‫الدر المختار وحاشية ابن عابدين (رد المحتار) (‪)501 /4‬‬

‫(قوله‪ :‬ماال أو ال) إلخ‪ ،‬المراد بالمال ما يميل إليه الطب ع ويمكن ادخ اره ل وقت الحاج ة‪،‬‬
‫والمالية تثبت بتمول الناس كافة أو بعضهم‪ ،‬والتقوم يثبت بها وبإباحة االنتفاع به ش رعا؛‬
‫فما يباح بال تمول ال يكون ماال كحبة حنطة وما يتمول بال إباحة انتف اع ال يك ون متقوم ا‬
‫كالخمر‪ ،‬وإذا عدم األمران لم يثبت واحد منهما كالدم بحر ملخصا عن الكشف الكبير‪.‬‬
‫وحاصله أن المال أعم من المتمول؛ ألن المال ما يمكن ادخاره ولو غ ير مب اح ك الخمر‪،‬‬
‫والمتقوم ما يمكن ادخاره مع اإلباحة‪ ،‬فالخمر مال ال متقوم‪ ،‬فلذا فسد ال بيع بجعله ا ثمن ا‪،‬‬
‫وإنما لم ينعقد أصال بجعلها مبيعا؛ ألن الثمن غ ير مقص ود ب ل وس يلة إلى المقص ود‪ ،‬إذ‬
‫االنتفاع باألعيان ال باألثمان‪ ،‬ولهذا اشترط وجود المبيع دون الثمن‪ ،‬فبهذا االعتبار صار‬
‫الثمن من جملة الشروط بمنزلة آالت الصناع وتمام تحقيق ه في فص ل النهي من التل ويح‪.‬‬
‫ومن هذا قال‪ :‬في البح ر‪ :‬ثم اعلم أن ال بيع وإن ك ان مبن اه على الب دلين لكن األص ل في ه‬
‫المبيع دون الثمن؛ ولذا تش ترطالقدرة على الم بيع دون الثمن وينفس خ بهالك الم بيع دون‬
‫الثمن‪ .‬اهـ‪.‬‬
‫وفي التلويح أيضا من بحث القضاء‪ :‬والتحقيق أن المنفعة ملك ال مال؛ ألن المل ك م ا من‬
‫شأنه أن يتصرف فيه بوصف االختصاص‪ ،‬والمال م ا من ش أنه أن ي دخر لالنتف اع وقت‬
‫الحاجة‪ ،‬والتقويم يستلزم المالية عند اإلمام والملك عند الشافعي‪ .‬وفي البحر عن الح اوي‬
‫القدسي‪ :‬المال اسم لغ ير اآلدمي‪ ،‬خل ق لمص الح اآلدمي وأمكن إح رازه والتص رف في ه‬
‫على وجه االختيار‪ ،‬والعبد وإن كان فيه معنى المالية لكنه ليس بمال حقيقة حتى ال يجوز‬
‫قتله وإهالكه‪ .‬اهـ‪.‬‬
‫البحر الرائق شرح كنز الدقائق ومنحة الخالق وتكملة الطوري (‪)89 /6‬‬
‫وإن كان الثاني ففي بيع حق المرور روايت ان وج ه الف رق على أح دهما بين ه وبين ح ق‬
‫التسييل أن حق الم رور معل وم لتعلق ه بمح ل معل وم‪ ،‬وه و الطري ق‪ ،‬وأم ا المس يل على‬
‫السطح فه و ح ق التعلي‪ ،‬وعلى األرض مجه ول لجهال ة محل ه‪ ،‬ووج ه الف رق بين ح ق‬
‫الم رور‪ ،‬وح ق التعلي على إح دى الرواي تين أن ح ق التعلي يتعل ق بعين ال تبقى‪ ،‬وه و‬
‫البناء فأشبه المنافع أما حق المرور يتعلق بعين تبقى‪ ،‬وهو األرض فأشبه األعيان اهـ‪.‬‬
‫البحر الرائق شرح كنز الدقائق ومنحة الخالق وتكملة الطوري (‪)246 /8‬‬
‫(ويورث الشرب ويوصى باالنتفاع بعينه وال يب اع وال ي وهب) ألن الورث ة خل ف الميت‬
‫يقومون مقامه وج از أن يقوم وا مقام ه فيم ا ال يج وز تمليك ه كالمعاوض ات والتبرع ات‬
‫كالدين والقصاص والخمر وك ذا الش رب‪ ،‬والوص ية أخت الم يراث فك انت مثل ه بخالف‬
