل عدّة واجبات تُحمل على األطراف ‪:‬‬

‫‪ -‬جديّة اإلرادة عند بداية التفاوض‬

‫‪ -‬تجنّب القطع التعسف ّ‬

‫ي للمفاوضات‬

‫‪ -‬واجب السريّة و التكتّم المتعلّق بالمعلومات التّي ت ّم الحصول عليها خلل فترة التفاوض‬

‫‪ -‬واجب اإلعلم ‪ :‬تجنّب التغرير بالكتمان ) مثال ‪ :‬الفصلن ‪ 673‬م‪.‬إ‪.‬ع و ‪ 190‬م‪.‬ت)‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬جزاء اإلخلل بمبدأ ُحسن النيّة في مرحلة إبرام العقد ‪:‬‬

‫‪ -‬بطلن العقد‬

‫‪ -‬قيام المسؤولية المدنية التقصيرية‬

‫الجزء الثاني ‪ :‬مكانة مبدأ ُحسن النيّة في مرحلة تنفيذ العقد ‪:‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬مراعاة مبدأ ُحسن النيّة عند تفسير العقد ‪:‬‬

‫يسعى القاضي ‪ ،‬عند تفسير العقد ‪ ،‬إلى أن يُنفّد عن حسن نيّة وذلك من خلل إتبّاع قواعد‬
‫تُراعي هذا المبدأ ( الفصول ‪ 524 ، 522 ، 521 ، 516‬إلى ‪ 528‬م‪.‬إ‪.‬ع )‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬مراعاة مبدأ حسن النيّة عند الوفاء باإللتزامات ‪:‬‬

‫يُوجب الفصل ‪ 243‬م‪.‬إ‪.‬ع على المتعاقدين الوفاء باإللتزامات مع تمام األمانة و إحترام مبدأ‬
‫حسن النيّة عند تنفيذ العقد ‪.‬‬

‫يترتّب عن مبدأ حسن النيّة في مرحلة تنفيذ العقد الواجبان التاليان ‪:‬‬

‫‪ -‬واجب النزاهة ‪:‬تنفيذ اإللتزام بإخلص و بصفة تم ّكن من تحقيق الهدف الي يرمي إليه العقد‬
‫) مثال ‪ :‬يجب على المقاول إذا تع ّهد بإيصال أسلك كهربائية إلى مكان معيّن أن يُنجز هذه‬
‫العمليّة من أقصر طريق ممكن‪.‬‬

‫‪4‬‬
‫‪ -‬واجب التعاون ‪ :‬من خلل اإلعلم بك ّل حدث من شأنه أن يؤثّر على تنفيذ العقد (مثال ‪:‬‬
‫الفصلن ‪ 07‬من مجلة التأمين و ‪ 778‬م‪.‬إ‪.‬ع )‬

‫الموضوع الثالث ‪ :‬النظام العام و العقد‬

‫اإلشكالية ‪ :‬ماهو تأثير النظام العا ّم ‪ ،‬بإعتباره مجموعة من القواعد اآلمرة التّي ترمي إلى‬
‫تحقيق مصلحة عامة ‪ ،‬على العقد ؟‬

‫األول ‪ :‬تأثير النظام العام اإليجابي على العقد ‪:‬‬

‫الجزء ّ‬

‫المشرع‬
‫ّ‬ ‫يتمثّل النظام العام اإليجابي في مجموعة من القواعد اآلمرة التّي يُحدّد من خللها‬
‫محتوى بعض العقود أو يفرضها على األطراف ‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬مظاهر النظام العام اإليجابي في مرحلة تكوين العقد ‪:‬‬

‫المشرع على األشخاص إبرام بعض العقود ) مثال ‪ :‬تأمين المسؤولية المدنية الناجمة‬
‫ّ‬ ‫‪ -‬يفرض‬
‫محرك ( ‪.‬‬
‫ّ‬ ‫عن إستعمال العربات البريّة ذات‬

‫حق األولوية في الشراء ‪ّ ،‬‬

‫حق البقاء ‪...‬‬ ‫المشرع أحيانا معاقدا معيّنا ) مثال ‪ّ :‬‬
‫ّ‬ ‫‪ -‬يفرض‬

‫المشرع إحترام شكليات لصحّة بعض العقود ) الكتب ‪ ،‬التراخيص اإلدارية ‪( ..‬‬
‫ّ‬ ‫‪ -‬يشترط‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬تجليّات النظام العا ّم اإليجابي في مرحلة تنفيذ العقد ‪:‬‬

