‫מחברת בחינה – משפט בינלאומי פומבי‬

‫מצגת מס' ‪ :1‬הגדרת המשפט הבינלאומי ותפקידו בקהילה הבינלאומית‬

‫נושאים לדיון‪:‬‬

‫מהו המשפט הבינלאומי?‬ ‫‪.I‬‬

‫‪ .II‬ההתפתחות ההיסטורית של המשפט הבינלאומי‬

‫‪ .III‬משפט בינלאומי – משפט או פוליטיקה?‬

‫‪ .IV‬מדוע מדינות מצייתות?‬

‫‪ .I‬מהו המשפט הבינלאומי?‬

‫* מערכת של כללים שמסדירים יחסים בין מדינות ‪ -‬מגדירים מהן הזכויות והחובות של מדינות ביחסיהן זו עם זו‪.‬‬

‫* הכללים הללו נקבעים בעיקר על ידי המדינות עצמן‪ ,‬בראש ובראשונה באמצעות כריתת הסכמים בינלאומיים (אמנות)‪.‬‬

‫* משפט בינלאומי לעומת משפט מדינתי (היעדרו של מודל שלוש הרשויות)‪.‬‬

‫במישור הבינלאומי כל מישור שלושת הרשויות לא קיים‪ .‬המדינות כממשלות הן גם המחוקקות‪ ,‬גם המבצעות וגם השופטות‪.‬‬

‫‪ .II‬ההתפתחות ההיסטורית של המשפט הבינלאומי‬

‫‪ .1‬אמצע המאה ה‪ 17-‬עד סוף מלחמת העולם הראשונה‬

‫‪ – 1648‬הסכמי וסטפליה – סיום מלחמות הדת באירופה (מלחמת ‪ 30‬השנה)‪ ,‬הכרה בריבונותן של מדינות אירופה‪ .‬קביעת עקרון השוויון‬
‫הפורמלי בין מדינות ועקרון אי ההתערבות‪.‬‬

‫כל נסיך בשטחו קובע איזו דת תהייה לאנשים‪ ,‬איך יחיו את חייהם ולאף מדינה אחרת אין אישור להתערב‪ .‬למעשה‪ ,‬הבסיס של המשפט‬
‫הבינלאומי זה אי ההתערבות‪ .‬כלומר‪ ,‬ההכרה בכך שכל מדינה ריבונית‪.‬‬

‫עקרון נוסף של המשפט הבינלאומי שנקבע בהסכם זה הינו "עקרון השוויון הפורמלי בין מדינות" – כל המדינות שוות באופן פורמלי‪,‬‬
‫אסור לאף מדינה להתערב בעניינים של מדינות אחרות‪ .‬עקרון זה נוצר מתוך תפיסה שזה הפתרון הטוב ביותר למנוע מלחמות‪.‬‬

‫מאות ‪ :19 ,18 ,17‬הסדרה מינימלית של מערכת היחסים בין מדינות‪ ,‬המדינה הריבונית היא הגורם היחיד בעל אישיות משפטית‬
‫בינלאומית‪.‬‬

‫‪ .2‬סוף מלחמת העולם הראשונה עד סוף המלחמה הקרה‬

‫שתי מלחמות עולם קטלניות; גידול משמעותי במספר המדינות הריבוניות בעולם =>‬

‫האמנות שנכרתו לאחר מלחמת העולם הראשונה היו בעיקר אמנות של הגנה על מיעוטים‪.‬‬

‫הסדרה בינלאומית אינטנסיבית יותר ;תחומי הסדרה חדשים (זכויות אדם וזכויות של קבוצות מיעוט‪ ,‬דיני פליטים‪ ,‬משפט‬ ‫•‬
‫בינלאומי פלילי‪ ,‬ועוד – בעיקר אחרי מלה"ע השניה)‪.‬‬

‫הקמה של ארגונים בינלאומיים חדשים (כגון חבר הלאומים (‪ )1920‬ובהמשך האו"ם (‪ PCIJ ,)1945‬ובהמשך ‪[ ICJ‬בית הדין‬ ‫•‬
‫הבינלאומי לצדק בהאג]‪ ,‬ארגון העבודה הבינלאומי [‪ ,]1919‬הבנק העולמי [‪ ,]1945‬ארגונים אזוריים‪ ,‬ועוד)‪.‬‬

‫מקימים ארגון בינלאומי חזק ולצדו בית משפט בינלאומי‬

‫‪1‬‬
‫המדינה הריבונית היא כבר לא הנושא היחיד של המשפט הבינלאומי – גם לארגונים בינלאומיים יש חובות וזכויות מכוח המשפט‬ ‫•‬
‫הבינלאומי‪.‬‬

‫‪ .3‬סוף המלחמה הקרה עד היום‬

‫קריסת הגוש הסובייטי; היעדר יציבות וסכסוכים פנימיים; דמוקרטיזציה; תהליכי גלובליזציה מואצים (זרימה גלובלית של אנשים‪,‬‬
‫סחורות‪ ,‬מידע); איומים חדשים (טרור‪ ,‬התחממות גלובלית) =>‬

‫ערעור של תפיסת הריבונות המסורתית ועקרון אי ההתערבות (דגש על מניעת מלחמות אזרחים והגנה על זכויות אדם)‪.‬‬ ‫•‬

‫הומניזציה של המשפט הבינלאומי – האדם במרכז (אישיות משפטית ליחידים וקבוצות?)‬ ‫•‬

‫ריבוי נורמות ומוסדות בינלאומיים ועלייה בכוחם (פרגמנטציה)‬ ‫•‬

‫בנדיקט קינגסבורי – מודל משרד החוץ מול המודל הגלובלי‬

‫‪ .III‬משפט בינלאומי – משפט או פוליטיקה?‬

‫טענה ‪ :‬המשפט הבינלאומי הוא לא באמת "משפט" – אין גוף מחוקק בינלאומי‪ ,‬אין ריבון שאוכף את הכללים‪ ,‬אין מערכת היררכית של‬
‫בתי משפט שיוצרת תקדימים שיפוטיים מחייבים‪ .‬מה שקובע באמת איך יתנהלו היחסים בין מדינות זה יחסי הכוחות ביניהן‪.‬‬

‫האמנם?‬

‫מכל מקום‪:‬‬

‫‪Almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of their obligations almost all of the‬‬
‫”‪time.‬‬

‫)‪Louis Henkin, How Nations Behave 47 (2d ed. 1979‬‬

‫‪ .IV‬מדוע מדינות מצייתות?‬

‫הסברים אינסטרומנטליים‪:‬‬

‫חשש מפני סנקציות פורמליות ‪ /‬לחצים ותמריצים מצד מדינות חזקות‬ ‫•‬

‫למדינות יש אינטרס ארוך‪-‬טווח בעצם קיומה של מערכת נורמות בינלאומית מחייבת (וודאות‪ ,‬הסתמכות‪ ,‬יציבות‪ ,‬עקביות)‪.‬‬ ‫•‬

‫למדינות יש אינטרס ארוך‪-‬טווך בקיום נורמות משפטיות בינלאומיות לאור תוכנן הספציפי ‪ -‬הנורמות של המשפט הבינלאומי‬ ‫•‬
‫משרתות את האינטרסים של המדינות שעליהן הן חלות (אחרת הן לא היו מאמצות אותן) [‪]Abram and Antonia Chayes‬‬

‫מוניטין בינלאומי (כללי) ‪ -‬למדינות חשוב ליצור לעצמן תדמית של פרטנריות אמינות לשיתוף פעולה בינלאומי ‪]]Andrew Guzman‬‬ ‫•‬

‫מוניטין בינלאומי ביחס לנורמות ספציפיות שזוכות להכרה והערכה כמו זכויות אדם או הגנה על הסביבה ‪George Downs and‬‬ ‫•‬
‫‪Michael Jones – “the extent to which a state is considered to be an honorable member of the international‬‬
‫‪”.community‬‬

‫הסברים לא‪-‬אינסטרומנטליים‪:‬‬

‫מדינות מצייתות לכללים שנתפסים בעיניהן כהוגנים (מהותית או פרוצדורלית) [‪Thomas Franck‬‬ ‫•‬

‫הפנמה של הכללים והערכים שהם מייצגים [‪]Harold Koch‬‬ ‫•‬

‫ציות לכללי המשפט הבינלאומי מהווה חלק מהזהות של המדינה כחברה בקהילה הבינלאומית‪.‬‬ ‫•‬

‫‪2‬‬
 ‫טקסט מצגת מס' ‪ :2‬מקורות המשפט הבינלאומי‬

‫נושאים לדיון‪:‬‬

‫‪ .V‬סעיף ‪ 38‬לחוקת בית הדין הבינלאומי לצדק (‪)ICJ‬‬

‫‪ .VI‬אמנה‬
‫‪ .VII‬מנהג‬
‫עקרונות כלליים‬ ‫‪.VIII‬‬
‫‪ .IX‬מקורות נוספים‬

‫איך יודעים מה אומר הדין הבינלאומי? איפה מוצאים את כללי המשפט הבינלאומי? כיצד הם נוצרים?‬

‫סעיף ‪ 38‬לחוקת בית הדין הבינלאומי לצדק‬ ‫‪.I‬‬

‫‪ .1‬בית הדין‪ ,‬שתפקידו לפסוק לפי המשפט הבינלאומי בסכסוכים המובאים לפניו‪ ,‬ינהג לפי‪:‬‬

‫א‪ .‬אמנות בינלאומיות ‪ ,‬כלליות או פרטניות‪ ,‬הקובעות כללים שהמדינות המתדיינות הכירו בהם במפורש;‬
‫ב ‪ .‬המנהג הבינלאומי ‪ ,‬כראיה לנוהג כללי שנתקבל בבחינת דין; מנהג – פרקטיקה או התנהגות נפוצה בקרב מדינות הנחשבת למחייבת‬
‫מבחינה משפטית‪ ,‬אבל בדר"כ היא לא רשומה בשום מקום מפורט‪ .‬מקור מעט שונה‪ .‬כמו שבעבר רוב הכללים החברתיים היו כללי המנהג‬
‫שלא היו רשומים בספר‪ ,‬האנשים ידעו מהי נורמה משפטית מחייבת לפי המנהג‪.‬‬
‫ג ‪ .‬עקרונות המשפט הכלליים המקובלים על ידי האומות בנות התרבות‪ .‬בדר"כ משתמשים בו כשיש איזושהי לקונה‪ ,‬חוסר‪.‬‬
‫**שלושת המקורות הראשונים הינם כללים מחייבים‪ .‬הכלל הרביעי אינו מחייב‪ ,‬אלא מנחה‪.‬‬
‫ד ‪ .‬החלטות בתי דין ומשנתם של גדולי הסופרים המומחים אשר לאומות השונות בבחינת אמצעי עזר לקביעת כללי המשפט‪ ,‬תוך שמירת‬
‫הוראותיו של סעיף ‪ . 59‬מקורות עזר‪ :‬א‪ .‬פסיקה של בתי משפט שלא יוצרות תקדים מחייב‪ ,‬מכיוון שבית הדין הבינלאומי לא מחייב את‬
‫המדינות שאינן צדדים בסכסוך‪ .‬החלטת ה‪( I.C.J -‬בית הדין הבינלאומי) מחייבת רק את הצדדים – התובע והנתבע‪ .‬אף על פי כן‪ ,‬נעזרים‬
‫בהכרעות אלו‪ ,‬אך הן לא מחייבות‪ .‬ב‪ .‬מקור נוסף הינו משנתם של גדולי הספרות‪ .‬הכוונה הינה למומחי אקדמיה‪.‬‬

‫‪ 2 .‬הוראה זו אינה פוגעת בסמכותו של בית הדין לפסוק לפי הצדק והיושר אם בעלי הדין מסכימים לכך‪ .‬באמנה – למדינה יש זכות‬
‫בחירה אם להצטרף או לא לאמנה‪ .‬במידה והמדינה מצטרפת לאמנה‪ ,‬היא מחויבת לה‪.‬‬

‫סעיפים קטנים א‪ ,‬ב‪ ,‬ג לעיל– מקורות מחייבים ‪ .‬מבוססים על עקרון ההסכמה‪ .‬בין המקורות אין היררכיה‪ ,‬אבל בדר"כ ישתמשו באמנה‬
‫מפני שהיא פורמאלית יותר ומאוחרת יותר ממנהג‪ .‬לרוב‪ ,‬בית המשפט יפסוק לפי האמנה‪ ,‬מפני שקל יותר לפסוק לפי כללים רשומים‪.‬‬
‫במידה ואין תשובה‪ ,‬בדר"כ בית המשפט יחפש תשובה במנהג ולאחר מכן בעקרונות המשפט הכללים‪.‬‬

‫סעיף קטן ד – מקורות מנחים‪.‬‬

‫‪ .II‬אמנה‬

‫• אמנה (באנגלית‪ )treaty / agreement/ convention / covenant / charter/ statute :‬היא הסכם בינלאומי שמשקף מפגש רצונות של‬
‫הצדדים‪.‬‬

‫• באמצעות האמנה הצדדים נוטלים על עצמם התחייבויות משפטיות‪ ,‬קונים לעצמם זכויות‪ ,‬ויוצרים מנגנונים לשיתוף פעולה ביניהם ‪.‬‬
‫למשל – בזמן מלחמה מותר להשתמש בנשק כזה או אחר‪ .‬פעמים רבות יוצרים מנגנונים משותפים לפיקוד ובקרה‪.‬‬

‫• באמנות אפשר לכלול הוראות מפורטות ומדויקות ‪ ,‬והן יוצרות רמת וודאות גבוהה לגבי הנורמות מחייבות את הצדדים‪ ,‬ולכן הן מהוות‬
‫את כלי החקיקה המרכזי של המשפט הבינלאומי המודרני‪ .‬בשונה ממנהג‪ ,‬האמנה מדויקת מאוד‪.‬‬

‫‪3‬‬
‫• הבחנה בין אמנות דו‪-‬צדדיות (לרוב בעלות אופי "חוזי ספציפי" כמו הסכמי שלום) לבין אמנות רב‪-‬צדדיות (לרוב בעלות אופי "נורמטיבי‬
‫כללי")‪ .‬לאמנה דו צדדית ולאמנה רב צדדית יש לרוב אופי מעט שונה‪.‬‬

‫• רישום אמנות – סעיף ‪ 102‬למגילת האו"ם ‪ -‬יש לרשום אמנות במזכירות האו"ם‪ ,‬מוסדות האו"ם לא יזקקו לאמנה שלא נרשמה כאמור‪.‬‬

‫• ראש המדינה‪ ,‬שר החוץ‪ ,‬או אדם אחר שהוסמך לכך מוסמך לחתום על אמנה בשם המדינה‪.‬‬

‫אמנת וינה בדבר דיני אמנות‪"( 1969 ,‬אמנת האמנות")‬

‫קובעת איך נוצרות אמנות בינלאומיות‪ ,‬איך ניתן להצטרף אליהן או לפרוש מהן‪ ,‬איך ניתן לשנות או לבטל אותן‪ ,‬ועוד‪ .‬רוב הוראותיה‬
‫משקפות דין מנהגי‪ ,‬ולכן מחייבות גם את המדינות שלא הצטרפו לאמנה‪.‬‬

‫הוראות מרכזיות של אמנת וינה‪:‬‬

‫סעיפים ‪ - 3 - 1‬היקף התחולה של האמנה‪:‬‬

‫אמנת וינה חלה רק על אמנות בין מדינות שנעשו בכתב‪ .‬עם זאת‪ ,‬אמנת וינה אינה גורעת מתוקפן‪ ,‬לפי כל דין אחר‪ ,‬של אמנות שנכרתו בין‬
‫נושאים אחרים של המשפט הבינלאומי או בינם לבין מדינות‪ ,‬או של אמנות שנעשו בעל פה‪.‬‬

‫סעיפים ‪ – 11-15‬דרכי הצטרפות לאמנה‪:‬‬

‫מדינה יכולה להצטרף לאמנה בדרך של חתימה (‪ )signature‬בלבד‪ ,‬או בדרך של חתימה ואשרור ( ‪ .)signature and ratification‬דרך‬
‫ההצטרפות תלויה במה שנקבע באמנה עצמה או‪/‬ו על ידי המדינה המצטרפת‪ .‬הדרך הדו‪-‬שלבית נפוצה יותר‪.‬‬

‫בשלב הראשון‪ ,‬נציג רשמי של המדינה חותם על האמנה‪ ,‬ובכך מבטא את כוונת המדינה לשקול בחיוב להצטרף אליה בדרך של אשרור‪.‬‬
‫ההצטרפות עצמה נעשית בדרך של הפקדה של כתב אשרור בידי הצד השני לאמנה (במקרה של אמנה דו צדדית) או בידי הגורם האחראי‬
‫על רישום הצטרפות לאמנה (במקרה של אמנה רב צדדית)‪.‬‬

‫ההיגיון בהליך הדו‪-‬שלבי‪:‬‬

‫לאפשר למדינה לשקול בכובד ראש את ההחלטה להצטרף לאמנה‪ .‬נותן למדינה שהות של זמן לחשוב שאם היא לוקחת על עצמה‬ ‫‪.1‬‬
‫עיקרון כלשהו מהאמנה‪ ,‬היא באמת מחויבת אליו‪ .‬יש מדינות (לא בכולן) בהן האשרור חייב להיעשות באמצעות חיקוק של הכנסת‪.‬‬
‫זה תלוי בדין הפנימי של המדינה‪.‬‬
‫אם היינו אומרים למדינה שמרגע החתימה היא מחויבת‪ ,‬זה יכול ליצור מצב של הרתעה‪ .‬לכן‪ ,‬מציעים למדינה להצהיר כי היא רוצה‬ ‫‪.2‬‬
‫להתחייב‪ ,‬אך לא להתחייב עדיין‪.‬‬
‫לאפשר למדינה פרק זמן לבדוק האם היא מסוגלת בכלל ליישם את האמנה‪.‬‬ ‫‪.3‬‬

‫כל עוד האמנה לא נכנסה לתוקף‪ ,‬החתימה מאפשרת למדינה שחתמה‪ ,‬גם אם לא אשררה‪ ,‬להשתתף בפעילויות משלימות הנוגעות לאמנה‬
‫כמו ניסוח תיקונים ובחירת בעלי תפקידים הנוגעים לאכיפת האמנה‪.‬‬

‫**מדינה יכולה לחתום ולא לאשרר לעולם‪ .‬כל עוד מדינה לא אשררה‪ ,‬היא לא מחויבת לאמנה והיא גם לא נהנית ממנה (אין לה זכיות‬
‫וחובות)‪.‬‬

‫החתימה גוררת גם חובות ולא רק זכויות‪.‬‬

‫אחרי החתימה‪ ,‬אבל לפני האשרור‪ ,‬המדינה יכולה לקחת חלק בבחירת תפקידים ובהליכים המגבשים את האמנה‪.‬‬

‫סעיף ‪ : )1(18‬אחרי שמדינה חתמה על אמנה‪ ,‬גם אם לא אשררה‪ ,‬אסור לה לעשות פעולות שחותרות תחת מטרות האמנה‪ .‬זה נכון כל עוד‬
‫המדינה לא הבהירה שאין בכוונתה לאשרר‪.‬‬

‫מועד אשרור לעומת מועד כניסה לתוקף של אמנה‪ :‬כניסה לתוקף של אמנות רב צדדיות הרבה פעמים מותנית באשרור על ידי מספר‬
‫מסוים של מדינות‪ .‬בדר"כ נקבע כי האמנה תיכנס לתוקף רק אחרי שכמות מסוימת של מדינות יאשררו אותה או בתאריך יעד מסוים‪ .‬זה‬
‫נובע לרוב מכך שמדינות רוצות להפעיל לחץ על מדינות אחרות‪.‬‬

‫‪4‬‬
‫סעיף ‪ :)2(18‬אחרי שמדינה אשררה אסור לה לעשות פעולות שחותרות תחת מטרות האמנה גם אם האמנה לא נכנסה עדיין לתוקף‪ ,‬ובלבד‬
‫שהכניסה לתוקף לא הושהתה יתר על המידה‪.‬‬

‫במידה ומדינה מודיעה שאינה מעוניינת לאשרר או במידה ועברו ‪ 40‬שנים מיום החתימה (שעוד לא אשררו)‪ ,‬המדינה לא מחויבת לס' זה‪.‬‬

‫סעיפים ‪ – 19-23‬הסתייגויות‪:‬‬

‫בכפוף לתנאים מסוימים‪ ,‬מדינה יכולה להצטרף לאמנה (רב‪-‬צדדית) תוך הסתייגות מחלק מהוראות האמנה‪ ,‬כך שההוראות הללו לא‬
‫יחולו עליה או יחולו באופן שונה מזה שקבוע באמנה‪.‬‬

‫מהו ההיגיון העומד ביסוד מוסד ההסתייגות? אילו קשיים הוא מעורר? באמנה דו צדדית‪ ,‬ברגע שמדינה תגיד שהיא מסתייגת מסע'‬
‫מסוים‪ ,‬הסע' מחוץ לאמנה‪ .‬באמנה רב צדדית‪ ,‬זה שמדינה הסתייגה מסע' מסוים זה לא אומר שהסע' יבוטל כי אם שאר המדינות יסכימו‬
‫אז ההסכם יהיה ביניהן‪.‬‬

‫**למה מאפשרים למדינה להסתייג מסע' מסוים?‬

‫יתרון ‪ -‬רוצים לעודד מדינות לכרות אמנה‪ .‬מעדיפים מודל גמיש‪ .‬מאפשרים למדינות להוסיף הסתייגויות אבל יש הגבלות על‬
‫ההסתייגויות‪ .‬ההנחה הינה שהסתייגות תאפשר ליותר מדינות להתחייב‪.‬‬

‫חסרון – גורם לאמנה להיות פחות אפקטיבית וגורם לכך שיש לבדוק את רשימת ההסתייגויות של כל מדינה בכל אמנה‪ ,‬דבר היוצר קושי‬
‫מסוים‪.‬‬

‫דוגמה ‪ - 1‬מד"י הצטרפה לאמנה הבינן לאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות (אמנה משנת ‪ ,)1966‬האמנה קובעת זכויות אדם שכל‬
‫המדינות החברות באמנה חייבות בה‪ .‬מד"י הוסיפה ס' שהיא מתחייבת לכל מלבד ההוראה של ס' ‪ 23‬ביחס לנישואין וגירושין‪ ,‬כלומר‬
‫הכלב כפוף לידן שחל בישראל‪.‬‬
‫דוגמה ‪ – 2‬אמנות ז'נבה‪ .‬אחד מהדברים שהאמנות מאפשרות זה חסינות מוחלטת לצוותים רפואיים‪ ,‬כלי רכב רפואיים ומתקנים‬
‫רפואיים‪ .‬על מנת לקבל חסינות‪ ,‬על הצוות לסמן את עצמו באמצעות סימון מיוחד‪ .‬מדינת ישראל החליטה כי היא תסמן עצמה במגן דוד‬
‫אדום (הסימון של מגן דוד לא מצוין באמנה)‪ .‬לכן‪ ,‬ישראל הסכימה להתחייב לאמנה בתנאי שתסומן במגן דוד בצבע אדום‪.‬‬

‫עקרון ההדדיות (סעיף ‪ :)21‬ההסתייגות משחררת את המדינה המסתייגת מהחובה הקבועה בהוראה שממנה הסתייגה‪ ,‬ובה בעת‬
‫משחררת מדינות אחרות ממילוי אותה חובה כלפי המדינה המסתייגת‪ .‬למשל – אם מדינה מטרפת לאמנה שמגבילה הפצת נשק‬
‫קונבנציונאלי לארגוני מיליציה‪ ,‬אבל טוענת כי אינה מוכנה שארגון מסוים יהיה נוכח בדיונים של משרד הביטחון‪ ,‬אז היא לא תוכל לדרוש‬
‫להיות נוכחת במדינות אחרות‪ .‬כמו כן‪ ,‬נגיד שמדינת ישראל הסתייגה בכך שדרשה סימון מסוים (כמו מגן דוד אדום)‪ ,‬אז אינה יכולה‬
‫לדרוש ממדינות אחרות שלא לבחור סימון משלהן‪.‬‬

‫התנגדות להסתייגות (סעיף ‪ :)20‬מדינה יכולה להתנגד להסתייגות של מדינה אחרת ולהצהיר שאם ההסתייגות לא תוסר‪ ,‬ההוראה‬
‫שלגביה צורפה ההסתייגות לא תחול ביחסים שבינה לבין המדינה המסתייגת או שהאמנה בכללותה לא תחול ביניהן‪.‬‬

‫הגבלות על הסתייגות (סעיף ‪ :)19‬לא ניתן להסתייג מאמנה אם‪ )1 :‬נקבע בה שלא ניתן כלל להסתייג מהוראותיה; ‪ )2‬נקבע בה שלא ניתן‬
‫להסתייג מהוראות מסוימות שלה‪ ,‬וההסתייגות נוגעת לאחת מההוראות הללו; ‪ )3‬ההסתייגות מנוגדת לנושא האמנה ולמטרתה – מגבלה‬
‫כללית יותר שלא מוגדרים סעיפים ספציפיים‪ ,‬אלא יש יותר מקום לשיקול דעת‪.‬‬

‫>> ההסתייגויות וההתנגדויות להן נרשמות במזכירות האו"ם ומתפרסמות על ידה‪.‬‬

‫סעיפים ‪ - 26-27‬החובה לכבד אמנות‪:‬‬

‫סעיף ‪ – Pacta sunt servanda - 26‬הסכמים יש לקיים‪ ,‬ויש לקיימם בתום לב (כלל של הדין המנהגי)‪ .‬מדינות צריכות לקיים אמנות בתום‬
‫לב‪ ,‬ואם הן מתחייבות‪ ,‬אז כליהן לקיים באמת‪.‬‬

‫‪5‬‬
‫סעיף ‪ - 27‬במישור הבינלאומי‪ ,‬מדינה אינה רשאית להסתמך על הדין הפנימי שלה כדי להצדיק אי קיום של אמנה‪ ,‬אלא אם מדובר בכלל‬
‫בעל חשיבות יסודית בדין הפנימי‪ ,‬ובעת ההצטרפות לאמנה היה צריך להיות ברור לכל המדינות הנוגעות בדבר שההצטרפות מנוגדת‬
‫לאותו כלל‪.‬‬

‫סעיפים ‪ – 31-32‬פרשנות אמנות‪:‬‬

‫יש לפרש אמנה בתום לב‪ ,‬לפי המשמעות הרגילה של המונחים שלה בהקשר שבו הם מופיעים ולאור נושא האמנה ומטרתה (פרשנות‬
‫מילולית ‪ +‬תכליתית)‪ .‬למעשה‪ ,‬כדי להבין הוראה את אמנה יש להתייחס לפרשנות המילולית של ההוראה ולפרשנות התכליתית (דיונים‬
‫שקדמו לכריתת האמנה למשל)‪.‬‬

‫סעיף ‪ – 63‬ניתוק יחסים דיפלומטיים‪:‬‬

‫ניתוק יחסים דיפלומטיים לא מבטל חובות על פי אמנה‪ ,‬אלא אם היחסים הדיפלומטיים הכרחיים לצורך קיום החובות האמורות‪.‬‬
‫למשל – אם יש אמנות נגד שימוש בנשק‪ ,‬לא צריך אמנות מיוחדות לקיום החובות שבאמנה‪ .‬במקרה בו יש אמנה בין מדינות לגבי חסינות‬
‫דיפלומטית לנציגים דיפלומטיים לשמשל‪ ,‬ניתוק היחסים עלול לפגוע בחובות ולבטלן‪.‬‬

‫סעיפים ‪ 53‬ו‪ – 64 -‬נורמות קוגנטיות ( ‪)jus cogens‬‬

‫סעיף ‪ - 53‬אמנה בטלה מעיקרה אם בשעת כריתתה היא עומדת בסתירה לכלל בל יעבור של המשפט הבין לאומי הכללי‪( .‬נורמה קוגנטית)‬
‫אמנה תהייה חסרת תוקף אם היא מנוגדת לכלל קוגנטי בין לאומי‪ .‬לעניין אמנה זו‪ ,‬כלל בל יעבור של המשפט הבין לאומי הכללי הוא‬
‫כלל המקובל ומוכר על הקהילה הבין לאומית של המדינות כולה ככלל שאין להתיר כל גריעה הימנו ואשר ניתן לשנותו רק בכלל מאוחר‬
‫של המשפט הבין לאומי הכללי‪ ,‬בעל אופי דומה‪.‬‬

‫סעיף ‪ - 64‬התהווה כלל בל יעבור חדש של המשפט הבין לאומי הכללי‪ ,‬כל אמנה קיימת הסותרת אותו כלל בטילה ובאה לכלל סיום‪.‬‬

‫נורמות שיש לגביהן הסכמה גורפת שהן קוגנטיות ‪ :‬האיסור על שימוש בכח‪ ,‬האיסור על עבדות‪ ,‬האיסור על רצח עם‪.‬‬

‫נורמות נוספות שנחשבות על ידי רבים לקוגנטיות ‪ :‬האיסור על פשעים נגד האנושות‪ ,‬הזכות להגדרה עצמית לאומית‪ ,‬האיסור על הפליה‬
‫גזעית‪ ,‬חופש השיט במים בינלאומיים והאיסור על פשעים פיראטיים‪.‬‬

‫> קיומן של נורמות קוגנטיות במשפט הבינלאומי משקף סטייה מעקרון ההסכמה‪.‬‬

‫‪ .III‬מנהג‬
‫מנהג בינלאומי (‪ )international custom‬הינו "נוהג כללי שנתקבל בבחינת דין" (" ‪ .)"general practice accepted as law‬מנהג נוצר כאשר‬
‫מדינות פועלות בדרך מסוימת לאורך זמן בצורה עקבית ומתוך מחויבות משפטית לנהוג כך‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬המנהג כולל שני יסודות‪ ,‬פיזי ונפשי‪:‬‬

‫יסוד פיזי‪/‬עובדתי ["נוהג כללי"] ‪ -‬פרקטיקה שמדינות רבות דבקות בה לאורך זמן (פרקטיקה כללית‪ ,‬ממושכת ועקבית)‪.‬‬

‫יסוד נפשי ["שנתקבל בבחינת דין"] ‪ -‬הכרה של המדינה שהיא מחויבת מבחינה משפטית לנהוג בדרך שבה היא נוהגת‪.‬‬

‫• מרגע שנוצר מנהג הוא מחייב את כל המדינות (לרבות מדינות שלא תרמו להיווצרותו)‪.‬‬

‫‪ >-‬חריג‪" :‬מתנגדות עקביות"‪.‬‬

‫היסוד העובדתי לא מספיק‪ ,‬אלא צריך להראות שקיים יסוד נפשי ‪ .‬כלומר‪ ,‬יש להראות כי המדינות עצמן כשהן מתנהגות כך‪ ,‬הן עושות‬
‫את זה מתוך הכרה שזה כלל משפטי מחייב‪ ,‬לא רק כי הן רוצות‪ .‬הן עושות את זה כי הן מבינות‪ /‬מכירות בכך שזה הכלל המשפטי‬
‫המחייב‪.‬‬
‫פעמים רבות היסוד הנפשי בא לידי ביטוי בכך שהמדינות מכחישות כי הן מכירות בכלל המחייב או שהן מנסות להצדיק את זה כחריג‬
‫לכלל‪.‬‬

‫‪6‬‬
‫יש איזשהו איזון בין היסוד הנפשי לאיזון הפיזי‪ ,‬כשאנחנו רוצים לזהות אם יש מנהג מחייב‪ ,‬בית המשפט יזהה אותו ‪ -‬בית המשפט יבדוק‬
‫בכך שיסתכל על מדינות רבות בעולם‪ ,‬יתחיל לבחון את ההתנהגות שלהם בנושא הזה‪ ,‬התכתבויות‪ ,‬מסמכים פנימיים ויסוד נפשי – אם הן‬
‫מגנות מדינות אחרת‪ .‬בית המשפט יתחיל לבחון ואם הוא יראה שיש כמות גדולה של מדינות שמתנהגת לאורך זמן ויש להן יסוד נפשי של‬
‫הכרה שהן מתנהגות ככה כי זה הכלל הבינלאומי המחייב‪ ,‬בית המשפט יגיד שיש לנו את המנהג המשפטי המחייב‪ .‬ברגע שנוצר מנהג הוא‬
‫מחייב את כל המדינות בעולם‪ ,‬לא חייבים לבדוק את כל המדינות בעולם (‪ 50‬מספיק)‪.‬‬
‫נציגים דיפלומטים נהנים מחסינות‪ ,‬גם אם הם ביצעו עבירה – זה כלל מנהגי מחייב (מדינה א' אומרת‪ ,‬התובעת)‪.‬‬

‫חריג‪ -‬מדינה יכולה להגדיר את עצמה כ"מתנגדת עקבית למנהג"‪ .‬ברגע שהיא מזהה שמתגבש מנהג בינלאומי‪ ,‬היא מצהירה במפורש‬
‫שהיא מתנגדת למנהג הזה והיא לא לוקחת בו חלק‪ .‬המדינה צריכה לעשות את זה בסמוך להיווצרות מנהג והיא גם לא תוכל להצטרף‬
‫לאמנה בינלאומית‪ .‬רק אם היא מצהרה באופן עקבי שהיא מסרבת למנהג – היא לא מחויבת אליו‪ ,‬בניגוד לאמנה אשר בה המדינה צריכה‬
‫להצטרף באופן אקטיבי ורק אחרי האשרור‪ ,‬זה יחייב אותה‪.‬‬

‫במנהג יש איזושהי הסכמה משתמעת‪.‬‬

‫מדינות לא תמיד מודעות לכך שנוצר מנהג‪.‬‬

‫חסרונותיו של המנהג כמקור משפטי מחייב‪:‬‬

‫‪ .1‬הסכמה פסיבית‪/‬משתמעת (בשונה מאמנות)‪.‬‬

‫‪ .2‬כשלים לוגיים בתהליך היווצרות המנהג ושינויו‪.‬‬

‫‪ .3‬עמימות (הן בנוגע לעצם קיום המנהג והן בנוגע לתוכנו)‪.‬‬

‫פתרון חלקי‪ :‬הליכי קודיפיקציה – עיגון כללים מנהגיים באמנות‪.‬‬

‫הבחנה בין‪:‬‬

‫הוראות אמנה קונסטיטוטיביות ‪ -‬יוצרות כללים חדשים‬

‫הוראות אמנה דקלרטיביות ‪ -‬מעגנות כללים מנהגיים‪ ,‬ולכן מחייבות גם מדינות שלא הצטרפו לאמנה‪ ,‬למעט מתנגדות עקביות‪.‬‬

‫‪ >-‬אמנות רבות כוללות הוראות משני הסוגים‪.‬‬

‫שינוי מנהג בין לאומי – נגיד שהיון יש מנהג שאומר כי אסור לפגוע באוכלוסיה אזרחית במהלך לחימה ובשלב מסוים אנחנו רואים‬
‫שמדינות רבות כבר לא רוצות את המנהג בטענה שאופי הלחימה השתנה‪ .‬לטענתן‪ ,‬כיום המנהג לא רלוונטי והן רוצות לשנות את מנהג‪.‬‬
‫המדינות הראשונות שיצהירו בגלוי שאינן מכירות במנהג‪ ,‬יחשבו כמפרות ולא כמשנות‪ .‬כלומר‪ ,‬יש קושי רב בשינוי של מנהג‪.‬‬

‫במהלך ‪ 50-60‬השנים האחרונות‪ ,‬יש העדפה של מדינות לבסס את הדין על אמנות‪ ,‬ולא על מנהגים‪ .‬חלק גדול מהכללים של מדינה שעד‬
‫לפני ‪ 20-30‬שנים היו נחשבים כמנהגים‪ ,‬מעוגנים באמנות ואז למעשה‪ ,‬המדינות פותרות את הקשר הלוגי (לא ברור למי יש יסוד נפשי ולמי‬
‫אין) ואת בעיית העמימות‪ .‬אך‪ ,‬עצם העובדה שעושים קונפקציה (מעבירים מנהג לאמנה)‪ ,‬לא פותר לנו את הבעיה בהכרח‪ .‬מדינה שלא‬
‫הצטרפה לאמנה‪ ,‬עדין מחויבת לפי המנהג‪ ,‬אלא אם הצהירה בגלוי שאינה מחויבת לו‪.‬‬

‫משמעות תהליך הקונפקציה – כיום אפשר להבחין בין שני סוגי אמנות‪:‬‬

‫אמנות דקלרטיביות – סעיפים המעגנים כללים מנהגים‪ ,‬ולכן הדין יחייב גם מדינות שלא הצטרפו לאמנה‪.‬‬ ‫א‪.‬‬

‫‪7‬‬
 ‫אמנות קונסטיטוטיביות – אמנות היוצרות דין חדש לגמרי‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬

‫‪ .IV‬עקרונות משפט כלליים‬

‫"עקרונות המשפט הכלליים המקובלים על האומות בנות התרבות"‬

‫הכוונה היא לעקרונות "משלימים" של מערכת המשפט המדינתית שקיימים ברוב המדינות (בנות התרבות?) ואשר רלוונטיים למשפט‬
‫הבינלאומי‪.‬‬

‫דוגמאות‪ :‬זכות טיעון לבעלי הדין‪ ,‬החובה לקבל החלטות שיפוטיות ומנהליות ללא משוא פנים‪ ,‬כללי הכרעה בין דינים סותרים (הוראה‬
‫מאוחרת גוברת על הוראה מוקדמת והוראה ספציפית גוברת על הוראה כללית)‪ ,‬מעשה בית דין ( בשלב מסוים החלטה של בית המשפט לא‬
‫ניתנת לשינוי)‪ ,‬השתק דיוני‪ ,‬חובת המזיק לפצות את הניזוק‪.‬‬

‫לפעמים‪ ,‬במשפט הבין לאומי אין אמנה מסוימת שקובעת דבר מסוים‪ ,‬לכן הולכים לעקרונות משפט כללים (בדר"כ כללים פרוצדוראליים)‬
‫המקובלים על רוב המדינות ובודקים לפיהם‪.‬‬

‫למשל – באמנה מסוימת יש לקונה לגבי מה עושים במצב של התנגשות דינים (עניין פרוצדוראלי)‪ ,‬ולכן ישתמשו בעקרונות המשפט‬
‫הכללים‪.‬‬

‫קיים שימוש מועט מאוד בעקרונות אלו‪.‬‬

‫‪ .V‬מקורות נוספים‬

‫מקורות מחייבים – למשל החלטות מחייבות של ארגונים בינלאומיים (מועצת הביטחון של האו"ם‪ ,‬מועצת השרים של האיחוד האירופי)‬

‫דומה לחקיקת משנה – בדר"כ לארגונים הבינלאומיים אין אפשרות לקבל החלטות מחייבות (למשל – החלטות של ארגון הסחר הבין‬
‫לאומי לא מחייב את המדינות החברות בו)‪ ,‬אלא הדבר היחיד שיחייב אותן זה במקרה שייצרו אמנות חדשות‪ .‬אבל‪ ,‬יש אמנות שמחייבות‬
‫את כל‬

‫מקורות לא מחייבים – "נורמות רכות" – למשל החלטות לא מחייבות של ארגונים בינלאומיים (העצרת הכללית של האו"ם)‪ ,‬או דו"חות‬
‫והמלצות של ועדות מומחים בינלאומיות‪ .‬המדינות החברות‪ .‬למשל – במועצת הביטחון של האו"ם יש ‪ 15‬מדינות בלבד‪ ,‬אבל החלטה שלה‬
‫מחייבת את כל המדינות החברות באו"ם‪.‬‬

‫יש הטוענים כי למקורות הלא מחייבים יש חשיבות‪.‬‬

‫‪8‬‬
 ‫מצגת ‪ – 3‬קליטתו של המשפט הבינלאומי במשפט הישראלי‬

‫מנהג ‪ -‬ברגע שהתגבש מנהג בינלאומי‪ ,‬הוא הופך באופן אוטומטי לחלק מהדין הפנימי של מדינת ישראל‪ ,‬בתנאי שאינו עומד בסתירה‬
‫לחוק של הכנסת‪.‬‬

‫" לפי פסיקתו העקבית של בית משפט זה‪ ,‬המשפט הבינלאומי המנהגי הוא חלק ממשפט הארץ‪ ,‬וזאת בכפיפות לדבר חקיקה ישראלי‬
‫הקובע הוראה סותרת" (בג"ץ ‪ 785/87‬עפו נ' מפקד כוחות צה"ל)‪.‬‬

‫ברגע שיש איזהו מנהג בין לאומי שהתגבש‪ ,‬המנהג המחייב אוניברסאלית‪ ,‬נקלט באופן אוטומטי בתוך הדין הישראלי ובתי הדין‬
‫הישראליים אמורים לפסוק לפי המנהג הזה‪ ,‬אלא אם יש סתירה מפורשת בין חוק ישראלי קיים לבין המנהג הבינלאומי שהתגבש‪ .‬בתי‬
‫המשפט הישראליים אמורים לפסוק לפי הדחוק הישראלי הקיים במקרים אלה‪.‬‬

‫אמנה ‪ -‬בשונה ממנהג‪ ,‬הוראות של אמנה בינלאומית שישראל הצטרפה אליה הופכות לחלק מהדין הישראלי הפנימי רק אם נקלטו‬
‫באמצעות חקיקה של הכנסת‪.‬‬