‫البيع والهبة والصدقة والوصية بذلك حيث ال تج ور للغ رور والجهال ة ولع دم المل ك في ه‬
‫للحال؛ ألنه ليس بمال متقوم حتى لو أتلف شرب إنسان بأن سقى أرضه من شرب غ يره‬
‫ال يض من على رواي ة األص ل وك ذا ال يص لح مس مى في النك اح وال في الخل ع وال في‬
‫الصلح عن دم العمد وهذه العقود صحيحة وال تبطل بهذا الشرط فيها ويجب على ال زوج‬
‫مهر المثل‪ ،‬وعلى المرأة رد ما أخذت من المهر وعلى القات ل الدي ة وك ذا ال يص لح ب دال‬
‫في دعوى حق وللمدعي أن يرجع في دعواه وذك ر ص احب الهداي ة في ال بيع الفاس د أن‬
‫الشرب يجوز بيعه تبعا لألرض باتفاق الروايات ومفردا في رواي ة وه و اختي ار مش ايخ‬
‫بلخ؛ ألنه حظ في الماء ولهذا يضمن باإلتالف وله قسط من الثمن قال صاحب الخالص ة‬
‫رجل له نوبة م اء في ي وم معين في األس بوع فج اء رج ل فس قى أرض ه في نوبت ه ذك ر‬
‫اإلمام علي البزدوي أن غاصب الماء يكون ضامنا وذكر في األصل أنه ال يكون ض امنا‬
‫وفي الفتاوى الصغرى رجل أتلف شرب رجل بأن سقى أرضه بشرب غيره‪.‬‬
‫قال اإلم ام علي ال بزدوي‪ :‬يض من‪ ،‬وق ال اإلم ام خ واهر زاده ال يض من وعلي ه الفت وى‬
‫فتوهم بعضهم أن ص احب الهداي ة تن اقض حيث ق ال هن ا ال يض من إن س قى من ش رب‬
‫غيره وقال هناك ولهذا يضمن باإلتالف وليس ك ذلك ب ل م ا ذك ر في كت اب ال بيوع على‬
‫رواية مشايخ بلخ وما ذكر ههنا على رواية األصل قال الشارح ولو مات وعليه دي ون ال‬
‫يباع الشرب بدون األرض على رواية األصل فإن لم يكن للشرب أرض قيل يجمع الم اء‬
‫في نوبة في حوض فيباع إلى أن يقضى الدين من ذلك وقي ل‪ :‬ينظ ر اإلم ام إلى أرض ال‬
‫شرب لها فيضم هذا الشرب إليها فيبيعها برضا صاحبها ثم ينظر إلى قيمة األرض ب دون‬
‫الش رب وإلى قيمته ا مع ه فيص رف تف اوت م ا بينهم ا من الثمن إلى قض اء دين الميت‬
‫والسبيل في معرفة قيمة الشرب إذا أراد قسمة الثمن على قيمتهم ا أن يق وم الش رب على‬
‫تقدير أن لو كان يجوز بيعه وهو نظير ما قال بعض هم في العق ر ال واجب بش بهة‪ :‬ينظ ر‬
‫إلى هذه المرأة بكم كانت تستأجر للزنا فذلك القدر هو عق دها في ال وطء بالش بهة‪ .‬وإن لم‬
‫يجد اشترى على تركة الميت أرضا بغير شرب ثم يضم إلى هذا الش رب فيبيعه ا في ؤدي‬
‫من الثمن قيمة األرض المشتراة‪ ،‬والفاضل للغرماء‪.‬‬
‫المبسوط للسرخسي (‪)166 /23‬‬
‫وعن عائشة ‪ -‬رضي هللا عنها ‪ -‬قالت «نهى رسول هللا ‪ -‬صلى هللا عليه وسلم ‪ -‬عن بي ع‬
‫بقع الماء» يعني المستنقع في الحوض‪ ،‬وبه نأخذ فإن البيع تمليك فيستدعي محال مملوكا‪،‬‬
‫والماء في الحوض ليس بمملوك لص احب الح وض فال يج وز بيع ه فلظ اهر الح ديث ال‬
‫يجوز بيع الشرب وحده؛ ألن ما يجري في النهر الخاص ليس بممل وك للش ركاء‪ ،‬وال بيع‬
