‫משפט בינלאומי‬

‫פומבי‬
‫מרצה‬
‫עו"ד דוד ברלינר‬

‫סמסטר א ‪2024 -‬‬ ‫ערך‪ :‬ק‪ .‬שרון‬

 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫תוכן עניינים‬
‫מבוא ‪5............................................................................................................................................‬‬
‫המשפט הבינלאומי פרטי מול הפומבי ‪5...........................................................................................‬‬
‫תאוריות המשפט הבינלאומי הפומבי ‪5............................................................................................‬‬
‫מקורות המשפט הבינלאומי ‪6............................................................................................................‬‬
‫תולדות התפתחות המשפט הבינלאומי ‪6..........................................................................................‬‬
‫הגדרת המשפט הבינלאומי הפומבי ‪6...............................................................................................‬‬
‫מקורות המשפט הבינלאומי ‪7.........................................................................................................‬‬
‫המנהג הבינלאומי ‪8..........................................................................................................................‬‬
‫תנאים להגדרת המנהג הבינלאומי ‪8................................................................................................‬‬
‫התנהגות ממושכת ‪9..................................................................................................................‬‬
‫פרשת המדף היבשתי ‪9...............................................................................................................‬‬
‫כלליות ועקביות ‪9......................................................................................................................‬‬
‫התנגדות עקבית ‪ -‬פרשת אזורי הדגה ‪10 .......................................................................................‬‬
‫מנהג בינלאומי בפרקטיקה מול ההצהרה – פרשת ניקרגואה ‪10 ......................................................‬‬
‫בעיות בנורמה מסוג מנהג ‪10 .......................................................................................................‬‬
‫אמנות והסכמים ‪11 ..........................................................................................................................‬‬
‫תנאים להגדרת אמנה‪11 ................................................................................................................‬‬
‫ההבדל בין אמנות למנהג בינלאומי ‪11 .............................................................................................‬‬
‫כיצד מדינה הופכת להיות צד לאמנה ‪12 ..........................................................................................‬‬
‫מי המוסמך לחייב את המדינה? ‪12 ..............................................................................................‬‬
‫מהי הפעולה כדי לחייב את המדינה על האמנה? ‪12 .......................................................................‬‬
‫פרישה מאמנה ‪13 .........................................................................................................................‬‬
‫כללים בסיסים בדיני אמנות ‪13 ......................................................................................................‬‬
‫הסתייגויות באמנה ‪13 ...................................................................................................................‬‬
‫הגבלה בהוספת הסתייגות ‪13 ......................................................................................................‬‬
‫תוצאות ההסתייגות ‪13 ..............................................................................................................‬‬
‫אמנות בטלות ‪14 ..........................................................................................................................‬‬
‫תחולת המשפט הבינלאומי בתוך המשפט הישראלי ‪14 ..........................................................................‬‬
‫התנגשות בין חוק מדינתי לבין מנהג הבינלאומי ‪15 ...........................................................................‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪1‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫הדין ההסכמי מול חוקי המדינה ‪15 .................................................................................................‬‬

‫המדינה ‪17 .......................................................................................................................................‬‬
‫אמנת מונטווידאו ‪17 .....................................................................................................................‬‬
‫טריטוריה ‪17 ............................................................................................................................‬‬
‫אוכלוסייה קבועה ‪17 .................................................................................................................‬‬
‫ממשלה אפקטיבית ‪17 ...............................................................................................................‬‬
‫יכולת לקיים יחסי חוץ ‪18 ..........................................................................................................‬‬
‫האם המדינות צריכות להכיר מדינה כמדינה? ‪18 ..............................................................................‬‬
‫חריגים לקביעת גוף כמדינה ‪18 .......................................................................................................‬‬
‫החריגים בהם לא מכירים כמדינה ‪18 ..........................................................................................‬‬
‫החריגים בהם ישנה הכרה כמדינה למרות שאינם עומדים בתנאים ‪19 .............................................‬‬
‫מעמדה של הרשות הפלסטינית ‪20 ......................................................................................................‬‬
‫היחס לרשות הפלסטינית בבתי המשפט בישראל‪20 ......................................................................... .‬‬
‫עמדת מדינות העולם ביחס לרשות הפלסטינית ‪22 .........................................................................‬‬
‫אחריות מדינה ‪23 .............................................................................................................................‬‬
‫התנהגות ‪23 .................................................................................................................................‬‬
‫הייחוס למדינה ‪23 ........................................................................................................................‬‬
‫אורגני המדינה‪23 ......................................................................................................................‬‬
‫הפעלת סמכות שלטונית ‪24 ........................................................................................................‬‬
‫אחריות מדינה בפעולה של אנשים פרטיים‪24 ...................................................................................‬‬
‫מעין ממשלות ומורדים ‪25 .............................................................................................................‬‬
‫מורדים ‪26 ...................................................................................................................................‬‬
‫הגנות למדינה ‪26 ..............................................................................................................................‬‬
‫הגנת הסכמה ‪26 ...........................................................................................................................‬‬
‫הגנת הגנה עצמית ‪26 .....................................................................................................................‬‬
‫הגנת כוח עליון ‪26 .........................................................................................................................‬‬
‫הגנת הצורך ‪26 .............................................................................................................................‬‬
‫הסעדים במשפט הבינלאומי ‪26 ..........................................................................................................‬‬
‫פעולת תגמול ‪27 ............................................................................................................................‬‬
‫סמכות פלילית של מדינה ‪27 ..............................................................................................................‬‬
‫סמכות אכיפה ‪27 ..........................................................................................................................‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪2‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫סמכות שיפוט ‪27 ..........................................................................................................................‬‬

‫ארגונים בינלאומיים ‪28 .....................................................................................................................‬‬
‫ארגונים בינלאומיים לא ממשלתיים ‪28 ...........................................................................................‬‬
‫ארגונים בינלאומיים ממשלתיים ‪28 ................................................................................................‬‬
‫חסינות ארגון בינלאומי ‪29 .............................................................................................................‬‬
‫האו"ם ‪29 ........................................................................................................................................‬‬
‫אורגני האו"ם ‪29 ..........................................................................................................................‬‬
‫הצטרפות לאו"ם ‪30 ......................................................................................................................‬‬
‫הפסקת חברות באו"ם ‪30 ..............................................................................................................‬‬
‫עקרון העליונות ‪30 ........................................................................................................................‬‬
‫העצרת הכללית של האו"ם ‪30 ........................................................................................................‬‬
‫מועצת הביטחון של האו"ם ‪31 ........................................................................................................‬‬
‫סוגיות במשפט הבינלאומי ‪31 ............................................................................................................‬‬
‫דיני העימות המזוין ‪31 ..................................................................................................................‬‬
‫כללי השימוש בכוח ‪31 ...................................................................................................................‬‬
‫חריג א ‪ -‬מנגנון הביטחון הקולקטיבי ‪32 .......................................................................................‬‬
‫המגבלות על מועצת הביטחון ‪34 .................................................................................................‬‬
‫הזכות להגנה עצמית ‪34 .................................................................................................................‬‬
‫הזכות הטבעית לפי כללי קרוליין ‪35 ............................................................................................‬‬
‫סוגיות הנתונות במחלוקת לגבי הגנה עצמית ‪35 ................................................................................‬‬
‫האם הגנה עצמית מותרת רק כאשר נעשתה התקפה חמושה או גם בשימוש בכוח? ‪35 .......................‬‬
‫הגנה עצמית כפעולת מנע ‪35 .......................................................................................................‬‬
‫הגנה עצמית בתוקפנות כנגד אזרחים ‪36 ......................................................................................‬‬
‫הנגה עצמית מפני כוחות בלתי מאורגנים ‪36 .................................................................................‬‬
‫התערבות הומניטרית ‪36 ............................................................................................................‬‬
‫דיני המלחמה ‪36 ..............................................................................................................................‬‬
‫זכויות הלוחמים ‪37 .......................................................................................................................‬‬
‫סכסוך שאינו בין מדינות (מדינה מול ארגון טרור) ‪39 ........................................................................‬‬
‫המלחמה בטרור ‪39 .......................................................................................................................‬‬
‫ביקורת שיפוטית בסוגיות מלחמתיות ‪39 .........................................................................................‬‬
‫המשפט הפלילי הבינלאומי ‪40 ........................................................................................................‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪3‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫שיפוט מכוח סמכות השיפוט האוניברסלית ‪40 .................................................................................‬‬

‫בית הדין הפלילי הבין לאומי (‪41 ............................................................................................ )ICC‬‬
‫סמכות בית הדין ‪41 ...................................................................................................................‬‬
‫עקרון המשלימות‪41 ..................................................................................................................‬‬
‫עקרון החומרה ‪42 .....................................................................................................................‬‬
‫פרישה מבית הדין (אמנת רומא) ‪42 .............................................................................................‬‬
‫מעמדם המשפטי הבינלאומי של שטחי יהודה ושומרון ‪42 ......................................................................‬‬
‫דיני הסגרה ‪43 ..................................................................................................................................‬‬
‫הסייגים להסגרה ‪44 ..................................................................................................................‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪4‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫מבוא‬
‫מבנה הקורס‬
‫הקורס במשפט בינלאומי פלילי נחלק לשלושה חלקים‬
‫‪ .1‬מקורות המשפט הבינלאומי (כ‪ 3‬שיעורים)‬
‫‪ .2‬השחקנים במשפט הבינלאומי – המדינות והאגונים הבינלאומיים‬
‫‪ .3‬סוגיות במשפט הבינלאומי – כגון דיני המלחמה‪ ,‬זכויות אדם ועוד‬

‫המשפט הבינלאומי פרטי מול הפומבי‬

‫ההבדל בין המשפט הבינלאומי הפרטי לפומבי הוא‪:‬‬
‫המשפט הבינלאומי הפרטי מדבר על מקרה של אדם מול אדם והנידון הוא שיטת משפט של איזה מדינה‬
‫חלה‪ ,‬זהו המשפט הבינלאומי הפרטי‪ .‬כגון אדם מישראל שמתדיין מול אדם מאנגליה וצריך לדון איזה‬
‫מערכת חוקים חלה האם של ישראל או של אנגליה‪.‬‬
‫המשפט הבינלאומי הפומבי מדבר על יחסים בין מדינות כגון דיני שימוש בכוח‪ ,‬דיני סחר‪ ,‬דיני מלחמה‬
‫ועוד‪.‬‬

‫תאוריות המשפט הבינלאומי הפומבי‬

‫יש קושי להגדיר מהו המשפט הבינלאומי הפומבי מ‪ 2‬סיבות‬
‫‪ .1‬מערכת המשפט הזו שונה ממערכות משפט רגילות‪.‬‬
‫‪ .2‬מערכת המשפט הבינלאומי הפומבי היא הרבה יותר דינמית ומשתנה‪.‬‬

‫שוני מערכת המשפט הבינלאומי‬

‫במערכת משפט רגילה ישנם שלושה מרכיבים‬
‫‪ .1‬נורמות – ישנו קודקס חוקים מוגדר‬
‫‪ .2‬ריבון –‬
‫‪ .3‬מערכת אכיפה ומשפט‬
‫אך במשפט הבינלאומי אין את המרכיבים האלו‪ ,‬אין ריבון‪ ,‬אין נורמות ואין מערכת אכיפה‪.‬‬
‫לכן יש צורך להבין האם המשפט הבינלאומי מוגדרת בכלל כמערכת משפט‪.‬‬
‫המלומד אוסטין הגדיר מערכת משפט רגילה בכך שבמערכת משפט יש ריבון ויש סנקציה ולכן הוא טוען‬
‫שמכיוון שבמשפט הבינלאומי אין ריבון ולא ניתן להטיל בהם סנקציות אז זו לא מערכת משפט אלא לכל‬
‫היותר מערכת של כללי נימוס בין המדינות‪.‬‬
‫הבעיה בטענתו של אוסטין היא שאמנם במערכות משפט יש סנקציות של הריבון אך זה לא ההגדרה היחידה‬
‫של מערכת משפט כי הסנקציה לפעמים לא מספיקה ויעילה‪ ,‬ז"א שקיום החוקים לא תלוי רק בזה שניתן‬
‫להטיל סנקציה על מי שמפר אותו‪ ,‬בפועל רוב האנשים מקיימים את החוקים לא רק כי הם יקבלו עונש אלא‬
‫בגלל החשיבות של השמירה על החוק לעצמו חשובה בעיניהם וא"כ מערכת המשפט היא איננה רק תלוית‬
‫סנקציות‪ .‬וא"כ ניתן לטעון שאמנם אין סנקציה במשפט הבינלאומי אך זו עדיין מערכת משפט‪.‬‬
‫ואכן המלומד לואי הנקין חולק על אוסטין וטוען שמכיוון שרוב המדינות מקיימות את רוב החוקים‬
‫הבינלאומיים רוב הזמן ולכן המשפט הבינלאומי הוא כן מערכת משפט‪.‬‬
‫למעשה יש הרבה הנוקטים שמערכת המשפט הבינלאומי היא אינה מערכת משפט‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪5‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫בקורס זה אנו נלך לפי העמדה שמערכת המשפט הבינלאומי היא מערכת משפט‪ ,‬אך ברור הדבר שמערכת‬
‫משפט זו שונה ממערכות המשפט המקובלות שאנו מכירים‪.‬‬

‫מערכת המשפט הבינלאומי הפומבי היא הרבה יותר דינמית ומשתנה‪.‬‬

‫הסיבה השנייה לקושי בהגדרת מערכת המשפט הבינלאומי הוא בשוני שמערכת זו עוברת כל הזמן‪ .‬תהליך‬
‫הגלובליזציה מתפתח מאוד שבו משנות ה‪ 90‬יש התגברות בקשרים בעולם הגלובלי‪ ,‬יש אינטראקציות‬
‫גדולות בין גופים ממדינות שונות‪ .‬יש התפתחות עצומה למשל בסחר הבינלאומי כגון אדם שרוכש מוצר‬
‫באינטרנט מאתר מכירות בסין שהחנות המוכרת היא בכלל מאמריקה‪ ,‬והמוצר מיוצר בווייטנאם ויש לברר‬
‫למי האחריות במקרה שיש נזק מהמוצר למשל‪ .‬או למשל סוגיית ההתחממות הגלובלית יש צורך במתן מענה‬
‫שהוא יותר גדול מכוחה של מדינה כזו או אחרת לטפל בה‪ .‬ולכו יש צורך יותר ויותר במשפט הבינלאומי‪.‬‬
‫והמציאות הזו גורמת יותר ויותר לסוגיות נוספות המצריכות הסדרה וברור במשפט הבינלאומי‪.‬‬

‫מקורות המשפט הבינלאומי‬

‫תולדות התפתחות המשפט הבינלאומי‬
‫את לידת המשפט הבינלאומי מייחסים לאירופה במאה ה‪ ,17‬היו שם מלחמות גדולות (‪ 30‬השנים ושמונים‬
‫השנים‪ .‬בעקבות המלחמות האלו שנבעו בעיקר מסיבות דתיות נחתמו הסכמים שמטרתם הייתה סיום‬
‫המלחמה‪ ,‬בהסדרת ההסכמים נקבע שכל ריבון אחראי לקבוע מה שקורה בתוך הריבונות שלו ואין לאף אחד‬
‫סמכות חיצונית מעל הריבון לקבוע מה יהיה בתוך אותה ריבונות מה שנקרא "עקרון הריבונות"‪ ,‬כלומר‬
‫אותן מדינות לא יהיו כפופות לאפיפיות או לקיסר רומי‪ .‬כתוצאה מהחלטה זו של מדינות נוצר הצורך לקבוע‬
‫את הכללים ומערכת היחסים בין אותם ריבוניות ובעצם פה נולד המשפט הבינלאומי‪ .‬המשפט הבינלאומי‬
‫היה באותן שנים אך ורק ליחסים בין המדינות עצמן ולא ביחס לאנשים פרטיים‪.‬‬
‫לאחר מלחמת הראשונה דבר זה התחיל להשתנות ובמיוחד אחרי מלחמת העולם השנייה‪ .‬אחרי השואה‬
‫שבה נקבע למשל בגרמניה שמותר להם את העם היהודי‪ ,‬הבינו במדינות שהמשפט הבינלאומי צריך להתערב‬
‫גם בנעשה בתוך המדינה עצמה ומכאן נולדו דיני זכויות האדם ובעצן המשפט הבינלאומי התחיל לפנות גם‬
‫לבני האדם עצמם גם במישור הזכויות וגם במישור החובות כלומר לבני האדם ישנם גם זכויות האדם‪ ,‬אך‬
‫יש להם גם חובות וניתן היה להאשים אדם על זה מכוח המשפט הבינלאומי‪.‬‬
‫כמו"כ אחרי מלחמת העולם השנייה הוקמו ארגונים שונים שהם ארגונים בינלאומיים‪ ,‬ארגונים שהוקמו על‬
‫ידי מדינות כמו ארגון האו"ם ארגון הסחר הבינלאומי ועוד‪.‬‬
‫לאחר תקופה זו המשפט הבינלאומי נכנס לקיפאון אך לאחר פרוק ברית המועצות הוא חזר לפרוח בשנות‬
‫ה‪ 90‬של המאה הקודמת הרבה בגלל היחלשות של המדינות עצמן והתחזקות של חברות פרטיות בינלאומיות‬
‫שהם גורמים בעלי כוח מאוד חזק בעולם כולו כמו חברות גוגל פייסבוק וכדו'‪ .‬דבר הגורם להתחזקות‬
‫המשפט הבינלאומי‪ .‬אך מנגד בשנים האחרונות מוצאים תגובות נגד של מדינות המבקשות לשמור על‬
‫עצמאותן כמו בריטניה בברקזיט וכדו'‪.‬‬

‫הגדרת המשפט הבינלאומי הפומבי‬

‫מגדירים את המשפט הבינלאומי בכך שמערכת זו באה להסדיר את היחסים בין המדינות‪ ,‬המערכת היא‬
‫אופקית כלומר המערכת מופנית למי שיצר אותה‪ ,‬כלומר המדינות הן היוצרות של מערכת משפט זו והן גם‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪6‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫מי שהמערכת המשפט הוז פונה‪ .‬למערכת זו אין מערכת אכיפה‪ ,‬אך לכלל זה בעשורים האחרונים ישנם‬
‫חריגים ויש מערכות מחייבות כמו בית המשפט הפלילי בהאג וכדו'‪.‬‬

‫מקורות המשפט הבינלאומי‬

‫למערכת משפט רגילות יש מערכות חוקים מוסדרות וכאשר אנו בוחנים את מערכת המשפט ובה אנו נבדוק‬
‫את מערכות החוק שלה‪ .‬אך במערכת המשפט הבינלאומי יש לברר מהי מערכת החוקים שלה?‬
‫במשפט הבינלאומי ישנם כמה סוגי נורמות וחלקם גם לא כתובות בשום מקום ולא מוגדר מהי ההיררכיה‬
‫בהם‪.‬‬
‫הדבר הכי קרוב למערכת החוקים המחייבת במשפט הבינלאומי הוא סעיף ‪ 38‬לחוקת ה‪- ICJ‬‬
‫‪( INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE‬בית המשפט הגבוה לצדק הבינלאומי ‪ -‬ערכאה שהוקמה‬
‫יחד עם ארגון האו"ם ונועדה לשפוט בסכסוכים בין מדינות)‪.‬‬
‫כשערכאה זו הוקמה נקבע בחוקה שלה מהם המטרות של בית משפט זה ועל בסיס איזה נורמות הוא שופט‪.‬‬
‫בסעיף ‪ 38‬נקבעו לפי מה בית משפט זה ישפוט‪ ,‬נקבעו שם ‪ 4‬מקורות‬
‫‪.1‬בית הדין שתפקידו לפסוק לפי המשפט הבינלאומי בסכסוכים המובאים לפניו‪ ,‬ינהג לפי‪:‬‬
‫‪ .1‬הסכמים בינלאומיים‪ ,‬כלליים או מיוחדים‪ ,‬הקובעים כללים שהוכרו במפורש ע"י המדינות‬
‫המתדיינות;‬
‫‪ .2‬המנהג הבינלאומי‪ ,‬כראיה לנוהג כללי שנתקבל בבחינת דין;‬
‫‪ .3‬עקרונות המשפט הכלליים המקובלים ע"י האומות בנות התרבות ;‬
‫‪ .4‬בכפוף לסעיף ‪ ,59‬החלטות שיפוטיות ומשנתם של גדולי מומחי המשפט המוסמכים של האומות‬
‫השונות בבחינת אמצעי‪-‬עזר לקביעת כללי המשפט‪.‬‬
‫‪.2‬הוראה זו אינה פוגעת בסמכותו של ביה"ד לפסוק לפי הצדק והיושר אם בעלי‪-‬הדין מסכימים לכך‪.‬‬

‫כלומר המקורות המחייבים לפי סעיף ‪ 38‬לחוקת ה‪ ICJ‬הם ארבעה‪:‬‬

‫א‪ .‬הסכמים ‪ -‬בית המשפט לא רשאי לפסוק לפי חוקים של מדינה כזו או אחרת אלא רק לפי הסכמים‬
‫ואמנות בין המדינות‪ .‬כגון אמנת ז'נבה או אמנות שונות בנושאים כספים ופלילים ועוד‪ ,‬האמנות‬
‫יכולות להיות אמנות בינלאומיות כמו אמנת ז'נבה או אמנה בין מדינות מסוימות כגון אמנה בין‬
‫ישראל לארה"ב‪. .‬‬
‫ב‪ .‬המנהג הבינלאומי ‪ -‬מקור נוסף הוא לפי המנהג הבינלאומי – כגון מנהג מסוים שמדינה נוהגת לפיו‬
‫וזה נקבע בבחינת דין‪ .‬כאשר יש מנהג שעומד בכללים מסוימים ונקבע כדין אז הוא מחייב את כולם‬
‫לפי הכללים שנלמד‪.‬‬
‫ג‪ .‬עקרונות משפט של אומות בנות תרבות‬
‫ד‪ .‬סעיף ד' הוא סעיף עזר לשפיטה כי הוא אינו קובע דין אלא קובע שבית המשפט כיול בפסיקה שלו‬
‫להיעזר בהחלטות שיפוטיות או מומחי משפט מוסמכים (אנשי אקדמיה)‬
‫סעיף ‪ 59‬קובע "החלטת בית הדין אינה מחייבת אלא את בעלי הדין שבסכסוך ולגבי אותו סכסוך בלבד"‪.‬‬
‫כלומר שאין את עקרון התקדים המחייב בפסיקות בית המשפט הזה‪ .‬למרות סעיף זה בפועל בית המשפט‬
‫מכבד את הפסיקות שלו עצמו במשך השנים‪.‬‬

‫בעצם לפי הסעיף ישנן ‪ 2‬מקורות ראשיים ושניים משניים‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪7‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫מקורות ראשיים – ‪ .1‬אמנות בין המדינות ‪ .2‬המנהג הבינלאומי הם המקורות הראשיים אליהם בית המשפט‬
‫יפנה בבירור סכסוך כמקורות מחייבים ‪.‬‬
‫מקורות משניים ‪ -‬כאשר אין לבית המשפט תשובות ממקורות אלו אז הוא יפנה למקורות המשניים שהם‬
‫המקור השלישי של עקרונות המשפט הכללים המקובלים על ידי האומות בנות התרבות‪ .‬כגון במקרה שיש‬
‫לקּונה באמנה או במנהג‪ ,‬בד"כ זה יהיה בעניינים פרוצדוראליים‪ ,‬כגון שלא נקבע באמנה זכות להליך הוגן‬
‫באמנה הספציפית שעל בסיסה שופטים ואז בית המשפט יפנה לעקרונות המשפט המקובלים על האומות‬
‫ומשם יביא את הזכות להליך הוגן‪.‬‬

‫ולכן כאשר ישנה תביעה למשל כנגד מדינת ישראל יש לבחון רק במקורות הראשיים האם התביעה קשורה‬
‫לנושא בו המדינה חתומה על אמנה כלשהי בנושא או שיש מנהג בינלאומי‪ .‬במידה ולא אין פה עניין למשפט‬
‫הבינלאומי‪.‬‬
‫מקורות אלו מחייבים כי ישנה חשיבות ל‪ ICJ‬גם כי הוא המוסד הכי חשוב בעניין המשפט הבינלאומי וכן‬
‫בגלל שישנה הסכמה רחבה שאלו הנורמות הקובעות במשפט הבינלאומי‪ .‬כלומר מנהגים ואמנות‬

