TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT QUỐC TẾ

LỚP LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 44
---🙞🕮🙜---

BÀI BIỆN HỘ TÌNH HUỐNG

BỊ ĐƠN BITUNAM

NHÓM: 11
MÔN: LUẬT WTO VỀ THƯƠNG MẠI DỊCH VỤ
GIẢNG VIÊN: ThS. Phạm Thị Hiền
NĂM HỌC: 2021 - 2022

DANH SÁCH THÀNH VIÊN

STT Họ và tên MSSV Lớp Ghi chú
1 Hà Tiến Vinh 1953801090125 TMQT44.2 Nhóm trưởng
2 Hoàng Tường Thảo Anh 1953801090007 TMQT44.1
3 Đặng Nguyên Phúc 1953801090080 TMQT44.2
4 Nguyễn Thị Hồng Phúc 1953801090081 TMQT44.2
5 Lý Nhân Tâm 1953801090091 TMQT44.2
6 Trịnh Phương Thảo 1953801090098 TMQT44.2
7 Hoàng Thanh Trâm 1953801090108 TMQT44.2
8 Nguyễn Lê Bảo Trân 1953801090113 TMQT44.2
9 Nguyễn Thị Thu Uyên 1953801090120 TMQT44.2
10 Phan Huy Chấn Vỹ 1953801090130 TMQT44.2
 Mục lục
TÓM TẮT TÌNH HUỐNG 1
BIỆN HỘ CỦA BỊ ĐƠN 1
LUẬN ĐIỂM 1: CÁC YÊU CẦU ĐẶT RA BỞI CƠ QUAN HÀNH CHÍNH BITUNAM ĐỐI VỚI DỰ ÁN
ĐẦU TƯ CỦA SWT GROUP LÀ PHÙ HỢP VỚI GATS 1
Yêu cầu (i) về thực hiện bài kiểm tra nhu cầu kinh tế (ENT) 2
Yêu cầu (ii) phải đảm bảo mức vốn tối thiểu là 50 triệu USD 3
LUẬN ĐIỂM 2: YÊU CẦU ĐẶT RA BỞI CƠ QUAN HÀNH CHÍNH BITUNAM NẾU KHÔNG PHÙ
HỢP VỚI GATS CŨNG KHÔNG THỂ BỊ COI LÀ CĂN CỨ CHỨNG MINH QUY ĐỊNH, CHÍNH SÁCH
CỦA BITUNAM VI PHẠM GATS MÀ CHỈ THỂ HIỆN SAI LẦM ĐƠN LẺ CỦA CƠ QUAN HÀNH
CHÍNH BITUNAM. 3
Yêu cầu (iii) về việc phải lập kế hoạch tuyển dụng đảm bảo bảo sau 5 năm thành lập SWT
Bitunam Inc. sẽ có đội ngũ quản lý với 70% là người bản địa 3
Yêu cầu (iv) về việc phải thành lập công ty liên doanh với một công ty trong nước của
Bitunam, trong đó SWT Group không được nắm hơn 49% vốn 4
LUẬN ĐIỂM 3: VIỆC BỊ ĐƠN TỪ CHỐI CHO DỰ ÁN ĐẦU TƯ CỦA SWT GROUP HƯỞNG
NHỮNG ĐÃI NGỘ NHƯ DỰ ÁN ĐẦU TƯ CỦA FK-SALES LÀ PHÙ HỢP VỚI GATS. 5
KẾT LUẬN 5
 TÓM TẮT TÌNH HUỐNG

