형법의 기능

보호적 기능 보장적 기능
- 범죄로부터 보호적 기능

- 형법은 범죄와 형벌을 규정하고, 이에

근거하여 범죄자를 처벌함으로써 사회
와 공동체의 중요한 가치와 이익을 보
호
- 국가로부터 보장적 기능
-[보호법익]: 법으로 보호되는 이익이나
가치
- 국가의 자의적인 형벌권의 행사로부터
살인죄 - 생명
국민 개개인의 자유와 권리를 보장하는
상해죄나 폭행죄 – 신체의 건전성
기능.
명예훼손죄 – 사람의 명예

내란죄, 간첩죄 - 국가의 존립이나 안전

과 같은 국가적 법익

소요죄, 방화죄, 문서위조죄, 공연음란

죄 -사회의 안전이나 신뢰, 도덕과 같은
사회적 법익

범죄의 개념 ~ 범죄란 무엇인가

(1) 형식적 범죄개념:

- 형법이나 형벌법규가 법률의 형식을 취하여 범죄로 규정하고 있는 행위가 범죄라는 입
장.
- 구성요건에 해당하고 위법하고 책임있는 행위

(2) 실질적 범죄개념

형법에 어떠한 행위가 왜 규정되어 처벌되는가에 초점, 입법자에게 어떤 행위를 범죄로
할 것이며, 범죄의 한계가 무엇인가에 대한 기준을 제시해 줌

=> 형식적 범죄개념은 범죄에 대한 형식적인 분석과 체계화를 가능하게 하고, 이에 대한

내용을 보충설명해 주는 것이 실질적 범죄개념임. 따라서 양자는 상호보충적인 기능을

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함

범죄의 본질

1. 권리침해설: 범죄의 본질은 개별적인 권리를 침해하는데 있다.

(비판)-> 권리침해를 내용으로 하지 않는 범죄를 설명하지 못하고 위험범을
범죄에서 제외시킬 가능성이 있음

2. 법익침해설: 범죄의 본질은 법익을 침해하거나 침해할 위험에 있다.

(비판)-> 형법은 사회윤리적 행위가치도 보호하므로 범죄의 본질에서 행위의
반윤리성, 즉 의무위반을 제외시키는 것은 부당하다.
결과반가치만 고려하고 행위반가치는 고려하지 못했다.

3. 의무위반설: 범죄의 본질은 사회질서 내지 법익을 침해하지 아니하여야 할 의무를 위

반하는데 있다.
(비판)-> 모든 범죄를 의무위반으로 파악할 수는 없다.

4. 결론
- 형법은 법익침해라는 결과만을 금지하는 것이 아니라, 법익을 침해하는 행위 자체도
금지하고 있다.
- 결과반가치 뿐만 아니라 행위반가치도 범죄의 본질적 요소이다.
- 따라서 법익침해설과 의무위반설을 결합하여 범죄의 본질을 파악하는 것이 타당하다.

행위 ~ 의무위반
범죄
결과 ~ 법익침해

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범죄의 구조
범죄의 성립요건 처벌조건 소추조건
○ 어떠한 행위의 구성요건해당성,
위법성, 책임이 인정되더라도 이를
처벌할 수 있는 국가의 형벌권이
발생하기 위해 추가로 필요한 조건
-> 형벌권의 발생을 좌우하는 실체
법적 요건
범죄가 성립하고 형벌권
○ 객관적 처벌조건:범죄가 성립한
이 발생한 경우라도 그
경우에도 다시 형벌권을 발생시키
범죄에 대해서 형사소송
는데 필요한 외부적, 객관적 사유
법상의 소추를 하기 위하
여 필요한 조건(소송조건)
사전수뢰죄에 있어서 공무원 또는
○ 구성요건해당성 중재인이 된 사실, 파산범죄에 있
-> 실체법적 조건인 범죄
-> 구체적 사실이 법률이 규정한 어서 파산선고가 확정된 때.
의 성립요건, 처벌조건과
범죄의 구성요건에 해당하는 성
는 다른 공소제기의 유효
질
조건.
○ 인적처벌조건:
○ 위법성 이미 성립한 범죄에 관하여 행위자
- 친고죄: 피해자 기타 고
-> 구성요건에 해당하는 행위가 의 특별한 신분관계 또는 태도로
소권자의 고소가 있어야
법률상 허용되지 않는다는 성질 인하여 형벌권의 발생을 저지시키
만 공소제기를 할 수 있
는 인적 사정을 말함.
는 범죄
○ 책임
-> 행위자에 대한 비난가능성 - 인적처벌조각사유: 범죄는 성립
-반의사불벌죄: 원칙적으
되나 행위당시에 존재하는 특별한
로 공소제기가 가능하나,
신분관계로 인하여 가벌성이 처음
피해자가 처벌을 원치 않
부터 배제되는 경우(예>친족상도례
는다는 의사를 명백히 한
에서의 직계혈족, 배우자, 동거친
경우에는 소추가 불가능
족,호주,가족,그 배우자(328조), 국
한 범죄.
회의원의 면책특권(헌법45조)