‫המנהג הבינלאומי‬
‫בסעיף ‪ 38‬מוגדר המנהג הבינלאומי "הפרקטיקה הכללית המוכרת כמו חוק" כלומר לא כל מנהג שנוהג‬
‫נהפך להיות מנהג בינלאומי אלא רק פרקטיקה כללית שמתייחסים אליו כאל חוק‪.‬‬
‫הנוהג הופך להיות מנוהג למנהג מחייב כאשר מתחילים להתייחס אליו כאל משהו מחייב מבחינה משפטית‪.‬‬
‫כדי שהדבר יוגדר כמנהג צריך שיהיה לו‬
‫א‪ .‬יסוד עובדתי – להוכיח שאכן המדינות נוהגות כך‪.‬‬
‫ב‪ .‬יסוד משפטי – להסביר את אותו נוהג בו המדינות נוהגות ולהראות שהמדינות נוהגות בו כי הם חושבות‬
‫שזה מחייב אותם מבחינה משפטית‪.‬‬
‫ברגע שיש מנהג של מדינה הוא מחייב את כל המדינות‬
‫תנאים להגדרת המנהג הבינלאומי‬
‫כיצד יודעים מה המדינה נוהגת?‪ ,‬כדי לומר שיש פה מנהג צריך שלושה תנאים‬
‫‪ .1‬התנהגות כללית ונרחבת – כלומר שכמעט כל המדינות נוהגות אותו‪.‬‬
‫‪ .2‬עקביות – שההתנהגות שהמדינות נוהגות בה היא עקבית ונוהגת תמיד‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪8‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫‪ .3‬ממושכת ‪ -‬שההתנהגות שהמדינה נוהגת היא ממושכת ונוהגת לאורך הרבה מאוד שנים‪.‬‬
‫התנהגות ממושכת‬
‫מהי התנהגות ממושכת? כמה זמן צריך שזה ימשך? דבר זה נידון בפרשת המדף היבשתי‪.‬‬
‫פרשת המדף היבשתי‬
‫המדף היבשתי הכוונה לאזור בים שבו יחסית פני הקרקע קרובים לפני הים‪ ,‬בשנות החמישים התפתחו‬
‫הטכנולוגיות של הוצאת משאבי טבע מקרקעית הים‪ ,‬באזור המדף היבשתי בו היה נוח להוציא משאבים‬
‫התחילו ויכוחים בין המדינות לגבי הבעלות על אזורים אלו‪ .‬בעקבות ויכוחים אלו נקבעה אמנת המדף‬
‫היבשתי בה נקבעה "כלל המרחק השווה" הולנד ודנמרק שנחלקו ביניהם על אזורים מסוימים קבלו כלל‬
‫זה אבל גרמניה שג"כ נחלקה עמם על אותם אזורים לא קיבלה את הכלל כי לפיו היא הייתה מקבלת רק‬
‫מעט משאבים מאותו אזור‪ .‬המדינות פנו אל ה‪ ICJ‬וטענו שאמנם גרמניה לא חתמה על האמנה הזו ולכאורה‬
‫זה לא מחייב אותה אך בעקבות האמנה הזו נקבע נוהג שהפך למנהג כי לפי זה הרבה מדינות בעולם חלקו‬
‫את המים ביניהם‪ .‬גרמניה לא הסכימה עם הטענה הזו‪ .‬בית המשפט קבע שאמנם מבחינת משך הזמן שעבר‬
‫(‪ 11‬שנים) שבו טענו המדינות שהוא למנהג יתכן שזה משך זמן מספיק לקביעת מנהג אך בגלל שזה משך זמן‬
‫לא מספיק ארוך צריך שהתנאים של העקביות והכלליות צריכים להיות מאוד חזקים ומכיוון שהולנד‬
‫ודנמרק לא הצליחו להוכיח שזה כללי ועקבי אז לא ניתן לומר שהתגבש פה מנהג שיחייב את גרמניה‪.‬‬
‫דוגמא נוספת אחרי מלחמת העולם הראשונה התחילו השאלות לגבי מרחב אווירי של מדינה האם הוא שייך‬
‫לה ומדינה אחרת שרוצה להיכנס לתוכו תצטרך את רשות המדינה‪ .‬התפתחת מנהג שלפיו מרחב אווירי שייך‬
‫למדינה‪ ,‬נוהג זה התפתח בזמן קצר יחסית ולא נדרש פה תקופה ממשוכת לגיבוש המנהג הזה‪.‬‬
‫כלליות ועקביות‬
‫מה נחשב כלליות ועקביות? כדי שהמנהג יחשב כללי ועקבי צריך שהוא ינהג כמעט באופן אחיד בכל‬
‫המדינות‪ ,‬בעבר כאשר הכלל נקבע זה היה רק בתוך מדינות אירופה שקל היה למצוא מנהג דומה ואחיד בין‬
‫המדינות אבל כיום למצוא מנהג שכזה באופן אחיד בין מדינות העולם זה דבר די קשה‪ ,‬לכן נמצאו מספר‬
‫פתרונות כדי למצוא כללים עקביים‪.‬‬
‫‪ .1‬מדינות דומות ‪ -‬אנו בודקים במנהגים בעיקר על מדינות המושפעות מאותו מנהג למשל מנהג הנוהג בקשר‬
‫לים אנו בודקים את המדינות שיש להם זיקה לים ולא על כלל המדינות בעולם‪ ,‬או למשל נושא של מנהג‬
‫לגבי ארגוני טרור בודקים דווקא את המדינות המתמודדות עם ארגוני טרור ביום יום שלהם ולא את כלל‬
‫המדינות‪.‬‬
‫‪ .2‬מנהג אזורי – דבר זה נידון ב‪ ICG‬בפרשה הנוהגת לשגרירות קולומביה בפרו‪ ,‬כאשר ההייתה הפיכה בפרו‬
‫מנהיג המדינה ברח לשגרירות קולומביה שם לפי הנוהג העולמי לפרו אין יכולת להיכנס לתוך השגרירות‪.‬‬
‫לקולומביה לא היה נוח המצב שמנהיג המדינה נמצא בשגרירות שלהם והם רצו להעביר אותו לקולומביה‬
‫אך פרו אמרה שברגע שהוא יצא מהשגרירות הם יתפסו אותו‪ .‬קולומביה פנתה ל ‪ ICJ‬וטענה שאמנם אין‬
‫מנהג בינלאומי שמאפשר לה להעביר אותו בלי שפרו תתפוס אותו אך במדינות שלהם בדרום אמריקה יש‬
‫מנהג כזה‪ .‬בית המשפט קבע שעקרונית יתכן מנהג שיהיה רק מנהג מקומי ויחשב מנהג מחייב אך קולומביה‬
‫לא הוכיחה שאכן זהו המנהג במדינות בדרום אמריקה‪.‬‬
‫‪ .3‬מחויבות משפטית ‪ -‬נורמה חברתית הופכת להיות נורמה משפטית רק ברגע שהמדינות הנוהגות באותה‬
‫נורמה נוהגות כך מתוך תפיסה שזה נורמה שמחייבת אותם‪.‬‬
‫דבר זה עלה בפרשת הלוטוס‪ ,‬ל‪( PCIJ‬בית המשפט לצדק שקדם ל ‪ )ICJ‬הגיע פרשייה‪ ,‬בים התיכון שטה‬
‫אונייה מהצי הצרפתי ובלילה חשוך הספינה התנגשה בספינה תורכית‪ ,‬הספינה התורכית הייתה קטנה‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪9‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫וחלשה יותר והיא התפרקה והמלחים בה חלקם טבעו וחלקם ניצלו‪ .‬הצרפתים לקחו את הניצולים לחופי‬
‫טורקיה‪ ,‬כשהם הגיעו לטורקיה הטורקים עצרו את הקצין האחראי על הספינה בטענה לגרימת מוות‬
‫ברשלנות‪ .‬צרפת פנתה אל ה ‪ PCIJ‬וטענו שמכיוון שהעבירה אם נעשתה קרתה באונייה הנושאת דגל צרפת‬
‫וממילא חל עליהם הדין הצרפתי אז אין לטורקיה הסמכות לשפוט את הקצין הצרפתי‪ .‬בית המשפט עסק‬
‫דבר ראשון בשאלה על מי נטל הראיה‪ ,‬בית המשפט קבע שמכיוון שהטורקים כרגע תפסו אותו ברשותם אז‬
‫הם יכולים להעמיד אותו לדין אצלם ונטל הראיה על הצרפתים‪ .‬צרפת הביאה ראיות רבות לכך לדין שמי‬
‫שמעמיד לדין הוא מדינת הדגל של האונייה ולמרות זאת בית המשפט פסק נגד צרפת בטענה שלמרות שצרפת‬
‫הוכיחה שהנוהג הוא לפי מדינת הדגל אבל לא הצליחו להוכיח שהנוהג הוא לא בגלל שהמדינות רואות בנוהג‬
‫הזה בגלל תחושת מחויבות משפטית‪.‬‬
‫הבעיה במחויבות משפטית שלא תמיד ברור למה מדינה נוהגת במנהג כזה או אחר‪ ,‬קשה להוכיח זאת‬
‫מפורשות אבל ניתן לקבל אינדיקציות מפסקי דין‪ ,‬הצהרות בינלאומיות של המדינה‪ ,‬חוקים שהמדינה‬
‫מחוקקת‪.‬‬
‫התנגדות עקבית ‪ -‬פרשת אזורי הדגה‬
‫המשפט הבינלאומי מבוסס בעיקר על הסכמה והמדינות הסכימו שיהיו מנהגים ושזה יחייב אותם‪ ,‬דבר זה‬
‫עלה בפרשת אזורי הדגה (‪ )1951‬בו רצו המדינות באירופה לחלק את האזור הימי לדייג‪ ,‬כך כל מדינה תקבל‬
‫אזור מסוים לדוג בו‪ .‬נורבגיה סרבה וטענה שלדייגים שלה מותר לדוג היכן שהם רוצים‪ .‬נידון זה הגיע ל‪ICJ‬‬
‫ושם הוכרע שגם אם יש מנהג כלשהו לגבי חלוקת אזור הדיג אבל על נורבגיה ספציפית זה לא יחול‪ ,‬כי היא‬
‫"מתנגדת עקבית"‪,‬‬
‫כדי שהיא תחשב מתנגדת עקבית והמנהג לא יחול עליה אומר בית המשפט צריך שיהיו ‪ 3‬תנאים‬
‫‪ .1‬שההתנגדות היא מפורשת ולא משתמעת‪.‬‬
‫‪ .2‬שההתנגדות היא כבר מתחילת היווצרות המנהג‬
‫‪ .3‬שההתנגדות היא עקבית‪ ,‬כלומר שלאורך השנים אותה מדינה תמיד התנגדה למנהג‪.‬‬
‫מכיוון שנורבגיה עמדה בשלושת התנאים אז המנהג של חלוקת אזורי הדיג לא חל עליה‪.‬‬
‫מנהג בינלאומי בפרקטיקה מול ההצהרה – פרשת ניקרגואה‬
‫מה קורה כאשר יש פער בין ההצהרות של המדינות שבהם נראה שהם רואות במנהג מחויבות משפטית אך‬
‫בפועל בפרקטיקה הן לא נוהגות כך האם זה עדיין יחשב מנהג מחייב? בית המשפט קבע שלמרות‬
‫שבפרקטיקה לא נוהגים כך אך מכיוון שברמה ההצהרתית כן נוהגים אותה זה נחשב מנהג מחייב‪.‬‬
‫דבר זה עלה בפרשת ניקרגואה‪ ,‬בשנות ה‪ 70‬עלה לשלטון בניקרגואה מפלגה קומוניסטית‪ ,‬ארה"ב לא ראתה‬
‫זאת בעין יפה ולכן אנשי ה‪ CIA‬מימנו אנשי מחתרת בניקרגואה כדי שיפילו את השלטון‪ .‬ניקרגואה פנתה‬
‫ל‪ ICJ‬כנגד ארה"ב‪ ,‬אך למרות שארה"ב הפרה את הדין הבינלאומי של סעיף ‪ 2‬במגילת האו"ם שלפיו אסור‬
‫להשתמש בכוח כנגד מדינה אחרת ובעצם לחמש מורדים של מדינה אחרת זו הפרה של הסעיף‪ ,‬אך על הפרה‬
‫זו בית המשפט לא היה מוסמך לדון לפי מגילת האו"ם ולכן בית המשפט בדק האם יש פה הפרה של המנהג‬
‫וקובע שלמרות שבפועל כל המדינות בפרקטיקה נוהגות ומתערבות בעניינים של מדינות אחרות אך הן כן‬
‫רואות את האיסור להתערב למדינות אחרות כמנהג מחייב ולכן זה נחשב מנהג ובית הדין קובע שיש מנהג‬
‫מחייב ולארה"ב אסור לחמש את המורדים בניקרגואה‪.‬‬
‫בעיות בנורמה מסוג מנהג‬
‫בכל פסקי הדין האלו היה נידון הם יש מנהג או אין מנהג‪ ,‬זו הבעיה בנורמה זו כי לא פעם הנורמה עצמה לא‬
‫ברורה ומוסכמת‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪10‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫גם אם יש הסכמה שיש מנהג לא תמיד ברור מה תוכנו של המנהג‪.‬‬

‫בעיות נוספות הן שבמנהג קשה להבין לא פעם מדוע מדינות מתנהגות כפי שהן מתנהגות‪ ,‬כלומר האם הן‬
‫באמת רואות במנהג משהו מחייב‪.‬‬
‫בעיה נוספת‪ ,‬זמן היווצרות המנהג לא מוסכם‪ ,‬מכיוון שהמנהג צריך לנהוג תקופה ארוכות יש נידון כמה זמן‬
‫המנהג כבר נוהג ובעצם ממתי הנוהג הפך למנהג‪.‬‬
‫בעיה נוספת‪ ,‬כיצד משנים את המנהג? כדי לייצר מנהג חדש צריך לעקור ובעצם להפר את המנהג הקודם‪,‬‬
‫ז"א שכדי לקיים מנהג חדש צריך להפר את המנהג הקודם וזה בעייתי‪.‬‬
‫בעיה נוספת‪ ,‬המנהג מבוסס על הסכמה ולא פעם אין הסכמה על המנהג‪ ,‬למשל מדינה חדשה שקמה מדוע‬
‫היא מחויבת למנהג שקדם להקמתה והרי היא לא הסכימה על מנהג זה אף פעם‪.‬‬
‫לכן במדינות רבות שהחוק אצלן התבסס על מנהגים (כדוגמת אנגליה) זונחות אותו וכותבות אותן בחוקים‬
‫מוסדרים‪.‬‬
‫גם במשפט הבינלאומי יש מגמה לכתוב את המנהגים ולהפוך אותן להסכמים בינלאומיים‪.‬‬

‫אמנות והסכמים‬
‫מהי אמנה?‬
‫אמנה נקבעת לפי סעיף ‪ 2‬לאמנת האמנות (אמנת וינה ‪ )1969‬בה המדינות קבעו ביניהן על אמנה המסדירה‬
‫את נושא האמנות (בדומה לחוק החוזים חלק כללי) בה נקבע‪:‬‬
‫"למטרת אמנה זו המונח 'אמנה' משמעותו הסכם בינלאומי שנכרת בכתב בין מדינות והכפוף למשפט‬
‫הבינלאומי‪ ,‬בין שהוא מגולם במסמך יחיד ובין בשני מסמכים או יותר הקשורים זה בזה ויהיה כינוי‬
‫המיוחד אשר יהיה"‪.‬‬
‫כלומר אמנה היא הסכם בין מדינות המעגן מפגש רצונות ומחויבות משפטית בין מדינות (בדומה לגמירות‬
‫דעת ומסוימות בחוזים) ‪ ,‬להסכם זה צריך שיהיה תוכן‪ ,‬צורה‪ ,‬נסיבות וכוונה‪.‬‬
‫תנאים להגדרת אמנה‬
‫כדי שתחשב אמנה צריך שיהיו בו ארבעה תנאים‬
‫‪ .1‬בינלאומי –ההסכם צריך להיות במישור הבינלאומי‬
‫‪ .2‬בין מדינות – לא בין ארגונים בינלאומיים‪ ,‬הסכמים עם ארגונים מוסדרים באמנה אחרת‪.‬‬
‫‪ .3‬בכתב – האמנה חייבת להיות בכתב‬
‫‪ .4‬כפוף למשפט הבינלאומי – האמנה חייבת להיות כפופה לדין הבינלאומי (מנהג מחייב או אמנה)‪,‬‬
‫אבל אם האמנה כפופה לדין של מדינה מסוימת ממילא היא לא כפופה לדין הבינלאומי והיא לא‬
‫תחשב אמנה‪.‬‬
‫אמנה יכולה להיות במסמך אחד אבל יכולה להיות גם במספר מסמכים‪.‬‬
‫כותרת של המסמך לא קובעת האם זה יחשב אמנה אלא התוכן הוא הקובע האם זה אמנה או לא‪ .‬באמנה‬
‫יש בד"כ כותרות מקובלות ובד"כ ייכתב שם שזו אמנה או הסכם‪ .‬אבל מצאנו גם את מגילת האו"ם שהיא‬
‫נחשבת אמנה‪ .‬וכן חוקות כמו חוקת ה‪ ICJ‬נחשבת אמנה‪.‬‬
‫ההבדל בין אמנות למנהג בינלאומי‬
‫מנהג במידה והוא מנהג מחייב אז הוא מחייב את כל המדינות ואילו אמנה מחייבת רק את הצדדים‬
‫החתומים בה‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪11‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫כיצד מדינה הופכת להיות צד לאמנה‬

‫השאלה בעצם היא שכאשר מדינה חותמת על הסכם מי החותם מצד המדינה ומחייב אותה‪ ,‬אלא שהמדינה‬
‫היא בדומה לתאגיד גוף ערטילאי ויש לברר‬
‫א‪ .‬מי הגורם המוסמך לחייב את המדינה?‬
‫ב‪ .‬מהי הפעולה שצריך לעשות כדי לחייב את המדינה‪.‬‬

‫מי המוסמך לחייב את המדינה?‬

‫סעיף ‪ 7‬לאמנת וינה (אמנת האמנות) קובעת שאדם יחייב את המדינה שבשמה הוא חותם כאשר‪:‬‬
‫א‪ .‬הוא מספק הוכחה שהוא קיבל סמכות לחתום בשם המדינה‪.‬‬
‫ב‪ .‬בפרקטיקה של המדינות המעורבות – כאשר פרקטיקה של אותה מדינה מראה שלאותו אדם‬
‫החותם יש את הסמכות לחייב את המדינה‪.‬‬
‫ג‪ .‬מהנסיבות נראה שהמדינה התכוונה לתת לו את הסמכות כלומר שהוא נחזה כמי שמייצג את‬
‫המדינה גם אם הוא לק קיבל סמכות מפורשת לדבר‪.‬‬
‫דבר זה עלה בפרשת ניגריה נ קמרון‪ ,‬ראש מדינת ניגריה חתם על הסכם עם קמרון‪ ,‬ניגריה רצתה‬
‫להתנער מההסכם ולכן היא טענה שלראש המדינה הניגרי לא היה סמכות לחתום ולכן ההסכם לא‬
‫מחייב את המדינה‪ .‬ב‪ ICJ‬נקבע שניגריה מחויבת להסכם כי ראש ממשלת ניגריה נראה כמי שיכול‬
‫לחתום על ההסכם ולכן ההסכם מחייב את המדינה‪ .‬הרציונל הוא שקמרון לא אמורה להכיר את‬
‫הדין הניגרי ולדעת מי אמור לחתום בשם ממשלת ניגריה‪ .‬אבל אם ברור הדבר שלראש הממשלה‬
‫אין סמכות כגון שבחוקה כתבו שאין סמכות לראש הממשלה לחתום בשם המדינה או אז לא ניתן‬
‫לטעון שיש סמכות נחזית לראש הממשלה לחתום‪.‬‬

‫מהי הפעולה כדי לחייב את המדינה על האמנה?‬

‫בדין הבינלאומי ישנם ‪ 3‬אפשרויות לחיוב‬
‫‪ .1‬חתימה – חתימה על ההסכם‬
‫‪ .2‬חתימה ואשרור – חתימה ‪ +‬הליך פנימי בתוך המדינה המאשרר את החתימה‪ ,‬בישראל מי שמוסמך‬
‫לאשרר את ההסכם הוא הממשלה‪ ,‬בכל מדינה יש הסדרים משלה לאשרור אמנות‪ .‬דבר זה נעשה‬
‫א‪ .‬כדי להראות רצינות בחתימה‪ .‬ב‪ .‬לפעמים יש צורך לחוקק חוקים פנימיים כדי לעמוד בהסכם‬
‫שנחתם ולכן יש צורך באשרור כדי בינתיים לחוקק חוקים בהתאם להסכם‪ .‬לחתימה לכשעצמה‬
‫למרות שאינה מחייבת עד האשרור יש משמעות לכך שהמדינה מחויבת לפעול בצורה שלא תסכל‬
‫את האפשרות לקיים את האמנה בסופו של דבר‪.‬‬
‫‪ .3‬הצטרפות – כלומר שהמדינה מודיעה שהיא החליטה להצטרף לאמנה ולא על ידי חתימה או חתימה‬
‫ואשרור‪ .‬דבר זה נעשה כי הרבה אמנות מגבילות את האפשרות להצטרף אליהן על ידי חתימה‬
‫ואשרור בזמן מסוים כי יכול להיות מצב בו מדינה חתמה על המדינה ולא לאשרר אותה לזמן ארוך‬
‫כך שזה לא יחייב אותה לכן עושים הגבלה בזמן‪ ,‬כמו אמנת רומא שעל בסיסה הוקם הבית הדין‬
‫הבינלאומי בהאג שבה נקבע שברגע שמגיעים ל‪ 60‬מדינות שמאשררות אותה לא יהיה ניתן להצטרף‬
‫אליה אח"כ על ידי חתימה ואשרור‪ .‬ואז מי שרוצה להצטרף הוא לא מצטרף לאמנה על ידיד חתימה‬
‫ואשרור אלא ההצטרפות נעשית באמצעות הודעת הצטרפות בלבד‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪12‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫פרישה מאמנה‬
‫באמנות רבות נקבע כללים האם ואיך אפשר לפרוש מהאמנה‪ ,‬למשל באמנת רומא נקבע שניתן לפרוש ממנה‬
‫בהודעה של שנה מראש ולפי הכללים הקבועים בה‪ .‬אם באמנה כתוב שלא ניתן לפרוש אז לא ניתן לפרוש‬
‫מהאמנה אלא א"כ כל הצדדים לאמנה מאשרים לפרוש ממנה‪.‬‬

‫כללים בסיסים בדיני אמנות‬

‫בקיום אמנה חובה לנהוג בתום לב‪( .‬סעיף ‪ 26‬לאמנת האמנות)‬ ‫‪-‬‬
‫האמנה מחייבת רק את הצדדים להסכם‪ ,‬האמנה יכולה לחייב מדינה אחרת אם אותה מדינה‬ ‫‪-‬‬
‫הסיכמה לזה‪.‬‬
‫פרשנות האמנה – בפרשנות האמנה היא תהיה בד"כ פורמליסטית ותיצמד ללשון האמנה‪( .‬סעיף‬ ‫‪-‬‬
‫‪ 31-312‬לאמנת האמנות)‬
‫מדינה לא רשאית על משפטה הפנימי כהצדקה לאי מילוי הוראות של אמנה עליה היא חתומה‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫(סעיף ‪ 27‬לאמנת האמנות)‪ ,‬למשל ישראל חתומה על אמנה עם ארה"ב לגבי הסגרה של פושעים אבל‬
‫בפועל החוק בישראל אוסר על הסגרה‪.‬‬

