POZITIVISM ANALITTIC (BENTHAM, AUSTIN, HART, KELSEN)

Pozitivismul juridic este cea mai puternică școală de gândire din jurisprudență. Mișcarea
pozitivistă a început la începutul secolului al XIX-lea. Facultatea de drept natural a predominat
până atunci gândirea juridică. Principiile dreptului natural erau considerate supreme și, potrivit
unor scriitori, puteau trece peste legea creată de om. Școala analitică a fost o reacție împotriva
presupunerilor aerisite ale dreptului natural. De fapt, din cauza vagului și ambiguității
principiilor dreptului natural, a fost esențial în nașterea filozofiei pozitiviste. Mai mult, progresul
în domeniul științei și acceptarea abordării a posteriori au jucat și ele un rol important în acest
sens.

Pozitivismul analitic este asociat în principal cu pozitivismul, abordarea dreptului care se referă
la dreptul pozitiv, adică sistemul juridic și regulile efectiv în vigoare distincte de sistemele ideale
sau de legea care ar trebui să fie.

Numit si

1. Școala imperativă - așa cum exponenții acestei școli tratează legea ca pe o comandă care
emană de la suveran, și anume, statul.( CKAllen o numește școală imperativă)
2. Școala pozitivă - deoarece accentul principal este pus pe dreptul pozitiv adoptat de stat
sau de suveran, diferit de sistemele ideale sau de legea care ar trebui să fie. Termenul
„pozitivism” a fost inventat de Auguste Comte, un gânditor francez.
3. Școala Austiniană - deoarece John Austin este considerat a fi exponentul principal.

Caracteristicile pozitivismului analitic:

1. A ignorat metoda a priori de studiere a dreptului și, în schimb, a pus accent pe studiul
analitic și bazat pe observație al dreptului.
2. Ea consideră dreptul ca un sistem închis de fapte pure din care sunt excluse toate normele
și valorile.
3. Scopul jurisprudenței analitice este de a analiza primele principii de drept fără referire
nici la originea sau dezvoltarea lor istorică, nici la valabilitatea lor.
4. Teoria utilității lui Bentham și pozitivismul analitic al lui Austin sunt două baze
importante ale școlii analitice de jurisprudență. Austin este cunoscut ca părintele
jurisprudenței engleze.
5. Semnificația jurisprudenței analitice constă în faptul că a adus precizie în gândirea
juridică.

EXPONENTI

1. JEREMY BENTHAM:

Se poate spune că Jeremy Bentham este fondatorul școlii analitice . El a respins presupunerile
ipotetice ale dreptului natural și a expus principiul utilității cu precizie științifică. Lucrarea sa a
fost publicată pentru prima dată în 1945 ca „Limitele jurisprudenței definite” . Bentham, care a
fost un militant neobosit al reformelor, a insistat că înainte de reforme, trebuie să existe o
clasificare a legii. El a împărțit jurisprudența în expozitivă și cenzurală. Primul se ocupă de legea
așa cum este, în timp ce al doilea se ocupă de legea așa cum ar trebui să fie. Analiza lui Bentham
asupra jurisprudenței cenzurale este indicativă pentru faptul că impactul dreptului natural nu
dispăruse complet, de aceea a vorbit despre utilitate. Bentham a susținut o teorie imperativă a
dreptului în care conceptele cheie sunt „suveranitatea și comandă”.

Utilitarismul Bentham a respins dogma drepturilor naturale. El a considerat drepturile naturale

drept „ prostii retorice pe pilon ”. Drepturile sunt create nu de natură, ci de lege (oamenii au
făcut lege). Nevoia și nu contractul , este baza statului. Oamenii respectă legea pentru că ea
vizează patru scopuri, și anume securitatea, substanța, abundența și egalitatea. Guvernul există
pentru că promovează fericirea oamenilor, dar nu datorită vreunui contract social.

Teoria lui Bentham se numește „ individualism utilitarist ”.

Bentham a definit legea ca „ un ansamblu de semne declarative ale unei încălcări concepute sau
adoptate de suveran într-un stat , cu privire la conduita care trebuie respectată într-un anumit
caz de către o anumită persoană sau o anumită clasă de persoane; care în cazul în cauză sunt/se
presupune că sunt supuși puterii sale .” El credea că fiecare lege poate fi luată în considerare în
lumina:

1. Izvorul – dreptul este voința suveranului.

2. Subiect - persoană sau lucru.
3. Obiect - act, situație, toleranță.
4. Extindere - legea acoperă o porțiune de teren pe care se face actul.
5. Aspect – poate fi directiv sau sancționat.
6. Forța- pentru a produce efectul.
7. Anexe de stat de remediere - ceva atașat statului.
8. Exprimarea – a voinței.