‫דרכים אפשריות לקליטת אמנות בדין הפנימי‪:‬‬

‫חוק שקולט אמנה ספציפית (דוג'‪ :‬חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים)‪ ,‬התשנ"א‪ ;1991 -‬החוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע‬ ‫‪.1‬‬
‫השמדת עם‪ ,‬תש"י‪.)1950-‬‬
‫חוק שקולט אמנות שעוסקות בתחום מסוים (דוג'‪ :‬סעיף ‪ 36‬לפקודת הדואר [נוסח חדש]‪ ,‬שכבר אינה בתוקף‪ ,‬קבע שהמדינה תהיה‬ ‫‪.2‬‬
‫אחראית לדברי דואר בינלאומיים בהתאם לכללים הקבועים "באמנת הדואר העולמית שהיא בתוקף אותה שעה")‪.‬‬
‫חוק שמסמיך את מחוקק המשנה לתת תוקף לאמנות (דוג'‪ :‬חוק חסינויות וזכויות יתר (ארגונים בינ"ל ומשלחות מיוחדות)‪ ,‬תשמ"ג‪-‬‬ ‫‪.3‬‬
‫‪ , 1983‬מסמיך את שר החוץ לקבוע בצו אילו חסינויות יוענקו בישראל לנציגים בינלאומיים בהתאם לאמנות שישראל צד להן)‪.‬‬

‫דוגמה ‪ -‬לפני מס' שנים הוגש בג"ץ עפו בו שלושה עותרים שעתרו יחד עם האגודה לזכויות האזרח גורמו ע"י הצבא מהאזור בו הם חיו‪.‬‬
‫הם עתרו וטענו בפני ביהמ"ש כי ישראל חתמה ואשררה על אמנת ז'נבה הרביעית בו יש את ס' ‪ 49‬הקובע כי אסור להעביר אוכלוסייה‬
‫משטח כבוש לכל טריטוריה אחרת בכל מניע אשר יהיה‪ .‬לס' זה יש סייג הקובע כי ניתן לפנות אוכלוסייה אזרחית מוגנת במקרה שזה‬
‫לביטחונם של האזרחים או שזה לצורך בטחוני גדול מאוד‪ .‬העותרים טענו כי ישראל חתמה ואשררה את האמנה‪ ,‬הצבא הגיע עם צו צבאי‬
‫והעביר אותם‪ .‬ביהמ"ש דחה את העתירה בטענה כיס' ‪ 49‬מנסה למנוע גירושים המונים כמו במלחמת העולם השנייה‪ ,‬אך הוא לא מיועד‬
‫להגן על אינדיבידואלים בסיטואציות ביטחוניות ספציפיות מאוד‪ .‬השופט בך בדעת מיעוט קובע כי האופן בו רשום הס' במפורש מדבר על‬
‫העברה או גירוש יחידים‪ .‬כלומר‪ ,‬שאסור לעשות זאת ולא משנה באילו נסיבות‪ .‬כמו כן‪ ,‬הוא דחה את העתירה מכיוון שטען כי אמנת ז'נבה‬
‫הרביעית אינה בעלת תוקף מנהגית‪ ,‬אלא רק הסכמתית‪ .‬אבל‪ ,‬האמנה לא הפכה לחוק ע"י בית המחוקקים‪ .‬לפי החוק הפנימי בישראל‪ ,‬ס'‬
‫‪ 49‬לא מחייב‪ .‬כמו כן‪ ,‬מכיוון והיא לא מייגת מנהג בינלאומי גם‪ ,‬היא לא מחייבת‪.‬‬

‫‪9‬‬
‫חזקת ההתאמה הפרשנית – עקרון שנקבע בפסיקה‪ ,‬שלפיו יש לפרש את הדין הפנימי‪ ,‬ככל שניתן‪ ,‬כך שיעלה בקנה אחד עם הדין‬
‫הבינלאומי‪ .‬רלוונטי גם לאמנה וגם למנהג‪.‬‬
‫למעשה‪ ,‬בתי המשפט חושבים שמבחינה משפטית הם יכולים לנסות חפיפה‪/‬התאמה בין הדין הפנימי לבין הדין הבינלאומי‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 4542/02‬קו לעובד נ' ממשלת ישראל‪:‬‬

‫מס' ארגונים שקו לעובד בראשןם הגישו עתירה לבג"ץ על העסקת עובדים זרים שלדעתם‪ ,‬היה בעייתי‪ .‬בעבר‪ ,‬עובד זה היה מקבל אישור‬
‫לעבודה רק עם שם המעסיק‪ .‬נוצרה סיטואציה בה מעסיקים רבים פגעו בעובדים מבחינת זכויות העובדים מפני שהיו מחויבים למעסיק‬
‫שלהם‪ .‬נקבע כי הוראה זו פוגעת בחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ .‬בנוסף‪ ,‬בית המשפט קבע בהקשר של בית הדין הבינלאומי יש לאדם‬
‫זכות בינלאומית לעבוד באופן חופשי מתוך רצונו‪ .‬ביתה משפט קובע כי הסדר הקבילה מונע מהעובדים להתשכר ולעבוד באפן חופשי‪ .‬כמו‬
‫כן‪ ,‬הם טוענים כי עבודה באופן חופשי מעוגנת בהצהרה אוניברסאלית על זכויות האדם ובאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות‬
‫ומדיניות‪.‬‬

‫"זכותו של הפרט לקבל על עצמו עבודה מרצון ומחופש מעוגנת אף במשפט הבינלאומי‪ .‬כך מורה האמנה הבינלאומית בדבר זכויות‬
‫כלכליות‪ ,‬חברתיות ותרבותיות‪ ...‬שנחתמה ואושררה בידי ישראל ביום ‪ 3‬באוקטובר‪ ,1991 ,‬בסעיף ‪" :6‬א‪ .‬מדינות שהן צד באמנה זו‬
‫מכירות בזכות לעבודה‪ ,‬הכוללת את זכותו של כל אדם להשיג אפשרות להשתכר למחייתו בעבודה שיבחר בה‪ ,‬או יקבלנה‪ ,‬באורח חופשי‪,‬‬
‫והן ינקטו צעדים מתאימים כדי להבטיח זכות זו"‪ .‬לזכות לבחור עבודה "באופן חופשי" ראו גם‪ :‬ההצהרה האוניברסאלית על זכויות‬
‫האדם‪ ,‬סעיף ‪ ;)1 (23‬האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות‪ ,‬סעיף ‪[ ;8‬ועוד]‬

‫[‪]...‬‬
‫כמו כן‪ ,‬הן לא נחקקו בחקיקה ולכן לא חייבות‪ ,‬אולם יש פה חוק שאכן יש צורך להתייחס אליו‪ .‬בית המשפט קובע כי לא משנה אם‬
‫מדובר במנהג או באמנה‪ ,‬אנחנו צריכים לפרש את האישורים שמדינת ישראל נתנה להסכמים אלה עם הוראות המשפט הבינלאומי‪ .‬בית‬
‫המשפט קבע כי מתן היתרי העבודה של שר הפנים חייב לעמוד עדיין בדין הבינלאומי‪ .‬אנחנו צריכים לקחת את הדין הבינלאומי ואת הדין‬
‫בישראל ולעשות חפיפה ביניהם‪ .‬לאור חזקת ההתאמה‪ ,‬בית המשפט מאמץ חזקה צרה לפיה הסמכות של שר הפנים חייבת להתאים עד‬
‫כמה שאפשר לדין הבינלאומי‪ .‬לשר הפנים יש אפשרות לתת היתרי עבודה‪ ,‬אבל אין סמכות לכבול את מתן האשרה למעסיק אחד‪.‬‬

‫אמנות אלה לא נקלטו במשפטנו הפנימי באמצעות חקיקה‪ .‬לכאורה‪ ,‬אפוא‪ ,‬הן אינן יוצרות חיוב במישור זה‪[ ]...[ .‬ואולם] מקובל על הכל‬
‫כי מכוחה של "חזקת ההתאמה" שבין הדין הפנימי להוראות המשפט הבינלאומי‪ ,‬מצווים אנו לפרש דבר‪-‬חקיקה – כמוהו כסמכות‬
‫שקנתה רשות שלטונית – באופן העולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבינלאומי [‪ . ]...‬מכאן‪ ,‬כי סמכות שקנה שר הפנים "לקבוע תנאים‬
‫למתן אשרה או רשיון ישיבה" תחומה ומסויגת – כך בין היתר – בזכות הנתונה לכל אדם "להשתכר למחייתו בעבודה שיבחר בה‪ ,‬או‬
‫יקבלנה‪ ,‬באורח חופשי"; בזכות שקנה כל יחיד להנאה מ"תנאי עבודה צודקים ונאותים"‪ ,‬וכן בעיקרון אי‪-‬ההפליה שבין עובדים‪-‬אזרחים‬
‫לעובדים ממדינות זרות‪ ,‬המעוגן באמנה בדבר עובדים‪-‬מהגרים‪".....‬‬

‫בג"ץ ‪ 7957/04‬מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל‬

‫לבית הדין הבינלאומי הגבוה לצדק יש ‪ 2‬כובעים‪:‬‬

‫פתרון סכסוכים בין מדינות‪ .‬בסכסוכים פרטניים בין מדינות‪ ,‬ההחלטות מחייבות את הצדדים‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫אורגן של האו"ם – נותן חוות דעת מייעצת לגופים שונים של האו"ם (במיוחד למועצת הביטחון ולעצרת הכללית)‪ .‬ההחלטות לא‬ ‫ב‪.‬‬
‫מחייבות‪.‬‬
‫למרות זאת‪ ,‬בית המשפט נתן משקל כלשהו לחוות דעת כזאת שאינה מחייבת‪ .‬בשנת ‪ ,2002‬מדינת ישראל החלה לבנות את גדר ההפרדה‬
‫שמפרידה בין השטחים של הרשות הפלסטינית ומדינת ישראל‪ .‬חלק משטח הגדר לא עובר בדיוק בתוואי הקו הירוק‪ ,‬אלא עובר בשטח‬
‫הפלסטיני‪ .‬לפי התוכנית המקורית‪ ,‬היה אמור להיות ‪ 17%‬סטייה ובפועל היה ‪ .10%‬הוגשו עתירות רבות לבג"ץ בנוגע לתוואי הגדר‪ .‬אחת‬
‫העתירות הייתה באזור אלפי מנשה‪ .‬נוצר מצב בו כדי להכניס ולכלול את אלפי מנשה‪ ,‬יצרו מובלעת וניתקו אותם בצורה די מסובכת‬
‫מבחינה גאוגרפית‪ .‬הם הגישו עתירה ופס"ד ניתן בשנת ‪ .2005‬לפי שניתן פס"ד‪ ,‬ניתנה חוות דעת מייעצת של ה‪ ICJ -‬ובית המשפט העליון‬
‫נתן לה משקל משמעותי בפס"ד‪.‬‬

‫‪10‬‬
 ‫הנשיא ברק‪:‬‬
‫"[בית הדין הבינלאומי לצדק ציין] את הכלל בדבר איסור תפיסת טריטוריה בכוח‪ ,‬את ההכרה הבין‪-‬לאומית בזכותו של העם הפלסטיני‬
‫להגדרה עצמית ואת עמדתו כי ההתיישבות הישראלית באזורים שנתפסו ב‪ 1967 -‬היא בלתי חוקית‪ ,‬שכן היא מפרה את הוראת סעיף ‪(49‬‬
‫‪ ) 6‬לאמנת ג'נבה הרביעית‪ .‬על רקע זה מזכיר בית הדין את הממצאים העובדתיים שהוצגו לפניו‪ ,‬שלפיהם עם השלמת החומה צפויים רוב‬
‫הישראלים ורוב ההתנחלויות הישראליות להימצא מצדה ה"ישראלי" של החומה‪ .‬נתון זה‪ ,‬קבע בית הדין‪ ,‬מעורר חשש לסיפוח דה‪-‬פקטו‬
‫של השטחים שמצדה ה"ישראלי" של החומה‪ ,‬וכן חשש לקידום הגירה כפויה של פלסטינים ממתחם התפר לעבר ה"פלסטיני" של החומה‪.‬‬
‫כל אלה פוגעים קשות בזכות ההגדרה העצמית של הפלסטינים‪ ,‬זכות שעל ישראל לכבד"‪.‬‬
‫[‪]...‬‬

‫בית הדין בחן גם כמה הוראות ספציפיות של הדין ההומניטרי ושל דין זכויות האדם הקבועות באמנות הבין‪-‬לאומיות‪ ...‬וקבע כי לפי‬
‫החומר העובדתי המונח לפניו‪ ,‬הוא לא השתכנע כי התוואי שנבחר על ידי מדינת ישראל היה הכרחי משיקולי בטחון‪ .‬התוואי שנבחר פוגע‬
‫קשות בכמה זכויות יסוד של התושבים הפלסטינים החיים בשטחים הכבושים‪ .‬את הפגיעות הללו לא ניתן להצדיק בשיקולי בטחון או‬
‫בשיקולים הנוגעים לשמירה על הסדר הציבורי‪ .‬מכאן שבניית הגדר מהווה הפרה של חובות שונות של מדינת ישראל לפי הדין הבינלאומי‬
‫ההומניטרי ודיני זכויות האדם‪.‬‬

‫"חוות הדעת של בית הדין הבין‪-‬לאומי בהאג – כפי ששמה מעיד עליה ( ‪ )Advisory Opinion‬ובשונה מפסק דין של בית הדין – היא‬
‫חוות דעת מייעצת‪ .‬אין היא מחייבת את מי שהזמין אותה‪]...[ .‬עם זאת חוות דעת של בית הדין הבין‪-‬לאומי היא פרשנות של המשפט‬
‫הבין‪-‬לאומי‪ ,‬הנעשית על ידי הגורם השיפוטי העליון במשפט הבין‪-‬לאומי [‪ ]...‬יש ליתן לפירוש שנותן בית הדין למשפט הבין‪-‬לאומי‬
‫את מלוא המשקל הראוי‪".‬‬

‫"בית המשפט העליון של ישראל ייתן את מלוא המשקל הראוי לנורמות של המשפט הבין‪-‬לאומי‪ ,‬כפי שפותחו ופורשו על ידי בית הדין‬
‫הבין‪-‬לאומי בהאג בחוות דעתו‪ .‬לעומת זאת מסקנתו של בית הדין‪ ,‬המבוססת על תשתית עובדתית שונה מזו שהונחה בפנינו‪ ,‬אינה מהווה‬
‫מעשה בית דין‪ ,‬ואינה מחייבת את בית המשפט העליון של ישראל לקבוע כי כל קטעי הגדר כולם נוגדים את המשפט הבין‪-‬לאומי‪ .‬בית‬
‫המשפט בישראל ימשיך לבחון כל קטע מקטעי תוואי הגדר‪ ,‬כפי שיובאו להכרעתו ועל פי מודל הדיון שלפיו הוא נוהג; הוא ישאל עצמו‬
‫בנוגע לכל קטע וקטע אם נמצא בו איזון מידתי בין הצורך הביטחוני‪-‬צבאי לבין זכויות האוכלוסייה המקומית‪ .‬אם תשובתו תהא לעניין‬
‫קטע פלוני של הגדר חיובית‪ ,‬הוא יקבע שאותו קטע הוא חוקי‪ .‬אם תשובתו תהא לעניין קטע אלמוני של הגדר שלילית‪ ,‬הוא יקבע שאותו‬
‫קטע אינו חוקי‪ .‬בעשותו כן הוא לא יתעלם מהתמונה הכוללת‪ ,‬והכרעתו תהא תמיד לעניין כל קטע כחלק מהמכלול‪ .‬על רקע גישה‬
‫נורמטיבית זו ‪ ...‬נפנה עתה לבחינת חוקיותו של תוואי גדר ההפרדה במובלעת אלפי מנשה‪".‬‬
‫התייחסות בין לאומית לחוק פנימי‪:‬‬

‫כזכור‪ ,‬סעיף ‪ 27‬לאמנת וינה בדבר דיני אמנות יוצר הבחנה בין המישור המשפטי הפנימי למישור הבינלאומי‪ ,‬וקובע כי במישור‬
‫הבינלאומי‪ ,‬מדינה אינה רשאית להסתמך על הדין הפנימי שלה כדי להצדיק אי קיום של אמנה (אלא אם מדובר בכלל בעל חשיבות‬
‫יסודית בדין הפנימי‪ ,‬ובעת ההצטרפות לאמנה היה צריך להיות ברור לכל המדינות הנוגעות בדבר שההצטרפות מנוגדת לאותו כלל)‪.‬‬

‫ס' זה בא למנוע מקרה בו יש שימוש לרעה וניצול של חוק פנימי‪ .‬ס' זה אומר כי לא ניתן להשתמש בחקיקה פנימית כהצדקה לאי עמידתו‬
‫או אי יישום הסכם‪ .‬כלומר‪ ,‬זה בא לומר כי במישור הבין לאומי בנוגע לאמנות‪ ,‬לא ניתן לא לקיים אמנה בין לאומית בין שני צדדים או‬
‫יותר מפני שהיא סותרת את החוק הפנימי‪ .‬מבחינת מדינות העולם‪ ,‬המדינה נחשבת כמפרה את האמנה הבינלאומית‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫מצגת מס' ‪ - 4‬מדינות‬

‫איך נוצרות מדינות? בשנת ‪ 1933‬נחתמה אמנה מונטוודידאו באורוגוואי וחתנמו עליה לראשונה ‪ 19‬מדינות בלבד‪ .‬למרות זאת‪ ,‬ההגדרה‬
‫שנמצאת שם בס' הראשון למהי מדינה קיימת עד היום‪ .‬ס' ‪ 1‬לאמנה מדבר על התנאים לקיומה של מדינה‪:‬‬

‫התנאים לקיומה של מדינה (אמנת מונטווידאו)‬

‫‪ .1‬אוכלוסייה קבועה – חייבים להיות תושבים למדינה‪ .‬לא נקבע מס' מינימאלי או מקסימאלי של אנשים‪ .‬כמו כן‪ ,‬נושאים של הגירה‬
‫חיובית ושלילית לא משנים את קיום התנאי‪ .‬כלומר‪ ,‬כל עוד יש גרעין אוכלוסייה שלא משנה מה גודלה היא תיחשב כאוכלוסייה קבועה‪,‬‬
‫אך יש צורך בתנאי של מגורי קבע‪.‬‬
‫‪ .2‬שטח מוגדר ‪ -‬מדובר על בסיס טריטוריאלי שלא חייב להיות רציף ואפשר שתהייה מחלוקת על השטח‪ .‬מותר שתהייה מחלוקת לגבי‬
‫השטח‪ ,‬הגבולות‪ ,‬חבלי ארץ מסוימים שנמצאים במחלוקת‪ ,‬אבל זה לא שולל את החובה באיזשהו שטח מגודר של מדינה‪ .‬שטח יכול‬
‫להיות לא רציף (ארה"ב ששולטת בהוואי ובאלסקה)‪.‬‬
‫‪ .3‬ממשל אפקטיבי – על מנת שמדינה תוכל להיקרא כך‪ ,‬יש צורך בכוח מרוכז שמסוגל להטיל את המרות שלו על שטח או על אוכלוסייה‪.‬‬
‫יש צורך שיכולת לנהל את ענייניה של המדינה ושל אנשיה‪ .‬כלומר‪ ,‬חייב להיות כוח מסוים שינהל את ענייני המדינה‪.‬‬
‫‪ .4‬עצמאות בניהול יחסי חוץ ‪ -‬למדינה תהייה את היכולת להיכנס לאמנות‪ ,‬לחתום על הסכמים‪ ,‬לכונן יחסים דיפלומטיים עם מדינות‬
‫אחרות‪ .‬מדינה חייבת להיות עצמאית ביחסי החוץ שלה והיא לא יכולה להיות כפופה למדינה אחרת‪.‬‬

‫=> מדובר בתנאים פיזיים‪/‬עובדתיים‬

‫מתי מדינות חדלות מלהתקיים ? יכול להיות שאני מדינה ואחד מהתנאים כבר לא מתקיים (הפיכה שלטונית‪ ,‬אין אפשרות לנהל יחסי חוץ‬
‫עצמאיים)‪ ,‬זה לא יוביל לכך שהמדינה תחדל מלהתקיים‪ .‬תנאים אלה רלוונטיים להקמת מדינה‪ .‬מדינה יכולה לחדול מלהתקיים אם היא‬
‫מתמזגת למדינה אחרת או כאשר מדינה מתפרקת‪.‬‬

‫הכרה בינלאומית‬

‫נגיד שאני מדינה ואני מקיימת את התנאים לקיומה של המדינה‪ ,‬זה לא יוביל אוטומטית לקיומה של מדינה‪ ,‬אלא יש צורך בהכרה‪ .‬הכרה‬
‫אינה תנאי לקיומה של המדינה‪ ,‬אבל יש לה חשיבות רבה מאוד‪ .‬הכרה אינה חלק מהקמה של מדינה‪ .‬הכרה יכולה להיות מפורשת בה‬
‫מדינה אחרת מצהירה שהיא מכירה במדינה חדשה או שהיא יכולה להיות הכרה משתמעת כדון יחסים דיפלומטיים‪ ,‬הצבעה בעד המדינה‬
‫באו"ם וכו'‪ .‬ברגע שהכרתי במדינה‪ ,‬לא ניתן לבטל זאת‪ ,‬אלא אם המדינה חדלה מלהתקיים‪.‬‬

‫כל מדינה יכולה להחליט לבד עם מי היא רוצה להיות ביחסים דיפלומטיים‪ ,‬למי היא רוצה להצביע באו"ם וכו'‪.‬‬

‫‪12‬‬
 ‫הכרה על ידי מדינות אחרות אינה מהווה תנאי לקיומה של מדינה (סעיף ‪ 3‬לאמנת מונטווידאו)‪ ,‬אבל יש לה חשיבות מעשית רבה‪.‬‬

‫הכרה יכולה להיות מפורשת (למשל הצהרה ממשלתית) או משתמעת (למשל כינון יחסים דיפלומטיים)‪ .‬היא אינה ניתנת לביטול‪.‬‬

‫ההחלטה אם להכיר או לא מסורה לשיקול דעתה של כל מדינה‪ .‬לרוב מתקבלת על בסיס‪:‬‬

‫שיקולים עובדתיים – האם מתקיימים התנאים הפיזיים המנויים באמנת מונטבידאו? האם מבחינה עובדתית הישות עומדת‬ ‫•‬
‫בתנאים להיקרות מדינה‪.‬‬

‫שיקולים נורמטיביים ‪ -‬האם ראוי להכיר? האם הישות הזאת מבחינה אידיאלית עומדת במה שאנחנו מצפים מחברה בחבר העמים‪.‬‬ ‫•‬

‫שיקולים נורמטיביים מרכזיים‪:‬‬

‫הזכות להגדרה עצמית לאומית‪ -‬האם קיומה של המדינה החדשה מקדם או הכרחי אפילו למימוש של הזכות להגדרה עצמאית לאומית‪.‬‬
‫אם הוא נדרש לשם מימוש הזכות של עם ‪/‬קבוצה להגדרה עצמית‪ ,‬אז יכירו בה ואם לא‪ ,‬אז לא‪ .‬עיקרון זה הינו עיקרון יסוד בסיסי של כל‬
‫עם לשלוט בעצמו‪ .‬לכל לאום ולכל עם יש זכות למשול על עצמו‪.‬‬

‫הזכות להגדרה עצמית לאומית‬

‫ניתן להגדירה כזכות של כל עם למשול בעצמו ולבחור בעצמו את דרכו הפוליטית‪ ,‬הכלכלית‪ ,‬החברתית והתרבותית‪ .‬זכות זו מעוגנת‬
‫בשורה של אמנות ומסמכים בינלאומיים‪ ,‬ביניהם‪:‬‬

‫♦ מגילת האו"ם (‪ )1945‬סעיף ‪ ,)2(1‬הקובע כי אחת ממטרות האו"ם היא "לטפח יחסי ידידות בין האומות‪ ,‬יחסים שיסודם בכיבוד‬
‫העקרון של שוויון זכויות והגדרה עצמית לעמים‪"...‬‬

‫♦ סעיף ‪ 1‬לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות (‪ )1966‬וסעיף ‪ 1‬לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות‪ ,‬חברתיות‪,‬‬
‫ותרבותיות (‪" :) 1966‬לכל העמים הזכות להגדרה עצמית‪ .‬בתוקף זכות זו חופשיים הם לקבוע את מעמדם הפוליטי ולשקוד בחופשיות על‬
‫פיתוחם הכלכלי‪ ,‬החברתי‪ ,‬והתרבותי"‪.‬‬

‫♦ הצהרה בדבר יחסי ידידות (‪Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and [ )1970‬‬
‫‪ ,] ,Cooperation among States in Accordance with the Charter of the United Nations‬סעיף ‪" :)1(5‬מכוח העקרון של שוויון‬
‫זכויות והגדרה עצמית לעמים המעוגן במגילת האו"ם‪ ,‬לכל עם יש זכות לקבוע את מעמדו הפוליטי באופן חופשי וללא התערבות חיצונית‪,‬‬
‫ולשקוד על פיתוחו הכלכלי‪ ,‬החברתי והתרבותי"‪.‬‬

‫שאלות בנוגע לזכות להגדרה עצמית לאומית‪:‬‬

‫שאלות בנוגע לזכות להגדרה עצמית לאומית‪:‬‬

‫* מהו "עם"? – אין לזה תשובה ברורה זה דברים שהם תלויים המון בתפיסות נורמטיביות באותו זמן‪ ,‬שיקולים פוליטיים‪ .‬בגלל שזה‬
‫שאלה של הגדרה עצמית‪ ,‬זה דבר שנולד מדבר‪ .‬אם קבוצה מגדירה את עצמה כעם אפשר להסתכל עליה בתור עם‪.‬‬
‫* איזו צורת התארגנות מדינית מממשת את הזכות להגדרה עצמית?‬
‫> סעיף ‪ )4(5‬להצהרה בדבר יחסי ידידות ‪ -‬עם יכול לממש את זכותו להגדרה עצמית בדרך של הקמת מדינה עצמאית‪ ,‬התמזגות מרצון‬
‫חופשי עם מדינה אחרת‪ ,‬או בחירה חופשית של כל מצב פוליטי אחר‪ – .‬זה יכול להיות אוטונומיה בתוך מדינה זה יכול להיות שיהיה לו‬
‫מעמד מיוחד באותה מדינה עם זכויות תרבותיות מסוימות‪ .‬זה יכול להיות שהוא רוצה להתמזג עם איזושהי מדינה אחרת‪ .‬כל מה‬
‫שהשאיפה הפוליטית של אותה קבוצה דורשת‪.‬‬
‫לכאורה להקים מדינה עצמאית זה לא דבר הכרחי כדי להגשים את ההגדרה העצמית‪ .‬אבל לפעמים עמים בכל זאת מתעקשים לממש את‬
‫זכותם להגדרה עצמית‪.‬‬
‫* כיצד יש לאזן בין השאיפה לממש את זכות ההגדרה העצמית בדרך של הקמת מדינה עצמאית לבין עקרון הריבונות והזכות לשלמות‬
‫טריטוריאלית? – אם אני חלק כבר ממדינה קיימת ואני פתאום בתור עם דורשת הגדרה עצמית והמשמעות של זה שאני אקים מדינה‬
‫בתוך שטח של מדינה אחרת‪.‬‬

‫‪13‬‬
 ‫דוגמאות‪ :‬קוסובו‪ ,‬פלסטין‪ ,‬דרום סודן‪ ,‬קוויבק‪ ,‬קטלוניה‪.‬‬
‫קוסבו – יוגוסלביה התפרקה אחרי המלחמה עם סרביה‪ ,‬היא התקיימה עד ‪ 1992‬משש מדינות‪ .‬בתחילת שנות ה‪ 90-‬נפלה ברית המוצעות‬
‫וכל אחת מהמדינות שהרכיבו את יוגוסלביה התחילה להכריז על עצמאות‪ .‬כל המדינות הפורשות רצו עצמאות‪ ,‬סרביה ניסתה להילחם עם‬
‫כולם ללא הצלחה‪ .‬קוסבו הייתה חבל ארץ בתוך סרביה‪ ,‬היה רוב אלבני ומיעוט סרבי‪ .‬קוסבו ביקשה להיפרד מסרביה מתוקף הזכות של‬
‫קוסבו להגדרה עצמית‪ .‬ב‪ , 2008 -‬אחרי שנגמרה המלחמה שכללה הרבה התערבות‪ ,‬קוסבו הכריזה על עצמאות‪ .‬האו"ם פנה ל ‪( ICJ‬לבית‬
‫הדין הבינלאומי לצדק) וביקש חוות דעת מייעצת ‪ -‬האם מותר היה לקוסבו להכריז באופן חד צדדי על העצמאות שלהם‪ .‬ה‪ ICJ -‬בהחלטה‬
‫שלהם לא עסקו בשאלה האם קוסבו היא מדינה או לא‪ ,‬האם הכרזה של קבוצה על עצמאותם היא חוקית? מה שקבע בית הדין – מותר‬
‫לקוסבו להכריז על עצמאותו וזה לא נוגד את הדין הבינלאומי‪ .‬אין שום חוק של המשפט הבינלאומי שאוסר על קבוצה להכריז על‬
‫עצמאות‪ .‬הם לא קבעו האם לפי המבחן העובדתי של מונטווידאו הם מדינה או לא‪ .‬כמה עשרות מדינות הכירו בקוסבו‪.‬‬
‫טענתה של קוסבו‪ -‬שלמרות שהייתה לה אוטונומיה של קוסבו בתוך חלק מסרביה זה עדיין לא מימש את הזכות שלהם להגדרה עצמית‪.‬‬
‫אחרי שסרביה הפסידה במלחמה הטענה הייתה שאי אפשר יהיה לצפות מסרביה (במיוחד אחרי המלחמה) להמשיך ולהבטיח את ההגדרה‬
‫העצמית של אוכלוסיית קוסבו עקב המתחים של האוכלוסייה האלבנית לאוכלוסיית סרביה‪ .‬הרוב האלבני לא סמכו שסרביה תמשיך‬
‫למשש את העצמאות שלהם‪ .‬אם ישראל הייתה מכירה בקוסבו זה היה אומר שישראל מכירה באמנות חד צדדיות והיה לזה השלכות‬
‫לישראל עם הפלסטינים‪.‬‬

‫פלסטין – לפלסטינים יש זכות להגדרה עצמית בינלאומית‪ ,‬זה נקבע בעצרת הכללית של האו"ם ובחוות הדעת של הבית הדין הלאומי‬
‫לצדק‪ .‬ישראל גם הכירה באופן משתמע בזכות הזו (הסכם אוסלו עם הפלסטינים‪ -‬זכויות פוליטיות לגיטימיות) ב ‪ 1988‬הכריזו על הקמת‬
‫מדינה פלסטין‪ .‬רוב המדינות הכירו בצורה ישירה או משתמע‪ .‬עד הסכמי אוסלו באמצע שנות ה ‪ 90‬לא הייתה משמעות מעשית להכרזה‬
‫ולהכרה כי לא התקיימו התנאים המרכזיים ולא הייתה שליטה אפקטיבית מבחינת ממשל‪ .‬אחרי הסכמי אוסלו‪ ,‬כאשר הוקמה מערכת של‬
‫מימוש עצמי כן התקיימו חלק מהתנאים‪ ,‬כי הייתה שליטה אפקטיבית אצל חלק משטחי‪ . A‬למרות זאת‪ ,‬לפי הסכמי אוסלו שטחים אלה‬
‫היו בפיקוח ישראל ומבלי זכות לנהל יחסי חוץ עצמאים באופן מלא‪ .‬הרשות הפלסטינים באמצעות הבא ביקשו בקשה להתקבל כחברה‬
‫באו"ם‪ -‬צריך את עצרת הכללית שבה כל המדינות מצביעות‪ ,‬אבל כדי שבכלל נביא את זה למועצת הכללית צריך שמועצת הביטחון‬
‫תמליץ‪ .‬מועצת הביטחון לא נתנה המלצה לעצרת הכללית להכיר בפלסטין כחברה באו"ם והעצרת הכללית לא ניהלה דיון האם לקבל את‬
‫פלסטין בתור מדינה חברה באו"ם‪ .‬בקשה זו עדיין מונחת בפני מועצת הביטחון שתעביר ‪ /‬לא תעביר‪ .‬בינתיים ב ‪ 29‬בנובמבר ‪ – 2012‬אחד‬
‫הנימוקים שהעצרת הכללית נתנה בהחלטה שלה היא הזכות של העם הפלסטיני של הגדרה עצמית לאומית‪.‬‬
‫אז עכשיו המעמד שלהם מדינה משקיפה ‪ -‬היא יכולה להשתתף בכל הדיונים ולנאום‪ ,‬אבל היא לא יכולה להצביע‪ .‬אפשר לטעון שלמעשה‬
‫ההכרה הזו משקפת איזושהי הכרה משתמעת במדינות של מדינת פלסטין כמדינה‪ .‬זה לא ממש חד משמעי וקשה לנו לקבוע מה מעמדה‬
‫המשפטי מבחינת המשפט הבינלאומי בגלל שאין לזה תקדים‪ ,‬זה מעמד מיוחד שניתן לרשות הפלסטינית שזה לא מעמד שמקובל בדר"כ‪.‬‬
‫אין עוד מדינות שנתנו להם מעמד כזה‪ .‬זה נתן לפלסטין לייצג את הדעות והמטרות שלה וזה נתן להם להצטרף לכל מיני ארגונים של‬
‫האו"ם‪ .‬כמו כן‪ ,‬זה נתן להם להתייחס באופן שונה ולשדרג את המעמד של פלסטין בתור חברה שמשקיפה – קיבלו את זה שזה מקנה לה‬
‫זכות להצטרף לאמנות בינלאומית ולהצטרף לחוקת הדין הפלילי בהאג‪ .‬הטענה של חלק מהמדינות‪ ,‬בעיקר ארה"ב‪ ,‬הינה שפלסטין תוכל‬
‫להשתמש בזכות הזו להגדרה עצמית רק במסגרת הסכם עם ישראל‪.‬‬

‫זה דומה למקרה של דרום סודן – שבו הייתה מלחמה שהאוכלוסייה שחיה בדרום סודן שהייתה חלק מסודן רצתה לפרוש ולהקים מדינה‬
‫משל עצמה‪ .‬למעשה‪ ,‬היא פרשה מסודן והיא הוקמה דרך הסכם שלום שקבע שצריך לקיים‪ -‬עבר במשאל עם‪ ,‬הפרישה של דרום סודן‬
‫מסודן נעשה בהסכמה מסודן‪ ,‬אז היא התקבלה ב‪ 2011‬כחברה באו"ם ויש מחלוקת לגבי הגבולות שלה‪.‬‬

‫כיבוד נורמות בסיביות אחרות של המשפט הבינלאומי –‬

‫מדינות באופן הגיוני רוצות לוודא שברגע שהן מכירות במדינה חדשה המדינה הולכת להתנהל לפי כללי המשחק המקובלים לפי‬
‫המדינות‪.‬‬
‫האיסור על שימוש בכוח (סעיף ‪ )4(2‬למגילת האו"ם) ‪ -‬יש איסור במשפט הבינלאומי על שימוש בכוח‪ ,‬אסור להם למעשה סתם ככה כדי‬ ‫•‬
‫לקדם את האינטרסים הפוליטיים שלהם להיכנס למדינה אחרת‪ .‬אן השתלטתי על טריטוריה בכוח אני לא יכולה לבסס את‬
‫הטריטוריה שלי על הטריטוריה הזו‪.‬‬
‫דוגמא‪ :‬צפון קפריסין (‪)TRNC‬‬
‫מחויבות לכבד זכויות אדם – בגלל המשטר עצמו שבאופן מובנה קיים הפרות של זכויות אדם ולא רצו להכיר במדינה שתהיה מבוססת‬ ‫•‬
‫על הפרת זכויות אדם (לדוג' – רודזיה שבמקומה הוכרה זימבבואה)‬

‫‪14‬‬
 ‫דוגמאות‪ :‬רודזיה‪ ,‬מדינות הגוש הקומוניסטי‬

‫חלק ב‪ :‬ריבונות וחסינות‬

‫עקרון הריבונות ‪ -‬עקרון בסיסי במשפט הבינלאומי‪ ,‬הקובע שכל מדינה זכאית לנהל את ענייניה בעצמה‪.‬‬

‫שלטון עצמי‪ .‬כל מדינה היא ריבונית‪ .‬היא יכולה לקבוע בעצמה איזו שיטת ממשל תהייה‪ ,‬איזה אלמנטים דתיים יהיו בה‪ ,‬אם בכלל‪,‬‬
‫משטר וכו'‪ .‬בעיקרון‪ ,‬שיטת הריבונות אומרת כי כל מדינה אחראית לעצמה‪ ,‬כל עוד אינה פוגעת באחרים‪.‬‬
‫לזכות לשלטון עצמי יש שני ביטויים‪:‬‬
‫הזכות של עמים לשלטון עצמי‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫הזכות של מדינה עצמית‪.‬‬ ‫‪.2‬‬

‫עקרון הריבונות דומה במהותו לעקרון ההגדרה העצמית‪ ,‬אך בעוד שהזכות להגדרה עצמית מוקנית לעמים‪ ,‬הזכות לריבונות מוקנית‬
‫למדינות‪.‬‬

‫מעקרון הריבונות נובעים עקרונות יסוד נוספים של המשפט הבינלאומי‪ ,‬ביניהם‪:‬‬

‫* עקרון השוויון הפורמלי בין מדינות‬

‫סעיף ‪ )1(2‬למגילת האו"ם‪ :‬הארגון מושתת על עקרון השוויון הריבוני של כל חבריו‪.‬‬

‫כל המדינות שוות בכך שהן יכולות לשלוט בעצמן‪ .‬חשיבות הס' – ברור לנו שיש פערים גדולים בין מדינות (כוח כלכלי‪ ,‬צבאי‪ ,‬דרגת‬
‫הפיתוח שלהן‪ ,‬שטח וכו')‪ ,‬אך למרות ההבדלים יש שוויון פורמלי בין מדינות‪ .‬דומה קצת לעיקרון הבסיסי של זכויות אדם – יש אנשים‬
‫שונים‪ ,‬אבל באופן פורמאלי מבחינת החוק‪ ,‬המדינה נותנת שוויון לאנשים שונים‪.‬‬

‫סעיף ‪ )1(6‬להצהרה בדבר יחסי ידידות‪ :‬כל המדינות זכאיות ליהנות משווין ריבוני‪ .‬הן בעלות זכויות וחובות שוות והינן חברות שוות‬
‫בקהילה הבינלאומית חרף הבדלים כלכליים‪ ,‬חברתיים‪ ,‬פוליטיים‪ ,‬או אחרים ביניהן‪ .‬למעשה‪ ,‬ס' זה מפרש את ס' ‪ )1(2‬למגילת האו"ם‪.‬‬
‫כל המדינות זכאיות ליהנות משווין ריבוני‪ .‬הן בעלות זכויות וחובות שוות והינן חברות שוות בקהילה הבינלאומית חרף הבדלים‬
‫כלכליים‪ ,‬חברתיים‪ ,‬פוליטיים‪ ,‬או אחרים ביניהן‪ .‬החלטה של העצרת הכללית של האו"ם שאומצה ב ‪ ,1970‬הם לא החלטות‬
‫מחייבות אבל המטרה של ההחלטה הזו הייתה להעניק פרשנות‪ ,‬לפרט‪ ,‬לבהיר‪ ,‬להרחיב לגבי התוכן של ס' ‪ 1‬ו‪ 2‬למגילת האו"ם (הכי‬
‫חשובים במגילה) הם קובעים את המטרות ועקרונות היסוד של האו"ם וקובעים כללים בסיסים‪ .‬מגילת האו"ם היא מסמך מחייב‪,‬‬
‫אמנה לכל דבר (רוב המדינות בעולם) מחויבות לציית לכל חוקי המגילה‪.‬‬

‫* עקרון אי ההתערבות‬

‫סעיף ‪ )7(2‬למגילת האו"ם‪ :‬שום דבר באמנה זו אין בו כדי להסמיך את האו"ם להתערב בעניינים המצויים בתחום הסמכות הפנימית‬
‫של מדינה [‪]...‬‬

‫סעיף ‪ )1(3‬להצהרה בדבר יחסי ידידות ‪ :‬לאף מדינה או קבוצת מדינות אין זכות להתערב‪ ,‬בעקיפין או במישרין‪ ,‬מכל סיבה שהיא‪,‬‬
‫בענייניה הפנימיים או החיצוניים של מדינה אחרת‪ .‬אשר על כן‪ ,‬התערבות או איום בהתערבות צבאית או אחרת במאפייניה הפוליטיים‪,‬‬
‫הכלכליים והתרבותיים של מדינה מהווה הפרה של המשפט הבינלאומי‪.‬‬

‫מעקרון הריבונות נובעים גם חלק מכללי החסינות הקיימים במשפט הבינלאומי‬

‫‪15‬‬
 ‫יש להבחין בין‪:‬‬
‫‪ )1‬חסינות מדינה‬
‫‪ )2‬חסינות ראשי מדינות‬
‫‪ )3‬חסינות דיפלומטית‬

‫‪ )1‬חסינות מדינה (‪)state immunity‬‬

‫הכלל (דין מנהגי) ‪ -‬לא ניתן להגיש תביעה אזרחית נגד מדינה בבית משפט של מדינה זרה‪.‬‬

‫היקף החסינות לפי הדין המנהגי הצטמצם עם השנים – כיום חלה על פעולות שלטוניות אך לא על פעולות מסחריות או על פעולות אחרות‬
‫מתחום המשפט הפרטי [נזיקין‪ ,‬עבודה‪ ,‬קניין]‪.‬‬
‫חריגים אפשריים נוספים (לא נחשבים לדין מנהגי)‪:‬‬