‫הסתייגויות באמנה‬
‫כאשר ישנן אמנות אז כאשר מדינה רוצה להצטרף אך היא מעוניינת בשינוי סעיף מסוים ובמידה והיא תבקש‬
‫לשנות את האמנה המשמעות תהיה שכל שינוי יצטרך לכאורה אישור של כל חותמי האמנה דבר שהוא‬
‫כמעט בלתי אפשרי‪ ,‬לכן ישנה אפשרות להגיש הסתייגות שהמדינה מגישה הסתייגות לגבי סעיף מסוים‬
‫שהוא לא יחול עליה או שהוא יחול עליה שינוי מסוים‪ .‬הסתייגות ניתן להגיש רק עד להצטרפות לאמנה אבל‬
‫לאחר ההצטרפות המדינה לא תוכל להגיש הסתייגויות‪ ,‬ההסתייגות מוגשת באופן חד צדדי של המדינה‬
‫המבקשת להצטרף‪ .‬ההסתייגויות מוגשות במגוון נושאים‪ ,‬הן בנושאים טכניים והן בנושאים מהותיים‪ .‬כגון‬
‫כאשר ישראל הצטרפה לאמנת הבריאות היא הוסיפה הסתייגות שסימון של מגן דוד אדום ג"כ יחשב סימון‬
‫של צוותים רפואיים שיהיה אסור לתקוף אותם לפי הדים הבינלאומי‪.‬‬
‫הגבלה בהוספת הסתייגות‬
‫כאשר האמנה אוסרת על הוספת הסתייגות לא ניתן יהיה להוסיף בהם הסתייגות‪ .‬הרציונל הוא שיש אמנות‬
‫שמחייבות ומזכות ולכן ניתן לקבוע בהם שלא ניתן להוסיף הסתייגויות כדי שלא ייווצר מצב בו מדינה‬
‫מצטרפת ולוקחת רק את הזכויות ומסתייגת מהחובות‪.‬‬
‫הגבלה נוספת שניתן להסתייג באמנה רק עד זמן ההצטרפות אך לאחר ההצטרפות לא ניתן להסתייג ממנה‪.‬‬
‫אמנה בילטרלית – כאשר האמנה היא רק בין שני צדדים לאמנה‬
‫כאשר ההסתייגות פוגעת בתכלית האמנה או ייעודה – אם ההסתייגות עוקרת מתוכן את עיקרה של האמנה‬
‫אז לא ניתן להסתייג באופן כזה‪ .‬למשל אמנה האוסרת על התעללות והכאת ילדים‪ ,‬סינגפור הצטרפה לאמנה‬
‫ושם במדינה ענישת ילדים גופנית מקובלת מאוד ולכן היא בקשה להסתייג מהאיסור להכות ילדים במקרה‬
‫שזה לטובת הילדים אך במקרה זה נקבע שהיא לא יכולה להסתייג כי כל מטרת האמנה היא לשמור על‬
‫הילדים וההסתייגות עוקרת את כל עניינה של האמנה‪.‬‬
‫תוצאות ההסתייגות‬
‫מדינה המוסיפה הסתייגות ברור שזה מחייב אותה לנהוג לפי ההסתייגות שהגישה‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪13‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫לגבי מדינות אחרות לפעמים הן אינן מסכימות להסתייגות ולכן המדינות יכולות להתנגד להסתייגות (תוך‬
‫‪ 12‬חודשים) ואז המדינה יכולה להחליט שההסתייגות לא תחול בין שני המדינות או שכל האמנה לא מחייבת‬
‫בין ‪ 2‬המדינות‪.‬‬
‫כאשר המדינה האחרת לא מחוות דעה לגבי ההסתייגות עדיין המשמעות היא שההסתייגות תהיה הדדית‪,‬‬
‫למשל בשנת ‪ 1984‬התבצר אדם בשגרירות לוב באנגליה ופתח בירי לעבר עוברים ושבים‪ ,‬לפי אחת האמנות‬
‫יש איסור לבדוק דואר דיפלומטי‪ ,‬כאשר לוב הצטרפה לאמנה הזו היא הוסיפה הסתייגות שאסור לבדוק‬
‫שקים דיפלומטים אלא א"כ יש חשש לשימוש אסור בשקים‪ .‬כאשר קרה אירוע הירי חששה אנגליה שלוב‬
‫תבריח את הנשק בו נעשה הירי דרך השקים הדיפלומטים ולכן הם טענו שמכיוון שלוב הכניסה את הסעיף‬
‫שניתן לבדוק את השקים במקרה של חשש לשימוש אסור אז גם לאנגליה מותר לבדוק את השקים של לוב‬
‫כי ההסתייגות היא הדדית ביחס למדינה שהגישה את ההסתייגות‪.‬‬
‫אמנות בטלות‬
‫כאשר ישנה אמנה שהפגם בה יורד לשורש העניין אז הן בטלות מעיקרן‪ .‬כדי שאמנה תחשב כזו שבטלה ישנם‬
‫‪ 4‬מקרים‬
‫‪ -‬כאשר האמנה סותרת את מגילת האו"ם – במגילת האו"ם נקבע סעיף שאמנת האום יש לה עליונות‬
‫נורמטיבית על כל אמנה אחרת‬
‫‪ -‬כאשר האמנה נכרתה מתוך שימוש בכוח בלתי חוקי – כגון שמדינה איימה על מדינה אחרת לחייב‬
‫אותה להצטרף לאמנה ואם לא היא תלחם בה וכדו'‪ .‬איום יכול להיות גם כלפי נציג המדינה החותם‬
‫‪ -‬אם האמנה נוגדת כלל בל יעבור של הבינלאומי הכללי (נורמות ‪ ).Jus Cogens‬כלל בל יעבור למשל‬
‫זה רצח עם‪ ,‬שוד ים‪ ,‬עינויים וכדו' כלומר לא ניתן לכרות אמנה הנוגעת לשוד ים‪.‬‬
‫אמנה תהיה בטילה גם אם הכלל הבל יעבור נוצר אחרי חתימת האמנה‪.‬‬
‫‪ -‬פגמים בכריתה – כגון שהמדינה מגלה שהנציג שלה חותם האמנה קיבל שוחד‪.‬‬
‫‪ -‬אירועים מסוימים לאחר הכריתה – כגון שהנסיבות השתנו‪.‬‬

‫תחולת המשפט הבינלאומי בתוך המשפט הישראלי‬

‫כאשר ישנה התנגשות בין חוקי המדינה לבין דיני המשפט הבינלאומי‪ ,‬וכאן עולה השאלה איזה דין גובר‬
‫האם המשפט הפנים מדינתי או המשפט הבינלאומי‪.‬‬
‫בהחלת הדין הבינלאומי במשפט הישראלי ישנם ארבעה כללים‬
‫כלל א‬
‫העמדה המוצהרת של הדין הבינלאומי הוא שהכלל הוא במקרה של התנגשות‪ ,‬המשפט הבינלאומי גובר על‬
‫המשפט המדינתי‪ .‬כלומר במשפט הבינלאומי לא מעניין מה קובע החוק המדינתי‪.‬‬
‫ולכן כאשר מדינה מחוקקת חוקים היא מנסה כמה שיותר שהמשפט שלה לא יסתור את המשפט הבינלאומי‪,‬‬
‫במדינות רבות נקלטו דיני המשפט הבינלאומי לתוך מערכת החוקים המדינתי שלה‪.‬‬

‫בית המשפט נדרש לשאלת המנהג הבינלאומי בתוך הדין הישראלי בפרשת שטמפר‪ ,‬שטמפר היה לו סכסוך‬
‫עם מישהו והוא רצה לנקום בו‪ .‬מכיוון שהוא היה מלח באונייה הוא חיכה ונקם בו כאשר הוא היה על‬
‫אונייה‪ .‬כאשר רצו להעמיד אותו לדין הוא טען שהעבירה נעשתה בלב ים והחוק הישראלי לא חל על מה‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪14‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫שקרה שם וא"כ אין סמכות להעמיד אותו לדין‪( .‬זה היה עוד בטרם חקיקת דיני העונשין המחילים את דיני‬
‫העונשין גם על עבירות חוץ וגם על כלי השיט של המדינה)‪.‬‬
‫השופט היושב בדין היה השופט שניאור זלמן חשין‪ ,‬הוא קיבל את עמדת המדינה שמכיוון שיש מנהג‬
‫בינלאומי הקובע שמדינת הדגל של האונייה יחולו עליה החוקים של אותה מדינה ולכן לפי הדין הבינלאומי‬
‫ניתן להעמיד את שטמפפר לדין‪.‬‬
‫כלומר הכלל הראשון הוא שהגישה הרעיונית הבינלאומי הוא שהמעמד של המנהג הבינלאומי הוא חלק‬
‫מהדין הישראלי כלומר הוא מהווה נורמה בישראל‪.‬‬

‫התנגשות בין חוק מדינתי לבין מנהג הבינלאומי‬

‫כלל ב‬
‫דבר זה נידון במשפט אייכמן בשנות ה‪ ,60‬אייכמן מגדולי הנאצים ברח לאחר המלחמה לארגנטינה‪ .‬מדינת‬
‫ישראל במבצע מורכב הביאה אותו לישראל והעמידה אותו לדין‪ .‬אייכמן בערעור לעליון טען שבמנהג‬
‫הבינלאומי צריך שכדי שהמדינה תוכל להעמיד לדין צריך שתהיה לה זיקה כלשהי או טריטוריאלית‬
‫שהמעשה נעשה בישראל או זיקה פרסונלית שהמעשה נעשה לאזרח ישראלי או על ידי אזרח ישראלי‪ .‬וא"כ‬
‫טען אייכמן שבקשר לפשעים שלו לישראל אין לא זיקה פרסונלית ולא זיקה טריטוריאלית‪.‬‬
‫בית המשפט אמר שיתכן שלפי המשפט הבינלאומי אכן לא ניתן להעמיד את אייכמן לדין אבל מכיוון‬
‫שבישראל יש חוק עשיית דין בנאצים ובעוזריהם שלפיו ניתן להעמיד לדין את אייכמן אז הדין הישראלי‬
‫גובר על המנהג הבינלאומי‪.‬‬
‫כלומר הכלל השני הוא שבהתנגשות בין חוק ישראלי לבין מנהג בינלאומי החוק גובר‬

‫הדין ההסכמי מול חוקי המדינה‬

‫כלל ג'‬
‫מהו המעמד של הדין ההסכמי (אמנות) מול חוקי המדינה?‬
‫דבר זה נידון ג"כ בבית המשפט בישראל בשנות ה‪ 50‬לגבי נכסי נפקדים‪ .‬לאחר מלחמת העצמאות שהסתיימו‬
‫בהסכמי רודוס (הסכם שביתת הנשק) נקבעו הגבולות של המדינה‪ .‬אז עלתה השאלה מה ישראל אמורה‬
‫לעשות עם כל הנכסים של הערבים שברחו מהמדינה למדינות אחרות‪ .‬ישראל חוקקה את חוק נכסי נפקדים‬
‫שלפיו נקבע שכל הנכסים של אותם נפקדים עוברים לגוף שהוקם על ידי האפוטרופוס הכללי‪ .‬בחוק נקבע‬
‫שכל אזרח שברח לאחת מהמדינות אויב שנלחמו בישראל אז הנכסים שלו עוברים לידי המדינה‪.‬‬
‫הכפר ברטעה ישב בדיוק על קו הגבול (הקו הירוק)‪ ,‬רוב תושבי הכפר היו ממזרח לקו הירוק בשטח ירדן אך‬
‫רוב שטחי הפיתוח שלהם היו בתוך המדינה‪ .‬האפוטרופוס החליט להכריז על הקרקעות של הכפר כעל נכסי‬
‫נפקדים מכיוון שתושבי הכפר ישבו אחרי הכפר הירוק בשטח ירדן ולפי החוק ניתן להכריז עליהם כעל‬
‫נפקדים‪ .‬תושבי הכפר טענו שהדין שלהם שונה מכל הנפקדים אשר קמו והלכו למדינת אחרות אך הם לא‬
‫הלכו לשום מקום אלא המשיכו לשבת באותו כפר בו הם חיו תמיד רק הכריזו על הכפר שלהם כעל שטח‬
‫ירדן‪ .‬בנוסף בהסכם שביתת הנשק עצמו נקבע שכפר שהקו יעבור בתוכו זה לא יפגע להם בזכויות‪.‬‬
‫השופט ברנזון יכול היה לטעון שלמרות שיש אמנה בינלאומית של הסכם שביתת הנשק החוק הישראל של‬
‫נכסי נפקדים גובר בדומה להתנגשות בין דין בינלאומי לדין ישראלי‪ ,‬אך השופט ברנזון בחר בדרך אחרת‬
‫וקבע שלאמנה בינלאומית אין מעמד בחוק הישראלי כי היא מחייבת את המדינה מול אותה מדינה איתה‬
‫היא חתמה את ההסכם ואמנה זו אינה מחייבת את המדינה מול האזרחים‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪15‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫כלומר הכלל השלישי הוא שלאמנה בינלאומית אין מעמד בחוק הישראלי ולא נוכל להשתמש בה כטענה‬
‫בבית משפט‪.‬‬

‫מדוע אמנה אינה מחייבת בחוקי המדינה?‬

‫הנשיא שמגר טען את הטיעון הדמוקרטי שאם נחייב לפי האמנה יש בזה משום עקיפת המחוקק‪ ,‬כלומר‬
‫המשמעות שמאנה תגבר היא שהממשלה יכולה לחתום על אמנה ולחייב אותה כמו חוק וזה לא יתכן‪.‬‬

‫אך א"כ צריך להבין מדוע מנהג בינלאומי כן מחייב בדין הישראלי בשונה מאמנה? ניתן לענות על זה במספר‬
‫מישורים שמנהג כן מחייב את כולם בשווה ואילו אמנה מחייבת רק את החותמים עליה‪ ,‬בספרות ישנם‬
‫תירוצים נוספים‪.‬‬

‫חזקת ההתאמה הפרשנית‬

‫כלל ד'‬
‫אך למעשה אין פער גדול בין אמנות למנהגים לגבי החובה בישראל מכיוון שבית המשפט קבע שבישראל חל‬
‫בכלל של "חזקת ההתאמה הפרשנית" שלפיה כאשר ישנם מספר אפשרויות לפרש את החוק צריך לפרש‬
‫אותו באופן שיתאים כמה שיותר לחוק הבינלאומי וכן לגבי אמנות‪.‬‬
‫דבר זה עלה בפרשת פלונים (פרשת קלפי המיקוח)– בישראל תפסו אנשי חיזבאללה כדי שישמשו קלפי‬
‫מיקוח מול חיזבאללה כדי לקבל מידע על הנווט השבוי רון ארד‪ .‬כנגד זה טענו ארגוני שמאל שישראל‬
‫מחזיקה בהם סתם ולא בגלל משהו ספציפי שהם עשו ואין לישראל סמכות להחזיק בהם בלי אישום ספציפי‬
‫נגדם‪ .‬ישראל טענו שלפי החוק ישנה סמכות‪ ,‬כי בסמכות שר הביטחון לעצור מישהו ללא משפט מעצר מנהלי‬
‫וא"כ הם מוחזקים במעצר מנהלי‪ .‬במשך שנים בבית המשפט דחו את הטענות האלו כנגד החזקת השבויים‪.‬‬
‫בשנת ‪ 2000‬קרה מפנה‪ ,‬חלק מהטענות כנגד המעצר הזה היה גם במשפט הבינלאומי שלפיו יש אמנה‬
‫בינלאומית שגם ישראל חתומה עליה הקובעת שכל אגם מהחזיק באדם אחר כדי לגרום לצד שלישי לעשות‬
‫או להימנע מפעולה כתנאי לשחרורו של אותו אדם מבצע פשע של אחזקת בני ערובה‪ .‬א"כ טענו העותרים‬
‫שהחזקת מחבלי החיזבאללה הם החזקה כבני ערובה דה פקטו‪ .‬ניתן לטעון שהמציאות כלל לא סותרת את‬
‫האמנה אבל גם אם המציאות סותרת את האמנה עדיין ישנה טוענת מדינת ישראל שהמאנה לא יכולה לגבור‬
‫על החוק הישראלי‬
‫על טענה זו אמר השופט ברק וקבע שלמרות שמנהג או אמנה לא חלים בדין הישראלי יש את חזקת ההתאמה‬
‫הפרשנית‪ ,‬ובמקרה זה מכיוון שיש ‪ 2‬אפשרויות לפרש את החוק המסמיך את שר הביטחון לעצור את אותם‬
‫עצורים‪ 1 .‬פרשנות אחת היא שיש במעצרם משום ביטחון המדינה כדי להחזיר את רון ארד שזה חיזוק‬
‫ביטחון המדינה‪ .2 .‬פרשנות שניה היא שביטחון המדינה הכוונה רק כאשר האדם העצור עצמו מהווה סכנה‬
‫לביטחון המדינה ואז ניתן לעצור אותו מעצר מנהלי‪ .‬ובמקרה זה מכיוון שהעצור עצמו לא היווה סכנה‬
‫למדינה אז בוחרים באפשרות השנייה שפרשנות החוק תהיה כמה שיותר בהתאמה לאמנה‪.‬‬
‫יוצא א"כ שהפער בין המנהג הבינלאומי לאמנה הבינלאומית הצטמצם מאוד‪ .‬כי כמעט תמיד ניתן יהיה‬
‫לפרש את החוק בישראל בהתאמה לאמנה עליה המדינה חתומה‪.‬‬
‫בפרקטיקה הרשויות מכפיפות את עצמן לאמנות עליהם ישראל חותמת ואפילו עוד בטרם חתימתן אלא רק‬
‫בשלב ההתהוות שלהם‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪16‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫המדינה‬
‫מהי ההגדרה של מדינה?‬
‫למשל‪ ,‬מלחמת רוסיה אוקראינה פרצה בעקבות זה ש‪ 2‬מחוזות בתוך אוקראינה הכריזו על עצמאות ועל‬
‫היותם מדינה‪ .‬השאלה לפי מה נקבע שאכן מחוזות אלו הם מדינה? האם לאוקראינה מותר או אסור להתנגד‬
‫להכרזה זו‪.‬‬
‫בהיסטוריה הקרובה לפני כמאה שנים אירופה התחלקה למדינות‪ ,‬מדינות אלו התהוו לא בגלל כלל משפטי‬
‫שהגדיר אותן כמדינות אלא הן נוצרו באופן טבעי‪ .‬ההגדרה המשפטית נדרשת כאשר ישנן שאלות‬
‫המתעוררות כמו למשל מדינות הנוצרות שאין להן את המאפיינים הדומים למדינות המוכרות‪ .‬אך באופן‬
‫יומיומי השאלה המשפטית בהגדרת המדינה לא עלה‪ .‬מאפיין נוסף למדינה היה שלהרבה מהמדינות היה‬
‫לכידות אתנית אחת או יותר של אזרחי המדינה כמו האזרחים הצרפתיים‪ ,‬האנגליים וכדו'‪ .‬שאלות לגבי‬
‫ההגדרה של מדינה עולה כאשר עולה סוגיה משפטית כמו עקרון אחריות של מדינה‪ ,‬כאשר גוף חותם על‬
‫אמנה בינלאומית עולה השאלה האם אותו גוף יכול לחתום כי הוא מדינה‪ .‬או עקרון הריבונות ששייך למדינה‬
‫האם הוא חל על מדינה כוז או אחרת וכן עקרון החסינות של מדינה‪ .‬ולכן חשוב להגדיר מהי מדינה‪.‬‬
‫בשלב זה התחילה התפתחות משפטית סביב עניין המדינה‪.‬‬
‫אמנת מונטווידאו‬
‫אמנת מונטווידאו ‪ 1933‬קובעת ‪ 4‬תנאים מצטברים כדי להחשיב גוף כמדינה‬
‫‪ .1‬טריטוריה‬
‫‪ .2‬אוכלוסייה קבועה‬
‫‪ .3‬שלטון – ממשלה אפקטיבית‬
‫‪ .4‬יכולת לקיים יחסי חוץ עם מדינות אחרות – כלומר יחסי החוץ שלה לא כפופים למדינה אחרת‬
‫טריטוריה‬
‫טריטוריה לפעמים קלה להגדרה כאשר ברור הטריטוריה שלה אך ישנם מקרים מורכבים יותר להגדרה זו‪.‬‬
‫פס"ד סילנד עסק בשאלת הטריטוריה‪ ,‬סילנד הייתה אסדה ישנה בלב הים שרכשו אותה מספר אנשי עסקים‬
‫והכריזו על אסדה זו כעל מדינה‪ ,‬התיק עלה בבית משפט בגרמניה שקבע שזו איננה מדינה כי טריטוריה‬
‫צריכה תשתית של גרעין יבשתי טבעי‪ .‬אך אסדה אינה יכולה להיחשב מדינה‪ .‬אין צורך שאותה תשתית תהיה‬
‫גדולה כמו למשל הוותיקן ומונקו שהינן מדינות קטנות‪ .‬בנוסף המדינה לא חייבת להיות רציפה אלא גם‬
‫אוסף של איים כמו הוואי‪.‬‬
‫אוכלוסייה קבועה‬
‫נדרש שלמדינה תהיה אוכלוסייה קבועה‪ ,‬במקרה של סילנד לא היה שם תושבים בכלל‪ ,‬בית המשפט הגדיר‬
‫זאת שנדרש שתהיה "מסגרת חברתית משמעותית קבועה"‪ ,‬נדרש שהאוכלוסייה תהיה קבועה גם אם היא‬
‫מתחלפת מעת לעת כמו אנשי הוותיקן (שאינם מתחתנים ומגדלים משפחות)‪.‬‬
‫ממשלה אפקטיבית‬
‫הכוונה ליכולת של גוף להשליט מרות בשטח‪ .‬לפעמים יש זמנית מרד הגורם לכך שהשלטון הוא לא אפקטיבי‬
‫באופן מוחלט ואינו יכול להשליט את מרותו אך דבר אינו מוריד את הגדרת המדינה‪.‬‬
‫ישנם מקרים שמדינות נחשבות מדינות כושלות כאשר המדינה מאבדת שליטה על חלקים נרחבים ממנה‪,‬‬
‫לדבר זה יש משמעויות בדין הבינלאומי אך זה לא הופך אותן ללא מדינה‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪17‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫יכולת לקיים יחסי חוץ‬