Potrivit lui Bentham, scopul legii este de a aduce plăcere și de a evita durerea ( Teoria durerii și
plăcerii ). Potrivit acestei teorii, scopul corect al legislației este realizarea principiului utilității.
Bentham definește utilitatea în doi termeni:

1. Pentru a oferi plăcere, beneficii, avantaje, fericire.

2. Pentru a preveni durerea, răul, răul sau nefericirea.

Astfel, utilitatea se bazează pe cea mai mare fericire a celui mai mare număr, ceea ce înseamnă
că orice lege este bună/rea, în funcție de fericirea generală a majorității populației. Din acest
principiu reiese clar că interesul comunității este atașat de interesul indivizilor. Societatea este
doar o colecție de indivizi, iar interesul unui individ este legat de interesul societății.
Contribuția lui Bentham la teoria și legislația juridică este atât de mare încât epoca sa este
cunoscută sub numele de „ Era Benthanite ” în istoria juridică a Angliei. El a introdus
pozitivismul juridic și a tratat studiul dreptului ca pe o știință a investigației prin metode
științifice de experimente și raționament. Filozofia sa conform căreia „dreptatea nu este altceva
decât fericirea majorității oamenilor” pare a fi un mare ideal pentru statele bunăstării. Aceste
două concepte potrivit cărora Legea este comanda suveranului și scopul dreptului este de a
promova plăcerea individuală și de a diminua durerea au fost analizate atât de măiestesc de el
înainte de Austin. Austin a adoptat de la Bentham, conceptul de drept pozitiv în natura de
comandă a suveranului, dar în încercarea sa de a separa legea de morală, el a respins conceptul
de utilitate și acesta a fost cel mai dezastruos act comis de succesorii lui Bentham pe care l-au
făcut. nu a luat în considerare opera lui Bentham în totalitate.

CRITICĂ

Cea mai puternică critică împotriva utilitarismului lui Bentham este că a justificat chiar și
crimele pentru a obține plăcere unui mare număr. Bernard Williams a prezentat un experiment
care l-a implicat pe Jim, un botanist care s-a confruntat cu alegerea de a ucide un prizonier pentru
eliberarea altora sau moartea tuturor celor 20 de prizonieri. Utilitarismul necesită uciderea unui
prizonier. Astfel, teoria justifică activitatea criminală în folosul altora.

Karl Marx în „ Das Capital ” a criticat utilitarismul pe motiv că, în contextul condițiilor socio-
economice ale diferiților oameni, percepția bucuriei sau a plăcerii este, de asemenea, diferită.
Ceea ce poate fi plăcere pentru un anumit grup poate fi durere pentru celălalt. Deci, nu poate fi
făcută baza uniformă a legislației.

Oricare ar fi critica teoriei, nu poate fi contestat faptul că Bentham a jucat un rol esențial în
eliberarea legii din ghearele principiilor vagi ale dreptului natural.

2. AUSTIN

John Austin a modelat foarte mult sistemele juridice din întreaga lume prin abordarea sa
analitică a jurisprudenței și teoria pozitivismului juridic . Datorită lucrărilor sale, el a fost
salutat drept „Părintele jurisprudenței engleze” . El este cunoscut pentru teoria sa despre
suveranitate și pozitivism juridic menționată în cartea sa „ Provincia Jurisprudenței determinate
”.

Austin a definit legea ca o regulă stabilită pentru îndrumarea unei ființe inteligente de către o
ființă inteligentă care are putere asupra lor. Potrivit lui Austin, „ Legea este o comandă a
suveranului susținută de o sancțiune”.

Astfel, avem următoarele elemente esențiale:

 Suveran , ceea ce face a
 Comanda , care impune a
 Datorie , care DACĂ NU este urmată o cere
 Sancțiune legală .