‫חריג התמיכה בטרור – ארה"ב (חוק חסינות מדינות זרות‪ ,1976 ,‬כפי שתוקן ב‪ .)1996-‬מדינות שונות אמצו חוקים פנימיים על מנת‬ ‫‪‬‬
‫ליישם את החוקים שלהן‪ .‬ארה"ב תיקנה את החוק שלה ב‪ 1996 -‬והכניסה את החריג המסחרי ואמרו כי גם נפגעי טרור יכולים‬
‫להגיש תביעה בבית משפט בארה"ב כנגד מדינה אחרת כשיש תמיכה בטרור‪ .‬רוב המדינות לא יסכימו לדון בתביעות של נפגעי טרור‬
‫של מדינות אחרות‪.‬‬
‫חריג הפרת נורמות קוגנטיות – ‪ - Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy), 2012‬ה‪ ICJ -‬קבע שגרמניה חסינה‬ ‫‪‬‬
‫מפני תביעות פיצויים באיטליה‪ ,‬גם אם נושא התביעה הוא הפרה של נורמות קוגנטיות‪.‬‬

‫פעולות קודיפיקציה – חקיקה מדינתית (ארה"ב ‪ ,1976‬אנגליה ‪ ,1978‬קנדה ‪ .)1982‬בישראל‪ :‬חוק חסינות מדינות זרות‪( 2008 ,‬חריג‬
‫מסחרי‪-‬פרטי)‪.‬‬

‫אמנת האו"ם בדבר חסינות מדינות ורכושן‪ – 2004 ,‬טרם נכנסה לתוקף ‪UN Convention on Jurisdictional Immunities of States -‬‬
‫‪.and Their Property, 2004‬‬
‫הגנה דיפלומטית – במקרים שבהם חלה חסינות‪ ,‬מדינה יכולה להגיש תביעה בשם אזרחיה בערכאה בינלאומית‪ .‬הפתח היחיד כיום‬
‫שמאשר לאזרחים פרטיים להגיש תביעה‪ .‬כלומר‪ ,‬הממשלה מגישה תביעה בשם האזרחים‪ .‬מדינות לא עושות את זה לרוב בגלל עלויות‬
‫גבוהות ופתח לתביעות רבות‪.‬‬

‫לסיכום ‪ ,‬המשמעות העיקרית אומרת כי אדם פרטי שנפגע ממדינה אחרת כמעט ולא יכול לתבוע אותה‪ ,‬ולכן זה משאיר אותם דיי חסרי‬
‫אונים‪ .,‬מנגד‪ ,‬זה מקדם את עיקרון הריבונות של המדינה‪.‬‬

‫‪ )2‬חסינות ראשי מדינות (‪)immunity of heads of states‬‬

‫הכלל (דין מנהגי) – לא ניתן להעמיד לדין פלילי ראש מדינה מכהן בבית המשפט של מדינה זרה‪.‬‬

‫דוגמאות‪ :‬עבדוליה ירודיה (קונגו‪-‬בלגיה [ופסיקת ה‪ ICJ-‬בנושא])‪ ,‬אריאל שרון (ישראל‪-‬בלגיה)‪ ,‬אוגוסטו פינושה (צ'ילה – ספרד‪/‬אנגליה)‪.‬‬

‫אין חסינות בערכאות בינלאומיות (סעיף ‪ 27‬לחוקת רומא)‪.‬‬

‫‪ )3‬חסינות דיפלומטית (‪)diplomatic immunity‬‬

‫‪16‬‬
‫הכלל – נציגים דיפלומטים של מדינה זרה וכן המבנים של המשלחת הדיפלומטית אינם כפופים לסמכות השיפוט של המדינה המארחת‪.‬‬
‫לא ניתן לעצור או לנהל הליכים פליליים או אזרחיים (למעט חריגים) נגד נציגים הדיפלומטים‪ .‬לא ניתן להכנס לשטח של שגרירות זרה או‬
‫לבצע בה חיפוש ללא רשות‪ .‬דוגמאות‪ :‬פרשת המאבטח הישראלי בירדן‪ ,2017 ,‬שגרירות לוב באנגליה‪.1984 ,‬‬

‫מקור‪ :‬דין מנהגי ‪ +‬אמנת וינה בדבר יחסים דיפלומטיים (‪( (1961‬ראו גם אמנת וינה בדבר יחסים קונסולריים‪.)1963 ,‬‬

‫חלק ג‪ :‬אחריות מדינות‬

‫כללים ראשוניים של המשב"ל – קובעים מהן החובות והזכויות של מדינות לפי המשב"ל‪.‬‬

‫כלליים משניים ‪/‬שניוניים של המשב"ל – קובעים מה קורה כאשר מדינה מפרה חובה שחלה עליה מכח המשב"ל‪ .‬הכללים הנוגעים‬
‫לאחריות מדינה הם כללים משניים‪/‬שניוניים‪.‬‬
‫כללי המשפט הבינלאומי בדבר אחריות מדינות אינם מעוגנים באמנה בינלאומית‪.‬‬
‫ב‪ 2001-‬הוועדה למשפט בינלאומי של האו"ם (‪ )ILC‬אימצה מסמך חשוב בנושא אחריות מדינות להפרות של המשפט הבינלאומי –>‬
‫‪Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts‬‬
‫מסמך זה אינו מחייב כשלעצמו‪ ,‬אך רוב הוראותיו נחשבות כמשקפות דין מנהגי‪.‬‬
‫הוא לא מחייב בפני עצמו אבל הרבה מתייחסים אליו כדין מנהגי‪.‬‬

‫סעיף ‪ :1‬כל מעשה עוולה בינלאומי של מדינה גורר אחריות בינלאומית של אותה מדינה‪.‬‬
‫אם יש מעשה לא חוקי‪ ,‬יש סעד‪ .‬מעשה עוולה בינלאומי‪ -‬הפרה של הדין הבינלאומי‪.‬‬

‫סעיף ‪ : 2‬מדינה מבצעת מעשה עוולה בינלאומי כאשר ניתן לייחס לה פעולה (לרבות מחדל) המהווה הפרה של חובה שחלה על אותה מדינה‬
‫מכח המשפט הבינלאומי‪[ .‬דוג' למחדל‪Corfu Channel Case (1949); Case concerning U.S. Diplomatic and Consular Staff in :‬‬
‫)‪]Teheran (1980‬‬
‫כאשר מדינה עושה פעולה (יכול להיות שר‪ ,‬מפקד צבא) שמהווה הפרה של המשפט הבינלאומי‪ ,‬בגלל שהם שלוחים של המדינה אז אפשר‬
‫לייחס למדינה אחריות‪ .‬כשאנחנו מדברים על הפרה במשפט הבינלאומי זה יכול להיות מעשה וגם מחדל‪.‬‬
‫דוגמא ראשונה‪ -‬זה פסד הראשון שניתן על ידי בית הדין הלאומי ( ‪ )ICJ‬ב‪ -1949‬תעלת קורפו עוברת ליד יוון ואלבניה‪ .‬זה מהווה הפרה על‬
‫דרך של מחדל‪ .‬היו ספינות צבא בריטיות ששטו בתעלת קורפו‪ ,‬ושניהם עלו על מוקשים ימיים והתפוצצו‪ ,‬כמה עשרות חיילים בריטים‬
‫נהרגו‪ .‬בריטניה הגישה תביעה נגד אלבניה‪ .‬אנגליה ניסתה לטעון שאלבניה היא זו שהניפה את המוקשים שם‪ ,‬אבל לא הצליחה להוכיח‬
‫את זה‪ .‬אנגליה טענה כי גם אם היא לא הניחה את המוקשים‪ ,‬זה היה באזור הטריטוריאלי של אלבניה‪ .‬כלומר‪ ,‬חזקה עליה שהיא ידעה‬
‫שהיא שם (משמר חופים) והיא לא עשתה כלום כדי להזהיר אותה‪ .‬ישנו כלל של המשפט הבינלאומי של חובת זהירות ‪ -‬אם מדינה יכולה‬
‫למנוע נזק למדינה אחרת ללא מאמץ רב מצידה היא צריכה לעשות את זה ‪ .‬ה‪ ICJ‬קיבל את הטענה של אנגליה שאלבניה הפרה את הדין‬
‫הבינלאומי בדרך של מחדל‪ ,‬כי היא לא הזהירה את אנגליה‪.‬‬
‫דוגמה שנייה‪ -‬פרשת הצוות הדיפלומטי והקונסולרי האמריקאי באיראן ב‪ – 1979‬הייתה מהפכה האסלאמית באירן שבעקבותיה השליט‬
‫הפרו מערבי‪ ,‬אמריקאי הודח ובמקומו עלה השלטון האסלאם‪ ,‬של חומיני‪ ,‬שבעצם ניתק יד ליחסים של איראן עם ארה"ב וישראל‪ .‬אחד‬
‫האירועים שקרו ב‪ 79‬תוך כדי המהפכה‪ ,‬כמה מאוד סטודנטים איראנים תקפו את השגרירות האמריקאית בטהרן‪ ,‬ובעקבות ההשתלטות‬
‫שלהם הם לקחו בני ערובה (עשרות רבות) זמן קצר אחרי זה הם שיחררו כמה מהם ואת השאר במשך שנה וחצי‪ .‬בעקבות האירוע הזה‬
‫ארה"ב הגישה תביעה נגד ממשלת איראן ב‪ . ICJ‬ארה"ב טענה שאומנם הייתה יוזמת הסטודנטים‪ ,‬אבל יש אחריות לממשלת איראן מפני‬
‫שלפי ס' ‪ 22‬באמנת וינה בדבר יחסים דיפלומטים המדינה המארחת צריכה להגן על מתקני השגרירות‪ .‬איראן יכלה לנסות למנוע את‬
‫ההתקפה הזו ע"י הסטודנטים ולא עשתה כלום (הצבא‪ /‬משטרה) כדי למנוע את התקיפה‪ ,‬ולכן מדובר במחדל שמדבר על הפרה של הדין‬
‫הבינלאומי‪ .‬ה‪ ICJ‬קיבל את הטענה של ארה"ב שאיראן הפרה על דרך של מחדל את האמנה הבינלאומית‪ .‬היא אמרה לאיראן לפעול‬
‫באופן מיידי לשחרור השבויים‪.‬‬

‫סעיף ‪ : 3‬החוקיות הבינלאומית של פעולת מדינה נקבעת על פי כללי המשפט הבינלאומי‪ ,‬ואינה מושפעת מהדין הפנימי של אותה מדינה‪.‬‬
‫*באשר ליחס הבינלאומי ליחס הפנימי ‪-‬יש איזושהי הפרדה למישור הפנים ובין הבינלאומי‪ -‬כאשר מדינה אשררה אמנה אסור לה להפר‬
‫את זה ביחסים שלה למדינות אחרות ואם היא תפר מדינה אחרת יכולה לדרוש סעד לגבי זה‪ -‬זה במישור בין מדינות‪ .‬גם אם הדין הפנימי‬

‫‪17‬‬
‫של מדינה אומר שלמדינה אין חובה‪ ,‬נגיד אם מדינה אשררה אמנה צריך שהיא תאושר בחוק הפנימי של המדינה‪ .‬אם זה לא אושר בדין‬
‫הפנימי זה לא מעניין את המישור הבינלאומי זה לא יכול להיות תירוץ‬
‫למשל‪ :‬הנושא של סחר באיברים‪ .‬היום אין שום אמנה שמסדירה את הנושא הזה‪ ,‬בכל המדינות בעולם (חוץ מאיראן) אסור למכור‬
‫איברים בכסף והדרך היחידה לקבל זה בתרומה (חי או מת)‪ ,‬רוב המדינות אוסרות על מכירה בכסף‪ ,‬מפני שלא רוצים שיהיה הבדל בין עני‬
‫לעשיר‪ -‬כדי להגן על התורמים (שהעניים לא יצטרכו למכור איברים על מנת להתקיים)‪ .‬כעת אם נדמיין מצב שתיכרת אמנה בינלאומית‬
‫לגבי סחר איברים כדי למנוע את הנושא כי רוב המדינות הם נגד מכירת איברים‪ ,‬וכעת הסינים הולכים לאיראן כדי לתרום איברים אז אם‬
‫יפנו לאיראן בנוגע לזה איראן יכולה להגיד שזה מותר אצלם‪ -‬אבל אם סין תגיש תביעה נגד איראן שהיא הפרה את האמנה הבינלאומית‬
‫לגבי סחר באיברים (כי היא בעצם אישרה לסינים למכור באיראן איברים) זה לא מעניין אף אחד אם זה נעשה בתוך תחום איראן והיא‬
‫תידרש לשלם פיצויים או תידרש לשנות את החוקים שלה‪.‬‬

‫סעיפים ‪ :37–28‬התוצאות הנובעות ממעשה עוולה בינלאומי‬

‫מדינה שבצעה מעשה עוולה בינלאומי מחויבת‪:‬‬

‫לחדול מהמעשה‪ ,‬ובמידת הצורך גם לספק ערובות לכך שהמעשה לא ישנה (‪)Cessation and Non-repetition‬‬ ‫•‬
‫לתקן את הנזק שגרמה (‪ )Reparation‬באחת או יותר מהדרכים הבאות (ולפי סדר העדיפות שלהן)‪:‬‬ ‫•‬
‫‪ -‬השבת המצב לקדמותו (‪)restitution‬‬
‫‪ -‬תשלום פיצויים (‪)compensation‬‬
‫‪ -‬סיפוק (‪ - )satisfaction‬הכרה בעוול‪ ,‬התנצלות רשמית וכיו"ב‪.‬‬
‫אמצעי נוסף לתיקון הנזק שנגרם הינו "הסיפוק"‪ .‬בעצם מדובר על סעד שבעיקרו הוא סמלי‪ .‬עצם ההתנצלות נחשבת לסעד במשפט הבין‬
‫לאומי‪ .‬פעמים רבות זה יבוא עם דברים אחרים‪ ,‬אך זה יכול לעמוד בפני עצמו‪ .‬פעמים רבות למדינה חשובה ההתנצלות וההכרה בעוול לא‬
‫פחות‬

‫=> החובות הנובעות ממעשה עוולה בינלאומי יכולות לחול כלפי מדינה אחרת‪ ,‬קבוצת מדינות‪ ,‬או הקהילה הבינלאומית בכללותה‪ ,‬הכל‬
‫בהתאם לטיב המעשה ולנסיבות העניין‪.‬‬

‫סעיפים ‪ :53–49 ,22‬צעדי גמול (‪)countermeasures‬‬

‫צעדי גמול הם צעדים חד צדדיים שמדינה נוקטת בתגובה לפגיעה בזכויותיה על ידי מדינה אחרת (היינו‪ ,‬סעד עצמי)‪ ,‬כגון הקפאת כספים‬
‫של מדינה זרה‪ ,‬הטלת מכסים על מוצריה‪ ,‬וכו'‪.‬‬
‫צעדי גמול לא יחשבו להפרה של המשפט הבינלאומי אם הם עומדים בדרישות הבאות‪:‬‬
‫הם מופעלים רק כנגד מדינה שפעלה לפני כן באופן לא חוקי‬ ‫‪-‬‬
‫מטרתם היא לגרום לאותה מדינה לחדול מההפרה ולציית לכללי המשפט הבינלאומי‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫הם מידתיים (מקיימים יחס ראוי לחומרת ההפרה ולנזק שנגרם)‬ ‫‪-‬‬
‫הם מופעלים לאחר שניתנה אזהרה מוקדמת (אלא אם מדובר בצעדים דחופים)‬ ‫‪-‬‬
‫בזמן הפעלתם הסכסוך אינו מתברר בפני טריבונל בינלאומי מוסמך‬ ‫‪-‬‬
‫הם אינם כוללים שימוש בכוח או הפרה של זכויות אדם בסיסיות ואינם מפרים נורמות קוגנטיות של המשפט הבינלאומי‬ ‫‪-‬‬

‫‪( * Gabcikovo-Nagymaros Project Case (Hungary v. Slovakia), 1997‬פרשת הסכר על נהר הדנובה)‪.‬‬

‫‪18‬‬
 ‫מצגת מס' ‪ :5‬ארגונים בינלאומיים‬

‫‪ .II‬האו"ם‬

‫מטרות האו"ם (סעיף ‪ 1‬למגילת האו"ם)‬

‫לשמור על השלום והביטחון העולמי‬ ‫‪)1‬‬
‫לפתח יחסי ידידות בין המדינות תוך הכרה בזכותם השווה של כל העמים להגדרה עצמית‬ ‫‪)2‬‬
‫להשיג שיתוף פעולה בינלאומי בפתרון בעיות כלכליות‪ ,‬חברתיות‪ ,‬תרבותיות והומניטריות ולקדם הגנה על זכויות אדם‬ ‫‪)3‬‬

‫חברות באו"ם (פרק ‪ 2‬למגילה)‬

‫ההצטרפות לאו"ם פתוחה בפני כל המדינות שוחרות השלום‪ ,‬בכפוף להחלטה של מועצת הביטחון ושל העצרת הכללית‪ .‬כיום חברות‬
‫באו"ם ‪ 193‬מדינות‪.‬‬
‫בהחלטת מועצת הביטחון והעצרת הכללית ניתן להשעות או לבטל חברות של מדינה בארגון‪.‬‬

‫מוסדות האו"ם‬
‫המוסדות המרכזיים של הארגון הם (סעיף ‪ 7‬למגילה )‪ :‬העצרת הכללית‪ ,‬מועצת הביטחון‪ ,‬המזכירות‪ ,‬המועצה הכלכלית‪-‬חברתית‪ ,‬ובית‬
‫הדין הבינלאומי לצדק‪ .‬בנוסף‪ ,‬מועצת הנאמנות מופיעה בסעיף ‪ , 7‬אך כיום אין לו משמעות כמעט (בעבר הוא היה גוף חשוב כאשר היו‬
‫קולוניות שהיו לקראת עצמאות והוא ליווה אותן בתהליך)‪.‬‬

‫העצרת הכללית (פרק ‪ 4‬למגילה)‬ ‫‪‬‬

‫מורכבת מנציגי כל המדינות החברות‪ .‬בדר"כ פעם הבשנה מתכנסות על המדינות לכנס של כמה שבועות שבמהלכו מתקיימים‬ ‫•‬
‫נאומים רבים של מנהיגי המדינות‪ .‬ניתן לכנס את העצרת הכללית פעם נוספת באמצעות פרוצדורה מסוימת‪.‬‬
‫עוסקת בכל הנושאים הקשורים למטרות האו"ם ופעילותו ‪ .‬האו"ם עוסק בשלום וביטחון‪ ,‬שת"פ בתחומים כלכליים‪ ,‬ידידות בין‬ ‫•‬
‫מדינות‪ ,‬נושאים הקשורים לרווחת האנושות והאינטרסים של המדינות וכו'‪ .‬סייג‪ :‬קבוע בס' ‪ 12‬למגילת האו"ם ואומר כי אם מועצת‬
‫הביטחון מטפלת בנושא מסוים שקשור לשלום וביטחון‪ ,‬אז בזמן שמועצת הביטחון דנה בנושא אסור לעצרת הכללית לדון בכך‬
‫ולקבל החלטות באותו נושא‪ .‬העצרת הכללית יכולה ליזום מחקרים (פעילות שוטפת) ולגבש החלטות‪ .‬החלטותיה הן בגדר המלצות‬
‫בלבד ואינן מחייבות את המדינות החברות‪ ,‬למעט החלטות בענייני נוהל ותקציב‪ .‬לכל מדינה יש קול אחד בלבד בעצרת האו"ם‪.‬‬

‫‪19‬‬
‫החלטות העצרת הכללית מתקבלות ברוב רגיל של המדינות המשתתפות בהצבעה‪ .‬ואולם‪ ,‬ישנן החלטות שמחייבות רוב מיוחד של‬ ‫•‬
‫שני שלישים מהמדינות המשתתפות בהצבעה (למשל [סעיף ‪ :]18‬קבלת חברות חדשות לארגון‪ ,‬בחירת חברות מתחלפות למועצת‬
‫הביטחון‪ ,‬השעיית או סילוק מדינה מהארגון‪ ,‬והחלטות בענייני תקציב)‪ .‬בהצבעות בעצרת הכללית לכל מדינה יש קול אחד‪ .‬ס' ‪18‬‬
‫מגדיר את אותן החלטות שדורשות רוב מיוחד כהצבעות על שאלות חשובות‪ .‬ס' זה לא מגידר מהן שאלות חשובות‪ ,‬אלא רק נותן‬
‫דוגמאות לכאלו כרשימה פתוחה‪.‬‬
‫ס' ‪ - 13‬העצרת הכללית מוסמכת ליזום מחקרים ולגבש המלצות על מנת‪ :‬העצרת הכללית‪ ,‬באמצעות ועדות המשנה שלה יכולה‬ ‫•‬
‫ליזום אמנות‪ ,‬אך תהליך האישור של האמנה הוא חתימה ואשרור‪.‬‬
‫לקדם שיתוף פעולה מדיני בינלאומי ולעודד פיתוח פרוגרסיבי וקודיפיקציה של המשב"ל‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫לקדם שיתוף פעולה בינלאומי בתחומי הכלכלה‪ ,‬חברה‪ ,‬תרבות‪ ,‬חינוך‪ ,‬בריאות וזכויות אדם‪ .‬ועדות המשנה של העצרת‬ ‫‪)2‬‬
‫הכללית יכולות לעסוק בכל נושא שירצו‪ ,‬אך הכל בגדר המלצה‪.‬‬

‫חשוב לציין‪:‬‬
‫ההחלטה של העצרת הכללית לא מחייבת ‪ ,‬אלא בדר"כ הן המלצות בלבד למדינות איך לפעול בנושא מסוים‪/‬סיטואציה מסוימת‪,‬‬ ‫‪.1‬‬
‫למעט חריגים‪.‬‬
‫ההמלצות של העצרת הכללית יכולות לפנות לגופים אחרים בתוך האו"ם (למשל – מועצת הביטחון)‪.‬‬ ‫‪.2‬‬

‫אם האמנה לא מחייבת‪ ,‬למה צריך אותה?‬

‫התחלה של ייצור דין מנהגי חדש ‪ -‬לפעמים‪ ,‬כשגוף בעל מעמד חשוב מאוד במשפט הבין לאומי מצביע ומקבל החלטה שאומרת‬ ‫‪.1‬‬
‫למדינה למשל "העצרת הכללית קוראת לממשלה האיראנית לנהוג באיפוק‪ ,‬להימנע מפגיעה בנשים ובילדים וכו'"‪ ,‬זה לא מחייב‪ ,‬אך‬
‫מדינות לא רוצות להתעלם מההמלצות כתוצאה ממוניטין‪ ,‬ממעמדן בעולם וכו'‪ .‬למדינות אכפת מהמלצות האו"ם‪ ,‬על אף שאינן‬
‫מחייבות‪.‬‬
‫הכרה בדין מנהגי קיים ‪ -‬לפעמים יש לנו החלטות של העצרת הכללית שנובעות מכך שהמדינות החברות טוענות כי ההחלטה מייצגת‬ ‫‪.2‬‬
‫דין מנהגי‪ .‬כלומר‪ ,‬זה יכול להעיד על קיום של מנהג מסוים‪ .‬דוגמה להחלטה שלא הייתה מחייבת והפכה להיות חלק מהדין‬
‫המנהגי‪ :‬הצהרת זכויות האדם משנת ‪ – ' 48‬כיום הצהרה זו נחשבת כמייצג דין מנהגי‪ ,‬למרות שבאותה התקופה שהצהירו עליה היא‬
‫לא נחשבה כזו‪.‬‬

‫לסיכום‪ ,‬לפעמים החלטות של האו"ם יכולות להתחיל ליצור דין מנהגי חדש בגלל שהעצרת הכללית של האו"ם מכירה פה אחד את‬
‫ההמלצה של העצרת הכללית או שהיא משקפת דין מנהגי קיים‪ .‬מאחר ומדובר בגוף משפטי בין לאומי חשוב‪ ,‬על אף שהחלטותיו לא‬
‫מחייבות‪ ,‬הן נחשבות כהחלטות בעלות משקל רב‪.‬‬

‫מועצת הביטחון (הסמכויות קבועות בפרקים ‪ 7 – 5‬למגילה)‬ ‫‪‬‬

‫מוטלת עליה האחריות המרכזית לשמירת השלום והביטחון העולמי ‪ .‬לא אמורה לעסוק בנושאים אחרים‪ .‬כדאי לציין כי בשנים‬ ‫•‬
‫האחרונות מועצת הביטחון עצמה החלה לפרש את סמכויותיה בצורה רחבה‪ .‬מועצת הביטחון מתחילה בשנים האחרונות לקבל‬
‫החלטות בנושאי זכויות אדם מתוך אמונה כי סכסוכים מזוינים על דת‪ ,‬שלטון וכו' יובילו להפרת השלום והביטחון‪.‬‬
‫מורכבת מ‪ 5-‬חברות קבועות (ארה"ב‪ ,‬רוסיה‪ ,‬סין‪ ,‬בריטניה וצרפת) ועוד ‪ 10‬חברות מתחלפות (אחת לשנתיים)‪ .‬החברות הקבועות‬ ‫•‬
‫נקבעו במגילת האו"ם בהקמת האו"ם לאחר מלחמת העולם השנייה (בעלות הברית)‪ .‬בנוסף‪ ,‬אחת לשנתיים נבחרות ‪ 10‬מדינות‬
‫נוספות ע"י העצרת הכללית בהצבעה של שני שלישים‪.‬‬
‫החלטות המועצה מתקבלות ברוב של תשע חברות‪ ,‬כאשר לכל אחת מחמש החברות הקבועות יש זכות וטו‪.‬‬ ‫•‬
‫‪ >-‬ישנה ביקורת רבה על ההסדר הקיים אך קשה לשנותו‪ .‬ס' ‪ 27‬למגילת האו"ם קובע כי כדי שהחלטה תעבור‪ ,‬צריך שכל חמש המדינות‬
‫הקובעות יצביעו בעד‪ .‬אולם‪ ,‬הפרשנות שאומצה הינה שלא צריך שכולן יחליטו בעד‪ ,‬אלא שלא יתנגדו ולא יטילו וטו‪ .‬לכאורה‪ ,‬כשקוראים‬
‫את נוסח ס' ‪ 27‬ניתן להבין מכך שאם אחת מהחברות נמנעת ההחלטה לא תעבור‪ ,‬אך הפרשנות שאומצה הינה שגם הימנעות של אחת‬
‫מהחברות ורוב של ‪ 9‬חברות יספיקו‪.‬‬

‫‪20‬‬
‫הקושי ‪ :‬למעשה‪ ,‬חמש מדינות הכתירו עצמן כבעלות זכות וטו‪ .‬שאר המדינות טוענות כי העולם השתנה ולאו דווקא שמדינות אלו צריכות‬
‫להיות בעלות זכות הוטו‪ .‬בנוסף‪ ,‬רק העולם המערבי וסין חברות שם‪ .‬הסיכוי לשנות זאת קטן מאוד מפני שצריך אישור של חמש המדינות‬
‫ורוב הסיכויים שהן לא יאשרו זאת‪.‬‬

‫החלטות המועצה מחייבות את כל המדינות החברות (סעיף ‪ 25‬למגילה)‪ .‬המועצה יכולה לאמץ גם המלצות לא מחייבות‪.‬‬

‫כאשר מועצת הביטחון מזהה איום על השלום והביטחון‪ ,‬היא יכולה‪:‬‬

‫מכח פרק ‪ 6‬למגילה –להורות או להמליץ למדינות על דרכים לפתרון סכסוך בדרכי שלום (למשל למנות מתווך או מגשר‪ ,‬להפנות אותן‬
‫לבוררות ועוד)‪.‬‬
‫מכח פרק ‪ – 7‬לקבוע שקיים מצב המהווה ""איום על השלום או הפרת השלום או מעשה תוקפנות"‪ ,‬ולהורות או להמליץ על צעדים שיש‬
‫לנקוט לקיום השלום או להשבתו (סעיף ‪ – 41‬צעדים שאינם מערבים שימוש בכוח צבאי‪ ,‬סעיף ‪ – 42‬צעדים שמערבים שימוש בכוח צבאי)‪.‬‬

‫מזכירות כללית (פרק ‪ 15‬למגילה)‬ ‫‪‬‬

‫הזרוע המבצעת של האו"ם‪ ,‬בראשה עומד המזכ"ל שנבחר לחמש שנים על ידי העצרת הכללית ומועצת הבטחון‪ .‬סמכויותיה כוללות‬
‫הפעלת כוחות שמירת שלום‪ ,‬תיווך בהסכמי שלום‪ ,‬הכנת מחקרים ודו"חות‪ ,‬רישום הסכמים בינלאומיים‪ ,‬ועוד‪.‬‬

‫בית הדין הבינלאומי לצדק (‪( )ICJ‬פרק ‪ 14‬למגילה ‪ +‬חוקת בית הדין)‬ ‫‪‬‬
‫מוסד השיפוט המרכזי של האו"ם‪ .‬סמכויותיו מוגדרות בחוקת בית הדין המצורפת כנספח למגילת האו"ם‪.‬‬
‫שני סוגי סמכויות‪:‬‬
‫מוסמך לתת החלטות ופסקי דין אשר מחייבים את הצדדים להליך‪ .‬מועצת הביטחון יכולה לנקוט סנקציות נגד צד שלא מציית‬ ‫‪)1‬‬
‫להוראות בית הדין (סעיף ‪.)94‬‬
‫מוסמך לתת חוות דעת מייעצת (‪ )Advisory Opinion‬בכל שאלה משפטית לבקשת מועצת הבטחון‪ ,‬העצרת הכללית‪ ,‬או מוסדות‬ ‫‪)2‬‬
‫אחרים של האו"ם שהוסמכו על ידי העצרת הכללית לבקש חוות דעת כזו (סעיף ‪.)96‬‬

‫המועצה הכלכלית‪-‬חברתית (‪)ECOSOC‬‬ ‫‪‬‬

‫מורכבת מ‪ 54-‬מדינות מתחלפות שנבחרות על ידי העצרת הכללית‪ .‬מרכזת את הטיפול בעניינים כלכליים וחברתיים ובנושא זכויות אדם‪.‬‬
‫יוזמת מחקרים‪ ,‬כנסים‪ ,‬וניסוח אמנות‪ .‬אינה מוסמכת לקבל החלטות מחייבות‪ ,‬אך יכולה לתת המלצות לעצרת הכללית‪ ,‬למדינות‬
‫החברות ולסוכנויות המיוחדות‪.‬‬

‫סוכנויות שפועלות במסגרת האו"ם‬

‫דוג'‪:‬‬
‫‪( UNDP – UN Development Program‬סיוע למדינות מתפתחות)‬
‫‪( UNHCR – UN High Commissioner for Refugees‬סיוע לפליטים)‬
‫‪(UNRWA – UN Relief and Works Agency for Palestine Refugees in the Near East‬סיוע לפליטים פלסטינים)‬
‫‪( UNICEF – UN International Children’s Emergency Fund‬קידום רווחה של ילדים)‬
‫‪( UNEP –United Nations Environment Program‬הגנה על הסביבה)‬

‫סוכנויות מיוחדות (‪ – )Specialized Agencies‬ארגונים בינלאומיים עצמאיים שכרתו הסכמים לתיאום ושת"פ עם ‪ECOSOC‬‬
‫דוג'‪:‬‬
‫)‪UNESCO – UN Educational, Scientific, and Cultural Organization (est. 1945‬‬
‫)‪WHO – World Health Organization (est. 1907‬‬
‫)‪ILO – International Labor Organization (est. 1919‬‬

‫‪21‬‬
 ‫‪WTO – World Trade Organization‬‬

‫חסינות האו"ם‪ ,‬אנשיו‪ ,‬ומתקניו‬

‫סעיף ‪ 105‬למגילת האו"ם – בשטחי המדינות החברות האו"ם ואנשיו יהנו מחסינות מפני אחריות משפטית ביחס לפעולות שבוצעו‬ ‫•‬
‫במסגרת התפקיד‪.‬‬
‫‪ - Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, 1946‬מפרטת את תנאי החסינות‪ .‬אושררה על ידי‬ ‫•‬
‫רוב המדינות החברות באו"ם‪.‬‬
‫> ביצוע עבירות על ידי חיילי כוחות שמירת שלום; פרשת הכולרה בהאיטי (‪)2010‬‬

‫חסינות סוכנויות מיוחדות של האו"ם‪ ,‬אנשיהן ומתקניהן‬

‫‪Convention on the Privileges and Immunities of the Specialized Agencies, 1947‬‬
‫> פרשת אונסק"ו בירושלים (‪)2017‬‬

‫טקסט מצגת מס' ‪ :7‬שימוש בכוח‬

‫יש להבחין בין‪:‬‬

‫א‪ .‬דיני שימוש בכוח (‪ - ) jus ad bellum‬כללי המשפט הבינלאומי המסדירים את עצם השימוש בכוח – קובעים מתי מותר להשתמש‬
‫בכוח [נושא מס' ‪]7‬‬
‫דינים הומניטריים (‪ - )jus in bello‬כללי המשפט הבינלאומי המסדירים את אופן השימוש בכוח – קובעים איך צריך להשתמש‬ ‫ב‪.‬‬
‫בכוח [נושא מס' ‪]8‬‬

‫למעשה‪ ,‬יש ‪ 2‬מערכות שונות של דינים‪ :‬האחת‪ ,‬קובעת מתי מדינה יכולה להשתמש בכוח כנגד מדינה אחרת‪ .‬השנייה‪ ,‬איך צריך להשתמש‬
‫בכוח‪ .‬אלו שתי מערכות דינים שונות כך שמדינה יכולה להפעיל כוח באופן חוקי כלפי מדינה אחרת‪ ,‬אולם האופן בו הפעילה את הכוח לא‬
‫חוקי וההפך‪.‬‬

‫דיני שימוש בכוח‪-‬‬

‫כללי המשפט הבינלאומי מסדירים את עצם השימוש בכוח‪ -‬מתי מותר להשתמש בכוח?‬
‫דינים הומניטריים‪ -‬איך להשתמש בכוח‬
‫לפעמים שניהם משתמשים ללחימה קשורים לחוקים שחלים על מדינות בסיטואציות של לחימה‪.‬‬
‫ההבדל‪ :‬שימוש בכוח‪ -‬הכללים של המשפט הבינלאומי שמסדירים את עצם השימוש בכוח קובעים מתי מותר למדינות להשתמש בכוח‬
‫צבאי מסיבה כלשהי‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬התחום של דינים הומניטריים לא עוסק בשאלה של עצם השימוש‪ ,‬מתי‪ ,‬אלא איך צריך להשתמש בכוח‪.‬‬
‫בהנחה שכבר קיים סכסוך או מלחמה בין מדינות או גורמים שהם לא מדינות‪ ,‬מה מותר לעשות ומה אסור‪ ,‬באיזה כלי נשק מותר ובאיזה‬
‫לא ומהם יעדים לגיטימיים לתקיפה ומה לא‪.‬‬

‫נקודת המוצא‪ -‬אסור להשתמש בכוח‪ ,‬זה כלל חדש של המשפט הבינלאומי‪ .‬אחרי מלחמת העולם הראשונה לא היה איסור כללי על שימוש‬
‫בכוח‪ .‬ההנחה הייתה שמדינה יכולה לתקוף מדינה אחרת (אם יש לה דרישות או טענה נגדה או אפילו לא היה הסדר ברור מתי)‪ .‬בפועל‪,‬‬
‫מה שקרה זה שהיו מדינות שהיו ביניהן הסכמים נקודתיים (אחר שנלחמו אחת בשנייה)‪.‬‬

‫‪22‬‬
‫למעשה‪ ,‬אחרי מלחמת העולם הראשונה‪ ,‬לראשונה רואים בחוקה של חבר הלאומים התייחסות לאמנה רב צדדית ובעצם החוקה של חבר‬
‫הלאומים פעם ראשונה התייחסה לשימוש בכוח‪ ,‬אולם גם שם לא נקבעה קביעה עקרונית שאוסרת שימוש בכוח‪ ,‬אלא תנאים או מגבלות‬
‫חלקיות (לפני שמדינה משתמשת בכוח מול מדינה אחרת היא צריכה לנסות ליישב את הסכסוך בדרכי שלום או לפנות לביה"ד הבינלאומי‬
‫לצדק או למועצת חבר הלאומי‪( -‬קודם למועצת הביטחון של האום)‪ .‬עולה מזה שעד מלחמת העולם השנייה אין כלל שאוסר שימוש בכוח‪.‬‬
‫היום מדובר באחד הכללים המרכזיים ביותר של המשפט הבינלאומי ומוזר שהוא נקבע רק בשנת ‪.1945‬‬
‫סעיף ‪ )4(2‬למגילת האו"ם ‪ -‬המטרה של הקמת האו"ם הייתה לשמור על השלום והביטחון הבינלאומי‪ ,‬ולכן המטרה הזאת מוזכרת בס' ‪1‬‬
‫ובס' ‪ ,2‬כללים בסיסיים – לא להתערב וכו'‪ .‬כמו כן‪ ,‬גם הכלל של ס' ‪ – )4(2‬הסעיף המרכזי‪ -‬איסור כללי על שימוש בכוח‪ .‬כלל זה קובע‬
‫" על המדינות החברות להימנע משימוש או איום לשימוש בכוח נגד מדינה טריטוריאליות באופן שלא עולה עם מטרות האו"ם"‪.‬‬
‫למעשה‪ ,‬ס' זה מופנה אל המדינות החברות באו"ם‪ .‬האיסור על שימוש בכוח חל על מדינות‪ ,‬ולא על מי שאינו מדינה (לא חל על ארגוני‬
‫טרור ועל מלחמות אזרחים בין ממשלה לבין ארגוני מורדים)‪.‬‬

‫ככלל האיסור הוא על מדינות נגד מדינות אחרות‪ ,‬אולם חשוב להדגיש שהאיסור על שימוש בכוח יחול על מדינה שמסייעת לארגון לא‬
‫מדינתי‪ .‬למשל‪ -‬מדינה שמסייעת לארגון מורדים או ארגון טרור‪ .‬השאלה שאין עליה תשובה ברורה ‪-‬מה קורה כשמדינה לא מונעת שימוש‬
‫בכוח ע"י שימוש לא מדינתי שנכלל בזה גם העברת כספים מודיעינית או לוגיסטית? כשמדינה לא מונעת פעילות בשטח שלה ע"י ארגון‬
‫טרור‪ ,‬למשל‪ ,‬הנטייה היא שאם המדינה יכולה למנוע והיא לא מונעת היא תיחשב כאחראית אם היא שולטת במקום‪.‬‬

‫קודם כל נשאל את השאלה האם מדובר בשימוש בכוח והשאלה השנייה האם מדובר בחריג שמצדיק שימוש בכוח‪.‬‬

‫פס"ד של ה‪ I.C.J -‬בעניין ניקרגואה –‬

‫‪Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. U.S.), 1986.‬‬

‫רקע עובדתי‪ :‬תביעה שהוגשה על ידי ניקרגואה נגד ארה"ב בעקבות תמיכתה של ארה"ב בפעילות הכוחות המורדים בניקרגואה (ה‬
‫‪ .)contras‬ה‪ ICJ-‬קיבל את התביעה ופסק פיצויים לטובת ניקרגואה לאחר שקבע‪ ,‬בין היתר‪ ,‬שארה"ב הפרה את האיסור על שימוש בכוח‪.‬‬

‫פס"ד שבו ה‪ I.C.J -‬עסק בסוגיה הזאת של מצב בו מדינה בעצם מסייעת לארגון לא מדינתי שעושה שימוש בכוח ומכוח זה היא יכולה‬
‫להיות אחראית להפרה של האיסור על שימוש בכוח‪ :‬אחד מפסקי הדין הכי חשובים בנושא שימוש בכוח‪ .‬קבע הרבה הלכות ופרשנויות‬
‫חשובות‪ .‬ניתן בשנת ‪ 1986‬ומפנים אליו עד היום‪ .‬הרקע לסכסוך החל בשנות ה‪ 70-80-‬כשהיו בכל אמריקה הלטינית (ניקרגואה‪ -‬מרכז‬
‫אמריקה) הרבה מלחמות אזרחים פנימיות‪ ,‬מלחמות שמרחוק מי שמושך בחוטים זה ברית המועצות וארה"ב‪ -‬המלחמה הקרה‪.‬‬
‫בניקרגואה התנהל סכסוך פנימי בתחילת שנות ה‪ 80-‬בו כמה ארגוני אופוזיציה (לא הצבא הרשמי של ניקרגואה) ניסו להפיל את הממשלה‬
‫המכהנת‪ .‬הם היו מזוהים יותר עם הקפיטליזם האמריקאים וארה"ב רצתה שה‪" -‬צבא" יפיל את הממשלה וכך היא תאחוז בשלטון‪.‬‬
‫המדיניות הייתה לסייע להם בצורה פעילה‪ ,‬ולכן ארה"ב גם נתנה להם כסף (לקונטרז המורדים בתוך‪ -‬ניקרגואה)‪ ,‬סיוע אסטרטגי של‬
‫הדרכה וכו'‪ .‬החיילים האמריקאים לא נכנסו לניקרגואה‪ ,‬אך סייעו להם‪ .‬בעקבות זה ניקרגואה פונה ל‪ I.C.J -‬וטוענת שארה"ב מתערבת‬
‫ומבקשת להורות לה להפסיק להתערב‪ .‬אחת מההלכות שנקבעו הינה שברגע שמדינה מסייעת לפעול בכוח היא מפרה את האיסור‬
‫להשתמש בכוח ‪ .‬לכן‪ ,‬קבעו שהיא צריכה להפסיק להתערב וחייבו את ארה"ב לשלם פיצויים לנזקים של ניקרגואה כתוצאה מהפרתה‪.‬‬