‫דרישה זו באה להפריד בין מדינה שהיא עצמאית למדינה שהיא תחת מדינה אחרת‪ .‬למשל במדינת ישראל‬
‫היא מדינה עצמאית לחלוטין היונקת את כוחה משלטון אחד‪ ,‬אך ישנן מדינות כמו בארה"ב שהמדינות‬
‫יונקות את כוחן מהפדרציה‪ ,‬כלומר ישנן מדינות נפרדות החוסות תחת ממשל אחד מרכזי‪ .‬ואז השאלה האם‬
‫כל מדינה ומדינה נחשבת כמדינה ביחס למשפט הבינלאומי ומכיוון שאת יחסי החוץ של המדינות נקבע‬
‫שהשלטון הפדרלי הוא זה שמנהל אז המדינות אינן נחשבות מדינות במשפט הבינלאומי‪ .‬גם באירופה ישנן‬
‫מדינות המאוגדות תחת האיחוד האירופי אף למרות שישנן החלטות משמעותיות המתקבלות באיחוד‬
‫האירופי ולא במדינה עצמה מכיוון שיחסי החוץ של כל מדינה מנהלת את יחסי החוץ לעצמה אז הם נחשבות‬
‫מדינות במשפט הבינלאומי‪.‬‬
‫האם המדינות צריכות להכיר מדינה כמדינה?‬
‫בשאלת המדינה עולה השאלה האם יש צורך בהכרה של מדינות אחרות באותו גוף כמדינה?‬
‫בעבר היו ‪ 2‬גישות בעניין‬
‫גישה קונסטיטוטיבית ‪ -‬הייתה שכדי שגוף יחשב מדינה יש צורך בהכרה של מדינות אחרות באותו גוף‬
‫כמדינה‬
‫הגישה הדקלרטיבית ‪ -‬הגישה השלטת היום שמספיק שהגוף יצהיר על עצמו כמדינה כדי שיחשב מדינה‪.‬‬
‫אך גם לאותן גישות יש חשיבות בהכרת המדינות באותו גוף כמדינה כדי לתמוך באותן מדינות או כדי‬
‫שהמדינה תוכל להצטרף לארגונים בינלאומיים או כדי לקיים יחסים בינלאומיים ביניהן‪.‬‬
‫חריגים לקביעת גוף כמדינה‬
‫אנו מוצאים בפועל מקרים שגופים שעומדים בתנאים אך אינם מוכרים כמדינה או להפך גופים שאינם‬
‫עומדים בתנאים אך בפועל מוכרים כמדינות‪.‬‬
‫החריגים בהם לא מכירים כמדינה‬
‫דוגמא לדבר בהיסטוריה היא בדרום אפריקה אצל הבנטוסטנים‪ ,‬בדרום אפריקה עד ‪ 1989‬נהגה מדיניות של‬
‫אפרטהייד שבה הכוח הפוליטי נקבע על בסיס גזענות של האוכלוסייה הלבנה‪ ,‬בשנות ה‪ 60‬התפתחה התפיסה‬
‫שהפרדה על בסיס גזעי מנוגדת למשפט הבינלאומי‪ .‬לכן השלטון החליט לסמן את המדינות בהן היו מרוכזים‬
‫שחורים והכריזו עליהן כמדינות נפרדות‪ ,‬למדינות אלו הם קראו בנטוסטנים‪ ,‬בכך הם רצו לומר שהמדינות‬
‫בהן היה שלטון לבן לא מבוססות על גזענות כי פשוט אין בהן שחורים‪ .‬באותן מדינות למרות שבחלקן‬
‫פורמאלית הן עמדו בארבעת התנאים כדי שיהיו כמדינה בכל אופן בעולם לא הכירו בהן כמדינה כי הייתה‬
‫הבנה שההכרזה עליהן כמדינה תחזק את מדיניות האפרטהייד‪.‬‬
‫דוגמא נוספת היא צפון קפריסין – קפריסין עד ל‪ 1962‬הייתה מושבה בריטית‪ ,‬היו בה ‪ 2‬קבוצות‪ ,‬בחלק‬
‫הדרומי היו מתיישבים ממוצא יווני‪ ,‬הקבוצה השנייה בחלק הצפוני היו ממוצא תורכי‪ .‬באמצע שנות ה‪70‬‬
‫תורכיה השתלטה על כל החלק הצפוני של קפריסין וגרשו את היוונים שהיו שם דרומה‪ .‬בשלב כלשהו הציעו‬
‫התורכים למתיישבים שם שיקימו מדינה‪ ,‬עלתה השאלה האם יש בצפון קפריסין מדינה נפרדת‪.‬‬
‫בית הדין האירופי לזכויות אדם (בית דין זה הוקם מכוח אמנה עליה חתמו מדינות אירופה העוסקת בזכויות‬
‫אדם) עסק בשאלה זו‪ ,‬העתירה הגיעה אליהם בעקבות עתירה של מישהי שהייתה גרה בצפון קפריסין וגורשה‬
‫דרומה ותבעה כנגד תורכיה פיצויים על הנכסים שהי לה בצפון קפריסין לפני זה‪ ,‬תורכיה טענה מנגד שהם‬
‫לא קשורים לסיפור כי כיום הוקמה מדינה עצמאית בצפון קפריסין והיא צריכה לפנות אליהם‪ .‬בית המשפט‬
‫קבע שמכיוון שמדינת צפון קפריסין הוקמה בחטא על ידי כיבוש בלתי חוקי אז אין הכרה במדינה זו ולכן‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪18‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫קובע בית המשפט שאין מדינה בצפון קפריסין ותורכיה היא האחראית על מה שקורה שם ולכן ניתן לתבוע‬
‫מהם פיצויים‪.‬‬
‫רואים בפס"ד זה שישנן מדינות שעומדות בתנאים להכרה כמדינה אך בכל אופן אינן מוכרות כמדינה‪.‬‬
‫החריגים בהם ישנה הכרה כמדינה למרות שאינם עומדים בתנאים‬
‫עקרון ההגדרה העצמית ‪ -‬עקרון זה קובע שעם לא יכול להישלט אלא על ידי הסכמתו העצמית‪ ,‬עקרון זה‬
‫עוגן במגילת האו"ם בסעיף ‪.)2(1‬‬
‫השאלה היא מהו עם‪ ,‬על כך דן בית המשפט בעניין הכרזת העצמאות של קוסובו וענה על כך השופט קנקדו‬
‫טרנידד שהגדרת עם מורכבת מצירוף של גורמים חלקם אובייקטיבים וחלקם סובייקטיביים‪ ,‬אך אין לזה‬
‫תשובה ברורה ומוגדרת אלא לצורך הגדרת עם נעזרים במבחני עזר כגון מסורת‪ ,‬תרבות‪ ,‬מוצא אתני‪ ,‬קשרים‬
‫היסטוריים‪ ,‬מורשת‪ ,‬שפה ודת וכן עזרים נוספים‪.‬‬
‫הרחבה לעקרון ההגדרה העצמית קיבלה חיזוק בהחלטה ‪ 2625‬של העצרת הכללית של האו"ם (החלטה‬
‫שאינה מחייבת לכשעצמה אבל נחשבת כמשקפת את המנהג הבינלאומי) בה נקבע "לכל העמים יש את‬
‫הזכות לקבוע באופן חופשי‪ ,‬ללא התערבות חיצונית‪ ,‬את המעמד הפוליטי שלהם‪ ,‬ולהשיג את ההתפתחות‬
‫הכלכלית‪ ,‬חברתית ותרבותית שלהם‪ ,‬ולכל מדינה החובה לכבד את הזכות הזו בהתאם להוראות מגילת‬
‫האו"ם‪".‬‬
‫לכל מדינה החובה לקדם את המימוש של הזכות של הגדרה עצמית של העמים ולסייע לארגון האומות‬
‫המאוחדות ‪ ...‬לממש את העיקרון‬
‫בין עקרון ההגדרה העצמית לבין הגדרת המדינה‪ ,‬המדינה עומדת מצד אחד ומצד שני ישנו העם הרוצה‬
‫הגדרה עצמית והבדלות מהמדינה אלא להקים מדינה משלהם ודבר זה גורם למתח‪( .‬הרבה ממלחמות‬
‫האזרחיים באפריקה למשל נובעות ממתח זה בין הדמינה לבין קבוצות הרוצות הגדרה עצמית)‬
‫ברור הדבר שהזכות להגדרה עצמית לא יכולה בהכרח להיות זכות למדינה כי זה גורם לכאוס שכל קבוצה‬
‫תתחיל לפרק את המדינה שבה היא נמצאת‪.‬‬
‫לצורך יישוב המתח הקיים יתכנו ‪ 2‬מצבים‬
‫‪ .1‬לטריטוריה אין ריבון לגיטימי‪/‬חוקי‬
‫‪ .2‬לטריטוריה יש ריבון לגיטימי‪/‬חוקי‬
‫לטריטוריה אין ריבון לגיטימי חוקי זה כיול להיות מ‪ 2‬סיבות‬
‫כיום בעולם אין מקומות בהם אין ריבונות אך יתכן שלא תהיה טריטוריה מ‪ 2‬סיבות‬
‫‪ .1‬הריבון הקודם התפרק כמו למשל בברית המועצות בשנות ה‪ 80‬של המאה הקודמת ואז במקום אותה‬
‫ריבונות קמות ריבוניות חדשות‪.‬‬
‫‪ .2‬מצב של קולוניות (מושבות) המתפרקות ואז מחלקים מחדש את הריבונות בד"כ באותן גבולות של‬
‫המושבות הקודמות כמו למשל באפריקה שהייתה מחולקת למושבות אירופאיות ובתהליך מזורז המושבות‬
‫נעלמו (מתוך תפיסה שזה לא לגיטימי שמדינות אירופאיות מרוחקות ישלטו על מקומות הרחוקים מהם) ‪.‬‬
‫במקרה שאין לטריטוריה ריבון לגיטימי חוקי יש משקל רב לעקרון ההגדרה העצמית שבגללו לא ניתן‬
‫לטריטוריה אחת להשתלט על טריטוריה אחרת‪.‬‬
‫לטריטוריה יש ריבון חוקי לגיטימי‬
‫דבר זה יכול להיות כאשר ישנה התפרקות ממדינה קיימת כגון שבתוך מדינה קיימת ישנה קבוצה הרוצה‬
‫להתפרק ולהיפרד מהמדינה כמו הקטלונים בספרד‪.‬‬
‫במקרה כזה הכלל הבסיסי הוא שעיקרון השלמות הטריטוריאלית גובר ועם לא יכול להתפרק מהמדינה בה‬
‫הוא חי‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪19‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫לכלל זה יש חריג כאשר מדובר בעם מדוכא‬

‫חריג זה נקבע בפסק דין מקנדה‪.‬‬
‫בקנדה ישנם בעצם שני עמים שחיים בתוכה ומרכיבים אותה‪ ,‬רוב קנדה זה צאצאי המתיישבים הבריטים‬
‫הישובים בחלק המערבי של קנדה‪ .‬בחלק המזרחי של קנדה יושבים צאצאי המתיישבים הצרפתים‪.‬‬
‫בשנות ה‪ 90‬עולה לשלטון בחבל קוויבק שהייתה בשליטת קנדה מפלגה שדגלה בעצמאות ודרשה להתנתק‬
‫מקנדה ולפרוש מהם בטענה של הזכות להגדרה עצמית‪ .‬הם בקש לעשות משאל עם בשאלה האם הם יכולים‬
‫להתנתק מקנדה‪.‬‬
‫בית המשפט הקנדי קבע שהזכות להגדרה עצמית ממוששת בד"כ בצורה פנימית באמצעות הזכויות של‬
‫העמים לזכויות פוליטיות‪ ,‬תרבותיות‪ ,‬דתיות‪ .‬כלומר הזכות להגדרה עצמית לא עומדת כזכות להקמת מדינה‬
‫נפרדת אלא רק כזכות פוליטית‪ ,‬תרבותית ודתית כגון לנהל מערכת חינוך נפרדת‪ .‬אך לכלל זה ישנו חריג‬
‫שכאשר המיעוט מדוכא בתוך מדינה אז קיימת לו הזכות לפרק את המדינה ולהקים מדינה עצמאית‪.‬‬

‫האם תיתכן מדינה שלא עומדת בתנאי אמנת מונטווידאו?‬

‫א"כ לשאלה האם ניתן להכיר במדינה למרות שאינה עומדת בארבעת התנאים היא שכאשר ישנו מיעוט‬
‫המדוכא בתוך מדינה והוא רוצה לפרוש ולהקים מדינה עצמית אז ניתן להקים מדינה‪.‬‬
‫דוגמא לדבר‪ ,‬מדינת יוגוסלביה‪ ,‬מדינה זו כללה כמה עמים יחדיו‪ .‬לאורך השנים הסרבים היו דומיננטיים‬
‫בתוך המדינה ועם השנים הם החלו לדכא את שאר העמים מבחינה תרבותית‪ ,‬פוליטית ואף דתית‪ .‬בשנות‬
‫ה‪ 90‬העמים המדוכאים החלו לדרוש להקים מדינה לעצמם תוך כדי מלחמה כנגד הסרבים‪ .‬בזמן מסוים‬
‫אותם עמים פנו לאיחוד האירופי שיעזור להם להתנתק‪ .‬באיחוד האירופי עלתה השאלה האם לעזור להם‬
‫להתנתק מהמדינה‪ .‬כלומר אם אותם עמים אינם מדינה נפרדת אז אסור לגורם חיצוני להתערב במה שקורה‬
‫בתוך מדינה אחרת אך אם הם מדינות נפרדות ניתן לאיחוד האירופי לעזור להם כעזרה למדינה אחרת‪ .‬אם‬
‫נגדיר שמותר לאותם עמים להתנגד ולהקים מדינה כי הם נחשבים עם מדוכא אז ניתן לעזור להם למרות‬
‫שהם עדיין לא הקימו מדינה עצמית‪.‬‬
‫יוצא א"כ שיש מקרים שניתן להכיר בגוף כמדינה למרות שלא מקיים את ארבעת התנאים של אמנת‬
‫מונטווידאו‪.‬‬

