ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LƢƠNG THANH BÌNH

GI¶I QUYÕT TRANH CHÊP

GI÷A NHµ N¦íC VíI NHµ §ÇU T¦ N¦íC NGOµI
THEO C¥ CHÕ CñA ICSID

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2015
 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

LƢƠNG THANH BÌNH

GI¶I QUYÕT TRANH CHÊP

GI÷A NHµ N¦íC VíI NHµ §ÇU T¦ N¦íC NGOµI
THEO C¥ CHÕ CñA ICSID

Chuyên ngành: Luật Quốc tế

Mã số: 60 38 01 08

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hƣớng dẫn khoa học: PGS. TS. NGUYỄN BÁ DIẾN

HÀ NỘI - 2015
 LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của
riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo
tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các
môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy
định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để
tôi có thể bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN

LƢƠNG THANH BÌNH

 MỤC LỤC

Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục các ký hiệu, các chữ viết tắt

MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TRANH CHẤP VÀ
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ NƢỚC VỚI
NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI ...................................................... 6
1.1. Nhận thức chung về đầu tƣ nƣớc ngoài và tranh chấp trong
hoạt động đầu tƣ giữa nhà nƣớc với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài ......... 6
1.1.1. Khái quát về đầu tư nước ngoài ......................................................... 6
1.1.2. Tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu
tư nước ngoài ................................................................................... 12
1.2. Khái quát về giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tƣ
giữa nhà nƣớc với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài................................... 18
1.2.1. Khái niệm giải quyết tranh chấp ...................................................... 18
1.2.2. Vai trò của giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu
tư nước ngoài ................................................................................... 19
1.2.3. Các yêu cầu đặt ra đối với việc giải quyết tranh chấp giữa nhà
nước với nhà đầu tư nước ngoài ...................................................... 20
1.2.4. Các phương thức giải quyết tranh chấp ........................................... 22
1.2.5. Cơ sở pháp lý giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư ................................................. 30
Chƣơng 2: GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƢ THEO CƠ
CHẾ CỦA ICSID HIỆN NAY ...................................................... 35
2.1. Thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tƣ tại ICSID ........................ 35
2.1.1. Các yếu tố để vụ tranh chấp được trung tâm ICSID thụ lý ............. 35
2.1.2. Thủ tục giải quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài bằng
hòa giải tại ICSID ............................................................................ 37
2.1.3. Thủ tục giải quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài bằng
Trọng tài tại ICSID ......................................................................... 39
2.2. Tình hình đầu tƣ nƣớc ngoài và thực trạng giải quyết
tranh chấp giữa Nhà nƣớc với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài tại
Việt Nam ......................................................................................... 44
2.2.1. Tình hình đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trong những năm
vừa qua ............................................................................................. 44
2.2.2. Thực trạng tranh chấp và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu
tư nước ngoài với Nhà nước Việt Nam từ trước đến nay ................ 46
2.3. Thực tiễn giải quyết tranh chấp tại ICSID của một số quốc
gia trên thế giới .............................................................................. 52
2.3.1. Thực tiễn giải quyết tranh chấp của Hoa Kỳ ................................... 52
2.3.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp của Pê-ru ....................................... 58
2.3.3. Thực tiễn giải quyết tranh chấp của Thái Lan ................................. 65

Chƣơng 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ ĐỀ XUẤT TRONG VẤN ĐỀ

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ NƢỚC VỚI
NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI .................................................... 70
3.1. Một số kiến nghị và đề xuất đối với Việt Nam ............................ 70
3.1.1. Quyết định gia nhập công ước Washington 1965 ........................... 70
3.1.2. Những vấn đề mà Việt Nam cần chuẩn bị khi gia nhập công
ước Washington 1965 ...................................................................... 75
3.2. Kiến nghị và đề xuất đối với cơ chế giải quyết tranh chấp
của ICSID ....................................................................................... 82
3.2.1. Đảm bảo một cơ chế giải quyết tranh chấp thực sự công bằng ....... 82
3.2.2. Vấn đề chi phí và tính minh bạch của vụ kiện tại ICSID ................ 84
KẾT LUẬN .................................................................................................... 86
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................... 88
 DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT

Tên viết tắt Tên đầy đủ Dịch nghĩa

AFTA Asean Free Trade Area Khu vực mậu dịch tự do Asean
ALE Aguaytia Energy LLC Công ty TNHH Năng lượng Aguaytia
ASEAN Association of Southeast Asian Nations Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á
BOOT Build Own Operate Transfer Hợp đồng xây dựng, sở hữu, hoạt
Động và chuyển giao
BIT Bilateral investment treaty Hiệp định đầu tư song phương
BRA Boston Redevelopment Authority Cơ quan tái phát triển Boston
CAFTA-DR Dominican Republic-Central Hiệp định thương mại tự do giữa
America-United States Free Trade Cộng hòa Dominica, Trung Mỹ
Agreement và Hoa Kỳ
CELE Comité Especial Líneas Eléctricas Ủy ban phụ trách dự án nâng cấp
- Special Committee for Electricity lưới điện
DDT Double taxation treaty Hiệp định tránh đánh thuế hai lần
ECJ European Court of Justice Tòa án công lý châu Âu
EIA Economic integration agreement Hiệp định hội nhập kinh tế
FDI Foreign direct investment Đầu tư trực tiếp nước ngoài
ICSID International Centre for Settlement of Trung tâm giải quyết tranh chấp
Investment Disputes đầu tư quốc tế
ICC International Chamber of Commerce Phòng thương mại quốc tế
ICJ International Court of Justice Tòa án công lý quốc tế
IIA International investment agreement Hiệp định đầu tư quốc tế
LPA Lafayette Place Associates Hội buôn hữu hạn Lafayette Place
MIGA Multilateral Investment Guarantee Công ước bảo đảm đầu tư đa biên
Agreement
NAFTA North American Free Trade Agreement Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ
PCA Permanent Court of Arbitration Tòa trọng tài thường trực
PCC Peru Civil Code Bộ luật dân sự Pê-ru
SCC Stockholm Chamber of Commerce Phòng thương mại Stockholm
TPP The Trans-Pacific Partnership Hiệp định đối tác xuyên Thái
Bình Dương
TRIMs Trade-Related Investment Measures Các biện pháp đầu tư liên quan
đến thương mại
UNCITRAL United Nations Commission on Ủy ban Liên hiệp quốc về Luật
International Trade Law thương mại quốc tế
UNCTAD United Nations Conference on Diễn đàn Thương mại và phát
Trade and Development triển của Liên hiệp quốc
USD United States Dollar Đô la Mỹ
VIAC Vietnam International Arbitration Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt
Centre Nam
WB World Bank Ngân hàng thế giới
WTO World Trade Organization Tổ chức thương mại thế giới
 MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Việt Nam đang dần tiến những bước chân vững chắc hội nhập vào nền
kinh tế thế giới với mong muốn trở thành quốc gia có nền kinh tế phát triển
hàng đầu trong khu vực và trên thế giới. Việt Nam đã tích cực thực hiện việc
cắt giảm thuế quan trong AFTA, ký hiệp định Việt Nam – Hoa Kỳ, cường
quốc có nền kinh tế đứng đầu thế giới, và đặc biệt là năm 2007, sau 11 năm
tích cực đàm phán, chúng ta đã gia nhập tổ chức thương mại thế giới (WTO).
Mở ra rất nhiều triển vọng cho nền kinh tế. Trong quá trình hội nhập đó, Việt
Nam sẽ là miền đất đầy hứa hẹn cho các nhà đầu tư nước ngoài hướng tới.
Trong xu thế hội nhập vô cùng năng động và sôi động đó, các hoạt
động thương mại, đầu tư phát triển vô cùng mạnh mẽ, các loại quan hệ này cả
trên bình diện quốc gia và quốc tế đều diễn ra rất đa dạng và phức tạp. Đặc
biệt trong những năm gần đây, hoạt động đầu tư nước ngoài đã có những
bước phát triển mạnh mẽ ở nước ta, đóng góp không nhỏ vào sự phát triển của
nền kinh tế. Nhất là sau khi hệ thống pháp luật trong hoạt động kinh doanh và
đầu tư đã có những thay đổi tích cực mang lại sự bình đẳng tương đối giữa
các loại hình đầu tư cũng như các loại chủ thể kinh doanh. Tuy nhiên, việc nở
rộ các hình thức đầu tư mà đặc biệt là đầu tư trực tiếp từ nước ngoài, đồng
thời với sự không tương thích giữa các điều ước quốc tế (song phương và đa
phương), các tập quán quốc tế... với các quy định của hệ thống pháp luật
trong nước, cùng với sự thiếu hiểu biết, thiếu kinh nghiệm cũng như thiếu
trách nhiệm của một bộ phận không nhỏ cán bộ phụ trách và có liên quan đến
hoạt động đầu tư nước ngoài đã dẫn tới những sự việc đáng tiếc xảy ra là Nhà
nước Việt Nam bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện tại một số định chế tài
phán quốc tế như Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID)...

1
 Trên thực tế, trong một số những tranh chấp trong thời gian vừa qua
giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam (cụ thể là Chính phủ Việt
Nam) đã cho thấy Việt Nam còn chưa có kinh nghiệm trong việc giải quyết
loại hình tranh chấp này. Chúng ta thường chần chừ và thụ động trong những
vụ kiện, chính vì vậy mà khả năng thắng kiện là rất thấp qua đó có nguy cơ
phải bồi thường những khoản tiền không hề nhỏ khi bị các nhà đầu tư nước
ngoài khởi kiện ra ICSID. Việc giải quyết các tranh chấp xảy ra trong lĩnh
vực đầu tư của các quốc gia trên thế giới không phải chỉ có biện pháp sử dụng
quyền lực của Nhà nước mà còn có nhiều cách thức hiệu quả khác như
thương lượng hoặc thông qua sự lựa chọn trung gian như hòa giải hoặc Trọng
tài. Đặc biệt, nổi bật trong các thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài
nói trên là thủ tục Trọng tài của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc
tế (ICSID). Trong thời gian vừa qua, khi bị khởi kiện bởi một số nhà đầu tư
nước ngoài, Việt Nam chúng ta cũng đã mất hàng chục năm cân nhắc và tranh
cãi trên các diễn đàn khoa học là có nên hay không nên tham gia vào Công
ước Washington 1965 và chịu sự ràng buộc của cơ chế giải quyết ICSID.
Trong khi đó, hầu hết các quốc gia khác trên thế giới đã tham gia Công ước
và nhiều quốc gia trong số đó đã có những giải pháp ứng phó tương đối thành
công đối với các vụ tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài khi
bị các nhà đầu tư nước ngoài kiện ra ICSID. Chính vì những lý do trên, việc
nghiên cứu đề tài: “Giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư
nước ngoài theo cơ chế của ICSID” nhằm tìm hiểu kĩ lưỡng về phương thức
giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài cũng như làm
sáng tỏ những vấn đề mà chúng ta còn vướng mắc là một điều hết sức cần
thiết. Trên cơ sở phân tích kinh nghiệm giải quyết tranh chấp của một số quốc
gia trên thế giới đồng thời chỉ ra những hạn chế còn tồn tại, qua đó đề xuất
một số kiến nghị nhằm giải quyết hiệu quả hơn những vụ tranh chấp tương tự
như vậy đối với Việt Nam.

2
 2. Tình hình nghiên cứu
Trên thực tế đã có khá nhiều công trình, bài báo cả trong nước lẫn
ngoài nước về tranh chấp đầu tư nước ngoài, giải quyết tranh chấp trong hoạt
động đầu tư nước ngoài, cơ chế giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư
nước ngoài tại ICSID như:
- Investor – state disputes: prevention and alternatives to arbitration II,
UNCTAD Series on International Investment Policies for Development,
United Nations, New York, and Geneva, 2010.
- Investor – state disputes settlement and impaction on investment
rulemaking, United Nations, New York and Geneva, 2007
- Hoàng Thế Liên, Giới thiệu chung về các cơ chế giải quyết tranh
chấp ngoại thương và đầu tư nước ngoài chủ yếu ở Việt Nam, trích từ cuốn
Giải quyết tranh chấp kinh tế có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam, NXB Chính
trị Quốc gia, 2000, tr.405 – 417.
- Lê Thị Thủy Hương, Về cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua con
đường trọng tài trong Hiệp định thương mại Việt – Mỹ, Tạp chí khoa học
pháp lý, số 6/2002.
- TS. Lê Nết, ICSID còn gay hơn cả kiện bán phá giá, Thời Báo Kinh
tế Sài Gòn, ngày 8/9/2006.
- Luật sư Hoàng Nguyễn Hạ Quyên, Thận trọng khi tham gia giải quyết
tranh chấp tại cơ quan trọng tài ICSID, trang thông tin điện tử Pháp luật Việt
Nam, ngày 29/5/2012.
Các công trình, bài báo nói trên đã phần nào giới thiệu về Trung tâm
giải quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài ICSID, đồng thời đã phân tích
một hoặc một số đặc điểm trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư nước
ngoài của ICSID. Những công trình, bài báo này đã nhấn mạnh những ưu
điểm nổi bật của cơ chế giải quyết tranh chấp này như tính khách quan, trung

3
lập, minh bạch, đảm bảo quyền lợi của nhà đầu tư, tạo niềm tin cho các nhà
đầu tư của các nước phát triển khi đầu tư tại các nước đang phát triển.
Trong số các công trình cũng như những bài báo nói trên, một số vấn
đề của cơ chế giải quyết tranh chấp này cũng đã được bàn đến. Sự trì trệ,
chậm trễ của các cơ quan nhà nước tại các quốc gia tiếp nhận đầu tư, đặc biệt
là các quốc gia đang phát triển là một lực cản đáng kể cho việc giải quyết
tranh chấp. Hơn nữa, vấn đề thực thi các phán quyết Trọng tài của ICSID gặp
nhiều khó khăn..
Các tài liệu trên, bước đầu đã khẳng định về mặt lý luận cần thiết phải
có một cơ chế hiệu quả để giải quyết các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài với Nhà nước Việt Nam với tư cách là nhà nước tiếp nhận đầu tư.
Một số bài viết đã giới thiệu sơ lược về cơ chế giải quyết tranh chấp
đầu tư nước ngoài tại ICSID hoặc đi sâu vào một trong các vấn đề trong
cơ chế đó như quy tắc trọng tài, quy tắc hòa giải của ICSID. Tuy vậy,
chưa có bài viết hay công trình nghiên cứu nào phân tích một cách toàn
diện về mặt lý luận và thực tiễn cơ chế giải quyết tranh chấp trong đầu tư
nước ngoài tại ICSID để đưa ra bài học kinh nghiệm và những giải pháp
kiến nghị cho Việt Nam
3. Mục tiêu nghiên cứu
Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm rõ những vấn đề chung về giải
quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài, về cơ chế giải quyết của Trung tâm
giải quyết tranh chấp trong đầu tư quốc tế ICSID, những vụ việc thực tiễn đã
và đang được giải quyết tại Trung tâm, kinh nghiệm áp dụng những quy định
của ICSID của một số quốc gia trên thế giới. Trên cơ sở đó, luận văn đưa ra
những khuyến nghị đối với Việt Nam liên quan đến giải quyết tranh chấp giữa
Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài, đặc biệt là liên quan tới việc
giải quyết tranh chấp tại ICSID

4
 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là cơ chế giải quyết tranh chấp giữa
nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài tại ICSID.
Phạm vi nghiên cứu của luận văn là cơ chế giải quyết tranh chấp của
Công ước ICSID và những quy định có liên quan đến Công ước về giải quyết
tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư. Về mặt thời gian,
phạm vi nghiên cứu của đề tài kể từ năm 1965 khi Công ước ra đời cho đến
những năm đầu thế kỷ 21 trên cơ sở nghiên cứu những xu hướng tranh chấp
trong đầu tư nước ngoài và những khuyến nghị cho Việt Nam.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Để hoàn thành luận văn, các phương pháp nghiên cứu được sử dụng
bao gồm: phương pháp thống kê, phân tích – tổng hợp, luận giải, đối chiếu so
sánh các luận điểm trên nhiều khía cạnh khác nhau kết hợp với quá trình
nghiên cứu thực tiễn về đề tài.
6. Kết cấu của luận văn
Ngoài mở đầ u và kế t lu ận, nội dung dự kiến của luận văn bao gồm ba
phần lớn với những ý tưởng triển khai tập trung vào:
Chương 1. Những vấn đề lý luận về tranh chấp và giải quyết tranh chấp
giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài.
Chương 2. Giải quyết tranh chấp đầu tư theo cơ chế của ICSID hiện nay.
Chương 3. Một số kiến nghị và đề xuất trong vấn đề giải quyết tranh
chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài.