1. SWT Group là một công ty có quốc tịch Asmeric chuyên về buôn bán hóa chất. Tháng
10/2009, SWT đã đăng ký thành lập công ty SWT Bitunam Inc. tại Bitunam (100% vốn
đầu tư của SWT). Công ty này dự định thành lập 4 cơ sở phân phối tại bốn thành phố
công nghiệp lớn nhất của Bitunam.
2. Cơ quan hành chính của Bitunam dựa theo quy định của GATS, Biểu cam kết và các quy
định trong nước đưa ra 4 yêu cầu đối với dự án đầu tư của SWT Group:
(i) Yêu cầu thực hiện bài kiểm tra nhu cầu kinh tế (ENT);
(ii) Yêu cầu phải đảm bảo mức vốn tối thiểu là 50 triệu USD;
(iii) Yêu cầu phải lập kế hoạch tuyển dụng đảm bảo bảo sau 5 năm thành lập, SWT
Bitunam Inc. sẽ có đội ngũ quản lý với 70% là người bản địa;
(iv) Yêu cầu thành lập công ty liên doanh với một công ty trong nước của Bitunam,
trong đó SWT Group không được nắm hơn 49% vốn.
3. Đến tận tháng 12/1/2010, SWT vẫn không thể hoàn thành các điều kiện đã nêu. Do đó,
cơ quan hành chính của Bitunam đã từ chối cấp phép cho dự án đầu tư của SWT.
4. Dưới sự yêu cầu của SWT, Chính phủ Asmeric đã can thiệp và khởi kiện Bitunam ra
WTO.

BIỆN HỘ CỦA BỊ ĐƠN

5. Bị đơn đề nghị Ban hội thẩm từ chối toàn bộ các cáo buộc mà phía Nguyên đơn đưa ra.
Đồng thời chấp thuận rằng các chính sách và quy định của Bitunam là phù hợp với
GATS.
6. Để chứng minh cho yêu cầu trên, Bị đơn có 3 luận điểm:
- Các yêu cầu đặt ra bởi cơ quan hành chính Bitunam đối với dự án đầu tư của SWT
Group là phù hợp với GATS;
- Yêu cầu đặt ra bởi cơ quan hành chính Bitunam nếu không phù hợp với GATS cũng
không thể bị coi là căn cứ chứng minh quy định, chính sách của Bitunam vi phạm GATS
mà chỉ thể hiện sai lầm đơn lẻ của cơ quan hành chính Bitunam; và
- Việc Bị đơn từ chối cho dự án đầu tư của SWT Group hưởng những đãi ngộ tương tự
với dự án đầu tư của FK-Sales là phù hợp với GATS.

1
LUẬN ĐIỂM 1: CÁC YÊU CẦU ĐẶT RA BỞI CƠ QUAN HÀNH CHÍNH BITUNAM ĐỐI VỚI DỰ ÁN
ĐẦU TƯ CỦA SWT GROUP LÀ PHÙ HỢP VỚI GATS

7. Hai yêu cầu mà cơ quan hành chính Bitunam đặt ra cho dự án đầu tư của SWT Group
phù hợp hoàn toàn với GATS, đó là: (i) Yêu cầu thực hiện bài kiểm tra nhu cầu kinh tế
(ENT) và; (ii) Yêu cầu phải đảm bảo mức vốn tối thiểu là 50 triệu USD. Sự phù hợp của
hai yêu cầu này với GATS sẽ được thể hiện qua pháp luật được áp dụng và việc áp dụng
pháp luật phù hợp với GATS.

Yêu cầu (i) về thực hiện bài kiểm tra nhu cầu kinh tế (ENT)

8. Thứ nhất, về sự phù hợp của pháp luật áp dụng, cơ quan hành chính Bitunam đưa ra
yêu cầu này căn cứ vào Biểu cam kết dịch vụ của Bitunam trong ngành dịch vụ phân
phối. Cụ thể, Bị đơn đã cam kết rằng: “Việc thành lập các cơ sở bán lẻ thứ 2 trở lên phải
tuân thủ ENT”1 nên tuân theo những gì Bị đơn đã cam kết, việc yêu cầu SWT Group
thực hiện ENT đối với các cơ sở bán lẻ thứ 2 trở lên là phù hợp với quy định của GATS. 2
9. Thứ hai, về sự phù hợp trong áp dụng pháp luật, dự án đầu tư của SWT đã đáp ứng 3
yếu tố để Bị đơn yêu cầu áp dụng ENT: (a) SWT Group là một nhà đầu tư đến từ
Asmeric – một thành viên của WTO mà Bị đơn không có bất kỳ thỏa thuận, hiệp định
khu vực thương mại tự do nào; (b) Mô hình kinh doanh siêu thị của SWT là mô hình
phân phối bán lẻ; và (c) Dự án của SWT bao gồm đến 4 cơ sở phân phối.
10. Trong đó, yêu cầu (a) và (c)3 đã được đáp ứng dưới tư cách là sự thật khách quan, và
nếu như Nguyên đơn không đồng ý thì Nguyên đơn có trách nhiệm chứng minh cho
những nhận định của mình.
11. Đối với yêu cầu (b), chính bản thân SWT Group cũng đồng thuận với việc cơ quan hành
chính xác định mô hình kinh doanh siêu thị của mình là phân phối bán lẻ, thể hiện ở
việc họ không có động thái phản đối trước sự xác định này. Đồng thời, khi chính thức bị
cơ quan hành chính từ chối cấp phép dự án đầu tư dưới mô hình được xác định là phân
phối bán lẻ, SWT Group đã không tìm đến bất kỳ hệ thống công lý nào của Bị đơn để
khiếu nại nhằm đảo ngược quyết định vì xác định sai ngành dịch vụ. Thay vào đó, SWT
Group nhờ đến quốc gia của mình là Asmeric, khởi kiện lên hệ thống GQTC của WTO.
Lưu ý, DSB không có quyền thay đổi một quyết định hành chính được đưa ra trong
quốc gia, họ chỉ có quyền yêu cầu quốc gia thay đổi chính sách phù hợp với nghĩa vụ