A. Suveran : Potrivit lui Austin, fiecare instituție politică are o putere suverană care este în
mod obișnuit respectată de oamenii din societate. El spune că suveranul este orice
persoană sau corp de persoane, de care cea mai mare parte a unei societăți politice se
supune în mod obișnuit și care nu se supune în mod obișnuit altor persoane sau persoane.
Astfel, ingredientele esențiale ale suveranității, conform lui Austin sunt:
i. Suveranitatea este indivizibilă . Puterea suverană nu poate fi împărțită, adică
suveranul va face legile, suveranul va executa legile și doar suveranul va
administra legea.
ii. Este un atribut esențial al oricărui stat independent.
iii. Nelimitat : nu pot exista limitări ale puterii suveranului, deoarece dacă este
așa, ar implica că există o altă putere peste și deasupra suveranului.
B. Comanda: Comanda implică putere și autoritate. Nu este nici cerere, nici voință sau
expresie a dorinței, ci înseamnă ceva ce trebuie respectat în mod obligatoriu și
obligatoriu. Există comenzi care sunt legi și care nu sunt, Austin distinge legea de alte
comenzi prin generalitatea lor. Legile sunt comenzi generale, în timp ce comenzile
specifice sau particulare nu sunt legi. Cu toate acestea, Austin însuși recunoaște trei
excepții de la propoziția conform căreia numai comenzile generale sunt legi:

1. Legi declarative/explicative : nu sunt comenzi pentru că există deja și sunt adoptate

doar pentru a explica legea care este deja aplicată.

2. Legea abrogărilor : Austin nu tratează astfel de legi ca fiind comenzi, deoarece acestea
urmează să revoce o comandă.

3. Legea obligațiilor imperfecte : nu sunt tratate ca comenzi pentru că nu există nicio

sancțiune pentru ele. Austin susține că o comandă pentru a deveni lege trebuie să fie
însoțită de obligații și sancțiuni pentru aplicarea acesteia.

C. Datoria: Comandamentul impune o „ datorie legală ” celor care sunt supuși politic
suveranului. Fiecare îndatorire presupune o comandă a unui suveran prin care este creată.

D. Sancțiune: Este subînțeles în teoria că suveranul are puterea de a pedepsi sau

sancționa pentru nerespectarea legilor. Această pedeapsă sau pedeapsă impusă se
numește Sancțiune legală. O astfel de sancțiune legală, este motivația din spatele
respectării legii și, prin urmare, este o parte necesară.
Clasificarea legilor după Austin:

Legile sunt de 2 feluri: (1) Legea lui Dumnezeu și (2) Legile umane:

(1) Legea lui Dumnezeu – Legile stabilite de Dumnezeu pentru oameni. (2) Legile umane –
Legile stabilite de oameni pentru bărbați.
Două tipuri de legi umane:

1. Legile pozitive sunt legile stabilite de superiorii politici ca atare sau de oameni care nu
acţionează ca superiori politici, ci acţionează în conformitate cu drepturile legale conferite de
superiorii politici. Numai aceste legi constituie obiectul propriu-zis al jurisprudenței. Legile
pozitive implică sancțiuni legale. „Materia jurisprudenței este dreptul pozitiv: legea simplu și
strict așa numită: sau legea stabilită de superiorii politici față de inferiorii politici.”

2. Alte legi (morală pozitivă) : acele legi care nu sunt stabilite de superiorii politici sau de
oameni în conformitate cu drepturile legale. Moralitatea pozitivă presupune doar sancțiuni
morale.

Potrivit lui Austin, numai legile pozitive sunt legi în mod corespunzător așa numite. Alte
legi sunt doar legi impropriu așa numite. Legile așa numite impropriu sunt doar comenzi
specifice, prin deosebire de comenzile generale care sunt legi propriu zise așa. El pune Dreptul
Internațional și Legile care sunt prin simpla opinie, în categoria Legilor numite impropriu așa. „
Materia jurisprudenței este dreptul pozitiv: legea pur și simplu și strict așa numită: sau legea
stabilită de superiorii politici față de inferiorii politici.”

CRITICA TEORIEI LUI AUSTIN:

1. Teoria comenzii a lui Austin este împotriva suveranității populare:

Este în conflict cu ideile de bază ale democrației. Suveranul lui Austin este superior și toți ceilalți
îi sunt subordonați. Ideea de suveranitate populară care stă la baza democrației a fost ignorată de
Austin. În democrație puterea supremă rezidă în popor. Astfel, teoria suveranității a lui Austin nu
se potrivește cu o configurație democratică.