‫‪ -‬يترتّب عن النظام العام اإليجابي نشأة إلتزامات تعاقدية لم تخطر على بال‬

‫المتعاقدين ) مثال ‪ :‬اإللتزام بالسلمة الجسدية في عقد نقل األشخاص ‪( ..‬‬

‫المشرع في صور أخرى ‪ ،‬من خلل قواعد آمرة ‪ ،‬و يتولّى تعديل بعض العقود ( مثال‬
‫ّ‬ ‫يتد ّخل‬
‫‪ :‬األجر األدنى في عقد الشغل ‪) ..‬‬

‫‪ -‬يُعتبر مبدأ حسن النيّة ‪ ،‬الوارد في الفصل ‪ 243‬م‪.‬إ‪.‬ع ‪ ،‬من المبادئ التّي ته ّم النظام العام‬
‫اإليجابي و الذّي يترتّب عنه عدّة واجبات بين المتعاقدين ( اإلعلم ‪ ،‬التعاون ‪) ..‬‬

‫‪5‬‬
 ‫يترتّب عن مبدأ حسن النيّة في مرحلة تنفيذ العقد الواجبان التاليان ‪:‬‬

‫‪ -‬واجب النزاهة ‪:‬تنفيذ اإللتزام بإخلص و بصفة تم ّكن من تحقيق الهدف الي يرمي إليه العقد‬
‫( مثال ‪ :‬يجب على المقاول إذا تع ّهد بإيصال أسلك كهربائية إلى مكان معيّن أن يُنجز هذه‬
‫العمليّة من أقصر طريق ممكن ) ‪.‬‬

‫‪ -‬واجب التعاون ‪ :‬من خلل اإلعلم بك ّل حدث من شأنه أن يؤثّر على تنفيذ العقد‬

‫(مثال ‪ :‬الفصلن ‪ 07‬من مجلة التأمين و ‪ 778‬م‪.‬إ‪.‬ع )‬

‫الجزء الثاني ‪ :‬تأثير النظام العام السلبي على العقد ‪:‬‬

‫المشرع إبرام‬
‫ّ‬ ‫يتمثّل النظام العام السلبي في مجموعة من القواعد اآلمرة التّي يمنع من خللها‬
‫بعض العقود أو إدراج بعض البنود فيه ‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬آليات الرقابة التشريعيّة على العقد ‪:‬‬

‫المشرع العقود و يتد ّخل في مسألتي إبرامها و محتواها من خلل تقنيات قانونية متعدّدة‬
‫ّ‬ ‫يُراقب‬
‫لع ّل أه ّمها ‪:‬‬

‫المشرع ‪ ،‬في الفصل ‪ 62‬م‪.‬إ‪.‬ع أن يكون مح ّل اإللتزام مشروعا أي غير‬

‫ّ‬ ‫‪ -‬المحل ‪ :‬يشترط‬
‫مخالف للنظام العا ّم ‪ ،‬و أورد عدّة مواضيع ال يجوز التعاقد في شأنها ) ملك‬

‫الدولة العام ‪ ،‬الذات البشرية ‪ ،‬المواد السميّة ‪) ..‬‬

‫المشرع ‪ ،‬في الفصل ‪ 67‬م‪.‬إ‪.‬ع ‪ ،‬أن يكون العقد مؤسّسا على سبب جائز أي‬
‫ّ‬ ‫‪ -‬السبب ‪ :‬يشترط‬
‫غير مخالف للنظام العام ) مثال ‪ :‬إذا إشترى شخصا شقة قصد إستعمالها‬

‫لتعاطي الخناء ‪ ،‬فإنّه يُمكن إبطال عقد البيع إستنادا إلى قواعد السبب)‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬جزاء مخالفة القواعد المتعلّقة بالنظام العا ّم السلب ّ‬

‫ي‪:‬‬

‫بطلن العقد بطلنا مطلقا ) ّ‬

‫حق القيام بالبطلن ‪ ،‬عدم قابلية البطلن المطلق للتصديق ‪ ،‬إشكالية‬
‫تقادم دعوى البطلن المطلق )‬