‫יכולות להימנע בשימוש בכוח‪ ,‬מזה שימוש בכוח ? הכוונה היא לכוח צבאי שמדינה משתמשת בכוח הצבאי שלה‪ .‬הכוונה היא לשימוש‬
‫צבאי שיכול להיות כוח צבאי מצומצם כמו יירוט מטוס של מדינה אחרת‪ ,‬תקריות ירי בגבול שהם לא עולים כדי לחימה כוללת‪ ,‬תקיפת‬
‫הכור הגרעיני בעיראק ופגיעה בו בצורה משמעותית‪.‬‬

‫דוגמה ‪ -‬מבצע אנטבה‪ .‬מבצע מפורסם של צה"ל‪ .‬בשנת ‪ 1976‬מטוס נוסעים שהיה בדרך מצרפת ועליו נוסעים ישראלים נחטף ע"י גורמי‬
‫טרור פלסטינים שהנחיתו אותו באפריקה והתבצרו באנטבה‪ .‬הם הפנו דרישות לישראל וישראל הגיעה עם כוחות גדולים לנמל התעופה‬

‫‪23‬‬
‫ושחררה את החטופים‪ .‬על פניו מדובר בשימוש בכוח באוגנדה‪ ,‬מאחר וזה בתוך שטחה‪ .‬ראשית‪ ,‬יסווגו את זה כשימוש בכוח ולאחר מכן‬
‫יוכלו לטעון שזה בגדר החריג‪.‬‬

‫שאלת הסמכות‬

‫סמכות ה‪ - ICJ-‬כללי‬

‫לפי חוקת ה‪ ,ICJ-‬ל‪ ICJ-‬יש שני סוגי סמכויות‪:‬‬

‫לתת חוות דעת מייעצת בשאלה משפטית לבקשת העצרת הכללית של האו"ם או מועצת הבטחון של האו"ם‪.‬‬ ‫‪.I‬‬

‫‪ .II‬לדון ולפסוק בתביעה שהגישה מדינה נגד מדינה אחרת כאשר‪:‬‬

‫כל הצדדים להליך הצהירו מראש כי הם מקבלים על עצמם באופן גורף את סמכות ה‪ ,ICJ*-‬או‪:‬‬ ‫‪.1‬‬

‫כל הצדדים הצטרפו לאמנה שמעניקה ל‪ ICJ -‬סמכות לדון בסכסוכים שקשורים לאותה אמנה (דוגמא‪ :‬סעיף ‪ 9‬לאמנה בדבר‬ ‫‪.2‬‬
‫מניעתו וענישתו של הפשע רצח עם)*‪ ,‬או‪:‬‬

‫כל הצדדים להליך הסכימו אד הוק לקבל את סמכות ה‪ ICJ-‬לדון במקרה הספציפי‪.‬‬ ‫‪.3‬‬

‫* במקרים ‪ 1‬ו‪ 2-‬ניתן להוסיף הסתייגויות‪.‬‬

‫בפרשת ניקרגואה‬

‫הן ארה"ב והן ניקרגואה נתנו הצהרות גורפות שלפיהן הן מקבלות מראש את סמכות ה‪ ICJ -‬לדון בכל תביעה נגדן (ארה"ב ב‪1946-‬‬
‫וניקרגואה ב‪ .) 1929-‬ואולם‪ ,‬במסגרת הליכים מקדמיים שבהם נדונה שאלת הסמכות ארה"ב טענה שההצהרה של ניקרגואה אינה תקפה‪.‬‬
‫בית הדין דחה את הטענות‪ ,‬אך ארה"ב עמדה בסירובה להשתתף בהליך‪.‬‬

‫שאלת הדין החל‬

‫ארה"ב הוסיפה הסתייגות להצהרה מ‪ . 1946-‬בהסתייגות נקבע שסמכות בית הדין לא תחול בסכסוכים שמתעוררים עקב הפרה לכאורה‬
‫של אמנה רב צדדית‪ ,‬אלא אם כל הצדדים לאותה אמנה שעשויים להיות מושפעים מההליך ב‪ ICJ -‬הם צד לו‪ .‬בהתאם להסתייגות זו‪,‬‬
‫ארה"ב טענה שבית הדין לא יכול לפסוק בתביעה של ניקרגואה לפי סעיף ‪ )4(2‬למגילת האו"ם‪ ,‬משום שיש חברות נוספות באו"ם שיכולות‬
‫להיות מושפעות מההליך ואינן צד לו‪ .‬בית הדין קיבל את הטענה ונמנע מלהחיל את הוראות המגילה‪ .‬תחת זאת בית הדין קבע שהאיסור‬
‫על שימוש בכוח הוא חלק מהדין המנהגי‪ ,‬והחיל את הדין המנהגי על המקרה‪.‬‬

‫האיסור על שימוש בכוח במשפט הבינלאומי‬ ‫‪.I‬‬

‫הנחת המוצא במשפט הבינלאומי הינה כי אסור להשתמש בכוח צבאי נגד מדינות אחרות‪.‬‬

‫‪24‬‬
‫עד מלחמת העולם הראשונה ההנחה הייתה כי מדינה יכולה לתקוף מדינה אחרת‪ .‬לא היה קיים הסדר ברור מתי מותר ומתי אסור‬
‫למדינות להשתמש בכוח‪.‬‬

‫עד מלחמת העולם השנייה ‪ :‬אין איסור מפורש על שימוש בכוח (אם כי אחרי מלחמת העולם הראשונה נקבעו מגבלות חלקיות על השימוש‬
‫בכוח במגילת חבר הלאומים)‪ .‬ההנחה הייתה כי מדינה יכולה לתקוף מדינה אחרת‪ .‬בדר"כ אם יש לה טענה‪/‬דרישה כלפיה‪.‬‬

‫בעקבות מלחמת העולם השנייה ‪ -‬סעיף ‪ )4(2‬למגילת האו"ם‪:‬‬

‫פעם ראשונה שאנחנו רואים התייחסות בחוקה של חבר הלאומים (הארגון שקדם לאו"ם) על שימוש בכוח‪ .‬חוקת חבר הלאומים לא קבעה‬
‫איסור כללי על שימוש בכוח‪ ,‬אלא היא קבעה כי לפני השימוש בכוח יש לנסות ליישב את הסכסוך בין המדינות‪.‬‬

‫‪All Members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or‬‬
‫‪political independence of any state, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations.‬‬

‫על המדינות החברות להימנע משימוש בכוח או איום בשימוש בכוח ‪:‬‬
‫(‪ )1‬נגד השלמות הטריטוריאלית או העצמאות הפוליטית של כל מדינה‪ ,‬או‬
‫(‪ )2‬באופן אחר שאינו עולה בקנה אחד עם מטרות האו"ם‬

‫• "על המדינות החברות "‪ :‬האיסור חל רק על מדינות‪ .‬לא חל באופן ישיר על גורמים לא מדינתיים כמו כוחות אופוזיציה חמושים‪ ,‬ארגוני‬
‫טרור בינלאומיים וכו'‪ ,‬אבל כן חל על מדינה שמסייעת לגורם לא מדינתי להשתמש בכוח (ה‪ ICJ -‬בפרשת ניקרגואה‪)1986 ,‬‬

‫• "שימוש בכוח "‪ :‬לפי הפרשנות המקובלת‪ ,‬הכוונה היא לכוח צבאי (להבדיל מחרם דיפלומטי או כלכלי למשל)‪ ,‬אך לא בהכרח למצב של‬
‫מלחמה (דוג'‪ :‬יירוט של מטוס‪ ,‬פגיעה במתקן תשתית‪ ,‬תקרית ירי בגבול)‪ .‬מה לגבי מתקפת סייבר?‬

‫• " נגד השלמות הטריטוריאלית או העצמאות הפוליטית של כל מדינה‪ ,‬או באופן אחר שאינו עולה בקנה אחד עם מטרות האו"ם "‪ :‬מדגיש‬
‫את עקרון הריבונות ואי ההתערבות ואת מטרות האו"ם‪ ,‬אך לא נועד לאפשר שימוש בכוח בנסיבות אחרות‪.‬‬

‫>> בית הדין הבינלאומי לצדק בפרשת ניקרגואה‪ :‬האיסור על שימוש בכוח הוא כלל מנהגי בעל מעמד קוגנטי (התוכן של הכלל המנהגי‬
‫אינו בהכרח זהה לתוכן של סעיף ‪))4(2‬‬

‫חריגים לאיסור על שימוש בכוח‬

‫קיימים ‪ 2‬חריגים במגילת האו"ם‪:‬‬

‫הראשון – מנגנון הביטחון הקולקטיבי של האו"ם‬
‫השני – מנגנון ההגנה העצמית‬

‫יש שני חריגים עיקריים שהן מתוקף אמנה‪ .‬כלומר‪ ,‬נמצאים במגילת האו"ם עצמה‪.‬‬

‫חריג ראשון‪ :‬מנגנון הביטחון הקולקטיבי של האו"ם‬ ‫‪‬‬

‫מועצת הביטחון של האו"ם יכולה להתיר למדינות להשתמש בכוח בהתאם להוראות פרק ‪( 7‬סעיפים ‪ )39-51‬למגילת האו"ם‪.‬‬

‫למעשה‪ ,‬האו"ם אפשר לעצמו דרך מועצת הביטחון לאשר שימוש בכוח מתוקף זה שמועצת הביטחון הינה הגוף שאחראי על שמירת‬
‫השלום והביטחון‪ .‬מרגע שהמועצה מגלה איום‪ ,‬יש לה כלים לפעול נגדו‪.‬‬

‫פרק ‪ 7‬של מגילת האו"ם‪:‬‬

‫‪25‬‬
 ‫סעיף ‪39‬‬

‫‪The Security Council shall determine the existence of any threat to the peace, breach of the peace, or act of aggression and‬‬
‫‪shall make recommendations, or decide what measures shall be taken in accordance with Articles 41 and 42, to maintain or‬‬
‫‪restore international peace and security‬‬

‫מועצת הביטחון רשאית לקבוע כי ישנו איום על השלום‪ ,‬הפרה של השלום‪ ,‬או מעשה תוקפנות ‪ ,‬והיא רשאית להמליץ המלצות או‬
‫להחליט על נקיטת צעדים לפי סעיפים ‪ 41‬ו‪ 42-‬על מנת לשמור על השלום והבטחון הבינלאומיים או להשיבם‪.‬‬

‫"איום על השלום" – מועצת הבטחון פרשה את המונח בצורה רחבה ככולל‪:‬‬

‫מלחמות פנימיות (דוג'‪( :‬יוגוסלביה‪ ,‬סומליה‪ ,‬ליבריה‪ ,‬רואנדה‪ ,‬סיירה לאון ועוד)‬ ‫‪-‬‬
‫משברים הומניטריים והפרות חמורות של זכויות אדם (אם כי בדרך כלל נלווה להם שימוש בכוח צבאי) (דוג'‪ :‬רודזיה‪ ,‬רואנדה‪,‬‬ ‫‪-‬‬
‫משברי פליטים)‬
‫אי מניעת טרור (דוג'‪ :‬לוב‪ ,‬סודן)‪ .‬מדינות שנותנות חסות לארגוני טרור ונותנות להם לפעול משטחן‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫(ברוב המקרים שבהם מועצת הבטחון קבעה שישנו איום על השלום היא לא הורתה על שימוש בכוח נוכח האיום‪ ,‬אבל יש חשיבות‬
‫לקביעה העקרונית שמדובר באיום על השלום)‪.‬‬

‫"הפרת השלום " – בדרך כלל סכסוך בין מדינות‪ .‬נדיר יחסית‪ .‬דוג'‪ :‬פלישת ארגנטינה לאיי פולקלנד הבריטיים בשנת ‪ ,1982‬מלחמת‬
‫איראן‪-‬עראק בשנת ‪ ,1987‬פלישת עראק לכווית בשנת ‪.1990‬‬

‫"מעשה תוקפנות" – מוגדר בהחלטה מס' ‪ 3314‬של העצרת הכללית של האו"ם משנת ‪ 1974‬כשימוש בכוח צבאי על ידי מדינה אחת נגד‬
‫מדינה אחרת‪ .‬נדיר יחסית‪ .‬דוג'‪ :‬פלישת דרא"פ לאנגולה ב‪ ,1976-‬התקפת מטרות אש"ף בטוניס על ידי ישראל ב‪.1985-‬‬

‫‪ >-‬אין הגדרה ברורה לקטגוריות השונות ולא ברור בדיוק מה ההבחנה ביניהן‪ .‬הרבה פעמים מועצת הבטחון בכלל לא מציינת בהחלטותיה‬
‫מה הקטגוריה הרלוונטית או מציינת יותר מקטגוריה אחת‪.‬‬

‫סעיף ‪40‬‬

‫‪In order to prevent an aggravation of the situation, the Security Council may, before making the recommendations or‬‬
‫‪deciding upon the measures provided for in Article 39, call upon the parties concerned to comply with such provisional‬‬
‫‪measures as it deems necessary or desirable. Such provisional measures shall be without prejudice to the rights, claims, or‬‬
‫‪position of the parties concerned. The Security Council shall duly take account of failure to comply with such provisional‬‬
‫‪measures.‬‬

‫מועצת הבטחון רשאית‪ ,‬לפני שהיא ממליצה המלצות או מחליטה על נקיטת צעדים לפי סעיף ‪ ,39‬לקרוא לצדדים הנוגעים בדבר לנקוט‬
‫בצעדים זמניים על מנת למנוע החמרה של המצב‪ .‬צעדים אלה לא יפגעו בזכויותיהם‪ ,‬תביעותיהם או מעמדם של הצדדים‪ .‬סירוב לנקוט‬
‫בצעדים האמורים ילקח בחשבון על ידי מועצת הבטחון‪.‬‬

‫ס' ‪ 40‬למעשה נותן איזה שהוא מנגנון זמני לפתרון זמני אחרי שהיא מזהה איום (צעדי ביניים למניעת הידרדרות) ואם יסרבו זה יילקח‬
‫בחשבון ע"י מועצת ביטחון למשל‪ :‬הפסקת אש או נסיגה נקודתית יכולה לקרא לצדדים להפסיק להילחם או לסגת או לאפשר תנאים‬
‫שיאפרו משלוח של ציוד הומניטרי ולמעשה למתן את האיום או הקונפליקט שמתחיל להתרחש‪ .‬במקרה שהאיום מתמשך או שהצדדים‬

‫‪26‬‬
‫האלה‪ .‬בלי קשר לצעדים הזמניים האלו מתוקף ס' ‪ 39‬יש שני כלים נוספים שיכולה להפעיל מועצת הביטחון כדי להתמודד ולנטרל את‬
‫הפרות של השלום‪.‬‬

‫סעיף ‪41‬‬

‫‪The Security Council may decide what measures not involving the use of armed force are to be employed to give effect to‬‬
‫‪its decisions, and it may call upon the Members of the United Nations to apply such measures. These may include‬‬
‫‪complete or partial interruption of economic relations and of rail, sea, air, postal, telegraphic, radio, and other means of‬‬
‫‪communication, and the severance of diplomatic relations.‬‬

‫מועצת הבטחון רשאית להורות למדינות החברות לנקוט בצעדים שאינם מערבים שימוש בכוח על מנת לתת תוקף להחלטותיה‪ .‬צעדים‬
‫אלה יכולים לכלול ניתוק מלא או חלקי של יחסים כלכליים‪ ,‬של קשרי תחבורה‪ ,‬או של אמצעי תקשורת אחרים‪ ,‬או ניתוק של יחסים‬
‫דפלומטיים‪.‬‬

‫הצעדים הנזכרים בסעיף ‪( 41‬ניתוק יחסים כלכליים‪ ,‬דפלומטייים‪ ,‬ועוד) אינם מהווים רשימה סגורה‪ ,‬ומועצת הבטחון רשאית להחליט‬
‫על נקיטת צעדים אחרים שאינם מערבים שימוש בכוח על מנת לתת תוקף להחלטותיה (דוג'‪ :‬הקמה של בתי דין פליליים מיוחדים)‪.‬‬

‫צעדים שלא כוללים שימוש בכוח צבאי‪ -‬מועצת הביטחון החליטה לפי ‪ 39‬שהיא מזהה איום וצריך להתמודד איתו לפי סעיף ‪ 41‬להחליט‬
‫על נקיטה בצעדים‪ :‬סנקציות כלכליים של אמצעי תחבורה או ניתוק של יחסים דיפלומטיים‪ -‬החזרת השגרירים‪ .‬זה לא הצעדים היחידים‬
‫שיכולה לנקוט‪ ,‬אלא הרשימה נשארת פתוחה‪ ,‬היא לא מוגבלת למה שרשום בסעיף עצמו והיא יכולה להחליט (כמו במקרה של יוגוסלביה‬
‫ורואנדה) על הקמה של בתי דין פליליים לאותו הסכסוך או למשל להורות על ניהול זמני בין טריטוריות‪ -‬טריטוריה תהיה תחת ניהול‬
‫בינלאומי‪.‬‬

‫סעיף ‪42‬‬

‫‪Should the Security Council consider that measures provided for in Article 41 would be inadequate or have proved to be‬‬
‫‪inadequate, it may take such action by air, sea, or land forces as may be necessary to maintain or restore international‬‬
‫‪peace and security. Such action may include demonstrations, blockade, and other operations by air, sea, or land forces of‬‬
‫‪Members of the United Nation.‬‬

‫אם מועצת הביטחון סבורה שהצעדים הנזכרים בסעיף ‪ 41‬לא יספיקו או שנמצאו בלתי מספיקים‪ ,‬היא רשאית להורות על נקיטת צעדים‬
‫צבאיים אוויריים‪ ,‬ימיים‪ ,‬או יבשתיים הנחוצים לדעתה לצורך שמירה על השלום והביטחון הבינלאומיים או לצורך השבתם‪.‬‬

‫(כזכור‪ ,‬לפי סעיף ‪ 25‬למגילת האו"ם המדינות החברות חייבות לציית להחלטות מועה"ב)‪.‬‬

‫בעצם מדבר על כלים שכן כוללים שימוש של כוח צבאי כנגד של מדינה אחרת שמפרה את השלום והביטחון‪ :‬אם מועצת הביטחון חושבת‬
‫שס' ‪ 41‬לא יספיק או שהם יהיו לא אפקטיביים או שאין לנו אפשרות להשתמש בהם או שהוכיחו את עצמם כלא אפקטיביים רשאית‬
‫להורות על נקיטת אמצעים אוויריים או ימיים או יבשתיים לצורך שמירה על השלום‪ .‬כלומר כאשר היא מזהה איום‪ ..‬מלחמת המפרץ‪-‬‬
‫מועצת הביטחון הפעילה את המנגנון של הגנה הקולקטיבית מתוקף פרק ‪ 7‬מתוקף ס' ‪ 42‬אישרה למדינות שחברות באו"ם לפעול גם‬
‫באמצעים צבאיים כלומר הפעילה את החריג הזה כנגד מה שהם הגדירו בתור הפרה של השלום הבינלאומי‪.‬‬

‫חולשות מרכזיות של מנגנון הביטחון הקולקטיבי‪:‬‬

‫‪27‬‬
 ‫היעדר כוח צבאי קבוע של האו"ם (סעיף ‪ >- )43‬הפעלת סנקציות צבאיות תלויה במידה רבה בנכונות של המדינות החברות‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫הגדרות עמומות ‪ -‬האם יש בכך גם יתרון?‬ ‫‪-‬‬
‫יישום לא אחיד ‪ -‬מנגנון קולקטיבי או סלקטיבי? (בעיית זכות הוטו של החברות הקבועות)‬ ‫‪-‬‬

‫מנגנון הביטחון הקולקטיבי של האו"ם(פרק ‪ :)7‬בגלל שיש איסור על שימוש בכוח ולא אומר בהכרח שלא יהיו סכסוכים או גורמים‬
‫שמאיימים על שימוש בכוח נ' מדינות אחרות ומישהו צריך להחזיק בסמכות להתערב במצבים כאלה‪ ,‬האו"ם נתן לעצמו דרך מועצת‬
‫הביטחון סמכות למועצת הביטחון לאשר שימוש בכוח מתוקף זה שמועצת הביטחון היא הגוף שאחראי למעשה על שמירת השלום‬
‫והביטחון‪ ,‬היא הגוף שאחראי על זיהוי איומי של הביטחון וברגע שהיא זיהתה איום יש לה כלים לפעול נגד האיומים האלה של השלום‬
‫והביטחון הבינלאומיים‪ .‬בפרק ‪ 7‬של מגילת האום שמפרט את הסמכויות של מועצת הביטחון בסעיף ‪ – 39‬סעיף הראשון בפרק‪ ,‬למעשה‬
‫נקבע שמועצת הביטחון רשאית לקבוע כי ישנו א‪-‬איום על השלום‪/‬ב‪-‬הפרה של השלום‪/‬ג‪-‬מעשה תוקפנות והיא רשאית להמליץ המלצות‬
‫או להחליט על נקיטת צעדים לפי סעיף ‪ 41‬ו‪ 42-‬על מנת לשמור על השלום והביטחון הבינלאומיים או להשיבם‪ .‬א‪-‬פגיעה‪/‬איום בשלום‪-‬‬
‫מלחמות פנימיות‪ ,‬חוסר יציבות פנימית שיכול לאיים על המדינות ליד‪ ,‬משברים הומניטריים והפרות חמורות של זכויות אדם‪ -‬משברים‬
‫של פליטים ו‪/‬או משטרים דיכאוניים לאוכלוסייה אבל בדרך כלל ההפרות של זכויות אדם יכללו שימוש גם בכוח צבאי‪ .‬ובנוסף גם מדינות‬
‫שלמעשה לא לוקחות חלק במניעת שלום גם זה נחשב בתור איום על השלום‪ .‬ברוב המקרים הללו‪ ,‬מועצת הביטחון לא בהכרח תורה על‬
‫שימוש בכוח כדי להתמודד על האיום הזה של השלום‪ -.‬היא לא נוקטת בצעדים צבאיים מתוקף הסמכות של מגילת האו"ם‪ .‬בעתיד יכול‬
‫להיות שמתוקף זה כן לפעול באמצעים צבאיים‪ .‬ב‪-‬הפרת שלום‪ -‬מדובר על סכסוך בין מדינות‪ -‬מלחמת אירן‪-‬עירק‪ ,‬סכסוכים חמושים בין‬
‫מדינות‪ .‬מעשה תוקפנות‪ -‬מוגדר ע"י העצרת הכללית‪ -‬החלטה לא מחייבת‪ ,‬מעשה תוקפנות זה בעצם שימוש במתקפה חמושה על שחקן‬
‫אחר‪ .‬משתמשים בזה לעיתים מאוד נדירות לא ברור מהם הקריטריונים מהם הן בדיוק המתקפה החמושה פה‪ .‬בהחלטות של מועצת‬
‫הביטחון גם כאשר מזהים תוקפנות או כל אחד מהשלושה הם לא אומרים מה הסיבה של ההחלטה של האיו ‪/9D‬התוקפנות על השלום‬
‫היא אומרת שהיא פועלת במסגרת פרק ‪ 7‬למגילה‪.‬‬

‫מה יכולה להיות הבעיה עם המנגנון ההגנה הקולקטיבי‪ :‬אם למשל יש הטלת וטו לא מצליחים להעביר החלטה בעקבות וטו‪ .‬למעשה‪,‬‬
‫היישום לא אחיד‪ .‬כלומר‪ ,‬יכול להיות שיהיו מצבים שירצו להפעיל את המנגנון הזה‪ .‬אם ישנה הפרה של השלום מצד רוסיה מועצת‬
‫הביטחון לא יכולה לעשות שום דבר כי רוסיה היא חברה במועצת הביטחון והיא תוכל להטיל וטו‪ .‬יכולה להיות בנוסף בעיה שאין לאו"ם‬
‫איזה שהוא כוח צבאי קבוע‪ .‬כשנכתבה מגילת האום הייתה מחשבה שמועצת הביטחון תגיע להסדרים עם המדינות החברות שכל מדינה‬
‫באו"ם תקצה כוחות צבאיים שיהיו לרשות מועצת הביטחון של האו"ם‪ -‬דבר זה לא קרה‪ .‬כאשר מועצת הביטחון רוצה להפעיל את‬
‫המנגנון הזה היא צריכה את הנכונות של המדינות כדי להפעיל את הכוח הזה‪ .‬כלומר‪ ,‬היא צריכה לאשר את הכוח הצבאי של מדינות‬
‫מסוימות‪ ,‬לאפשר את החריג הזה כי אין לה כוח צבאי‪ .‬פעמים רבות האו"ם נותנת אישור בדיעבד להפעלת כוח שכבר‪.‬‬

‫חריג שני‪ :‬הגנה עצמית‬ ‫‪‬‬

‫סעיף ‪ 51‬למגילת האו"ם‬

‫‪Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed attack‬‬
‫‪occurs against a Member of the United Nations, until the Security Council has taken measures necessary to maintain‬‬
‫‪international peace and security. Measures taken by Members in the exercise of this right of self-defence shall be‬‬
‫‪immediately reported to the Security Council and shall not in any way affect the authority and responsibility of the‬‬
‫‪Security Council under the present Charter to take at any time such action as it deems necessary in order to maintain or‬‬
‫‪restore international peace and security.‬‬

‫לכל מדינה יש זכות להגן על עצמה‪ ,‬בין בכוחות עצמה ובין בכוחות משותפים‪ ,‬אם מתרחשת נגדה מתקפה חמושה‪ ,‬כל עוד מועצת‬
‫הביטחון לא נקטה בצעדים לשמירה על השלום והביטחון הבינלאומיים‪ .‬מדינה שמפעילה את זכותה להגנה עצמית צריכה להודיע על כך‬
‫באופן מידי למועצת הביטחון‪ .‬בכל מקרה פעולת הגנה עצמית לא גורעת מסמכותה ואחריותה של מועצת הביטחון להבטיח את השלום‬
‫והביטחון הבינלאומיים‪.‬‬

‫‪28‬‬
 ‫התנאים להפעלת הזכות להגנה עצמית לפי סעיף ‪ :51‬תנאים מצטברים‬

‫מהי "מתקפה חמושה"‪ :‬נדרשת דרגה חמורה של שימוש בכוח (להבדיל מתקריות גבול נקודתיות למשל) [‪ ICJ‬בפרשת ניקרגואה]‬ ‫•‬
‫הפרשנות היא שצריך איזושהי דרגת חומרה מסוימת שלא כל שימוש קטן בכוח מצד מדינה א' יצדק נגד מדינה ב'‪.‬‬
‫כשיש דבר כזה צעדי גמול במשפט הבינלאומי שאם ישראל ירו עליה מעבר לגבול והכוחות הישראליים ירו בחזרה‪ ,‬זה ייחשב כצעדי‬
‫גמול ולא ייחשב כאקט של הגנה עצמית‪( .‬במתקפה מאוד קטנה‪ -‬יכול להיות שאין לי זכות להגן על עצמי אבל יכול להיות שיש לי צעדי‬
‫גמול)‪ .‬צעדי גמול זה סעד עצמי‪ ,‬לא פונים לבית משפט‪ .‬צריך דרגת חומרה מסוימת כדי שתהיה לי הגנה עצמית‪.‬‬

‫מתי מותר להתגונן‪ :‬האם רק אחרי המתקפה החמושה (פרשנות מילולית של סעיף ‪ ,)51‬או שבמקרים מסוימים אפשר גם לפני‬ ‫•‬
‫(פרשנות תכליתית שמאפשרת הגנה עצמית מקדימה או מונעת ["דוקטרינת בוש"])‪.‬‬
‫הסעיף אומר שלמדינה יש זכות להגן על עצמה אם מתרחשת נגדה מתקפה חמושה‪ -‬בעקרון לפי הנוסח של הסעיף זה אומר שהתגובה‬
‫שלה צריכה להיות אחרי (הגנת עצמית)‪ .‬לכאורה‪ ,‬מדינה צריכה לחכות עד שיתרחש נגדה מתקפה חמושה אז מותר לך להגן על עצמך‪.‬‬
‫הבעיה היא שאם יש מידע מודיעני והמדינה יודעת שהולכים לתקוף אותה‪ ,‬אבל אסור לה לעשות כלום כי עד שלא תהיה מתקפה היא‬
‫לא יכולה לפעול בהגנה עצמית‪ .‬זה לא הגיוני לצפות ממדינה שתסתכן בצורה כזו‪ .‬בגלל שזה לא הגיוני לבקש ממדינה להיות בחיבוק‬
‫ידיים שיודעים שהולכים לתקוף אותה‪ ,‬הפרשנות המקובלת לסעיף ‪ 51‬אומרת שלמרות שלשון הסעיף לכאורה אומר שהמדינה חייבת‬
‫לחכות ולהגיב רק אחרי שהייתה מתקפה חמושה‪ ,‬בעצם בפועל יש הכרה בזה שלמדינות מותר במקרים מסוימים להשתמש בהגנה‬
‫עצמית מונעת או הגנה עצמית מקדימה שאומרת שמדינה יכולה לנוכח מתקפה צפויה לנקוט בצעדים ראשונה‪ ,‬לפני שהמתקפה‬
‫החמושה מגיעה‪ .‬האיזון אומר שהפרשנות המקובלת היום של סעיף ‪ 51‬שלפעמים מותר למדינות להשתמש בהגנה עצמית רק‬
‫במקרים חריגים כמו – מידה שקרוב לוודאי או סיכוי מאוד גבוהה שהולכת להיות מתקפה נגדה‪.‬‬

‫דרישת הנחיצות (היעדר אפשרויות אחרות להתגונן מהמתקפה) ודרישת המידתיות (רק אמצעים שנחוצים לצורך התגוננות)‪ICJ[ .‬‬ ‫•‬
‫בפרשת ניקרגואה]‬
‫בפסיקה ובדין המנהגי התפתחו ‪ 2‬דרישות לגבי הפעלה של זכות להגנה עצמית‪ :‬דרישת הנחציות ודרישת המידתיות‪.‬‬
‫דרישת הנחיצות – מותר להשתמש בכוח נוכח מתקפה חמושה‪ ,‬רק אם אין אפשרות אחרת להתגונן‪ .‬למשל – סוריה מחליטה לתקוף‬
‫את ישראל ויורה מטח טילים‪ .‬האם זה אומר שלישראל יש זכות לתקוף חזרה? מידת הנחיצות אומרת כי רק אם לישראל אין דרך‬
‫אחרת להתגונן‪.‬‬
‫דרישת המידתיות – האמצעים שמדינה משמשת בהם צריכים להיות מוגבלים למה שנחוץ לי על מנת להדוף את המתקפה החמושה‪.‬‬
‫במילים אחרות – שימוש בכוח צבאי מינימלי בכדי לעצור מתקפה חמושה‪.‬‬

‫זהות התוקפן ‪ :‬מותר למדינה להפעיל זכות הגנה עצמית לא רק נוכח התקפה חמושה מצד מדינה אחרת‪ ,‬אלא גם נוכח התקפה‬ ‫•‬
‫חמושה מצד גורמים לא מדינתיים כמו ארגוני אופוזיציה חמושים וארגוני טרור‪ .‬נשאלת השאלה האם נדרשת תמיכה אקטיבית של‬
‫המדינה שבשטחה פועל הארגון כדי שמותר יהיה להשתמש בכוח נגדה? המדינה יכולה להפעיל את הזכות שלה להגנה עצמית גם‬
‫כשהיא חשופה למתקפה חמושה ממדינה אחרת וגם מארגון שהוא לא מדינה (לדוג'‪ -‬ארגון טרור)‪ .‬נגד ארגון‪ -‬תוקפים את הארגון‬
‫במדינה שבו הוא נמצא‪ ,‬אבל אז יש בעיה מפני שהיא תוקפת את המדינה עצמה גם‪ .‬אם המדינה לא פועלת בעצמה למגר את תופעת‬
‫ארגוני הטרור שבתוכה‪ ,‬היא פוגעת בעצמה‪ ,‬ולכן אפשר להפעיל כוח כנגדה ‪ .‬אם מדינה הותקפה ע"י ארגון טרור שהוא לא מדינה‪,‬‬
‫מותר לה להגיב בהגנה עצמית נוכח אותה מתקפה‪ .‬כשיש לנו ארגון שהוא לא מדינתי ‪ -‬מצד אחד‪ ,‬האיסור של שימוש בכוח לא חל על‬
‫ארגונים שהם לא מדינה‪ ,‬הם לכאורה יכולים לעשות מה שהם רוצים‪ ,‬אבל זה לא מדויק‪ .‬מצד שני‪ ,‬אם מדינה מסייעת לארגון כזה‬
‫להשתמש בכוח‪ ,‬אז היא עצמה תיחשב כמי שהפרה את השימוש בכוח‪ .‬אם מדינה הותקפה ע"י ארגון שהוא לא מדינתי למרות‬
‫שהארגון לא הפר את האיסור בשימוש בכוח כי האיסור לא חל עליו‪ ,‬המדינה יכולה להפעיל את זכות ההגנה העצמית‪ ,‬גם אם זה‬
‫אומר שהיא תעשה שימוש בכוח נגד המדינה עצמה ששם נמצא הארגון‪ .‬ההנחה היא שזה מותר לה‪ ,‬כי לדוג'‪ -‬לבנון מאפשרת‬
‫לחיזבאללה לפעול בתוכה ולא מונעת ממנה להפציץ את ישראל‪ .‬אם לבנון עושה כל שביכולתה כדי להגביל את הפעילות של‬
‫חיזבאללה‪ ,‬אז יכול להיות שיגידו שלישראל לא היה זכות להשתמש בהגנה עצמית כי לא היה נחיצות כי ממשלת לבנות מנסה‬
‫להתגבר על זה‪ ,‬ומדינת ישראל ברגע שהיא החזירה לחיזבאללה בשטח לבנון היא מפעילה כוח נגד מדינה אחרת‪ .‬לא חייבים תמיכה‬
‫אקטיבית של המדינה שבתוכה פועל הארגון‪ ,‬כי אם זה תמיכה אקטיבית ברור שאפשר לתקוף‪ .‬אבל אם היא לא מונעת גם אפשר‬

‫‪29‬‬
‫לתקוף‪ ,‬כי זה אומר שלמדינה המותקפת אין ברירה כי היא לא עשתה כלום כדי לעצור אותו (לא רוצה ‪ /‬לא מסוגלת) ואז המדינה‬
‫צריכה להגן על עצמה‪.‬‬

‫זהות המותקף‪ :‬מדינה יכולה להגן על עצמה או על מדינה אחרת שנפלה קורבן למתקפה חמושה (הגנה עצמית קולקטיבית)‪ ,‬אבל‬ ‫•‬
‫במקרה האחרון נדרשת הסכמה של המדינה המותקפת‪.‬‬
‫לכאורה‪ ,‬על מנת שמדינה תוכל להגיד שהיא מותקפת‪ ,‬צריכה להיות תקיפה כנגדה‪ .‬אולם‪ ,‬זה לא מדויק‪ .‬ס' ‪ 51‬קובע כי מדינה יכולה‬
‫להגן על עצמה בין בכוחות עצמה ובין בכוחות משותפים‪ .‬כלומר‪ ,‬יש דבר כזה שנקרא "הגנה עצמית קולקטיבית" בה כמה מדינות‬
‫יכולות להתגונן יחד‪ ,‬גם אם אין התקפה נגד כל אחת מהן‪ .‬למעשה‪ ,‬כמה מדינות תוקפות יחד נגד מתקפה חמושה‪ .‬על מנת לעשות‬
‫זאת‪ ,‬יש תנאי ברור מאוד – המדינה שהייתה הקורבן הסכימה או ביקשה את העזרה ‪ .‬למשל – אם אנגליה מותקפת ע"י רוסיה‪,‬‬
‫ספרד ואיטליה לא יכולות לפעול נגד רוסיה בלי בקשה או אישור מאנגליה‪ .‬החשש הגדול שבעקבותיו התנו את ההגנה הקולקטיבית‬
‫הינה שמדינות ישמשו בהתקפה כ"תירוץ"‪ .‬לדוגמה ‪ -‬לארה"ב יש אינטרס ורצון לתקוף את צפון קוראיה‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬היא תנצל‬
‫מתקפה קלה של צפון קוראיה נגד כל מדינה אחרת‪ ,‬גם אם המדינה השנייה לא תחוש כלל מותקפת ותרצה לתקוף את צפון קוראיה‪.‬‬
‫על מנת למנוע זאת התנו את ההגנה העצמית הקולקטיבית לכך שיש אישור מפורש או בקשה מפורשת לעזרה של המדינה המותקפת‬
‫מארה"ב‪ .‬רוב הפעמים ההסכמה תהייה בבריתות צבאיות קבועות – קבוצת מדינות מתחייבת לערבות הדדית‪ .‬לדוגמה – ארגון נט"ו‬
‫(קנדה‪ ,‬ארה"ב ומדינות צפון אירופה) אם מדינה אחת מותקפת ע"י מדינה מחוץ לברית ביניהן‪ ,‬כל השאר חייבות לבוא לעזרתה‪.‬‬
‫ההנחה הינה שאין שיווין בכוח בין המדינות בעולם‪ .‬במידה ומדינה מותקפת ע"י מדינה חזקה ומועצת הביטחון לא פועלית‪ ,‬אז‬
‫המדינה החלשה יכולה לכרות בריתות עם מדינות חזקות יותר (נובע בעיקר משיקולים אסטרטגיים)‪.‬‬

‫*** התערבות הומניטרית – האם מדובר בחריג נוסף לאיסור על שימוש בכוח?‬

‫חריג שלישי‪ :‬סיוע הומניטרית‬ ‫‪‬‬

‫לפעמים‪ ,‬סיוע הומניטרי קורה במקרים של מגפות‪ .‬הכוונה הינה למצב בו מדינה אחת עושה שימוש בכוח נגד מדינה אחרת‪ ,‬כדי למנוע‬
‫ממדינה אחרת להפר את זכויות האדם של האזרחים שלה‪ .‬כלומר‪ ,‬מדינה א' עושה שימוש בכוח נגד מדינה ב' על מנת למנוע‪/‬להפסיק‬
‫הפרות של זכויות אדם במדינה ב' מבצעת כלפיה תושביה‪ .‬למשל – צבאו של אסד מבצע הפרות של זכויות אדם נגד אזרחים סורים‪.‬‬
‫בעולם יש טענות שמדינות אחרות צריכות לבצע פעולה נגד אסד‪.‬‬

‫ההיגיון בלטעון כי שימוש בכוח לגיטימי במצבים כאלה‪:‬‬

‫בעבר לא הייתה גישה שתומכת בשימוש בכוח לסיוע הומניטרי ‪ -‬במלחמת העולם השנייה למשל‪ ,‬כשבעלות הברית פלשו לגרמניה זה לא‬
‫היה על מנת להגן על זכויות אדם‪ ,‬אלא מפני שהם חשבו שהאינטרס האישי שלהם בסכנה‪ .‬לארה"ב היה אינטרס בטחוני משלה להחליש‬
‫את גרמניה ולא הייתה הצדקה בינלאומית לשימוש בכוח‪.‬‬
‫בעשרים‪-‬שלושים השנים האחרונות יש גישה שאומרת כי יש להגן על בני אדם לפי הגנה על מדינות ועל האינטרסים שלהן‪.‬‬
‫העמדה הרשמית של מועצת הביטחון הינה שסיוע הומניטרי מאושרת רק אם ניתנה לה הרשאה ממועצת הביטחון של האו"ם ורק אם‬
‫יש הפרה שיטתית של זכויות אדם במדינה מסוימת‪ .‬מדינות לא יכולות על דעת עצמן לבצע סיוע הומניטרי‪ .‬החשש הינו כי מדינות יראו‬
‫בכך פתח לשימוש בכוח וישתמשו בזה לרעה‪.‬‬

‫למשל – הדוגמה של עיראק ‪ .‬ארה"ב‪ ,‬בריטניה ועוד כמה מדינות פלשו לעירק אחרי מלחמת המפרץ השנייה כאשר היה ניסיון להפיל את‬
‫חוסיין‪ .‬הטענה שלהם הייתה כי הם נמצאים שם‪ ,‬על מנת למנוע מחוסיין לטבוח באזרחי המדינה בהם התעלל ועשה פשעים חמורים נגדם‪.‬‬
‫מדינות העולם התנגדו וטענו כי האינטרס שלהם פוליטי‪ .‬מועצת הביטחון אמרה כי הם היו צריכים לבקש את אישורה‪.‬‬

‫דוגמה להתערבות הומניטרית שנעשתה ללא הרשאה מראש ‪ -‬המקרה של קוסובו ‪ -‬בשנת ‪ 1999‬היה מקרה יחיד עד היום בו בוצעה‬
‫התערבות הומניטרית ומועצת הביטחון לא גינתה את זה – קוסובו‪ .‬במהלך שנות ה‪ 90 -‬הייתה מלחמה ביוגוסלביה (התפרקות של‬
‫יוגוסלביה)‪ .‬לאחר שרוב המלחמות נגמרו‪ ,‬בקוסובו (חלק מסרביה) התחילה מלחמה‪ .‬רוב האוכלוסייה שם הייתה אלבנית והמיעוט היה‬
‫סרבי‪ .‬המיעוט הסרבי דיכא את הרוב האלבני‪ .‬נטו (ברית צפון אטלנטית) החליטו להתערב ולהפיץ את קוסובו על מנת להגן על האזרחים‬

‫‪30‬‬
‫האלבניים בקוסובו‪ .‬נטו הפציצה ללא הרשאה של מועצת הביטחון ולאחר מכן מועצת הביטחון קיבלה החלטה שבעקבות ההפצצות האום‬
‫יקים ממשל זמני בקוסובו בשיתוף פעולה עם נטו על מנת להגן על האזרחים‪ .‬למעשה‪ ,‬בדיעבד מועצת הביטחון הכירה בכך שהיא משתפת‬
‫פעולה איתם על מנת לעזור לקוסובו להשתקם‪ .‬ניתן לראות בכך הכרה משתמעת בלגיטימיות של נטו‪ .‬מועצת הביטחון לא מגנה את נטו‪,‬‬
‫אלא נכנסת לתמונה גם‪ .‬דוגמה זו נחשבת כמעט יחידה בה הייתה הכרה משתמעת של מועצת הביטחון בלגיטימיות של התערבות‬
‫הומניטרית‪ .‬מקרה זה הינו דיי חד פעמי‪.‬‬