2. Lipsește universalitate : definiția lui Austin a dreptului ca o comandă nu este universală. Se

aplică doar anumitor legi, cum ar fi dreptul penal și ignoră o parte majoră a legii care definește
anumite drepturi pentru oameni și îi împuternicește. Asemenea legi nici nu ordonă și nici nu
interzic săvârșirea anumitor fapte. Dreptul internațional și dreptul contractului aparțin acestei
categorii.
Mai mult, teoria este aplicabilă în mare parte asupra statului poliției monarhice care este autorul
legii și are puterea de a provoca rău celor care nu se conformează. În epoca modernă, există legi
de împuternicire și de abilitare care conferă privilegii cetățenilor. Ele sunt pur permisive și oferă
discreție individului însuși. Ele nu pot fi numite o comandă în adevăratul lor sens. De exemplu,
legea care dă drept de vot unei persoane nu îi ordonă pe cine să voteze.

3. Ignoră legea reală/legislată : Legea reală, care se referă la legea făcută de judecător, nu poate
fi considerată o lege „așa-numită în mod corespunzător” pe baza parametrilor furnizați de Austin.
Cu toate acestea, nu se poate spune că acest lucru este adevărat în epoca modernă. O parte
semnificativă a mai multor sisteme juridice moderne constă în legea făcută de judecător,
deoarece în cursul administrării justiției, judecătorii nu doar interpretează legea, ci și declară
legea.

4. Suveranitatea nu trebuie să stea într-un corp determinat : pentru că în statele democratice

moderne, suveranitatea nu stă într-un corp determinat. Ea aparține poporului, așa cum este
exprimat în constituție.

5. Legea nu este întotdeauna comanda suveranului. În multe țări, legile cutumiare sunt
supreme și nu sunt emise sub formă de comenzi. Henry Maine citează exemplul lui Ranjit
Singh, pe care îl consideră un despot absolut care posedă calități ale superiorului uman
determinat al lui Austin. „Ranjit Singh”, spune Maine, „ar fi putut comanda orice; cea mai mică
neascultare de poruncile lui ar fi fost urmată de moarte sau mutilare”. Cu toate acestea, Ranjit
Singh nu a emis niciodată o comandă pe care Austin ar putea să o numească lege. Regulile care îi
reglementau supușii erau derivate din uzurile lor imemoriale.

Pe acest motiv, unii autori au criticat teoria pozitivistă a dreptului ca fiind o teorie a pistolului,
deoarece nu face o distincție reală între o lege și comanda unui jefuitor de bănci care își
îndreaptă arma spre funcționarul băncii și îi ordonă să-i dea acestuia. bani.

6. Dreptul cutumiar ignorat : Austin ignoră faptul că fundamentul dreptului se află în

conștiința comună a oamenilor care se manifestă în obiceiuri și, prin urmare, trece cu vederea și
dreptul cutumiar care a fost întotdeauna respectat și respectat pe scară largă. Legi personale,
cum ar fi Legea hindusă sau legea musulmană, existau cu mult înainte ca un suveran să înceapă
să legifereze și, totuși, aceste legi nu numai că erau recunoscute, ci și urmate cu un devotament
imens.

7. Sancțiunea nu este singurul mijloc de a induce ascultarea de legi : unii autori precum
Bryce au susținut că există și alți factori, cum ar fi comoditatea, obișnuința, simpatia etc., datorită
cărora o persoană respectă legile. Hart spune că moralitatea interioară a oamenilor este cea care îi
recomandă să se supună unei legi.
8. A trecut cu vederea relația dintre legi și morală pe care chiar și predecesorul său Bentham a
recunoscut-o.

Cu toate acestea, fiecare teorie politică are anumite limitări. Austin și-a formulat propunerile
conform legii engleze așa cum exista la acea vreme. El a șters multe noțiuni false care
ascunseseră adevăratul sens al legii. El a dat lovitura de moarte definitivă teoriei dreptului
natural. După cum a remarcat Sir Henry Maine, „ Nici o concepție asupra dreptului și a
societății nu a înlăturat vreodată o asemenea masă de iluzii neîndoielnice”.

3. HLA Hart

HLA Hart, profesor de jurisprudență la Universitatea din Oxford, și-a produs lucrarea
monumentală în 1961, „Conceptul dreptului”. Obiectivul principal al lucrării lui Hart a fost acela
de a evidenția deficiențele de care suferea teoria suveranității lui Austin și, în același timp, el și-a
propus propriul „ Sistem dublu de drept ”, deviind astfel de la abordarea strict pozitivistă și
monolitică a lui Austin. El a prezentat o teorie pozitivistă a dreptului mult reformată și orientată
social.