‫‪6‬‬
 ‫الموضوع الرابع ‪ :‬الشكليّة في التصرفات القانونيّة‬
‫اإلشكالية ‪ :‬ماهي مكانة الشكليّة في التصرفّات القانونيّة ؟‬

‫ماهو دور الشكلية في التصرفات القانونيّة ؟‬

‫المؤثرة في صحّة التصرفّات القانون ية ‪:‬‬

‫ّ‬ ‫األول ‪ :‬الشكليات‬
‫الجزء ّ‬

‫تنوع الشكليات المؤثرة في صحّة التصرفات القانونية ‪:‬‬

‫الفقرة األولى ‪ّ :‬‬

‫ي ‪ ،‬بيع العقارات غير المسجلّة ‪ ،‬بيع العقارات‬

‫‪ -‬الكتب ) عقد الزواج ‪ ،‬عقد الهبة ‪ ،‬إلتزام األم ّ‬
‫ي‬ ‫المسجلّة ‪ + ( ..‬مفهوم الكتب الرسم ّ‬
‫ي و الكتب الخط ّ‬

‫‪ -‬الرخص اإلدارية ‪ :‬رخصة الوالي ) أمر ‪ 04‬جوان ‪ ( 1957‬مثاال ‪.‬‬

‫المؤثرة في صحّة التصرفات القانونيّة ‪:‬‬

‫ّ‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬جزاء اإلخلل بالشكليات‬

‫‪ -‬بطلن العقد بطلنا مطلقا ( ّ‬

‫حق القيام بالبطلن ‪ ،‬عدم قابلية البطلن المطلق للتصديق ‪،‬‬
‫إشكالية تقادم دعوى البطلن المطلق)‪.‬‬

‫محرر العقد ) بيع العقارات المسجلّة (‬

‫ّ‬ ‫‪ -‬مسؤولية‬

‫المؤثرة في صحّة التصرفّات القانونيّة ‪:‬‬

‫ّ‬ ‫الجزء الثاني ‪ :‬الشكليّات غير‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬الوظائف التقليدية للشكليات ‪:‬‬

‫الحق ( وسيلة إثبات كاملة تُقيّد القاضي )‬

‫ّ‬ ‫‪ -‬الكتب ‪ :‬وسيلة إلثبات‬

‫ي‬
‫بالتصرف القانون ّ‬
‫ّ‬ ‫‪ -‬التسجيل بالقباضة الماليّة ‪ :‬وسيلة لمعارضة الغير‬

‫‪7‬‬
 ‫الفقرة الثانية ‪ :‬الوظائف الحديثة للشكليات ‪:‬‬

‫ي ) الرسوم العقارية غير الخاضعة‬ ‫ّ‬

‫بالحق العين ّ‬ ‫ي ‪ :‬له مفعول إحتجاحي‬
‫‪ -‬الترسيم بالسجّل العقار ّ‬
‫ّ‬
‫للحق ) الرسوم العقارية الخاضعة إلى‬ ‫للمفعول المنشئ للترسيم ( أو منشئ‬

‫مبدأ المفعول المنشئ للترسيم )‬

‫‪ -‬التنصيصات الوجوبية ) مثال ‪ :‬التنصيصات الوجوبية في عقدي بيع العقارات المسجلّة أو‬
‫األصل التجاري ( ‪ :‬واجب اإلعلم و اإلرشاد‬

‫الموضوع الخامس ‪ :‬القاضي و اإلثبات في المادّة المدنيّة‬

‫اإلشكالية ‪ :‬ماهو دور القاضي في نظام اإلثبات في المادّة المدنيّة ؟‬

‫ي‪:‬‬
‫األول ‪ :‬مبدأ حياد القاضي في النزاع المدن ّ‬
‫الجزء ّ‬

‫ي‪:‬‬
‫ي ‪ :‬الحياد السلب ّ‬
‫ي لمبدأ حياد القاضي المدن ّ‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬المدلول التقليد ّ‬

‫حسب النظرة التقليدية ‪ّ ،‬‬

‫فإن حياد القاضي يقتضي ملزمته موقفا سلبيا تجاه الخصومة ‪ ،‬فل‬
‫يؤسّس حكمه إالّ على ما قدّم إليه من أدلّة و ال يتد ّخل مطلقا للكشف عن‬