5
 Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TRANH CHẤP VÀ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP GIỮA NHÀ NƢỚC VỚI NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI

1.1. Nhận thức chung về đầu tƣ nƣớc ngoài và tranh chấp trong
hoạt động đầu tƣ giữa nhà nƣớc với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài
1.1.1. Khái quát về đầu tư nước ngoài
1.1.1.1. Khái niệm đầu tư nước ngoài
Trước khi tìm hiểu thế nào là “đầu tư nước ngoài” thì chúng ta cần phải
làm rõ được khái niệm “đầu tư”. Theo cách hiểu thông thường thì đầu tư
chính là việc “bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì, trên cơ sở tính
toán hiệu quả kinh tế, xã hội” [13, tr. 301]. Dưới góc độ kinh tế học thì người
ta hiểu đầu tư như là một hoạt động đưa vào sử dụng những cái đã có để đạt
được những kết quả lớn hơn những cái đã có. Những ích lợi thu được từ đầu
tư có thể là sự lớn mạnh, tăng thêm về tài sản vật chất, trí tuệ hay nguồn nhân
lực cho xã hội. Dưới góc độ pháp lý, đầu tư được hiểu là việc nhà đầu tư bỏ
vốn dưới hình thức nào đó nhằm mục đích sinh lời. “Lời” ở đây có thể hiểu là
lợi nhuận cũng có thể là những lợi ích kinh tế xã hội khác. Ở Việt Nam, Luật
khuyến khích đầu tư trong nước (sửa đổi) ngày 20/05/1998, Luật đầu tư nước
ngoài tại Việt Nam (1996, 2000) đều không đưa ra một định nghĩa về đầu tư
nói chung mà chỉ đề cập đến khái niệm “đầu tư trong nước” và “đầu tư trực
tiếp nước ngoài”. Cho đến năm 2005, khi Luật Đầu tư ra đời điều chỉnh chung
hoạt động đầu tư mới đưa ra một định nghĩa về đầu tư: “Đầu tư là việc nhà
đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài
sản tiến hành các hoạt động đầu tư” [9]. Tuy nhiên, định nghĩa về đầu tư tại
Luật Đầu tư năm 2005 vẫn chưa thực sự rõ ràng. Chính vì vậy, trong Luật
Đầu tư năm 2014 đã sửa lại một chút khái niệm về đầu tư, đó là đưa ra khái

6
niệm “đầu tư kinh doanh”, và tại khoản 5, điều 3, Luật Đầu tư năm 2014 thì
“đầu tư kinh doanh” được hiểu như sau: “Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu
tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập
tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh
tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư” [10]. Có lẽ
khi xây dựng định nghĩa này các nhà làm luật có dụng ý làm rõ hơn khái niệm
về đầu tư trong Luật Đầu tư 2014, có khuynh hướng giống với các hiệp định
đầu tư (thường có xu hướng đưa ra định nghĩa về đầu tư bắt đầu ở một phạm vi
rộng sau đó liệt kê một loạt những danh mục không đầy đủ các ví dụ về đầu tư.
Như tại điều 1, chương 4 Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ chẳng
hạn: “Đầu tư” là mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ của một Bên do các công
dân hoặc công ty của Bên kia sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, bao
gồm các hình thức: Một công ty hoặc một doanh nghiệp; cổ phần, cổ phiếu và
các hình thức góp vốn khác, trái phiếu, giấy ghi nợ và các quyền lợi đối với
khoản nợ dưới các hình thức khác trong một công ty; các quyền theo hợp đồng,
như quyền theo các hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng xây dựng hoặc hợp
đồng quản lý, các hợp đồng sản xuất hoặc hợp đồng phân chia doanh thu, tô
nhượng hoặc các hợp đồng tương tự khác; tài sản hữu hình, gồm có bất động
sản và tài sản vô hình, gồm có các quyền như giao dịch thuê, thế chấp, cầm cố
và quyền lưu giữ tài sản; quyền sở hữu trí tuệ, gồm quyền tác giả và các quyền
có liên quan, nhãn hiệu hàng hóa, sáng chế, thiết kế bố trí mạch tích hợp, tín
hiệu vệ tinh mang chương trình đã được mã hóa, thông tin bí mật (bí mật
thương mại), kiểu dáng công nghiệp và quyền đối với giống cây trồng; và các
quyền theo quy định của pháp luật như các giấy phép và sự cho phép.
Mặc dù, những định nghĩa kể trên về đầu tư có thể được đưa ra ở khía
cạnh rộng, hẹp khác nhau, nhưng chúng vẫn có những đặc trưng cơ bản của
đầu tư như sau:

7
 Thứ nhất, lợi ích chính là mục đích mà nhà đầu tư hướng tới. Tuy nhiên
tùy từng trường hợp và tùy chủ thể đầu tư mà các lợi ích đó không hoàn toàn
giống nhau. Đối với nhà nước, lợi ích ở đây được hiểu là cung cấp các sản
phẩm, dịch vụ công, bảo đảm tài nguyên môi trường và duy trì phát triển bền
vững, tạo việc làm cho người lao động...Trong khi đó, lợi ích đối với doanh
nghiệp chính là tạo lợi nhuận, thu hồi được vốn và có lãi.
Thứ hai, vốn đầu tư có thể tồn tại dưới nhiều dạng, có thể là những tài
sản hữu hình như đất đai, nhà xưởng, máy móc thiết bị, nguyên vật liệu...và
tài sản vô hình như bí quyết kinh doanh, bằng sáng chế, nhãn hiệu hàng hóa...
hay cả các quyền về tài sản khác.
Thứ ba, đã đầu tư là mạo hiểm bởi hoạt động đầu tư thường gồm nhiều
giai đoạn và diễn ra trong khoảng thời gian dài. Mặc dù mục đích của đầu tư
là đem lại lợi ích nhưng có thể kết quả của hoạt động đầu tư mang lại thì hoàn
toàn trái bởi nhiều nguyên nhân chủ quan và khách quan khác nhau. Đặc biệt,
ở thời điểm hiện tại, hoạt động đầu tư không chỉ còn nằm trong phạm vi một
quốc gia mà nó đã và có xu hướng vượt ra ngoài phạm vi lãnh thổ quốc gia.
Bởi vậy, mức độ rủi ro lại càng cao.
Tựu chung lại, có thể hiểu “đầu tư” là việc nhà đầu tư bỏ các nguồn lực
như vốn, tài sản... theo các hình thức khác nhau phù hợp với các quy định của
pháp luật để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập các tổ
chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của các tổ chức
kinh tế; hoặc tiến hành các hoạt động đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc
thực hiện các dự án đầu tư nhằm mục đích sinh lời.
Đầu tư có thể được phân chia thành các loại hình khác nhau khi dựa
trên những tiêu chí khác nhau như: Nếu căn cứ theo khu vực kinh tế tiếp nhận
vốn đầu tư, thì đầu tư có thể được chia thành đầu tư vào khu vực tư nhân và
đầu tư vào khu vực nhà nước; nếu căn cứ theo mục đích đầu tư có thể chia

8
thành đầu tư phi lợi nhuận và đầu tư có lợi nhuận; nếu căn cứ vào tính chất
quản lý hay theo quyền kiểm soát đối với hoạt động đầu tư có thể chia thành
đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp; căn cứ vào lĩnh vực đầu tư thì đầu tư có
thể phân chia thành nhiều loại như đầu tư vào sản xuất, đầu tư vào thương
mại, dịch vụ; còn nếu như căn cứ vào nguồn gốc vốn đầu tư thì đầu tư có thể
được chia thành đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài.
Như vậy, nếu căn cứ theo cách phân loại như trên thì đầu tư nước ngoài
chính là một hình thức của hoạt động đầu tư. Trong Luật đầu tư năm 2014
không đưa ra một định nghĩa rõ ràng thế nào là đầu tư nước ngoài nhưng
trong Luật đầu tư 2005 các nhà làm luật đã xây dựng một định nghĩa về đầu
tư nước ngoài tại điều 3 khoản 12 như sau: “đầu tư nước ngoài là việc nhà đầu
tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác
để tiến hành hoạt động đầu tư”, trong đó “nhà đầu tư nước ngoài” theo khoản
4, điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 được hiểu là những cá nhân có quốc tịch
nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện các hoạt
động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam.
Vậy, có thể hiểu một cách chung nhất về đầu tư nước ngoài đó chính là
hoạt động chuyển vốn, tài sản hoặc bất kỳ hình thức giá trị nào khác từ nước
này sang nước khác để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích lợi nhuận.
1.1.1.2. Đặc điểm của đầu tư nước ngoài
Đầu tư nước ngoài là một hình thức của hoạt động đầu tư. Chính vì
vậy, đầu tư nước ngoài mang đầy đủ những đặc điểm của đầu tư nói chung.
Tuy nhiên, nó cũng có những đặc thù riêng của mình.
Thứ nhất, đó chính là hoạt động di chuyển vốn từ quốc gia này sang
quốc gia khác để thực hiện các dự án đầu tư nhằm đưa lại lợi ích cho các bên
tham gia. Về bản chất kinh tế thì đầu tư nước ngoài chính là hoạt động xuất
nhập vốn. Tuy nhiên, nó khác với hoạt động xuất khẩu hàng hóa thông thường

9
bởi đối với hàng hóa đã được xuất khẩu thì quyền sở hữu được chuyển
nhượng từ người bán chuyển sang cho người mua. Còn hoạt động đầu tư nước
ngoài thì quyền sở hữu về vốn, tài sản đầu tư vẫn thuộc quyền sở hữu của nhà
đầu tư ban đầu.
Thứ hai, đầu tư nước ngoài là một tất yếu khách quan do sự khác nhau
về nhu cầu và khả năng tích lũy vốn của các quốc gia, do việc tìm nơi kinh
doanh có lợi của các doanh nghiệp, do việc gặp gỡ lợi ích giữa các bên, do
việc tránh các hàng rào thuế quan và phi thuế quan cũng như do các nguyên
nhân chính trị và kinh tế xã hội khác.
Thứ ba, đầu tư nước ngoài đưa đến những tác động tích cực khác nhau
đối với bên đi đầu tư và bên nhận đầu tư, đồng thời có thể đưa lại cả những
tác động tiêu cực. Điều đó chủ yếu phụ thuộc vào những yếu tố chủ quan và
khách quan khác nhau như chính sách thu hút vốn đầu tư nước ngoài và trình
độ tổ chức, quản lý cán bộ...
Thứ tư, đầu tư nước ngoài có tính rủi ro cao, có thể cao hơn đầu tư
trong nước. Bởi các yếu tố đầu tư di chuyển ra khỏi biên giới, các quốc gia có
sự khác nhau về quy mô, cơ cấu kinh tế, về chính sách cũng mang đến những
tác động khác nhau.
1.1.1.3. Các nguồn luật điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài
Theo xu hướng phát triển của xã hội hiện đại thì hoạt động đầu tư nói
chung và hoạt động đầu tư nước ngoài nói riêng cũng ngày càng phát triển và
qua đó mức độ phức tạp cũng không ngừng gia tăng. Bởi vậy, hành lang pháp
lý điều chỉnh hoạt động này là vấn đề quan trọng và có tính quyết định hàng
đầu. Trong thực tiễn hoạt động đầu tư nước ngoài cũng như hoạt động giải
quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài các nguồn luật cơ bản được áp dụng đó là
các Điều ước quốc tế về đầu tư, luật quốc gia và các tập quán quốc tế. Trong
đó, Điều ước quốc tế điều chỉnh về đầu tư chủ yếu bao gồm các Hiệp định đầu

10
tư quốc tế (IIA) và các hiệp định hội nhập kinh tế song phương, khu vực và đa
phương (EIAs). Trong đó nguồn cơ bản điều chỉnh hoạt động đầu tư nước
ngoài chính là các IIAs. Cụ thể suốt từ đầu thập kỷ 90 cho đến nay, hệ thống
các IIAs đã mở rộng với tốc độ nhanh chóng bởi sự gia tăng đáng kể các Hiệp
định đầu tư song phương - BIT (Bilateral Investment Treaties) và các Hiệp
định tránh đánh thuế hai lần – DTT (Double Taxation Treaties). Bên cạnh đó,
hoạt động đầu tư nước ngoài cũng có thể được điều chỉnh bởi các EIAs với
mục tiêu khuyến khích và phát triển quan hệ đầu tư. Ví dụ như trong chương
XI của NAFTA - Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ quy định về giải quyết
tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư. Ngoài ra
không thể không kể đến Công ước bảo đảm đầu tư đa biên (MIGA –
Multilateral Investment Guarantee Agreement); Hiệp định đa phương về đầu
tư (MAI); Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại
(TRIMS – Trade – Related Investment Measure); Công ước Washington 1965
về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Luật quốc tế là nguồn luật vô cùng
quan trọng để điều chỉnh quan hệ đầu tư nước ngoài thì bên cạnh đó, luật
quốc gia cũng đóng vai trò quan trọng không kém. Ví dụ như ở Việt Nam,
trong hoạt động đầu tư nước ngoài, trước đây chúng ta có Luật đầu tư nước
ngoài năm 1987, 1996, 2000, sau đó là Luật đầu tư năm 2005 và hiện nay là
Luật đầu tư 2014. Đặc biệt đối với những tranh chấp liên quan đến đầu tư
nước ngoài thì hệ thống pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư thường được lựa
chọn, bởi lẽ các quốc gia tiếp nhận đầu tư khó có thể chấp nhận việc sử dụng
luật của quốc gia khác để giải quyết tranh chấp. Thông thường thì luật của
nước mà nhà đầu tư là công dân hay luật của một quốc gia thứ ba không phải
là lựa chọn để giải quyết tranh chấp. Bên cạnh đó, trên thực tế tập quán quốc
tế cũng đóng một vai trò vô cùng quan trọng trong giải quyết tranh chấp liên
quan đến đầu tư nước ngoài. Thậm chí trong một số trường hợp, Hội đồng

11
trọng tài có thể áp dụng tập quán quốc tế ngay cả khi các bên có thỏa thuận về
luật áp dụng giống như trong vụ Maffezini v. The Kingdom of Spain [31].
Các tập quán quốc tế được áp dụng trong giải quyết tranh chấp nhằm bổ sung
thiếu sót trong quy định của pháp luật quốc gia.
1.1.2. Tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu
tư nước ngoài
1.1.2.1. Khái niệm
Trong hoạt động thường ngày của con người nói chung và cụ thể trong
hoạt động đầu tư hay kinh doanh nói riêng không thể tránh khỏi những bất
đồng hay mâu thuẫn mà chúng ta vẫn thường gọi là những “Tranh chấp”.
Tranh chấp là một khái niệm mang tính pháp lý mà từ trước đến nay có khá
nhiều cách hiểu và cách định nghĩa khác nhau. Theo từ điển pháp lý Black’s
Law Dictionary, thì tranh chấp được hiểu là sự bất đồng hay mâu thuẫn về
quyền lợi hay các yêu cầu, đòi hỏi giữa hai chủ thể. Bên cạnh đó, trong một
số trường hợp để xác định sự tồn tại của tranh chấp trong các vụ tố tụng, tòa
án cũng đưa ra những định nghĩa về tranh chấp. Ví dụ trong một vụ việc do
Tòa thường trực về công lý quốc tế (ICJ) giải quyết, Tòa đã đưa ra một định
nghĩa rộng về tranh chấp, đó là sự bất đồng trên cơ sở luật pháp hay thực tế,
sự mâu thuẫn về quan điểm pháp lý hoặc về quyền lợi giữa hai chủ thể [21].
Từ những định nghĩa trên về tranh chấp, chúng ta có thể hiểu một cách chung
nhất tranh chấp chính là sự bất đồng, mâu thuẫn trên cơ sở luật pháp hay thực
tế về quyền lợi hay nghĩa vụ giữa các chủ thể. Những bất đồng hay mâu thuẫn
này có thể phát sinh trong nhiều loại quan hệ pháp luật như dân sự, lao động,
kinh doanh, đầu tư...giữa các chủ thể khác nhau. Trong quan hệ về đầu tư,
tranh chấp có thể phát sinh giữa các nhà đầu tư với nhau hoặc giữa nhà đầu tư
với các cơ quan nhà nước. Trong phạm vi của đề tài luận văn, người viết chỉ
xem xét đến vấn đề tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước.