- 인적처벌소멸사유: 가벌적 행위
후에 발생한 행위자의 특별한 태도
로 인하여 이미 성립한 가벌성을
소급적으로 소멸시키는 사정(예>
중지미수의 형의 면제)

범죄성립여부 형벌권 발생여부 소송상의 효과

법죄성립요건 결여시 X X 무죄 판결

처벌조건 결여시 ○ X 형면제 판결

소추조건 결여시 ○ ○ 공소기각 판결

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범죄의 종류

1. 결과범과 거동범

(1) 결과범
구성요건이 행위 이외에 일정한 결과의 발생도 그 내용으로 하는 범죄
(예) 살인죄, 절도죄 등 대부분의 범죄, 결과적 가중범 등

(2) 거동범(형식범)
구성요건의 내용이 결과의 발생을 요하지 않고 구성요건에 규정된 행위를 함으로써 충족
되는 범죄
(예) 주거침입죄, 무고죄, 명예훼손죄 등

(3) 구별실익
결과범만이 행위와 결과 사이의 인과관계 및 객과적 귀속을 요한다.

2. 침해범과 위험범

(1) 침해범
보호법익에 대한 현실적인 침해가 있어야 구성요건이 충족되는 범죄
(예) 살인죄, 상해죄, 절도죄, 주거침입죄 등

(2) 위험범
구성요건상으로 전제된 보호법익에 대한 위험상태의 야기만으로 구성요건이 충족되는 범
죄

가. 추상적 위험범
법익침해의 현실적 위험성을 요하지 않고, 일반적 위험성만으로 구성요건이 충족되는 범
죄 (예> 현주건조물방화죄, 위증죄, 낙태죄, 업무방해죄 등)

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나. 구체적 위험범
법익에 대한 실해(實害)발생의 위험이 현실로 야기된 경우에 구성요건이 충족되는 범죄
(예> 자기소유일반건조물방화죄, 일반물건방화죄)

3. 즉시범, 상태범, 계속범

(1) 즉시범 ~ 범죄기수시와 종료시가 일치

구성요건적 결과발생(법익침해)과 동시에 곧 범죄가 기수에 이르고 종료되는 범죄
(예) 살인죄, 절도죄, 방화죄, 상해죄 등

(2) 상태범(狀態犯)
구성요건적 실행행위에 의하여 법익침해가 발생함으로써 범죄는 기수에 이르고, 그 위법
상태는 기수 이후에도 존속되는 범죄.
(예) 살인죄, 절도죄

(3) 계속범 ~ 범죄기수시와 종료시가 대개 일치하지 않음

- 구성요건적 실행행위가 법익침해에 대해서 일정한 시간적 계속을 필요로 하는 범죄
- 범죄의 결과가 발생하여 기수가 되었지만, 위법상태가 계속되는 동안에는 종료되지 않
는 범죄
(예) 체포감금죄, 주거침입죄, 약취유인죄 등
-> 사람을 감금하면 감금죄의 기수가 되지만, 감금된 사람이 석방될 때까지는 종료되지
않음

○ 계속범과 상태범의 구별실익

계속범 상태범

공소시효의 기산점 종료시 기수시

공범의 성립시기 종료시까지 가능 기수시까지 가능

정당방위의 가능시기 종료시까지 가능 기수시까지 가능

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4. 일반범, 신분범, 자수범, 의무범

(1) 일반범
누구나 행위자(정범)가 될 수 있는 범죄.
(예) 구성요건에 […한 자]로 표현되어 있는 범죄.

(2) 신분범
구성요건이 행위의 주체에 일정한 신분을 요구하는 범죄

1) 진정신분범
일정한 신분이 있는 자만이 정범이 될 수 있는 범죄.(신분이 가벌성의 존부를 결정)
(예) 수뢰죄, 횡령죄, 배임죄, 위증죄

2) 부진정신분범
행위자의 신분이 형의 가중·감경사유로 되는 범죄.(신분이 가벌성의 정도를 수정)
(예) 존속살해죄, 업무상횡령죄, 영아살해죄

3) 구별실익
가. 진정신분범에 가담한 비신분자는 진정신분범의 구성요건에 따라 처벌된다(33조 본문)
나. 부진정신분범에 가담한 비신분자는 보통범죄의 구성요건에 따라 처벌된다(33조 단서)

(3) 자수범(自手犯) ~ 자기 스스로 실행행위를 해야만 성립(간접정범이 성립될 수 없는

범죄)
- 자연인인 정범 자신이 직접 범죄를 저질렀을 때 범죄가 성립하고, 타인을 이용해서는
저지를 수 없는 범죄. (예) 위증죄, 도주죄
-> 직접 실행행위를 하지 않는 자는 정범이 될 수 없다. 그러나 공범은 가능하다.

(4) 의무범
구성요건이 요구하는 형법외적 특별의무를 침해할 수 있는 의무자만이 정범이 될 수 있
는 범죄. (예) 공무원의 직무상의 범죄, 유기죄, 횡령죄

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-> 형법외적 특별의무의 침해만이 정범성을 근거지우고, 행위지배는 필요하지 않다.