‫المبررات الفقهية ‪ ،‬التطبيق القضائي ‪) ..‬‬

‫ّ‬ ‫الحقيقة )‬

‫ي‪:‬‬
‫ي ‪ :‬الحياد اإليجاب ّ‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬المدلول الحديث لمبدأ حياد القاضي المدن ّ‬

‫ي للوصول إليها ‪ ،‬متمثلّة في الكشف عن‬

‫‪ -‬بالنظر إلى الغاية المثلى التّي يسعى القاضي المدن ّ‬
‫تطورا سمح‬ ‫الحقيقة بما تعنيه من إيصال للحقوق إلى أصحابها ‪ّ ،‬‬
‫فإن مبدأ حياد القاضي قد شهد ّ‬
‫للقاضي بأن يخرج عن صمته كلّما كان ذلك ضروريا وذلك إذا ما اِتسّمت حجج الخصوم‬
‫بالنقص أو بعدم الوضوح ‪.‬‬

‫‪ -‬أساس مبدأ الحياد اإليجابي ‪ :‬الفصول ‪ 12‬و ‪ 86‬و ‪ 114‬م‪.‬م‪.‬م‪.‬ت ‪.‬‬

‫‪8‬‬
‫ي ال يت ّم إالّ في مرحلة متقد ّمة من النزاع ) أي بعد إحترام‬
‫‪ -‬تد ّخل القاضي في النزاع المدن ّ‬
‫الخصوم القواعد المتعلّقة بعبء اإلثبات الواردة في الفصلين ‪ 420‬و ‪ 421‬م‪.‬إ‪.‬ع ( ‪.‬‬

‫ي في البحث عن الحقيقة ‪:‬‬

‫الجزء الثاني ‪ :‬دور القاضي المدن ّ‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬نظام إجراء األعمال الكاشفة للحقيقة ‪:‬‬

‫المقرر ‪ ،‬إجراء اإلختبارات ‪ ،‬سماع الشهود ‪ ،‬اليمين الحاسمة ‪ ،‬اليمين‬

‫ّ‬ ‫مؤسّسة القاضي‬
‫ي ‪ ،‬القرائن القضائية ‪..‬‬
‫اإلستيفائية ‪ ،‬اإلقرار الحكم ّ‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬ضوابط تحقيق الدعوى المدنيّة ‪:‬‬

‫ضرورة إحترام جملة من المبادئ األساسيّة ‪:‬‬

‫‪ -‬إحترام مبدأ المواجهة بين الخصوم‬

‫‪ -‬حجيّة وسائل اإلثبات ‪ :‬تقيّد القاضي بوسائل اإلثبات الكاملة‬

‫‪ -‬إحترام الحرمة الجسدية‬

‫‪ -‬حرمة المسكن‬

‫‪ -‬إعتماد العقود المسجلّة‬

‫الموضوع السادس ‪ :‬دعاوى الضمان العام‬

‫دعاوى الضمان العا ّم ‪ :‬الدعاوى التّي ترمي إلى حماية مكاسب المدين بوصفها ضمانا عاما‬

‫لدائنيه طبق الفصل ‪ 192‬م‪.‬ح‪.‬ع ) الدعوى البوليانية ‪ ،‬الدعوى المنحرفة ‪ ،‬دعوى التصريح‬
‫بالصورية )‬

‫ي لدعاوى الضمان العا ّم ؟‬

‫اإلشكالية ‪ :‬ماهو النظام القانون ّ‬

‫‪9‬‬
 ‫األول ‪ :‬شروط القيام بدعاوى الضمان العا ّم ‪:‬‬
‫الجزء ّ‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬الصفة ‪:‬‬

‫يُشترط في القائم بمختلف دعاوى الضمان العام أن يكون دائنا عادي ) إشكالية إنسحاب دعاوى‬
‫ي ‪ +‬مقو ّمات الدين‬
‫الضمان العام على الدائن المفضل ( ‪ +‬مصدر الدين ‪ :‬تعاقدي أو غير تعاقد ّ‬
‫التصرف المطعون فيه ‪.‬‬
‫ّ‬ ‫‪ :‬ثابت ) يُشترط كذلك أن يكون في الدعوى البوليانية سابقا إلبرام‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬المصلحة ‪:‬‬