12
 Xuất phát từ cách hiểu nói trên về tranh chấp, chúng ta có thể khái
quát được tranh chấp trong hoạt đầu đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu tư
nước ngoài chính là sự mâu thuẫn, bất đồng về quyền lợi hoặc nghĩa vụ
giữa các chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư
trong quan hệ đầu tư.
1.1.2.2. Đặc điểm
Tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài là một dạng
tranh chấp về đầu tư nên nó mang những đặc điểm của một tranh chấp đầu
tư. Bên cạnh đó, loại hình tranh chấp này còn mang một số nét đặc trưng
tiêu biểu sau:
- Thứ nhất, đặc điểm về chủ thể trong mối quan hệ tranh chấp.
Địa vị pháp lý của nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài là khác nhau.
Trong khi địa vị của nhà đầu tư nước ngoài trong quan hệ đầu tư do quốc tịch
của nhà đầu tư quyết định thì địa vị pháp lý của nhà nước khi tham gia vào
quan hệ này lại do tập quán ngoại giao quyết định, tức là nhà nước giữ địa vị
là chủ thể đặc biệt trong các quan hệ tư pháp quốc tế nói chung và trong quan
hệ đầu tư nước ngoài nói riêng, trong đó nhà nước có quyền miễn trừ tư pháp
và miễn trừ đối với tài sản của quốc gia. Theo đó một quốc gia sẽ không bị
đưa ra xét xử trước tòa án và nếu công dân hoặc pháp nhân nào đó khởi kiện
quốc gia ra tòa án thì tòa án sẽ có nghĩa vụ bác đơn kiện đó. Quyền miễn trừ
này còn bao gồm cả quyền của quốc gia không bị bắt buộc phải ra làm chứng
trước tòa án và quyền không bị bắt buộc phải thi hành phán quyết của tòa án.
Bởi vậy, khi tham gia vào quan hệ đầu tư nước ngoài, nhà nước sẽ luôn ở một
vị thế có lợi hơn so với nhà đầu tư nước ngoài vì nó không phải chịu sự tài
phán của bất kỳ thiết chế nào hay cả những biện pháp cưỡng chế khi vi phạm
thỏa thuận đầu tư bởi nó là một thực thể có chủ quyền. Đây hoàn toàn là một
sự bất bình đẳng mà phần thua thiệt chính thuộc về nhà đầu tư nước ngoài.

13
 Mặc dù vậy, trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, khi mà hoạt động
thương mại quốc tế có sự phát triển như vũ bão thì một số quốc gia trên thế
giới đã áp dụng quyền miễn trừ tương đối cho nhà nước, theo đó việc miễn
trừ được áp dụng cho các giao dịch không mang tính thương mại [22]. Điều
này được thể hiện rõ ràng nhất ở việc những tranh chấp giữa nhà nước với nhà
đầu tư nước ngoài có thể được đưa ra giải quyết theo các cơ chế mang tính
quốc tế như giải quyết theo tố tụng trọng tài ICSID. Các quốc gia này cũng
công khai thừa nhận quyền khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài đối với
những quy định chính sách không phù hợp của nhà nước mà có thể gây ảnh
hưởng đến quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài thể hiện ở việc nhiều quốc
gia đã ký kết và tham gia Công ước ICSID theo đó nhà đầu tư được quyền
kiện trực tiếp nhà nước hay chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên,
không nhiều quốc gia thừa nhận quyền này, chính vì vậy quyền miễn trừ tư
pháp tuyệt đối trong các giao dịch thương mại, đầu tư vẫn còn tồn tại và gây
cản trở cho quan hệ thương mại và đầu tư nước ngoài [12].
- Thứ hai, về phạm vi tranh chấp
Những tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài là tương
đối đa dạng bởi những tranh chấp này có thể phát sinh từ sự vi phạm các điều
khoản trong các hiệp định đầu tư hoặc trong phạm vi nghĩa vụ hợp đồng hoặc
cả hai. Nhà nước có thể bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện dựa trên hợp đồng
hoặc có thể dựa trên cả hiệp định đầu tư.
- Thứ ba, về cách thức cũng như phương thức giải quyết tranh chấp
Các phương thức phổ biến giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà
đầu tư nước ngoài là thông qua thương lượng, hòa giải, tòa án hoặc trọng tài.
Trong đó những phương thức mang tính tài phán là tòa án và trọng tài thường
được ưu tiên hơn. Trong hợp đồng giữa cơ quan nhà nước của nước tiếp nhận
đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài có thể quy định phương thức nào sẽ được lựa

14
chọn áp dụng khi có tranh chấp xảy ra, hoặc phương thức giải quyết tranh
chấp cũng có thể được quy định ngay trong các hiệp định đầu tư. Trong
những trường hợp mà điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng và
hiệp định đầu tư khác nhau thì phương thức giải quyết tranh chấp được chọn
sẽ phụ thuộc vào việc khiếu nại của các bên căn cứ vào hợp đồng hay hiệp
định đầu tư. Nếu việc khiếu kiện căn cứ vào hợp đồng thì các điều khoản giải
quyết tranh chấp trong hợp đồng sẽ được áp dụng còn nếu căn cứ vào các điều
khoản giải quyết tranh chấp trong hiệp định đầu tư thì những điều khoản này
sẽ được áp dụng.
1.1.2.3. Nguyên nhân phát sinh tranh chấp
Trong những thập kỷ vừa qua, một số lượng rất lớn các hiệp định về
khuyến khích và bảo hộ đầu tư đã được ký kết giữa các nước phát triển và các
nước đang phát triển. Chủ yếu các hiệp định này đưa ra các biện pháp khuyến
khích đầu tư từ các nước đang phát triển, theo đó các biện pháp bảo đảm đầu
tư được áp dụng để nhà đầu tư yên tâm mang tiền đổ vào quốc gia đó. Có thể
thấy rằng, mục tiêu của các nước đang phát triển khi ký kết các hiệp định đầu
tư là nhằm thúc đẩy phát triển kinh tế bằng các biện pháp và nỗ lực nhằm thu
hút và mời gọi đầu tư nước ngoài để từ đó nâng cao chất lượng cuộc sống của
cư dân quốc gia mình. Các biện pháp khuyến khích đầu tư thường được áp
dụng có thể kể đến như các chính sách giảm thuế, bảo hộ đầu tư, đảm bảo
hoạt động đầu tư lâu dài và ổn định, cam kết không trưng thu, quốc hữu
hóa...Tuy nhiên, khi số lượng đầu tư nước ngoài tăng cao, ưu đãi dành cho
nhà đầu tư nước ngoài nhiều thì một số quốc gia tiếp nhận đầu tư lo ngại rằng
các nhà đầu tư nước ngoài có thể là mối đe dọa đến chủ quyền quốc gia và lợi
ích công cộng của cư dân. Bởi vậy, nhiều nước tiếp nhận đầu tư đã thay đổi
hệ thống pháp lý dẫn đến ảnh hưởng nhất định đến quyền lợi của nhà đầu tư
khi mà các quyết định đầu tư được thực hiện vào thời điểm hệ thống pháp luật

15
chưa thay đổi theo hướng bất lợi cho nhà đầu tư. Vì lẽ đó, những tranh chấp,
mâu thuẫn hay bất đồng giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước hay các cơ
quan của nhà nước tiếp nhận đầu tư nổ ra.
Bên cạnh đó, khi quyết định đầu tư vào một quốc gia khác biệt văn hóa,
nền tảng xã hội và khác biệt về cả hệ thống pháp lý thì các nhà đầu tư nước
ngoài luôn tìm thấy những rủi ro tiềm tàng do những mong đợi về các khoản
đầu tư của mình không đạt được như kỳ vọng bởi khác với các hoạt động
thương mại đơn thuần và riêng lẻ khi bên bán chỉ bán hàng và bên mua mua
hàng với giao dịch mua đứt bán đoạn thì hoạt động đầu tư lại thường là những
hoạt động dài hạn và đòi hỏi những gắn kết lâu dài giữa nhà đầu tư nước
ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư. Chính vì vậy mâu thuẫn hay tranh chấp
xảy ra cũng là điều dễ hiểu đặc biệt là khi các nhà nước tiếp nhận đầu tư tự
mình thay đổi chính sách, luật pháp hay do sức ép từ cộng đồng.
1.1.2.4. Phân loại các tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài
Trong tiến trình toàn cầu hóa hiện nay, khi hoạt động đầu tư nước ngoài
ngày càng phát triển cả về quy mô, phạm vi và tính chất thì tranh chấp về đầu
tư nói chung và tranh chấp về đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước
tiếp nhận đầu tư phát sinh ngày càng phổ biến. Đặc biệt, tranh chấp về đầu tư
giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư diễn ra vô cùng đa
dạng và phức tạp. Chúng ta có thể phân loại các tranh chấp giữa nhà đầu tư
nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư dưới một số tiêu chí sau đây:
- Căn cứ theo chủ thể
Căn cứ theo chủ thể trong tranh chấp chúng ta có thể chia thành hai loại
là tranh chấp giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư là tổ chức và
tranh chấp giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư là cá nhân.
Thông thường chúng ta vẫn hiểu tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài
với nhà nước tiếp nhận đầu tư thì một bên tranh chấp là chính phủ của nước

16
tiếp nhận đầu tư và bên kia là nhà đầu tư nước ngoài. Trong đó chính phủ
nước nhận đầu tư trong tranh chấp chính là các cơ quan quản lý nhà nước. Đó
là các cơ quan được nhà nước trao quyền, chức năng và nhiệm vụ để thay mặt
chính phủ nước nhận đầu tư quản lý hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước
ngoài. Các cơ quan này được thành lập và phân cấp thống nhất từ các bộ, cục,
vụ ở trung ương xuống các tỉnh, thành, quận, huyện ở địa phương. Còn nhà
đầu tư nước ngoài có thể là cá nhân nước ngoài, có thể là tổ chức được thành
lập ở nước ngoài. Tuy nhiên, những đối tượng này có được gọi là nhà đầu tư
nước ngoài hay không thì là một câu chuyện khác. Luật pháp một số quốc gia
quy định rằng nhà đầu tư nước ngoài phải là những tổ chức, cá nhân nước
ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài nhằm mục đích
sinh lợi. Bên cạnh đó, để được tiến hành các hoạt động đầu tư tại nước tiếp
nhận đầu tư thì các nhà đầu tư nước ngoài cũng phải đáp ứng các điều kiện về
đầu tư nước ngoài do pháp luật nước sở tại quy định.
- Căn cứ theo nội dung tranh chấp:
Nếu như căn cứ theo nội dung tranh chấp chúng ta có thể chia ra được
khá nhiều loại tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận
đầu tư bởi các tranh chấp này có nội dung đa dạng và rất phức tạp, thể hiện ở
chỗ nội dung tranh chấp có thể liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên
tranh chấp khi nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hình thức đầu tư gián tiếp (mua
cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu...) hoặc đầu tư trực tiếp (thành lập liên doanh, sáp
nhập, mua lại doanh nghiệp...). Ví dụ như tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư về trình tự, thủ tục thuê đất, giao nhận và
sử dụng đất đối với những dự án đầu tư có yêu cầu sử dụng đất như vụ South
Fork kiện Ủy ban nhân dân tỉnh Bình Thuận; tranh chấp liên quan đến việc
thực hiện chính sách ưu đãi về thủ tục mua sắm đấu thầu, về thủ tục cấp phép
đầu tư... mà chính phủ nước sở tại dành cho các nhà đầu tư nước ngoài theo các

17
cam kết quốc tế như vụ tranh chấp Antone Goetz et consorts v Republique due
Burundi về việc Cộng hòa Burundi rút giấy phép đầu tư của công ty Antoine
Goetz [15]. Hay tranh chấp giữa ông Trịnh Vĩnh Bình với Chính phủ Việt Nam
khi nhà đầu tư này đầu tư tại tỉnh Bà Rịa - Vũng Tàu... [5, tr. 35]
1.2. Khái quát về giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tƣ
giữa nhà nƣớc với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài
1.2.1. Khái niệm giải quyết tranh chấp
Bản chất của hoạt động đầu tư nói chung và hoạt động đầu tư nước
ngoài nói riêng nhằm những mục đích khác nhau đối với từng chủ thể, tuy
nhiên đối với cả nhà đầu tư nước ngoài hay nhà nước tiếp nhận đầu tư suy
cho cùng thì cũng đều là lợi ích về mặt kinh tế. Những lợi ích về mặt kinh tế
này cũng thường là nguyên nhân làm nảy sinh ra các tranh chấp. Khi những
tranh chấp đầu tư xuất hiện thì hoạt động đầu tư kinh doanh của các chủ thể
sẽ bị ảnh hưởng, các quyền và lợi ích hợp pháp của các bên cũng không
được đảm bảo. Do vậy, một nhu cầu tất yếu được đặt ra là phải giải quyết
các tranh chấp đó để tạo điều kiện cho các hoạt động đầu tư được diễn ra
bình thường, bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của cả nhà đầu tư và
nhà nước tiếp nhận đầu tư. Hiện nay, không có bất cứ một định nghĩa mang
tính pháp lý (một cách giải thích mang tính luật định) nào về giải quyết tranh
chấp trong hoạt động đầu tư. Song chúng ta đều hiểu giải quyết tranh chấp
trong đầu tư tức là làm chấm dứt những xung đột, xóa bỏ những mâu thuẫn
đang tồn tại giữa các chủ thể đó. Tiếp cận dưới góc độ đó, chúng ta có thể
hiểu về giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước với nhà
đầu tư nước ngoài như sau:
“Giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước với nhà
đầu tư nước ngoài là việc sử dụng các biện pháp cần thiết nhằm chấm dứt
những xung đột, mâu thuẫn và bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của các
bên tranh chấp”.

18
 Trên cơ sở cách hiểu nêu trên về giải quyết tranh chấp trong hoạt động
đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài, có thể thấy, mục đích cuối
cùng của việc giải quyết tranh chấp chính là chấm dứt xung đột.
1.2.2. Vai trò của giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu
tư nước ngoài
Trong quan hệ đầu tư giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài, tranh
chấp xảy ra là điều khó tránh. Khi xảy ra tranh chấp, các bên không chỉ thiệt
hại về mặt vật chất mà còn có thể tổn hại đến uy tín cũng như mối quan hệ
của các quốc gia với nhau. Bởi vậy, các cơ chế giải quyết tranh chấp hiệu quả
sẽ giúp các bên bảo vệ được quyền lợi cũng như duy trì được mối quan hệ tin
cậy, hiểu biết lẫn nhau. Một cơ chế giải quyết tranh chấp hiệu quả sẽ giúp
thúc đẩy quan hệ đầu tư nước ngoài trên cả hai khía cạnh:
- Thứ nhất, trên khía cạnh nhà đầu tư nước ngoài (chủ thể được bảo hộ
của các hiệp định đầu tư), khi các hiệp định đầu tư quy định gợi mở về các
cách thức giải quyết tranh chấp trong đầu tư cũng như tạo được khung pháp lý
cho phép nhà đầu tư tiếp cận được các phương thức giải quyết tranh chấp phổ
biến trên thế giới, nhà đầu tư sẽ an tâm hơn và qua đó sẽ vững tin đầu tư vào
một quốc gia nước ngoài. Hay có thể hiểu rằng các quy định về giải quyết
tranh chấp trong hiệp định đã tạo ra cho nhà đầu tư nước ngoài công cụ hữu
hiệu để bảo vệ các quyền lợi chính đáng của mình khi tiến hành hoạt động
đầu tư ở nước ngoài.
- Thứ hai, đối với khía cạnh nhà nước tiếp nhận đầu tư, những sự thay
đổi tích cực trong các quy định về giải quyết tranh chấp đã góp phần rất lớn
vào việc thúc đẩy đầu tư nước ngoài vào quốc gia đó. Một nhà nước khi chấp
nhận việc giải quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài bằng các phương
thức mang tính quốc tế sẽ tạo được hình ảnh tốt trước các nhà đầu tư nước
ngoài về môi trường pháp lý minh bạch. Mặt khác, các cơ chế giải quyết tranh

19
chấp đầu tư hiệu quả còn giúp chính quốc gia sở tại bảo vệ được chính sách
của mình khi đối diện với những khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài.
Tựu chung lại, việc giải quyết tranh chấp bằng những phương thức
giải quyết hiệu quả sẽ góp phần không nhỏ trong việc đảm bảo công bằng
cho các bên trong tranh chấp (đặc biệt là đối với nhà đầu tư). Thông qua các
cơ chế giải quyết tranh chấp, nhà nước hay chính phủ nước tiếp nhận đầu tư
và nhà đầu tư nước ngoài sẽ nói lên được quan điểm của mình và bảo vệ
được một cách tốt nhất quyền lợi của mỗi bên. Do đó, quan hệ đầu tư nước
ngoài sẽ được giữ vững, phát triển ổn định và nguy cơ phát sinh tranh chấp
cũng được giảm bớt.
1.2.3. Các yêu cầu đặt ra đối với việc giải quyết tranh chấp giữa nhà
nước với nhà đầu tư nước ngoài
Hiện nay, để chấm dứt xung đột về đầu tư giữa nhà nước tiếp nhận đầu
tư và nhà đầu tư nước ngoài thì các bên có khá nhiều những biện pháp khác
nhau để lựa chọn: có thể lựa chọn những hình thức giải quyết tranh chấp mà
trình tự, thủ tục được pháp luật quy định chặt chẽ, hiệu lực và tính khả thi của
phán quyết cao hoặc cũng có thể lựa chọn những hình thức đơn giản hơn –
những hình thức giải quyết mà không nhất thiết phải tuân theo bất cứ một
trình tự, thủ tục mang tính luật định nào. Tuy nhiên, dù là hình thức giải quyết
tranh chấp nào được lựa chọn đi chăng nữa thì cũng phải thỏa đáng, phù hợp
với hoàn cảnh thực tế và phải đáp ứng được yêu cầu cơ bản của các chủ thể
tranh chấp như:
Thứ nhất, hoạt động giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư
nước ngoài phải nhanh chóng, kịp thời, không làm gián đoạn hoạt động đầu tư
của các bên. Thời gian đối với các bên trong quan hệ đầu tư là vàng, bởi vậy,
nếu như hoạt động giải quyết tranh chấp mà chậm trễ, kéo dài thời gian hay
làm gián đoạn các hoạt động đầu tư thì sẽ đe dọa trực tiếp đến những lợi ích