PROPUNERI DE BAZĂ ALE CONCEPTULUI HART DE DREPT

1. Hart se abate de la teoria lui Austin în ceea ce privește conținutul, originea și gama. În
ceea ce privește conținutul, el spune că nu toate legile sunt imperative sau coercitive. Unele sunt
facilitatoare, permițându-ne să creăm contracte și alte relații juridice. Austin credea că fiecare
sistem juridic trebuie să aibă un suveran care creează legea (originea) în timp ce rămâne
neafectat de aceasta (gamă), adică suveranul nu este niciodată legat de legile pe care le creează.
Hart susține că aceasta este o descriere inexactă a dreptului, deoarece legile pot avea mai multe
surse și legiuitorii sunt foarte adesea supuși legilor pe care le creează. El afirmă în continuare că
legile au o sferă de aplicare mult mai largă decât ordinele coercitive, contrar „teoriei comenzii”
din Austin. Adesea, legile sunt capabile și permit astfel cetățenilor să efectueze acte de autoritate,
cum ar fi întocmirea de testamente sau contracte care au efect juridic.
2. sistemul juridic este uniunea dintre regulile primare și secundare (sistemul de drept
dublu):
Potrivit lui Hart, un sistem juridic poate fi considerat cel mai bine o „unire” a regulilor primare
de obligație sau îndatorire și a regulilor secundare de recunoaștere, schimbare și
adjudecare. Hart caracterizează distincția dintre regulile primare și cele secundare în felul
următor:
Regulile de primul tip impun îndatoriri; regulile de al doilea tip conferă puteri, publice sau
private. Regulile de primul tip se referă la acțiuni care implică mișcare sau schimbări fizice;
regulile de al doilea tip prevăd operațiuni care nu duc doar la mișcare sau schimbare fizică, ci la
crearea sau modificarea îndatoririlor sau obligațiilor.
În viziunea lui Hart, o societate ar putea trăi numai după reguli primare de obligație, dar va suferi
de trei defecte: va exista incertitudine cu privire la regulile și domeniul lor de aplicare; regulile
vor fi statice în măsura în care nu există mijloace de eliminare sau introducere deliberată a
regulilor; și, presiunea socială prin care sunt menținute regulile va fi ineficientă , deoarece nu
există o agenție pentru soluționarea definitivă a disputelor privind încălcările regulilor primare.
Aceste vicii pot fi remediate prin reguli secundare care „specifică modalitățile în care
regulile primare pot fi determinate în mod concludent, introduse, eliminate, variate, iar
faptul încălcării lor poate fi determinat în mod concludent. Astfel, o regulă secundară de
recunoaștere va înlătura incertitudinea regimului regulilor primare prin furnizarea unei reguli de
identificare concludentă a regulilor primare de obligație.” Regulile secundare de schimbare vor
remedia caracterul static al regulilor primare prin împuternicirea unui individ sau organism.
pentru a introduce noi reguli primare de conduită pentru grup sau pentru o anumită clasă din
cadrul acestuia și pentru a elimina vechile reguli.” Remediul pentru ineficiența presiunii sociale
îl constituie regulile secundare de adjudecare care împuternicesc indivizii să determine cu
autoritate dacă, într-o anumită ocazie, o regulă primară a fost încălcată. Hart concluzionează că
„introducerea remedierii pentru fiecare viciu ar putea, în sine, să fie considerată un pas din lumea
pre-legală în lumea juridică” și că „cu siguranță toate cele trei remedii împreună sunt suficiente
pentru a transforma regimul regulilor primare în ceea ce este incontestabil un sistem juridic.”
„Unirea” regulilor primare și secundare poate fi privită ca esența dreptului, deoarece un sistem
juridic municipal modern va combina ambele tipuri de reguli.
Astfel, potrivit lui Hart:
1. Incertitudinea în regulile primare este eliminată prin -------- regulile secundare de
recunoaștere
2. Caracterul static al regulilor primare este eliminat prin -------- regulile secundare de
schimbare
 3. Ineficiența regulilor primare este înlăturată prin -------- regulile secundare de
adjudecare.
Potrivit lui Hart, există două cerințe minime care trebuie îndeplinite pentru ca un sistem juridic