‫מאחר ואנחנו יודעים שמנגנון הביטחון של פרק ‪ 7‬לא תמיד אפקטיבי‪ ,‬יש קריאות להכיר בחריג של סיוע הומניטרי כחריג נוסף‪ ,‬גם בלי‬
‫הרשאה של מועצת הביטחון‪ .‬חריג זה לא אושר עדין‪.‬‬

‫דוגמה להתערבות הומניטרית שנעשתה עם הרשאה – ההתערבות בלוב בשנת ‪ .2011‬החלטה ‪ 1973‬של מועצת הביטחון שנשתה הרשאה‬
‫לפלוש ללוב‪ .‬בהחלטה לא כתוב במפורש כי זאת התערבות הומניטרית‪ ,‬אלא נאמר כי מכוח ס' ‪ 42‬היא יכולה להשתמש בכוח צבאי‪ .‬מועצת‬
‫הביטחון נתנה אישור לכמה מדינות בראשות ארה"ב להפעיל כוח צבאי נגד קדאפי על מנת להפסיק את הפרת זכויות האדם‪ .‬מהרציונל של‬
‫ההחלטה ניתן להבין כי הרצון של ארה"ב היה לבצע התערבות הומניטרית‪ ,‬ולכן ניתנה הרשאה מראש‪.‬‬

‫נכון להיום‪ ,‬על מנת לבצע סיוע הומניטרי‪ ,‬יש לקבל הרשאה מראש‪ .‬הטענה היום הינה שהתערבות הומניטרית צריכה להיעשות‬
‫בהתאם למנגנון הביטחון הקולקטיבי של האו"ם‪.‬‬

‫קיימת אמנה בין לאומית למניעת רצח עם שכמעט כל המדינות חתמו עליה המטילה חובה על מדינות להתערב במקרים של רצח עם‪.‬‬
‫קיים פס"ד בו פירשו את האמנה הזו לפיה אין צורך באישור של מועצת הביטחון להתערבות‪ .‬המדינה שיש לה את היכולת הטובה‬
‫ביותר לפעול‪ ,‬היא זאת שצריכה לפעול‪ .‬ה‪ I.C.J -‬קבע בפס"ד שלו שמי שיכול להתערב בצורה טובה‪ ,‬חייב לעשות זאת‪ .‬מדובר על פס"ד‬
‫של סרביה נגד בוסניה בו נקבע כי כל המדינות היו צריכות להתערב‪ ,‬אולם לסרביה יש חובה מיוחדת מאחר והיא יכלה לעשות זאת‪.‬‬
‫אין קריטריונים ברורים ממש לגבי אילו מדינות צריכות לפעול‪.‬‬
‫**רצח עם = ניסיון להשמיד קבוצה אתנית מסוימת‪.‬‬

‫מצגת מספר ‪ – 8‬משפט בינלאומי הומניטרי‬

‫**אין קשר בין משפט בינלאומי הומניטרי לבין התערבות הומניטרית‬

‫משפט בינלאומי הומניטרי‪ -‬כיצד יש להשתמש בכוח באופן חוקי? כלומר‪ ,‬איך בעצם צריך לנהל לחימה‪ .‬ברגע שיש לחימה וסכסוך‬
‫מזוין‪ ,‬השאלה הינה מה מותר ומה אסור לכוחות הלוחמים לעשות?‬

‫‪ .I‬מטרות הדין ההומניטרי‬

‫מטרת הדין הבינלאומי ההומניטרי היא להסדיר את אופן השימוש בכוח על ידי הצדדים לסכסוך מזוין ועל ידי כך להקטין ככל האפשר‬
‫את הנזק והסבל שהסכסוך גורם‪.‬‬
‫למעשה‪ ,‬זה לנסות לגרום שהמלחמה תגרום כמה שפחות נזק ופגיעות‪.‬‬

‫‪31‬‬
‫הגנה על אנשים שנמצאים מחוץ למעגל הלחימה (אזרחים‪ ,‬פצועים וחולים‪ ,‬ושבויים) – הדין ההומניטרי עושה הבחנה בין חיילים‬ ‫•‬
‫לוחמים בפועל למי שאינו חלק ממעגל הלחימה ונותן הגנות למי שלא נמצא במעגל המלחמה‪.‬‬
‫מניעת סבל מיותר מלוחמים על ידי הגבלה של טקטיקות ואמצעי לחימה – גם לחיילים מגיעה הגנה מינימאלית (אסור להשתמש‬ ‫•‬
‫בחומר כימי למשל)‪.‬‬

‫תחולת הדין ההומניטרי אינה תלויה בשאלת חוקיות השימוש בכוח – גם אם מדינה אחת תקפה מדינה אחרת לפי הדינים של חוקיות‬
‫השימוש בכוח‪ ,‬כל הצדדים חייבים להקפיד על הכללים ההומניטריים ללא שאלה של חוקיות כללי השימוש בכוח‪.‬‬

‫‪ .II‬אמנות נשק‬

‫אמנות האוסרות או מגבילות שימוש בסוגים מסוימים של נשק‬

‫*נשק לא קונבנציונלי – כימי‪ ,‬גרעיני או ביולוגי‬

‫האמנה למניעת הפצת נשק גרעיני‪ – 1968 ,‬אמנה שכל מדינות העולם כמעט חברות בה למעט חמש מדינות – ישראל‪ ,‬צפון קוראיה‪,‬‬ ‫•‬
‫פקיסטן‪ ,‬הודו ודרום סודן‪ .‬אמנה זו לא אוסרת לחלוטין על פיתוח נשק גרעיני ולא אוסרת על שימוש בנשק גרעיני לגמרי‪ ,‬אלא‬
‫אוסרת על הפצה של ידע וטכנולוגיות לפיתוח נשק גרעיני‪ .‬כלומר‪ ,‬אמנה זו שומרת על סטאטוס קוו‪ -‬למי שהיה נשק גרעיני עד‬
‫לחתימה על האמנה‪ ,‬יישאר לה בכפוף לכללים אחרים של האמנה‪ .‬מטרת האמנה – מניעה ממדינות אחרות לפתח נשק גרעיני‪.‬‬
‫אמנת הנשק הביולוגי‪ – 1972 ,‬אמנה זו אוסרת על‬ ‫•‬
‫אמנת הנשק הקונבנציונלי‪ 5 + 1980 ,‬פרוטוקולים העוסקים בבנשק שרסיסיו אינם ניתנים לזיהוי במכשירי רנטגן; מוקשים‬ ‫•‬
‫ומטעני חבלה; נשק מתלקח; לייזר מעוור; טיפול בשרידי תחמושת נפיצה‪.‬‬
‫אמנת הנשק הכימי‪1993 ,‬‬ ‫•‬
‫אמנת אוטווה‪( 1997 ,‬אוסרת שימוש במוקשים אנטי פרסונליים)‬ ‫•‬

‫[מדינת ישראל אינה חברה באף אחת מהאמנות הללו‪ ,‬למעט הפרוטוקול הראשון‪ ,‬השני והרביעי לאמנת הנשק הקונבנציונלי]‪.‬‬

‫‪ .III‬תקנות האג‪ ,‬אמנות ז'נבה‪ ,‬והפרוטוקולים הנלווים להן‬

‫ישנה אמנת האג ויש תקנות האג (אמנה נספחת לאמנת האג הקובעת הסדרים מפורטים יותר)‪ .‬היום יש קונצנזוס שכל ההוראות שלהן‬
‫משקפות דין מנהגי‪ ,‬ולכן הן מחייבות את כל המדינות בעולם‪ ,‬מבלי קשר האם המדינה הצטרפה או לא‪.‬‬
‫אמנת האג והתקנות אומצו בשנת ‪ 1907‬וב – ‪ 1949‬אחרי מלחמת העולם השנייה‪ ,‬נוסחו אמנות ז'נבה ( ‪ 4‬אמנות נפרדות) שחלקן חזרו על‬
‫הוראות אמנת האג וחלקן מהוות הוראות חדשות בעיקר על הגנה על אוכלוסייה אזרחית‪ .‬לכן‪ ,‬היום מסתמכים בדר"כ על אמנות ז'נבה‬
‫על מנת לבדוק האם יש הפרות של הדין ההומניטרי‪ .‬לפעמים ניזקק גם לאמנת האג מפני שזה משקף דין מנהגי‪ .‬כל מדינות העולם אשררו‬
‫את כל ‪ 4‬אמנות ז'נבה‪ .‬לפעמים‪ ,‬מתעוררות טענות כי אמנת ז'נבה לא חלה בנסיבות מסוימות (ישראל למשל טוענת כי בשטחים הכבושים‬
‫בגדה המערבית האמנה לא חלה)‪ .‬במידה וטענת ישראל בדבר אמנת ז'נבה לא תתקבל‪ ,‬עדין היא כפופה לדין המנהגי של אמנת האג‪.‬‬

‫• אמנת ותקנות האג בדבר כיבוד דיני ומנהגי הלחימה משנת ‪[ 1907‬משקפות דין מנהגי] לב ליבו של המשפט ההומניטרי הבינלאומי‪.‬‬

‫• ארבע אמנות ז'נבה משנת ‪[ 1949‬חלק מהוראותיהן משקפות דין מנהגי]‬

‫‪32‬‬
 ‫* אמנת ז'נבה הראשונה בדבר טיפול בפצועים וחולים מבין אנשי הכוחות המזוינים בשדה הקרב‪1949 ,‬‬
‫* אמנת ז'נבה השנייה בדבר טיפול בפצועים וחולים מבין אנשי הכוחות המזוינים בים‪1949 ,‬‬
‫* אמנת ז'נבה השלישית בדבר טיפול בשבויי מלחמה‪1949 ,‬‬
‫* אמנת ז'נבה הרביעית בדבר הגנה על אזרחים בזמן מלחמה‪1949 ,‬‬

‫• שני הפרוטוקולים הנלווים לאמנות ז'נבה משנת ‪[ 1977‬חלק מהוראותיהם משקפות דין מנהגי]‬
‫* הפרוטוקול הראשון הנלווה לאמנות ז'נבה בנוגע להגנה על קרבנות של סכסוכים בינלאומיים‪.1977 ,‬‬
‫* הפרוטוקול השני הנלווה לאמנות ז'נבה בנוגע להגנה על קרבנות של סכסוכים שאינם בינלאומיים‪.1977 ,‬‬
‫ב‪ 1977 -‬נכנסו שני פרוטוקולים הנלווים לאמנת ז'נבה – למעשה‪ ,‬אלו אמנות נוספות המפרטות ומרחיבות יותר על ההוראות של אמנות‬
‫ז'נבה‪ .‬הפרוטוקולים נועדו להסביר טוב יותר את הסוגיות השונות שהאמנה מדברת עליהן‪ .‬כמו כן‪ ,‬יש סוגיות שיודעים מראש שלא כל‬
‫המדינות מוכנות להתחייב אליהן‪ .‬לכן‪ ,‬אומרים שיעשו אמנה כללית לכולם ואת הדברים הספציפיים והשנויים במחלוקת יעשו באמנה‬
‫אחרת שתהייה קשורה לאמנה הראשית‪.‬‬

‫>> ישראל אינה חברה באמנת ותקנות האג אך מחויבת לכבד את הוראותיהן משום שהן משקפות דין מנהגי‪ .‬ישראל חברה בארבע אמנות‬
‫ז'נבה אך אינה חברה בפרוטוקולים‪.‬‬

‫היקף התחולה של אמנות ז'נבה והפרוטוקולים‬ ‫‪.1‬‬

‫מתי למעשה חלות אמנות ז'נבה? מדובר על ‪ 4‬אמנות שכל אחת קובעת אמנות קצת שונות ועוסקת בקבוצות שונות‪ .‬בכל ארבע האמנות‬
‫יש שני סעיפים זהים – ס' ‪ +2‬ס' ‪.3‬‬
‫ס' ‪– 2‬‬

‫)‪Article 2 (Common to all Geneva Conventions‬‬

‫‪The present Convention shall apply to all cases of declared war or of any other armed conflict which may arise between‬‬
‫‪two or more of the High Contracting Parties, even if the state of war is not recognized by one of them. The Convention‬‬
‫‪shall also apply to all cases of partial or total occupation of the territory of a High Contracting Party, even if the said‬‬
‫‪occupation meets with no armed resistance.‬‬

‫אמנות ז'נבה חלות במצב של‪ . 1 :‬מלחמה מוכרזת או סכסוך מזוין אחר בין שתיים או יותר מהמדינות החברות באמנה‪ .2 .‬כיבוש חלקי או‬
‫מלא של השטח של אחת מהמדינות החברות באמנה‪ ,‬גם אם הכיבוש האמור לא נתקל בהתנגדות מזויינת‪.‬‬

‫=> אמנות ז'נבה חלות במצב של סכסוך מזוין בין‪-‬מדינתי (או כיבוש שטח זר)‪.‬‬

‫הפרוטוקול הראשון מ‪ 1977-‬חל רק על סכסוך מזוין בין‪-‬מדינתי כאמור בסעיף ‪ 2‬לאמנות ז'נבה‪ ,‬אך הוא מרחיב את ההגדרה של סכסוך‬
‫בין‪-‬מדינתי וקובע שסכסוך כזה כולל גם מאבק לשחרור לאומי (סעיף ‪ )4(1‬לפרוטוקול)‪:‬‬
‫‪"armed conflicts in which peoples are fighting against colonial domination and alien occupation and against racist‬‬
‫‪régimes in the exercise of their right of self-determination”.‬‬
‫* בתנאי שארגון השחרור הלאומי הכריז על נכונותו למלא אחר הוראות אמנות ז'נבה והפרוטוקול הראשון (סעיף ‪))3(96‬‬

‫ס' ‪-3‬‬

‫)‪Article 3 (Common to all Geneva Conventions‬‬

‫‪In the case of armed conflict not of an international character occurring in the territory of one of the High Contracting‬‬
‫‪Parties, each Party to the conflict shall be bound to apply, as a minimum, the following provisions:1) Persons taking no‬‬
‫‪active part in the hostilities… shall in all circumstances be treated humanely…. To this end, the following acts are and‬‬

‫‪33‬‬
‫‪shall remain prohibited...: a) violence to life and person‬‬ ‫)‪b) taking of hostages; c) outrages upon personal dignity… 2‬‬
‫‪The wounded and sick shall be collected and cared for.‬‬

‫סעיף ‪ 3‬המשותף לאמנות ז'נבה קובע סטנדרטים מינימליים של התנהגות שחלים גם במקרה של סכסוך מזוין שאינו בינלאומי‪.‬‬

‫הפרוטוקול השני מ‪ 1977-‬חל רק על סכסוך מזוין שאינו בין‪-‬מדינתי כאמור בסעיף ‪ 3‬לאמנות ז'נבה‪ ,‬אך הוא מצמצם את ההגדרה של‬
‫סכסוך מזוין שאינו בין‪-‬מדינתי ומוסיף כמה תנאים (סעיף ‪ 1‬לפרוטוקול)‪:‬‬

‫עצימות גבוהה (לא הפרות סדר ומתיחויות פנימיות)‬ ‫‪.1‬‬

‫מרידה פנימית ושליטה בטריטוריה על ידי המורדים (סכסוך בין כוחות הנאמנים לממשלה לבין כוחות חמושים אחרים‬ ‫‪.2‬‬
‫השולטים בחלק מטריטורית המדינה ומסוגלים לנהל מאבק צבאי מתמשך ומשולב)‪.‬‬
‫ארגון היררכי של מורדים המסוגל לציית לדיני הלחימה‪.‬‬ ‫‪.3‬‬

‫מתי חלות אמנות ז'נבה? כל אחת מארבעת אמנת ז'נבה עוסקת בהגנה על קבוצה אחרת‪ .‬אבל‪ ,‬בארבעת האמנות האלה יש שני סעיפים‬
‫שהם זהים לחלוטין‪ ,‬חוזרים על עצמם בכל אחת מהאמנות סעיף ‪ 2‬וסעיף ‪ -3‬מתי חלות האמנות האלה‪.‬‬

‫סעיף ‪ – 2‬אמנת ז'נבה יחול‪ ) 1( :‬בכל מקרה של מלחמה מוכרזת או סכסוך מזוין אחר בין שתי מדינות חברות באמנה (כל מדינות העולם)‬
‫צריך לשים לב שהאמנה חלה בעקרון שיש סכסוך בין שתי מדינות‪ .‬יש הרבה סכסוכים שרק מדינה אחת מעורבת מול ארגונים‪ .‬לפי סעיף‬
‫זה אמנות ז'נבה לא חלות במקרים אלו‪ .‬כלל האמנות חלות רק במצב של סכסוך בין שתי מדינות ולא מדינה מול גרילה או ארגון טרור‪.‬‬
‫(‪ ) 2‬היא תחול גם במצב כיבוש חלקי או מלא של השטח של אחת מהמדינות שחלות באמנה גם אם הכיבוש הזה לא נתקל בהתנגדות‬
‫מזויינת‪.‬‬
‫זה לא משנה אם היה כיבוש תוך כדי לחימה או שלא היה בכלל לחימה ואין התנגדות‪ .‬מה שחשוב זה שיש לנו סיטואציה של כיבוש שטח‬
‫זר‪.‬‬
‫למה ישראל טוענת שאמנות ז'נבה בכלל לא חלות בכל מה שקשור לשטחים הכבושים? ישראל כבשה את הגדה המערבית ורצועת עזה‬
‫בשנת ‪ , 67‬האם היה מדובר בשטח של מדינה זרה? הגדה המערבית נשלטה ע"י ירדן באותה תקופה‪ ,‬רצועת עזה נשלטה ע"י מצריים אבל‬
‫זה לא היה חלק מהשטח הריבוני של מצריים וירדן‪ .‬הם עצמם החזיקו את השטח בכיבוש זר‪ .‬לפני ‪ 48‬זה היה חלק מהמנדט הבריטי‪.‬‬

‫לגבי המצב הראשון‪ ,‬סכסוך מזויין בין מדינות – אנחנו מבינים שהאמנות זנבה ככלל חלות רק על סכסוך שהוא בינלאומי‪ ,‬בין מדינות‪ ,‬הן‬
‫לא חלות על כל מיני סכסוכי אזרחים‪ ,‬לא חל על ארגוני טרור‪ ,‬חייב שיהיו שני צדדים שהן מדינות‪ .‬אם זה מלחמת אזרחים‪ -‬הדין‬
‫ההומניטרי חל‪ ,‬הדין המנהגי‪ ,‬תקנות האג אבל אמנות ז'נבה לא תחול‪ .‬חלק מאמנות ז'נבה הן דין מנהגי אז הן כן יחולו בגלל שהן חלק‬
‫מהדין המנהגי‪.‬‬
‫רוב הסכסוכים הם לא בין ‪ 2‬מדינות‪ ,‬אלא בין אזרחים או ארגונים ואז יש לנו בעיה כי אמנות ז'נבה לא חלות‪ .‬חוץ מחריג‪ .‬חשוב לציין‬
‫שהפרוטוקול הראשון‪( -‬פרוטוקול זה אמנה נוספת היא בעצם סוג של נספח לאמנות‪ ,‬לפעמים מרחיבה או מפרטת יותר או מוסיפה כל מיני‬
‫הערות‪ ,‬כל מי שחברה באמנה יכולה להיות חברה בפרוטוקול אבל לא חייבת)‪ .‬הפרוטוקול הראשון של אמנות ז'נבה (כל ארבע האמנות)‬
‫עוסק בסכסוכים בין מדינות (כמו שעוסקות אמנות ז'נבה) אבל הוא מרחיב את ההגדרה של מה זה סכסוך בינלאומי‪ .‬אמנות ז'נבה חלות‬
‫על סכסוך בין שתי מדינות או יותר‪ ,‬לעומת זאת הפרוטוקול אומר שהוא יחול (הפרוטוקול עצמו) גם על מאבק לשחרור לאומי‪ .‬סכסוך‬
‫מזויין בו עם כלשהי נלחם נגד שלטון קולוניאלי ‪/‬כיבוש זר או משטר גזעני בשם הזכות שלו להגדרה עצמית לאומית‪ .‬מדובר כאן על‬
‫סיטואציות שהן לא מלחמה בין שתי מדינות אלא בין מדינה לבין איזושהי אישות מדינית (היא לא מדינה) שנאבקת באותה מדינה‪,‬‬
‫שכובשת אותה באיזושהי צורה‪ ,‬בין אם זה איזשהו משטר גזעני זר‪ .‬כל הסיטואציות האלה זה כיבוש זק של שטח‪ ,‬כשעם כלשהו נלחם נגד‬
‫כיבוש זר זה גם ייחשב כסכסוך בינלאומי שהפרוטוקול חל עליו‪ .‬הפרוטוקול חל גם על סכסוך רגיל בין ‪ 2‬מדינות ובנוסף לזה חל על מאבק‬
‫לשחרור לאומי מכוח הזכות להגדרה עצמית – מדינה בין ארגון שנלחם למען עצמאות מדינית‪ .‬הוא מרחיב גם או משנה אותם בנוגע‬
‫להגנה על שבויי מלחמה‪ ,‬זו אחת הסיבות המרכזיות שישראל לא הצטרפה לפרוטוקול בגלל שהיא לא רוצה שההוראות יחולו ביני לבין‬
‫הארגונים‪ .‬הגנה על שבויים שהם מעבר למה שאמנת ז'נבה נותנת‪ .‬גם ארה"ב לא חתומה על הפרוטוקול‪ .‬בתנאי שהארגון השחרור הלאומי‬
‫הכריז על הנכונות שלו למלא אחרי הוראות אמנת ז'נבה והפרוטוקול‪ .‬רק אם יגידו אנחנו מתחייבים הוא יחול אבל הם לא מחייבים‬
‫וכפופים לכך‪ ,‬הוא צריך להראות נכונות לכך‪ ,‬מחזק את ההגדרה להגדרה עצמית‪ .‬המטרה היא כמה שיותר להגן על אזרחים‪ ,‬שבויים‪.‬‬

‫‪34‬‬
‫ארגונים לא יכולים להצטרף לאמנות הבינלאומיות‪ ,‬היה התלבטות אם להגיד לארגונים להצטרף ואז זה יחייב אותם‪ ,‬אבל המדינות לא‬
‫הסכימו כי זה כאילו יכירו בהם‪.‬‬
‫יש סיטואציה מלחמת אזרחים בסוריה ואסד מול הכוחות המורדים וגם ישראל החליטה לתקוף את אסד בגלל שיש אירנים שם‪ ,‬זה‬
‫סכסוך שיש בו היבט פנימי – אסד מול המורדים – לא יחולו האמנות והפרוטוקולים כי זה סכסוך פנימי אבל אם במהלך הדברים ישראל‬
‫מתערבת ותוקפת את צבא אסד – אז החלק הזה של הסכסוך הוא יהיה בין ישראל לסוריה ועליו יחולו האמנות והפרוטוקולים כי זה בין ‪2‬‬
‫מדינות‪.‬‬
‫מה שנשאר בחוץ זה כל מיני מלחמות אזרחים פנימיות‪ -‬האזרחים לא מוגנים מפני תקיפה ע"י הכוחות מורדים‪.‬‬
‫מה קורה במצב של מלחמת אזרחים פנימית? סעיף ‪ 3‬שהוא סעיף שמופיע בכל אחת מ ‪ 4‬אמנות ז'נבה אומר שלמרות שכל שאר ההוראות‬
‫של אמנות ז'נבה חלות רק על סכסוך בינלאומי גם בסכסוך פנימי יש סטנדרטים מינימליים של הוראות מצומצמות שיחולו‪ .‬עוסק‬
‫בסכסוך פנימי ושהוא לא סכסוך בינלאומי‪ .‬למרות שכל הוראות ההאמנה‪ ,‬שחלות רק על סכסוך בין שתי מדינות‪ ,‬יש כאן הוראה אחת של‬
‫אמנות ז'נבה שחלה גם על סכסוך שהוא לא בינלאומי‪ .‬הפרוטוקול השני מה שהוא עושה זה להרחיב את ההוראות של סעיף ‪ ,3‬לקבוע‬
‫ולפרט את ההגנות שיחולו בסכסוך שהוא לא בין שתי מדינות‪( .‬ישראל לא הצטרפה לא לפרוטוקול הראשון ולא לשני)‪ .‬הפרוטוקול השני‬
‫חל על סכסוך שהוא לא בין מדינתי‪ ,‬מרחיב את הוראות סעיף ‪ 3‬לאמנות ז'נבה לטובת האזרחים‪ ,‬לפרט איזה הגנות מוענקות למי שמצא‬
‫מחוץ למעגל הלחימה בסיטואציה של סכסוך שהוא לא בינלאומי‪ .‬הבעיה בפרוטוקול זה‪ ,‬הוא מרחיב את ההגנות‪ ,‬כל סכסוך שלא נופל‬
‫בגדר סעיף ‪ . 2‬הפרוטוקול לעומת זאת‪ ,‬מוסיף דרישות נוספות‪ .‬הוא אומר שסכסוך מזויין שאיננו בינלאומי כדי הפרוטוקול יחול עליו הוא‬
‫צריך להיות סכסוך בעצימות גבוהה (הפרות סדר)‪ .‬הרעיון שהמשפט הבינלאומי לא יתערב למדינה בכל מיני סיטואציות קטנות יחסית‪,‬‬
‫פנימיות (יחולו דיני זכויות אדם)‪ .‬דורשים – ( ‪ )1‬עצימות גבוהה‪ -‬צריך להיות משהו ממש חמור ( ‪ )2‬ארגון מורדים – הוא צריך לשלוט‬
‫בטריטוריה מסוימת‪ ) 3( ,‬הארגון הוא ארגון היררכי‪ -‬יש לו מפקד ויש לו חיילים‪ .‬זה צריך להיות מלחמה פנימית אמיתית‪ .‬החשיבות של‬
‫זה היא מוגבלת כי ההוראות החשובות ביותר של הדין הבינלאומי ההומניטרי כבר נחשבות לחלק מהדין המנהגי ולכן החשיבות של כל‬
‫השאלה הזו האם זה סכסוך בינלאומי או לא‪ ,‬האם המדינה הצטרפה לפרוטוקול או לא‪ ,‬ההוראות החשובות ביותר שמופיעות‬
‫בפרוטוקולים ובאמנות – לדוג'‪ -‬שאסור לפגוע בכוונה באוכלוסייה אזרחית‪ ,‬הן נחשבות היום לדין מנהגי‪.‬‬

‫‪ .2‬כללים מרכזיים‬

‫אמנות ז'נבה הראשונה והשניה ‪ +‬פרוטוקולים‪ :‬טיפול בפצועים ובחולים ביבשה ובים‬

‫יש לכבד ולהגן על פצועים וחולים ללא קשר לצד שאליו הם משתייכים‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫יש להתייחס אליהם באופן הומני ולהעניק להם במידת האפשר ומוקדם ככל שניתן טיפול רפואי הולם‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫אין להפלות בין פצועים על בסיס שום קריטריון מלבד צורך רפואי‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫יש לכבד את חסינותם של צוותים רפואיים‪ ,‬כלי תחבורה רפואיים ומתקנים רפואיים‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫אמנת ז'נבה השלישית ‪ +‬פרוטוקולים‪ :‬טיפול בשבויי מלחמה‬

‫שבויי מלחמה זכאים ליחס הומני‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫אין לפגוע בגופם או בחייהם של שבויים‬ ‫‪-‬‬
‫יש לספק לשבויים מזון‪ ,‬בגדים‪ ,‬ושירותי דת ורפואה ולהבטיח להם תנאי כליאה נאותים‬ ‫‪-‬‬
‫אסור להעמיד לדין שבויים בגין עצם השתתפותם בלחימה‬ ‫‪-‬‬
‫עם הפסקת פעולות האיבה יש לשחרר את השבויים ולהשיבם למולדתם (חריג לגבי שבויים שנשקפת להם סכנה במולדתם)‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫אחת הדרכים לאכוף הגנה זו קובעת שצריך לאפשר ביקורים של הצלב האדום הבינלאומי (ארגון מיוחד‪ ,‬הוא לא ממשלתי‪ ,‬הוקם ב ‪.)1863‬‬
‫המטרה שלו היא לקדם את הדין הבינלאומי ההומניטרי‪ .‬נותנים לו מעמד מיוחד למשל לבקר שבויים‪ .‬אם חייל ישראלי נופל בשבי המצרי‪,‬‬
‫אז מצריים לא יכולה לנהל נגדו הליך פלילי‪ .‬אסור להעמיד שבוי לדין על כך שהוא השתתף בלחימה‪ .‬אפשר לנהל נגדו הליך פלילי במצריים‬
‫אם הוא ביצע עבירה פלילית לפי החוק המצרי‪ .‬רק אם הפר את תנאי הלחימה‪ ,‬הוא יכול לעמוד לדין‪.‬‬

‫מי זכאי למעמד של שבוי? (סעיף ‪ 4‬לאמנת ז'נבה השלישית)‬

‫‪35‬‬
 ‫לוחמים בצבא סדיר‪ ,‬או‬

‫לוחמים בצבא בלתי סדיר (מיליציה‪ ,‬גרילה)‪ ,‬בכפוף לתנאים הבאים‪ :‬ארגון בעל שרשרת פיקודית‪ ,‬הארגון פועל בשם מדינה‪ ,‬הארגון‬
‫מציית לדיני הלחימה‪ ,‬ציות לעקרון ההבחנה‬

‫בפרוטוקול הראשון‪ :‬דרישות מרוככות‬

‫יש דרישות לגבי אדם כזה כדי שייהנה מכל ההגנות שמוענקות לשבויים‪ .‬הקבוצה שהוא משתייך אליה‪ ,‬בהנחה שזה לא צבא סדיר אלא‬
‫באיזשהו ארגון אחר‪ ,‬הוא ייחשב כשבוי והוא ייהנה ממה ששבויים נהנים רק אם הוא יעמוד בדרישות המצטברות‪:‬‬
‫ארגון בעל שרשרת פיקודית‬ ‫‪-‬‬
‫הארגון פועל בשם מדינה‪ -‬ארגון שנלחם לצד מדינה‪ .‬בדר"כ אנשים שהם בצבא לא סדיר‪ ,‬אחרי שהם לא עומדים בדרישות ולכן‬ ‫‪-‬‬
‫הארגון מציית לדיני הלחימה‪,‬‬ ‫‪-‬‬
‫ציות לעקרון ההבחנה‬ ‫‪-‬‬

‫הפרוטוקול חל גם על מאבק בין מדינה וגם על שחרור בינלאומי‪ ,‬הפרוטוקול הראשון שכדי לוחם של שחרורו בינלאומי כמו חמאס יהיה‬
‫לו מעמד של שבוי הוא לא צריך לפעול בשם מדינה‪ ,‬הוא לא חייב להבחין את עצמו מהאוכלוסייה האזרחית בצורה מלאה‪ ,‬לוחם שהיה‬
‫שייך לארגון שיש לו שרשרת פיקודית שחמאס עומד בדרישות האלה כי הוא עומד בפרוטוקול הראשון‪.‬‬

‫לפי הפרוטוקול הראשון גם לוחמים כמו חמאס‪ ,‬לוחמים שהם בצבא לא סדיר‪ ,‬ייהנו ממעמד של שבוי‪ .‬בסיטואציה שבה הפרוטוקול‬
‫הראשון חל‪ ,‬גם ארגונים שהם לא מדינות‪ ,‬החיילים שלהם נהנים מעמד של שבויים‪ ,‬אם ישראל הייתה מצטרפת לפרוטוקול הראשון‪ ,‬היא‬
‫הייתה צריכה לתת לארגונים הפלסטינים מעמד של שבויים על עצם זה שהם משתתפים בלחימה‪.‬‬

‫על מנת להיות שבוי שזכאי להגנות‪ ,‬מדובר על אדם שנמצא בידי הכוחות של האויב‪ .‬לא חייב שהוא יהיה מוכרז כ"שבוי" באופן רשמי‬
‫ויודיעו למדינה של השבוי על מצבו כשבוי‪ ,‬ברגע שלוחם מוחזק ע"י האויב‪ ,‬הוא ייחשב כשבוי‪ .‬יש צורך בהתקיימות של תנאי מבין שניים‪:‬‬

‫מדובר בלוחם בצבא סדיר‪ .‬חייל אוטומטית מוגדר כ"שבוי" וזכאי לקבל את ההגנות לפי אמנת ז'נבה והפרוטוקולים‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫אם מדובר באדם שלוחם בארגון שאינו סדיר (ארגון אחר שהוא חמוש)‪ ,‬עליו לעמוד בכמה תנאים על מנת שייחשב כשבוי‪ .‬תנאים‬ ‫‪.2‬‬
‫אלה נקבעו באמנת ז'נבה השלישית וקשה מאוד לעמוד בהם‪ .‬בפרוטוקול הראשון הדרישות מרוככות יותר וזה יתרון עבור לוחמים –‬
‫אם הפרוטוקול הראשון חל עליהם‪ ,‬אין להם בעיה וקל להם יותר לזכות במעמד של שבוי‪ .‬התנאים שנקבעו באמנת ז'נבה השלישית‬
‫לפיהם לוחם שנפל בשבי ואינו לוחם בצבא סביר ייחשב כשבוי‪:‬‬
‫הארגון אליו אותו לוחם משתייך יהיה היררכי או בעל שרשרת פיקודית‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫הארגון פועל בשם מדינה – הכוונה הינה שלא מדובר בארגון מורדים שנלחם נגד המדינה שלו‪ ,‬אלא יכול להיות אחד משניים‪:‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫ארגון מליציה שעובד לצד המדינה שלו‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ארגון שפועל בשם מדינה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ציות לדיני הלחימה‪ .‬כלומר‪ ,‬ארגון זה על פי רוב מחויב לציית לדיין ההומניטרי‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫חברי הארגון נושאים נשק בגלוי ומבחינים עצמם מהאוכלוסייה האזרחית‪ .‬הם דומים יותר לצבא רגיל‪ ,‬ולא פועלים מתוך‬ ‫ד‪.‬‬
‫האוכלוסייה‪.‬‬

‫לפי אמנת ז'נבה השלישית‪ ,‬כאשר הארגון דומה לצבא סדיר‪ ,‬לוחמיו בדר"כ יקבלו מעמד של שבויים כשיוחזקו ע"י האויב‪.‬‬

‫בג"צ "קלפי המיקוח" – ישראל החזיקה לוחמי חיזבאללה בכלא‪ .‬השבויים טענו כי מגיע להם מעמד של שבויים‪ ,‬בעוד ישראל התנגדה‪.‬‬
‫לפי הכללים‪ ,‬כאשר נגמרת הלחימה‪ ,‬יש להשיב את השבויים למדינתם‪ .‬הגישו בג"צ בטענה כי הם משמשים "קלפי מיקוח" בלבד ויש‬
‫לשחררם‪ .‬בג"צ שחרר אותם בסופו של יום‪ ,‬אך מכוח חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬בשנת ‪ 2002‬חוקק חוק המאשר למדינת‬
‫ישראל להשאיר בכלא שבויים‪.‬‬

‫בפרוטוקול הראשון ריככו את הדרישות‪:‬‬

‫שרשרת פיקודית – יש צורך בהשתייכות‪.‬‬ ‫‪.1‬‬

‫‪36‬‬
 ‫דיני לחימה‬ ‫‪.2‬‬

‫אין דרישה של פעולה בשם מדינה והדרישה לגבי הבחנה מאוכלוסייה אזרחית הינה שהנשק יהיה גלוי‪ ,‬אך הם לא חייבים לפעול‬
‫בנפרד מאוכלוסייה אזרחית‪.‬‬

‫בהקשר הישראלי‪-‬‬

‫ישראל אינה מעניקה מעמד של שבוים לחברי ארגונים צבאיים פלסטינים המוחזקים על ידה‪ .‬הזכות העיקרית שישראל לא מעניקה הינה‬
‫הזכות לא לעמוד לדין‪ .‬ישראל מחזיקה בכלא אלפי לוחמים פלסטיניים שהועמדו לדין‪ .‬הטענה של הלוחמים הינה שהם ארגון צבאי של‬
‫הישות הפלסטינית ולטענתם מגיע להם הכרה כשבוים לפי הפרוטוקול הראשון‪ .‬החזקת פעילים פלסטיניים בישראל זאת אסטרטגיה‬
‫צבאית של ישראל‪ ,‬ולכן ישראל הצטרפה רק לאמנה‪ ,‬ולא לפרוטוקול‪.‬‬

‫אמנת ז'נבה הרביעית ‪ +‬פרוטוקולים – הגנה על אוכלוסייה אזרחית‬

‫אמנת ז'נבה מכנה אוכלוסייה אזרחית כ"אנשים מוגנים" ומגנה עליהם מפני הכוח האויב‪.‬‬

‫אמנת ז'נבה הרביעית‪ ,‬סעיף ‪ [ 4‬הגדרת "אנשים מוגנים"] – אמנה זו מגינה על אנשים שמוצאים עצמם במהלך סכסוך או כיבוש בידי כח‬
‫זר‪.‬‬

‫אמנת ז'נבה הרביעית‪ ,‬סעיפים ‪[ 27-34‬אנשים מוגנים]‬

‫סעיף ‪ – 27‬אנשים מוגנים זכאים להגנה על אישיותם‪ ,‬כבודם‪ ,‬דתם‪ ,‬זכותם לחיי משפחה‪ ,‬ומנהגיהם‪ .‬יש להתייחס אליהם בצורה‬
‫הומנית‪ ,‬ולהגן עליהם במיוחד מפני כל סוג של אלימות או איום באלימות‪.‬‬

‫נשים זכאיות להגנה מיוחדת מפני פגיעה בכבודן‪ ,‬ובמיוחד מפני אונס וזנות כפויה – התייחסות מיוחדת לנשים‪.‬‬

‫למשל – היפנים תוך כדי מלחמת העולם השנייה הקימו מעיין "תחנות זנות" בשטחים שכבשו והקימו תחנות בהן נשים היו צריכות לשרת‬
‫את הלוחמים במשך שנים‪.‬‬

‫על הכח שבידיו נמצאים אנשים מוגנים להתייחס אליהם בצורה שוויוניות ללא הפליה על בסיס גזע‪ ,‬דת‪ ,‬או השקפה פוליטית‪.‬‬

‫סעיף ‪ – 28‬אין להשתמש באנשים מוגנים לצורך חיסון מטרות צבאיות מפני תקיפה‪.‬‬

‫סעיף ‪ – 32‬הכח שבידיו נמצאים אנשים מוגנים אינו רשאי לפגוע בגופם או להשמידם‪.‬‬

‫סעיף ‪ – 33‬יש להימנע מענישה קולקטיבית של אנשים מוגנים‪.‬‬

‫למשל – לוחמים נפגעו עקב פעולה של אדם אחד‪ ,‬אסור להטיל עונש על כל האוכלוסייה‪.‬‬

‫סעיף ‪ – 34‬חל איסור על לקיחת בני ערובה‬

‫פרוטוקול ‪ ,I‬סעיף ‪[ 48‬הכלל הבסיסי]‬

‫‪In order to ensure respect for and protection of the civilian population and civilian objects, the Parties to the conflict shall‬‬
‫‪at all times distinguish between the civilian population and combatants and between civilian objects and military‬‬
‫‪objectives and accordingly shall direct their operations only against military objectives.‬‬

‫יש להבחין בין אוכלוסייה אזרחית ומטרות אזרחיות‪ ,‬מצד אחד‪ ,‬לבין לוחמים ומטרות צבאיות‪ ,‬מצד שני‪ ,‬ולהימנע ככל שניתן מפגיעה‬
‫בראשונות (עקרון ההבחנה)‪.‬‬

‫‪37‬‬
 ‫ס' ‪ 48‬קובע את הכלל הבסיסי ואחריו יש פירוט של ההגנות שפרק זה קובע‪.‬‬

‫אוכלוסייה אזרחית = מי שלא שייך לצבא‪.‬‬

‫מבנים אזרחיים – בנייני מגורים‪ ,‬בתי ספר‪ ,‬כנסיות‪ ,‬מסגדים‪ ,‬בתי חולים וכו'‪ .‬כל מבנה שלא שייך לצבא‪.‬‬

‫כעיקרון‪ ,‬כשצבא נלחם יש להבחין בין לוחמים לבין אוכלוסייה אזרחית ובין מטרות אזרחיות לצבאיות‪ .‬כמו כן‪ ,‬הצבא צריך להימנע ככל‬
‫הניתן מפגיעה מאוכלוסייה אזרחית ומטרות אזרחיות‪ .‬למעשה זה אומר ‪ 2‬דברים‪:‬‬

‫אסור לחלוטין לפגוע בכוונה ביעדים אזרחים או במטרות אזרחיות‪.‬‬ ‫א‪.‬‬

‫כאשר הצבא רצה למנוע פגיעה‪ ,‬אך בעקבות טעות פגע באוכלוסייה אזרחית‪ ,‬השאלה שעולה הינה האם פגיעה כזו מותרת או לא?‬ ‫ב‪.‬‬
‫התשובה תיקבע על פי עקרון המידתיות בהקשר להגנה על אזרחים (ס' ‪.)51‬‬

‫פרוטוקול ‪ ,I‬סעיף ‪[ 51‬הגנה על אוכלוסיה אזרחית]‬

‫‪The civilian population as such, as well as individual civilians, shall not be the object of attack.‬‬
‫אוכלוסיה אזרחית אינה יעד לגיטימי לתקיפה‪.‬‬

‫‪Indiscriminate attacks are prohibited […]. Among others, the following types of attacks are to be considered as‬‬
‫‪indiscriminate:‬‬

‫‪a) an attack by bombardment by any methods or means which treats as a single military objective a number of‬‬
‫‪clearly separated and distinct military objectives‬‬ ‫‪located in a city, town, village or other area containing a similar‬‬
‫‪concentration of civilians or civilian objects; and‬‬

‫‪b) an attack which may be expected to cause incidental loss of civilian life, injury to‬‬ ‫‪civilians, damage to‬‬
‫‪civilian objects, or a combination thereof, which would be‬‬ ‫‪excessive in relation to the concrete and direct military‬‬
‫‪advantage anticipated.‬‬

‫חל איסור על תקיפה בלתי‪-‬מובחנת ‪ .‬תקיפה בלתי מובחנת כוללת‪ :‬א) הפצצה של אזור שמפוזרות בו מטרות צבאיות בקרב אוכלוסיה‬
‫אזרחית או מתקנים אזרחיים ב) תקיפה שצפויה לגרום נזק "אגבי" לאוכלוסיה אזרחית או למטרות אזרחיות‪ ,‬כאשר הנזק האמור גדול‬
‫באופן משמעותי מהיתרון הצבאי הקונקרטי והמיידי שצפוי מהפעולה‪( .‬עקרון המידתיות)‬

‫במידה והצבא צופה מראש שעלולה להיגרם פגיעה באוכלוסייה אזרחית והנזק גדול באופן משמעותי מהיתרון הצבאי הקונקרטי והמידי‬
‫שצפוי מהפעולה‪ ,‬אז על הצבא להימנע מהפעולה הזו‪ .‬כלומר‪ ,‬יש להפעיל את עקרון המידתיות מלכתחילה‪ .‬הצבא צריך להעריך מה הסיכון‬
‫שתהייה פגיעה באוכלוסייה אזרחית ואם המאזן שהצבא עושה מראש מראה לו כי התועלת הצבאית של הפעולה עולה באופן משמעותי‬
‫מהנזק שעלול להיגרם מהפעולה הצבאית‪ ,‬אז פעולה זו מותרת‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם ברור לנו כי יש סיכון גבוה לפגיעה באוכלוסייה האזרחית‬
‫בעקבות פעולה צבאית והנזק שייגרם גדול הרבה יותר מהיתרון הצבאי של הפעולה‪ ,‬אז אסור לנקוט בפעולה זו‪.‬‬

‫מצב זה בו יש סיכוי מודע שהפעולה עלולה לפגוע באוכלוסייה אזרחית נקרא "תקיפה בלתי מובחנת"‪.‬‬
‫כאשר צד לוחם מתוך אוכלוסייה אזרחית‪ ,‬יהיה קשה לעשות את ההבחנה‪.‬‬
‫‪The presence or movements of the civilian population or individual civilians shall not be used to render certain points or‬‬
‫‪areas immune from military operations, in particular in attempts to shield military objectives from attacks.‬‬

‫אין להשתמש באוכלוסייה אזרחית לצורך הגנה על מטרות צבאיות ‪ .‬כלומר‪ ,‬אסור לצד בלחימה לשים את האוכלוסייה האזרחית בסמוך‬
‫למטרות צבאיות‪.‬‬
‫‪.‬‬

‫‪38‬‬
Civilians shall enjoy the protection afforded by this Section, unless and for such time as they take a direct part in
hostilities.