‫‪ -‬في الدعوى المنحرفة ‪ :‬كان سلوك المدين سلبيا = إمتنع عن المطالبة بدينه المتخلّد بذ ّمة الغير‬
‫م ّما أفضى إلى إعساره ‪.‬‬

‫تصرفا‬
‫ّ‬ ‫‪ -‬في الدعوى البوليانية و دعوى التصريح بالصورية ‪ :‬كان سلوك المدين إيجابيا = أبرم‬
‫التصرف‬
‫ّ‬ ‫صوريا ) في دعوى التصريح بالصورية ( أو مفقرا ) في الدعوى البوليانية ‪ :‬ماهية‬
‫تبرع ‪ -‬و ظروف إبرامه ‪ -‬سوء نيّة المدين و إشتراط تواطؤ‬
‫المفقر ‪ -‬معاوضة ‪ّ ،‬‬

‫الغير من عدمه بحسب طبيعة التصرف القانوني‪).‬‬

‫‪ -‬تد ّخل القاضي في النزاع المدن ّ‬

‫ي ال يت ّم إال في مرحلة متقد ّمة من النزاع ) أي بعد إحترام‬
‫الخصوم القواعد المتعلّقة بعبء اإلثبات الواردة في الفصلين ‪ 420‬و ‪ 421‬م‪.‬إ‪.‬ع ( ‪.‬‬

‫الجزء الثاني ‪ :‬آثار دعاوى الضمان العا ّم ‪:‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬صلحية التتبّع ‪:‬‬

‫‪ -‬تُم ّكن دعاوى الضمان العام الدائن القائم بها من تتبّع المال بين يدي الغير وإسترجاعه‬

‫‪ -‬أثار أساس اإلسترجاع في الدعوى البوليانية جدال فقهيا ‪ :‬فهل ّ‬

‫أن هذه الدعوى ترمي إلى‬
‫ي ) بطلن مطلق أم بطلن نسبي ( أم إلى التصريح بعدم‬
‫التصرف القانون ّ‬
‫ّ‬ ‫إبطال‬

‫نفاذه في مواجهة الدائن ‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬صلحية اإلستئثار ‪:‬‬

‫‪10‬‬
 ‫‪ -‬تتسّم األحكام القضائية بآثار نسبيّة م ّما يُفضي إلى القول ّ‬
‫بأن آثار دعاوى الضمان العام‬
‫تنصرف إلى الدائنين القائمين بها فقط دون غيرهم من الدائنين ‪.‬‬

‫ُقران صراحة بإنتفاع الدائن القائم بالدعوى وحده‬

‫‪ -‬الفصلن ‪ 307‬و ‪ 308‬م‪.‬إ‪.‬ع ي ّ‬

‫بالمال ( " في منفعة نفسه " ‪ " ،‬ينتفع وحده بالمال " )‬

‫النسب‬
‫إثبات النسب ‪:‬‬ ‫‪-1‬‬

‫‪68‬‬ ‫تبايـــن الوسائل التشريعيــة ‪ ( :‬إستقللية الوسائل الواردة في الفصل‬ ‫أ‪-‬‬

‫م‪.‬أ‪.‬ش )‬

‫التردّد فقه القضــائي ‪ ( :‬إشتراط أن يكون الطفل مولودا في إطار علقة‬ ‫ب‪-‬‬
‫شرعية )‬

‫نفي النســـب ‪:‬‬ ‫‪-2‬‬

‫إجــراءات دعوى نفي النســب ‪ ( :‬اإلختصاص الحكمي ‪ ،‬المدعى عليه ‪ ،‬المدعي)‬ ‫أ‪-‬‬

‫أساس نفـــي النســـب ‪ ( :‬الفصول ‪ 69‬و ‪ 71‬و ‪ 75‬م‪.‬أ‪.‬ش )‬ ‫ب‪-‬‬

‫البنــوة‬
‫ّ‬
‫البنــوة ‪:‬‬
‫ّ‬ ‫أنواع‬ ‫‪-1‬‬

‫البنــوة في إطار شرعي ‪ ( :‬النسب ‪ ،‬التبنّي )‬

‫ّ‬ ‫أ‪-‬‬

‫‪11‬‬
 ‫البنــوة في إطار غير شرعي ‪ ( :‬البنوة الطبيعية ‪ ،‬إبن الزنا )‬
‫ّ‬ ‫ب‪-‬‬