1 Phần 3 cột Hạn chế đối với Đãi ngộ quốc gia tại Phần “Dịch vụ phân phối”
2 Khoản 1 Điều XVII GATS
3 Đoạn 2 của Bài tập tình huống
 của quốc gia đó phát sinh từ các hiệp định WTO 4. Như vậy, có thể thấy rằng thực chất
SWT Group đã đồng thuận với việc cơ quan hành chính của Bị đơn xác định mô hình dự
án đầu tư của họ là phân phối bán lẻ. Vấn đề mà SWT Group không đồng thuận là
những chính sách được áp dụng lên dự án đầu tư của họ dưới mô hình phân phối bán
lẻ và cho rằng đó là trái với quy định tại GATS.
12. Qua tất đó, Bị đơn khẳng định yêu cầu (i): yêu cầu thực hiện bài kiểm tra nhu cầu kinh
tế (ENT) phù hợp với các quy định của GATS.

Yêu cầu (ii) phải đảm bảo mức vốn tối thiểu là 50 triệu USD

13. Thứ nhất, về sự phù hợp của pháp luật áp dụng, cơ quan hành chính Bitunam đưa ra
yêu cầu này dựa trên việc đối xử quốc gia trong lĩnh vực dịch vụ sẽ “tùy thuộc vào các
điều kiện và tiêu chuẩn được quy định trong Danh mục cam kết” 5. Trong trường hợp
này, xem xét Biểu cam kết dịch vụ, Bị đơn đã cam kết rằng “Không hạn chế, ngoại trừ:
các doanh nghiệp nước ngoài cung cấp dịch vụ bán lẻ sẽ phải bảo đảm mức vốn tối
thiểu không dưới 50 triệu đô-la Mỹ”6. Như vậy có thể khẳng định, việc Bị đơn có chính
sách yêu cầu các nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực bán lẻ đảm bảo mức vốn tối
thiểu 50 triệu USD là phù hợp với các quy định tại GATS về mặt pháp luật.
14. Thứ hai, về sự phù hợp trong áp dụng pháp luật, trong trường hợp dự án đầu tư của
SWT, 2 yếu tố để yêu cầu về vốn có thể được đưa ra đã được đáp ứng: (a) SWT Group
là một nhà đầu tư đến từ Asmeric – một thành viên của WTO mà Bị đơn không có bất
kỳ thỏa thuận, hiệp định khu vực thương mại tự do nào; (b) Mô hình kinh doanh siêu
thị của SWT là mô hình phân phối bán lẻ.
15. Với việc cả 2 yêu cầu (a) và (b) đã được chứng minh ở phần trên, có căn cứ để Bị đơn
khẳng định việc yêu cầu SWT đảm bảo có mức vốn tối thiểu không dưới 50 triệu USD là
phù hợp với quy định của GATS.