20
mà các bên hướng tới khi thực hiện các dự án đầu tư. Chính vì vậy, hoạt động
giải quyết tranh chấp phải nhanh chóng, kịp thời và không làm gián đoạn hoạt
động đầu tư của các bên.
Thứ hai, có thể khôi phục và duy trì quan hệ hợp tác, uy tín giữa các
bên, giữ bí mật trong hoạt động đầu tư. Nếu như một vụ tranh chấp được duy
trì ổn thỏa, các bên đều hài lòng với kết quả, bí mật trong hoạt động đầu tư
được giữ vững thì quan hệ hợp tác giữa các bên không những được khôi phục
và duy trì mà còn có thể nâng lên một tầm cao mới.
Thứ ba, tiết kiệm chi phí. Chi phí chính là điều mà các bên quan tâm
hàng đầu khi giải quyết tranh chấp. Bởi các nhà đầu tư tham gia hoạt động
đầu tư là hướng đến lợi nhuận, họ mong muốn mọi hoạt động của mình, trong
đó có hoạt động giải quyết tranh chấp sẽ được thực hiện với mức chi phí thấp
nhất. Còn các nhà nước tiếp nhận đầu tư đặc biệt là các nước đang phát triển
cũng không hề muốn phải chi trả những khoản chi phí khổng lồ trong các vụ
giải quyết tranh chấp khi mà những chi phí đó lấy từ tiền thuế của nhân dân.
Chi phí thấp, giải quyết tranh chấp nhanh chóng và giữ được mối quan hệ tốt
đẹp là điều mà các bên hướng tới.
Thứ tư, giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài
phải đảm bảo được một sự công bằng giữa các bên tranh chấp. Tranh chấp
chính là những mâu thuẫn, bất đồng giữa các bên trong quan hệ đầu tư. Một
khi các bên tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp là họ đang tìm kiếm
một sự công bằng, mặc dù hai bên chủ thể có thể rất khác biệt khi mà một bên
là cả một quốc gia còn một bên chỉ là một nhà đầu tư. Nhưng quan hệ đầu tư
được xác lập trên cơ sở công bằng thì khi giải quyết tranh chấp cũng phải dựa
trên cơ sở công bằng và bình đẳng.
Thứ năm, phán quyết phải chính xác và có khả năng được thi hành cao.
Khi các bên cố gắng giải quyết tranh chấp thì có nghĩa là họ đang mong đợi

21
một kết luận cuối cùng mà hai bên có thể chấp nhận được. Đặc biệt, phán
quyết là điều mà các bên mong đợi khi tham gia giải quyết tranh chấp thông
qua trọng tài hay tòa án. Tuy nhiên, nếu như phán quyết không chính xác
hoặc không được các bên thi hành theo thì có thể phán quyết đó đã gây thiệt
hại cho các bên chủ thể và nó cũng không có giá trị thực tiễn. Chính vì vậy,
yêu cầu đặt ra là phán quyết ra đời phải có tính chính xác và có khả năng
được thi hành cao thì nó mới có giá trị thực tiễn.
1.2.4. Các phương thức giải quyết tranh chấp
1.2.4.1. Giải quyết tranh chấp bằng phương thức bảo hộ ngoại giao
Trong tư pháp quốc tế, quyền bảo hộ ngoại giao là quyền của một quốc
gia đại diện cho công dân của nước mình đứng ra khởi kiện một quốc gia
khác khi có căn cứ cho rằng quyền lợi của công dân nước mình bị quốc gia
khác xâm hại. Trong hoạt động đầu tư nước ngoài, giải quyết tranh chấp
thông qua phương thức bảo hộ ngoại giao chính là việc quốc gia mà nhà đầu
tư mang quốc tịch sẽ đứng ra thay mặt nhà đầu tư để khiếu nại nhà nước tiếp
nhận đầu tư tại các thể chế tư pháp quốc tế như Tòa án công lý quốc tế hay
các tòa án khu vực như Tòa án công lý châu Âu. Việc các quốc gia có thẩm
quyền đứng ra bảo vệ công dân của nước mình trong các vụ tranh chấp giữa
nhà đầu tư là công dân của họ với nhà nước hay quốc gia khác là một trong
những nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế. Tuy nhiên, việc khiếu nại của
quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đối với nhà nước hay quốc gia tiếp nhận
đầu tư phải tuân thủ những quy tắc của luật pháp quốc tế, đặc biệt là quy tắc
xác định quốc tịch của nhà đầu tư. Thông thường, việc xác định quốc tịch của
nhà đầu tư là thể nhân trong các hiệp định đầu tư thường dẫn chiếu đến luật
quốc gia của các bên ký kết (Redfem, A, Hunter, M, Blackaby, N, Partasides,
C, 2009, tr.577). Ví dụ như BIT giữa Việt Nam và Argentina có quy định khái
niệm “nhà đầu tư” là bất kỳ thể nhân là công dân một bên ký kết phù hợp với

22
pháp luật bên ký kết đó [2]. Một số hiệp định đầu tư đưa thêm các yếu tố khác
bên cạnh luật quốc tịch của quốc gia ký kết, đó là thời gian cư trú hoặc nơi cư
trú [3, Điều 1, khoản 1, điểm c].
Bên cạnh đó, đối với pháp nhân, các hiệp định đầu tư có thể chỉ quy
định rất đơn giản là bảo hộ cho pháp nhân thành lập phù hợp với luật pháp
của các bên ký kết. Các hiệp định đầu tư có thể đưa thêm yếu tố là pháp nhân
phải có trụ sở và kinh doanh tại quốc gia ký kết [1, Điều 1, khoản a, điểm ii]
hoặc có thể không có trụ sở nhưng thực tế kinh doanh tại quốc gia ký kết (ví
dụ như Hiệp định đầu tư của Việt Nam – Vương quốc Ô – man thường sử
dụng thuật ngữ “kinh doanh đáng kể”) [4, Điều 2, khoản b].
Các nhà nước có thể tự do lựa chọn các phương tiện cũng như biện
pháp khác nhau để bảo vệ ngoại giao. Họ có thể sử dụng những biện pháp
không chính thức miễn là chúng được coi là sự trả đũa hợp lý, hoặc có cũng
có thể sử dụng bất cứ phương thức hợp pháp nào, cho dù nó mang tính thiếu
thiện chí hay không.
1.2.4.2. Giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng
Trong các phương thức giải quyết tranh chấp thì có những phương thức
giải quyết mang tính tài phán và có những phương thức giải quyết không
mang tính tài phán. Trong đó, thương lượng là một trong những phương pháp
giải quyết tranh chấp không mang tính tài phán. Thương lượng có đặc điểm
cơ bản là không cần đến một thiết chế trung gian thứ ba, các bên sẽ cùng nhau
trình bày quan điểm, tìm ra các biện pháp thích hợp để trên cơ sở đó đi đến
thống nhất để giải quyết những bất đồng tồn tại giữa các bên. Có thể thấy, bản
chất của hình thức này là các bên tranh chấp cùng nhau trao đổi, bàn bạc và đi
đến thỏa thuận về phương cách giải quyết tranh chấp mà không cần tới sự tác
động hay trợ giúp của bên thứ ba, nên đây chính là hình thức giải quyết tranh
chấp xuất hiện sớm nhất trong lịch sử loài người.

23
 Thương lượng dựa trên cơ sở tự thỏa hiệp nên là phương thức đơn giản,
ít tốn kém, không làm phương hại đến quan hệ hợp tác giữa hai bên, không bị
ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý phức tạp cũng như giữ được bí mật trong
quá trình giải quyết tranh chấp giữa các bên.
Trong các hiệp định đầu tư quốc tế, thương lượng thường là phương thức
giải quyết tranh chấp được đưa ra áp dụng đầu tiên. Ví dụ như Khoản 1 Điêu
12 Hiệp định đầu tư Việt Nam – Úc có quy định khi xảy ra tranh chấp giữa một
Bên ký kết và đối tượng có quốc tịch của Bên ký kết kia, các bên cố gắng giải
quyết thông qua hiệp thương và đàm phán. Các hiệp định đầu tư đề cập đến
thương lượng trong điều khoản về giải quyết tranh chấp nhằm mục đích
khuyến khích các bên giải quyết những vướng mắc một cách thân thiện. Trong
nhiều hiệp định đầu tư song phương giữa các quốc gia trên thế giới có quy định
các bên trong tranh chấp phải thương lượng trong khoảng thời gian tối thiểu
trước khi khởi kiện tại trọng tài hoặc Tòa án. Ví dụ như Khoản 2 Điều 2 Hiệp
định đầu tư Chi-Lê – Hà Lan năm 1998 có quy định nếu việc giải quyết tranh
chấp bằng các phương thức có tính thân thiện không thành, thì sau 3 tháng kể
từ ngày một trong các bên yêu cầu giải quyết tranh chấp bằng phương thức đó,
các bên mới có quyền nộp khiếu nại lên tòa án hoặc trọng tài.
1.2.4.3. Giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải
Hòa giải là một phương thức giải quyết tranh chấp mà trong đó có sự
tham gia của bên thứ ba độc lập được hai bên cùng đồng thuận hay chỉ định
đóng vai trò trung gian để hướng dẫn, hỗ trợ các bên nhằm tìm kiếm những
giải pháp thích hợp cho việc chấm dứt những mâu thuẫn, xung đột đang tồn
tại giữa các bên. Bên thứ ba không có lợi ích liên quan với các bên trong vụ
tranh chấp. Qua cách hiểu như trên về hòa giải, chúng ta thấy rằng, cũng như
thương lượng, việc giải quyết thông qua hòa giải được thực hiện hoàn toàn
xuất phát từ sự tự nguyện của các bên tranh chấp. Cần phải lưu ý rằng, trung

24
gian hòa giải phải được tất cả các bên chấp thuận và họ đơn thuần chỉ giữ
vai trò trợ giúp, phân tích tình huống, xâu chuỗi sự kiện, đánh giá sự được,
mất giữa các bên để từng bên tranh chấp nhận thấy lợi ích của việc hòa giải
với nhau để đi đến thống nhất về phương án loại bỏ tranh chấp mà trung
gian hòa giải không thể đưa ra phán quyết. Do đó hòa giải cũng mang đặc
điểm là sự linh hoạt và gợi mở việc đối thoại giữa các bên. Quyết định cuối
cùng về phương án giải quyết tranh chấp cũng vẫn là ý chí thỏa thuận của
các bên tranh chấp.
Chính vì vậy, trên thực tế cũng có rất nhiều các hiệp định đầu tư quy
định hòa giải là một trong hai phương thức ưu tiên hàng đầu trong việc giải
quyết các tranh chấp về đầu tư. Ví dụ Điều 23 Hiệp định đầu tư mẫu của Hoa
Kỳ năm 2004 có quy định khi giải quyết tranh chấp về đầu tư, đầu tiên các
bên nên sử dụng các phương thức tham vấn và đàm phán, bao gồm cả những
phương thức không mang tính tài phán và có sự tham gia của bên thứ ba.
Trên thế giới hiện nay, hòa giải ngày càng thể hiện được vai trò quan
trọng khi được thể chế hóa trên cả bình diện quốc gia và quốc tế. Bởi vậy, vai
trò của các trung tâm hòa giải và các quy tắc hòa giải của các thiết chế quốc tế
như quy trình hòa giải không bắt buộc của Phòng Thương mại quốc tế (ICC)
tại London, quy tắc hòa giải trong Công ước Washington 1965 hoặc quy tắc
hòa giải mẫu của UNCITRAL 2002... đã và đang ngày càng đóng vai trò quan
trọng trong giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư nói chung và tranh
chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư nói riêng.
1.2.4.4. Giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài
Đối với việc giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước
ngoài thì thông qua trọng tài cũng là một phương thức hữu hiệu để giải quyết.
Trong xã hội toàn cầu hóa ngày nay cộng với lối tư duy hiện đại thì giải quyết
tranh chấp thông qua trọng tài ngày càng trở nên phổ biến. Trọng tài là một

25
phương thức giải quyết tranh chấp mang tính tài phán với thủ tục đơn giản và
linh hoạt. Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp mà các bên có thể tự
do thỏa thuận lựa chọn hay về bản chất nó là một thiết chế trung gian được
các bên đương sự giao cho việc giải quyết tranh chấp giữa các bên. Nói cách
khác, bản chất của việc giải quyết tranh chấp tại trọng tài thể hiện trên hai
khía cạnh: Thỏa thuận và tài phán.
Thứ nhất: Trọng tài bắt nguồn từ sự thỏa thuận.
Điều này được thể hiện ở chỗ nếu như muốn đưa một tranh chấp ra
trọng tài giải quyết, thì trước hay sau khi xảy ra tranh chấp, các bên phải có
thỏa thuận trọng tài. Trọng tài sẽ không thể có thẩm quyền giải quyết một
tranh chấp nếu như một trong các bên tranh chấp không nhất trí về việc tranh
chấp đó được giải quyết tại trọng tài (khác với việc giải quyết tranh chấp tại
tòa án là chỉ cần ý chí đơn phương của một bên chấp là đủ điều kiện để tòa án
thụ lý, giải quyết vụ án).
Thứ hai: Trọng tài là một cơ quan tài phán.
Trong quá trình giải quyết vụ kiện, nếu như các bên tranh chấp không
thể hòa giải được với nhau, trọng tài sẽ đưa ra phán quyết. Không giống với
hướng dẫn của bên trung gian trong phương thức giải quyết tranh chấp thông
qua hòa giải, phán quyết của trọng tài là quyết định của trọng tài về phương
thức giải quyết vụ việc, trong đó xác định rõ ràng trách nhiệm của các bên đối
với nhau cần phải được thực hiện như thế nào. Quyết định của trọng tài có giá
trị bắt buộc thi hành với các bên. Như vậy, về bản chất thì trọng tài không
phải giống với một chủ thể trung gian hòa giải đơn thuần mà trọng tài là một
cơ quan xét xử.
Theo thông lệ quốc tế, trọng tài được thành lập theo một trong hai hình
thức là trọng tài vụ việc và trọng tài quy chế. Trọng tài vụ việc là hình thức
giải quyết tranh chấp chỉ được thành lập khi có tranh chấp xảy ra và sẽ giải

26
tán sau khi tranh chấp đã được giải quyết xong. Thủ tục giải quyết tranh chấp
tại trọng tài vụ việc cũng là do các bên tự do lựa chọn và thỏa thuận. Thông
thường các bên sẽ thỏa thuận áp dụng theo quy tắc của một trung tâm trọng tài
như theo nhiều hiệp định đầu tư hiện nay, quy tắc trọng tài của UNCITRAL
thường được áp dụng để giải quyết tranh chấp về đầu tư tại trọng tài vụ việc,
hoặc các bên cũng có thể sử dụng Bộ quy tắc cho giải quyết tranh chấp giữa
hai bên trong đó có một bên là nhà nước của Tòa trọng tài thường trực (PCA)
(thuộc bộ quy tắc chọn lựa của PCA). Trọng tài thường trực hay còn được gọi
là trọng tài quy chế là trọng tài được thành lập và hoạt động theo một quy chế
nhất định. Khác với các trọng tài vụ việc, trọng tài thường trực có địa điểm
hoạt động và quy chế làm việc cụ thể riêng và rõ ràng, chính vì vậy mà các
bên tranh chấp không cần phải lựa chọn hay thỏa thuận thủ tục trong thỏa
thuận trọng tài, bởi đương nhiên quy chế của trọng tài thường trực mà họ lựa
chọn sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp. Hiện nay, để giải quyết các
khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài liên quan đến nhà nước tiếp nhận đầu tư
thì Trung tâm quốc tế về xét xử tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà
nước tiếp nhận đầu tư (ICSID) và Phòng thương mại quốc tế ICC là các tòa
trọng tài thường trực phổ biến được sử dụng. Mặc dù, trọng tài vụ việc và
trọng tài thường trực tuy có khác nhau về cách thức thành lập cũng như là
hoạt động nhưng chúng có chung những đặc trưng sau đây:
- Thứ nhất: Về thẩm quyền xét xử
Thỏa thuận trọng tài chính là cái chi phối thẩm quyền xét xử của trọng
tài trong mọi vụ tranh chấp. Để trọng tài có thẩm quyền đối với một vụ việc
thì yêu cầu tiên quyết là phải có một thỏa thuận trọng tài có hiệu lực pháp lý.
Những thỏa thuận trọng tài này sẽ được các bên thỏa thuận trong hợp đồng
hoặc có thể được quy định ngay trong các hiệp định đầu tư.