‫البنــوة ‪:‬‬
‫ّ‬ ‫آثـــار‬ ‫‪-2‬‬

‫اآلثــار غير الماليّــة ‪ ( :‬الهويّــة ‪) ..‬‬ ‫أ‪-‬‬

‫اآلثــار الماليـة ‪ ( :‬النفقة ‪ ،‬الميراث ‪) ..‬‬ ‫ب‪-‬‬

‫الفقــــدان‬
‫صـــور الفقـــدان ‪:‬‬ ‫‪-1‬‬

‫في الحاالت اإلستثنائية ‪ ( :‬الحاالت التي يغلب فيها الموت كالحرب ‪ ،‬المدّة القصوى‬ ‫أ‪-‬‬
‫للبحث عن المفقود ال تتجاوز العامين ‪) ..‬‬

‫في الحاالت العاديــة ‪ ( :‬اِجتهــاد المحكمة في تحديد المدّة التي يحكم بموت المفقود‬ ‫ب‪-‬‬
‫بعدهــا ‪ ،‬إجراء أعمال إستقرائية للبحث عن المفقود ‪) ..‬‬

‫آثـــار الفقـــدان ‪:‬‬ ‫‪-2‬‬

‫اآلثــار قبل صدور حكم التمويت ‪ ( :‬الفصل ‪ 83‬م‪.‬أ‪.‬ش )‬ ‫أ‪-‬‬

‫اآلثــار بعد صدور حكم التمويت ‪ ( :‬الوفاة الحكميّــة ‪ ،‬اِنفصام الزواج ‪ ،‬فتح التركة ‪،‬‬ ‫ب‪-‬‬
‫إذا ظهر المفقود للوجود فإنه يمكن القيام بطلب إبطال حكم الفقدان و إسترجاع مكاسبه حسب‬
‫عليها )‬ ‫الحالة التي تُوجد‬

‫بيــع ملـــك الغيـــر‬

‫‪12‬‬
 ‫جـــواز بيـــع ملـــك الغيـــر ‪:‬‬ ‫‪-1‬‬

‫تحديد شروط الجواز ‪ ( :‬الفصل ‪ 576‬م‪.‬إ‪.‬ع ‪ :‬إجازة المالك ‪ ،‬صار المبيع ملك للبائع )‬ ‫أ‪-‬‬

‫جــزاء تخلّــف شروط الجواز ‪ :‬إختلف اآلراء فقها و قضاء حول جزار بيع مالك‬ ‫ب‪-‬‬
‫الغير ‪ :‬بطلن مطلق ؟ بطلن نسبي ؟ عقد موقوف ؟‬

‫آثـــار بيـــع ملـــك الغيــــر ‪:‬‬ ‫‪-2‬‬

‫اآلثــار بين المتعاقديــن ‪:‬‬ ‫أ‪-‬‬

‫ي‪:‬‬
‫اآلثــار إزاء المالك األصل ّ‬ ‫ب‪-‬‬

‫ضمان إستحقاق المبيع‬

‫مجال اإللتزام بضمان اإلستحقاق ‪:‬‬ ‫‪-1‬‬

‫ضمان الفعل الشخصي ‪:‬‬ ‫أ‪-‬‬

‫تعرض الغير ‪:‬‬

‫ضمان ّ‬ ‫ب‪-‬‬

‫آثـــار ضمان اإلستحقاق ‪:‬‬ ‫‪-2‬‬

‫آثــار اإلستحقاق الكلي ‪:‬‬ ‫أ‪-‬‬

‫آثار اإلستحقاق الجزئي ‪:‬‬ ‫ب‪-‬‬

‫ضمــان عيــوب المبيــع‬

‫ي‪:‬‬
‫الضمان القانون ّ‬ ‫‪-1‬‬

‫شروط الضمان القانوني ‪ ( :‬عيب قديم و خفي ‪ ،‬إحترام اإلجراءات األولية للقيام‬ ‫أ‪-‬‬
‫بالدعوى ‪ ،‬آجال القيام بدعوى الضمان )‬