LUẬN ĐIỂM 2: YÊU CẦU ĐẶT RA BỞI CƠ QUAN HÀNH CHÍNH BITUNAM NẾU KHÔNG PHÙ
HỢP VỚI GATS CŨNG KHÔNG THỂ BỊ COI LÀ CĂN CỨ CHỨNG MINH QUY ĐỊNH, CHÍNH SÁCH
CỦA BITUNAM VI PHẠM GATS MÀ CHỈ THỂ HIỆN SAI LẦM ĐƠN LẺ CỦA CƠ QUAN HÀNH
CHÍNH BITUNAM.

18. Cụ thể, đã có sự sai lầm trong việc áp dụng pháp luật của các cơ quan hành chính
Bitunam đối với hai yêu cầu: (iii) Yêu cầu phải lập kế hoạch tuyển dụng đảm bảo bảo

4 Nguyên tắc về quyền tài phán của một quốc gia có chủ quyền.
5 Khoản 1 Điều XVII GATS
6 Phần 3 cột Hạn chế đối với Đãi ngộ quốc gia tại Phần “Dịch vụ phân phối”
 sau 5 năm thành lập, SWT Bitunam Inc. sẽ có đội ngũ quản lý với 70% là người bản địa
và; (iv) Yêu cầu thành lập công ty liên doanh với một công ty trong nước của Bitunam,
trong đó SWT Group không được nắm hơn 49% vốn;

Yêu cầu (iii) về việc phải lập kế hoạch tuyển dụng đảm bảo bảo sau 5 năm thành lập SWT
Bitunam Inc. sẽ có đội ngũ quản lý với 70% là người bản địa

19. Đối với yêu cầu này, cơ quan hành chính Bitunam đã nhầm lẫn một số quy định trong
Đạo luật lao động 1998. Theo Đạo luật lao động 1998, các doanh nghiệp có vốn đầu tư
nước ngoài cần đảm bảo sử dụng ít nhất 70% lao động là người Bitunam. Ở đây, có thể
hiểu người lao động bao gồm các đối tượng nhà quản lý, chuyên gia và những người
lao động không có chức năng quản lý khác. Còn cơ quan quản lý đã đánh đồng khái
niệm “người lao động” với khái niệm “nhà quản lý, giám đốc điều hành và chuyên gia”.
Đây là rõ ràng là sự hiểu lầm của các cơ quan hành chính về quy định của Bị đơn.
20. Sự hiểu lầm đó chính là nguyên nhân dẫn đến cơ quan hành chính này đã đưa ra một
yêu cầu không phù hợp với những gì Bitunam đã cam kết trong biểu cam kết của mình.
Tuy nhiên, đây là một sai lầm đơn lẻ và do đó nó không đại diện cho chính sách, quy
định của Bitunam. Yêu cầu (iii) không phải là một quyết định cuối cùng và đáng ra đã có
thể được điều chỉnh lại cho phù hợp hơn nếu SWT Group có bất kỳ động thái khiếu nại
nào. Chính việc không có bất kỳ hành động phản đối nào của SWT Group đã khiến cho
yêu cầu sai lầm này trở thành một trong những căn cứ của quyết định từ chối tiếp nhận
đầu tư của Bitunam, không phải là do các biện pháp hạn chế thị trường mà Bị đơn áp
đặt.
21. Trên thực tế, nếu xem xét với những cam kết trong Biểu cam kết của Bị đơn thì những
quy định tại Đạo luật lao động 1998 vẫn rất phù hợp, khi cam kết trong Biểu cam kết
dịch vụ của Bị đơn chỉ yêu cầu các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải có tối
thiểu 50% nhà quản lý, giám đốc và chuyên gia người bản địa, chưa cam kết đối với
những người lao động bình thường khác và do đó, hạn mức 70% tổng lao động trong
doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải là người bản địa của Đạo luật lao động
1998 hoàn toàn phù hợp với quy định của GATS.