‫מעמדה של הרשות הפלסטינית‬

‫האם הרשות הפלסטינית היא מדינה? שאלה זו ניתן לבחון משני כיוונים‪.‬‬
‫‪ .1‬כיצד מדינת ישראל מתייחסת לרשות הפלסטינית‪ ,‬כלומר כיצד בתי המשפט מתייחסים לרשות‪.‬‬
‫‪ .2‬כיצד מדינות העולם מתייחסות לרשות הפלסטינית‪.‬‬
‫היחס לרשות הפלסטינית בבתי המשפט בישראל‪.‬‬
‫הדיון בבתי המשפט בישראל הוא האם לרשות הפלסטינית יש חסינות של מדינות זרות‪ ,‬הכוונה לחסינות‬
‫הקבועה בחוק‪ .‬בעבר כמעט לא הייתה אפשרות לתבוע בבית משפט של מדינה אחת מדינה אחרת אלא רק‬
‫בבתי המשפט באותה מדינה‪ ,‬מכיוון שהמדינות נהיו מעורבות יותר ויותר בעניינים אזרחיים החסינות‬
‫הצטמצמה וכיום בעניינים אזרחיים ‪/‬פרטיים ניתן לתבוע מדינה זרה אבל בפעולות שלטוניות לא ניתן לתבוע‬
‫מדינה זרה‪.‬‬
‫בארה"ב ישנה מגמה להרחיב את הסרת החסינות גם לפעולות שלטוניות ובשנת ‪ 1996‬נעשה תיקון בחוק‬
‫האמריקאי שבעניינים הקשורים למעשי טרור למרות שהם עניינים הקשורים למעשים שלטוניים ניתן לתבוע‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪20‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫מדינה זרה‪ .‬כיום יש בארה"ב לא מעט תביעות המתנהלות נגד מדינות כדוגמת איראן על תמיכתה במעשי‬
‫טרור‪.‬‬
‫בין ישראל לאיראן התנהל סכסוך גדול שמקורו בקו צינור אשקלון אילת (קצא"א) שבו איראן השקיעה‬
‫סכומי כסף גדולים‪ .‬ישראל חייבת כיום לאיראן סכום גדול של כמה מיליארדי דולרים‪ ,‬לכן בתביעות נגד‬
‫איראן המתנהלות בעולם שמתקבלות מטילים עיקול על החוב של ישראל לאיראן‪).‬‬
‫באיטליה ישנם תביעות נגד גרמניה שמקורם במלחמת העולם השנייה בו איטליה רצתה לפרוש מההסכם‬
‫עם גרמניה‪ ,‬גרמניה לא אהבה את זה ולכן כבשה את חלקו הצפוני של איטליה‪ .‬במסגרת משטר הכיבוש‬
‫הגרמנים ביצעו פשעי מלחמה נגד האיטלקים כמו השמדת יהודי צפון איטליה ועוד‪.‬‬
‫בראשית שנות ה‪ 2000‬איטליה תיקנה את חוק חסינות המדינות שלה ואפשרה לתבוע את גרמניה בגין אותם‬
‫פשעים שהיא ביצעה במלחמת העולם השנייה‪ .‬בעקבות זה איטלקים רבים החלו לתבוע את גרמניה על‬
‫המעשים שלה במלחמה‪ .‬הטענה האיטלקית בתיקון זה הוא שלא ראוי לתת חסינות למדינה זרה בגין פשעי‬
‫מלחמה שאותה מדינה ביצעה‪.‬‬
‫גרמניה הגישה בשנת ‪ 2012‬תביעה נגד איטליה לבית המשפט הבינלאומי בטענה שהסרת החסינות באיטליה‬
‫נגד גרמניה אסורה‪.‬‬
‫בית הדין הבינלאומי פסק לטובת גרמניה וקבע שאין חריג לחסינות מדינה לגבי מעשים שלטוניים ואין‬
‫לחסינות זו חריגים למרות המשמעות שלא יוכלו לתבוע בשום מקום אחר (כי בגרמניה כבר חלה התיישנות‬
‫על המעשים)‬
‫בעקבות פסק דין זה גם בארה"ב מאוד מקשים על תביעות נגד מדינות זרות ולא נותנים בקלות לתבוע מדינה‬
‫זרה אפילו לגבי מעשים הנוגעים בטרור‪.‬‬
‫כיום יש חסינות מוחלטת למדינות לגבי פעולות שלטוניות לרבות כאלו הנוגעות לתמיכה בטרור‪.‬‬
‫במשפט הישראלי ג"כ נחקק ב‪ 2008‬חוק חסינות מדינות זרות הקובע חסינות למדינה זרה למעט חריגים‬
‫הנוגעים לעניינים מסוימים‪.‬‬
‫בישראל החל מראשית האינתיפאדה השנייה החלו לתבוע את הרשות הפלסטינית על תמיכתה במעשי טרור‬
‫בתביעות נזיקין‪.‬‬
‫פסיקה לאחרונה בארץ הטילה על הרשות הפלסטינאית אחריות שילוחית על מעשי טרור שנעשו על ידי‬
‫טרוריסטים‪.‬‬
‫אך כאשר החלו תביעות אלו טענה הרשות הפלסטינית שיש להם חסינות מדינה כנגד תביעות אלו‪.‬‬
‫בית המשפט המחוזי איחד מספר תביעות לתיק אחד במטרה להכריע בטענה המקדמית של הרשות האם יש‬
‫להם חסינות‪.‬‬
‫השופט דרורי אומר בדעת מיעוט שכדי לטעון חסינות מדינה על הרשות להראות שהיא בכלל מדינה ומכיוון‬
‫שהרשות איננה עומדת בארבעת התנאים של אמנת מונטווידאו אז היא איננה מדינה ולכן היא לא יכולה‬
‫לטעון לחסינות מדינה‪.‬‬
‫מנגד דעת הרוב טענה שבית המשפט לא מתיישב לדון בכלל האם הרשות היא מדינה או לא‪ ,‬אלא הם‬
‫מבקשים תעודת שר החוץ שיבהיר כיצד מהי עמדת המדינה וכיצד היא מתייחסת לרשות הפלסטינית‪.‬‬
‫הרציונל ככל הנראה של דעת הרוב היה למרות שבעצם למרות שהרשות אינה עומדת בתנאים להכרה‬
‫כמדינה היא תחשב מדינה לפי המודל הסובייקטיבי שבו יתכן שגוף יהיה מדינה למרות שאינו עומד בתנאי‬
‫אמנת מונטווידאו אלא בגלל שמדינות אחרות מכירות בו כך‪ ,‬לכן בית המשפט קובע שמכיוון שההכרה‬
‫הסובייקטיבית היא סוגייה פוליטית אז המדינה היא זו שצריכה לתת את התייחסותה לסוגייה זו‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪21‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫היועמ"ש של משרד החוץ ענה לבית המשפט בשם השר כך "כי הרשות הפלסטינאית ו‪/‬או המועצה‬
‫הפלשתינאית אינן נהנות מחסינות משיפוט בתיק הנ"ל" כלומר שעמדת משרד החוץ היא שלרשות‬
‫הפלסטינית אין חסינות של מדינה‪ ,‬בעצם המדינה לא השיבה לשאלת בית המשפט‪.‬‬
‫למעשה גם לפי עמדת הרוב לאור תשובת המדינה נקבע שלרשות הפלסטינית אין חסינות מפני תביעות‬
‫במדינת ישראל‪.‬‬
‫זו למעשה עמדת מדינת ישראל שלרשות אין חסינות של מדינה‪.‬‬
‫עמדת מדינות העולם ביחס לרשות הפלסטינית‬
‫בשנת ‪ 2019‬התקבלה החלטה בעצרת הכללית של האו"ם לגבי הרשות הפלסטינית‪ ,‬למרות שהחלטות העצרת‬
‫הכללית באופן כללי אינן מחייבות ברמה הבינלאומית יש לזה חריגים א‪ .‬לפעמים להחלטות ישנם חשיבות‬
‫כמו מנהג בינלאומי‪ .‬ב‪ .‬החלטות העצרת הכללית של האו"ם מחייבות את מוסדות האו"ם‪.‬‬
‫באותה החלטה ‪ 67/19‬התקבלה החלטה שלפלסטינים ישנה הזכות להגדרה עצמית והזכות להקים מדינה‪,‬‬
‫החלטה זו התבססה על הנתון שישראל מאז שנת ‪ 67‬קבלה החלטה שהשטחים מעבר לקו הירוק יהיו רק‬
‫בשלטון צבאי ולא יהיו תחת הטריטוריה של המדינה ובעצם ישראל לא טענה מעולם את טענת הריבונות על‬
‫שטחים אלו‪ .‬לכן נוצר מצב שבו הפלסטינים יכולים לטעון לפירוק מהמדינה והגדרה עצמית כי בטענה זו הם‬
‫לא פוגעים בריבונות של המדינה‪ .‬לכן יכלו לקבל בעצרת האו"ם החלטה המכירה בזכות של הפלסטינים‬
‫לפירוק וזכות למדינה‪.‬‬
‫בעקבות זה בעולם מדינות רבות מכירות בכך שלפלסטינים יש זכות למדינה והגדרה עצמית‪.‬‬
‫בנוסף בעצרת הכללית של האו"ם בסעיף ‪ .2‬מוכרת רשמית הרשות הפלסטינית כמדינה אך כדי להתקבל‬
‫כחברה רשמית כמדינה באו"ם היא צריכה לעבור בהחלטה של מועצת הביטחון של האו"ם שבה לארה"ב‬
‫יש זכות וטו כך שלמעשה הפלסטינים אינם מוכרים לגמרי כמדינה באו"ם אלא רק כמשקיפים‪.‬‬
‫להחלטות האו"ם כאמור יש משמעות רק כלפי מוסדות האו"ם‪ .‬בשנת ‪ 2015‬הרשות הפלסטינית הצטרפה‬
‫לאמנת רומא של בית המשפט הפלילי של האו"ם‪ ,‬הבעיה שלאמנת רומא יכולים רק מדינות להצטרף‪ .‬הרשות‬
‫טענה שהיא מדינה לפי החלטת העצרת הכללית של האו"ם‪ .‬באמנת רומא מוגדר בסעיף ‪ 125‬שכל מדינה‬
‫יכולה להצטרף לאמנה ומי שיכול לקבל החלטה אם לצרף את המדינה זה המזכיר הכללי של האו"ם‪ .‬מכיוון‬
‫שהמזכיר הכללי של האו"ם מחויב להחלטות העצרת הכללית של האו"ם הוא קיבל החלטה שהפלסטינים‬
‫יכולים להצטרף לאמנת רומא‪.‬‬
‫בעקבות ההצטרפות של הפלסטינאים לבית הדין הפלילי הבינלאומי‪ ,‬מתנהלת כיום בבית המשפט הפלילי‬
‫של האו"ם חקירה על עניין הסכסוך הישראלי פלסטיני‪.‬‬
‫לתפיסת מדינות שונות בעולם לפלסטינים יש זכות להגדרה עצמית שאמורות לתת להם את הזכות למדינה‬
‫ויש אף מדינות שהכירו בפלסטינים כמדינה‪.‬‬
‫לדבר זה יש משמעות כי גופים המכפיפים עצמם לעצרת הכללית של האו"ם מחויבים לקבל את הפלסטינים‬
‫כמדינה‪.‬‬
‫ישראל כמובן מתנגדת נחרצות להכרה זו של הפלסטינים כמדינה‪ .‬אחת מטענותיה היא שהפלסטינים‬
‫בהסכם אוסלו חתמו על כך שהם לא יעסקו בהכרתם כמדינה (זו אחת הסיבות העיקריות שישראל לא‬
‫נוטשת את הסכמי אוסלו) וכן ישנן טענות נוספות‪.‬‬
‫בפועל ישראל נמצאת במבוכה בנושא זה ויש נידון שאמור להתבצע בשנה הקרובה בבית הדין הפלילי‬
‫הבינלאומי שמכיוון שפלסטין היא מדינה אז ישראל נמצאת בשטחי יהודה ושמרון באופן לא חוקי‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪22‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫אחריות מדינה‬
‫סוגיית האחריות רלוונטית לקבוע מתי למדינה יש אחריות במישור הבינלאומי‬
‫כלומר מתי רואים במדינה אחראית למשהו שקרה במישור הבינלאומי‪ .‬כגון חייל היורה בשבוי מתי ניתן‬
‫לראות את המדינה ששלחה אותו ולא כמעשה פרטי של אותו חייל‪.‬‬
‫דיני האחריות של המדינה נקבעים לפי ה ‪ ILC‬גוף ששייך לאו"ם שלקח מנהגים מסוימים וערך לפיהם‬
‫מסמך המחייב במשפט הבינלאומי‪.‬‬
‫לפי מסמך זה נקבע שכאשר מדינה עושה פעולה שיש בה עוולה כלפי המשפט הבינלאומי אז המדינה נושאת‬
‫באחריות‪.‬‬
‫כדי להגדיר שהמדינה עשתה עוולה יש צורך בשלושה תנאים‪.‬‬
‫‪ .1‬התנהגות – צריך שתהיה התנהגות מסוימת במעשה או במחדל‪.‬‬
‫‪ .2‬ההתנהגות מהווה הפרה של המשפט הבינלאומי‬
‫‪ .3‬ניתן לייחס את ההתנהגות למדינה לפי המשפט הבינלאומי‬
‫התנהגות‬
‫התנהגות היא בד"כ כאשר המשפט הבינלאומי אוסר משהו והמדינה עשתה אותו‪ ,‬אך התנהגות יכולה להיות‬
‫גם במחדל כגון שבוי שנשבה כשהוא פצוע ויש חובה לתת לו טיפול והמדינה לא נתנה לו טיפול יש פה‬
‫התנהגות במחדל‪.‬‬
‫הייחוס למדינה‬
‫כאשר מדינה עושה פעולות היא נושאת באחריות להם‪ ,‬השאלה היא מתי ניתן לייחס התנהגות למדינה?‬
‫כאשר יש מעשה של שליח המדינה ניתן לייחס את הפעולה למדינה בדומה לדיני תאגידים בה מייחסים את‬
‫פעולות הנושא משרה לתאגיד‪.‬‬
‫כדי לייחס את הפעולות למדינה ניתן לעשות זאת ב‪ 4‬מקרים לפי אותו מסמך‪.‬‬
‫‪ .1‬אורגני המדינה ‪ -‬כאשר הפעולה נעשתה על ידי אורגנים של המדינה כגון חייל של המדינה‪.‬‬
‫‪ .2‬הפעלת סמכות שלטונית ‪ -‬כאשר המדינה נתנה סמכות לגוף פרטי לפעול בסמכות וסמכות זו שמורה‬
‫למדינה‪ ,‬כגון כאשר המדינה נותנת לחברת שמירה פרטית לאייש מחסומים ויש להם סמכות לפעול‪.‬‬
‫‪ .3‬אנשים פרטיים – ישנם מקרים שלמדינה תהיה אחריות על מעשים של אנשים פרטיים‪.‬‬
‫‪ .4‬מעין ממשלות ומורדים‬
‫אורגני המדינה‬
‫לפי אותו מסמך אורגנים של המדינה נחשבים כל אדם או ישות שיש להם מעמד וסמכות לפי המשפט הפנימי‬
‫במדינה לפעול במדינה‪ .‬כגון שופטים‪ ,‬חיילים‪ ,‬נבחרי ציבור וכדו'‪.‬‬
‫הסעיף מדגיש שהאורגן יחשב "בלי קשר לשאלה אם הוא אורגן של המדינה או של יחידה טריטוריאלית‬
‫בתוכה" הכוונה פה למקרה שלמדינה יש יחידות טריטוריאליות נפרדות‪ ,‬כמו ארה"ב שהיא המדינה שיש‬
‫בסכמות לקיים יחסי חוץ ובכל אופן יש לה מדינות נפרדות בתוכה שיש לה ם מעמד משלהם‪.‬‬
‫דבר זה עלה לנידון במקרה של "תיק לה גראנד" בשנת ‪ .1999‬האחים לה גראנד היו אזרחי גרמניה וביצעו‬
‫רצח במדינת אריזונה בארה"ב‪ .‬במדינת אריזונה העונש על רצח בנסיבות מחמירות הוא מוות‪ .‬הם הועמדו‬
‫לדין והיו מועמדים לעונש מיתה‪ .‬ארה"ב חתומה על אמנת וינה בדבר יחסים קונסולריים שקובעת בסעיף‬
‫‪ 36‬שכאשר אזרח של מדינה אחת נעצר במדינה אחרת אז לקונסול של המדינה בה הוא אזרח יש זכות ואסור‬
‫למנוע ממנו להיפגש עם העצור‪ .‬כדי שהקונסול יוכל למשש את הזכות הזו המדינה שעצרה אותו צריכה‬
‫להודיע לקונסול שיא עצרה אזרח מהמדינה שלו‪ .‬במקרה זה מדינת אריזונה לא הודיעה לקונסול שום דבר‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪23‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫ממשלת גרמניה עתרה כנגד ארצות הברית על כך שהיא הפרה את האמנה על ידי אורגן שלה (מדינת אריזונה)‬
‫ובעקבות ההפרה נגרם נזק כי האזרחים הגרמנים לא קיבלו מהקונסול מידע שיכל לעזור להם להינצל מגזר‬
‫הדין של המיתה‪.‬‬
‫ואכן בית הדין הבינלאומי הוציא צו מניעה כנגד ארה"ב שלא יממשו את עונש המוות‪ .‬ארה"ב טענה מנגד‬
‫שלפי החוקה שלה היא לא יכולה לממש את הצו כי אין בסמכותה למנוע ממדינת אריזונה לפעול כפי‬
‫שהחליטה‪ ,‬היחיד שיכול למנוע את ההוצאה להורג הוא מושל אריזונה שבחר לא להתייחס לצו של בית הדין‬
‫הבינלאומי‪ .‬בית הדין קבע שארה"ב לא יכולה להתחבא מאחורי טענה זו כי היא לא יכולה א"כ לחתום על‬
‫צו שהיא לא יכולה למשש אותו‪ .‬אכן הגרמנים הוצאו להורג ומשפחתם קיבלה לאחר מכן פיצויים‪.‬‬
‫הפעלת סמכות שלטונית‬
‫מקרה נוסף בו אנו מיחסים אחריות למדינה הוא במקרה שגוף פועל בדבר שהסמכות היא של השלטון‪ .‬כגון‬
‫כאשר המדינה מפריטה את מפעילי המחסומים בשטחים לגופים פרטיים‪ .‬גופים אלו מקבלים מהמדינה‬
‫סמכות לפעול בדבר שהוא רק בסמכות המדינה כמו לבצע מעצר‪ .‬וכן למשל מפעילי כבישי אגרה שמקבלים‬
‫סמכות לקנוס אנשים וכדו' וכן למשל בארה"ב בו המדינה מפריטה את הפעלת בתי הכלא לגופים פרטיים‪.‬‬
‫במקרה כזה כאשר אותו גוף פועל במסגרת תפקידו בהפעלת הסמכות השלטונית אז את מעשיו ניתן לייחס‬
‫למדינה‪ .‬אך זאת רק אם פעל במסגרת סמכותו‪.‬‬
‫אך באורגן ישנה שאלה שהרי ברור שכשהוא פועל במסגרת סמכותו ניתן לייחס את המעשה למדינה‪ ,‬אך‬
‫השאלה היא מה קורה האורגן פועל בחריגה מסמכותו‪ ,‬האם גם אז ניתן לייחס את פעולותיו למדינה?‪ .‬כגון‬
‫אותו חייל ירדני אשר ירה בנהריים בקבוצת בנות מישראל שטיילה שם האם ניתן לראות זאת כפעולת מדינת‬
‫ירדן? או חייל הנמצא בחופשה ומבריח סמים האם נראה זאת כפעולת המדינה?‬
‫כדי לבחון זאת אנו בודקים לא האם הפעולה הייתה במסגרת ההוראות שלו אלא האם הפעולה נעשתה‬
‫במסגרת הכשרות כלומר במסגרת התפקיד‪.‬‬
‫כדי לבחון זאת בודקים זאת על ידי שני מבחני עזר‪.‬‬
‫‪ .1‬מבחן הזיקה המהותית‬
‫‪ .2‬מבחן הסמכות הנחזית‪.‬‬
‫מבחן הזיקה המהותית – במבחן זה אנו בודקים האם ישנה זיקה מהותית בין הפעולה שלו לשליחות של‬
‫המדינה‪ ,‬כאשר חייל ירדני הפועל במקום בו הורו לו לפעול ויורה במטיילים ישנה זיקה מהותית בין תפקידו‬
‫לבין מעשיו אבל כאשר חייל מבריח סמים בחופשה שלו אין זיקה מהותית בין המעשה לפעולה שלו‬
‫מהמדינה‪.‬‬
‫מבחן הסמכות הנחזית – האם למתבונן מהצד הרואה את פעולתו של החייל היה נראה שהוא פועל בשם‬
‫המדינה‪ .‬לכן כאשר נציג של מדינה נפגש מחוץ למסגרת תפקידו ושילם שוחד למישהו אז מכיוון שהוא נציג‬
‫המדינה וכלל הנראה הוא לא היה נפגש עם אותו גורם אילולא הוא נציג המדינה ולכן זה נחשב כאילו הוא‬
‫פועל בשם המדינה ולכן ניתן לייחס את פעולותיו למדינה‪.‬‬
‫אחריות מדינה בפעולה של אנשים פרטיים‬
‫האם ניתן לייחס פעילות של אנשים פרטיים למדינה אליה הם שייכים‪ .‬הכלל הוא שפעילות של אנשים‬
‫פרטיים לא ניתן לייחס אותה למדינה‪ ,‬אבל ישנם מקרים בהם ניתן ליחס את הפעילות למדינה‪.‬‬
‫סעיף ‪ 8‬לכללים קובע "פעולתם של יחיד או קבוצה של יחידים נחשבת לפעולתה של המדינה על פי המשפט‬
‫הבינלאומי אם אותם יחיד או קבוצה פועלים על פי ההוראות‪ ,‬או אם הם פועלים על פי ההנחיה‪ ,‬או תחת‬
‫השליטה של אותה מדינה בעשותם את הפעולה" כלומר יתכן שהמדינה תהיה אחראית על המעשים של‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪24‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫אנשים פרטיים או אם היא בדיעבד אימצה את הפעילות הזו‪ ,‬או במקרה שאותם אנשים פרטיים פעלו על‬
‫פי הוראות מהמדינה או במקרה שהמדינה יכלה למנוע את הפעולה ולא מנעה‪.‬‬
‫אם המדינה שולטת באותם אזרחיים אז נראה אותה כאחראית‪,‬‬
‫בהגדרת שליטה ישנן ‪ 2‬גישות של בתי משפט בינלאומיים מה תחשב שליטה‪ ,‬גישת ה ‪-ICTY‬בית המשפט‬
‫הפלילי לפשעי מלחמה ביוגוסלביה‪ ,‬בית משפט זה הוקם בשנות ה‪ 90‬על רקע המלחמה ביוגוסלביה שנעשו‬
‫בה פשעי מלחמה ואז הוקם הבית דין‪.‬‬
‫בית הדין עסק בשאלה איזה סוג מלחמה הייתה שם האם זה מלחמת אזרחים פנימית של המדינה או מכיוון‬
‫שהמלחמה הייתה מול ההמון הסרבי שקיבל תמיכה וסיוע צבאי מהסרבים זה נחשב מלחמה בין סרביה‬
‫לבוסניה‪ ,‬לדבר זה יש נפקות שיש כללים שונים אם זה מלחמת אזרחים פנימית או שזה מלחמה בין ‪2‬‬
‫מדינות‪ .‬הצד שזה מלחמה בים ‪ 2‬מדינות זה כי הסרבים תמכו מבחוץ באותו מיעוט סרבי שחי בתוך בוסניה‬
‫ובעצם עמדו מאחוריהם ומורים להם מה לעשות‪.‬‬
‫בית הדין לפשע מלחמה קבע שמכיוון שהסרבים מורים לאותו מיעוט מה לעשות אז זה מספיק כדי לייחס‬
‫את הפעילות של אותו מיעוט סרבי בתוך בוסניה למדינת סרביה וא"כ ניתן להחשיב זאת שיש פה מלחמה‬
‫בין סרביה לבוסניה‪ .‬כלומר בהגדרת שליטה מספיק שליטה כוללת שהמדינה עומדת מאחורי הפועל כדי‬
‫להיחשב כפעילות של המדינה‪.‬‬
‫לעומת זאת ה‪ ICJ‬פוסק הפוך לגמרי‪ ,‬פס"ד זה עסק בניקרגואה בשנות ה‪ ,80‬בניקרגואה עלה שלטון‬
‫קומוניסטי‪ ,‬ארה"ב תמכה בקבוצת מורדים נגד השלטון‪ ,‬השאלה הייתה האם יש פה מלחמה של ארה"ב נגד‬
‫ניקרגואה‪ .‬ניקרגואה תבעה את ארה"ב על כך שהם נחלמים בה אך ה‪ ICJ‬קבע שכדי להוכיח שארה"ב היא‬
‫זו שנלחמת לא מספיק להראות שארה"ב תומכת במורדים אלא צריך להראות שהשליטה של ארה"ב‬
‫במורדים היא אפקטיבית בדומה לגוף שנותן הוראות לאחר‪ .‬ולכן אם ניקרגואה לא הוכיחה זאת אז לא‬
‫רואים את ארה"ב כמי שנלחמת‪.‬‬
‫לסוגיה זו יש נפקות גם בישראל‪ ,‬כיצד מתייחסים לאיראן התומכת בחיזבאללה ובחמאס הנלחמים בישראל‪.‬‬
‫לכאורה ברור שאיראן אמנם תומכת וממנת את גופי הטרור אך לא ברור שניתן להוכיח שהם ממש מקבלים‬
‫הוראות מאיראן וא"כ לפי הגישה הראשונה שמספיק שליטה כוללת אז נחשיב את איראן כמי שעומדת‬
‫מאחורי גופים אלו וזה יאפשר לישראל לתקוף את איראן מתוך הגנה עצמית‪ .‬אבל אם נגדיר שצריך שליטה‬
‫אפקטיבית אז לכאורה איראן לא תחשב כמי שעומדת מאחורי אירועי הטרור שיוצאים משם כי היא לא‬
‫ממש מפעילה אקטיבית את אותם ארגונים ומפקדת עליהם‪.‬‬

‫בפועל מקובל על המשפטנים הבינלאומיים שהמבחן הקובע הוא המבחן המחמיר של שליטה אפקטיבית‬
‫ואקטיבית של המדינה על אותם גופים פרטיים כדי להגדיר אותה כאחראית‪.‬‬

‫מעין ממשלות ומורדים‬

‫סעיף ‪ 9‬קובע‬
‫"פעולתו של אדם או קבוצת אנשים תחשב כהתנהגות מדינה על פי המשפט הבינלאומי אם אותך אדם או‬
‫קבוצת אנשים מפעילים הלכה למעשה מרכיבי סמכות הנכללים בסמכות ממשלתית‪ ,‬בהעדרה או‬
‫בכישלונה של סמכות רשמית‪ ,‬ובנסיבות שבה נדרשת הפעלת מרכיבי סמכות אלו‪".‬‬
‫כלומר החוק מגדיר שיתכנו מקרים כאשר יש מקום שמי שמפעיל בו את סמכויות השלטון אלו גופים שאינם‬
‫השלטון כגון החיזבאללה בלבנון שבמקומות מסוימים בלבנון החיזבאללה הוא זה שמפעיל את כל סמכויות‬
‫השלטון יתכן ונטיל את האחריות על המדינה‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪25‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫במקרים כאלו כדי שתהיה אחריות למדינה נדרשים שלושה תנאים‪.‬‬

‫‪ .1‬הגוף פועל כמו הממשלה‬
‫‪ .2‬הגוף שאמור לשלוט לא פועל‬
‫‪ .3‬הפעולות שאותו גוך עושה הם בהגדרה סמכויות שלטוניות‪.‬‬
‫אם תנאים אלו מתקיימים ניתן לייחס את הפעולות של הגוף למדינה‪.‬‬
‫מורדים‬
‫השאלה האם ניתן לייחס לממשלה את פעולות אותם גופים גם כאשר המדינה מתנגדת לאותם פעולות ויתכן‬
‫שאף נלחמת בהם‪.‬‬
‫הכלל הוא לפי סעיף ‪ 10‬שלא ניתן לייחס למדינה את מעשי המורדים בה‪.‬‬
‫אבל אם המורדים לאחר מכן משתלטים על המדינה ומקימים בה את השלטון ניתן יהיה לייחס למדינה‬
‫שהוקמה על ידיהם את המעשים שהם עשו גם בדיעבד‪.‬‬

‫הגנות למדינה‬
‫במשפט הפלילי למשל מצינו הגנות לאדם שעשה מעשה פלילי כי למשל יש לו הגנות כמו הגנה עצמית‪ ,‬גם‬
‫למדינה הפועלת מעשה אסור יתכן וישנן הגנות על מעשים אלו‪.‬‬
‫ההגנות מנויים בסעיפים ‪.20-25‬‬
‫הגנת הסכמה‬
‫כאשר המדינה עשתה את המעשה בהסכמת הצד השני אז יש לה הגנה‪ ,‬כגון מדינה שהסכימה למדינה אחרת‬
‫לפעול בשטחה אז למדינה שפעלה יש הגנה‪.‬‬
‫כמובן שלא ניתן לעשות הסכמות על כללים קוגנטיים כמו פשעי מלחמה‪ .‬אך על דברים שאינם קוגנטיים‬
‫ניתן לעשות הסכמה‪.‬‬
‫הגנת הגנה עצמית‬
‫אם המדינה פועלת שימוש בכוח זה אסור אך אם זה בגלל הגנה עצמית יש לה הגנה‪.‬‬
‫הגנת כוח עליון‬
‫למשל שהמדינה הפרה הסכם על אספקת סחורה בגלל כוח עליון יש לה הגנה‪ .‬למשל במלחמת אוקראינה יש‬
‫נידון האם לאוקראינה עומדת הגנת כוח עליון‪.‬‬
‫הגנת הצורך‬
‫הכוונה שלמדינה היה צורך כדי להפר את הדין‪ ,‬כלומר לא הייתה לה ברירה‪ .‬כגון ישנו איסור להיכנס‬
‫ל שגרירות של מדינה אחרת‪ ,‬אבל אם יורים מתוך השגרירות והמדינה נכנסה לשגרירות לצורך עצירת הירי‬
‫היא יכולה לטעון להגנת הצורך‪.‬‬

‫הסעדים במשפט הבינלאומי‬

‫מכיוון שבמשפט הבינלאומי אין בעצם משטרה או סמכויות אכיפה אותם ניתן לאכוף אז הסעדים במשפט‬
‫הבינלאומי אותם ניתן לקבל זה בעצם סעד לאכיפה עצמית‪ .‬כלומר אם הפרו נגד מדינה מסוימת את הדין‬
‫הבינלאומי היא תוכל בחזרה להפר אותו כנגד המדינה שהפרה אותו כלפיה‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪26‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫פעולת תגמול‬
‫בעצם מה שמותר למדינה הוא סעד עצמי של פעולת תגמול‪.‬‬
‫פעולת תגמול מותרת בכפוף ל‪ 3‬תנאים‬
‫‪ .1‬רק בתגובה להפרה‬
‫‪ .2‬חובה להפסיק את פעולת התגמול אם המדינה שהפרה בתחילה הפסיקה את הפעולה שלה‪.‬‬
‫לדוגמא מדינות כיום מפרות את הדין הבינלאומי מול רוסיה כי הם מטילות עליהם סנקציות‬
‫הצידוק לזה הוא שרוסיה מפרה את הדין במלחמה מול אוקראינה‪ ,‬אם רוסיה תפסיק את המלחמה‬
‫המדינות האחרות יהיו חייבות להפסיק את הסנקציות‪.‬‬
‫‪ .3‬מידתיות – פעולת התגמול צריכה להיות מידתית ביחס להפרה‪.‬‬
‫בפעולות התגמול יש חריגים שאסור בכל מקרה לנקוט גם כאשר ישנה הפרה של הדין הבינלאומי מול‬
‫המדינה וזה ‪ .1‬אסור לפעול בדברים שהם קוגנטיים כגון אונס נשים‪ ,‬לא ניתן לאנוס נשים מול מדינה שהפרה‬
‫את הדין הבינלאומי‪.‬‬

‫סמכות פלילית של מדינה‬

‫סמכות אכיפה‬
‫הכלל לגבי סמכות אכיפה הוא שלמדינה אין סמכות להפעיל אכיפה מחוץ למדינה‪ ,‬ולכן אם עצור נמלט‬
‫לחו"ל המדינה לא תוכל לשלוח שוטרים ולעצור אותו שם‪( .‬למשל חטיפת אייכמן בארגנטינה הייתה בעייתית‬
‫מבחינת המשפט הבינלאומי וכן עם כדי לתפוס את ואנונו מרגל האטום משכו אותו לרומא כדי לא להסתבך‬
‫עם בריטניה)‬
‫כאשר המדינה מפעילה סמכות אכיפה בחו"ל זה נחשב הפרה כלפי המדינה ולא הפרה כלפי העבריין שיוכל‬
‫לטעון טענות הגנה לגבי זה‪.‬‬
‫פתרונות למצב בו המדינה צריכה להפעיל את סמכותה ניתן להפעיל זאת או בהסכמה שאז ניתן להפעיל‬
‫סמכות גם במדינה אחרת וכן ישנם את הסכמי ההסגרה‪.‬‬

‫סמכות שיפוט‬
‫סמכות שיפוט הכוונה שמדינה שופטת אדם על מעשה שלו שנעשה במדינה אחרת‪.‬‬
‫למדינה כעיקרון ניתן להפעיל סמכות על מה שקורה במדינה אחרת אך רק אם היא עומדת בתנאים‬
‫מסוימים‪.‬‬
‫‪ .1‬פליליות כפולה ‪ -‬כלומר שהמעשה מהווה עבירה גם במדינה הרוצה לשפוט וגם במדינה בה נעשה‬
‫המעשה‪ ,‬כלומר אם נעשה מעשה גניבה במדינה בה המעשה מותר אז המדינה הרוצה לשפוט לא‬
‫תוכל לשפוט את העבריין כי הוא פעל במקום בו המעשה מותר‪.‬‬
‫לדבר זה יש חריג וזה בעבירות סמים‪ ,‬בעבירות אלו גם אם המעשה נעשה במדינה בה הדבר מותר‬
‫עדיין המדינה הרוצה לשפוט תוכל לשפוט‪.‬‬
‫חריג נוסף הוא בטחון המדינה שמדינה תוכל לפעול כנגד מי שפגע בביטחון המדינה גם אם המעשה‬
‫נעשה בחו"ל והמעשה מותר באותה מדינה‪.‬‬
‫‪ .2‬אין הגנה באף אחת מהמדינות ‪ -‬כלומר אם באותה מדינה שהמעשה נעשה הוא אסור אבל יש לו‬
‫טענת הגנה אז כאשר נשפוט אותו הוא יוכל להשתמש בטענות ההגנה שלאותה מדינה‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪27‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫‪ .3‬אין שיפוט כפול ‪ -‬כלומר אם הוא נתבע על זה בחו"ל אז לא נוכל לשפוט אותו שוב בישראל‪.‬‬
‫‪ .4‬הענישה יכולה להיות רק העונש הנמוך מבין העונשים באותם מדינות‪.‬‬
‫‪ .5‬זיקה – למדינה השופטת צריך שתהיה זיקה‪ ,‬או זיקה טריטוריאלית שהמעשה נעשה בטריטוריה‬
‫של המדינה או זיקה פרסונלית או שהמעשה נעשה כלפי אזרח של המדינה או שעושה העבירה הוא‬
‫אזרח של המדינה‪.‬‬
‫לכלל זה יש חריגים‪ ,‬פשעים בינלאומיים גרעיניים למשל רצח עם בכל מדינות העולם ניתן לשפוט‬
‫על זה מתוך תפיסה שעבירה שכזו היא עבירה כלפי כל העולם‪.‬‬
‫דבר זה נקבע בישראל בחוק העונשין בסעיף ‪16‬‬
‫דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות‪-‬חוץ אשר מדינת ישראל התחייבה‪ ,‬באמנות‬ ‫(א)‬ ‫‪.16‬‬
‫בינלאומיות רב צדדיות ופתוחות להצטרפות‪ ,‬להעניש עליהן; והוא‪ ,‬אף אם נעברו בידי מי שאינו אזרח‬
‫ישראלי או תושב ישראל‪ ,‬ויהא מקום עשיית העבירה אשר יהא‪.‬‬
‫הסייגים האמורים בסעיף ‪(14‬ב)(‪ )2‬ו‪ ,)3(-‬ו‪(-‬ג) יחולו לגבי תחולת דיני העונשין של‬ ‫(ב)‬
‫ישראל גם לפי סעיף זה‪.‬‬
‫כלומר ישנם עבירות שתמיד ניתן לשפוט עליהם אפילו אם המעשה לא נעשה על ידי ישראלי או כנגד ישראלי‪.‬‬
‫למשל ישראל חתומה באמנת ז'נבה על סעיף שהיא מתחייבת להעמיד לדין על עבירות מסוימות‪ .‬כמו רצח‬
‫עם‪ ,‬חטיפת מטוסים וכדו'‪.‬‬