‫الثمن ‪) ..‬‬ ‫آثار الضمــان القانوني ‪ ( :‬الفسخ ‪ ،‬التعويض ‪ ،‬التنقيص من‬ ‫ب‪-‬‬

‫‪13‬‬
 ‫الضمان اإلتفاقي ‪:‬‬ ‫‪-2‬‬

‫اإلتفاقات المتعلقة باإلعفاء من الضمان ‪:‬‬ ‫أ‪-‬‬

‫اإلتفاقات المتعلقة بالزيادة في الضمـــان ‪:‬‬ ‫ب‪-‬‬

‫اإللتزام بتسليم المبيـــع‬

‫مضمون اإللتزام بالتسليم ‪:‬‬ ‫‪-1‬‬

‫موضوع التسليم ‪ ( :‬المبيع على الحالة التي هو عليها حين التعاقد ‪ ،‬حكم التلف أو‬ ‫أ‪-‬‬
‫التعيب السابقين للتسليم ‪ ،‬غلل الشيء وتوابعه )‬

‫أوصاف التسليم ‪ ( :‬كيفية التسليم ‪ ،‬مصاريف التسليم ‪ ،‬إثبات التسليم )‬ ‫ب‪-‬‬

‫جزاء اإلخلل باإللتزام بالتسليم ‪:‬‬ ‫‪-2‬‬

‫وسائل دفاع البائع ‪:‬‬ ‫أ‪-‬‬

‫الخيارات الممنوحة للمشتري ‪:‬‬ ‫ب‪-‬‬

‫سكنــى الحاضنـــة‬
‫ال ُمنتفع بسكنــى الحاضنــة ‪:‬‬ ‫‪-1‬‬

‫ال ُمنتفع بصفة أصلية ‪ ( :‬المحضون )‬ ‫أ‪-‬‬

‫ال ُمنتفع بصفة تبعيــة ‪ ( :‬الحاضنــة )‬ ‫ب‪-‬‬

‫الحماية القانونية لسكنى الحاضنــة ‪:‬‬ ‫‪-2‬‬

‫الحماية على المستوى المدني‪:‬‬ ‫أ‪-‬‬

‫الحماية على المستوى الجزائي ‪:‬‬ ‫ب‪-‬‬

‫‪14‬‬
 ‫مصلحــة المحضــون و الحضانــة‬
‫مصلحـــة المحضـــون ‪ :‬أساس إسنــاد الحضانــة ‪:‬‬ ‫‪-1‬‬

‫مراعاة مصلحة المحضون في تحديد صور إسناد الحضانة ( اِنفصام الزواج بطلق‬ ‫أ‪-‬‬
‫‪ ،‬اِنفصام الزواج بوفاة ‪) ..‬‬

‫مراعاة مصلحة المحضون في شروط إسناد الحضانــة ‪ :‬الشروط الواجب توفرها في‬ ‫ب‪-‬‬
‫الحاضن ذكرا كان أو أنثى )‬

‫مصلحـــة المحضـــون ‪ :‬أساس إسقاط الحضانــة ‪:‬‬ ‫‪-2‬‬

‫اإلسقاط التلقائي للحضانة ‪:‬‬ ‫أ‪-‬‬

‫اإلسقاط القضائي للحضانــة ‪:‬‬ ‫ب‪-‬‬

‫اِنقضــــاء اإللتـــزام‬
‫اِنقضـــاء اإللتزام عن طريق التنفيـــذ ‪:‬‬ ‫‪-1‬‬

‫اِنقضــاء اإللتزام لحصول اآلداء ‪ ( :‬اآلداء العادي ‪ ،‬اآلداء بمقابل )‬ ‫أ‪-‬‬

‫اِنقضــاء اإللتزام بما ال يُعتبـر آداء ‪ ( :‬التجديد ‪ ،‬المقاصة ‪ ،‬إختلط الذ ّمــة )‬ ‫ب‪-‬‬

‫اِنقضـــاء اإللتزام دون تنفيــــذ ‪:‬‬ ‫‪-2‬‬

‫األسباب اإلراديــة إلنقضاء اإللتزام ‪ ( :‬اإلقالة ‪ ،‬اإلبراء اإلختياري )‬ ‫أ‪-‬‬