să existe: 1) cetățenii privați trebuie să se supună în general regulilor primare ale obligației și 2)
funcționarii publici trebuie să accepte regulile secundare de recunoaștere, schimbare, și
adjudecarea ca standarde de conduită oficială.
3. Pentru Hart, legea este un sistem de reguli. El a distins regulile care impuneau datorii de
regulile care conferă puterea. Exemplul de reguli de impunere a taxelor sunt regulile Legii
privind impozitul pe venit, Legea privind impozitul pe avere etc. care impun ca impozitele să fie
plătite. Exemplele de reguli de conferire a puterii sunt puterea de a încheia un contract, de a face
testament etc.
4. Legea și moralitatea : Hart a afirmat că legea și morala sunt foarte apropiate, deși nu
neapărat legate. El este profund înțelegător față de ceea ce el numește „nucleul bunului simț al
dreptului natural” și consideră că legea ar trebui să fie continuu supusă controlului moral.” Hart
susține principiul formal al justiției ca fiind dezirabil, care subliniază faptul că legile ar trebui să
trateze cazuri similare la fel și cazuri diferite în mod diferit. Imparțialitatea în aplicarea regulilor
este un standard moral care, potrivit lui Hart, este necesar într-un sistem juridic. Astfel, orice
judecător care aplică o anumită regulă juridică este de așteptat să facă acest lucru neinfluențat de
„prejudecăți, interes sau capriciu”.
Hart definește pozitivismul juridic ca fiind teoria conform căreia nu există o legătură logic
necesară între drept și moralitate. Cu toate acestea, el își descrie propriul punct de vedere ca un
„pozitivism blând”, deoarece admite că regulile de recunoaștere pot considera compatibilitatea
sau incompatibilitatea unei reguli cu valorile morale ca un criteriu al validității juridice a regulii.
5. Aspectul intern al dreptului: Hart respinge cadrul legal al lui Austin doar bazat pe
constrângere, pentru că este de natură penală, punitivă, prohibitivă sau preventivă. Potrivit lui
Hart, legea nu poate fi înțeleasă doar în termeni de sancțiune sau constrângere. Este într-adevăr
mult dincolo de ea. Este, în esență, în spiritul remediului și al procesului, principiile de justiție
naturală și moralitate minime care sunt excluse și respinse de Austin. Acc. pentru Hart, regulile
unui sistem juridic au aspectul interior sau punctul de vedere interior. Hart spune că legea
depinde nu numai de presiunea societății externe impusă oamenilor pentru a-i împiedica să se
abată de la lege, ci și de punctul de vedere interior pe care ființele umane îl iau față de o regulă
concepută ca impunând o obligație. Astfel, el distinge între punctele de vedere „extern” și
„intern” cu privire la modul în care pot fi descrise sau evaluate regulile unui sistem juridic.
Punctul de vedere extern este cel al unui observator care nu trebuie neapărat să accepte regulile
sistemului juridic. Observatorul extern poate fi capabil să evalueze măsura în care regulile
sistemului juridic produc un model regulat de conduită din partea persoanelor cărora li se aplică
regulile. Punctul de vedere intern, pe de altă parte, este cel al persoanelor care sunt guvernate de
regulile sistemului juridic și care acceptă aceste reguli ca standarde de conduită. Aspectul extern
al regulilor ne poate permite în unele cazuri să prezicem comportamentul indivizilor, dar este
posibil să trebuiască să luăm în considerare aspectul „intern” al regulilor pentru a interpreta sau
explica comportamentul indivizilor.
Astfel, pozitivismul lui Hart este mai complex decât cel al lui Austin. El respinge multe
presupuneri ale lui Austin, de exemplu legea ca o comandă care obligă persoanele să se supună
unor astfel de ordine. El face o diferență între legea și ordinea validă a unui bărbat înarmat,
distingând între „ a fi obligat ” ca o chestiune de fapt și „ a fi sub o obligație ”, o condiție care
implică acceptarea generală a normelor ca standard de comportament. Potrivit lui Hart, în lumea
contemporană, dreptul internațional este ilustrarea vizibilă a unui sistem de reguli primare.
Astfel, Hart face o îmbunătățire considerabilă în pozitivismul analitic, studiul său fiind foarte
cuprinzător și constructiv.