유기죄 ~ 타인을 보호할 의무있는 자

횡령죄 ~ 타인의 재물을 보관하는 자

형벌이론 ~ 형벌의 본질이 무엇인가?

1. 형벌의 개념

- 형벌은 국가가 부과하는 가장 강력한 제재나 처벌이라는 점에서 그 특징이 있으며, 강

력한 처벌인 형벌을 규정하는 형법은 도덕이나 다른 법제도를 통하여 일정한 행위의 준
수나 이행을 확보하기 어려울 때 보충적으로, 그리고 최후로 행사되어야 함(형법의 보충
성, 최후수단성)

○ 보안처분(保安處分)
형벌과 달리 과거의 비행에 대한 징벌이 아니라, 어떠한 사람의 위험한 행동이나 성격으
로부터 사회를 보호하기 위하여 부과하는 제재.
(예) 치료감호, 보호관찰, 위치추적장치(전자발찌)의 부착, 성충동약물치료 등

2. 형벌의 목적

(1) 응보형주의(절대형주의)

1) 의의
- 형벌의 본질은 범죄에 대한 정당한 응보에 있다고 하는 사상
- 형벌은 다른 목적은 없고 그 자체가 목적이다.

=> 과거의 범죄에 대한 응보

=> 범죄에 대한 책임을 초과하는 형벌을 내리지 않도록 범죄와 형벌의 균형(범죄에 상응
하는 형벌)을 요구 -> 형법의 보장적 기능을 강조.

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2) 평가
- 관념적, 도덕적인 개념에 기초하고 있어서 형법적으로는 비합리적 가설에 불과하며, 형
벌의 수단성을 부정하기 때문에 형벌이 형사정책적으로 필요한 목적에 기여할 수 없음.

(2) 목적형주의

1) 의의
- 형벌의 의미는 장래의 범죄를 예방하는 데 있다고 하는 사상.
- 형벌은 그 자체가 목적이 아니라 범죄를 예방하고 사회방위를 위한 목적을 가지고 있
다.

2) 유형

가. 일반예방주의

- 범죄예방의 대상을 사회일반인에게 두고, 형벌에 의하여 사회일반을 위하, 경계함으로

써 범죄예장의 효과를 거두려는 사상

(평가) => 재범의 위험성이 없으면 범죄를 저질러도 처벌되지 않을 수 있다는 요행심을
제거하여 같은 사건의 속출을 방지한다는 장점이 있으나, 범죄를 저지른 범죄인의 재사
회화 노력에 미흡하고, 일반인의 위하를 위해서 범죄인 자신의 책임을 초과하는 형벌도
가능하므로 책임주의와의 충돌을 초래할 수 있고, 대부분의 범죄가 이익과 불이익에 대
한 이성적 계산의 결과라고 할 수 없고, 범죄인이 범행 후 처벌받지 않을 수 있다고 생
각한다면 형벌의 예방적 효과는 무의미하게 된다는 비판이 있음.

나. 특별예방주의
- 범죄예방의 대상을 범죄인 그 자체에 두고, 형벌은 범죄인이 다시 범죄를 범하지 않도
록 예방함을 그 목적으로 한다는 사상

(평가) => 사회복귀적 형집행을 가능하게 한다는 장점이 있으나, 재범의 위험성이 없는
중범죄자에 대한 처벌을 포기하는 것은 규범의 안정화에 큰 위협이 되고, 재범의 가능성
여부에 법관의 자의성이 개입될 우려가 있다. 그리고, 사소한 범죄에 대해서도 위험성을

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이유로 중한 형벌이 가능하여 국가의 형벌권을 적절히 제한할 수 없다는 문제점이 있어
서 협법의 보장적 기능을 침해할 수 있다.

다. 절충설(결합설)
- 응보형주의와 목적형주의(일반예방주의/특별예방주의) 어느 하나만으로는 형벌의 의미
와 합계를 합리적으로 규명해줄 수 없으므로, 이론간의 대립을 지양하고 그 장점을 결합
하여 형벌의 본질과 목적을 파악해야 한다는 견해.(다수설) -> 책임은 형벌의 상한을 제
한할 뿐이고, 형벌의 하한은 일반예방과 특별예방에 의하여 결정된다.

(평가) => 결합설은 각 이론의 장점들을 취하여 단점들을 서로 보완해 줄 수 있다는 장

점이 있으나, 응보와 특별예방, 일반예방과 특별예방 그리고 보안과 개선의 형벌목적은
서로 모순·충돌관계에 있기 때문에 절출이 어렵다는 문제가 있다.

[ 형사소송 단계별 지향점 ]

1. 형사입법단계 -> 일반예방주의

2. 형사재판단계 -> 응보형주의
3. 형집행단계 -> 특별예방주의

2. 형벌의 종류

형법 제41조

형법 제41조 형의 종류는 다음과 같다.

1. 사형
2. 징역
3. 금고
4. 자격상실
5. 자격정지
6. 벌금
7. 구류
8. 과료
9. 몰수

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