‫ אזרחים לא יהיו חסינים מפני פגיעה ברגע שהם‬.‫אזרחים הנוטלים חלק בלחימה אינם יכול ליהנות מההגנות הקבועות בסעיף זה‬
.‫משתתפים בלחימה‬
‫ ולכן הם מחייבים גם מדינות שלא חתומות על‬,‫ נחשבים לדין מנהגי‬1 -‫עיקרון ההבחנה ועקרון המידתיות אשר קבועים בפרוטוקול ה‬
.‫הפרוטוקול‬

]‫ [הגנה על מטרות אזרחיות‬52-56 ‫ סעיפים‬,I ‫פרוטוקול‬

-52 '‫ס‬

Attacks shall be limited strictly to military objectives. Civilian objects shall not be the object of attack or of reprisals [Art.
52].

.‫ אסור לתקוף מטרות אזרחיות באופן מכוון‬.‫מותר לתקוף רק מטרות צבאיות‬

– )3(52 '‫ס‬
.‫ אין ספק‬,‫ אם יש ספק‬,‫ כלומר‬.‫ יש להניח כי זאת מטרה אזרחית‬,‫אם יש לנו ספק אם מטרה מסוימת היא מטרה צבאית או אזרחית‬
.‫ יש להפעיל את עקרון המידתיות‬,‫במידה ואנחנו יודעים שלוחמים מסתתרים במתקן אזרחי ששוהה בו גם אוכלוסייה אזרחית‬

-53 '‫ס‬

It is prohibited to commit any acts of hostility directed against the historic monuments, works of art or places of worship
which constitute the cultural or spiritual heritage of peoples [Art. 53]

.‫ או מקומות פולחן המהווים חלק ממורשתם התרבותית או הרוחנית של עמים‬,‫ יצירות אומנות‬,‫אסור לפגוע באתרים היסטוריים‬

-)5(54 '‫) וס‬4(54 '‫ס‬

It is prohibited to attack, destroy, remove or render useless objects indispensable to the survival of the civilian population,
such as foodstuffs, agricultural areas for the production of foodstuffs, crops, livestock, drinking water installations and
supplies and irrigation works [Art. 54].

Art. 54(5): derogation from [these] prohibitions . . . may be made by a Party . . . where required by imperative military
necessity

‫ {ניתן לחרוג מאיסור‬.‫ או תשתיות מים‬,‫ מקנה‬,‫ כמו יבול חקלאי‬,‫אסור לפגוע במטרות חיוניות להישרדותה של האוכלוסייה האזרחית‬
.)‫זה אם יש צורך צבאי חיוני שמצדיק זאת‬
.‫ מותר לפגוע בשדה‬,‫למשל – אם הצבא צריך לעבור דרך שדה חקלאי על מנת לבצע פעולה צבאית‬

-55 '‫ס‬

Care shall be taken in warfare to protect the natural environment against widespread, long-term and severe damage. This
protection includes a prohibition of the use of methods or means of warfare which are intended or may be expected to
cause such damage to the natural environment and thereby to prejudice the health or survival of the population [Art. 55].

39
 .‫ כל נזק סביבתי אסור‬.‫יש להימנע מפגיעה חמורה וארוכת טווח בסביבה‬
‫ כשלושים שנים בערך‬,‫ עד היום‬.‫ עיראק השתלטה על מאגרי הנפט של כווית והזרימה נפט רב לים‬, 2001 ‫למשל – במלחמת המפרץ בשנת‬
.‫אחרי עדיין יש נזקים סביבתיים רבים באזור‬

-56 '‫ס‬

Works or installations containing dangerous forces, namely dams, dykes and nuclear electrical generating stations, shall
not be made the object of attack, even where these objects are military objectives, if such attack may cause the release of
dangerous forces and consequent severe losses among civilian population [Art. 56].

‫ בפרוטוקול הראשון יש הוראות‬.‫ ומתקני חשמל גרעיניים אזרחיים אם יש בכך כדי לסכן אוכלוסייה אזרחית‬,‫ סוללות‬,‫אין לפגוע בסכרים‬
.‫ספציפיות נגד פגיעה במתקנים מסוימים‬

]‫ [אמצעי זהירות‬58-57 ‫ סעיפים‬,I ‫פרוטוקול‬

-57 '‫ס‬

Those who plan or decide upon an attack shall i) do everything feasible to verify that the objectives to be attacked are
military objectives; ii) take all feasible precautions in the choice of means and methods of attack with a view to avoiding
or minimizing incidental loss of civilian life, injury to civilians and damage to civilian objects; iii) refrain from deciding to
launch any attack which may be expected to cause incidental loss of civilian life, injury to civilians, damage to civilian
objects, or a combination thereof, which would be excessive in relation to the concrete and direct military advantage
anticipated [Art. 57].

‫על הגורמים המתכננים תקיפה צבאית לנקוט בכל אמצעי הזהירות הדרושים כדי למנוע פגיעה לא מידתית באוכלוסייה אזרחית או‬
‫ אלא יש להתאמץ לאסוף מידע ולהפעיל את כל אמצעי‬,‫ ולכן תקפנו‬,‫ לא ניתן להגיד שלא ידענו שיש אזרחים‬,‫ כלומר‬.‫במטרות אזרחיות‬
.‫ דרישה לרמת זהירות גבוהה‬.‫ יש להיזהר ככל הניתן‬.‫הזהירות הדרושים למניעת פגיעה‬

Effective advance warning shall be given of attacks which may affect the civilian population, unless circumstances do not
permit.

‫ פליירים‬,SMS ,‫ ניתן לעשות זאת באמצעות כרוזים‬. ‫במידת האפשר יש להזהיר מראש מפני תקיפות שעלולות לפגוע באוכלוסיה אזרחית‬
.'‫וכו‬

‫לצה"ל יש אמצעי זהירות נוספים שייחודיים לו – "הקש בגג" (פגיעה קטנה בגג הבניין ממנו האנשים בבניין מבינים שעליהם להתפנות‬
.‫ כמו כן "נוהל שכן" – נקבע לגביו שאינו חוקי‬.)‫לפני פיצוץ הבניין‬

-58 '‫ס‬

The Parties to the conflict shall, to the maximum extent feasible…. a) endeavour to remove the civilian population,
individual civilians and civilian objects under their control from the vicinity of military objectives; b) avoid locating
military objectives within or near densely populated areas; c) take the other necessary precautions to protect the civilian
population, individual civilians and civilian objects under their control [58]

.‫על הצדדים לעשות כל מאמץ להרחיק אוכלוסיה אזרחית הנמצאת תחת שליטתם ממטרות צבאיות‬
]‫ [אוכלוסיה אזרחית‬13-18 ‫ סעיפים‬,II ‫פרוטוקול‬
.‫ אך ההבדל הינו כי מדובר על לחימה שאינה בין מדינתית‬,‫הפרוטוקול קובע הוראות דומות מאוד להוראות של הפרוטוקול הראשון‬

.)‫ אוכלוסיה אזרחית אינה יעד לגיטימי לתקיפה (אלא אם מדובר באזרחים שנוטלים חלק ישיר בפעולות הלחימה‬- 13 ‫סעיף‬

40
‫ס' זה קובע את העיקרון הבסיס של הבחנה בין אוכלוסייה אזרחית ללוחמים‪ .‬אסור לפגוע באזרחים בכל מקרה‪ .‬אם הם מצטרפים‬
‫ללחימה‪ ,‬מותר לפגוע בהם‪.‬‬

‫סעיף ‪ - 14‬אין לפגוע במטרות חיוניות להישרדות של האוכלוסיה האזרחית‪.‬‬

‫סעיף ‪ - 15‬אין לפגוע בסכרים‪ ,‬סוללות‪ ,‬ומתקני חשמל גרעיניים אם יש בכך כדי לסכן אוכלוסיה אזרחית‪.‬‬

‫סעיף ‪ - 16‬אסור לפגוע באתרים היסטורים‪ ,‬יצירות אומנות‪ ,‬או מקומות פולחן המהווים חלק ממורשתם התרבותית או הרוחנית של‬
‫עמים‪.‬‬

‫סעיף ‪[ 17‬איסור על העברה כפויה של אוכלוסיה]‪:‬‬

‫אין לעקור אוכלוסיה אזרחית ממקומה אלא אם הדבר נחוץ לצורך הגנה על בטחון האוכלוסיה האמורה או מטעמים צבאיים‬ ‫‪)1‬‬
‫חיוניים‪ .‬במקרה של עקירה יש להבטיח מקלט ראוי ותנאי הגיינה‪ ,‬בריאות‪ ,‬בטיחות ותזונה הולמים לעקורים‪.‬‬
‫אין לגרש אזרחים מארצם מסיבות הקשורות לסכסוך‪.‬‬ ‫‪)2‬‬

‫סעיף ‪ – 18‬עמותות סיוע כמו הצלב האדום רשאיות להציע את שירותיהם לקרבנות הסכסוך‪.‬‬

‫סיכום ‪ -‬עקרונות מרכזיים של הדין ההומניטרי (חלים בכל סוגי הסכסוכים)‪:‬‬

‫יש להמנע ככל שניתן מפגיעה באוכלוסיה אזרחית ובמטרות אזרחיות [עקרון ההבחנה]‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫גם פגיעה אגבית היא אסורה אם הנזק שהיא צפויה לגרום עולה על התועלת הצבאית הצפויה ממנה [עקרון המידתיות]‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫בג"ץ ‪ 3799/02‬עדאלה נ' אלוף פיקוד המרכז – פסילת "נוהל שכן" בשל הפגיעה בעקרון ההבחנה ‪ +‬הפרה של דיני התפיסה הלוחמתית‬
‫(דיני הכיבוש)‪.‬‬

‫נוהל שכן‪ -‬לפני שהצבא נכנס לאיזה שהוא בית לעצור מבוקשים‪ ,‬אם הצבא יודע או חושב שבבית בו נמצאים המבוקשים יש הורים‪ ,‬ילדים‪,‬‬
‫חברים וכו'‪ ,‬כל מי שאינו יעד למבצע‪ ,‬והחשש הוא שתוך כדי המבצע תהיה תגרה ואותם אנשים יפגעו‪ ,‬אז כאמצעי אזהרה הם מביאים‬
‫אזרח שידפוק בדלת ויגיד שהחיילים נמצאים מאחוריו‪ .‬הצבא מציע למי שאינו רלוונטי לצאת מהבית או שהמבוקש ייצא ויסגיר את‬
‫עצמו‪ .‬בג"ץ קיבל את העתירה ואמר כי למרות שהכוונה טובה‪ ,‬היא מנוגדת לעיקרון ההבחנה‪ ,‬כיוון שבעצם לוקחים אזרח ומכניסים אותו‬
‫לתוך סיטואציה של לחימה וזה נוגד את המטרה של להבחין בין אוכלוסייה אזרחית ללחימה‪ .‬בג"ץ אומר שגם אם השכן מסכים זה לא‬
‫הופך את זה ללגיטימי‪.‬‬
‫לפי דיני הכיבוש‪ ,‬אסור לכוח הכובש להשתמש באוכלוסייה של השטח הכבוש לצרכים הצבאיים שלו‪.‬‬

‫בג"ץ ‪ 769/02‬הוועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל ‪ -‬מעמדם המשפטי של "לוחמים בלתי חוקיים" וחוקיותם של סיכולים‬
‫ממוקדים‪.‬‬

‫סיכולים ממוקדים – פרקטיקה שהצבא השתמש בה הרבה בעיקר בסוף שנות ה‪ -90 -‬תחילת שנות ה‪ .2000 -‬לרוב‪ ,‬דובר בבכירים שהשב"כ‬
‫ניסה לפגוע בהם מרחוק באמצעות הפצצות על מכוניות של פעילים בארגוני טרור‪ ,‬הטמנת פצצות בטלפונים וכו'‪ .‬הטענה המרכזית של‬
‫הצבא הייתה כי הם עושים את זה נגד בכירים שמהווים "פצצה מתקתקת"‪ .‬הטענה מנגד הייתה כי הם עלולים לפגוע באוכלוסייה‬
‫אזרחית‪ .‬בג"ץ דוחה את העתירה בכך שהוא אומר כי הוא לא יכול להגיד שסיכולים אסורים לחלוטין‪ ,‬אלא יש מקרים מסוימים שמותר‬
‫להשתמש בזה‪ .‬זה תלוי במידת הסכנה הנובעת מהיעד לסיכול ומה הסיכון שנשקף לאוכלוסייה באותה תקיפה (יש להפעיל את עקרון‬
‫המידתיות)‪.‬‬

‫‪ .3‬דיני כיבוש ‪ /‬דיני תפיסה לוחמתית [ ‪]law of belligerent occupation‬‬

‫‪41‬‬
‫גם באמנת ז'נבה וגם בפרוטוקול הראשון יש הוראות לגבי מצב בו כוח צבאי כובש שטח שאינו חלק מהשטח הריבוני של המדינה שלו‪.‬‬
‫כשמדינה כובשת שטח נדע האם היא ריבונית או כובשת שטח זר לפי ‪ 2‬קריטריונים מצטברים‪:‬‬
‫החלת החוק – אם החוק של המדינה חל בשטח‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫אזרחות – לתושבים בשטח זה יש אזרחות של המדינה‪.‬‬ ‫‪.2‬‬

‫כאשר מדינה מחזיקה שטח שאינה חלק מהשטח הריבוני שלה (לא עומדת בתנאים המצטברים)‪ ,‬דיני הכיבוש יחולו‪:‬‬
‫הבעיה המרכזית של האוכלוסייה שמי ששולט בה אינו הריבון והמשמעות הינה שישראל לא נותנת להם "דין וחשבון" – הם לא יכולים‬
‫להיבחר ולבחור לשלטון‪ .‬הם נשלטים ע"י כוח זר בשונה מאזרחים של המדינה‪ .‬אנשים הנמצאים בשטח כבוש אינם מיוצגים בכנסת‪ ,‬ולכן‬
‫חלים עליהם דיני הכיבוש‪.‬‬
‫המטרה של דיני הכיבוש – בראש ובראשונה‪ ,‬להגן על האוכלוסייה של השטח הכבוש מפני הכוח והעוצמה של הכוח ששולט בה‪.‬‬

‫למדינת ישראל יש ‪ 2‬נימוקים לכיבוש שלה של שטחים בגדה‪:‬‬

‫הגנה ביטחונית – אם לא נשלוט שם‪ ,‬תהייה סכנה ביטחונית‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫נימוק היסטורי‪/‬דתי – יש הטוענים כי יש צורך בארץ ישראל השלמה‪ ,‬ישראל ישבה בשטח בעבר וכו'‪.‬‬ ‫‪.2‬‬

‫• מתי חלים דיני הכיבוש?‬

‫‪Hague Regulations, Article 42:‬‬
‫‪Territory is considered occupied when it is actually placed under the authority of the hostile army.‬‬
‫סעיף ‪ 42‬לתקנות האג (נחשב לדין מנהגי)‪-‬‬
‫שטח נחשב לכבוש כאשר הוא נתון בפועל תחת שליטה של צבא עוין‪.‬‬

‫• הכלל הבסיסי‪:‬‬
‫‪Hague Regulations, Article 43:‬‬
‫‪The authority of the legitimate power having in fact passed into the hands of the occupant, the latter shall take all the‬‬
‫‪measures in his power to restore, and ensure, as far as possible, public order and safety, while respecting, unless absolutely‬‬
‫‪prevented, the laws in force in the country.‬‬
‫סעיף ‪ 43‬לתקנות האג (נחשב לדין מנהגי)‪-‬‬
‫על הכוח הכובש להבטיח ככל שניתן את הסדר הציבורי והבטיחות (בטחון‪/‬חיים ציבוריים) בשטח הכבוש‪ ,‬ובהיעדר מניעה מוחלטת‬
‫עליו לכבד את החוקים הקיימים בשטח זה‪.‬‬
‫*הבטיחות = חיי הציבור‪.‬‬
‫כאשר כובשים שטח זר‪ ,‬יש לכבד את החוקים הקיימים בשטח זה‪ ,‬אולם רק אם חייבים אפשר לשנות‪/‬להוסיף‪/‬לבטל חוקים (הכוח הכובש‬
‫ישנה את החוקים על מנת לשמור על הסדר הציבורי או כאשר הוא צריך לעשות זאת למטרה צבאית)‪.‬‬

‫למשל – בגדה המערבית ישראל השאירה את החוק שהיה קיים שם (חקיקה עות'מאנית‪ ,‬בריטית‪ ,‬ירדנית) והממשל הצבאי (צה"ל) יכול‬
‫להוסיף חקיקה משלו‪/‬לשנות חוקים או לבטלם‪ .‬המפקד הצבאי‪ ,‬אלוף פיקוד מרכז‪ ,‬הוציא צווים שונים על עבירות פליליות למשל‪.‬‬

‫‪ >-‬איזון בין האינטרסים של האוכלוסיה המקומית (סדר ציבורי)‪ ,‬הריבון החוקי (שמירת הסטטוס קוו החוקי)‪ ,‬והכוח הכובש (סייגים‬
‫לחובות)‪.‬‬

‫כל ההוראות נועדו לאזן בין האינטרסים של האוכלוסייה הכבושה לבין שמירה על האינטרסים של הכוח הכובש‪.‬‬
‫• הגנות על חירויות אישיות של תושבי השטח הכבוש‪ :‬הגנה על חיי אדם‪ ,‬כבוד האדם‪ ,‬קניין פרטי וחופש הדת (תקנות ‪ 47 ,46‬ו‪ 52-‬לתקנות‬
‫האג‪ ,‬סעיפים ‪ 27‬ו‪ 53-‬לאמנת ז'נבה הרביעית‪ ,‬סעיף ‪ 75‬לפרוטוקול הראשון)‪.‬‬

‫על הכוח הכובש להבטיח ככל שניתן את הסדר הציבורי והבטיחות (בטחון‪/‬חיים ציבוריים) בשטח הכבוש‪ ,‬ובהיעדר מניעה מוחלטת עליו‬
‫לכבד את החוקים הקיימים בשטח זה‪.‬‬

‫‪42‬‬
‫‪ >-‬איזון בין האינטרסים של האוכלוסיה המקומית (סדר ציבורי)‪ ,‬הריבון החוקי (שמירת הסטטוס קוו החוקי)‪ ,‬והכוח הכובש (סייגים‬
‫לחובות)‪.‬‬

‫• הגנות על חירויות אישיות של תושבי השטח הכבוש ‪ :‬הגנה על חיי אדם‪ ,‬כבוד האדם‪ ,‬קניין פרטי וחופש הדת (תקנות ‪ 47 ,46‬ו‪52-‬‬
‫לתקנות האג‪ ,‬סעיפים ‪ 27‬ו‪ 53-‬לאמנת ז'נבה הרביעית‪ ,‬סעיף ‪ 75‬לפרוטוקול הראשון‪.‬‬

‫• חובות פוזיטיביות כלפי האוכלוסיה האזרחית‪ :‬בשיתוף עם המוסדות המקומיים‪ ,‬על הכוח הכובש לדאוג שתהיינה מערכות חינוך‬
‫ובריאות מתפקדות ולהבטיח אספקה סדירה של מזון ותרופות לאוכלוסיה המקומית אם המשאבים של השטח הכבוש אינם מספיקים‬
‫(סעיפים ‪ 50‬ו‪ 55-‬לאמנת ז'נבה ה‪.)IV-‬‬

‫התנחלויות ישראליות בגדה המערבית‬

‫בג"ץ ‪ 606/78‬איוב נ' שר הבטחון (פרשת בית אל) – בהתאם לתקנה ‪ 52‬לתקנות האג‪ ,‬מותר להקים התנחלות על קרקע פלסטינית פרטית‬
‫אם היא משרתת צורך צבאי‪.‬‬
‫הפעם הראשונה בה השאלה האם מותר לישראל להקים ישובים בתוך שטח כבוש התעוררה בפרשת איוב‪ .‬פס"ד זה עסק בהתנחלות בית‬
‫אל שנמצאת צפונית לרמאללה‪ .‬תושבים פלסטינים הגישו עתירה נגד המפקד הצבאי באזור להפקיע את הקרקעות הפרטיות שלהם‪.‬‬
‫המפקד הצבאי הפקיע אותם לצורך הקמת ישוב ישראלי בית אל והתושבים המקומיים טענו נגד ההפקעה‪ .‬הפלסטינים טענו כי אסור‬
‫לפקיע לצורך ישוב יהודי‪ .‬בית המשפט בחן את הסוגיה והס' המרכזי היה ס' ‪ 52‬לתקנות האג שתקנה ‪( 52‬שהוזכרה קודם לכן בעניין של‬
‫הגנה על קניין פרטי) אומרת כי לכוח הכובש אסור להפקיע את הרכוש הפרטי של תושבי השטח הכבוש‪ ,‬אלא אם הוא חייב לעשות זאת‬
‫לצרכים צבאיים חיוניים‪.‬‬
‫העותרים טענו כי הקמת ישוב יהודי בשטח לא משרת צורך צבאי והמדינה טענה מנגד כי זה משרת שהטענה העיקרית שלה הייתה כי בגלל‬
‫שהישוב בית אל נמצא בנקודה אסטרטגית רגישה על הציר הראשי בין רמאללה לבין שכם‪ ,‬זה יעזור לשלוט בשטח טוב יותר‪.‬‬
‫בית המשפט פסק לטובת המדינה וקיבל את טענתה‪ .‬בית המשפט אמר כי הטענה של הקמת ישוב יהודי בשטח האסטרטגי של האזור‬
‫הכבוש משרת אינטרס צבאי‪.‬‬
‫בג"ץ ‪ 390/79‬דויקאת נ' ממשלת ישראל (פרשת אלון מורה) – הקמת התנחלות על קרקע פרטית ממניעים אידיאולוגיים‪/‬מדיניים ולא‬
‫צבאיים היא אסורה‪.‬‬

‫שנה לאחר מכן הוגשה עתירה לגבי ההתנחלות אלון מורא באותה טענה – הפקעת קרקעות‪ .‬העותרים טענו כי זה מנוגד למשפט הבינלאומי‬
‫ושאין זה משרת צורך צבאי‪ .‬ביהמ"ש העליון קיבל את הטענה של העותרים‪" .‬גוש אמונים"‪ ,‬ארגון שביקש להצטרף למשיבים "ירו לעצמם‬
‫ברגל" בכך שרוב הטענות שעמדו מאחורי ההפקעות היו סיבות אידיאולוגיות ודתיות במקום צורך ביטחוני כפי שאמור להיות‪ .‬ביהמ"ש‬
‫קבע כי במקרה זה ההפקעה לא הייתה ממניעים ביטחוניים‪ ,‬אזי אין הצדקה על פי תקנות האג‪.‬‬

‫בעקבות פס"ד‪ ,‬ממשלת ישראל הבינה כי ניתן לשנות אסטרטגיה – ממשלת ישראל הבינה כי בג"ץ לא ייתן לה לטעון כל דבר‪ .‬המדינה‬
‫החליטה לשנות אסטרטגיה ולהקים התנחלויות על קרקעות ציבוריות‪ ,‬ולא פרטיות‪ .‬ישראל טענה כי מאחר ומדובר באסור כבוש‪ ,‬היא‬
‫שולטת ומנהלת את הקרקעות הציבוריות‪.‬‬

‫• איסור על העברות אוכלוסיה – סעיף ‪ 49‬לאמנת ז'נבה הרביעית‪:‬‬

‫‪Individual or mass forcible transfers, as well as deportations of protected persons from occupied territory to the territory of‬‬
‫‪the Occupying Power or to that of any other country… are prohibited, regardless of their motive.‬‬
‫]…[‬
‫‪The Occupying Power shall not deport or transfer parts of its own civilian population into the territory it occupies.‬‬

‫איסור על העברה כפויה של אוכלוסיה מקומית אל מחוץ לשטח הכבוש (גירוש) ‪ +‬איסור על העברה של חלקים מהאוכלוסיה של הכוח‬
‫הכובש אל השטח הכבוש (התנחלויות)‪.‬‬

‫‪43‬‬
 ‫רישא‪ :‬איסור על העברה כפויה של אוכלוסיה מקומית אל מחוץ לשטח הכבוש (גירוש)‬

‫סיפא‪ :‬איסור על העברת אוכלוסיה של הכח הכובש אל השטח הכבוש (התנחלויות)‪.‬‬

‫עמדת מדינת ישראל ביחס לסיפא‪:‬‬

‫הסיפא של סעיף ‪ 49‬אוסר רק על העברה כפויה של אוכלוסיה (בדומה לרישא) ולכן לא אוסר על ההתנחלויות הישראליות בגדה‬ ‫‪.1‬‬
‫המערבית‪.‬‬

‫הוראות אמנת ז'נבה לא חלות על הכיבוש הישראלי של הגדה המערבית כי השטח לא היה שייך למדינה ריבונית לפני ‪( 1967‬סעיף ‪2‬‬ ‫‪.2‬‬
‫לאמנת ז'נבה מדבר על כיבוש חלק מארצה של אחת מהמדינות החברות באמנה)‪.‬‬

‫העמדה הישראלית לא מקובלת על רוב הקהילה הבינלאומית‪ ,‬אשר גורס כי לאור תכליתה של אמנת ז'נבה יש לפרש את סעיף ‪ 49‬כאוסר‬
‫גם על התנחלות מרצון‪ ,‬וכי אמנת ז'נבה כן חלה בגדה המערבית‪.‬‬

‫בית המשפט העליון לא עסק בסוגיות הללו משום שהוא אינו אוכף את אמנת ז'נבה כל עוד היא לא נקלטה בדין הפנימי הישראלי‪.‬‬

‫• חובות פוזיטיביות כלפי האוכלוסיה האזרחית – סעיפים ‪ 50‬ו‪ 55-‬לאמנת ז'נבה הרביעית‪:‬‬

‫בשיתוף עם המוסדות המקומיים‪ ,‬על הכוח הכובש לדאוג שתהיינה מערכות חינוך ובריאות מתפקדות ולהבטיח אספקה סדירה של מזון‬
‫ותרופות לאוכלוסיה המקומית אם המשאבים של השטח הכבוש אינם מספיקים‪.‬‬

‫‪44‬‬
 ‫מצגת מס' ‪ :9‬זכויות אדם‬

‫‪ .I‬רקע היסטורי‬

‫באופן מסורתי – הגנה על זכויות אדם נחשבה לעניין פנימי של כל מדינה שהמשפט הבינלאומי לא אמור לעסוק בו‪.‬‬

‫מה זה זכויות אדם ? הרעיון בהגנה על זכויות בין אם זה במסגרת המשפט הבינלאומי או החוקתי זה להבטיח שהמדינה‪ ,‬הממשלה‪ ,‬רשויות‬
‫המדינה לא יוכלו לנצל לרעה את הכוח שלהם כדי לפגוע באזרחים‪ .‬המטרה זה לתת לבני אדם הגנה בסיסית על הדברים שהכי חשובים‬
‫להם או שנתפסים בעיני החברה כחשובים ביותר וזה הגנה מפני המדינה עצמה שהיא לא תוכל לפגוע‪ .‬אפשר לשאול איך המדינה‬
‫מתייחסת לאזרחים ולמה זה בכלל עניין של המשפט הבינלאומי לעסוק בזכויות אדם‪ .‬בתחילת הקורס אמרנו שבאון מסורתי במשפט‬
‫הבינלאומי התפיסה היא לעיקרון הריבונות שמדינה היא ריבונית וכל מדינה מחליטה בעצמה לגבי העניינים הפנימי שלה ועם האזרחים‬
‫שלה וכל עוד זה לא נודע ליחסים בין המדינות המשפט הבינלאומי לא אמור להתערב‪ .‬כשדיברנו על עיקרון הריבונות ואי התערבות אמרנו‬
‫שזה לא מוחלט ובמהלך השנים חלה שחיקה בתפיסה הזאת (מה שבתוך המדינה זה לא עניין של הבינלאומי) ובמהלך המאה ‪ 20‬התפתח‬
‫הדבר הזה וכן אפשר להגיד שיש צורך בכך שמדינה תתייחס בכבוד לאזרחים שלה‪ .‬לקהילה הבינלאומית יש את הסיבות שאכפת להם‬
‫שכל מדינה תבטיח את הזכויות המינימליות של המדינה שלה‪ .‬ברגע שמדינה פוגעת בזכויות של האזרחים שלה יכול להיות השפעה על‬
‫מדינה אחרת‪ .‬למה לי בישראל אכפת אם במדינה אחרת מפרים זכויות אדם? זה יכול להשפיע על אווירה בעולם‪ ,‬מודל שמדינות אחרות‬
‫יכולות לחקות אותו‪ .‬הפרה של זכויות אדם יכולה לגרום לחוסר יציבות (מרידה פנימית‪ ,‬מלחמה פנימית‪ ,‬פוגע בכלכלה‪ ,‬פוגע ביחסים בין‬
‫מדינות) אנחנו חיים היום בעולם גלובלי שיש תלות ויחסים בין מדינות וכל דבר שמערער את הסדר ואת השגשוג של מדינה אחת יש לו‬
‫השפעה גם על מדינות אחרות‪ .‬בעצם יש כאן גם את השיקול ההומניטרי וגם את השיקול האינטרסנטי‪ .‬אחרי מלחמת העולם השנייה‬
‫המשפט הבינלאומי מתחיל לעסוק בזכויות של בני אדם‪.‬‬

‫אחרי מלחמת העולם השנייה –‬

‫* סעיף ‪ )3(1‬למגילת האו"ם (‪ )1945‬קובע כי אחת ממטרות האו"ם היא להשיג שיתוף פעולה בין מדינות בקידום זכויות אדם וחירויות‬
‫יסוד לכל‪ ,‬ללא הפליה על בסיס גזע‪ ,‬מין‪ ,‬שפה או דת‪.‬‬

‫* סעיף ‪ )3(1‬למגילת האו"ם (‪ )1945‬קובע כי אחת ממטרות האו"ם היא להשיג שיתוף פעולה בין מדינות בקידום זכויות אדם וחירויות‬
‫יסוד לכל‪ ,‬ללא הפליה על בסיס גזע‪ ,‬מין‪ ,‬שפה או דת‪ -‬כשהוקם האו"ם אחרי מלחמת העולם השנייה‪ ,‬ס' ‪ 1‬למגילת האו"ם זה הס' שמגדיר‬
‫מהן מטרות הארגון‪ .‬הס' אומר שאחת ממטרות האו"ם זה להשיג שיתוף פעולה בין מדינות וקידום זכויות אדם וברגע שזה מוגדר כאחת‬
‫ממטרות היסוד של האו"ם ‪ ,‬האו"ם פועל בכיוון הזה‪.‬‬

‫* ההכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם (‪( )1948‬החלטה של העצרת הכללית)‬

‫* אמנות זכויות האדם (שנות ה‪ 60-‬ואילך)‪.‬‬

‫* ההכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם (‪( )1948‬החלטה של העצרת הכללית)‪ -‬בשנת ‪ ,1948‬מתקבלת החלטה של העצרת הכללית של‬
‫האו"ם שנקראת ההכרזה האוניברסלית לכל באי עולם בדבר זכויות האדם‪ ,‬שזה בעצם הפעם הראשונה שיש לנו מסמך בינלאומי הכולל‬
‫רשימה מפורטת של זכויות אדם בסיסיות שכל המדינות צריכות לכבד (ההחלטה של העצרת הכללית זה לא מסמך מחייב) אבל יש כאן‬
‫הבעת עמדה וזה התקבל בקונצנזוס של כל המדינות ומתחילים לפרט את הזכויות‪.‬‬
‫* אמנות זכויות האדם (שנות ה‪ 60 -‬ואילך)‪ -‬אחרי שאימצו הכרזה עקרונית בדבר זכויות האדם אבל שהיא לא מחייבת המטרה הבאה של‬
‫האום הייתה ליצור‪ ,‬לתרגם את המסמך הזה למסמך משפטי מחייב‪ ,‬אמנה‪ .‬קודם יש שינוי תודעתי‪ ,‬מקבלים את ההחלטה‪ ,‬הכרזה‬
‫עקרונית‪ ,‬מדינות מביעות באופן עקרוני את ההסכמה שלהם‪ ,‬ניתן למדינות לעקל ואח"כ ניצור מסמך משפטי מחייב שכולם יתחייבו אליו‪.‬‬
‫אבל כשהתחילו ליצור את הניסוח לאמנה בדבר זכויות אדם הבינו שזה קשה יותר ממש שחשבו והקושי הקשה היה מאבק בין גושי‬

‫‪45‬‬
‫(קפיטליסטי לבין הקומוניסטי) כשהמחלוקת הייתה שהמדינות הקפיטליסטיות אמרו שהן בעד חופש קניין‪ ,‬חיים‪ ,‬חירות אבל תעזבו‬
‫אותנו אנחנו לא מגינות על הזכות לבריאות‪ -‬כלומר‪ ,‬סוציאליות אבל לעומת זאת המדינות הקומוניסטיות תמכו בזכויות סוציאליות‪ .‬ולכן‬
‫מכן נבעה המחלוקת והפתרון שנמצא זה לפצל את הזכויות לשתי אמנות מרכזיות‪ :‬אמנה אחת שתגן בעיקר על החירויות השליליות‬
‫(זכויות אזרחיות ופוליטיות‪ -‬ביטוי‪ ,‬תנועה‪ ,‬חיים‪ -‬דברים שלמדינה אסור לפגוע ) ואמנה שניה שתגן על זכויות סוציאליות (רמת חיים‬
‫נאותה‪ ,‬בריאות‪ ,‬חינוך)‬

‫‪ .II‬אמנות מרכזיות‬

‫האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות‪ -)ICCPR( 1966 ,‬אחרי שנים של מו"מ ואחרי שהוועדה למשפט בינלאומי של האו"ם ניסחה‬ ‫‪‬‬
‫הצליחו להגיע לנוסחים מוסכמים של ‪ 2‬אמנות בסיסיות‪ .‬אחת זה אמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות‪.‬‬
‫האמנה בדבר זכויות חברתיות‪ ,‬כלכליות‪ ,‬ותרבותיות‪ )ICESCR( 1966 ,‬והשנייה זה אמנה בדבר זכויות חברתיות כלכליות‬ ‫‪‬‬
‫ותרבותיות‪.‬‬

‫הרעיון היה שכל מדינה תבחר לאיזה אמנה היא מצטרפת‪ .‬הרוב הגדול של מדינות הצטרפו לשתי האמנות‪ .‬באמנה הראשונה היום חברות‬
‫‪ 170‬מדינות מתוך ‪ 193‬ובאמנה השנייה יש ‪ 167‬מדינות‪ .‬ישראל חברה בשתי האמנות הללו‪ .‬עדין אבל יש מדינות שבחרו לא להצטרף לאחת‬
‫האמנות‪ .‬סין לא הצטרפה לאמנה הראשונה‪ ,‬היא לא מוכנה להבטיח חופש ביטוי‪ ,‬מחשבה‪ ,‬התאגדות‪ .‬ארה"ב לא הצטרפה לאמה השנייה‪-‬‬
‫היא לא מדינה שמחויבת לדברים סוציאליים‪.‬‬
‫הזכות לקניין שהיא הזכות הבסיסית האזרחית מבחינת האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות לא נכנסה לאמנה הראשונה‬
‫והשנייה‪ ,‬היא לא קיימת באף אמנה בינלאומית‪(.‬הזכות לקניין נמצאת באמנה האוניברסלית אבל זה לא מחייב)‪ .‬בנוסף לשתי האמנות‬
‫הללו‪ ,‬אמנות אוניברסליות כלליות‪ -‬הכוונה זה שכל מדינה בעולם יכולה להצטרך אליהם‪ ,‬הן לא מוגבלות לאזור מסוים והן כלליות בזה‬
‫שכל זכויות האדם (מלבד קניין) נמצאות בתוך שתי האמנות‪ .‬הן לא עוסקות בתחום מסוים ספציפי‪.‬‬

‫אמנות אוניברסליות ספציפיות‪:‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬יש גם שורה של אמנות ספציפיות אוניברסליות‪ -‬אמנות זכויות אדם שלאורך השנים התגבשו ואמצו ע"י מדינות כדי לתת‬
‫הגנה מיוחדת כלפי זכות מסוימת‪ .‬לדוגמא‪ :‬אמנה בנודע לאפליה גזעית‪ .‬הרעיון של אמנות ספציפיות כולם יכולות להתחייב אליהם‪,‬‬
‫עוסקות בזכויות ספציפיות (איסור על עינויים אפליה גזעית וכו'‪ )..‬או שיש לנו אמנות ספציפיות שלא עוסקות בזכות מסוימת אלא‬
‫בקבוצה שאנחנו רוצים לתת לה הגנה‪( -‬האמנה בדבר ביטול הפליה נגד נשים)‪.‬‬

‫האמנה בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית‪1965 ,‬‬

‫אמנה בדבר ביטול אפליה נגד נשים לצורותיה‪1979 ,‬‬
‫האמנה נגד עינויים וצורות אחרות של יחס אכזרי‪ ,‬בלתי אנושי‪ ,‬או משפיל‪1984 ,‬‬
‫האמנה לזכויות הילד‪1989 ,‬‬
‫האמנה הבינלאומית להגנה על זכויות מהגרי עבודה ובני משפחותיהם‪1990 ,‬‬
‫האמנה נגד העלמה כפויה של אנשים‪2006 ,‬‬
‫האמנה בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות‪2007 ,‬‬

‫אמנות אזוריות כלליות‪:‬‬

‫האמנה האירופאית לזכויות אדם‪1950 ,‬‬
‫האמנה האמריקאית לזכויות אדם‪1969 ,‬‬
‫האמנה האפריקאית לזכויות אדם‪1981 ,‬‬

‫‪46‬‬
 ‫הזכויות המוגנות‪:‬‬

‫האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות‪1966 ,‬‬

‫אנחנו רואים הגנה בעיקר על זכויות שליליות – זכויות שאומרות למדינה מה לא לעשות‪ .‬כלומר‪ ,‬מדינה שלא עושה כלום‪ ,‬מכבדת את‬
‫הזכויות השליליות של אזרחיה‪.‬‬