‫ארגונים בינלאומיים‬
‫אנו מחלקים בין שני סוגים של ארגונים בינלאומיים‬
‫‪ .1‬ארגונים בינלאומיים לא ממשלתיים ‪INGO -‬‬
‫‪ .2‬ארגונים בינלאומיים ממשלתיים ‪IGO -‬‬

‫ארגונים בינלאומיים לא ממשלתיים‬

‫הכוונה לארגונים בינלאומיים שהוקמו לא על ידי מדינות כגון הצלב האדום‪ ,‬גרינפיס‪ ,‬ועוד לארגונים אלו‬
‫יש השפעה עולמית והם פועלים ברמה בינלאומית ולפעמים השפעה חזקה יותר ממדינות אך במשפט‬
‫הבינלאומי אין להם משמעות‪.‬‬
‫ארגונים בינלאומיים ממשלתיים‬
‫ארגונים שהוקמו על ידי מדינות‪ ,‬לרוב הם הוקמו כדי לפתור בעיה בינלאומית‪ .‬לדוגמא‪ :‬ארגון הדואר‬
‫העולמי‪ ,‬ארגון הסחר העולמי‪ ,‬האיחוד האירופי‪ ,‬האו"ם וכדו'‪.‬‬
‫מאפייני הארגונים האלו הם‪:‬‬
‫‪ -‬ארגונים אלו מוקמים בד"כ על ידי אמנה‪/‬חוקה (בדומה לתקנון חברה) שקובעת את עקרונות‬
‫הארגון‪.‬‬
‫‪ -‬גוף קבוע ועצמאי – כלומר הגוף המוקם אינו חלק ממדינה מסוימת ויש לו עצמאות‪.‬‬
‫‪ -‬לארגונים אלו יש אישיות משפטית נפרדת ולכן מותר להם רק שקבוע בחוקה שלהם‪ ,‬כלומר הם‬
‫מטרות הארגון הוא לעסוק בדואר הבינלאומי אז הוא לא יכול לעסוק בנושאים אחרים הקשורים‬
‫לדואר‪.‬‬
‫ניתן לתבוע אותם או להיתבע על ידיהם‪ .‬כמו"כ מכיוון שהגוף הוא עם אישיות משפטית נפרדת לא‬
‫ניתן לתבוע את המדינות החברות בו על מעשים שנעשו בארגון‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪28‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫לכן הארגון יכול לקבל החלטות אבל הם יחייבו רק את הארגון‪.‬‬

‫להחלטות של הארגון יתכן וזה יחייב את המדינות כמו למשל באיחוד האירופי המדינות קיבלו על עצמן‬
‫שהחלטות שלו יחייבו אותן‪ .‬כמו למשל החלטת האיחוד האירופי שלא ניתן להקליט שיחות בטלפונים‬
‫הסלולריים וכל מי שמוכר מכשירים במדינות האיחוד האירופי צריך לנתק את הקלטת השיחות‪.‬‬

‫חסינות ארגון בינלאומי‬

‫כדי שהארגון יוכל לפעול נקבע שלארגונים אלו יש חסינות מוחלטת כך הוא יכול לפעול ללא חשש מהעמדה‬
‫לדין‪ .‬דבר זה נעשה על ידי הסכם בין המדינות בהם הוא פועל לבין האו"ם‪.‬‬

‫האו"ם‬
‫ארגון האו"ם מרכזי מאוד במישור הבינלאומי‪ .‬הוא עוסק במגוון רחב של תחומים ולא רק בנושאים‬
‫ספציפיים‪ .‬בנוסף כמעט כל מדינות העולם חברות בו‪.‬‬
‫ארגון זה הוקם בשנת ‪ 1945‬על חורבות הארגון "חבר הלאומים" שהוקם אחרי מלחמת העולם הראשונה‬
‫במטרה למנוע מלחמות נוספות‪ .‬בארגון זה לא הייתה מגבלה מהותית על מלחמות אלא רק מגבלות טכניות‪.‬‬
‫בפועל הארגון כשל והראיה שעשרים שנה אח"כ פרצה מלחמת העולם השנייה‪ .‬לכן הוקם האו"ם שיחליף‬
‫אותו‪.‬‬
‫המטרה המרכזית של הקמת האו"ם הייתה למנוע מלחמת עולם נוספת‪.‬‬

‫אורגני האו"ם‬
‫האו"ם מורכז משישה אורגנים מרכזיים‬
‫העצרת הכללית‬ ‫•‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪29‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫מועצת הביטחון‬ ‫•‬

‫המועצה הכלכלית חברתית‬ ‫•‬
‫מועצת המנדטים‬ ‫•‬
‫המזכירות‬ ‫•‬
‫• ה‪ICJ -‬‬
‫המטרה המרכזית כאמור היא לקיים שלום וביטחון בינלאומיים‪.‬‬
‫בנוסף ישנן ‪ 2‬מטרות נוספות כדי להגיע למטרה המרכזית והם‬
‫‪ .1‬טיפוח יחסי ידידות שיסודם עקרון הזכות שווה והגדרה עצמית לעמים‪.‬‬
‫‪ .2‬שיתוף פעולה בינלאומי לפתרון בעיות‪ – .‬בעיקר שיתוף פעולה כלכלי כדי ליצור תלות בין המדינות כי אם‬
‫המדינה תלויה במדינה אחרת באספקת סחורות מהותיות אזה היא תלויה באותה מדינה ופוחת הסיכוי‬
‫שתפרוץ מלחמה ביניהן‪.‬‬

‫הצטרפות לאו"ם‬
‫כדי להצטרך לאו"ם צריך המלצה של מועצת הביטחון של האו"ם והחלטה של עצרת האו"ם‪ .‬המדינה‬
‫המצטרפת צריכה לקבל על עצמה את אמנת האו"ם בה כתוב שהמדינה צריכה להיות "חפצה בשלום"‪,‬‬
‫מדינה שאינה מקבלת את המלצת מועצת הביטחון אבל עברה את אישור עצרת האו"ם יכולה להיות רק‬
‫משקיפה באו"ם כמו למשל פלסטין‪.‬‬
‫הפסקת חברות באו"ם‬
‫כדי לסלק מדינה צריך שהמדינה תהיה מפרה באופן עקבי את העקרונות של האמנה‪ .‬גם הפסקת החברות‬
‫צריכה להות כמו ההצטרפות בהחלטת העצרת הכללית על פי המלצת מועצת הביטחון‪.‬‬
‫בפועל עד היום לא סולקה אף מדינה מהאו"ם‪.‬‬

‫עקרון העליונות‬
‫לאמנת האו"ם יש עליונות על פני כל אמנה אחרת שהמדינה חתומה עליה‪ .‬כלומר אם יש סתירה בין אמנת‬
‫האו"ם לאמנה אחרת אז יש לה עליונות על פני כל אמנה אחרת שהמדינה חתומה עליה לדבר זה אין משמעות‬
‫אם האמנה השנייה נחתמה לפני או אחרי חתימת המדינה על אמנת האו"ם‪.‬‬

‫העצרת הכללית של האו"ם‬

‫בעצרת הכללית ישנם חברים מכל המדינות החתומות באו"ם‪ ,‬לכל מדינה יש מושב אחד וכל קול שווה‬
‫לחברו‪ .‬ההחלטות מתקבלות ברוב‪ .‬בהחלטות חשובות צריך שיתקבלו ברוב של ‪ 2/3‬כגון קבלה או הפסקה‬
‫של חברה באו"ם‪.‬‬
‫בעצרת הכללית כאשר מתקבלת החלטה זו אינה החלטה המחייבת את המדינות אלא זה מחייב אך ורק את‬
‫ארגון האו"ם ואת המוסדות שלו‪.‬‬
‫למשל החלטת האו"ם בכט' בנובמבר על חלוקת הארץ למדינת ישראל החלטה זו מבחינה משפטית אין לה‬
‫שום משמעות כי החלטה זו מחייבת רק את האו"ם עצמו ולא את המדינות‪ ,‬למדינות זה לכל היותר בגדר‬
‫המלצה אם המדינות מקבלות את ההמלצה זה יתכן ויחייב אותם אך רק בגלל ההסכמה‪ .‬ישנן החלטות‬
‫מסוימות שנחשבות כמשקפות מנהג בינלאומי‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪30‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫מועצת הביטחון של האו"ם‬

‫במועצת הביטחון חברות רק ‪ 15‬מדינות‪ ,‬מתוך ‪ 15‬מדינות אלו רק ‪ 5‬הן קבועות ארה"ב‪ ,‬רוסיה‪ ,‬סין‪,‬‬
‫בריטניה וצרפת (המדינות החזקות בעולם)‪ .‬בנוסף לאלו יש ‪ 10‬מדינות שמתחלפות ביניהן כל שנתיים‪.‬‬
‫חלק מההחלטות של מועצת הביטחון מחייבות מבחינה משפטית את המדינות כלומר הגוף הוא כמו גוף‬
‫מחוקק‪.‬‬
‫לקבלת ההחלטות צריך שיהיה רוב של ‪ 9‬מצביעים לפחות‪.‬‬
‫כדי שההחלטה תעבור ותחייב את המדינות צריך בנוסף שאף אחת מחמשת המדינות הקבועות לא יטילו‬
‫וטו על ההחלטה‪.‬‬
‫לגוף זה יש עוצמה וחוזק גדול‪.‬‬
‫הסמכות של מועצת הביטחון מגיעה מסעיף ‪ 24‬למגילת האו"ם ולפיו המדינות חברות האו"ם מתחייבות‬
‫לקבל ולהוציא לפועל את ההחלטות של מועצת הביטחון‪.‬‬
‫כלומר ההחלטות של מועצת הביטחון נהפכות להיות נורמה מחייבת וכשמצרפים את סעיף ‪ 103‬הן ‪-‬גוברות‬
‫על כל הסכמה ונורמה אחרת במשפט הבינלאומי‪.‬‬

‫סוגיות במשפט הבינלאומי‬

‫דיני העימות המזוין‬
‫בעימות המזויין אנו מחלקים בין שני דינים‪ ,‬דיני השימוש בכוח ודיני העימות המזויין‬
‫דיני השימוש בכוח ‪ -‬דינים המגדירים מתי מותר להשתמש בכוח‪ ,‬כלומר מתי מותר לצאת במלחמה‪ .‬דינים‬
‫אלו עושים הבחנה בין תוקף למותקף‪ ,‬יש להם רלוונטיות בעיקר לא לחייל בשדה הקרב אלא גם לדרגים‬
‫הגבוהים הקובעים את ההחלטות‪.‬‬

‫כללי העימות המזויין‪/‬דיני המלחמה‪/‬הדין ההומניטרי ‪ -‬הכוונה כאשר כבר יצאו למלחמה‪/‬עימות ישנם‬
‫כללים לניהול העימות אחרי שהוא התחיל‪ .‬כללים אלו חלים באופן שווה על כולם ולא משנה מיהו התוקף‬
‫ומיהו המותקף‪ ,‬דינים אלו גם נוגעים גם לחייל הקטן בעימות‪.‬‬

‫כללי השימוש בכוח‬

‫מבחינה היסטורית ישנה אמירה של קלזוביץ "המלחמה היא המשך הפוליטיקה אבל באמצעים אחרים"‬
‫כלומר המלחמה היא לא לשם המלחמה כלומר היא אינה היעד אלא מטרתה להשיג יעד סופי בד"כ מדיני‪.‬‬
‫לפי קלזוביץ לגיטימי לצאת למלחמות כדי להשיג את היעד‪ .‬דבר זה לא היה ברור תמיד וכפי שאנו מוצאים‬
‫בתורה שצריך לשאול באורים ותומים או בסנהדרין לפני היציאה למלחמה‪ .‬באירופה בעבר היה צורך לקבל‬
‫את אישור האפיפיור לצאת למלחמה‪ ,‬עם השנים ותופעת החילון באירופה כשכבר לא היו סמכויות דתיות‬
‫יצאו למלחמות בלי אישורים פורמליים‪ .‬בתחילת המאה העשרים פרצה מלחמת העולם הראשונה ואז הבינו‬
‫המדינות שלא ייתכן שמדינה תצא למלחמה מתי שהיא רוצה אז הוקם חבר הלאומים שנתן הגבלות טכניות‬
‫שלא ממש עבדו‪.‬‬
‫לאחר מכן היה את הסכם קלוג‪-‬בריאנד ב‪ 1928‬בין ארה"ב לצרפת (שרבים ממדינות העולם הצטרפו אליו)‬
‫שקבע‪:‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪31‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫סעיף א‪ :‬המדינות המתקשרות מצהירות כי הן מגנות את המלחמה ככלי לפתרון סכסוכים בינלאומיים‪,‬‬
‫ודוחים אותה ככלי לקידום מדיניות ביחסים ביניהן"‬
‫סעיף ב' "המדינות המתקשרות מסכימות כי היישוב או הפתרון של כל אי הסכמות וסכסוכים ביניהן מכל‬
‫סוג שהוא אף פעם לא יהיה אלא באמצעות דרכי שלום"‬
‫בפועל אנו רואים שמדינות בעולם ממשיכות להילחם בלי ליטול רשות מאף אחד‪.‬‬
‫אך הסכם זה הפך למנהג בינלאומי כפי שניתן לראות במשפטי נירנברג שהכוח לשפוט את הנאצים היה מכוח‬
‫ההסכם קלוג‪-‬בריאנד שגרמניה הייתה חתומה עליו‪ ,‬אך כנגד זה טענו הנאצים שגרמניה לפני המלחמה פרשה‬
‫מההסכם‪ .‬אך על זה ענו במשפט שההסכם הזה הפך להיות מנהג בינלאומי ולכן הוא מחייב את הנאצים‬
‫ומכוח זה תלו את הפושעים הנאצים‪.‬‬
‫לאחר מלחמת העולם השנייה הוקם בוועידת סאן פרנציסקו ארגון האו"ם שהוקם בעיקר כדי למנוע‬
‫מלחמות‪ ,‬במגילת האו"ם נקבע בבסיסה האיסור לצאת למלחמות‪.‬‬
‫במגילה נקבע בסעיף ‪ )4(2‬איסור השימוש בכוח‪.‬‬
‫בנוסף נקבעו שני חריגים בהם כן יהיה מותר להשתמש בכוח נקבעו שני סעיפים נוספים‪.‬‬
‫‪ .1‬מנגנון הביטחון הקולקטיבי – שנותן אפשרות לקהילה הבינלאומית להשתמש בכוח‪.‬‬
‫‪ .2‬הזכות להגנה עצמית – כאשר מדינה מותקפת היא יכולה להגן על עצמה‪.‬‬

‫סעיף ‪ )4(2‬לאו"ם קובע‪:‬‬

‫"כל חברי הארגון יימנעו ביחסיהם הבינלאומיים מאיום בכוח הזרוע (‪ )use of force‬או מהשימוש בו‪ ,‬אם‬
‫כנגד שלמותה הטריטוריאלית או עצמאותה המדינית של איזו מדינה‪ ,‬ואם בכל דרך אחרת שאינה‬
‫מתיישבת עם המטרות של האומות המאוחדות''‬
‫כלומר אסור להשתמש בכוח ואסור אפילו רק לאיים בשימוש בכוח‪ .‬שימוש בכוח הכוונה – כוח פיזי צבאי‪.‬‬
‫(כיום יש נידון כיצד להתייחס ללוחמת סייבר) למשל חייל היורה מעבר לגבול או אפילו פלוגה העוברת את‬
‫הגבול של המדינה‪ ,‬גם סיוע למרי צבאי יכול להיחשב שימוש בכוח‪.‬‬
‫בהחלטת האו"ם ‪ 2625‬בשנת ‪ 1970‬המשקפת את המנהג הבינלאומי התקבלו רשימת דברים נוספים שיחשבו‬
‫שימוש בכוח כגון תעמולה למלחמה‪ ,‬פעולת תגמול שיש בה שימוש בכוח‪ .‬סיוע למעשי טרור במדינה אחרת‬
‫ועוד מקרים‪ .‬כל אלו נחשבים הפרה של מגילת האו"ם לגבי השימוש בכוח‪.‬‬
‫חריג א ‪ -‬מנגנון הביטחון הקולקטיבי‬
‫הכוונה בעצם למועצת הביטחון של האו"ם‪ ,‬כאשר מדינה מותקפת על ידי מדינה אחרת אנו רואים זאת‬
‫כאילו כל הקהילה הבינלאומית הותקפה ולכן מי שיטפל בזה זה הקהילה הבינלאומית באמצעות מועצת‬
‫הביטחון של האו"ם‪.‬‬
‫למועצת הביטחון ישנם ‪ 2‬פרקים לפיהם היא מקבלת החלטות‪ .‬פרק ‪ 6‬ההחלטות המתקבלות לפיה זה‬
‫המלצות‪ ,‬ההחלטות לפי פרק ‪ 7‬זה החלטות מחייבות‪.‬‬
‫ההחלטות לפי פרק ‪ 7‬הן החלטות מחייבות את כל המדינות‪.‬‬
‫פרק ‪ 7‬מתחיל בסעיף ‪ 39‬שכך נקבו בו‪:‬‬
‫"מועצת הבטחון תחליט על קיומם של כל איום על השלום‪ ,‬הפרת השלום או מעשה תוקפנות ותמליץ‬
‫המלצות או תחליט אילו אמצעים יינקטו ‪....‬לשמור או להשיב על כנו את השלום והביטחון הבינלאומיים"‬
‫כלומר כדי שמועצת הביטחון תוכל להפעיל את סמכותה צריך שיהיה "איום על השלום‪ ,‬הפרת השלום או‬
‫מעשה תוקפנות"‪.‬‬
‫מועצת הביטחון היא זו שנתנה פרשנות לדברים אלו‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪32‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫"הפרת השלום" ‪ -‬הכוונה לכל מקרה של שימוש בכוח‪ ,‬ז"א שבכל מקרה של שימוש בכוח למועצת הביטחון‬
‫תהיה הסכמות לפעול‪.‬‬
‫"איום על השלום" – הכוונה לאו דווקא הכוונה לשימוש בכוח אלא גם דברים בתוך המדינה כמו תמיכה‬
‫בטרור‪ ,‬הפרות זכויות אדם‪ ,‬מלחמות פנימיות‪.‬‬
‫"מעשה תוקפנות" – הכוונה למעשים החמורים והפלילים של השימוש בכוח‪ .‬כיצד ניתן להגדיר משהו‬
‫כמעשה תוקפנות זה לפי מבחן העוצמה וההשלכות‪ ,‬אם העוצמה גדול או ההשלכות הן חמורות זה יחשב‬
‫מעשה תוקפנות‪.‬‬
‫בנוסף החלטת העצרת הכללית של האו"ם מספר ‪( 3314‬שנחשבת החלטה המשקפת את המנהג הבינלאומי)‬
‫מגדירה רשימת מקרים שיחשבו תוקפנות‬
‫‪ .3‬כל אחד מהמעשים הבאים יהווה מעשה תוקפנות‪:‬‬
‫(א) פלישה או התקפה של על ידי כוחותיה של מדינה אחת למדינה אחרת‪ ,‬או כל כיבוש צבאי‬
‫‪...‬הנובעים‬
‫מכל כיבוש‪ ,‬או כל סיפוח על ידי שימוש בכוח של שטחה של מדינה אחת של שטחה של מדינה‬
‫אחרת או‬
‫חלק ממנו‬
‫(ב) הפצצה על ידי כוחותיה של מדינה אחת כנגד הטריטוריה של מדינה אחרת‬
‫(ג) הסגר ימי על נמליה של מדינה אחת על ידי מדינה אחרת (לדוגמה‪ :‬סגירת מיצרי טיראן‬
‫ומלחמת‬
‫ששת הימים)‬
‫(ד) התקפה נגד כוח ימי בכל מקום בעולם‬
‫(ה) השימוש בכוחותיה של מדינה הנמצאים במדינה אחרת פרק ‪VII‬למגילה ‪ -‬סעיפים ‪ 39-51‬ה‬
‫או ההישארות מעבר למועד המוסכם (לדוגמה‪ :‬כוחות סוריה בלבנון‪ ,‬רוסיה וקזחסטן)‬
‫(‪ )I‬מתן הרשות על ידי המדינה למדינה אחרת להשתמש בשטחה על מנת להשתמש בכוח כנגד‬
‫מדינה אחרות (למשל‪ :‬כוחות עיראקים בסוריה במלחמת יו"כ)‬
‫(ז) שליחה‪ ,‬על ידי או בשמה של המדינה של כוחות חמושים‪...‬שכירי חרב‪ ,‬וכוחות לא סדירים‪,‬‬
‫הפועלים‬
‫בכוח כנגד מדינה אחרת‪.‬‬

‫בהגדרה כל מעשה של תוקפנות נחשב שימוש בכוח וישנם דברים שרק במעשה תוקפנות מועצת הביטחון‬
‫תחשיב זאת כהפרה של שימוש בכוח‪.‬‬

‫כאשר ישנה הפרה של אחד מאלו מועצת הביטחון יכולה להגיב במספר אופניים‪ ,‬היא יכולה לקרוא להפסיק‬
‫את המלחמה או להפסקת אש וכדו' בשלב ראשון היא ממליצה וזה אמור להיות מחייב מבחינה משפטית‪.‬‬
‫אם המדינות לא נשמעות אז ניתן להטיל עליהן סנקציות ואם גם זה לא עוזר אז מועצת הביטחון תפעיל‬
‫סנקציות הכוללות שימוש בכוח‪.‬‬
‫שלבי פעולות מועצת הביטחון הן‬
‫‪ .1‬אמצעים זמניים – הקפאת המצב‪ .‬כגון קריאה להפסקת אש‪ ,‬נסיגת הצבא מטריטוריה זרה וכדו'‪.‬‬
‫‪ .2‬נקיטת אמצעיים מחייבים ללא שימוש בכוח – כגון סנקציות כלכליות ודיפלומטיות‪ ,‬ניתור יחסים‪,‬‬
‫הגבלה על משלוחי נשק וכדו'‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪33‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫‪ .3‬שימוש בכוח ‪ -‬בתאוריה מי שהיה אמור להפעיל את השימוש בכוח כתגובה זה לקהילה הבינלאומי‪,‬‬
‫זה הי ה אמור להיות על ידי הקמת צבא בינלאומי אך בפועל זה לא קרה (למעט מקרים בודדים)‪,‬‬
‫כיום השימוש בכוח כתגובה הוא על ידי שמועצת הביטחון מתירה למדינה להפעיל כוח כתגובה‪.‬‬
‫למשל במלחמת המפרץ הראשונה בעיראק‪ ,‬עיראק פלשה לכוויית בטענה שהשטח של כוויית אמור‬
‫להיות חלק משטחה של עיראק‪ .‬המדינות לא ראו זאת בעין יפה ומייד כשסאדם חוסיין פלש לכוויית‬
‫מועצת הביטחון של האו"ם התכנסה וקיבלה את החלטה ‪ ,660‬בהחלטה זו כתבו במועצת הביטחון‬
‫שההחלטה היא לפי סעיפים ‪ 39‬ו‪ 40‬למגילת האו"ם (כלומר לפי פרק ‪ 7‬שאלו החלטות מחייבות)‬
‫ובהחלטה נקבע דרישה מעיראק לסגת מכוויית‪.‬‬
‫לאחר ‪ 4‬ימים כשעיראק לא הקשיבה ולה נסוגה‪ ,‬התקבלה החלטה נוספת מספר ‪ 661‬ובה נקבע שזו החלטה‬
‫לפי פרק ‪ 7‬ושוב הייתה פניה לכל המדינות העולם עם סנקציות על עיראק‪.‬‬
‫לאחר כמה חודשים נקבע שוב החלטה מספר ‪ 678‬שהיא מחייבת לפי פרק ‪ 7‬ובה נקבע שכל המדינות יכולות‬
‫להשתמש בכל האמצעים הנדרשים כדי לקיים את החלטת ‪ .660‬בעצם זו החלטה שמאפשרת לשאר המדינות‬
‫לפתוח במלחמה כנגד עיראק‪ .‬ואכן על בסיס החלטה זו ארה"ב פתחה מלחמת המפרץ וגרשה את עיראק‬
‫מכווית‪.‬‬
‫דוגמא נוספת היא החלטה ‪ 1973‬משנת ‪ 2011‬במקרה של האביב הערבי ובה נקבע שלכל המדינות ניתן‬
‫להשתמש בכל האמצעים הנדרשים אך הייתה הסתייגות שלא ניתן לפעול לכבוש את לוב כלומר רק לפעול‬
‫צבאית כמו הפצצות אבל בלי הכנסת כוחות קרקע‪.‬‬
‫התערבות מוצעת הביטחון יכולה להיות בעוד מקרים כגון החלטה להתערב בכל נושא הטרור העולמי כמו‬
‫החלטה ‪ 2178‬משנת ‪ 2014‬שבה נקבע סוגי סנקציות ומגבלות כנגד הטרור‪.‬‬
‫המגבלות על מועצת הביטחון‬
‫המגבלה העיקרית על מועצת הביטחון היא מגבלה פוליטית פנימית לפי זכות הוטו הקנויה לאחת מחמשת‬
‫המדינות הגדולות ולא תמיד כל המדינות רואות עין בעין את הצורך בהטלת סנקציות‪.‬‬
‫מעבר לזה אין בעצם מגבלות ולא ניתן לערער על החלטות מועצת הביטחון‪.‬‬