27
 - Thứ hai: Về luật áp dụng trong giải quyết tranh chấp bằng trọng tài
Luật áp dụng trong giải quyết tranh chấp bằng trọng tài bao gồm luật tố
tụng trọng tài và luật áp dụng cho nội dung tranh chấp. Các bên có thể thỏa
thuận luật tố tụng trọng tài nếu tranh chấp được giải quyết thông qua trọng tài
vụ việc, còn đối với những vụ tranh chấp được giải quyết thông qua trọng tài
quy chế hay còn gọi là trọng tài thường trực thì sẽ có quy tắc tố tụng riêng.
Luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp sẽ phụ thuộc vào tính chất và phạm
vi vụ tranh chấp. Thông thường trong các hiệp định đầu tư sẽ quy định hội
đồng trọng tài áp dụng các nguồn sau đây để giải quyết các tranh chấp: các
hiệp định đầu tư, pháp luật của bên ký kết có liên quan, các hiệp định đã được
ký kết có liên quan, các nguyên tắc chung của luật pháp quốc tế. Tuy nhiên,
những quy định này trong các hiệp định đầu tư không chỉ rõ việc ưu tiên thứ
bậc áp dụng nguồn luật nào nếu có mâu thuẫn xảy ra (đặc biệt là xung đột
giữa luật pháp quốc gia và luật quốc tế) mà chỉ mang tính liệt kê đơn thuần.
- Thứ ba: Về tính chung thẩm trong phán quyết trọng tài
Nếu như giải quyết tranh chấp thông qua tòa án thường có hai cấp xét
xử sơ thẩm và phúc thẩm, thì đối với phương thức giải quyết thông qua trọng
tài chỉ có một cấp xét xử. Thông thường theo luật trọng tài của các quốc gia
thì phán quyết trọng tài có tính chung thẩm và sẽ có hiệu lực thi hành ngay
sau khi ban hành. Cũng có thể phán quyết trọng tài bị hủy, nhưng việc hủy
phán quyết trọng tài chỉ xảy ra khi nảy sinh các vấn đề về hiệu lực của thỏa
thuận trọng tài hoặc khi trọng tài không có thẩm quyền giải quyết vụ tranh
chấp. Trong hoạt động giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư
nước ngoài, Công ước ICSID có quy định về quyền yêu cầu hủy bỏ phán
quyết trọng tài của các bên, tuy nhiên đây không phải là một cấp xét xử của
trọng tài mà nó đơn thuần chỉ là một vấn đề mang tính thủ tục mà thôi.

28
 - Thứ tư: Về việc thi hành phán quyết có hiệu lực của trọng tài:
Khi trọng tài ra phán quyết, nó sẽ không thể bị kháng cáo hay kháng
nghị mà sẽ có hiệu lực luôn và có tính cưỡng chế thi hành đối với các bên liên
quan. Đối với phán quyết có hiệu lực của trọng tài trong nội bộ một quốc gia,
sẽ ưu tiên việc tự nguyện thi hành của các bên, trong trường hợp các bên
không tự nguyện thi hành thì cơ quan thi hành án của các nước đều có các cơ
chế hỗ trợ nhằm đảm bảo việc thực thi các phán quyết này. Đối với phán
quyết có hiệu lực của tòa trọng tài nước ngoài hay trọng tài quốc tế thì khác,
cơ chế hỗ trợ cho việc công nhận và thi hành được quy định trong Công ước
New York 1958 về công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước
ngoài và các điều ước quốc tế về trọng tài khác.
1.2.4.5. Giải quyết tranh chấp thông qua tòa án
Giải quyết tranh chấp thông qua tòa án là phương thức giải quyết mang
tính tài phán nhưng thường có thủ tục phức tạp hơn phương thức giải quyết
tranh chấp thông qua trọng tài. Tranh chấp giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với
nhà đầu tư nước ngoài có thể được giải quyết bằng tòa án của quốc gia tiếp
nhận đầu tư hay tòa án của quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch. Tuy trình tự,
thủ tục giải quyết tranh chấp có thể khác nhau do phụ thuộc vào pháp luật
từng quốc gia, nhưng dù xét xử ở quốc gia nào đi nữa thì chúng cũng vẫn
mang những đặc trưng cơ bản như sau:
- Thứ nhất, về thẩm quyền xét xử
Khi một vụ tranh chấp xảy ra, tòa án của mỗi quốc gia không đương
nhiên có thẩm quyền giải quyết vụ việc đó. Khi xác định thẩm quyền giải
quyết tranh chấp trong quan hệ đầu tư nước ngoài thì yếu tố đầu tiên là dựa
vào sự thỏa thuận của các bên trong quan hệ đó hoặc dựa vào điều ước quốc
tế có liên quan, và tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp
nhận đầu tư có thể được giải quyết thông qua phương thức này nếu như hợp
đồng hay các hiệp định đầu tư có quy định.

29
 - Thứ hai, về tính chung thẩm của phán quyết của tòa án
Thông thường, tòa án của các quốc gia trên thế giới sẽ theo hai cấp xét
xử sơ thẩm và phúc thẩm. Trong đó, phán quyết của tòa án ở cấp sơ thẩm sẽ
không có hiệu lực ngay mà phải đợi một khoảng thời gian nhất định. Nếu như
hết khoảng thời gian này mà không có kháng cáo hay kháng nghị thì phán
quyết mới có hiệu lực. Nếu như trong khoảng thời gian này mà có kháng cao
hay kháng nghị thì bản án sẽ được xét xử lại ở cấp phúc thẩm.
- Thứ ba, về việc thi hành các phán quyết của tòa án
Đối với các phán quyết có hiệu lực của tòa án thì luôn mang tính cưỡng
chế. Tuy nhiên, đối với tranh chấp có một bên chủ thể là một nhà nước hay
chính phủ của một quốc gia thì câu chuyện lại hoàn toàn khác, việc thực thi
các phán quyết đối với nhà nước tiếp nhận đầu tư sẽ phụ thuộc vào nhiều yếu
tố như cơ chế hỗ trợ quy định trong các hiệp định tương trợ tư pháp hay dựa
trên nguyên tắc có đi có lại giữa các quốc gia.
1.2.5. Cơ sở pháp lý giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư
Trong quá trình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với
nhà nước tiếp nhận đầu tư thì cơ sở pháp lý đóng một vai trò tối quan trọng. Ở
hầu hết các quốc gia trên thế giới cũng như ở Việt Nam hiện nay thì hoạt động
đầu tư nước ngoài nói chung được điều chỉnh bởi cả các điều ước quốc tế và
luật pháp quốc gia. Đặc biệt, để tạo dựng môi trường thật sự hấp dẫn nhằm thu
hút đầu tư nước ngoài trong bối cảnh toàn cầu hóa kinh tế ngày nay thì các điều
ước quốc tế đóng vai trò hết sức quan trọng. Các quốc gia trên thế giới không
ngừng gia tăng quan hệ hợp tác đầu tư với nước ngoài và Việt Nam cũng
không nằm ngoài xu hướng đó. Thời gian vừa qua, số lượng các hiệp định đầu
tư của Việt Nam cũng không ngừng gia tăng trong đó phải kể đến Hiệp định
đầu tư Việt Nam – Australia (1991), Hiệp định đầu tư Việt Nam – Nhật Bản

30
(2003), Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa kỳ (2000), Hiệp định đầu tư
toàn diện ASEAN (2009)... Các Hiệp định đầu tư này đều có những điều khoản
quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước
tiếp nhận đầu tư. Trong đó, phương thức giải quyết tranh chấp thông qua
thương lượng, hòa giải thường được ưu tiên hoặc được coi là bắt buộc. Như tại
Điều 8 Hiệp định đầu tư Việt Nam – Trung Quốc, Điều 8 Hiệp định đầu tư Việt
Nam – Nhật Bản... thì trong một khoảng thời hạn nhất định, các bên phải nỗ
lực hết sức để tiến hành giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng hoặc hòa
giải trước khi sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp khác. Sau khoảng
thời hạn dành cho thương lượng và hòa giải, các bên có thể sử dụng phương
thức giải quyết thông qua trọng tài (thường là trọng tài adhoc như trong Hiệp
định đầu tư Việt Nam với Trung Quốc hay Hiệp định đầu tư Việt Nam với
CHLB Đức). Trong một số Hiệp định đầu tư cho phép giải quyết tranh chấp
thông qua việc sử dụng trọng tài ICSID thay thế cho trọng tài adhoc nếu các
bên tham gia Công ước Washington 1965 (Hiệp định đầu tư Việt Nam – Cộng
hòa Pháp). Hay như Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ tại Chương IV,
Điều 4 quy định một bên tranh chấp có thể đưa tranh chấp giữa các bên ra giải
quyết theo thủ tục trọng tài ICSID (nếu các bên là thành viên Công ước
Washington 1965); hoặc đưa ra giải quyết theo cơ chế phụ trợ của ICSID nếu
cơ chế này có thẩm quyền giải quyết; hoặc đưa ra trọng tài adhoc theo quy tắc
Trọng tài UNCITRAL; hoặc đưa ra bất kỳ tổ chức trọng tài nào khác nếu các
bên tranh chấp đồng ý.
Trong khi đó, tại Điều 14 Luật Đầu tư 2014 của Việt Nam quy định,
những tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam
được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải. Trường hợp không thương
lượng, hòa giải được thì tranh chấp được giải quyết tại trọng tài hoặc tòa án.
Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền

31
liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam được giải
quyết thông qua Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp
có thỏa thuận khác theo hợp đồng hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội
chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác.
Như vậy, dựa trên cơ sở pháp luật quốc gia cũng như các điều ước quốc
tế quy định thì tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận
đầu tư có thể được giải quyết bằng nhiều phương thức khác nhau như tòa án
hay trọng tài. Trong đó, nổi bật hiện nay đối với vấn đề giải quyết tranh chấp
đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư là theo thủ
tục trọng tài tại ICSID.
Một vài nét về ICSID
ICSID - Trung tâm giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công
dân của quốc gia khác (International Center for The Settlement of Investment
Dispute) được thành lập năm 1965 thông qua hội nghị Washington được Ngân
hàng thế giới (World Bank) bảo trợ trên nền tảng của Công ước Washington. Cơ
chế thành lập trung tâm ICSID dựa trên Bản Hiệp định giải quyết các tranh chấp
đầu tư giữa các quốc gia và công dân của quốc gia khác (gọi tắt là Hiệp định
Washington 1965) do Ngân hàng Thế giới soạn thảo, cho đến nay đã có 159
quốc gia đã ký và phê chuẩn Công ước Washington 1965 [27].
Mục tiêu cũng như vai trò tối hậu của trung tâm ICSID là thúc đẩy các
công cuộc đầu tư tại các quốc gia đang phát triển, nơi mà các doanh nhân hoạt
động thương mại quốc tế còn đang e ngại không muốn bỏ vốn đầu tư vì lo
ngại về những bất ổn về chính trị, kinh tế, xã hội khiến cho vốn đầu tư của họ
có nguy cơ bị trưng dụng hay bị quốc hữu hóa. Trung tâm ICSID ra đời với
mong muốn của Ngân hàng thế giới là một cơ quan hậu thuẫn có thẩm quyền
giải quyết mọi tranh chấp nếu xảy ra giữa các nhà đầu tư và chính phủ của các
quốc gia tiếp nhận đầu tư.

32
 ICSID được đặt tại trụ sở chính của World Bank. Tất cả các thành viên
của ICSID cũng sẽ đồng thời là thành viên của World Bank. Cơ cấu tổ chức
của ICSID bao gồm: Hội đồng điều hành, Ban Thư ký, Ủy ban hòa giải và Ủy
ban Trọng tài.
- Hội đồng điều hành
Chủ tịch của World Bank đương nhiên giữ chức vụ Chủ tịch Hội đồng
điều hành, nhưng không được quyền biểu quyết. Mỗi quốc gia phê chuẩn
Công ước được cử một thành viên tham gia Hội đồng điều hành. Thống đốc
Ngân hàng Trung ương của mỗi quốc gia là đại diện của nước đó giữ vị trí
chính thức trong Hội đồng điều hành của ICSID (trừ khi các Chính phủ có
quy định khác). Tất cả các vấn đề được đưa ra trước Hội đồng điều hành sẽ
được quyết định theo đa số phiếu, mỗi thành viên Hội đồng điều hành được
quyền có một phiếu biểu quyết.
- Ban Thư ký
Dưới Hội đồng điều hành là Ban Thư ký. Ban Thư ký của ICSID gồm
một Tổng Thư ký, một hoặc nhiều Phó Tổng Thư ký và các nhân viên. Tổng
Thư ký và Phó Tổng Thư ký phải do Chủ tịch Hội đồng điều hành đề cử và
được 2/3 tổng số thành viên Hội đồng điều hành biểu quyết lựa chọn. Tổng
Thư ký và Phó Tổng Thư ký có nhiệm kỳ không quá 6 năm và có thể được bầu
lại. Tổng Thư ký và Phó Tổng Thư ký không được thực hiện bất kỳ hoạt động
chính trị nào, không được tham gia bất kỳ quan hệ lao động nào khác hoặc làm
bất kỳ nghề nào khác trừ khi được Hội đồng điều hành chấp thuận. Tổng Thư
ký là người đại diện hợp pháp, là người lãnh đạo ICSID và chịu trách nhiệm
đối với hoạt động quản lý, kể cả việc bổ nhiệm nhân viên. Đồng thời, Tổng
Thư ký còn thực hiện chức năng đăng ký đề nghị Trọng tài, có quyền chứng
thực các phán quyết Trọng tài và xác nhận bản sao của các phán quyết đó.
- Ủy ban Trọng tài và Ủy ban Hòa giải
Ngoài Hội đồng điều hành và Ban Thư ký, ICSID còn có Ủy ban Trọng

33
tài và Ủy ban Hòa giải, bao gồm những người có đủ năng lực, được các quốc
gia ký kết và Chủ tịch Hội đồng điều hành đề cử. Theo quy định tại Điều 13,
14 của Công ước ICSID: Mỗi quốc gia ký kết có thể đề cử bốn người vào mỗi
Ủy ban. Những người được quốc gia ký kết đề cử không bắt buộc phải là
công dân của quốc gia đó. Chủ tịch Hội đồng điều hành có thể đề cử mười
người vào mỗi Ủy ban. Những người được Chủ tịch đề cử phải có các quốc
tịch khác nhau. Những người được đề cử vào các Ủy ban phải có đạo đức
nghề nghiệp và được thừa nhận là có năng lực trong các lĩnh vực pháp lý,
thương mại, công nghiệp hoặc tài chính và có thể tin tưởng rằng những người
này sẽ đưa ra các phán quyết độc lập. Một người có thể đồng thời vừa là
thành viên của Ủy ban Trọng tài vừa là thành viên của Ủy ban Hòa giải. Mọi
sự đề cử phải được thông báo cho Tổng Thư ký và có hiệu lực kể từ ngày
Tổng Thư ký nhận được thông báo.
ICSID cung cấp cơ sở pháp lý cho hòa giải và Trọng tài các tranh chấp
về đầu tư giữa các quốc gia ký kết và các nhà đầu tư là công dân của các quốc
gia ký kết khác, nhưng bản thân ICSID không tham dự vào việc hòa giải hay
trọng tài. Đây là nhiệm vụ của các Hòa giải viên và Trọng tài viên được chỉ
định bởi các bên hay theo cách khác được quy định trong Công ước. ICSID
hỗ trợ trong việc tiến hành thủ tục hòa giải và Trọng tài thông qua thực hiện
các chức năng hành chính khi tiến hành các công việc này.
Việc đưa tranh chấp ra giải quyết bằng Trọng tài tại ICSID là hoàn toàn
tự nguyện. Không một quốc gia ký kết nào hay công dân của quốc gia đó có
nghĩa vụ phải sử dụng Trọng tài mà không nhất trí làm như vậy. Tuy nhiên,
một khi các bên đã nhất trí giải quyết bằng Trọng tài căn cứ vào Công ước
ICSID thì họ phải thực hiện cam kết của mình và tuân thủ phán quyết. Ngoài
ra, tất cả các nước thành viên ICSID, cho dù có phải là các bên tranh chấp hay
không, đều phải công nhận các phán quyết được đưa ra theo Công ước mang
tính ràng buộc và thi hành các nghĩa vụ tài chính mà phán quyết đó áp đặt.