‫* זכות לחיים – זכות שהייתה שנויה במחלוקת‪ ,‬מאחר ויש מדינות שמוציאות להורג‪ .‬באמנה נקבע במפורש כי אין איסור מוחלט על עונש‬
‫מוות‪ ,‬אך יש הגבלות המפורטות במגילה לגבי עונש זה‪ .‬הליך משפט הוגן‪ ,‬שיטות הוצאה להורג שאינן אכזריות‪ ,‬איסור על הורגה להורג‬
‫של קטינים וכו'‪.‬‬
‫* זכות לא לעבור עינויים – למדינה אסור לענות תושבים‪.‬‬
‫* חופש מעבדות ומעבודות כפייה ‪ -‬המדינה לא יכולה להחזיק אנשים במחנות עבודה‪ .‬צפון קוראיה למשל מענישה אנשים באמצעות‬
‫מחנות עבודה‪ .‬כמו כן‪ ,‬יש טענות שגם בסיביר נכון להיום יש מחנות עבודה‪.‬‬
‫* זכות לחירות ואיסור על מעצר‪/‬מאסר שרירותי ‪-‬‬
‫* זכות לתנאי מאסר ומעצר ראויים‬
‫* חופש תנועה וחופש להיכנס ולצאת ממדינה‬
‫* זכות לפרטיות‬
‫* זכות לחופש מחשבה ומצפון‬
‫* חופש דת‬
‫* חופש ביטוי‬
‫* חופש התאגדות‬
‫* זכות לחיי משפחה‬
‫* זכות לבחור ולהיבחר וזכות לקחת חלק בחיים הציבוריים‬
‫* זכותן של קבוצות מיעוט לשמור על דתן‪ ,‬שפתן‪ ,‬ותרבותן‬

‫האמנה בדבר זכויות כלכליות‪ ,‬חברתיות ותרבותיות‪1966 ,‬‬

‫מגנה בעיקר על זכויות חיובית ‪ .‬למעשה‪ ,‬מחייבות את המדינה לפעול באופן אקטיבי (בדר"כ להקצות משאבים וכו')‪.‬‬
‫* זכות לעבוד – המדינה צריכה לדאוג להכשרה מקצועית של עובדים‪ ,‬צריכה להבטיח התפתחות כלכלית מתמדת שתאפשר תעסוקה‬
‫מלאה למשק‪.‬‬
‫* זכות לתנאי עבודה נאותים – המדינה צריכה לחוקק חוקים לטובת העובדים (שכר מינימום ‪,‬מנוחה וכו') ולפקח על כך‪.‬‬
‫* זכות להתאגד באיגוד מקצועי ולשבות‬
‫* זכות לביטחון סוציאלי ולביטוח סוציאלי‬
‫* הגנה על מוסד המשפחה – האמנה מפרטת שזה כולל את כך שהמדינה צריכה לסבסד חופשת לידה בתשלום‪.‬‬
‫* זכות לרמת חיים נאותה ‪ -‬דיור‪ ,‬מזון‪ ,‬מלבושים ושיפור מתמיד בתנאי הקיום‪.‬‬
‫* זכות לבריאות – המדינה צריכה לסבסד שירותי בריאות מינמאליים‪ .‬כמו כן‪ ,‬באמנה מפורט כי המדינה צריכה לפעול על מנת למנוע‬
‫הפצת מחלות מידבקות וכו'‪.‬‬
‫* זכות לחינוך – חינוך חובה חינם לבתי ספר יסודיים‪.‬‬
‫* זכות להשתתף בחיי התרבות וליהנות מיתרונות הקדמה המדעית – מדינות צריכות לנקוט צעדים על מנת לפתח מדע ותרבות ולהפיץ‬
‫אותם בקרב האוכלוסייה‪.‬‬

‫זכויות שליליות מול זכויות חיוביות‬

‫‪47‬‬
 ‫* האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות ‪ -‬זכויות שליליות (המדינה צריכה להימנע מלפגוע בהן)‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬לפי סעיף ‪ )1(2‬לאמנה‪ ,‬על כל מדינה חברה לכבד ולהבטיח (‪ )respect and ensure‬את הזכויות המנויות באמנה‪.‬‬
‫* האמנה בדבר זכויות כלכליות‪ ,‬חברתיות ותרבותיות – זכויות חיוביות (המדינה צריכה להגן עליהן באופן אקטיבי)‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬סעיף ‪ )1(2‬לאמנה קובע כי על כל מדינה חברה לפעול " עד כדי מירב המקורות העומדים לרשותה כדי להבטיח‪ ,‬בשלבים‪ ,‬את‬
‫השימוש המלא בזכויות שהוכרו באמנה זו בכל האמצעים המתאימים"‪.‬‬

‫הבחנה זו לא חדה וברורה עד כדי כך‪ ,‬מאחר וקודם כל‪ ,‬האמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות המגנה על זכויות שליליות אנחנו רואים גם‬
‫זכויות חיוביות כפי שנקבע בס' ‪ )1(2‬לאמנה – כל מדינה צריכה לכבד ולהבטיח את הזכויות המוגנות‪ .‬כלומר למדינה יש גם חובה‬
‫אקטיבית‪ .‬לדוגמה – על מנת לכבד את הזכות לחיים‪ ,‬למדינה אסור לפגוע בחייהם של אנשים ועל מנת להבטיח‪ ,‬המדינה חייבת לפעול כדי‬
‫שלא תהיינה אלימות ברחובות‪ ,‬התפרצות מחלות וכו'‪ .‬כלומר‪ ,‬הפירוש של "להבטיח" מהווה בתוכו גם אלמנט חיובי‪.‬‬
‫כמו כן‪ ,‬גם באמנה בדבר זכויות כלכליות‪ ,‬חברתיות ותרבותיות שהיא כעיקרון אמנה המגנה על זכויות חיוביות‪ ,‬אלה לא חובות מוחלטות‪.‬‬
‫אין התערבות למדינה להעביר את משאביה רק לצורך הגנה על זכויות אלה‪ ,‬אלא יש ‪ 3‬סייגים‪:‬‬
‫סייג שקובע כי חובה זו יחסית לפי המשאבים של המדינה – "עד כדי מירב המקורות העומדים לרשותה"‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫המדינה צריכה לעשות זאת בשלבים‬ ‫‪.2‬‬
‫למדינה יש חופש בחירה להחליט באיזה אמצעים לנקוט‪.‬‬ ‫‪.3‬‬

‫* האמנה האירופאית לזכויות אדם‪ – 1950 ,‬זכויות שליליות‪ .‬באמנה זו כמעט ואין זכויות חיוביות‪.‬‬
‫* האמנה האמריקאית לזכויות אדם (‪ )1969‬והאמנה האפריקאית לזכויות אדם (‪ – )1981‬גם שליליות וגם חיוביות‪.‬‬

‫היקף התחולה‬

‫אנחנו יודעים כי למדינה המצטרפת לאמנות מחויבת להן‪ ,‬אך השאלה כלפי מי ואיפה המדינה מחויבת לפי האמנה?‬

‫סעיף ‪ )1(2‬לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות‪:‬‬

‫**ס' ‪ )1(2‬נותן אופציות חלופיות להיקף התחולה של הס'‪.‬‬

‫"על כל מדינה חברה לכבד ולהבטיח לכל האנשים הנמצאים בתחומה ואשר כפופים לסמכות השיפוט שלה (‪all individuals within its‬‬
‫‪ )territory and subject to its jurisdiction‬את הזכויות המנויות באמנה‪".‬‬

‫‪" >-‬כל האנשים הנמצאים בתחומה " – לא רק אזרחים‪ ,‬אלא כל מי שנמצא בשטח הריבוני של המדינה (אלא אם הזכות נובעת מאזרחות)‪.‬‬
‫**החברות באמנה זו צריכים להבטיח את הזכויות לכל אדם הנמצא בשטח המדינה‪ ,‬גם אם הם לא אזרחים (פליטים‪ ,‬מבקשי מקלט‪,‬‬
‫שוהים בלתי חוקיים‪ ,‬תיירים וכו')‪ .‬אולם‪ ,‬יש זכויות שמעצם טיבן הן ניתנות ליישום רק לאזרחים (הזכות לבחור ולהיבחר למשל)‪.‬‬

‫‪" >-‬ואשר כפופים לסמכות השיפוט שלה " – האם זו דרישה נוספת או חלופית? העמדה המקובלת היא שמדובר בדרישה חלופית שיש‬
‫ליישמה לפי "מבחן השליטה האפקטיבית"‪.‬‬
‫**הפרשנות המקובלת היום הינה שבכל סיטואציה בה המדינה מפעילה שליטה אפקטיבית בשטח‪ ,‬היא צריכה לכבד את הזכויות של‬
‫האנשים הנמצאים באותו השטח‪ .‬כמו כן‪ ,‬ניתן לומר כי גם בשטח כבוש המדינה מפעילה שליטה אפקטיבית והיא מחויבת לבד את‬
‫הזכויות האזרחיות והפוליטיות‪ .‬בנוסף‪ ,‬יש כאלה המרחיבים עוד יותר את "סמכות השיפוט" – לארה"ב יש מתקן מחוץ לטריטוריה‬
‫בגוונטארומו‪ .‬במתקן זה כלואים בעיקר אנשים החשודים בטרור‪ .‬ארה"ב עשתה זאת בכוונה על מנת להימנע מהבטחה על שמירת‬
‫זכויותיהם של החשודים‪ ,‬אך הפרשנות המרחיבה קובעת כי גם במתקן המעצר מחוץ לגבולות הזכויות חלות‪ .‬הפרשנות המרחיבה קובעת‬
‫כי גם אם מדינה שולחת כוח צבאי למדינה זרה‪ ,‬היא חייבת לכבד את הוראות האמנה כלפי האנשים הנמצאים במדינה בה הכוח הצבאי‬
‫נמצא‪ ,‬אך פרשנות זו לא התקבלה לחלוטין (למשל – ארה"ב הקימה אזור צבאי ושלחה חיילים לאפגניסטן‪ .‬המרחיבים יטענו כי ארה"ב‬
‫צריכה לכבד את הזכויות של התושבים באפגניסטן)‪ .‬במצבים אלה שהמדינה מפעילה שליטה אפקטיבית מחוץ למדינה שלה‪ ,‬זה ייחשב‬
‫כ"תחולה אקסטרה טריטוריאלית"‬

‫‪48‬‬
 ‫סעיף ‪ )3(2‬לאמנה בדבר זכויות כלכליות‪ ,‬חברתיות ותרבותיות‪:‬‬

‫"מדינות מתפתחות רשאיות להחליט‪ ,‬תוך תשומת לב נאותה לזכויות האדם ולמצבן הכלכלי‪ ,‬באיזו מידה הן יערבו לזכויות הכלכליות‬
‫שהוכרו באמנה זו לגבי בני אדם שאינם אזרחיהן‪".‬‬

‫אין באמנה הוראה מפורשת לגבי היקף התחולה‪ .‬הפרשנות המקובלת מאמצת את תנאי התחולה של האמנה בדבר זכויות אזרחיות‬
‫ופוליטיות (סייג לגבי מדינות מתפתחות‪ :‬סעיף ‪.))3(2‬‬
‫**הפרשנות המקובלת של האמנה אומרת כי תנאי התחולה שלה זהים לתנאי התחולה של האמנה בדבר הזכויות האזרחיות והפוליטיות‪.‬‬
‫כמו כן‪ ,‬התפיסה המקובלת הינה שצריכה להיות תחולה אקסטרה טריטוריאלית כשמדינה מפעילה שליטה אפקטיבית‪ .‬למשל – כשמדינה‬
‫כובשת שטח זר‪ ,‬היא צריכה לתת לתושבים של השטח את הזכויות הכלכליות‪ ,‬חברתיות ותרבותיות‪ .‬לא כל המדינות מקבלות את‬
‫הפרשנות הזאת‪ .‬למשל – ישראל מוכנה לקבל רק חלק מהזכויות‪ ,‬אך לא מוכנה לקבל את התחולה האקסטרה טריטוריאלית על הזכויות‬
‫הכלכליות‪ ,‬חברתיות ותרבותיות‪.‬‬
‫*ס' ‪ – )3(2‬כאשר מדינה ענייה יחסית‪ ,‬מדינת עולם שלישי‪ ,‬יש לה אפשרות להחליט כי היא תיתן לאזרחיה יותר זכויות כלכליות‪,‬‬
‫חברתיות ותרבותיות מאשר לאנשים שאינם אזרחיה‪.‬‬

‫סייגים לתחולה‪:‬‬

‫מתי המדינה יכולה לגרוע מהחובות שלה לפי אמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות?‬

‫סעיף ‪ 4‬לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות‪:‬‬

‫ס' ‪– )1(4‬‬
‫בשעת חירום כללית המאיימת על חיי האומה ואשר על קיומה הוכרז רשמית‪ ,‬רשאיות המדינות שהן צד לאמנה זו לנקוט אמצעים‬
‫הגורעים מהתחייבויותיהן לפי אמנה זו‪ ,‬במידה הנדרשת במדוקדק מפאת חומרת המצב‪ ,‬ובלבד שאותם אמצעים לא יעמדו בסתירה‬
‫להתחייבויותיהן האחרות לפי המשפט הבינלאומי ולא יגררו הפליה על בסיס גזע‪ ,‬צבע‪ ,‬מין‪ ,‬שפה‪ ,‬דת או מוצא חברתי‪.‬‬

‫ס' ‪ )1(4‬מגדיר כמה תנאים‪:‬‬

‫שעת חירום – למשל בזמן מלחמה‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫הוכרז רשמית – בישראל הוכרז על מצב חירום מיד עם קום המדינה ומאז ועד היום לא ביטלו את ההכרזה‪ .‬על מנת שמדינה תוכל‬ ‫ב‪.‬‬
‫להצדיק את זה שגרעה מהאמנה בשעת חירום‪ ,‬היא חייבת להכריז באופן רשמי על המצב‪ .‬כמו כן‪ ,‬המדינה חייבת להכריז מראש‪ ,‬על‬
‫מנת למנוע שימוש בטענה של מצב חירום בדיעבד‪.‬‬
‫במידה הנדרשת במדוקדק מפאת חומרת המצב – מידתיות ‪ .‬זה שיש מצב חירום לא מאפשר למדינה למנוע זכויות מסוימות כמו‬ ‫ג‪.‬‬
‫חופש ביטוי או לשים את האנשים בכלא‪ .‬אולם‪ ,‬המדינה יכולה להגביל במעט את חופש הביטוי‪.‬‬
‫האמצעים לא יעמדו בסתירה לחובות האחרות של המדינה לפי המשפט הבינלאומי– נניח כי המדינה התחייבה לאמנות אחרות‪,‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫התנאי לא יכול לגרוע מהתחייבויות אחרות‪.‬‬
‫לא יגררו אפליה – אם יש מצב חירום‪ ,‬המדינה לא יכולה לגרום לאפליה באמצעים בהם היא משתמשת‪ .‬למשל – לסגור עיתונים‬ ‫ה‪.‬‬
‫ברוסית רק‪ ,‬על מנת להגביל את חופש הביטוי שלהם‪.‬‬

‫ס' ‪– )2(4‬‬
‫שום גריעה מן הסעיפים ‪ ,16 ,15 ,11 ,)2(8 ,)1(8 ,7 ,6‬ו‪ 18-‬לא תהא מותרת לפי הוראה זו‪.‬‬
‫למרות התנאים‪ ,‬יש סעיפים שלא ניתן כלל לגרוע מהם‪:‬‬
‫ס' שמובן מדוע הם נכללים בס' ‪:)2(4‬‬
‫ס' ‪ -6‬הזכות לחיים‪ .‬זכות בסיסית והחשובה ביותר‪.‬‬
‫ס' ‪ – 7‬ס' האוסר על עינויים‪ .‬גם בשעת חירום אסור למדינה לחקור בעינויים‪.‬‬

‫‪49‬‬
 ‫ס' ‪ -8‬אוסר על עבדות ושעבוד‪.‬‬
‫ס' שלא מובן לגמרי מדוע הם נכללים בס' ‪:)2(4‬‬
‫ס' ‪ – 11‬ס' זה אוסר על מדינה לשים אנשים בכלא בעקבות חוב אזרחי‪.‬‬
‫ס' ‪ – 15‬אוסר על ענישה פלילית רטרואקטיבית‪.‬‬
‫ס' ‪ – 16‬הזכות של אדם להיחשב כבעל אישיות משפטית‪ .‬בישראל‪ ,‬למשל חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות אומר כל אדם‪ ,‬מלבד‬
‫פסולי דין‪ ,‬בעל כשרות להיות אישיות משפטית‪.‬‬
‫ס' ‪ – 18‬ס' המגן על חופש המחשבה‪ ,‬המצפון והדת‪ .‬במצבי חירום‪ ,‬לרוב אלו הזכויות שנפגעות ראשונות‪.‬‬

‫ס' ‪– )3(4‬‬
‫מדינה המשתמשת בזכות הגריעה תודיע מיד לשאר המדינות בעלות האמנה‪ ,‬באמצעות מזכ"ל האו"ם ‪ ,‬על ההוראות שמהן גרעה ועל‬
‫הטעמים אשר הניעוה לגריעה זו‪.‬‬
‫למעשה‪ ,‬ס' זה מוסיף דרישה נוספת‪ ,‬שישית‪ ,‬לדרישות מס' ‪– )1(4‬‬
‫מדינה המשתמשת בזכות הגריעה חייבת להודיע מיד לשאר המדינות החברות באמנה באמצעות מזכ"ל האו"ם‪.‬‬

‫* באמנה האירופאית לזכויות אדם ובאמנה האמריקאית לזכויות אדם מופיע סייג דומה לגבי שעת חירום‪.‬‬

‫סעיף ‪ 4‬לאמנה בדבר זכויות כלכליות‪ ,‬חברתיות ותרבותיות‪:‬‬

‫מדינה רשאית לסייג את הזכויות הקבועות באמנה רק לפי חוק ואך ורק למטרת קידומה של הרווחה הכללית בחברה דמוקרטית – אמנה‬
‫גמישה יותר שנותנת למדינה לגרוע מהחובה שלהם‪ .‬ס' זה דומה לפסקת ההתגברות‪.‬‬

‫* ברוב האמנות הספציפיות אין כל התייחסות למצב חירום‪ .‬באמנה נגד עינויים יש הסדר שלילי‪.‬‬

‫היחס בין דיני זכויות האדם לבין הדין ההומניטרי –‬

‫בשנות ה‪ 40 -‬כשקלטו את האמנות של הדין ההומניטרי המטרה הייתה שכל אחד יחול בסיטואציה אחרת‪ .‬שני התחומים האלה הורחבו‬
‫מאוד ‪ -‬מצד אחד‪ ,‬הדין ההומניטרי חל גם במצב של סכסוך פנימי (בתוך מדינה) ומצד שני דיני זכויות האדם גם התרחבו‪.‬‬

‫בפועל ‪ ,‬מה שקורה היום זה שברוב המקרים הם יחולו במקביל ‪ -‬גם הדין ההומניטרי וגם דיני זכויות אדם‪ .‬אם יש לנו סיטואציה של‬
‫סכסוך פנימי של אזרחים‪ ,‬אז זכויות אדם חלים מאחר והם מגנים על האזרחים שלה ובמקביל גם הדין ההומניטרי יחול‪.‬‬

‫בסכסוך בינלאומי בין מדינות‪ ,‬יש את התנאים של שליטה אפקטיבית ויכול להיות שתהיה תחולה גם לדיני זכויות אדם‪ .‬היום יש די‬
‫חפיפה בין הסיטואציות בין שני התחומים האלה‪ .‬באותו מצב אנחנו יכולים להגיד שהמדינה הפרה באותה פעולה גם את הדין ההומניטרי‬
‫וגם את הדין של זכויות אדם‪.‬‬

‫‪50‬‬
 ‫מצגת מס' ‪ :10‬משפט בינלאומי פלילי‬

‫‪ .I‬מטרות המשפט הפלילי הבינלאומי‬

‫המשפט הבינלאומי הפלילי עוסק באחריות הפלילית האישית של אנשים שאחראים להפרות של הדין הבינלאומי‪ ,‬בעיקר הפרות חמורות‬
‫של דיני זכויות האדם‪ ,‬דינים הומניטריים‪ ,‬ודיני שימוש בכוח‪.‬‬
‫מטרות‪ :‬הרתעה וגמול‬
‫העמדה לדין וענישה של יחידים לא מורידה מאחריות המדינה להפרה‪.‬‬

‫‪ .II‬ערכאות שיפוטיות רלוונטיות‬

‫ערכאות שיפוטיות שבהן מוחל המשפט הבינלאומי הפלילי‪:‬‬

‫ערכאות מדינתיות‪:‬‬
‫בתי משפט רגילים של מדינות במדינה בה הפושע ביצע את הפשעים (מדינת התושבות של הפושע)‪ .‬אולם‪ ,‬לרוב לפושע יש שליטה גם‬
‫במערכת המשפט של המדינה‪ ,‬ולכן יש מדינה זרה שמחליטה להעמיד אותו לדין מכוח עיקרון שנקרא " סמכות שיפוט אוניברסאלית" –‬
‫עקרון של המשפט הבינלאומי המנהגי שקובע כי כאשר אדם מבצע הפרות חמורות במיוחד של הדין הבינלאומי‪ ,‬אז לפי סמכות השיפוט‬
‫האוניברסאלית כל מדינה יכולה להעמיד אותו לדין‪ ,‬גם אם למדינה אין שום זיקה לעבירות שהוא ביצע‪ .‬יש עבירות חמורות כל כך של‬
‫הדין הבינלאומי שלכל מדינה יש סמכות להעמיד אותו לדין‪.‬‬
‫יש מדינות כמו בלגיה‪ ,‬ספרד ואנגליה שאוהבות את הרעיון של העמדה לדין של אנשים שביצעו עבירות חמורות במדינות אחרות והן‬
‫עושות זאת די הרבה‪ .‬בלגיה אף חוקקה חוק פנימי אצלה וקבעה הסדר לגבי העמה לדין בסוג זה‪.‬‬
‫• מדינת האזרחות של מבצעי הפשעים או המדינה שבה התבצעו הפשעים‪.‬‬
‫• מדינה זרה שמפעילה סמכות שיפוט אוניברסלית – סמכות זו יכולה להיות מעוגנת בדין הפנימי [למשל בלגיה]‪ ,‬באמנה בינלאומית‬
‫[למשל האמנה נגד עינויים]‪ ,‬או מכוח המנהג‪ .‬דוגמאות‪ :‬אייכמן‪ ,‬פינושה‪ ,‬אריאל שרון‪.‬‬

‫ערכאות בינלאומיות‪:‬‬
‫יש לנו ‪ 2‬סוגים של ערכות פליליות בינלאומיות‪:‬‬
‫• ערכאות בינלאומיות מיוחדות (ערכאות אד הוק ) – מוקמות כדי להעמיד לדין פושעים בסיטואציה מסוימת לפרק זמן מוגבל‪ .‬עושים את‬
‫העבודה שלהם ולאחר מכן מתפרקים‪.‬‬
‫דוגמאות‪ :‬נירנברג (‪ – ) 1945‬לאחר מלחמת העולם השנייה‪ ,‬שפטו פושעים נאצים בנירנברג‪ .‬טוקיו ( ‪ ,)1946‬יוגוסלביה [‪– )1993( ]ICTY‬‬
‫הוקם על מנת להעמיד לדין אנשים שעשו הפרות בוטות של הדין הבינלאומי ביוגוסלביה‪ .‬רואנדה [ ‪ – )1994( ]ICTR‬העמיד לדין פושעים‬
‫שהיו אחראים לרצח העם ברואנדה‪ .‬שני האחרונים הוקמו מכוח החלטות של מועצת הביטחון של האו"ם לפי פרק ‪ ,7‬ס' ‪ – 41‬אמצעים‬
‫שלא כוללים שימוש בכוח‪ ,‬אלא הם למעשה החליטו להקים ערכאה מיוחדת לפרק זמן‪ .‬האו"ם עשה זאת מתוקף תפקידו להגן על השלום‬
‫והביטחון‪.‬‬

‫• ערכאה בינלאומית קבועה – ה‪( ICC-‬החל לפעול ב‪ ,2002-‬יושב בהאג)‪ 123 .‬מדינות חברות‪ .‬לא הצטרפו‪ :‬ישראל‪ ,‬ארצות הברית‪ ,‬סין‪,‬‬
‫רוסיה‪ ,‬הודו ועוד‪ .‬בית הדין הזה יושב בהאג‪ .‬בשנת ‪ , 1998‬מדינות העולם הצליחו לכרות אמנה בינלאומית בה הסכימו על הקמה של‬

‫‪51‬‬
‫ערכאה בינלאומית קבועה‪ .‬אמנה זו נקראת "אמנת רומא" והיא החוקה של בית הדין‪ .‬באמנה מוגדרות הסמכויות‪ ,‬סדרי הדין‪ ,‬מי‬
‫השופטים‪ ,‬מי ממנה אותם‪ ,‬אילו עברות נמצאות באמנות וכו'‪ .‬חוקת רומא היא אמנה בינלאומית שכל מדינה שהצטרפה אליה הפכה‬
‫להיות חברה ב‪ .ICC -‬על האמנה חתמו ‪ 123‬מדינות‪.‬‬

‫ערכאות מעורבות‪:‬‬
‫משלבות שופטים ועובדים מקומיים ובינלאומיים‪ .‬דוגמאות‪ :‬בית הדין המיוחד לסיירה ליאון (‪ ,)2002‬הערכאות המיוחדות בקמבודיה (‬
‫‪.)2006‬‬

‫‪ .III‬בית הדין הפלילי הבינלאומי (‪[ )ICC‬הוראות מרכזיות בחוקת בית הדין]‬
‫סעיפים ‪ 1‬ו‪ :17-‬עקרון המשלימות (‪)complementarity‬‬

‫סעיף ‪[ 1‬בית הדין]‬

‫לבית הדין הפלילי הבינלאומי תהיה סמכות שיפוט ביחס לפשעים הבינלאומיים החמורים ביותר ( ‪most serious crimes of international‬‬
‫‪ ,)concern‬כמוגדר בחוקה זו‪ .‬סמכותו של בית הדין תהיה משלימה לסמכות הפלילית של מדינות‪.‬‬
‫בית הדין הפלילי לא עוסק בכל הפרה קטנה‪ ,‬אלא בהפרה החמורה ביותר‪ .‬הסמכות של ה‪ ICC -‬משלימה לסמכות של המדינות‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫אם מדינת האזרחות של הפושע רוצה להעמיד אותו לדין‪ ,‬יש לה עדיפות‪ .‬העדפה הינה שכל מדינה תעמיד לדין בעצמה‪ .‬אולם‪ ,‬אם‬
‫המדינה לא נוקטת בהליכים פליליים או שעושה‪ ,‬אך בצורה שאינה כנה ואפקטיבית‪ ,‬אז ה‪ ICC -‬יכול להשתמש בסמכות שלו ולעמיד‬
‫לדין בעצמו‪.‬‬

‫סעיף ‪[ 17‬דחיית חקירה או העמדה לדין]‬

‫אם המדינה מנהלת תהליך פלילי‪ ,‬אך באופן לא אפקטיבי וכנה ה– ‪ ICC‬יכול להתערב ולהעמיד לדין‪.‬‬
‫בית הדין לא יפעיל את סמכותו כאשר‪:‬‬

‫* המדינה שיש לה סמכות שיפוט ביחס למקרה המובא בפני בית הדין כבר חוקרת אותו או מעמידה לדין בגינו‪ ,‬אלא אם המדינה האמורה‬
‫אינה רוצה או אינה יכולה לבצע פעולות אלה באופן כנה ואפקטיבי‪.‬‬

‫* המדינה שיש לה סמכות שיפוט ביחס למקרה המובא בפני בית הדין חקרה את המקרה והחליטה לא להעמיד לדין בגינו‪ ,‬אלא אם‬
‫ההחלטה נבעה מחוסר רצון או חוסר יכולת של המדינה להעמיד לדין באופן כנה ואפקטיבי‪.‬‬

‫* הנאשם כבר הועמד לדין והורשע בביצוע הפשע המיוחס לו‪ ,‬אלא אם ההרשעה לא היתה כנה ונועדה להגן על אותו אדם מפני עונש ממשי‪.‬‬

‫> חוסר רצון למצות את הדין (‪ – )unwillingness‬בעיקר משיקולים פוליטיים‪.‬‬

‫> חוסר יכולת למצות את הדין (‪ – )inability‬בשל קריסה או חוסר תפקוד של מערכת המשפט‪ ,‬היעדר יכולת להשיג ראיות‪ ,‬ועוד‪.‬‬

‫סעיפים ‪ :12-13‬תנאים להפעלת סמכות השיפוט‬

‫מוסדר בס' ‪ 12-13‬בעיקר – בית המשפט הבינלאומי יכול להעמיד אנשים לדין בשתי סיטואציות‪:‬‬
‫הנאשם הוא אזרח של מדינה שחברה בבית הדין‪ ,‬ואז ל‪ ICC -‬תהייה סמכות שיפוט‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫יכול לנהל הליכים פליליים כשהפשעים עצמם בוצעו בשטח של אחת מהמדינות החברות‪ .‬כלומר‪ ,‬גם אם ארה"ב לא חברה ומתגלים‬ ‫‪.2‬‬
‫פשעים של אנשים אמריקאים בשטח של מדינה אחרת שהיא חברה‪ ,‬ניתן יהיה להעמיד לדין את האמריקאים‪.‬‬
‫ישנו חריג – ה‪ ICC -‬יכול להעמיד לדין אדם שלא ביצע עבירה בשטח של מדינה חברה והוא לא אזרח של מדינה חברה במקרה‬ ‫‪‬‬
‫ומועצת ביטחון הפנתה אליו את המקרה‪.‬‬

‫‪52‬‬
‫*כיום ה‪ ICC -‬יכול להעמיד לדין גם בכירים ישראליים בטענה שביצעו עבירות חמורות בשטח הרשות הפלסטינית‪ .‬ה‪ ICC -‬מנהל חקירה‬
‫בנוגע להפרות חמורות של ישאל ברשות‪.‬‬

‫סעיף ‪13‬‬
‫בית הדין יכול להפעיל את סמכות השיפוט שלו אם‪:‬‬
‫א‪ .‬אחת המדינות החברות הפנתה את המקרה אל התובע של בית הדין‪ ,‬או‪:‬‬
‫ב‪ .‬מועצת הביטחון של האו"ם הפנתה את המקרה אל התובע של בית הדין מכוח סמכותה לפי פרק ‪ 7‬למגילת האו"ם‪.‬‬
‫ג‪ .‬התובע החליט ביוזמתו לחקור את המקרה‪.‬‬

‫סעיף ‪12‬‬
‫במקרים המנויים בסעיף ‪(13‬א) ו‪( 13-‬ג)‪ ,‬לבית המשפט תהיה סמכות שיפוט ביחס למקרה אם מדינת אזרחותו של הנאשם או המדינה‬
‫שבשטחה בוצע הפשע חברה בבית הדין‪ ,‬או אם היא הודיעה שהיא מוכנה לקבל את סמכותו ביחס למקרה הנדון‪.‬‬
‫‪ >- -‬כאשר מועצת הביטחון מפנה את המקרה לבית הדין הדרישות הללו לא חלות (דוגמא‪ :‬דרפור)‪.‬‬
‫סעיפים ‪ :5-8‬פשעים בסמכות השיפוט של בית הדין‬
‫הפשעים בסמכות בית הדין מסודרות לפי דרגות חומרה‪.‬‬

‫סעיף ‪[ 5‬פשעים בסמכות השיפוט של בית הדין]‬

‫‪ . 1‬סמכות השיפוט של בית הדין תהיה מוגבלת לפשעים החמורים ביותר המדאיגים את הקהילה הבינלאומית בכללותה‪ .‬בהתאם‬
‫להוראות חוקה זו‪ ,‬לבית הדין יש סמכות שיפוט ביחס לפשעים הבאים‪:‬‬
‫א) רצח עם (‪)genocide‬‬
‫ב) פשעים נגד האנושות (‪)crimes against humanity‬‬
‫ג) פשעי מלחמה (‪)war crimes‬‬
‫ד) פשע התוקפנות (‪)the crime of aggression‬‬

‫סעיף ‪[ 6‬רצח עם]‬

‫לצורך אמנה זו‪" ,‬רצח עם" פירושו כל אחד מהמעשים הבאים‪ ,‬כאשר הוא מבוצע מתוך כוונה להרוס באופן מלא או חלקי קבוצה‬
‫לאומית‪ ,‬אתנית‪ ,‬גזעית או דתית‪ ,‬ככזו‪:‬‬
‫א) גרימת מותם של חברי הקבוצה‪.‬‬
‫ב) גרימת נזק גופני או נפשי חמור לחברי הקבוצה‪.‬‬
‫ג) הפיכת תנאי החיים של חברי הקבוצה לכאלה שצפויים להביא לחיסולה‪.‬‬
‫ד) כפיית צעדים מונעי ילודה על חברי הקבוצה‬
‫ה) העברה כפויה של ילדים בני הקבוצה לקבוצה אחרת‪.‬‬

‫סעיף ‪[ 7‬פשעים נגד האנושות]‬

‫‪ . 1‬לצורך אמנה זו‪" ,‬פשע נגד האנושות" פירושו כל אחד מהמעשים הבאים‪ ,‬כאשר הוא מבוצע באופן מודע כחלק מהתקפה נרחבת‬
‫ושיטתית נגד אוכלוסיה אזרחית‪:‬‬
‫א) רצח‬
‫ב) השמדה‬
‫ג) שעבוד‬
‫ד) עקירה או גירוש כפוי‬
‫ה) מאסר או פגיעה חמורה אחרת בחירות המנוגדת לכללי המשפט הבינלאומי‬
‫ו) עינויים‬
‫ז) אונס‪ ,‬שעבוד מיני‪ ,‬זנות כפויה‪ ,‬הריון כפוי‪ ,‬עיקור או סירוס כפויים‪ ,‬או כל צורה אחרת של אלימות‬
‫מינית בדרגת חומרה דומה‪.‬‬
‫ח) רדיפה של קבוצה על רקע פוליטי‪ ,‬גזעי‪ ,‬לאומי‪ ,‬אתני‪ ,‬תרבותי‪ ,‬דתי‪ ,‬או מגדרי‪.‬‬

‫‪53‬‬
‫‪ . 2‬רדיפה פירושה פגיעה מכוונת וחמורה בזכויות בסיסיות המוגנות על ידי המשפט הבינלאומי‪ ,‬אשר נובעת מזהותה של הקבוצה‬
‫הנרדפת‪.‬‬

‫סעיף ‪[ 8‬פשעי מלחמה]‬

‫‪ .1‬לבית הדין תהיה סמכות שיפוט ביחס לפשעי מלחמה בעיקר כאשר הם מבוצעים בהיקף נרחב או כחלק מתוכנית או מדיניות‪.‬‬

‫‪ .2‬לצורך אמנה זו‪" ,‬פשעי מלחמה" פירושם‪:‬‬

‫א) הפרות חמורות של אמנות ז'נבה משנת ‪ ,1949‬כלומר‪ ,‬כל אחד מהמעשים הבאים כאשר הוא מבוצע נגד אנשים או רכוש מוגנים‪:‬‬
‫(‪ )1‬רצח‬
‫(‪ )2‬עינויים או יחס אכזרי‬
‫(‪ )3‬גרימה מכוונת של סבל רב או נזק גופני חמור‬
‫(‪ )4‬הרס מכוון ונרחב של רכוש ללא הצדקה צבאית‬
‫(‪ )5‬כפיית שבוי מלחמה או אדם מוגן אחר להצטרף לכוחות הלוחמים של צבא עוין‬
‫(‪ )6‬קיפוח זכותו של שבוי מלחמה או אדם מוגן אחר למשפט הוגן‬
‫(‪ )7‬העברה כפויה של אוכלוסיה‬
‫(‪ )8‬לקיחת בני ערובה‬

‫ב) הפרות חמורות אחרות של הדין ההומניטרי החל בסכסוך בינלאומי‪ ,‬כלומר‪:‬‬
‫(‪ )1‬תקיפה מכוונת נגד אוכלוסייה אזרחית‬
‫(‪ )2‬תקיפה מכוונת נגד מטרות אזרחיות‬
‫(‪ )3‬תקיפה מכוונת נגד כוחות סיוע הומניטרי או כוחות שמירת שלום‪.‬‬
‫(‪ )4‬תקיפה לא מידתית נגד אוכלוסיה אזרחית או מטרות אזרחיות‬
‫(‪ )5‬תקיפה או הפצצה של ערים‪ ,‬כפרים‪ ,‬או בניינים בלתי מוגנים שאינם מהווים מטרה צבאית‪.‬‬
‫[‪]. . .‬‬
‫(‪ ) 8‬העברת חלקים מהאוכלוסיה האזרחית של הכוח הכובש לתוך השטח הכבוש‪ ,‬או גירוש האוכלוסיה הכבושה אל מחוץ לשטח הכבוש‪.‬‬
‫[‪]. . .‬‬
‫(‪ )22‬מעשי אונס‪ ,‬שעבוד מיני‪ ,‬זנות כפויה‪ ,‬הריון כפוי‪ ,‬עיקור כפוי‬
‫[‪]. . .‬‬
‫(‪ )26‬גיוס לוחמים שגילם פחות מ‪.15-‬‬

‫ג) במקרה של סכסוך מזוין שאיננו בינלאומי‪ ,‬הפרות חמורות של סעיף ‪ 3‬המשותף לאמנות ז'נבה משנת ‪ ,1949‬כלומר‪ ,‬כל אחת מהפעולות‬
‫הבאות כאשר היא מבוצעת נגד אנשים שאינם נוטלים חלק פעיל בלחימה‪:‬‬
‫(‪ )1‬מעשי אלימות‪ ,‬ובפרט רצח‪ ,‬הטלת מום גופני‪ ,‬יחס אכזרי ועינויים‪.‬‬
‫(‪ )2‬פגיעה בכבוד והשפלה [‪]. . .‬‬

‫ד) סעיף ג) לא חל במצבים של אי סדר ומהומות פנימיות או מעשי אלימות בודדים‪.‬‬

‫ה) הפרות חמורות אחרות של הדין ההומניטרי החל בסכסוך שאיננו בינלאומי‪ ,‬כלומר‪:‬‬
‫(‪ )1‬תקיפה מכוונת נגד אוכלוסייה אזרחית [‪]. . .‬‬
‫(‪ )3‬תקיפה מכוונת נגד כוחות סיוע הומניטרי או כוחות שמירת שלום‪.‬‬
‫(‪ ) 4‬תקיפה מכוונת של מבני דת‪ ,‬חינוך‪ ,‬אמנות‪ ,‬מדע או צדקה‪ ,‬או של אתרים היסטוריים או בתי חולים‪ ,‬שאינם משמשים למטרות‬
‫צבאיות [‪]. . .‬‬
‫(‪ )6‬מעשי אונס‪ ,‬שעבוד מיני‪ ,‬זנות כפויה‪ ,‬הריון כפוי‪ ,‬עיקור כפוי‪.‬‬

‫‪54‬‬
 ‫(‪ )7‬גיוס לוחמים בני פחות מ‪.15-‬‬

‫ו) סעיף ה) לא חל במצבים של אי סדר ומהומות פנימיות או מעשי אלימות בודדים [‪]. . .‬‬

‫סעיף ‪ 8‬רבתי [פשע תוקפנות]‬

‫‪ . 1‬לצורך אמנה זו‪" ,‬פשע תוקפנות" פירושו תכנון‪ ,‬הכנה או ביצוע של פעולת תוקפנות שלאור טיבה‪ ,‬חומרתה והיקפה מהווה הפרה ברורה‬
‫של מגילת האו"ם‪.‬‬
‫‪" . 2‬פעולת תוקפנות" פירושה שימוש בכוח צבאי על ידי מדינה נגד הריבונות‪ ,‬השלמות הטריטוריאלית‪ ,‬או העצמאות הפוליטית של מדינה‬
‫אחרת [‪] . . .‬‬

‫לבית הדין תהיה סמכות שיפוט ביחס לפשע התוקפנות החל ב‪ 17-‬ביולי ‪.2018‬‬

‫חומר הלימוד המחייב למבחן‬

‫החומר המחייב הוא נושאים ‪ 10 ,9 ,8 ,7 ,5 ,4 ,3 ,2 ,1‬ברשימת הקריאה‪.‬‬

‫כמו‪-‬כן‪ ,‬מנושא ‪ 8‬ירד תת‪-‬הנושא של "אכיפת הדין ההומניטרי" שמופיע בסוף המצגת‪ ,‬מנושא ‪ 10‬ירד תת‪-‬הנושא של "ענישה ואכיפה"‬
‫(סעיפים ‪ 77‬ו‪ 103-‬לחוקת רומא) שמופיע בסוף המצגת‪ ,‬ומנושא ‪ 9‬ירד החלק השלישי שעוסק במנגנוני אכיפה של זכויות אדם‪.‬‬

‫דוגמא לסוג השאלות שיכולות להופיע בחלק השני של המבחן‪:‬‬

‫שאלה ‪ :‬אחת הביקורות המושמעות לעיתים ביחס למשפט הבינלאומי היא שחלק גדול מהוראותיו הן מיושנות ואינן מתאימות למציאות‬
‫של המאה ה‪ .21-‬חוו דעתכם על טענה זו על סמך החומר שנלמד בקורס תוך מתן דוגמאות‪.‬‬

‫הצעה לתשובה ‪ :‬מצד אחד יש אמת בטענה שכללי המשפט הבינלאומי הם מיושנים ולא מתאימים למציאות של ימינו‪ .‬חלק גדול מכללי‬
‫המשפט הבינלאומי שמחייבים מדינות כיום מעוגנים באמנות או במנהגים שנוצרו לפני עשרות שנים‪ .‬מאז חלו שינויים רבים ביחסי‬
‫הכוחות בזירה הבינלאומית ובאיומים המרכזיים שעימם מדינות מתמודדות‪ ,‬והכללים הקיימים לא תמיד מתמודדים עם השינויים האלה‬
‫בצורה טובה‪ .‬מצד שני בתחומים רבים המשפט הבינלאומי ממשיך כל הזמן להתחדש ולהתעדכן‪ ,‬הן בדרך של פרשנות יצירתית לכללים‬
‫הקיימים והן על ידי יצירת כללים חדשים‪.‬‬