‫הזכות להגנה עצמית‬

‫זכות זו מעוגנת בסעיף ‪ 51‬למגילת האו"ם וכך נקבע בה‪:‬‬
‫יישום דבר מדברי המגילה הזאת אין בו כדי לפגום בזכותו הטבעית של חבר האומות המאוחדות להגנה‬
‫עצמית‪ ,‬אם בכוחות עצמו או בכוחות משותפים‪ ,‬מפני התקפה מזוינת שתבוא עליו‪if an armed attack( ,‬‬
‫‪ occurs‬כל עוד לא נקטה מועצת הביטחון את האמצעים הנחוצים לקיום השלום והביטחון‬
‫הבינלאומיים‪."...‬‬
‫כלומר ישנה זכות טבעית למדינה להגנה עצמית‪ .‬או בעצמה או כזכות קולקטיבית עם כוחות משותפים‪.‬‬
‫הגנה עצמית זו מותרת לפי לשון הסעיף עד שמועצת הביטחון של האו"ם תנקוט את האמצעים לקיום השלום‬
‫והביטחון‪ .‬לשון זו של הסעיף גררה מחלוקות רבות‪.‬‬
‫הגנה עצמית קולקטיבית זה בעצם מה שנכרת בברית נאט"ו שמדינות החתומות על הברית יוצאות לעזרת‬
‫המדינה האחרת החתומה על הברית המותקפת‪.‬‬
‫לפי סעיף ‪ 51‬הזכות להגנה עצמית ניתנת כאשר ישנה "התקפה מזויינת שתבוא עליו" כלומר לא כאשר‬
‫מדובר ב"שימוש בכוח" אלא רק במקרה של מה שמגודר כ"תוקפנות" לפי המבחנים של תוקפנות לעיל‬
‫כלומר שימוש בכוח עם עוצמה והשלכות וכן לפי החלטת האו"ם ‪.3314‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪34‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫גם כאשר יש את הזכות להגנה עצמית לפי סעיף ‪ 51‬זה עדיין מוגבל לנחיצות ומידתיות‪.‬‬
‫מידתיות ‪ -‬הכוונה שניתן להגיב רק במידה הנדרשת להפסקת האיום אבל לא ניתן להגיב בצורה חמורה‬
‫יותר‪.‬‬
‫בנוסף ההגנה עצמית יכולה להיות רק כאשר ההתקפה הייתה כנגד המדינה‪ ,‬כלומר כנגד השטח‪ ,‬או כתגובה‬
‫לפגיעה בראש המדינה וכדו'‪.‬‬
‫הזכות הטבעית לפי כללי קרוליין‬
‫לפי סעיף ‪ 51‬מדברים על הגנה עצמית כ"זכות טבעית" להגנה‪ .‬הזכות הטבעית מוגדרת לפי כללי קרוליין‬
‫במאה ה‪ ,19‬כללים אלו נקבעו כאשר הבריטים שלטו בקנדה‪ ,‬כמו בארה"ב גם בקנדה אל אהבו את השלטון‬
‫הבריטי והתחילו למרוד בהם ותקפו את הבריטים היושבים בקנדה‪ ,‬בריטניה פעלה בתוך ארה"ב כנגד אותם‬
‫מורדים‪ ,‬בריטניה טענה לזכות להגנה עצמית ובעקבות זה נקבעו שלושה כללים למתי ישנה הזכות להגנה‬
‫עצמית‬
‫‪ .1‬סכנה מיידית‬
‫‪ .2‬נחיצות – הפעולה של ההגנה נחוצה להגנה‬
‫‪ .3‬מידתיות – הכוח המופעל נדרש כדי לעצור את הסכנה‪.‬‬
‫כללים אלו היו גמישים‪.‬‬
‫השאלה היא מה היחס בין סעיף ‪ 51‬לבין זכות הטבעית להגנה עצמית לפי כללי קרוליין‪.‬‬
‫בדבר זה יש מחלוקת בין גופי המשפט‬
‫גישת ה‪ - ICJ‬הינה גישה מצמצמת וקובעת שהזכות היא רק לפי סעיף ‪ 51‬אחרי שהוא נחקק‪.‬‬
‫גישה מרחיבה – גישה זו אומרת שיש זכות טבעית להגנה עצמית כאשר מועצת הביטחון לא מפעילה את‬
‫סמכותה להגנה עצמית‪.‬‬
‫סוגיות הנתונות במחלוקת לגבי הגנה עצמית‬

‫האם הגנה עצמית מותרת רק כאשר נעשתה התקפה חמושה או גם בשימוש בכוח?‬
‫למשל מקרה בו יש מחלוקת האם הזכות להגנה עצמית היא רק לפי סעיף ‪ 51‬כלומר רק במקרה של תוקפנות‬
‫או שלפי הזכות הטבעית להגנה עצמית ישנה זכות גם במקרה של שימוש בכוח‪.‬‬
‫ה‪ ICJ‬טוענים שהזכות להגנה עצמית היא רק לפי הסעיף כלומר רק במקרה של תוקפנות‪.‬‬
‫אך ישנן גישות החולקות וטוענות שבמקרה למשל שמועצת הביטחון לא מתפקדת ולא מפעילה את סמכותה‬
‫כנגד מי שמשתמש בכוח אז יש את הזכות להגנה עצמית גם אם לא הייתה תוקפנות‪.‬‬
‫הגנה עצמית כפעולת מנע‬
‫מחלוקת נוספת היא לגבי הגנה עצמית מונעת‪ ,‬כלומר כאשר מדינה יודעת שמדינה מתכוונת לתקוף אותה‬
‫בעוד זמן מה‪.‬‬
‫לפי הסעיף ניתן להשתמש בהגנה עצמית רק כאשר ממש ישנה מתקפה כנגד המדינה אך לא ניתן להפעיל‬
‫הגנה עצמית כפעולת מנע‪.‬‬
‫אך ישנה גישה שאומרת שניתן לפעול פעולות מנע בגלל הזכות הטבעית להגנה עצמית כי לפעמים אם לא‬
‫תיעשה הפועלת מנע יתכן ולא יוכלו למנוע אח"כ את הפעולה נגדה‪.‬‬

‫כדי לפעול בהגנה עצמית לפעולת מנע יש צורך לעמוד בשלושה תנאים‬
‫‪ .1‬ראיות קונקרטיות בדבר פעילות משמעותית‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪35‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫‪ .2‬ראיות להפרות קודמות של איסור השימוש בכוח‪ – .‬כאשר ידוע למשל שאותה מדינה מפרה את‬
‫האיסור של השימוש בכוח‪.‬‬
‫‪ .3‬אין אפשרות לפעול פעולה סבירה דרך מועצת הביטחון‪.‬‬
‫ישראל למשל פעלה פעולת מנע של הגנה עצמית בהפצצת הכור האטומי בעיראק‪.‬‬
‫הגנה עצמית בתוקפנות כנגד אזרחים‬
‫סוגיה נוספת הנתונה במחלוקת היא כאשר מדובר על הגנה עצמית ביחס לאזרחים‪.‬‬
‫האם ישנה זכות להגנה עצמית כאשר מדובר בפעולה שנעשתה מול אזרחים ולא מול המדינה? לפי סעיף ‪51‬‬
‫אין זכות להגנה עצמית למדינה כאשר הפעולה נעשתה נגד האזרחים‪.‬‬
‫מצד שני טוענים החולקים שישנם מקרים שהפעולה כנגד האזרחים נעשתה כי הם אזרחי אותה מדינה‪,‬‬
‫למשל כמו במבצע אנטבה שהתוקפנות הייתה נגד אזרחים וישראל יצאה למבצע‪.‬‬
‫הנגה עצמית מפני כוחות בלתי מאורגנים‬
‫האם ישנה הזכות להגנה עצמית כאשר מדובר בכוחות שאינם כוחות של מדינה?‬
‫ה‪ ICJ‬טענו שאין זכות להגנה עצמית אלא ביחס למדינות ולא ביחס לארגונים‪,‬‬
‫ישראל לעומת זאת המתמודדת לא מעט עם ארגוני טרור‪ ,‬חולקת ואומרת שיש זכות להגנה עצמית גם כנגד‬
‫ארגונים שאינם קשורים דווקא למדינות‪( .‬לאחר אירועי אסון התאומים ב‪ 11.9‬גישה זו פשטה בעולם)‬
‫התערבות הומניטרית‬
‫נקודה נוספת הנתונה במחלוקת היא לגבי התערבות הומניטרית‪ ,‬כלומר כאשר ישנה מדינה שאיננה צד‬
‫לתוקפנות אך מתערבות באופן הומניטרי לצד המדינה המותקפת‪.‬‬
‫לכאורה במקרה כזה אין את טענת ההגנה העצמית‪.‬‬
‫דעת הרוב טוענת שלא ניתן להתערב הומניטרית כי בעצם אין פה את הזכות להגנה עצמית אלא א"כ יש‬
‫אישור מיוחד של מועצת הביטחון של האו"ם‪.‬‬
‫מנגד בריטניה טוענת שיש את הזכות להתערב הומניטרית אך רק אם עומדים בתנאים אלו‪.‬‬
‫‪ -‬כאשר ישנו אסון הומניטרי והפרות חמורות של המשב"ל‬
‫‪ -‬רק כאשר ההתערבות היא על ידי קבוצת מדינות‬
‫‪ -‬רק כאשר היה ניסיון לפעול דרך מועצת הביטחון ולא צלח‪.‬‬

‫דיני המלחמה‬
‫השימוש בכוח מדבר על לפני היציאה למלחמה ומגדירים מתי מותר לצאת למלחמה‪ ,‬לעומת זאת דיני‬
‫המלחמה מדברים כאשר המלחמה כבר פרצה‪.‬‬
‫דיני המלחמה הם דינים מתירים יותר ממה שמותר לעשות בזמן שלום‪ .‬למשל מותר להרוג במלחמה‪.‬‬
‫כמו"כ דיני המלחמה חלים על כולם בשווה‪ ,‬כלומר מדינות הנלחמות ביניהן דיני המלחמה יחולו בשווה על‬
‫שני הצדדים‪.‬‬
‫מקורות דיני המלחמה‬
‫מקורות הדין שחלים נקבעים בעיקר לפי אמנות‪ ,‬האמנות המרכזיות הן אמנת האג משנת ‪ 1907‬שמשקפת‬
‫מנהג בינלאומי‪ ,‬באמנה זו למשל נקבע עניין הדגל הלבן המסמל כניעה‪ ,‬איסור על שימוש בסוגי נשק שונם‬
‫ועוד‪ .‬כללים שחלים בעת מצור על מדינה‪.‬‬
‫בנוסף יש את ‪ 4‬אמנות זנבה‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪36‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫‪ .1‬טיפול בפצועים ביבשה‬

‫‪ .2‬טיפול בפצועים בים‬
‫‪ .3‬שבויי מלחמה‬
‫‪ .4‬מעמד האזרחים בעת מלחמה‪.‬‬
‫על ‪ 3‬האמנות הראשונות מוסכם שאלו אמנות מנהגיות כלומר שהן משקפות את המנהג הבינלאומי לעומת‬
‫זאת האמנה הרביעית בישראל נוקטים שהיא אמנה הסכמית‪ .‬לדבר זה יש נפקות שלמרות שישראל חתמה‬
‫עליה ומחויבת אליה זה משנה לגבי התחולה‪ ,‬האם האמנה חלה בדין הישראלי‪ ,‬אם היא אמנה מנהגית אז‬
‫האמנה תחול גם בדין הישראלי אבל אם ההאמנה היא רק הסכמית אז היא לא חלה בדין הישראלי‪.‬‬

‫בנוסף יש שני פרוטוקולים משנת ‪ 1977‬שהמדינות רצו להוסיף עוד הגנות על אמנות ז'נבה‬
‫‪ .1‬הרחבת ההגנות‬
‫‪ .2‬סכסוכים פנימיים‪.‬‬
‫בישראל לא הצטרפו לפרוטוקולים אלו‬

‫הסעיפים השונים באמנות נחלקים ל‪ 3‬קטגוריות‬

‫‪ .1‬זכויות הלוחמים – איזה זכויות יש לנלחמים במלחמה‬
‫‪ .2‬הגנה על אזרחים – איזה כללים חלים על מי שיאנו נלחם ומעורב‬
‫‪ .3‬מניעת סבל מיותר – מה מותר ומה אסור מבחינת השימוש בכלי הנשק במלחמה‪.‬‬

‫הערה חשובה ‪-‬דיני המלחמה מחלקים בין סכסוך בינלאומי כלומר מלחמה בין מדינות לבין סכסוך בתוך‬
‫מדינה או בין מדינה מול ארגון טרור‪ ,‬דיני המלחמה נוגעים לסכסוך בין מלחמות‪.‬‬

‫זכויות הלוחמים‬
‫דיני המלחמה עושים אבחנה בין לוחמים לבין מוגנים‪.‬‬
‫סעיף ‪ )2(43‬לפרוטוקול הראשון (המשקפים גם את המנהג הבינלאומי) קובע‪:‬‬
‫"חברי הכוחות המזוינים של צד לסכסוך הם לוחמים‪ ,‬כלומר‪ ,‬יש להם הזכות ליטול חלק ישיר במעשי‬
‫האיבה"‬
‫כלומר דיני המלחמה הם דינים מתירים ומי שמוגדר לוחם יש לו את הזכות ללחום ואף להרוג‪ .‬חייל שהורג‬
‫בזמן מלחמה לא נחשב שעושה משהו רע‪ .‬כמו"כ מותר להרוג אותם‪.‬‬
‫אבל למוגנים‪ ,‬כגון אזרחים או כוחות רפואה אין להם את הזכות להילחם‪ .‬וגם אסור להרוג אותם‪.‬‬
‫בנוסף סעיף ‪ 44‬קובע שלחיילים יש מעמד מיוחד של שבויים במקרה והם נתפסו‪ ,‬כלומר לא ניתן להעמיד‬
‫אותו לדין (אלא א"כ הוא עשה פשעי מלחמה) ואסור להרוג אותו ולאחר המלחמה עושים חילופי שבויים‪.‬‬
‫הגדרת לוחמים מוגדרת בסעיף ‪ 4‬לאמנת זנבה השלישית‬
‫(א) שבויי מלחמה ‪ ...‬הם אנשים השייכים לאחת הקטגוריות שלהלן‪ ,‬שנפלו לידי האויב‪.‬‬
‫‪ .1‬חברי הכוחות המזויינים של צד לסכסוך ‪ -‬חיילי הצבא‪.‬‬
‫‪ .2‬חברים במיליציות (קבוצות של אזרחים) השייכים לצד לסכסוך‪ -‬הם פועלים תחת שליטה של‬
‫מדינה שמשתתפת בלחימה ועומדים בארבעה תנאים מצטברים‪:‬‬
‫א‪ -‬מפקד עליהם אדם האחראי לפיקודיו ומקבל הוראות מצד לוחם – כלומר יש שרשרת פיקוד‬
‫(מבחן השליטה האפקטיבית)‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪37‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫ב‪ -‬יש להם סימן היכר ‪ -‬משהו שמבדיל אותם מאזרחים (למשל מדים)‪.‬‬
‫ג‪ -‬הם נושאים נשק בגלוי ‪ -‬לא יחידות מסתתרות (מסתערבים למשל)‪.‬‬
‫ד‪ -‬מכבדים את דיני המלחמה‪.‬‬
‫אם החיילים עומדים בתנאים אלו הם נחשבים שבויי מלחמה‪.‬‬
‫בנוסף האמנה מגדירה מקרים קטגוריה נוספת של כוח שאינו צבאי שיחשב שבויי מלחמה‪.‬‬
‫‪ .6‬תושבים של שטח שאינו כבוש אשר‪ ,‬בהתקרב האויב‪ ,‬נוטלים באופן ספונטאני נשק על מנת להתנגד‬
‫לכוחות הפולשים‪ ,‬בלא שיש להם את הזמן לשייך עצמם לכוחות הלוחמים‪ ,‬שהם נושאים את נשקם בגלוי‪,‬‬
‫ומכבדים את חוקי ומנהגי המלחמה‪.‬‬
‫כלומר יש פה ‪ 2‬עקרונות עקרון האבחנה ועקרון ההגנה על האזרחים‬
‫סעיף ‪ 48‬לפרו'‪ ..." :‬הצדדים לסכסוך יבחינו בכל עת בין האוכלוסייה האזרחית לבין הלוחמים ובין‬
‫אובייקטים אזרחיים לבין מטרות צבאיות‪ ,‬ובהתאם יכוונו את פעולותיהם רק כנגד מטרות צבאיות"‪.‬‬
‫סעיף ‪" :)2(52‬התקפות תוגבלנה באופן מוחלט למטרות צבאיות‪...‬‬
‫מטרות צבאיות מוגבלות לאותם אובייקטים אשר מטבעם‪ ,‬מקומם‪ ,‬מטרתם או השימוש בהם תורמים‬
‫תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית‪ .‬ושהריסתם‪ ,‬תפיסתם או נטרולם באופן מוחלט או חלקי‪ ,‬מקנים יתרון‬
‫צבאי מובהק"‪.‬‬
‫כלומר מותר לכוון רק על צבא ומטרות צבאיות ואסור לכוון על אזרחים‪ ,‬למרות שיתכן שיפגעו אזרחים‬
‫כאשר מכוונים על מטרות צבאיות‪ ,‬אך זאת בכפוף לעיקרון המידתיות‪ .‬מטרה צבאית יכולה להיחשב גם‬
‫מטרה שהיא במהותה אזרחית אבל משמשת את הצבא ועל ידי הריסתם זה מקנה יתרון צבאי כגון הפצצת‬
‫גשרים‪.‬‬
‫עיקרון המידתיות‬
‫כאשר למשל מחבל מקיף עצמו באזרחים מותר לירות עליו למרות שברור שיפגעו אזרחים אך זה צריך להיות‬
‫כפוף לעיקרון המידתיות וכפי שקובע סעיף ‪ )5(51‬לפרוטוקול ‪1‬‬
‫"ההתקפות שלהלן תחשבנה כחסרות הבחנה (ולכן אסורות)‬
‫(ב) התקפה שניתן לצפות כי תגרום לאובדן נלווה של חיי אזרחים אשר יהיו מופרזים ביחס ליתרון הצבאי‬
‫הקונקרטי והישיר הצפוי"‬
‫כלומר צריך לאזן בין היתרון הצבאי הקונקרטי הישיר הצפוי לבין עוצמת הפגיעה באזרחים‪ ,‬כגון כאשר‬
‫מפציצים בית וידוע שגם בית ליד יפגע האם זה מותר או אסור‪.‬‬
‫בעצם אין נוסחה שמגדירה בדיוק מתי זה מידתי ומתי לא‪.‬‬
‫פרופסור עמיחי כהן טוען שהסעיף המשמעותי להגדרת המידתיות הוא סעיף ‪ 57‬לפרוטוקול‬
‫‪ .1‬בניהול פעולות צבאיות תינקט זהירות מתמדת במטרה לחוס על האוכלוסייה האזרחית‪ ,‬על‬
‫אזרחים ועל אובייקטים אזרחיים‪.‬‬
‫‪ .2‬באשר להתקפות יינקטו אמצעי הזהירות הבאים‬
‫• (א) אלה המתכננים או המחליטים על ההתקפה‪:‬‬
‫• (ב) יעשו כל דבר בר ביצוע על מנת לוודא כי המטרות העומדות להיות מותקפות אינן אזרחים או‬
‫אובייקטים אזרחיים וכי אינן נתונות להגנה מיוחדת‪.‬‬
‫כלומר בחינת המידתיות היא בצורה שיש לבחור את הצורה שבה יהיה כמה שפחות נזק אגבי‪ .‬כגון אם ניתן‬
‫להטיל פצצה חלשה יותר שתשיג את המטרה אז צריך לבחור בדרך הזו ולא בפצצה חזקה‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪38‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫סכסוך שאינו בין מדינות (מדינה מול ארגון טרור)‬

‫בגדול הכלל הוא שההוראות החלות על הגנה על חיילים לא חלות כאשר מדובר על סכסוך שאינו בינלאומי‬
‫אבל כל ההגנות החלות על אזרחים חלות גם בסכסוך שאינו בין מדינות‪.‬‬
‫הרציונל הוא שכאשר מדובר בארגון טרור למשל לא ניתן להגדיר אותם כחיילים שיקבלו הגנות מיוחדות‪.‬‬
‫למשל במלחמה של ישראל מול החמאס אז כלפי האזרחים צריך לשמור להגן עליהם ולפעול לפי עיקרון‬
‫האבחנה‪.‬‬
‫השאלה היא מתי מוגדר שהסכסוך הוא כזה של מדינה מול ארגון טרור‪ ,‬כלומר מתי זה מוגדר מלחמה ואז‬
‫אפשר לפעול לפי דיני המלחמה‪.‬‬
‫כדי להגדיר שמדובר במלחמה צריך שיהיה סכסוך מובהק או עצימות גבוהה של אלימות (כגון כמות נפגעים‪,‬‬
‫משך הזמן‪ ,‬ארגון הצדדים)‬
‫בעצם אין הגדרה ברורה מתי זה נחשב מלחמה אך לצורך הגדרת המלחמה ישנם מבחני עזר‪.‬‬

‫המלחמה בטרור‬
‫במלחמה בטרור צריך לבחון מתי זה יחשב מלחמה‪ ,‬למשל האם מותר לפגוע בפעיל טרור שנמצא בביתו ולא‬
‫עסוק כרגע בפעולות טרור‪.‬‬
‫בדיני המלחמה אנו מבינים כיצד להגדיר לוחמים שאז מותר לנקוט בפועלות נגדם גם אם אינם פועלים ממש‬
‫בלחימה ומצד שני זה נותן להם לגיטימציה להילחם‪ ,‬אבל מול פעילי טרור לא רוצים לתת להם מעמד של‬
‫לוחמים‪.‬‬
‫בארה"ב הגידו לוחמי טרור בהגדרה חדשה של "לוחמים בלתי חוקיים" המשמעות של זה היא שאין להם‬
‫מעמד של לוחמים אבל גם אין להם מעמד של אזרחים (למשל הם לא יחשבו שבויי מלחמה)‬
‫בית המשפט בישראל לא קיבל את הגישה הזו של "לוחמים בלתי חוקיים" אבל הוא קובע שהם נחשבים‬
‫אזרחים שאבדו את ההגנה שלהם‪ .‬דבר זה נקבע בבג"ץ בעקבות הסיכולים הממוקדים‪.‬‬
‫השופט ברק בעצם נתן פרשנות מרחיבה לסעיף ‪ )3(51‬ולפיו "אזרחים ייהנו מן ההגנה המוענקת על פי סימן‬
‫זה אלא אם‪ ,‬ולמשך אותו הזמן בו הם נוטלים חלק ישיר בפעולות האיבה"‬
‫מבחינת התוצאה של פרשנות זו אין הבדל גדול בין הגישה האמריקאית לגישה הישראלית כי לפי שתי‬
‫הגישות מותר להרוג פעיל טרור‪ ,‬ההבדל הוא למשל כמו מה שקורה בגואנטנמו שהאמריקאים מענים פעילי‬
‫טרור ואילו בישראל אם הפעיל נתפס אין אפשרות לעשות לו כמו בגואנטנמו‪ .‬בנוסף ההבדל הוא בביקורת‬
‫השיפוטית לגבי סוגיות מלחמה‪.‬‬
‫ביקורת שיפוטית בסוגיות מלחמתיות‬
‫באופן כללי האם בכלל ישנה סמכות לבתי המשפט של המדינות להתערב בדיני מלחמה?‬
‫בארה"ב הגישה היא שברור הדבר שבתי המשפט לא מתערבים בהחלטות הקשורות למלחמה‪ ,‬בישראל בעבר‬
‫זה גם היה הפררוגטיבה הנהוגה שסוגיות הקשורות למלחמה מוחלטות רק על ידי הממשלה‪ .‬אבל בשנות‬
‫ה‪ 2000‬עם תחילת האינתיפאדה השנייה הגישו עתירה לבג"צ כנגד הסיכולים הממוקדים שהמדינה נהגה‪,‬‬
‫ואכן בית המשפט דחה את העתירה וקבע שהנושא לא שפיט‪ .‬אך לאחר שנתיים העניין שוב הוגש לבית‬
‫המשפט ואז קבעו השופטים שהנושא הוא שפיט וקבע קריטריונים מחמירים כדי שיהיה מותר סיכולים‬
‫ממוקדים‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪39‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫המשפט הפלילי הבינלאומי‬