‫الوفاء ‪ ،‬التقادم المسقط )‬ ‫األسباب غيــر اإلراديــة إلنقضاء اإللتزام ‪ ( :‬تعــذّر‬ ‫ب‪-‬‬

‫الوعد بالبيع‬
‫الجزء األول ‪ :‬شروط الوعد بالبيع‬

‫الفرع ‪ : 1‬الشروط الذاتية للوعد بالبيع‬

‫‪15‬‬
‫* بالنسبة للوعد الملزم لجانب واحد فإن الواعد فقط تشترط فيه أهلية التصرف وسلمة رضاه‬
‫زمن ابرام الوعد أما الموعود له فل تشترط فيه أهلية التصرف اال عند رفعه للخيار ألنه زمن‬
‫التزامه بالنسبة للوعد الملزم للجانبين فإن كل الطرفين ملتزم من تاريخ ابرام الوعد فلبد من‬
‫توفر شرطي االهلية و الرضا في تاريخ ابرام الوعد‬

‫الفرع ‪ : 2‬الشروط الموضوعية للوعد بالبيع‬

‫المحل التزام بالقيام بعمل و هو ابرام البيع النهائي والبد أن تتوفر فيه الشروط العامة للمحل (‬
‫موجود‪/‬مشروع‪/‬معين) البد من تمييزه عن البيع النهائي الذي يرتب أثر عيني و هو انتقال‬
‫الملكية السبب هو المصلحة المنتظرة من ابرام البيع النهائي الشكل في غياب نص خاص المبدأ‬
‫هو الرضائية لكن بعض القرارات تشترط الكتب في الوعد بالبيع المتعلق بعقار‬

‫الجزء الثاني ‪ :‬آثار الوعد بالبيع‬

‫الفرع ‪ : 1‬مجال القوة الملزمة للوعد بالبيع‬

‫* بالنسبة للوعد من جانب واحد في مرحلة ما قبل ممارسة الخيار ‪ :‬الواعد وحده ملتزم بابرام‬
‫البيع النهائي‬

‫جميع في مرحلة ما قبل ممارسة الخيار ‪ :‬الواعد وحده ملتزم بابرام البيع النهائي و هو التزام‬
‫شخصي ال عيني فهو مازال يملك سلطات المالك ‪ +‬في صورة وفاة أحد األطراف ينتقل للورثة‬
‫عند حلول أجل ممارسة الخيار (أجل التفكير الممنوح للموعود له إذا رفض الموعود له تنتهي‬
‫الزامية الوعد و ان قبل يبرم العقد النهائي دون حاجة‬

‫اليجاب جديد * بالنسبة للوعد الملزم للجانبين تنطلق عند حلول األجل المتفق عليه أو تحقق‬
‫الشرط المتوقف عليه ابرام البيع النهائي في الحالتين يبقى الواعد مالك و يمكنه التفويت للغير‬
‫لذلك يجب على الموعود له اتخاذ كل اإلجراءات التحفظية لحماية حقه خاصة تجاه الغير القوة‬
‫الملزمة للوعد تلزم الطرفين و ورثتهم‬

‫‪16‬‬
 ‫الفرع ‪ : 2‬جزاء مخالفة القوة الملزمة للوعد بالبيع‬

‫صورة االخلل بالوعد بالبيع مع إمكانية تنفيذه ‪ :‬تطبيق جزاءات الفصل ‪ 273‬الجبر ‪ /‬الفسخ‬
‫التعويض) مع خصوصية للوعد الملزم لجانب واحد انه ال يجوز فيه الفسخ الذي يقتصر على‬
‫العقود الملزمة للجانبين * في صورة االخلل بالوعد بالبيع مع استحالة التنفيذ ‪ -‬لو كانت‬
‫االستحالة لسبب اجنبي كهلك الشيء الجزاء‪ .‬القانوني مع االعفاء من التعويض ‪ -‬لو كانت‬
‫االستحالة بسبب فعل المدين في صورة التفويت في الشي للغير قبل انقضاء أجل الوعد فإن هذا‬
‫التفويت صحيح حماية للغير حسن النية و ال يبقى للموعود له طلب التعويض و ال يمكن ابطال‬
‫التفويت للغير اال باثبات سوء نية المفوت إليه خاصة في الفسخ هو سوى صورة وجود قيد‬
‫احتياط للوعد‪.‬‬

‫‪17‬‬