‫דוגמא ‪ :1‬זכות הוטו של החברות הקבועות במועצת הביטחון ‪ -‬מגילת האו"ם מעניקה לחמש מדינות‪ ,‬קרי‪ ,‬ארה"ב‪ ,‬רוסיה‪ ,‬סין‪ ,‬צרפת‬
‫ובריטניה‪ ,‬מעמד מיוחד של "חברות קבועות" במועצת הביטחון‪ ,‬שכל אחת מהן יכולה להטיל וטו על כל החלטה של המועצה‪ .‬ההסדר הזה‬
‫נוצר אחרי מלחמת העולם השנייה על ידי המדינות המנצחות וכיום הוא נראה מיושן ובעייתי‪ ,‬ולא ברור אם יש בכלל הצדקה להעניק זכות‬
‫וטו במועצת הביטחון לאיזושהי מדינה‪ .‬אחת הבעיות היא שזכות הוטו עלולה למנוע הטלת סנקציות בינלאומיות על מדינה שמפרה את‬
‫הדין הבינלאומי ומסכנת את השלום והביטחון העולמי‪ ,‬רק בגלל שלאותה מדינה סוררת יש יחסים מיוחדים עם אחת החברות הקבועות‬
‫במועצה‪ ,‬כמו במקרה של סוריה ורוסיה למשל‪ .‬אחד הפתרונות שמוצעים כיום לבעיה הזאת הוא להכיר ב"התערבות הומניטרית" כחריג‬
‫נוסף לאיסור על שימוש בכוח ולאפשר למדינות להשתמש בחריג הזה ללא הרשאה של מועצת הביטחון‪.‬‬
‫קושי נוסף שמתעורר בהקשר של החברות הקבועות במועצת הביטחון הוא שלא ברור מהי ההצדקה כיום לכך שדווקא ארה"ב‪ ,‬רוסיה‪,‬‬
‫סין‪ ,‬צרפת ובריטניה ייהנו מהפריבילגיה של חברות קבועה וזכות וטו‪ .‬יש שטוענים שגם למדינות "חזקות" אחרות כמו גרמניה או יפן‬
‫מגיע להיות חברות קבועות‪ ,‬או שצריך להוסיף לחברות הקבועות מדינות שמייצגות אזורים נוספים בעולם כמו אפריקה למשל‪ .‬מכל‬
‫מקום‪ ,‬קשה להאמין שהסעיף שקובע את זהות המדינות בעלות זכות הוטו (סעיף ‪ 23‬למגילת האו"ם) יבוטל או ישונה בעתיד הנראה לעין‪,‬‬
‫שכן על מנת לשנות את מגילת האו"ם יש צורך בהסכמה של כל אחת מחמש החברות הקבועות‪ ,‬וסביר להניח שהן לא יסכימו לפגוע‬
‫במעמד המיוחד שלהן‪.‬‬

‫‪55‬‬
‫דוגמא ‪ :2‬היקף התחולה של הדין הבינלאומי ההומניטרי ‪ -‬הכללים המרכזיים של הדין הבינלאומי ההומניטרי קבועים באמנת ותקנות‬
‫האג משנת ‪ ,1907‬בארבע אמנות ז'נבה משנת ‪ ,1949‬ובפרוטוקולים הנלווים לאמנות ז'נבה משנת ‪ .1977‬רוב הכללים שקבועים במקורות‬
‫הללו חלים רק בסכסוכים בינלאומיים‪ .‬הכללים היחידים שחלים בסכסוכים פנים‪-‬מדינתיים הם סעיף ‪ 3‬המשותף לאמנות ז'נבה וכן‬
‫הפרוטוקול השני שהוא קצר יחסית‪ .‬הבעיה היא שרוב הסכסוכים המזויינים שמתרחשים בעולם בעשורים האחרונים הם פנים‪-‬מדינתיים‪,‬‬
‫ודווקא הכללים שחלים על סכסוכים מסוג זה אינם מפותחים מספיק‪ .‬אחד הפתרונות שנמצאו לבעיה הזאת היא לקבוע שחלק מהכללים‪,‬‬
‫שלפי האמנות חלים רק בסכסוכים בינלאומיים‪ ,‬הפכו למעשה לכללים מנהגיים שחלים גם בסכסוכים פנימיים (כמו למשל עקרון‬
‫המידתיות בהקשר של פגיעה באוכלוסיה אזרחית)‪.‬‬

‫עבודה מספר ‪ + 1‬פתרון מרצה‬

‫האמנה למיגור שפעת הסוסים (נגיף שפעת אלים שמקורו בסוסים אך עלול להדביק גם בני אדם) היא אמנה בינלאומית שנכנסה לתוקף‬
‫בשנת ‪ 2010‬ואשר חברות בה ארבעים מדינות‪ ,‬לרבות המדינות שמש‪ ,‬ירח וכוכב (להלן‪ :‬האמנה)‪ .‬האמנה כוללת את ההוראות הבאות‪:‬‬

‫מטרת האמנה היא למנוע התפשטות של שפעת הסוסים בשטחי המדינות החברות‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫המדינות החברות מתחייבות לנקוט באמצעי זהירות ראויים על מנת למגר את נגיף שפעת הסוסים‪ ,‬ובכלל זה לעשות כל שביכולתן על‬ ‫ב‪.‬‬
‫מנת‪:‬‬
‫להבטיח שכל הסוסים הנמצאים בשטחן יחוסנו נגד הנגיף‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫להשמיד סוסים שנדבקו בנגיף הנמצאים בשטחן‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫לוודא שסוסים היוצאים משטחן אינם נושאים את הנגיף‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫המדינות החברות מתחייבות לעדכן את החברות האחרות על כל מקרי ההדבקות הידועים להן על ידי סוסים או בני אדם הנמצאים‬ ‫ג‪.‬‬
‫בשטחן‪.‬‬

‫שמש אשררה את האמנה בכפוף להסתייגות שלפיה היא לא תחיל את הוראות סעיף ב' לאמנה על סוסים שגילם מתחת ל‪ 10 -‬שנים‪.‬‬
‫להסתייגות זו לא נרשמה כל התנגדות‪ .‬כוכב אשררה את האמנה בכפוף להסתייגות שלפיה היא לא תעדכן את החברות האחרות לגבי‬
‫אנשים שנדבקו במחלה אלא בהסכמת אותם אנשים‪ .‬להסתייגות זו לא נרשמה כל התנגדות‪.‬‬

‫בחודש ינואר ‪ 2017‬הגיע משלוח של סוסים צעירים נגועים בשפעת משמש לירח‪ .‬בזמן הגעת המשלוח הרשויות בשמש ובירח לא ידעו‬
‫שהסוסים נגועים‪ .‬כתוצאה מהמשלוח פרצה בירח מגפה של שפעת הסוסים שגרמה למותם של ‪ 10,000‬אנשים‪ .‬לאחר שבועות ספורים‬
‫התפשט הנגיף גם בכוכב עקב הגעתם של שלושה אנשים שנדבקו בנגיף מירח לכוכב‪ .‬הנגיף גרם למותם של ‪ 5000‬אנשים בכוכב‪.‬‬

‫שאלות‬

‫ירח וכוכב טוענות כי שמש הפרה את חובותיה כלפיהן לפי האמנה בכך שאפשרה את משלוח הסוסים הנגועים לירח‪ .‬האם טענה זו‬ ‫‪)1‬‬
‫מוצדקת?‬

‫לפי סעיף ב' לאמנה‪ ,‬המדינות החברות מחויבות לעשות כל שביכולתן על מנת לוודא שסוסים היוצאים משטחן אינם נושאים את הנגיף‪.‬‬
‫ירח וכוכב עשויות לטעון ששמש לא נקטה בכל אמצעי הזהירות האפשריים על מנת לוודא שהסוסים ששלחה לירח בריאים‪ .‬מהנתונים‬
‫שמופיעים בשאלה קשה לקבוע אם שמש נקטה אמצעי זהירות מספיקים או לא (היא לא ידעה‪ ,‬אך האם בדקה כמו שצריך?)‪.‬‬

‫‪56‬‬
‫מכל מקום‪ ,‬בהנחה שהסוסים שנשלחו היו בני פחות מעשר (מצוין בשאלה שמדובר בסוסים צעירים)‪ ,‬שמש תטען שהיא כלל לא היתה‬
‫חייבת לוודא שהם בריאים‪ ,‬משום שהיא הצטרפה לאמנה בכפוף להסתייגות שלפיה היא לא תחיל את הוראות סעיף ב' על סוסים שגילם‬
‫מתחת לעשר שנים‪.‬‬

‫ירח וכוכב יכולות לטעון מנגד שלפי סעיף ‪(19‬ג) לאמנת וינה בדבר דיני אמנות‪ ,‬הסתייגות זו כלל אינה תקפה‪ .‬סעיף ‪(19‬ג) קובע כי לא ניתן‬
‫להוסיף לאמנה הסתייגות שמנוגדת לנושא האמנה או למטרתה‪ .‬במקרה הנדון‪ ,‬מטרתה הברורה של האמנה היא למנוע התפשטות של‬
‫שפעת הסוסים בשטחי המדינות החברות‪ ,‬והדבר אף מצוין במפורש בסעיף א' לאמנה‪ .‬ירח וכוכב יטענו בהקשר זה כי שלוש ההוראות‬
‫הקבועות בסעיף ב' לאמנה בנוגע לחיסון סוסים‪ ,‬השמדת סוסים חולים‪ ,‬ובדיקת כל הסוסים שיוצאים מהמדינה‪ ,‬הן הוראות מרכזיות‬
‫שקיומן הכרחי לקידום מטרת האמנה‪ ,‬ועל כן לא ניתן להסתייג מהן‪ ,‬ודאי שלא משלושתן יחד‪ .‬אמנם שמש לא הסתייגה מהן באופן‬
‫מוחלט‪ ,‬אלא רק ביחס לסוסים שגילם מתחת לעשר‪ ,‬אך ניתן לטעון שמדובר בהסתייגות רחבה מאד שמרוקנת מתוכן את האמנה‪ ,‬ועל כן‬
‫היא אינה תקפה‪.‬‬

‫כוכב טוענת כי ירח הפרה את חובותיה כלפיה לפי האמנה בכך שלא עדכנה אותה כי שלושת האנשים שיצאו משטחה היו נגועים‬ ‫‪)2‬‬
‫במחלה‪ .‬האם טענה זו מוצדקת?‬

‫סעיף ג' לאמנה מחייב כל אחת מהמדינות החברות לעדכן את החברות האחרות על מקרי הידבקות בשפעת הסוסים בשטחן‪ .‬כוכב‬
‫הסתייגה באופן חלקי מסעיף זה והצהירה כי לא תמסור מידע לגבי אנשים שנדבקו במחלה ללא הסכמה של אותם אנשים‪ .‬האם מדובר‬
‫בהסתייגות תקפה? נראה שההסתייגות אינה מנוגדת לנושא האמנה או מטרתה‪ ,‬משום שהיא מצומצמת יחסית (חלה רק לגבי מסירת‬
‫מידע ולא לגבי פעולות מניעה אחרות‪ ,‬רק לגבי אנשים ולא לגבי סוסים‪ ,‬ואינה שוללת לחלוטין מסירת מידע אלא רק מתנה זאת בהסכמת‬
‫האנשים החולים)‪ .‬מכאן שסעיף ‪( 19‬ג) לאמנת וינה אינו שולל את תוקף ההסתייגות‪ .‬בהנחה שגם סעיפים ‪(19‬א) ו‪(19-‬ב) לאמנת וינה אינם‬
‫שוללים את תוקף ההסתייגות (כלומר‪ ,‬בהנחה שבאמנה עצמה אין הוראה שמונעת הסתייגויות בכלל או הסתייגות מסעיף ג' בפרט)‪ ,‬הרי‬
‫שמדובר בהסתייגות תקפה‪.‬‬

‫אם ההסתייגות תקפה‪ ,‬אז לפי עקרון ההדדיות הקבוע בסעיף ‪ 21‬לאמנת וינה‪ ,‬היא פוטרת לא רק את כוכב מהחובה להודיע לחברות‬
‫האחרות על אנשים שחלו בשפעת במקרה שהחולים לא מסכימים לכך‪ ,‬אלא גם את החברות האחרות‪ ,‬לרבות ירח‪ ,‬מהחובה למסור לכוכב‬
‫מידע מאותו סוג‪ .‬מכאן שאם שלושת החולים שיצאו מירח לא הסכימו שירח תמסור מידע לגביהם‪ ,‬ירח לא היתה חייבת למסור את‬
‫המידע לכוכב‪ ,‬ודין טענתה של כוכב שירח הפרה את חובותיה כלפיה להידחות‪.‬‬

‫בני משפחתו של אחד מאזרחי ירח שמת בעקבות הדבקות בנגיף הגישו תביעה נגד ממשלת שמש בדרישה שתפצה אותם על הנזק‬ ‫‪)3‬‬
‫שנגרם להם‪ .‬התביעה הוגשה בבית המשפט המחוזי בירח‪ .‬האם בית המשפט רשאי לדון בתביעה?‬

‫לפי עקרון חסינות המדינה‪ ,‬אשר מהווה כלל מנהגי מחייב במשפט הבינלאומי‪ ,‬לבית משפט של מדינה אחת אין סמכות לדון בתביעה‬
‫אזרחית נגד מדינה אחרת (כלומר‪ ,‬נגד הממשלה שמייצגת את אותה מדינה)‪ .‬בהתאם לעקרון זה‪ ,‬לבית המשפט המחוזי במדינת ירח אין‬
‫סמכות לדון בתביעה שהגישו אזרחי ירח נגד ממשלת שמש‪.‬‬

‫יש לציין שעקרון חסינות המדינה איננו מוחלט‪ .‬הוא חל על פעולות שלטוניות של מדינה זרה‪ ,‬אך לא על פעולות מתחום המשפט הפרטי‪.‬‬
‫מכל מקום‪ ,‬במקרה שלפנינו‪ ,‬הפעולה שבגינה אזרחי ירח תובעים את ממשלת שמש איננה מתחום המשפט הפרטי‪ .‬מדובר בהפרה של‬
‫הוראות של אמנה בינלאומית בנוגע למניעת התפשטות של מגפות (ולא למשל בהפרה של חוזה עסקי בנוגע להשכרת נכס)‪ .‬מכאן שבמקרה‬
‫שלפנינו עקרון חסינות המדינה אכן חל‪ ,‬ולפיכך בית המשפט המחוזי בירח אינו רשאי לדון בתביעה נגד ממשלת שמש‪.‬‬

‫בנוסף לתביעה נגד ממשלת שמש‪ ,‬המשפחה הנזכרת בסעיף הקודם הגישה בבית המשפט המחוזי בירח תביעה נפרדת נגד ממשלת‬ ‫‪)4‬‬
‫ירח‪ .‬בתביעה נטען כי ממשלת ירח הפרה את חובותיה לפי סעיף ב' לאמנה בכך שלא עשתה כל שביכולתה כדי להשמיד סוסים‬
‫נגועים שהיו בשטחה‪ ,‬ולכן עליה לפצות את המשפחה שנפגעה מהתפשטות המגפה‪ .‬בהנחה שהדין החל במדינת ירח בנוגע למעמדו‬
‫של המשפט הבינלאומי במשפט הפנימי זהה לדין החל בעניין זה במדינת ישראל‪ ,‬האם טענת המשפחה יכולה להתקבל?‬

‫אם הדין שחל במדינת ירח בנוגע למעמדו של המשפט הבינלאומי במשפט הפנימי זהה לדין החל בעניין זה במדינת ישראל‪ ,‬הרי שלהוראות‬
‫של אמנה בינלאומית שירח אשררה אין תוקף מחייב בדין הפנימי של ירח אלא אם הן אומצו במפורש בחוק של ירח‪ .‬בשאלה לא מצוין אם‬
‫הוראות האמנה למיגור שפעת הסוסים נקלטו או לא נקלטו בחוק של מדינת ירח‪ .‬אם הוראות האמנה נקלטו בחוק הפנימי – בית המשפט‬

‫‪57‬‬
‫עשוי לקבל את טענת המשפחה שממשלת ירח צריכה לפצות אותה על הנזק שגרמה לה כאשר הפרה את חובתה לעשות כל שביכולתה כדי‬
‫להשמיד סוסים נגועים (זאת בהנחה שהטענה נכונה מבחינה עובדתית‪ ,‬ואכן ירח לא נקטה באמצעי הזהירות הדרושים)‪ .‬אם הוראות‬
‫האמנה לא נקלטו בדין הפנימי – בית המשפט המחוזי אינו מוסמך לאכוף אותן‪ ,‬ותביעתה של המשפחה נגד ממשלת ירח צפויה להידחות‪.‬‬

‫בונוס ‪ -‬יש לציין‪ ,‬עם זאת‪ ,‬שגם אם הוראות האמנה למיגור שפעת הסוסים לא נקלטו בחוק של מדינת ירח‪ ,‬מכוח חזקת ההתאמה‬
‫הפרשנית בית המשפט אמור לפרש חוקים קיימים של מדינת ירח באופן שעולה בקנה אחד עם הוראות האמנה‪ .‬מכאן שאם במדינת ירח‬
‫יש חוקים שעשויים להיות רלוונטיים לטענת המשפחה (למשל חוק שמחייב את ממשלת ירח להגן על אזרחיה מפני מגפות‪ ,‬או חוק‬
‫שמחייב את הממשלה להבטיח שחיות שמיובאות ממדינות זרות לא יסכנו את שלום הציבור)‪ ,‬המשפחה התובעת יכולה לנסות להסתמך‬
‫על חוקים אלה כבסיס לתביעתה (להבדיל מהתבססות ישירה על הוראות האמנה כפי שמתואר בשאלה)‪ ,‬ובמקרה כזה תביעתה עשויה‬
‫להתקבל‪.‬‬

‫‪ ) 5‬למרבה הצער‪ ,‬שפעת הסוסים המשיכה להתפשט‪ ,‬ותוך מספר חודשים גרמה למותם של מאות אלפי אנשים ברחבי העולם‪ .‬בעקבות‬
‫זאת קיימה העצרת הכללית של האו"ם מושב מיוחד שבסופו אמצה החלטה הקוראת לכל המדינות החברות באו"ם לנקוט בשורה של‬
‫צעדים לצורך מיגור המגפה‪ .‬האם העצרת הכללית מוסמכת לקבל החלטה כזו? אם כן‪ ,‬מהו מקור הסמכות? אם לא‪ ,‬מדוע?‬

‫לפי פרק ‪ 4‬למגילת האו"ם (סעיף ‪ ,) 10‬העצרת הכללית של האו"ם מוסמכת לדון בכל הנושאים שנמצאים בתחום המגילה‪ ,‬כלומר בכל‬
‫הנושאים שקשורים למטרות האו"ם ופעילותו‪ .‬כמו‪-‬כן‪ ,‬העצרת מוסמכת להמליץ המלצות למדינות החברות בנושאים אלה‪ .‬סעיף ‪1‬‬
‫למגילת האו"ם מגדיר את מטרות הארגון ותחומי הפעילות שלו בצורה רחבה‪ .‬על אף שבסעיף זה אין התייחסות מפורשת לנושאי בריאות‪,‬‬
‫ניתן לטעון שמיגור מגפות עולמיות מהווה חלק מקידום השלום והביטחון בעולם‪ ,‬או חלק משיתוף פעולה בינלאומי בתחומי כלכלה‪,‬‬
‫חברה‪ ,‬והגנה על זכויות אדם‪ ,‬אשר מוזכרים במפורש בסעיף ‪ . 1‬לפי פרשנות מרחיבה זו‪ ,‬לעצרת הכללית יש סמכות לדון בנושא שפעת‬
‫הסוסים ולהמליץ למדינות החברות באו"ם לנקוט בצעדים שונים למיגור המגפה‪ ,‬כפי שעשתה‪.‬‬

‫בונוס‪ :‬לפי סעיף ‪ 12‬למגילת האו"ם העצרת הכללית אינה מוסמכת לדון ולהחליט בעניינים שמועצת הבטחון מטפלת בהם באותו זמן‪.‬‬
‫מאחר שמועצת הבטחון נוטה לפרש בצורה מרחיבה את סמכותה לעסוק בנושאי שלום ובטחון (למשל קיבלה החלטות בנושא המלחמה‬
‫באיידס)‪ ,‬יתכן שהיא בחרה לעסוק גם בנושא שפעת הסוסים (בהתאם לתפיסה שלפיה מגפות עולמיות עלולות לפגוע בשלום ובבטחון)‪.‬‬
‫במצב זה‪ ,‬יתכן שלאור סעיף ‪ 12‬העצרת הכללית אינה מוסמכת לדון ולהחליט בנושא‪ .‬עם זאת יש לציין שהעצרת הכללית מפרשת בצמצום‬
‫את ההגבלה שקבועה בסעיף ‪ , 12‬ולפי פרשנות זו לא כל עיסוק בנושא שפעת הסוסים במועצת הבטחון שולל את סמכותה של העצרת‬
‫הכללית לעסוק בנושא במקביל‪.‬‬

‫עבודה מספר ‪ + 2‬פתרון מרצה‬

‫במדינת אלפאלנד אשר באפריקה התיכונה מתחולל מזה כמה שנים סכסוך מזוין בין הממשלה לבין שני ארגוני מורדים חמושים ‪ -‬ארגון‬
‫"ליברטי" הפועל בדרום המדינה וארגון "פרידום" הפועל בצפון המדינה‪ .‬מטרתו המוצהרת של ליברטי היא להפיל את השלטון הרודני‬
‫באלפאלנד‪ ,‬ומטרתו המוצהרת של פרידום היא להשתלט על כל אזור אפריקה התיכונה‪.‬‬

‫במהלך החודשים האחרונים התרחשו במדינת אלפאלנד הארועים הבאים‪:‬‬

‫לוחמי ליברטי תקפו שלושה מוצבים של צבא אלפאלנד והרגו ‪ 20‬חיילים‪ .‬בתגובה הפציצו מטוסי צבא אלפאלנד את מחסן הנשק המרכזי‬
‫של ליברטי‪ ,‬אשר נמצא בליבה של שכונת מגורים‪ .‬ההפצצה גרמה למותם של ‪ 40‬אנשים ששהו בקרבת מקום‪ ,‬רובם ילדים‪.‬‬

‫בעקבות ההפצצה העבירה מדינת בטאסטן‪ ,‬שכנתה של אלפאלנד מדרום‪ ,‬מלאי חדש של תחמושת לליברטי‪ .‬כמו‪-‬כן‪ ,‬מטוסי בטאסטן תקפו‬
‫את בסיס חיל האוויר של אלפאלנד שממנו יצאו המטוסים שהפציצו את הכפרים‪.‬‬

‫בינתיים בצפון אלפאלנד ארגון פרידום הצליח להדוף את צבא אלפאלנד ולהשתלט על שטח של מדינת אלפאלנד הסמוך לגבול עם מדינת‬
‫ניו‪-‬גמא‪ .‬בעקבות זאת כוחות של צבא ניו‪-‬גמא חדרו לשטח אלפאלנד ותקפו את הכוחות של פרידום‪ .‬ניו‪-‬גמא טענה כי מדובר בפעולה‬
‫חוקית של הגנה עצמית‪ .‬במהלך התקיפה נתפסו ‪ 3‬לוחמים של פרידום על ידי צבא ניו‪-‬גמא‪ .‬אנשי בטחון של ניו גמא חקרו את שלושת‬
‫הלוחמים לגבי פעילות הארגון שלהם‪ ,‬ומשהללו סרבו לשתף פעולה הם נקשרו והוכו נמרצות‪.‬‬

‫‪58‬‬
‫לאחר שהשתלטו על חלק מהאזור הצפוני של אלפאלנד‪ ,‬לוחמי ארגון פרידום בזזו את כפרי האזור‪ ,‬אנסו מאות נשים ונערות‪ ,‬ורצחו אלפי‬
‫תושבים‪ .‬בתגובה החליטה מועצת הבטחון של האו"ם לאשר פעולה צבאית בינלאומית נגד פרידום‪.‬‬

‫* ידוע כי אלפאלנד‪ ,‬בטאסטן וניו גמא חברות באו"ם והצטרפו לארבע אמנות ז'נבה ולפרוטוקולים הנלווים להן *‬

‫שאלות‬

‫האם הפצצת מחסן הנשק של ליברטי על ידי צבא אלפאלנד מהווה הפרה של הדין הבינלאומי ההומניטרי?‬ ‫‪.1‬‬

‫נבדוק את חוקיות הפעולה של אלפאלנד לפי עקרון ההבחנה ועקרון המידתיות‪ .‬עקרונות אלה חלים על המקרה שלפנינו מכוח הדין‬
‫המנהגי‪ .‬עקרון ההבחנה חל גם מכוח סעיף ‪ 3‬המשותף לאמנות ז'נבה‪ ,‬אשר אוסר על פגיעה במי שאינו מעורב בלחימה‪ .‬בנוסף‪ ,‬אם ארגון‬
‫ליברטי מקיים את התנאים הקבועים בסעיף ‪ 1‬לפרוטוקול השני הנלווה לאמנות ז'נבה (לרבות שליטה בטריטוריה והיררכיה ארגונית –‬
‫מעובדות המקרה לא ברור אם תנאים אלה אכן מתקיימים) אזי עקרון ההבחנה חל גם מכוח סעיף ‪ 13‬לפרוטוקול השני (הפרוטוקול‬
‫הראשון לא חל על המקרה משום שלא מדובר בסכסוך בין מדינות או במאבק שחרור לאומי‪ .‬מכל מקום‪ ,‬כפי שצוין לעיל‪ ,‬הוראות‬
‫הפרוטוקול בנושא הבחנה ומידתיות הרלוונטיות לענייננו נחשבות לדין מנהגי)‪.‬‬

‫מתיאור העובדות עולה כי הפעולה של אלפאלנד כוונה נגד מטרה צבאית (מחסן הנשק)‪ ,‬והפגיעה באזרחים לא היתה מכוונת כי אם אגבית‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬בהתאם לעקרון המידתיות פעולה זו יכולה להיחשב לחוקית אם התועלת הצבאית שהיתה צפויה ממנה עלתה על הנזק הצפוי‬
‫לאזרחים‪ .‬במקרה דנן קשה להכריע אם אכן התקיימה דרישת המידתיות‪ .‬מצד אחד נראה כי צפויה היתה לנבוע תועלת צבאית‬
‫משמעותית מפיצוץ מחסן הנשק‪ ,‬שכן ליברטי השתמשה בנשק שלה לביצוע תקיפה קטלנית נגד אלפאלנד‪ ,‬ויתכן שהיה חשש שתחזור על‬
‫פעולה זו גם בעתיד‪ .‬מצד שני נראה שגם הנזק שניתן היה לצפות שיגרם לאוכלוסיה אזרחית היה גדול‪ ,‬משום שהמחסן נמצא בלב שכונת‬
‫מגורים‪ ,‬וניתן היה לצפות שפיצוץ מחסן מלא תחמושת יגרום נזק בהיקף רחב‪ .‬אם דרישת המידתיות לא התקיימה אז אלפאלנד הפרה את‬
‫הדין ההומניטרי‪.‬‬

‫יש לציין כי יתכן שאלפאלנד היתה יכולה להזהיר את התושבים לפני ההפצצה או לנקוט באמצעי זהירות אחרים ולא עשתה זאת‪ .‬אם אכן‬
‫זה המקרה‪ ,‬ובהנחה שנקיטת אמצעי זהירות לרבות מתן אזהרה מוקדמת מהווים חלק מהדין המנהגי (הם מעוגנים במפורש רק‬
‫בפרוטוקול הראשון שלא חל על המקרה)‪ ,‬אז ניתן לקבוע שגם אי מתן אזהרה מהווה הפרה של הדין ההומניטרי‪.‬‬

‫האם אספקת התחמושת לליברטי והתקפת בסיס חיל האוויר של אלפאלנד על ידי בטאסטן מהוות הפרות של דיני השימוש בכוח?‬ ‫‪.2‬‬

‫לגבי אספקת התחמושת לליברטי ‪ -‬לפי פסק הדין של ה‪ ICJ-‬בפרשת ניקרגואה‪ ,‬מדינה שמסייעת לכוחות מורדים הפועלים נגד מדינה‬
‫אחרת יכולה להחשב כמי שמשתמשת בכוח נגד אותה מדינה גם אם הסיוע לא כולל מעורבות צבאית ישירה‪ .‬לפי הלכה זו‪ ,‬במקרה שלפנינו‬
‫נראה שאספקת התחמושת לליברטי מהווה שימוש בכוח מצד בטאסטן נגד אלפאלנד‪ .‬כלומר‪ ,‬באספקת התחמושת בטאסטן הפרה את‬
‫האיסור על שימוש בכוח הקבוע בסעיף ‪ )4(2‬למגילת האו"ם ואשר נחשב גם לכלל מנהגי‪.‬‬

‫לגבי התקפת בסיס חיל האוויר של אלפאלנד – פעולה צבאית זו מהווה ללא ספק שימוש בכוח כמשמעו בסעיף ‪ )4(2‬ובדין המנהגי‪.‬‬
‫בטאסטן עשויה לטעון כי לאור השימוש שעשתה אלפאלנד במטוסים שלה נגד אוכלוסיה אזרחית‪ ,‬הפגיעה במטוסים היא פעולה של‬
‫התערבות הומניטרית שנועדה להגן על האזרחים‪ .‬ואולם‪ ,‬לפי הפרשנות המקובלת‪ ,‬לצורך התערבות הומניטרית נדרשת הרשאה מראש של‬
‫מועצת הבטחון‪ ,‬שלא ניתנה במקרה הנוכחי‪ .‬אמנם במקרים קיצוניים (כמו במקרה של הפצצות נאט"ו בקוסובו) יתכן שהתערבות‬
‫הומניטרית ללא הרשאה של מועצת הבטחון תיחשב כחוקית‪ ,‬אך ספק אם המקרה שלפנינו מהווה מקרה קיצוני שכזה‪ .‬לכן נראה‬
‫שתקיפת בסיס חיל האויר מהווה גם היא הפרה של האיסור על שימוש בכוח‪.‬‬

‫האם ניתן לקבל את טענתה של ניו‪-‬גמא שההתקפה שלה נגד פרידום היא פעולה חוקית של הגנה עצמית? האם לצורך הכרעה‬ ‫‪.3‬‬
‫בשאלה זו יש חשיבות לשאלה אם אלפאלנד הסכימה או לא הסכימה מראש לפעולה?‬

‫ניתן להניח שהטענה של ניו‪-‬גמא שהתקיפה נגד פרידום היא פעולת הגנה עצמית מבוססת על ההנחה ששליטתו של ארגון פרידום בשטח‬
‫שסמוך לגבול שלה מהווה סיכון לבטחונה‪ .‬ואולם‪ ,‬ספק אם סיכון זה אכן מקים לניו‪-‬גמא זכות להגנה עצמית לפי התנאים הקבועים‬

‫‪59‬‬
‫בסעיף ‪ 51‬למגילת האו"ם‪ .‬ראשית‪ ,‬לא ברור אם מתקיים התנאי של "מתקפה חמושה" – אמנם יש להניח שפרידום ביצע מתקפה חמושה‬
‫נגד צבא אלפאלנד על מנת להדוף אותו ולהשתלט על השטח‪ ,‬אך מתקפה זו לא כוונה נגד ניו‪-‬גמא‪ .‬ניו‪-‬גמא עשויה לטעון בהקשר זה‬
‫שמדובר בהגנה עצמית מקדימה‪/‬מונעת נוכח מתקפה חמושה צפויה של פרידום נגדה (שהרי ידוע שפרידום שואף להשתלט על כל אזור‬
‫אפריקה התיכונה‪ ,‬ושליטתו בשטח שסמוך לגבול עם ניו‪-‬גמא עשוי לאפשר לו לתקוף את ניו‪-‬גמא בקלות יחסית)‪ .‬ואולם‪ ,‬לפי הפרשנות‬
‫המקובלת הגנה עצמית מונעת תיחשב לחוקית רק במקרים חריגים של סכנה מיידית וממשית‪ ,‬וספק אם המקרה שלפנינו הוא כזה‪ .‬שנית‪,‬‬
‫על אף שמדינה רשאית להתגונן לא רק מפני התקפה חמושה מצד מדינה אחרת אלא גם נוכח התקפה חמושה מצד ארגון לא מדינתי‬
‫(שפועל מחוץ לשטח שלה) כמו פרידום‪ ,‬יש הטוענים כי זכות זו קיימת רק כאשר המדינה שבשטחה פועל הארגון‪ ,‬במקרה זה אלפאלנד‪,‬‬
‫תומכת בו באופן אקטיבי‪ ,‬מה שלא קרה בענייננו‪ .‬עם זאת‪ ,‬נראה כי הדעה המקובלת היא שדי בכך שהמדינה שבשטחה פועל הארגון לא‬
‫רוצה או לא מסוגלת למנוע ממנו לתקוף מדינות אחרות כדי להצדיק פעולות הגנה עצמית מצידן‪ ,‬ויתכן שזה המצב במקרה שלפנינו‪.‬‬
‫שלישית‪ ,‬לא ברור אם במקרה דנן מתקיימות דרישת הנחיצות והמידתיות‪ .‬יתכן שניו גמא היתה יכולה להתגונן מפני פרידום בדרכים‬
‫אחרות שאינן כרוכות בביצוע פעולות צבאיות בשטח אלפאלנד‪ .‬לפיכך נראה שאם נאמץ גישה פרשנית מחמירה‪ ,‬טענתה של ניו‪-‬גמא להגנה‬
‫עצמית לא תתקבל‪ ,‬אך היא עשויה להתקבל תחת פרשנות גמישה יותר של דרישות החוק‪.‬‬

‫שאלת ההסכמה (בונוס)‪:‬‬

‫במקרה שאלפאלנד הסכימה לפעולה של ניו‪-‬גמא‪ ,‬ניו‪-‬גמא עשויה אולי לטעון שמדובר בפעולה של הגנה עצמית קולקטיבית‪ .‬ואולם‪ ,‬לטענה‬
‫זו אין בסיס‪ .‬על מנת שניו‪-‬גמא תוכל לנקוט בפעולה של הגנה קולקטיבית על אלפאלנד‪ ,‬היא צריכה להראות שהיתה מתקפה חמושה נגד‬
‫אלפאלנד שהקימה לאלפאלנד זכות להגנה עצמית‪ .‬למדינה יכולה לקום זכות להגנה עצמית כאשר מדינה אחרת תוקפת אותה‪ ,‬או כאשר‬
‫ארגון שפועל בשטח של מדינה אחרת תוקף אותה‪ .‬במקרה שלפנינו‪ ,‬ארגון פרידום איננו מדינה ואינו פועל נגד אלפאלנד מתוך השטח של‬
‫מדינה אחרת‪ ,‬ולכן לאלפאלנד אין זכות להגנה עצמית‪ ,‬וממילא גם לא להגנה עצמית קולקטיבית‪.‬‬

‫מכל מקום‪ ,‬אם אלפאלנד הסכימה לפעולה של ניו‪-‬גמא‪ ,‬אזי מלכתחילה לא מדובר בשימוש בכוח נגד אלפאלנד‪ ,‬וניו‪-‬גמא בכלל לא צריכה‬
‫להיזקק לחריג של הגנה עצמית‪ .‬כאשר מדינה מבקשת או מסכימה שמדינה אחרת תסייע לה במאבק נגד ארגון מורדים שפועל בשטחה‪,‬‬
‫הפעולה של המדינה המסייעת לא תחשב לשימוש בכוח נגד המדינה המבקשת (זאת בשונה מסיוע לארגון מורדים שפועל נגד הממשלה‪,‬‬
‫שכן יחשב לשימוש בכוח נגד אותה מדינה)‪.‬‬

‫האם הדרך שבה התייחסה ניו‪-‬גמא לשלושת הלוחמים שנתפסו עומדת בניגוד לכללי הדין הבינלאומי ההומניטרי?‬ ‫‪.4‬‬

‫לפי אמנת ז'נבה השלישית‪ ,‬שבויי מלחמה זכאים ליחס הומני ואסור לפגוע בגופם (כמו כן‪ ,‬אסור לחייב אותם לספק מידע מודיעיני)‪ .‬כדי‬
‫לקבוע אם ניו‪-‬גמא הפרה הוראות אלה עלינו לבדוק אם אמנת ז'נבה השלישית חלה במקרה שלפנינו‪ ,‬ואם כן‪ ,‬האם שלושת הלוחמים‬
‫מוגדרים כשבויים לפי האמנה‪ .‬נראה כי אמנת ז'נבה השלישית חלה בענייננו מכיוון שניו‪-‬גמא ביצעה תקיפה בשטח של אלפאלנד‪ ,‬ולכן‬
‫ניתן לטעון שמדובר בסכסוך מזוין בין שתי מדינות (ניו‪-‬גמא ואלפאלנד)‪ ,‬כהגדרתו בסעיף ‪ 2‬לאמנת ז'נבה השלישית‪ .‬לפי סעיף ‪ 4‬לאמנת‬
‫ז'נבה השלישית לוחם בארגון שאיננו צבא סדיר יחשב לשבוי אם מתקיימים כמה תנאים מצטברים‪ ,‬ביניהם התנאי שהארגון פועל בשם‬
‫מדינה‪ .‬במקרה שלפנינו פרידום אינו פועל בשם מדינה‪ ,‬ולכן שלושת הלוחמים שנתפסו אינם נחשבים לשבויים לפי אמנת ז'נבה השלישית‬
‫ואינם זכאים להגנות הקבועות בה‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬נראה ששלושת הלוחמים כן זכאים להגנות שמוענקות לשבויים מכוח הפרוטוקול הראשון הנלווה לאמנות ז'נבה‪ .‬פרוטוקול זה‬
‫חל על כל סכסוך בינלאומי שעליו חלות אמנות ז'נבה‪ .‬מכאן שאם‪ ,‬כפי שנטען לעיל‪ ,‬הלחימה בין ניו גמא לפרידום מהווה סכסוך בינלאומי‬
‫שחלה עליו אמנת ז'נבה השלישית‪ ,‬הרי שגם הפרוטוקול הראשון חל‪ .‬לחלופין‪ ,‬אם לא ניתן לראות בהתקפה של ניו‪-‬גמא נגד פרידום‬
‫כסכסוך בינלאומי בין ניו‪-‬גמא לאלפאלנד (למשל במקרה שאלפאלנד הסכימה להתקפה)‪ ,‬יתכן שניתן להגדירו כמאבק לשחרור לאומי בין‬
‫פרידום לניו‪-‬גמא (שהרי פרידום רוצה לשלוט באזור)‪ ,‬וגם במקרה כזה הפרוטוקול הראשון חל‪ .‬לפי הפרוטוקול הראשון‪ ,‬לוחם שאינו שייך‬
‫לצבא סדיר יוגדר כשבוי אם הוא משתייך לארגון היררכי שמציית לדיני הלחימה ונושא נשק בגלוי‪ .‬מהנתונים שמופיעים בהמשך השאלה‬
‫(חיילי פרידום אנסו ורצחו מאות ואלפי תושבים מכפרי האזור) ניתן אולי להסיק שפרידום אינו עומד בתנאי של ציות לדיני הלחימה‪ ,‬ולכן‬
‫לוחמיו אינם יכולים ליהנות ממעמד של שבויי מלחמה ומההגנות שנלוות לו‪ .‬מנגד‪ ,‬אם בכל זאת יקבע שפרידום מקיים את התנאים‬
‫הדרושים לפי הפרוטוקול על מנת שלוחמיו יחשבו לשבויים‪ ,‬אזי נראה שקשירת והכאת שלושת השבויים מנוגדים לדרישות הדין‬
‫ההומניטרי‪.‬‬

‫‪ .5‬האם מועצת הבטחון היתה מוסמכת להורות על פעולה צבאית נגד פרידום?‬

‫‪60‬‬
‫בהתאם לפרק ‪ 7‬למגילת האו"ם‪ ,‬כאשר מועצת הבטחון מזהה איום על השלום‪ ,‬הפרה של השלום‪ ,‬או מעשה תוקפנות (סעיף ‪ ,)39‬היא‬
‫רשאית להורות על נקיטת פעולה צבאית לצורך השבת השלום והבטחון (סעיף ‪ .)42‬מועצת הבטחון העניקה לביטוי "איום על השלום"‬
‫פרשנות רחבה הכוללת מלחמות פנימיות והפרות חמורות של זכויות אדם‪ .‬לפי פרשנות זו‪ ,‬נראה כי ניתן להגדיר את מעשי האונס והרצח‬
‫שביצעו לוחמי פרידום כאיום על השלום‪ ,‬אשר לאורו מועצת הבטחון היתה רשאית להורות על פעולה צבאית נגד פרידום‪ ,‬כפי שעשתה‪.‬‬
‫מכל מקום‪ ,‬יש לציין כי מועצת הבטחון רשאית לאשר פעולה צבאית לפי סעיף ‪ 42‬רק במקרים שבהם לא ניתן להסתפק בסנקציות לא‬
‫צבאיות כאמור בסעיף ‪ 41‬למגילת האו"ם‪ .‬מכאן שגם במקרה שלפנינו היה על מועצת הבטחון לשקול שימוש בסנקציות לא צבאיות לפי‬
‫סעיף ‪ 41‬לפני שהורתה על שימוש בסנקציות צבאיות לפי סעיף ‪.42‬‬

‫‪61‬‬