‫המשפט הפלילי הבינלאומי הוא יחסית חריג בדין הבינלאומי וזאת משום שעד כה עסקנו בעניינים שבים‬
‫מדינות ואילו המשפט הבינלאומי מדבר על גוף היכול לשפוט בני אדם באופן אישי מכוח המשפט הבינלאומי‪.‬‬
‫לכן המשפט הבינלאומי עוסק רק במקרים חריגים‪.‬‬
‫המשפט הפלילי עוסק בארבע קטגוריות‬
‫‪ .1‬פשעי מלחמה‬
‫‪ .2‬פשעים נגד האנושות‬
‫‪ .3‬רצח עם‬
‫‪ .4‬פשע התוקפנות – הכוונה לאדם (ולא למדינה) שמבצע פשע תוקפנות‪ ,‬כגון שהוא מורה לחייליו‬
‫במדינה לעשות את התוקפנות‪.‬‬
‫על קטגוריות אלו ניתן להעמיד אדם לדין בדין פלילי‪.‬‬
‫מי כיול להעמיד לדין מכוח המשפט הבינלאומי‬
‫המוסדות שיכולים להעמיד לדין הם‪:‬‬
‫‪ -‬שיפוט אוניברסלי ע"י המדינות‬
‫‪ -‬בית משפט אד הוק‬
‫‪ -‬בתי משפט מעורבים‬
‫‪ -‬בית המשפט הפלילי הבינלאומי‬

‫שיפוט מכוח סמכות השיפוט האוניברסלית‬

‫כדי שהמדינות יוכלו לשפוט צריך שלמדינה השופטת יהיה קשר וזיקה לאירוע‪.‬‬
‫זיקה יכולה להיות או טריטוריאלית או פרסונלית‪ ,‬אך לרוב מדינות לא מעמידות לדין על אזרחים שלה‬
‫שעושים פשעי מלחמה כי זה דבר שמטלטל את החברה באותה מדינה ופעמים רבות אותם אנשים שסרחו‬
‫פעלו בשם המדינה ובשליחותה‪.‬‬
‫לכן קבעה הקהילה הבינלאומית את סמכות השיפוט האוניברסלית שמאפשרת למדינות להעמיד לדין אפילו‬
‫במקרים בהם אין להם זיקה וקשר למקרה‪.‬‬
‫כדי שדבר זה לא ינוצל לרעה ישנם הגבלות על העמדה לדין במקרה כזה‪ ,‬ישנם ‪ 3‬מגבלות עיקריות מוסכמות‬
‫המקובלות כמנהג‬
‫‪ .1‬העמדה לדין רק על הפשעים החמורים ביותר כמו פשעי מלחמה‬
‫‪ .2‬עקרון המשלימות – הזכות הראשונים להעמיד לדין היא לבית המשפט המקומי‪.‬‬
‫‪ .3‬עקרונות החסינות – עקרונות החסינות המקובלים במשפט הבינלאומי‬

‫כאשר המדינות שופטות הן יכולות לפעמים לשפוט בתוך המדינה על בסיס המשפט הבינלאומי כביכול בשם‬
‫הקהילה הבינלאומית‪ ,‬בפועל זה נעשה על ידי הדין המדינתי ולא על בסיס המאנה בלבד‪ ,‬הסמכות‬
‫האוניברסלית היא שאם בחוק הבינלאומי חייבת להיות זיקה לאירוע אבל יש בחוק המקומי אפשרות שלפוט‬
‫על אותה עבירה למשל בגין רצח עם אז המדינה תוכל לשפוט גם אין לה זיקה לאירוע‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪40‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫בית הדין הפלילי הבין לאומי (‪)ICC‬‬

‫בית המשפט זה הוקם מכוח אמנת רומא שנחקקה ב‪ ,1998‬באמנה זו נקבע שברגע ש‪ 60‬מדינות יאשררו את‬
‫האמנה בית המשפט יתחיל לפעול‪ ,‬בפועל בשנת ‪ 2002‬הגיעו ל‪ 60‬חתימות ואז בית המשפט החל לפעול‪ .‬בבית‬
‫הדין חברים כ‪ 120‬מדינות‪ .‬הסמכות שלו היא על כל המדינות החברות בו‪ .‬בניגוד לסמכות של בית משפט‬
‫מקומי האוניברסלית הכפופה לדין המקומי וממילא לא ניתן לשפוט מי שלמשל יש לו חסינות בבית הדין‬
‫הבינלאומי אין מושג של חסינות ושופטים בו גם ראשי מדינות וכדו'‪.‬‬
‫סמכות בית הדין‬
‫לבית הדין יש סמכות לדון באחד משלושה מקרים‬
‫‪ .1‬זיקה טריטוריאלית או פרסונלית לאחת מהמדינות החברות – כלומר הפשע בוצע בשטח של מדינה‬
‫חברה אן על ידי אזרח מהמדינות החברות‬
‫‪ .2‬מכוח הסכמה ‪ -‬גם כאשר המדינה הנשפטת לא חברה בבית הדין אבל היא נתנה הסכמה לבית הדין‬
‫לדון במקרה מסוים‪( .‬למשל אוקראינה שאיננה חברה אבל פנתה לבית המשפט בבקשה לדון כאשר‬
‫רוסיה פלשה לחצי האי קרים)‬
‫‪ .3‬כשמועצת הביטחון של האו"ם מקבלת החלטה ומפנה את המקרה לבית הדין לפי פרק ‪.7‬‬
‫המקרים בהם בית הדין שופט הוא ב‪ 4‬מקרים‬
‫‪ .1‬פשעי מלחמה‬
‫‪ .2‬פשעי תוקפנות‬
‫‪ .3‬פשעים נגד האנושות‬
‫‪ .4‬רצח עם‬
‫הסמכות של בית הדין כלפי מדינה החברה בו היא רק מהרגע שהמדינה הצטרפה וקדימה אבל לא ניתן‬
‫לשפוט מדינה על דברים שהיא עשתה בטרם היא הצטרפה כחברה לבית הדין‪.‬‬
‫אם המדינה נתנה הסכמה כשהיא הצטרפה לדון אותה גם רטרואקטיבית אז ניתן לדון אותה גם על דברים‬
‫שהיו קודם שהיא הצטרפה‪ .‬בכל מקרה בית הדין לא יכול לדון על דברים שקרו לפני יולי ‪ 2002‬שאז בית‬
‫הדין החל לפעול‪.‬‬
‫עקרון המשלימות‬
‫בסמכות השיפוט האוניברסלית היא משנית לסמכות המדינה שמופעלת רק אם המדינה לא מפעילה את‬
‫סמכותה‪ .‬גם סמכות בית הדין הבינלאומי היא סמכות משנית לסמכות המדינה ולכן אם המדינה פעלה כנגד‬
‫ההפרה אז לבית הדין הבינלאומי אין סמכות אבל אם המדינה עצמה לא הפעילה את סמכותה ודנה את‬
‫העבירה אז בית הדין הבינלאומי יפעל‪.‬‬
‫בית הדין הוא הקובע האם המדינה באמת התייחסה להפרה וטיפלה בה ולכן לא מספיק לעשות חקירה‬
‫כלשהי בתוך המדינה אלא זה צריך להיות חקירה רצינית וטפול משמעותי‪ .‬ועדיין יתכן שבית הדין יקבע‬
‫שהטיפול של המדינה לא מספק והוא מחליט לדון בו‪ .‬למשל במקרה של קניה שעשתה בדיקה פנימית ובית‬
‫הדין קבע שהבדיקה לא מספיק רצינית ודן במקרה‪ ,‬וכן בלוב שרצו להעמיד לדין את הבן של מועמר קדאפי‬
‫בתוך המדינה ובית הדין הבינלאומי קבע שמערכת המשפט הפנימית של לוב לא מספיק חזקה כדי להעמיד‬
‫לדין שליט שכזה ולכן הוא דן אותו‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪41‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫עקרון החומרה‬
‫כדי שבית הדין ידון בעניין צריך שחומרת העניין תהיה מספיק חמורה כך נקבע בסעיף ‪ .)b()1(17‬כלומר לא‬
‫כל הפרה של הדין הבינלאומי בית הדין יעמיד לדין‪( .‬רק כעשרים אנשים עד היום הועמדו לדין בבית הדין‬
‫ומי שהורשע זה רק כאשר מדובר היה על מעשים חמורים של פגיעה מכוונת באזרחים)‬
‫למרות שכ‪ 120‬מדינות חתמו ואשררו את ההצטרפות לבית הדין רוב המעצמות הגדולות וביניהן ארה"ב‪,‬‬
‫רוסיה‪ ,‬סין צרפת וכן ישראל לא הצטרפו לבית הדין‪.‬‬
‫פרישה מבית הדין (אמנת רומא)‬
‫לפי אמנת רומא ניתן לפרוש ממנה אבל רק בהתרעה של שנה מראש‪ ,‬למשל הפיליפינים שהיו חברים באמנה‬
‫משנת ‪ 2011‬לא רצו בשלב כלשהו שיבדקו את המלחמה שלהם בכנופיות הסמים שהתרבו והם נלחמו בהם‬
‫בצורה לא חוקית ובבית הדין רצו לחקור אותו על פשעים נגד האנושות ולכן בשנת ‪ 2018‬הם הודיעו על פרישה‬
‫מבית הדין שאכן נכנסה לתוקף בשנת ‪.2019‬‬
‫במקרה של פרישה מבית הדין לבית הדין עדיין ישנה סמכות לחקור ולדון את המדינה שפרשה אבל רק על‬
‫דברים שנעשו עד למועד הפרישה‪.‬‬

‫מעמדם המשפטי הבינלאומי של שטחי יהודה ושומרון‬

‫רקע היסטורי ‪ -‬היחס של המשפט הבינלאומי לגבי שטחי הארץ מתחיל בהצהרת בלפור‪ ,‬עד לפני כ‪ 100‬שנים‬
‫גבולות המדינות השתנו אך אז בערך התחילו להתקבע הגבולות והגיעו להנבה שלא לגיטימי לכבוש שטחים‬
‫של מדינות אחרות‪ .‬כאשר העות'מאניים סיימו את שלטונם בארץ לאחר ‪ 400‬שנה התחילה תקופת המנדט‬
‫הבריטי‪ ,‬הבריטים קבלו את המנדט לאחר הצהרת בלפור שקבעה שיש להקים בית לאומי לעם היהודי‬
‫ולצורך כך קיבלו הבריטים את המנדט על הארץ כאשר ניתנה להצהרה תוקף משפטי בוועידת סן רמו (ועידת‬
‫המדינות שנצחו במלחמת העולם הראשונה) שקיבלה את ההחלטה לתת את המנדט לבריטים כדי שתוקם‬
‫בסוף מדינה ליהודים‪ .‬בנוסף החלטה זו קיבלה את אישור חבר הלאומים‪.‬‬
‫כאשר הוקם האו"ם (שהחליף את חבר הלאומים) ב‪ 1945‬נקבע שההחלטות של חבר הלאומים בקשר‬
‫למנדטים על שלטון במדינות יקבלו רציפות ויקבלו תוקף מחדש‪ .‬כלומר גם ההחלטה על המנדט של הבריטים‬
‫כדי להקים בית לאומי לעם היהודי‪( .‬בהחלטה המקורית בוועידת סן רמו המנדט הבריטי היה על כל שטחי‬
‫ארץ ישראל כולל יהודה ושומרון ועזה וכולל אפילו את שטחה של מדינת ירדן אך הבריטים החליטו לגרוע‬
‫את ירדן מהמנדט)‬
‫בשנת ‪ 1947‬הבריטים הודיעו על כך שבכוונתם לסיים את השלטון הבריטי בישראל‪ ,‬הערבים התחילו‬
‫במלחמה ובשנת ‪ 1948‬הבריטים סיימו בפועל את המנדט שלהם בארץ ישראל ובן גוריון הכריז על הקמת‬
‫מדינת ישראל‪ ,‬אז פרצה מלחמת השחרור שבה מדינת ישראל ניצחה‪.‬‬
‫ב‪ 1949‬בהסכמי שביתת הנשק (הסכמי רודוס) הוחלט על מה שנקרא הקו הירוק‪ ,‬בהסכם זה סוכם שהקו‬
‫הירוק אינו גבול‪ ,‬בנוסף נקבע שהצדדים מסכימים שההסכם אינו מהווה ויתור על טענה כלשהי בעניין‬
‫השטח‪.‬‬
‫בשנת ‪ 1950‬ירדן שתפסה את שטחי יהודה ושמרון במלחמת השחרור החליטה לספח באופן לא חוקי את‬
‫שטחי יהודה ושמרון אך מדינות העולם לא הכירו בסיפוח זה‪.‬‬
‫בשנת ‪ 1967‬במלחמת ששת הימים ישראל תפסה חזרה את שטחי יהודה ושומרון אך החליט לא להחיל את‬
‫הדין הישראלי על שטחים אלו‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪42‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫בשנת ‪ 1968‬הודיעה ממלכת ירדן שהיא מחליטה על ניתוק הקשרים המשפטיים והמנהליים על שטחי יהודה‬
‫ושומרון‪.‬‬
‫בשנת ‪ 1994‬נערך הסכם שלום עם ירדן‪ .‬ואח"כ נעשו הסכמי אוסלו‪.‬‬

‫בעצם על שטחי יהודה ושומרון יש ‪ 2‬טוענים לכתר וכן לגבי המעמד של שטחים אלו‪.‬‬
‫טענת הערבים היא שהחלטת החלוקה באום ב‪ 1947‬קבעה שבטח מדינת ישראל יקומו ‪ 2‬מדינות‪ ,‬אך הבעיה‬
‫היא שלהחלטה זו אין תוקף ככלל ההחלטות של מועצת האו"ם‪ ,‬ולמרות שלמועצת הביטחון של האו"ם‬
‫שהיא מחייבת ישנה המלצה לפעול למימוש החלטת האו"ם אך מועצת הביטחון של האו"ם לא פועלת בעניין‪.‬‬
‫בעצם שטחי יהודה ושומרון לפי המנדט הבריטי אמורים להיות שטחי מדינת ישראל ובשונה למשל משטחי‬
‫רמת הגולן שבהם מבחינה משפטית לישראל יש הרבה פחות כוח מבחינה בינלאומית‪.‬‬
‫הפלסטינאים טוענים בנוסף שיש להם זכות להגדרה עצמית וזה שטחי המדינה שלהם‪ .‬המשפטנים בעולם‬
‫תופסים את שטחי יהודה ושומרון הם שהם שטחים כבושים כי הם נתפסו מירדן בעימות מזויין תוך כדי‬
‫מלחמה ובנוסף ישראל לא החילה עליהם ריבונות כך שהיא לא רואה את עצמה כריבון בשטח‪.‬‬
‫הבעיה בטענות אלו הם שלכאורה אין הבדל בין שטחי ‪ 1949‬שנקבעו בהסכמי רודוס לבין שטחי ‪ 1967‬כלומר‬
‫אין הבדל בין שטחים אחרים שנתפסו ב‪ 49‬לשטחים שנתפסו ב‪.67‬‬
‫בנוסף מכיוון ששטחי יהודה ושומרון נתפסו מהירדנים שבעצם זה לא היה שטחים שלהם א"כ זה לא דומה‬
‫לשטחים כבושים קלאסים שנתפסו ממדינה שהשטח שייך להם‪.‬‬
‫גם אם נגיד שזה שטחים ירדנים ב‪ 1968‬הירדנים ויתרו על שטחים אלו‪ ,‬ובנוסף ב‪ 1994‬נחתם הסכם שלום‬
‫עם ירדן וא"כ דיני הכיבוש שהם חלק מדיני המלחמה לא יכול להיות אחרי שנחתם הסכם שלום‪.‬‬
‫לישראל בנוסף יש טענות חזקות על שטחים אלו‪ .‬א‪ .‬השטחים האלו נועדו להיות חלק מארץ ישראל לפי‬
‫ועידת סן רמו והצהרת בלפור‪ .‬ב‪ .‬כל חלוקות הגבולות בין המדינות נקבעו לפי עיקרון ‪Uti Possidetis‬‬
‫‪ juris‬שאומר שלא פותחים נידון על הגבולות אלא הם נשארים לפי מה שהיה‪ ,‬למשל כשברית המועצות‬
‫התפרקה הגבולות בין המדינות שהרכיבו אותה נשארו כפי שהיו‪ .‬כמו"כ הגבול עם מצרים נקבע לפי עקרון‬
‫זה וכן הגבול בין ישראל ללבנון‪ .‬א"כ הבול עם ירדן היה מאז ומעולם רק גבול אחד ולכן צריך שזה ימשיך‬
‫ככה‪.‬‬
‫הבעיה הגדולה היא שישראל לא החילה את הריבונות על יהודה ושומרון כמו שהיא החילה על מזרח‬
‫ירושלים‪ .‬אך מכיוון שהיא לא החילה את הריבונות ורק החילה עליהם את דיני הכיבוש לכן זה נותן גושפנקא‬
‫לטוענים שישראל בעצם לא מכירה בשטח זה כשטח המדינה‪.‬‬
‫על הטענה שיש לפלסטינאים זכות להגדרה עצמית שלפיה או שמגיע להם את שטחי המדינה או לתת להם‬
‫אפשרות להקים מדינה‪.‬‬

‫דיני הסגרה‬
‫דיני ההסגרה באו לענות על בעיה שבגלל שקל לעבור בין המדינות הפושעים מנצלים זאת כך שפושעים למשל‬
‫מישראל בורחים למדינות אחרות כדי לא לעמוד בדין ומנגד פושעים ממדינות אחרות באים לישראל‪ .‬הפתרון‬
‫לבעיות אלו הם דיני ההסגרה‪.‬‬
‫דיני ההסגרה בכל מדינה ישנם הליכים פנימיים לטיפול בדינים אלו‪ .‬כך שלמשל בישראל לא מיד מעלים‬
‫פושע שהגיע מחו"ל ושולחים אותו למדינה שלו אלא יש הליך מסודר‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪43‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫הליך ההסגרה בישראל נעשה כך שכאשר מגיעה בקשה להסגרה למדינת ישראל היא מגיעה לשר המשפטים‪,‬‬
‫שר המשפטים צריך לפנות לבית המשפט המחוזי בירושלים ולבקש להכריז על הפושע המבוקש להסגרה כעל‬
‫בר הסגרה‪.‬‬
‫בית המשפט צריך לבדוק שהמקרה עומד בתנאים שנקבעו בחוק הסגרה וכן שהמקרה לא עומד בסייגים‬
‫שנקבעו בחוק לגבי הסגרה‪ .‬אם אכן המקרה עומד בכל התנאים להסגרה ולא מתקיימים כלפיו סייגים אז‬
‫בית המשפט מכריז על הפושע כבר הסגרה‪ .‬לאחר שהחלטה זו הופכת לחלוטה (כי הערעור נדחה או שלא‬
‫הוגש ערעור) אז התיק עובר לשר המשפטים שיכול לתת צו להסגרה ואז הפושע אמור להיות מוסגר תוך ‪60‬‬
‫ימים למדינה שבקשה את הסגרתו‪.‬‬
‫התנאים והסייגים להסגרה‬
‫התנאים אותם בודק את בית המשפט מנויים בחוק ההסגרה‪.‬‬
‫‪ .1‬הסכם – צריך שיהיה הסכם בין המדינות‪ ,‬ההסכם יכול להיות או אמנה רב לאומית‪/‬מולטילטרלית‬
‫כלומר אמנה שהרבה מדינות חתומות עליה‪ ,‬או הסכם בילטראלי רק בים שני המדינות‪ .‬יכול להיות‬
‫גם הסכם אד‪-‬הוק כלומר הסכם ספציפי לגבי עניין‪/‬אדם מסוים‪.‬‬
‫‪ .2‬הדדיות – צריך שתהיה הדדיות בין המדינות שכל מדינה מתחייבת להסגיר למדינה השנייה במקרה‬
‫הצורך‪.‬‬
‫‪ .3‬עבירת הסגרה – צריך שהעבירה תהיה מוגדרת עבירת הסגרה וכפי שמוגדר בסעיף ‪2‬א לחוק‬
‫שמדובר בעבריה שאם היא הייתה נעברת בישראל העונש עליה היה לפחות שנת מאסר אחת‪ .‬אבל‬
‫אם העונש בארץ הוא פחות משנת מאסר או שזה לא נחשב עבירה אז ישראל לא תקיים הסגרה‬
‫במקרה כזה‪.‬‬
‫אם אכן המקרה עומד בכל התנאים יש לבדוק את הסייגים‬
‫הסייגים להסגרה‬
‫עבירות פוליטיות – עבירות כאלו נתפסות כעבירות נגד השלטון והרציונל הוא שמדינה אחת לא רוצה‬
‫להתערב בעניינים פוליטיים של מדינה אחרת ולכן זה מהווה סייג להסגרה‬
‫עבירות בעלות אופי צבאי – עבירות שנעברות על ידי חיילים למשל בניגוד לדיני הביטחון אז לא ניתן להסגיר‬
‫על עבירה כזו זה מהווה סייג וגם פה הרציונל הוא שנושא השירות הצבאי הוא ביטוי לזיקה פוליטית שמהווה‬
‫עניין פנימי למדינה‪.‬‬
‫סייג הסיכון הכפול – סייג זה קובע שכפי שבתוך המדינה לא יכולים להעמיד לדין אדם פעמיים על אותה‬
‫עבירה אז גם לגבי הסגרה אם אדם נשפט בישראל או שישב בכלא הישראלי על העבירה הזו אז לפי עקרון‬
‫הסיכון הכפול המדינה לא יכולה להסגיר אותו למדינה אחרת על עבירות אלו‪ .‬אך זה רק אם הוא נשפט או‬
‫י שב בכלא בישראל אבל אם הוא נשפט בחו"ל והגיע לישראל ומדינה אחרת מבקשת את ההסגרה שלו‬
‫ישראל יכולה להסגיר אותו‪.‬‬
‫סייג הייחודיות – כאשר מדינה מסגירה למדינה אחרת אדם היא מפרטת מדוע היא הסגירה אותו אוז‬
‫באותה מדינת הסגרה ניתן להעמיד אותו לדין אך ורק על אותם עבירות שבגינן הוא הוסגר‪.‬‬

‫כיום ההסדר לגבי הסגרה הוא שאם מדובר באזרח ישראלי והעבירה בוצעה בישראל אז ישראל לא תסכים‬
‫להסגרה אלא א"כ המדינה שאליה הוא מוסגר מתחייבת שביצוע העונש בפועל יתקיים בישראל ולא במדינה‬
‫המוסגרת‪.‬‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪44‬‬
 ‫עו"ד דוד ברלינר‬ ‫משפט בינלאומי פומבי‬ ‫בס"ד‬

‫בהצלחה !!!!‬

‫ק‪.‬ש‪©.‬‬ ‫‪45‬‬