3. HANS KELSEN

Hans Kelsen (1881 – 1973) a fost un jurist și filosof austriac. El este considerat unul dintre
juriștii proeminenți și foarte importanți ai secolului al XX-lea și este creditat cu revigorarea
teoriei analitice originale în secolul al XX-lea cu „ Teoria pură a dreptului ”. Kelsen a fost
profesor de drept la Universitatea din Viena. Cartea sa Reine Rechtslehre (Teoria pură a
dreptului) a fost publicată în două ediții; prima în 1934, în Europa, iar cea de-a doua, care a fost
ediția extinsă, a fost publicată în 1960, după ce s-a alăturat ca facultate la Universitatea din
California. Școala sa de gândire este cunoscută și sub numele de Școala din Viena sau Școala
funcțională de jurisprudență.

Kelsen și-a început teoria pură cu anumite premise:

A. El credea că o teorie a dreptului trebuie să se bazeze întotdeauna pe drept „așa cum este” și nu
pe drept „cum ar trebui să fie”.

b. Potrivit lui, o teorie a dreptului trebuie să fie valabilă în orice moment, în toate locurile.
Astfel, el a fost un avocat al jurisprudenței generale.

c. El a opinat că o teorie a dreptului trebuie să fie „pură”, adică trebuie să fie liberă de influența
altor științe și discipline sociale. O teorie a dreptului trebuie să se ocupe numai de drept. El nu a
negat importanța celorlalte științe sociale. Cu toate acestea, el a crezut întotdeauna că legea
trebuie să stea departe de alte considerente.

d. El credea că dreptul este o știință normativă și că teoria juridică trebuie să se preocupe de

efectele normelor juridice. El a echivalat întotdeauna cunoașterea dreptului cu cea a „normelor”.

TEORIA PURA A DREPTULUI

Teoria pură a dreptului a lui Kelsen este una a dreptului pozitiv care se bazează pe ordinea
normativă care elimină toate elementele extralegale și non-juridice din ea. Această teorie este
preocupată de teoria normelor, și nu de eficacitatea normelor juridice. El a vrut să separe dreptul
de toate elementele morale, sociale, ideale sau etice și a dorit să creeze știința „ pură ” a
dreptului, a divorțat de toate considerațiile morale și sociologice. Kelsen a insistat riguros asupra
limitării sferei studiului dreptului la forma sa cea mai pură. El a fost împotriva lărgirii sferei de
aplicare a jurisprudenței prin corelarea acesteia cu științele sociale precum politica, sociologia,
metafizica etc. Aceste subiecte sociale nu au fost devalorizate de gânditor, ci doar separate de
drept pentru a reduce haosul. Teoria s-a ocupat de ce „ este ” legea și nu de ce „ ar trebui să fie
”.

Pe scurt, ceea ce Kelsen a încercat să facă pentru lege este ceea ce fac științele pentru a înțelege
elementele fizice ale naturii. Kelsen a adoptat o abordare „ obiectivă/descriptivă ”. Teoria sa se
uită la „știința dreptului” care ar descrie conduita ca fiind legală sau ilegală sau care ar face
declarații despre drepturile și îndatoririle legale cât mai obiectiv posibil.
De ce a propus Kelsen teoria pură a dreptului
Potrivit lui Kelsen, legile sunt împrăștiate în societate, ceea ce creează ambiguitate în ceea ce
privește izvorul dreptului. A dus la un haos în sistemul juridic. Prin urmare, pentru a obține
uniformitate, Kelsen și-a dezvoltat propria „Teoria pură a dreptului”.

Grundnorm

Potrivit lui Kelsen, normele nu pot exista prin ele însele în sistemul juridic, deoarece o normă
depinde de o altă normă autorizatoare superioară. Deci, fiecare normă trebuie să fie legată de alte
norme juridice care sunt la rândul lor legate de norme juridice superioare. Un astfel de lanț de
norme creează așadar o ierarhie de norme cu Normele Primare la baza structurii
triunghiulare/piramidale. Următorul nivel de norme constituie Normele Dependente sau
Secundare care dau valabilitate fundului triunghiului, adică normelor primare. Alte norme
dependente superioare dau valabilitate normelor dependente inferioare, dar acesta nu este un
sistem infinit și există un punct final de vârf. Acest punct final de vârf se află în vârful ierarhiei.
Este cunoscut sub numele de „ grundnorm ” sau „ norma de bază ”.