‫ال يسبق الملك‪ ،‬وإنما الثابت للشركاء في النهر الخاص حق االختصاص بالم اء من حيث‬
‫سقي النخيل‪ ،‬والزرع‪ ،‬ولصاحب المستنقع مثل ذلك‪ ،‬وبيع الحق ال يجوز‪،‬‬
‫المبسوط للسرخسي (‪)170 /23‬‬
‫وإن باعه شرب يوم أو أقل من ذلك أو أكثر لم يجز؛ ألن ذلك الماء في النهر غير مملوك‬
‫إنما هو حق صاحب النهر‪ ،‬وبيع الحق ال يجوز؛ وألنه مجهول ال يدري مق دار م ا يس لم‬
‫له من الماء في المدة المذكورة‪ ،‬وبيع المجهول ال يجوز‪ ،‬وهو غ رر فال ت دري أن الم اء‬
‫يجري في ذلك الوقت في النهر أو ال يجري‪ ،‬وإذا انقطع الماء فليس للب ائع تمكن إجرائ ه‬
 ‫«‪ ،‬ونهى رسول هللا ‪ -‬صلى هللا عليه وسلم ‪ -‬عن بيع الغرر»‬
‫المبسوط للسرخسي (‪)171 /23‬‬
‫وإذا اشترى الرجل شرب ماء‪ ،‬ومعه أرض فهو جائز؛ ألن األرض عين مملوكة مقدورة‬
‫التسليم فالعقد يرد عليها‪ ،‬والش رب يس تحق بيع ا‪ ،‬وق د ي دخل في ال بيع بي ع م ا ال يج وز‬
‫إفراده ب البيع ك األطراف من الحيوان ات ال يج وز إفراده ا ب البيع ثم ي دخل بيع ا في بي ع‬
‫األصل‪ ،‬وبعض المتأخرين من مشايخنا ‪ -‬رحمهم هللا ‪ -‬أفتى أن يبيع الشرب‪ ،‬وإن لم يكن‬
‫معه أرض للعادة الظاهرة فيه في بعض البلدان‪ ،‬وهذه عادة معروفة بنسف قالوا المأجور‬
‫االستصناع للتعامل‪ ،‬وإن كان القياس يأباه فكذلك بيع الشرب بدون األرض‪.‬‬
‫ش ئ‬ ‫ئ ف ت‬ ‫ئ‬
‫ب دا ع الص ن ا ع ي رت يب ال را ع (‪)189 /6‬‬
‫ش‬ ‫نف‬ ‫ف‬ ‫ش‬
‫وأما الذي يرج قع إلى الق رب‪:‬ت ت هو أن ه فال جي وز ب يعه م ش ردا ب أن ب اع رب يوم أو أكث ر؛ ألن ه ع ب ارة عن حق‬ ‫ش‬
‫م‬
‫ال رب والس ي والح وق ال ح ل الإ راد ب ال ب يع وال راء‪.‬‬
‫ق ف ف‬ ‫ق‬ ‫ق‬ ‫ش‬
‫فولو ا ت رئى ب ه دارا وع ب فدا و ب ض هماشلزمه رد الدار ئوالع ب د؛ ن تألنف ه م ب وض ب ش حكم ع د اسد كان واج ب الرد كما‬
‫ي سا ر ال ب ياعات ال اسدة وال يء على ال ب ا ع ب ما ا ع ب ه من ال رب‪.‬‬
‫ق‬ ‫ش ت‬ ‫ت‬ ‫ش‬
‫ولو ب اع األرض مع ال رب ج از ب عا لألرض‪ ،‬و جي وز أن جي عل ال يء ب عا لغ يره وإن كان ال يج عله م صودا‬ ‫بنف‬
‫سهكأطراف الحيوان‪.................،‬‬
‫بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (‪)190 /6‬‬
‫وال تجوز هبته والتصدق ب ه؛ ألن ك ل واح د منهم ا تملي ك والحق وق المف ردة ال تحتم ل‬
‫التمليك‪ ،‬وال يجوز الصلح عليه‬
‫الفتاوى الهندية (‪)393 /5‬‬
‫وإذا قال بعتك هذه األرض ب ألف درهم وبعت ك ش ربها ه ل يج وز بي ع الش رب؟ اختل ف‬
‫المشايخ ‪ -‬رحمهم هللا تعالى ‪ -‬فيه بعضهم قالوا ال يج وز ألن الش رب ص ار مقص ودا في‬
‫البيع وبعضهم قالوا يجوز ألن الشرب صار تبعا من حيث إنه لم ي ذكر ل ه ثمن ا ح تى ل و‬
‫ذكر للشرب ثمنا بأن قال بعتك هذه األرض بألف وبعتك شربها بمائة ال يجوز بال خالف‬