Yêu cầu (iv) về việc phải thành lập công ty liên doanh với một công ty trong nước của
Bitunam, trong đó SWT Group không được nắm hơn 49% vốn

22. Đối với yêu cầu này, cơ quan hành chính của Bitunam cũng đã có sự sai lầm trong việc
áp dụng pháp luật khi dựa trên Luật đầu tư Bitunam 2005 để điều chỉnh vấn đề này. Cụ
thể, do những quy định của Luật đầu tư Bitunam 2005 trái ngược với những gì Bị đơn
 đã cam kết trong biểu cam kết dịch vụ của mình, cơ quan hành chính chỉ nên áp dụng
Luật đầu tư Bitunam 2005 đối với những nhà đầu tư không có quốc tịch là thành viên
WTO. Việc áp dụng luật này lên SWT Group, một nhà đầu tư có quốc tịch là nước thành
viên WTO là sai lầm. Đáng lẽ cơ quan hành chính đưa ra yêu cầu (iv) nên xem xét đúng
quốc tịch của SWT Group và dựa vào đó đưa ra một yêu cầu thích hợp hơn với Biểu
cam kết dịch vụ của Bitunam.
23. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa rằng Bị đơn đã có chính sách, quy định không phù
hợp với GATS, mà nó chỉ có nghĩa rằng đã có sai sót trong việc áp dụng pháp luật của cơ
quan hành chính Bitunam. Sai sót này là đơn lẻ và không phải là quyết định cuối cùng,
hoàn toàn có thể bị thay đổi phù hợp hơn với GATS nếu như nó bị khiếu nại tại bất kỳ
hệ thống công lý nào của Bitunam. Việc SWT Group không tìm đến hệ thống công lý của
Bitunam để điều chỉnh yêu cầu này phù hợp hơn với những quy định của GATS đã góp
phần dẫn tới quyết định từ chối đầu tư của Bitunam, không phải là do Bị đơn đã có quy
định, chính sách vi phạm GATS.
24. Do đó, Bị đơn khẳng định lại rằng các yêu cầu đặt ra bởi cơ quan hành chính Bitunam
nếu không phù hợp với GATS, cũng không thể là căn cứ cho việc quy định, chính sách
của Bitunam vi phạm GATS mà chỉ thể hiện sai lầm đơn lẻ của cơ quan hành chính
Bitunam.

LUẬN ĐIỂM 3: VIỆC BỊ ĐƠN TỪ CHỐI CHO DỰ ÁN ĐẦU TƯ CỦA SWT GROUP HƯỞNG
NHỮNG ĐÃI NGỘ NHƯ DỰ ÁN ĐẦU TƯ CỦA FK-SALES LÀ PHÙ HỢP VỚI GATS.

24. Việc Bị đơn từ chối yêu cầu được hưởng các đãi ngộ như FK-Sales của SWT Group cũng
không cấu thành một sự vi phạm GATS. Bởi lẽ, giữa Bị đơn và Jipon (quốc gia mà FK-
Sales mang quốc tịch) đã có sự tồn tại của hiệp định khu vực thương mại tự do từ năm
20087. Hiệp định đó chính là nguyên nhân FK-Sales được hưởng những ưu đãi vượt trội
hơn so với SWT Group.
25. Hiệp định tự do hóa thương mại không được coi là một vi phạm nguyên tắc MFN của
GATS theo Điều 5 GATS. Do đó, việc Bị đơn cho dự án đầu tư của FK-Sales hưởng một
số ưu đãi vượt trội hơn dự án đầu tư của SWT Group không tạo nên sự vi phạm về
GATS.

7 Footnote số 3 của Bài tập tình huống

 KẾT LUẬN

26. Tựu trung lại, chính sách, quy định của Bị đơn là hợp lý, phù hợp với quy định của
GATS, thể hiện qua 3 luận điểm đã chứng minh:
- Các yêu cầu đặt ra bởi cơ quan hành chính Bitunam đối với dự án đầu tư của SWT
Group là phù hợp với GATS;
- Yêu cầu đặt ra bởi cơ quan hành chính Bitunam nếu không phù hợp với GATS cũng
không thể bị coi là căn cứ chứng minh quy định, chính sách của Bitunam vi phạm GATS
mà chỉ thể hiện sai lầm đơn lẻ của cơ quan hành chính Bitunam; và
- Việc Bị đơn từ chối cho dự án đầu tư của SWT Group hưởng những đãi ngộ tương tự
với dự án đầu tư của FK-Sales là phù hợp với GATS.
Bị đơn kính mong Ban hội thẩm do đó sẽ từ chối toàn bộ các cáo buộc mà phía Nguyên đơn
đưa ra. Đồng thời chấp thuận rằng các chính sách và quy định của Bitunam là phù hợp với
GATS.