Diagrama ilustrează această ierarhie sub forma unei piramide. Normele devin generale (în partea
de sus) până la specifice (în partea de jos). Astfel, normele superioare se vor ocupa de probleme
precum modul în care este creat legea. Și, administrarea justiției la nivelul de jos precizează
anumite acțiuni în cazuri specifice, fiecare normă căpătând valabilitate juridică dintr-o altă
normă superioară. Se poate observa că în vârful piramidei se află norma de bază sau Grundnorm
care conferă întregului sistem valabilitatea, punând în același timp un capăt logic și finit ierarhiei
și a cărei validitate este presupusă. Astfel, în timp ce valabilitatea normelor depinde de norme
superioare, valabilitatea Grundnorm este presupusă. Nu se poate spune dacă grundnorm în sine
este bun sau rău. Aceasta este sarcina eticii sau științelor politice. Nu este preocuparea juristului
să întrebe despre originea sa sau să pună la îndoială puritatea sau impuritatea sa. Astfel, Kelsen
recunoaște caracterul extralegal al grundnorm-ului.
Pentru a ilustra ierarhia normelor a lui Kelsen, decizia dată de un judecător care creează o normă
este autorizată de normele care definesc competența instanțelor. Aceste norme pot fi fie
exprimate în statut, fie pot fi scrise într-o Constituție. Se poate observa deci că o ordine juridică
este formată din ierarhie de norme între care există un raport de subordonare.

Cum se determină eficacitatea normelor?

Conform lui Kelsen, eficacitatea normelor poate fi determinată de supunerea generală față de o
astfel de normă de către majoritatea oamenilor, astfel încât, dacă oamenii în general încep să nu
se supună normelor, normele nu mai sunt eficiente și, prin urmare, nu mai sunt valabile și, prin
urmare, Grundnorm. va trebui să se schimbe pentru a se adapta, permițând crearea unui nou set
de norme legale. Potrivit lui Kelsen, dacă oficialii unui stat nu mai aplică (eficient și eficient)
normele primare, atunci Grundnorm -ul statului nu mai este valabil și trebuie să se schimbe.

KELSEN NU ESTE DE ACORD CU AUSTIN

În primul rând, el a respins ideea de comandă, deoarece introduce un element psihologic într-o
teorie a dreptului, care ar trebui, în opinia sa, să fie pură.

În al doilea rând, conform lui Austin, sancțiunea a fost ceva care este în afara legii care îi conferă
valabilitatea. Pentru Kelsen, o astfel de afirmație este irelevantă, deoarece validitatea unei reguli
nu are nimic de-a face cu sancțiunile acesteia.
Critica teoriei lui Kelsen
1. Separarea rigidă a legilor și moralității : accentul rigid al lui Kelsen pe studiul dreptului
fără a lua în considerare alte elemente precum politica, moralitatea și problemele de justiție lasă
un gol semnificativ în teorie, deoarece dreptul nu există în vid. Criticii lui Kelsen cred că această
teorie este un exercițiu de logică și că există o lipsă de realitate în teoria lui, făcând-o astfel
insuficientă pentru a înțelege toate implicațiile sistemelor și legilor juridice.
2. Ignoră aspectul interior al dreptului : accentul pus de Kelsen asupra rolului funcționarilor în
sistemul de drept se concentrează în mod nejustificat pe problema aplicării legii. De fapt, ignoră
rolul cetățeanului obișnuit în stat, precum și interesele acestuia în dezvoltarea dreptului. Pentru
Kelsen, cetăţenii de rând nu au nimic de-a face cu legea, în afară de a acţiona în modalităţile care
justifică aplicarea sancţiunilor de către funcţionari. Aceasta este o viziune inutil unilaterală a
legii, care privește doar elementul extern, coercitiv al legii, ignorând, de asemenea, faptul că
legile pot obliga și cetățenii să acționeze sau să se abțină să acționeze în anumite moduri.
3. Susține indirect uzurparea puterii : teoria lui Kelsen susține că normele juridice pot exista
doar într-un sistem care este în general eficient. Prin urmare, se poate deduce că validitatea unui
sistem se bazează pe eficacitatea acestuia. Eficacitatea este, de asemenea, descrisă ca însemnând
aplicarea regulată și eficientă a sancțiunilor de către funcționari. Prin urmare, acest lucru poate
implica faptul că oricine este capabil să uzurpe puterea într-o anumită societate poate apoi să-și
impună noua putere prin aplicarea eficientă a sancțiunilor, ceea ce duce apoi la schimbarea
legitimă a normei de bază. Aceasta este o caracteristică problematică a teoriei, deoarece pare să
legitimeze revoluțiile și uzurparea puterii.
4. Teoria lui Kelsen nu este strict pură : Kelsen pretinde că teoria lui este pură. Dar când
vorbește despre eficiența minimă a grundnorm, teoria sa încetează să mai fie pură, deoarece
eficiența minimă poate fi dovedită doar printr-o anchetă asupra faptelor politice și sociale, în
timp ce Kelsen a respins cu totul aceste fapte.