‫ألنه صار أصال من جميع الوجوه كذا في الذخيرة‪.‬‬
‫فتح القدير للكمال ابن الهمام (‪)427 /6‬‬
‫(وإذا كان السفل لرجل وعلوه آلخر فسقطا أو سقط العلو وحده فباع صاحب العلو عل وه‬
‫لم يجز) ألن حق التعلي ليس بمال ألن المال ما يمكن إح رازه والم ال ه و المح ل لل بيع‪،‬‬
‫بخالف الشرب حيث يجوز بيعه تبعا لألرض باتفاق الرواي ات ومف ردا في رواي ة‪ ،‬وه و‬
‫اختيار مشايخ بلخ ‪ -‬رحمهم هللا ‪ -‬ألنه حظ من الماء ولهذا يضمن باإلتالف وله قس ط من‬
‫الثمن على ما نذكره في كتاب الشرب‪.‬قال (وبيع الطريق وهبته ج ائز وبي ع مس يل الم اء‬
‫وهبته باطل) والمسألة تحتمل وجهين‪ :‬بي ع رقب ة الطري ق والمس يل‪ ،‬وبي ع ح ق الم رور‬
‫والتسييل‪ .‬فإن ك ان األول فوج ه الف رق بين المس ألتين أن الطري ق معل وم ألن ل ه ط وال‬
‫وعرضا معلوما‪ ،‬وأما المسيل فمجهول ألنه ال يدرى ق در م ا يش غله من الم اء وإن ك ان‬
‫الثاني ففي بيع حق المرور روايتان ووجه الفرق على إحداهما بين ه وبين ح ق التس ييل‬
‫أن حق المرور معلوم لتعلقه بمحل معل وم وه و الطري ق‪ ،‬أم ا المس يل على الس طح فه و‬
‫نظير حق التعلي وعلى األرض مجهول لجهالة محله‪.‬‬
‫ووجه الفرق بين حق الم رور وح ق التعلي على إح دى الرواي تين أن ح ق التعلي يتعل ق‬
‫بعين ال تبقى وهو البناء فأشبه المنافع‪ ،‬أم ا ح ق الم رور يتعل ق بعين تبقى وه و األرض‬
‫فأشبه األعيان‪.‬‬
‫فإن كان على السطح (فهو نظير حق التعلي) ال يج وز اتف اق الرواي ات ومروج ه فس اده‬
‫وهو أنه ليس حقا متعلقا بما هو مال بل ب الهواء‪ ،‬وفي ه ذا نظ ر‪ ،‬ف إن ذل ك إذا ب اع ح ق‬
‫التعلي بعد سقوط العلو فإنما يكون نظير ما إذا باع ح ق التس ييل على الس طح وال س طح‬
‫وإن كان على األرض‪ ،‬وهو أن يسيل الماء عن أرضه كي ال يفس دها فيم ره على أرض‬
‫لغيره فهو مجهول لجهالة محله الذي يأخذه الماء بقيت الحاجة إلى الفرق بين ح ق التعلي‬
‫حيث ال يجوز وبين حق المرور حيث يجوز على رواية‪ ،‬وإنم ا اح تيج إلى الف رق؛ ألن ه‬
‫علل المنع في حق التعلي بأنه ليس بمال فيرد عليه أن حق المرور كذلك‪.‬‬
‫وقد جاز بيعه في رواية‪ ،‬وفي كل منهما بيع الحق ال بيع العين‪ ،‬وهو أن حق المرور حق‬
‫يتعلق برقبة األرض وهي مال هو عين فما يتعلق به يكون له حكم العين‪ ،‬أما ح ق التعلي‬
‫فحق يتعلق بالهواء وهو ليس بعين مال‪ ،‬وأما فرق المصنف بأن حق التعلي يتعلق بالبناء‬
‫وهو عين ال تبقى فأشبه المنافع‪ ،‬بخالف األرض فليس بذاك؛ ألن البيع كما ي رد على م ا‬
‫يبقى من األعيان كذلك يرد على ما ال يبقى وإن أشبه المنافع‪ ،‬ولذا صحح الفقيه أبو الليث‬
‫رواية الزيادات المانعة من جواز بيعه؛ ألن بيع الحقوق المجردة ال يجوز كالتسييل وحق‬
‫المرور‬