34
 Chương 2
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƢ
THEO CƠ CHẾ CỦA ICSID HIỆN NAY

2.1. Thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tƣ tại ICSID
2.1.1. Các yếu tố để vụ tranh chấp được trung tâm ICSID thụ lý
Trước khi Trung tâm ICSID có thể thiết lập một Tòa trọng tài để giải
quyết một vụ tranh chấp đặc biệt nào đó, có ba yếu tố quan trọng mà Trung
tâm ICSID xem xét là điều kiện tiên quyết để Trung tâm thụ lý vụ tranh chấp
ấy đó là:
Thứ nhất, tranh chấp được đưa ra giải quyết phải là tranh chấp pháp lý
phát sinh trực tiếp từ hoạt động đầu tư. Các loại tranh chấp khác không thuộc
thẩm quyền giải quyết của ICSID
Thứ hai, tranh chấp được đưa ra giải quyết phải là tranh chấp phát sinh
giữa một quốc gia ký kết (hoặc bất kỳ cơ quan, hay tổ chức hợp hiến nào mà
quốc gia đó đã thông báo cho ICSID) và công dân (pháp nhân hoặc thể nhân)
của một quốc gia ký kết khác, trừ trường hợp áp dụng cơ chế phụ trợ (từ năm
1978, ICSID đã đưa ra quy tắc phụ trợ cho phép Ban Thư ký ICSID xử lý một
số loại thủ tục tranh tụng giữa các quốc gia ký kết và công dân nước ngoài
không thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước. Tuy nhiên, giá trị của quyết
định giải quyết tranh chấp theo cơ chế phụ trợ chỉ có tính chất khuyến nghị
đối với các bên tranh chấp chứ không có tính bắt buộc như phán quyết của
Trọng tài ICSID).
Thứ ba, thủ tục Trọng tài ICSID đòi hỏi phải có sự nhất trí của các bên
tranh chấp. Về yêu cầu này, cần phải lưu ý rằng: Việc các quốc gia ký kết và
phê chuẩn Công ước ICSID không có nghĩa là tranh chấp liên quan đến quốc
gia đó tự động phải giải quyết bằng quy tắc của Trọng tài ICSID mà đòi hỏi

35
phải có thêm một sự nhất trí. Khi một quốc gia tham gia Công ước ICSID, sự
nhất trí giải quyết tranh chấp bằng thủ tục Trọng tài ICSID có thể được thể
hiện dưới các hình thức như: Nhất trí theo từng vụ việc; quy định trong một
hiệp định hoặc hiệp ước quốc tế; thể hiện sự nhất trí trong một tuyên bố đơn
phương hoặc ghi trong luật của quốc gia.
Một khi các bên đương sự đồng ý thành lập một Tòa Trọng tài thuộc
Trung tâm ICSID để giải quyết tranh chấp và Tòa Trọng tài đã được thành lập
thì mọi hành vi đơn phương từ chối tham dự quá trình giải quyết của Tòa
Trọng tài thuộc Trung tâm ICSID đều trở nên vô hiệu. Nhà nước tiếp nhận
đầu tư không thể rút lui (trốn tránh trách nhiệm đền bù) vụ tranh chấp bằng
một điều khoản bảo lưu trước đó đối với Công ước, hoặc bằng cách rút lui
khỏi Công ước. Điều này được minh chứng bởi một án lệ như sau.
Án lệ: Vụ Alcoa Minerals of Jamaica (USA), Inc kiện Chính phủ
Jamaica (Alcoa Minerals of Jamaica, Inc v. Jamaica).
Công ty Alcoa, một công ty của Hoa Kỳ, ký hợp đồng thỏa thuận xây
dựng một nhà máy sản xuất nhôm cho chính phủ Jamaica để đổi lấy sự khai thác
quặng bauxite tại Jamaica trong thời gian 25 năm (Luật gọi loại hợp đồng này
là Hợp đồng đặc nhượng hay thỏa ước đặc nhượng: Contractial concession. Ở
đây là một thỏa ước về đặc nhượng hầm mỏ: mining concession). Trong Bản
Hợp đồng, hai bên đã đồng ý với điều khoản không tăng thuế cho Alcoa trong
thời gian công ty này đang khai thác (25 năm) và cả hai bên đều chấp nhận
thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trung tâm ICSID nếu như có tranh
chấp xảy ra. Cả Hoa Kỳ và Jamaica đều là thành viên của Công ước
Washington và Jamaica không tuyên bố các lĩnh vực bảo lưu đối với thẩm
quyền của ICSID. Sau đó, công ty Alcoa thi hành đúng thỏa thuận. Năm
1974, Chính phủ Jamaica quyết định tăng mức thuế cho việc khai thác quặng
bauxite. Quyết định của Chính phủ Jamaica buộc Alcoa phải chịu một khoản

36
thuế là 20 triệu USD. Trước đó, nhằm loại bỏ nguy cơ bị kiện ra Trung tâm
ICSID, Chính phủ Jamaica đưa lên một danh sách bảo lưu quy định về lĩnh
vực khai thác tài nguyên khoáng sản đến Trung tâm ICSID. Tuy nhiên, công
ty Alcoa vẫn tiến hành kiện Chính phủ Jamaica lên Trung tâm ICSID.
Jamaica từ chối tham dự phiên tòa dựa trên lý lẽ qua danh sách các lĩnh vực
mà quốc gia này bảo lưu đối với ICSID.
Kết quả, Trung tâm ICSID quyết định Trung tâm có thẩm quyền tài
phán đối với vụ tranh chấp và việc xét xử vẫn được tiến hành dù không sự
tham gia của Jamaica dựa trên các cơ sở sau đây:
a. Thẩm quyền của ICSID đã thừa nhận trong Hợp đồng giữa Alcoa
Minerals of Jamaica (USA), Inc và Chính phủ Jamaica dưới hình thức văn bản.
b. Sự đồng thuận vẫn còn hiệu lực ngay tại thời điểm mà vụ tranh chấp
được đưa ra trước Trung tâm ICSID;
c. Sự thông báo về sự bảo lưu không ảnh hưởng đến bất kỳ sự đồng
thuận nào trước đó.
Trọng tài của Trung tâm ICSID ra quyết định rằng sự bảo lưu của
Jaimaica sẽ chỉ được áp dụng cho bản thỏa thuận xảy ra sau ngày bản bảo lưu
được đưa lên cho Trung tâm [24].
2.1.2. Thủ tục giải quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài bằng
hòa giải tại ICSID [14]
2.1.2.1. Thành lập Ủy ban hòa giải
Theo quy định của Công ước Washington 1965, nếu bất kỳ một quốc
gia thành viên hoặc công dân của một quốc gia thành viên nào của Công ước
muốn thiết lập một quy trình hòa giải thì sẽ phải gửi một yêu cầu bằng văn
bản tới Tổng Thư kí. Sau đó Tổng Thư kí sẽ gửi một bản sao của yêu cầu đó
tới bên liên quan còn lại. Tổng Thư kí sẽ đăng kí xác nhận yêu cầu trên trừ
trường hợp dựa vào những thông tin trong bản yêu cầu, Tổng Thư kí thấy

37
rằng trường hợp tranh chấp này rõ ràng nằm ngoài thẩm quyền giải quyết
của Trung tâm. Tổng Thư kí phải tiến hành thông báo một cách sớm nhất tới
các bên về việc chấp thuận đăng kí hay từ chối giải quyết vụ việc đó. Sau
khi đề nghị hòa giải được đăng kí thì Ủy ban Hòa giải sẽ được thành lập
ngay sau đó. Ủy ban Hòa giải có thể bao gồm một hòa giải viên hay một số
lẻ hòa giải viên theo như chỉ định nếu được các bên chấp thuận. Nếu các bên
không chấp thuận thì Ủy ban Hòa giải sẽ đương nhiên gồm 3 thành viên,
trong đó mỗi bên tranh chấp sẽ chỉ định một hòa giải viên, thành viên thứ 3
sẽ do hai bên thỏa thuận và thống nhất chỉ định, thành viên này sẽ là chủ tịch
của Ủy ban Hòa giải
2.1.2.2. Quyền hạn và chức năng của Ủy ban hòa giải
Thẩm quyền của Ủy ban Hòa giải do Ủy ban tự mình quyết định. Nếu
các bên không có thỏa thuận nào khác thì mọi tiến trình hòa giải đều phải tiến
hành theo quy định trong các quy tắc hòa giải hiện hành vào ngày hai bên
đồng ý lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp hòa giải. Nếu có vấn đề
nảy sinh trong tiến trình hòa giải mà chưa được quy định tại Công ước hay
trong các quy tắc hòa giải hoặc các quy tắc mà hai bên đã nhất trí thì Ủy ban
Hòa giải sẽ tự đưa ra quyết định cho vấn đề đó. Trong tất cả các giai đoạn của
tiến trình hòa giải, Ủy ban Hòa giải có quyền đưa ra các đề nghị về các điều
khoản giải quyết tranh chấp đối với các bên.
Chức năng của Ủy ban Hòa giải là làm sáng tỏ những khúc mắc giữa
các bên và đạt được sự thống nhất giữa các bên dựa trên các điều khoản được
cả hai bên chấp thuận.
2.1.2.3. Nghĩa vụ của các bên trong quá trình hòa giải
Các bên trong quá trình hòa giải có nghĩa vụ hợp tác dựa trên sự tin
tưởng vào vai trò của Ủy ban Hòa giải nhằm hỗ trợ Ủy ban Hòa giải thực hiện
một cách tốt nhất chức năng của mình. Bên cạnh đó, hai bên chủ thể trong vụ

38
tranh chấp cũng phải xem xét, cân nhắc một cách hết sức cẩn thận những đề
nghị của Ủy ban Hòa giải.
2.1.2.4. Kết thúc hòa giải
Khi các bên tranh chấp đi tới thỏa thuận, Ủy ban Hòa giải sẽ soạn thảo
một thông báo về các vấn đề tranh chấp và ghi nhận việc các bên đã đạt được
thỏa thuận cho vấn đề đó. Ủy ban Hòa giải có thể dừng tiến trình và soạn
thông báo về vụ việc, cũng như ghi lại rằng các bên đã không thể đi đến thỏa
thuận để giải quyết tranh chấp, nếu như trong bất cứ giai đoạn nào của vụ việc
mà Ủy ban Hòa giải nhận thấy rằng sẽ không đạt được một thỏa thuận nào
giữa các bên. Trong trường hợp một bên vắng mặt hoặc không thể đưa ra
những bằng chứng để chứng tỏ mình đúng, Ủy ban Hòa giải sẽ dừng vụ việc
và soạn thảo thông báo về việc bên đó vắng mặt hoặc không thể minh chứng
rằng luận điểm của mình là đúng.
2.1.3. Thủ tục giải quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài bằng
Trọng tài tại ICSID [14]
2.1.3.1. Thành lập Hội đồng trọng tài
Tương tự như đối với khi thành lập Ủy ban Hòa giải, nếu bất kì một
quốc gia thành viên nào hay công dân của một nước thành viên muốn đưa vụ
việc ra xét xử bằng Trọng tài đều phải gửi một yêu cầu bằng văn bản tới Tổng
Thư kí. Tổng Thư kí sẽ có trách nhiệm gửi bản yêu cầu đó tới bên kia. Yêu
cầu này phải bao gồm những thông tin về các vấn đề tranh chấp, về các bên
liên quan và sự đồng ý của các bên trong việc giải quyết bằng trọng tài theo
những quy tắc của tiến trình giải quyết bằng hòa giải và trọng tài. Tổng Thư
kí sẽ đăng kí xác nhận yêu cầu trên, trừ trường hợp dựa vào những thông tin
trong bản yêu cầu mà Tổng Thư kí thấy rằng trường hợp tranh chấp này rõ
ràng nằm ngoài thẩm quyền của Trung tâm, thì Tổng Thư kí sẽ phải báo cho
các bên về việc chấp thuận đăng kí hay từ chối giải quyết vụ việc. Sau khi có

39
bản đăng kí yêu cầu thì Hội đồng Trọng tài sẽ được thành lập sớm nhất có thể.
Hội đồng Trọng tài có thể bao gồm một trọng tài duy nhất hoặc bao gồm số lẻ
các trọng tài theo chỉ định nếu các bên chấp thuận. Trong trường hợp các bên
không chấp thuận về số lượng trọng tài và cách thức chỉ định trọng tài, Hội
đồng Trọng tài sẽ bao gồm ba trọng tài, mỗi bên sẽ được quyền chỉ định một
trọng tài viên, còn trọng tài thứ ba do hai bên thỏa thuận chỉ định và sẽ làm
Chủ tịch Hội đồng Trọng tài. Có một điều lưu ý là các trọng tài trong Hội
đồng Trọng tài sẽ không được là người của các quốc gia đang tranh chấp hay
là người của quốc gia đang có công dân tham gia tranh chấp, trừ trường hợp
các bên đã thỏa thuận chỉ định một trọng tài duy nhất hoặc đã thỏa thuận lựa
chọn các thành viên của Hội đồng Trọng tài. Trọng tài viên phải là người có
phẩm chất đạo đức tốt, có năng lực trong lĩnh vực pháp luật, thương mại,
công nghiệp hoặc tài chính và có khả năng thực thi cũng như tự đánh giá công
việc một cách độc lập.
2.1.3.2. Quyền hạn và chức năng của Hội đồng trọng tài
Tương tự Ủy ban Hòa giải, Hội đồng Trọng tài tự quy định thẩm quyền
của mình. Tuy nhiên, không giống với Ủy ban Hòa giải Hội đồng Trọng tài có
thẩm quyền đưa ra quyết định về vụ tranh chấp dựa trên cơ sở pháp lí mà các
bên thống nhất lựa chọn. Có một điều lưu ý ở đây là nếu như các bên không
thể thống nhất được thì Hội đồng Trọng tài sẽ áp dụng luật của quốc gia tham
gia tranh chấp và áp dụng cả các quy tắc của luật quốc tế nếu có thể. Nếu
trong trường hợp luật không quy định hoặc quy định không rõ thì Hội đồng
Trọng tài không được đưa ra phán quyết dựa trên những cơ sở đó. Hội đồng
Trọng tài cũng có thẩm quyền quyết định những vấn đề phát sinh liên quan tới
thủ tục giải quyết mà không được quy định trong Công ước Washington 1965
hoặc trong luật mà các bên đã thống nhất. Bên cạnh đó, Hội đồng Trọng tài
cũng sẽ đưa ra phân xử về bất cứ khiếu nại hay bác bỏ khiếu nại nào phát sinh

40
bất ngờ hoặc phát sinh thêm bên cạnh vấn đề tranh chấp nếu như những khiếu
nại hay bác bỏ khiếu nại đó thuộc thẩm quyền của Trung tâm hoặc trong
phạm vi các bên đã thỏa thuận.
Trong quá trình giải quyết tranh chấp giữa các bên, Hội đồng Trọng tài
có thẩm quyền yêu cầu các bên cung cấp văn bản hoặc các loại chứng cứ khác
nhau, đến địa điểm có liên quan tới tranh chấp và tiến hành thẩm vấn tại đó
nếu thấy cần thiết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Ngoài ra Hội
đồng Trọng tài cũng có thể đề xuất các biện pháp xử lý tạm thời để đảm bảo
quyền lợi của các bên nếu Hội đồng Trọng tài nhận thấy tình hình thực tế yêu
cầu phải áp dụng các biện pháp này.
2.1.3.3. Phán quyết trọng tài
Phán quyết của Trọng tài sẽ được Hội đồng Trọng tài đưa ra dựa trên
cơ sở đa số phiếu của các thành viên. Phán quyết này phải được lập thành văn
bản và được các thành viên bỏ phiếu thông kí tên vào đó. Phán quyết phải nêu
ra được lí do đưa ra quyết định và phải giải quyết được tất cả các vấn đề mà
các bên đưa ra. Các thành viên của Hội đồng Trọng tài có thể gửi kèm ý kiến
riêng của mình, dù thành viên đó có bỏ phiếu tán thành hay không tán thành.
Ngay sau khi Hội đồng Trọng tài ra phán quyết, Tổng Thư kí sẽ gửi cho các
bên bản sao phán quyết đã được chứng thực. Hội đồng Trọng tài có thể xem
xét các vấn đề mà họ đã không đưa vào phán quyết, chỉnh sửa lại các lỗi văn
bản, sai sót tính toán hoặc các sai sót tương tự nếu như trong vòng 45 ngày kể
từ ngày đưa ra phán quyết mà có yêu cầu xem xét lại của một bên tranh chấp.
Quyết định chỉnh sửa này cũng sẽ được coi như một phần của phán quyết và
cũng được thông báo cho các bên theo cách thông báo phán quyết.
Trong trường hợp một trong hai bên phát hiện ra các yếu tố khách quan
tác động tới phán quyết Trọng tài thì họ có thể gửi văn bản yêu cầu xem lại
phán quyết cho Tổng Thư kí, với điều kiện là khi Hội đồng Trọng tài đưa ra

41
phán quyết, Hội đồng Trọng tài và bên có đề nghị sửa đổi phán quyết không
biết tới các yếu tố thực tế đó và việc không nêu ra sự kiện đó không phải là do
sơ xuất của bên yêu cầu. Nếu có thể, yêu cầu này sẽ được gửi tới Hội đồng
Trọng tài đã đưa ra phán quyết. Nếu không thực hiện được thì một Hội đồng
Trọng tài mới sẽ được lập. Dựa trên tình hình thực tế, Hội đồng Trọng tài có
thẩm quyền yêu cầu hoãn thi hành phán quyết. Nếu trong bản yêu cầu của
mình, bên yêu cầu đề nghị hoãn thi hành phán quyết, thì phán quyết đó được
hoãn tạm thời cho đến khi Hội đồng Trọng tài ra quyết định về yêu cầu đó.
Trong các trường hợp: Hội đồng Trọng tài không được thành lập một
cách hợp lệ; Hội đồng Trọng tài đã hành động vượt quá thẩm quyền của
mình; có những dấu hiệu cho thấy thành viên của Hội đồng Trọng tài bị mua
chuộc; một nguyên tắc cơ bản của quá trình xét xử bị vi phạm nghiêm trọng
hay trong phán quyết Trọng tài không nêu ra các lí do đưa ra phán quyết thì
các bên có quyền yêu cầu bãi bỏ phán quyết Trọng tài bằng cách gửi văn bản
yêu cầu tới Tổng Thư kí. Khi nhận được văn bản yêu cầu, Chủ tịch sẽ phải chỉ
định thành lập từ Tổ Trọng tài một Ban Trọng tài adhoc gồm 3 người. Các
thành viên của Ban này phải là các thành viên độc lập, đó là không thuộc Hội
đồng Trọng tài đã đưa ra phán quyết Trọng tài, không có cùng quốc tịch với
các thành viên của Hội đồng Trọng tài, không phải là công dân của nước
tranh chấp hoặc của nước có công dân tranh chấp, cũng không phải được chỉ
định bởi các nước tham gia tranh chấp, và không phải là người đã từng tham
gia hòa giải trong tranh chấp đó. Ban Trọng tài này có thẩm quyền bãi bỏ
phán quyết hoặc một phần phán quyết Trọng tài nếu như phát hiện Hội đồng
Trọng tài đã hành động vượt quá thẩm quyền của mình; có những dấu hiệu
cho thấy thành viên của Hội đồng Trọng tài bị mua chuộc; một nguyên tắc cơ
bản của quá trình xét xử bị vi phạm nghiêm trọng hay trong phán quyết Trọng
tài không nêu ra các lí do đưa ra phán quyết. Nếu thấy cần thiết, Ban Trọng

42
tài có thể hoãn hiệu lực thi hành phán quyết Trọng tài. Nếu bên nộp đơn đề
nghị giữ nguyên hiệu lực phán quyết Trọng tài, quyết định đó sẽ có hiệu lực
cho đến khi Ban Trọng tài có quyết định chính thức về vấn đề này.
2.1.3.4. Công nhận và cho thi hành phán quyết
Trung tâm không được công bố công khai phán quyết nếu như không
được sự đồng ý của các bên. Phán quyết Trọng tài sẽ có giá trị ràng buộc với
các bên và các bên không có quyền kháng cáo hay quyền nào khác trừ các
quyền đã được thừa nhận trong Công ước Washington 1965. Điều này đồng
nghĩa với việc các phán quyết của Hội đồng Trọng tài đưa ra không thể bị
xem lại ở bất kỳ tòa án trong nước nào hay nói cách khác thì trong trường hợp
một phán quyết Trọng tài được Tòa án của quốc gia tiếp nhận đầu tư xem xét
hay xử lại theo thủ tục phúc thẩm, thì hành vi đó được xem là không chấp
hành phán quyết Trọng tài của Trung tâm ICSID. Điều đó cũng có nghĩa là,
khi một quốc gia đã gia nhập Công ước thì cũng đồng nghĩa với việc quốc gia
đó đã từ bỏ quyền xem xét lại phán quyết của Trọng tài ICSID rồi. Các quốc
gia ký kết cam kết thực thi các phán quyết của Hội đồng Trọng tài ICSID
giống như thực thi các bản án của tòa án cao nhất của nước mình. Lúc này,
nhà đầu tư có thể áp dụng các biện pháp tự bảo vệ từ chính quốc gia mà mình
đang mang quốc tịch hoặc từ bất kỳ quốc gia nào miễn quốc gia đó là thành
viên của Công ước Washington để phán quyết được thi hành. Điều này có thể
được minh chứng ở ví dụ dưới đây:
Án lệ: vụ Liberian Timber Corp và Chính phủ Liberia (Liberian
Eastern Timber Corporation v. Republic of Liberia) [25]
Năm 1970, Chính phủ Liberia bảo đảm một hợp đồng đặc nhượng khai
thác rừng với diện tích là 400.000 mẫu anh cho công ty khai thác gỗ Liberian
Eastern Timber Corp (gọi tắt là LETCO). Năm 1972, LETCO bắt đầu thực
hiện công việc khai thác, chế biến và xuất khẩu gỗ. Đến năm 1980, dựa vào

43
những thiếu sót của LETCO và tham khảo bản bảo lưu đối với các nguồn tài
nguyên (đã đệ nộp cho ICSID), Chính phủ Liberia đã giảm diện tích đặc
nhượng cho công ty LETCO xuống từ 400.000 mẫu còn 270.000 mẫu. Đến
khi thời hạn đặc nhượng đã hết, nhân cơ hội đó, LETCO đệ đơn khiếu nại lên
Trọng tài chống lại quyết định của Chính phủ Liberia theo tinh thần của Công
ước Washington.
Sau khi chỉ định một Trọng tài viên nhân danh Chính phủ Liberia đồng
thời nhờ một hãng luật bảo vệ quyền lợi, Chính phủ Liberia từ chối tham dự
phiên tòa xét xử đồng thời đề nghị một thỉnh cầu chống lại công ty LETCO
tại một Tòa án Liberia. Tuy nhiên, Hội đồng Trọng tài của Trung tâm ICSID
đã tiến hành thủ tục xét xử và ra quyết định Liberia phải bồi thường cho
LETCO một khoản tiền là 8.793.280 USD cùng với các khoản thiệt hại khác
(tổng cộng là 9.076.857,25 USD). Dựa trên các cơ sở mà Hội đồng Trọng tài
đã quyết định qua án văn, thẩm phán Keenan đã ký một quyết định tài phán
buộc chính phủ Liberian phải bồi thường cho công ty LETCO. Một án lệnh
chấp hành được gửi đến ông thẩm phán đảm nhận việc thi hành các quyết
định tại Tòa án Southem Distric of New York 25/9/1986, trên cơ sở quyết
định của Trung tâm ICSID. Như vậy, với thẩm quyền của mình, các phán
quyết Trọng tài của Trung tâm ICSID có hiệu lực cưỡng hành tại bất kỳ Tòa
án nào thuộc các quốc gia là thành viên của Công ước Washington.
2.2. Tình hình đầu tƣ nƣớc ngoài và thực trạng giải quyết tranh
chấp giữa Nhà nƣớc với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam
2.2.1. Tình hình đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trong những năm
vừa qua
Kể từ khi mở cửa thị trường thu hút vốn đầu tư nước ngoài, Việt Nam
đã có nhiều nỗ lực đáng kể trong việc hoàn thiện hệ thống pháp luật cũng như
xây dựng một môi trường pháp lý ổn định, thông thoáng và thuận lợi cho các

44
nhà đầu tư. Trong vòng hơn 20 năm trở lại đây, hoạt động đầu tư nước ngoài
đã có nhiều kết quả đáng khích lệ, từ đó Việt Nam đã đạt được những kết quả
tương đối khả quan trong việc phát triển kinh tế đất nước. Sự đóng góp không
hề nhỏ của khối doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thể hiện ở
nhiều mặt. Cụ thể, tính đến ngày 15/12/2014, Việt Nam có 17.499 dự án còn
hiệu lực với tổng vốn đăng ký 250,6 tỷ USD. Vốn thực hiện lũy kế của các dự
án đầu tư nước ngoài ước đạt 124,5 tỷ USD, bằng 50% tổng vốn đăng ký còn
hiệu lực. Các nhà đầu tư nước ngoài đã đầu tư vào 18/21 ngành trong hệ
thống phân ngành kinh tế quốc dân, trong đó nổi bật và chiếm tỷ trọng cao
nhất là lĩnh vực công nghiệp chế biến, chế tạo với 139,9 tỷ USD, chiếm tới
56% tổng vốn đầu tư, tiếp theo là các lĩnh vực kinh doanh bất động sản, xây
dựng lần lượt tương ứng là 48,1 tỷ USD (chiếm 19,2% tổng vốn đầu tư) và
11,3 tỷ USD (chiếm 4,5% tổng vốn đầu tư).
Tính đến thời điểm hiện tại, đã có hơn 100 quốc gia và vùng lãnh thổ có
đầu tư vào Việt Nam, trong đó Hàn Quốc là nước đầu tư nhiều nhất và hiện đang
giữ vị trí dẫn đầu với tổng số vốn đăng ký là 37,2 tỷ USD (chiếm 14,8% tổng
vốn đầu tư). Kế tiếp sau là Nhật Bản với 36,8 tỷ USD (chiếm 14,7% tổng vốn
đầu tư), tiếp theo lần lượt là Singapore và Đài loan, Hồng Kong. Nguồn vốn đầu
tư nước ngoài đã có mặt ở 63 tỉnh, thành phố trong cả nước, trong đó địa phương
dẫn đầu trong thu hút FDI của cả nước là Thành phố Hồ Chí Minh với 37,9 tỷ
USD (chiếm 15% tổng vốn đầu tư), Bà Rịa – Vũng Tàu đứng thứ hai với 26,7 tỷ
USD (chiếm 10,6% tổng vốn đầu tư), Hà Nội với 23,4 tỷ USD (chiếm 9,3% tổng
vốn đầu tư), Đồng Nai với 21,5 tỷ USD (chiếm 8,6% tổng vốn đầu tư) và Bình
Dương với 19,9 tỷ USD (chiếm 7,9% tổng vốn đầu tư) [26].
Tuy nhiên, nhìn vào những con số trên thì có thể thấy được cơ cấu các
dự án đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trong thời gian qua thay đổi vẫn còn
chậm. Phần lớn các dự án đầu tư tập trung ở các đô thị lớn và các khu công

45
nghiệp tập trung, đó là những nơi có điều kiện hạ tầng cơ sở thuận lợi, nguồn
lao động dồi dao và có trình độ, kỹ năng tốt. Chỉ riêng các tỉnh thành như
Thành phố Hồ Chí Minh, Bà Rịa – Vũng Tàu, Hà Nội, Đồng Nai, Bình
Dương đã chiếm tới 51,2% tổng vốn FDI đăng ký của cả nước. Các tỉnh thành
còn lại chỉ chiếm 48,8% tổng vốn FDI đăng ký. Chính điều này đã làm gia
tăng thêm khoảng cách vùng miền về trình độ phát triển kinh tế - xã hội. Đối
với các ngành nghề thì các nhà đầu tư nước ngoài hầu như chỉ đầu tư vào các
ngành có khả năng sinh lời cao, rủi ro thấp. Ví dụ như lĩnh vực công nghiệp
chế biến, chế tạo thu hút vốn FDI nhiều nhất rồi đến lĩnh vực kinh doanh bất
động sản và xây dựng. Trong khi đó, các nhóm ngành như công nghệ cao,
nông nghiệp thì các nhà đầu tư nước ngoài không quan tâm nhiều. Chính vì
vậy mà tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam với các nhà đầu tư nước ngoài
chủ yếu nảy sinh trong các lĩnh vực công nghiệp chế biến, chế tạo, kinh doanh
bất động sản và xây dựng.
2.2.2. Thực trạng tranh chấp và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu
tư nước ngoài với Nhà nước Việt Nam từ trước đến nay
Tác động của hoạt động đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ Việt Nam tới
nền kinh tế Việt Nam đã thấy rõ, đó là nguồn vốn từ các nhà đầu tư nước
ngoài giúp thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, tạo việc làm, tăng năng suất lao
động, cải thiện nguồn nhân lực, đóng góp vào nguồn thu ngân sách Nhà nước.
Tuy nhiên, bên cạnh những tác động tích cực mà những nhà đầu tư nước
ngoài mang lại thì Chính phủ hay Nhà nước Việt Nam cũng phải đối mặt với
không ít rủi ro từ các vụ kiện của các nhà đầu tư nước ngoài. Trong đó, điển
hình là các vụ nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình (quốc tịch Hà Lan gốc Việt) kiện
Nhà nước Việt Nam; vụ nhà đầu tư Micheal McKenzie và công ty South Fork
(quốc tịch Hoa Kỳ) kiện Ủy ban nhân dân tỉnh Bình Thuận; hay như vụ công
ty DialAsie (quốc tịch Pháp) kiện Chính phủ Việt Nam đã làm tốn không ít
giấy mực của báo giới trong thời gian qua.

46
 Đối với vụ kiện Trịnh Vĩnh Bình
Đầu thập niên 90 ông Trịnh Vĩnh Bình là nhà đầu tư quốc tịch Hà Lan
về Việt Nam đầu tư, và năm 1998 ông bị Tòa án nhân dân tỉnh Bà Rịa – Vũng
Tàu kết án vì tội đưa hối lộ và các vi phạm về sử dụng và quản lý đất đai, sau
đó tài sản của ông đã bị tịch thu. Sau khi rời khỏi Việt Nam, nhà đầu tư này
đã nhiều lần khiếu nại đòi bồi thường từ Nhà nước Việt Nam với tư cách là
nhà đầu tư bị mất tài sản tại quốc gia tiếp nhận đầu tư.
- Về cơ sở khiếu nại
Trong vụ kiện mà nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình kiện Nhà nước Việt
Nam thì ông Bình kiện trên cơ sở Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư
Việt Nam – Hà Lan được ký năm 1994
- Về phương thức giải quyết tranh chấp
Nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình khiếu nại lên Tòa trọng tài Stockholm
(Thụy Điển)
- Về các giải pháp ứng phó của Việt Nam
Vụ việc kéo dài khá lâu cho đến tận năm 2006, chính phủ Việt Nam
đã giải quyết cho ông Bình miễn hình phạt tù, được trở về Việt Nam. Và
đến cuối năm 2011, cơ quan công an đã hoàn tất việc điều tra những sai
phạm và truy tố những cán bộ có trách nhiệm, đó là Cục trưởng Cục thi
hành án dân sự tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu và một số cá nhân có liên quan
khác về bản án dân sự của ông Trịnh Vĩnh Bình. Còn về việc bên nào thắng
kiện và khoản tiền bồi thường là bao nhiêu thì hiện chưa có nguồn thông
tin nào công khai hay đề cập tới.
Đối với vụ kiện South Fork [23]
South Fork là một công ty có vốn đầu tư Hoa Kỳ, cụ thể là ông Michael
McKenzie (công dân Hoa Kỳ). Đầu những năm 2000, công ty này đầu tư vào
Việt Nam và đã được Bộ Kế hoạch và Đầu tư cấp phép đầu tư vào khu du lịch

47
nghỉ dưỡng ở tỉnh Bình Thuận, tỉnh này đã cấp đất cho South Fork cuối năm
2004. Tháng 10/2007, tỉnh Bình Thuận lại cấp phép cho công ty Đường Lâm
khai thác titan trên một phần diện tích đất cấp cho South Fork. Lấy lý do tỉnh
đã giao đất nhưng lại cho công ty khác khai thác titan, như vậy là xâm hại đến
quyền lợi của mình nên đến tháng 9/2010, nhà đầu tư South Fork ra thông báo
dừng mọi hoạt động của dự án và đến ngày 18/11/ 2010 ông Michael
McKenzie khởi kiện UBND tỉnh Bình Thuận đòi bồi thường khoản tiền lên
đến hơn 3.7 tỷ USD.
- Các giải pháp ứng phó của Việt Nam
Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã thành lập tổ rà soát liên ngành (UBND tỉnh
Bình Thuận đã cử giám đốc Sở Tài nguyên và Môi trường, một phó giám đốc
Sở Kế hoạch và Đầu tư tham gia) để chuẩn bị cho vụ kiện và tỉnh Bình Thuận
cũng xúc tiến tìm kiếm luật sư để tham gia vụ kiện. Trong quá trình giải quyết
vụ việc, các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cũng đã có gặp gỡ, trao đổi
và giải thích với ông McKenzie về các quyền và nghĩa vụ của ông và Công ty
South Fork theo quy định của pháp luật Việt Nam, nhưng ông Mckenzie
không chấp nhận. Vì vậy, Thủ tướng Chính phủ đã giao cho Bộ tư pháp làm
đại diện pháp lý cho Chính phủ, phối hợp với Bộ kế hoạch và Đầu tư, Bộ
Ngoại giao, Bộ Tài Chính, Bộ Công An, Văn phòng Chính phủ và UBND tỉnh
Bình Thuận tham gia giải quyết vụ kiện tại Trọng tài quốc tế. Bộ Tư pháp, Bộ
Kế hoạch và Đầu tư và các cơ quan hữu quan cùng với Công ty luật quốc tế
Hogal Lovells đã xây dựng phương án tranh tụng để phản bác lại cáo buộc
của ông McKenzie.
- Kết quả
Tháng 7/2013, Hội đồng Trọng tài quốc tế đã tổ chức phiên họp giải
quyết vụ tranh chấp tại Hồng Kông. Sau 05 tháng kể từ khi kết thúc phiên họp
giải quyết vụ tranh chấp tại Hồng Kông, tháng 12/2013, Hội đồng Trọng tài

48
đã ra phán quyết chấp nhận các lập luận của Việt Nam và bác bỏ các yêu cầu
khởi kiện của ông McKenzie; buộc ông McKenzie phải thanh toán toàn bộ
các chi phí mà Việt Nam phải chịu khi tham gia vụ kiện, trong đó có các chi
phí của Hội đồng trọng tài, chi phí thuê luật sư quốc tế và tham gia phiên họp
giải quyết vụ việc tại Hồng Kông.
Đối với vụ kiện DialAsie
Năm 2000, công ty DialAsie của Pháp được Bộ Kế hoạch và Đầu tư
cấp Giấy phép thành lập Phòng khám thận và lọc thận quốc tế DialAsie với
thời gian hoạt động là 25 năm. Ngày 10/03/2001, Công ty DialAsie ký Hợp
đồng thuê nhà số 253 Điện Biên Phủ, quận 3, Thành phố Hồ Chí Minh với
Liên hiệp Hợp tác xã thương mại Thành phố Hồ Chí Minh (Saigon Co.op).
Trong quá trình hoạt động, mâu thuẫn giữa công ty DialAsie và Saigon Co.op
phát sinh do DialAsie đã không thực hiện được nghĩa vụ thanh toán tiền thuê
nhà cho Saigon Co.op. Theo thỏa thuận trong hợp đồng thuê nhà thì tranh
chấp trên đã được giải quyết tại Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam
(VIAC). Theo phán quyết của VIAC thì DialAsie thua kiện. Sau đó, DialAsie
khởi kiện Saigon Co.op tại Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh và
kháng cáo tại Tòa Phúc thẩm – Tòa án nhân dân tối cao yêu cầu hủy phán
quyết của VIAC nhưng không được chấp thuận. Đến ngày 15/08/2006, công
ty DialAsie đã bàn giao lại tòa nhà tại địa chỉ 253 Điện Biên Phủ, quận 3,
Thành phố Hồ Chí Minh cho Saigon Co.op chấm dứt hoạt động đầu tư và tiến
hành khởi kiện Nhà nước Việt Nam ra Trọng tài quốc tế.
- Về cơ sở khiếu nại
Cho rằng không được bảo hộ đầu tư tại Việt Nam, dựa trên cơ sở Hiệp
định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư Việt Nam – Pháp năm 1992 nên công
ty này đã khởi kiện Nhà nước Việt Nam. Trong đơn kiện của mình, DialAsie
đã cho rằng Việt Nam vi phạm nghĩa vụ đối xử công bằng và bình đẳng đối

49
với Dự án đầu tư (Điều 3 Hiệp định Đầu tư Việt – Pháp); không đảm bảo sự
bảo vệ đầy đủ và an toàn cho Dự án đầu tư (Điều 5 Hiệp định đầu tư Việt –
Pháp). Các biện pháp và việc làm của Nhà nước Việt Nam là đã tước đoạt
gián tiếp tài sản của nhà đầu tư.
- Về phương thức giải quyết tranh chấp
DialAsie đã khởi kiện Việt Nam ra Trọng tài quốc tế tại LaHay – Hà Lan
- Các biện pháp ứng phó của Việt Nam
Thủ tướng Chính phủ đã giao cho Bộ Tư pháp là cơ quan chủ trì xử lý
vụ kiện và Công ty Luật Hogan Lovells làm tư vấn cho Chính phủ Việt Nam
giải quyết vụ kiện.
- Kết quả
Sau nhiều năm trời ròng rã theo đuổi vụ kiện, đến ngày 17/11/2014 Tòa
Trọng tài thường trực tại LaHay – Hà Lan đã ban hành phán quyết của Hội
đồng Trọng tài xét xử vụ nhà đầu tư DialAsie kiện Chính phủ Việt Nam trong
dự án Bệnh viện quốc tế thận và lọc thận tại Thành phố Hồ Chí Minh. Theo
đó, Hội đồng Trọng tài đã bác bỏ toàn bộ các nội dung khiếu kiện của nguyên
đơn và Nhà nước Việt Nam không phải bồi thường bất kỳ một khoản chi phí
nào theo yêu cầu đòi bồi thường mà nguyên đơn đã nêu trong đơn khởi kiện.
Nhìn chung, tính tới thời điểm hiện nay số vụ nhà đầu tư nước ngoài
kiện chính phủ Việt Nam hoặc doanh nghiệp nhà nước được biết đến không
nhiều nhưng qua những giải pháp ứng phó từ phía các cơ quan Nhà nước, có
thể thấy một số điểm đáng lưu ý như sau:
Thứ nhất, đối với các vụ việc trên, cơ quan có thẩm quyền của Việt
Nam còn chưa chủ động trong việc tiếp nhận và tìm hiểu các vấn đề liên quan
đến vụ việc. Ví dụ như trong vụ công ty South Fork, từ thời điểm công ty này
dừng mọi hoạt động kinh doanh vào tháng 09/2010 để chuẩn bị hồ sơ kiện
đến khi Trọng tài quốc tế gửi thông báo về việc thụ lý vụ kiện (tháng

50
08/2011), trong suốt giai đoạn này thì phía UBND tỉnh Bình Thuận không
triển khai bất cứ công tác tiếp xúc, tìm hiểu vấn đề nào để ngăn ngừa việc
khiếu nại của South Fork. Cho đến khi Trọng tài quốc tế có thông báo chính
thức, thì Bộ Kế hoạch và Đầu tư mới lập tổ rà soát và các cơ quan có thẩm
quyền liên quan mới chính thức thực hiện kiểm tra, xác minh vấn đề trong khi
bên nguyên đơn đã chuẩn bị hồ sơ đầy đủ cho vụ kiện. Và cho đến thời điểm
đó, phía UBND tỉnh Bình Thuận mới thuê luật sư trong khi luật sư đại diện
cho South Fork đã tham gia vào quá trình chuẩn bị tố tụng cho South Fork.
Chính vì phản ứng quá chậm chạp nên các cơ quan Nhà nước của Việt Nam
bị rơi vào trình trạng thụ động trong toàn bộ quá trình giải quyết vụ việc trên.
Thứ hai, đối với những khúc mắc, khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài,
các cấp quản lý hoạt động đầu tư ở địa phương chưa có đội ngũ chuyên trách
giải quyết. Cấp trực tiếp quản lý hoạt động đầu tư ở từng địa phương là
UBND tỉnh, đây phải là đơn vị nắm rõ nhất những vấn đề liên quan đến chính
sách quản lý của địa phương mình cũng như những hoạt động đầu tư, kinh
doanh của các doanh nghiệp trên địa bàn. Tuy nhiên, từ các vụ việc của công
ty South Fork, ông Trịnh Vĩnh Bình và công ty DialAsie có thể thấy cả
UBND tỉnh Bình Thuận, Bà Rịa – Vũng Tàu và Thành phố Hồ Chí Minh đều
chưa có đội ngũ chuyên trách về các vấn đề liên quan đến hoạt động đầu tư
của nhà đầu tư nước ngoài. Chúng ta cũng chưa có một cơ quan đầu mối rõ
ràng và cơ chế cụ thể để phối hợp của các cơ quan nhà nước ở trung ương và
địa phương trong việc phòng ngừa và giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư
nước ngoài một cách thực sự hiệu quả. Chính vì vậy, những mâu thuẫn bất
đồng rất nhỏ cũng hoàn toàn có thể phát sinh thành các tranh chấp và dẫn tới
những vụ kiện. Khi vụ kiện nổ ra, thì lúc này các cơ quan quản lý mới thụ
động tham gia vào hoạt động rà soát mà không có sự kiểm tra chủ động của
cán bộ quản lý và sự tư vấn của luật sư từ trước.

51
 Thứ ba, hiện Việt Nam chưa có sự hỗ trợ sâu rộng và mang tính chất
chuyên nghiệp của các công ty, các hãng luật trong nước đối với hoạt động
giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của Chính phủ.
Tóm lại, sau một thời gian khá dài mở cửa thì Việt Nam cũng phải đối
mặt với một số vụ tranh chấp từ các nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, các cơ
quan quản lý Nhà nước liên quan của Việt Nam chưa có nhiều kinh nghiệm
tham gia giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài. Dù trong vụ kiện đó chúng
ta có thể thắng hoặc thua nhưng việc tham gia giải quyết các vụ tranh chấp
vẫn chủ yếu mang tính vừa làm, vừa rút kinh nghiệm. Quá trình phối hợp vẫn
còn nhiều lúng túng và bị động. Việc thu thập tài liệu để xây dựng hồ sơ cũng
gặp nhiều khó khăn do công chức tham gia hoặc trực tiếp xử lý vụ việc trước
đó đã chuyển công tác hoặc nghỉ hưu hay không còn nữa. Mặt khác, một số
hồ sơ, tài liệu do các cơ quan, tổ chức, cá nhân khác nhau nắm giữ nên việc
bảo quản, lưu giữ tài liệu chưa tốt...
Tuy các giải pháp ứng phó và giải quyết tranh chấp của Việt Nam còn
nhiều hạn chế nhưng đây sẽ là bài học kinh nghiệm quý báu cho các cơ quan Nhà
nước Việt Nam trong tương lai khi gặp phải những vụ việc tương tự như vậy.
2.3. Thực tiễn giải quyết tranh chấp tại ICSID của một số quốc gia
trên thế giới
2.3.1. Thực tiễn giải quyết tranh chấp của Hoa Kỳ
2.3.1.1. Tình hình chung về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Hoa
Kỳ và nhà đầu tư nước ngoài
Hoa Kỳ là một cường quốc về mọi mặt, đặc biệt là về mặt kinh tế,
không chỉ là quốc gia xuất khẩu vốn lớn mà Hoa Kỳ còn là một trong những
điểm đến hấp dẫn nhất thế giới đối với các nhà đầu tư nước ngoài. Hoạt động
đầu tư nước ngoài đóng một vai trò vô cùng quan trọng đối với sự phát triển
của quốc gia này. Các nhà lãnh đạo của Hoa Kỳ đã rất sáng suốt khi nhận

52
thức được vấn đề quan trọng này từ rất sớm nên họ đã rất tích cực trong việc
tham gia các hiệp định đầu tư hay các hiệp định thương mại quốc tế liên quan
đến đầu tư nước ngoài. Ở cấp độ đa phương, Hoa Kỳ đã ký kết một số hiệp
định quan trọng như Hiệp định về các Biện pháp Đầu tư liên quan đến
Thương mại của WTO (TRIMS), Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ
NAFTA (chương 11 về đầu tư), Hiệp định thương mại tự do giữa Công hòa
Dominica, Trung Mỹ và Hoa Kỳ CAFTA-DF (chương 10 về bảo hộ đầu tư)...
Nếu Hiệp định TRIMS trong khuôn khổ tổ chức thương mại thế giới WTO chỉ
đề cập đến cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia với nhau thì các hiệp
định khác mà Hoa Kỳ đã ký kết như NAFTA, CAFTA-DR đã đề cập đến cơ chế
giải quyết giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài. Mặc dù các tranh chấp phát
sinh giữa Hoa Kỳ với nhà đầu tư nước ngoài khá đa dạng và phức tạp nhưng
không vì thế mà Hoa Kỳ bị lúng túng, ngược lại nước này nhiều lần thắng kiện
trong các tranh chấp đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài nhờ những biện pháp ứng
phó kịp thời với đội ngũ chuyên gia pháp lý giàu kinh nghiệm và vận dụng linh
hoạt các quy định của luật pháp quốc tế liên quan đến đầu tư [28].
2.3.1.2. Vụ tranh chấp giữa Mondev International Ltd. Và Hoa Kỳ [18]
Vụ tranh chấp giữa Mondev International với Hoa kỳ là một vụ tranh
chấp giữa nhà đầu tư Canada và Hoa Kỳ liên quan tới hoạt động phát triển cơ
sở hạ tầng.
Tóm tắt vụ việc
- Các bên tranh chấp
Nguyên đơn: Công ty Mondev International Ltd, một công ty phát triển
bất động sản của Canada.
Bị đơn: Hoa Kỳ, đại diện trong tranh chấp này gồm các chuyên viên
trong ban trọng tài NAFTA, thuộc cơ quan chuyên trách về khiếu kiện quốc
tế và tranh chấp đầu tư (Office of International Claims and Investment

53
Dispute), Phòng tư vấn pháp lý (Office of Legal Adviser) và một số chuyên
gia của Bộ Ngoại giao.
- Cơ quan giải quyết tranh chấp: Trọng tài ICSID theo cơ chế phụ trợ
- Diễn biến tranh chấp
Vào thập kỷ 70 của thế kỷ trước, thành phố Boston (sau đây gọi là
Thành phố) dự định xây lại khu trung tâm thành phố này. Để thực hiện dự án,
hai công ty Mondev và Sefirus đã được Cơ quan tái phát triển Boston (Boston
Redevelopment Authority – gọi tắt là BRA) được lựa chọn. Ngay sau đó,
Mondev và Sefirus thành lập hội buôn hữu hạn LPA để đảm nhận công việc.
Tháng 12/1978, 3 bên bao gồm Thành phố, BRA và LPA ký kết một hợp
đồng. Trong đó, có điều khoản LPA sẽ tiến hành xây dựng trên một khu đất
và có quyền mua lại khu đất này với mức giá xác định trong hợp đồng. Năm
1986, LPA thông báo với Thành phố về ý định mua lại khu đất trên. Tuy
nhiên, Thành phố và BRA đã gây nhiều khó khăn vì các bên không thể thống
nhất được giá cả. Tháng 3/1992, LPA đã nộp đơn kiện cả thành phố Boston
và BRA đã vi phạm hợp đồng ra Tòa án bang Massachusetts. Đến năm 1994,
Tòa sơ thẩm đưa ra phán quyết ủng hộ LPA, và kết luận các bị đơn đã vi
phạm thỏa thuận ba bên. Tuy nhiên, BRA được miễn trách nhiệm bồi thường,
vì Cơ quan này được miễn trừ khỏi những yêu cầu bồi thường thiệt hại dân sự
theo luật của bang Massachusetts quy định. Thành phố và LPA đều kháng
cáo. Tòa tư pháp tối cao bang Massachusetts (Massachusetts Supreme
Judicial Court-SJC) vẫn giữ nguyên kết luận của Tòa sơ thẩm. LPA đã gửi
đơn kháng cáo lên Pháp viện Tối cao Hoa Kỳ (Supreme Court of the United
States-USSC), nhưng đơn này đã bị từ chối. Cuối cùng, mọi thiệt hại của LPA
đều không được bồi thường. Ngày 1/12/1999, Công ty Mondev International
Ltd khởi kiện Hoa Kỳ theo Cơ chế phụ trợ của ICSID. Ngày 12/1/2000, Hội

54
đồng trọng tài được thành lập. Ngày 19/1/2000, trước phiên xử đầu tiên,
nguyên đơn yêu cầu nơi giải quyết tranh chấp là tại Canada để đảm bảo tính
khách quan, thì ngược lại, Bị đơn yêu cầu nơi GQTC là tại Washington D.C.
Hội đồng trọng tài đã đưa ra quyết định chọn giải quyết vụ kiện tại
Washington D.C, nơi có nhiều yếu tố liên quan tới thực tế vụ tranh chấp.
Giải quyết các vấn đề tranh chấp của các bên
Đối với vấn đề thẩm quyền xét xử của trọng tài. Hoa Kỳ cho rằng trọng
tài không có thẩm quyền giải quyết bởi NAFTA bắt đầu có hiệu lực từ ngày
1/1/1994, trong khi thực tế tranh chấp này phát sinh trong giai đoạn 1986-
1991, trước khi NAFTA có hiệu lực. Ngược lại, nguyên đơn lại cho rằng dù
sự vi phạm hợp đồng của Thành phố và BRA xảy ra trước năm 1994, nhưng
Hoa Kỳ vẫn phải bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài theo Điều 1105 NAFTA.
Bằng việc đưa ra các phán quyết của Tòa án từ chối khiếu kiện của LPA, Hoa
Kỳ đã không cung cấp bất cứ sự bảo hộ nào cho nhà đầu tư. Do đó, Hoa Kỳ
đã vi phạm hiệp định NAFTA. Về vấn đề này, Trọng tài khẳng định rằng hiệp
định NAFTA không có giá trị hồi tố (giá trị hồi tố hay còn gọi là giá trị hiệu
lực trở về trước là việc áp dụng những quy định, quy phạm pháp luật cho các
trường hợp xảy ra trước khi quy định, quy phạm ấy có hiệu lực). Theo phán
quyết của Hội đồng trọng tài trong vụ Feldman v. United Mexican States thì
“Vì NAFTA có hiệu lực vào từ ngày 1/1/1994, không có bất kỳ nghĩa vụ nào
theo hiệp định này tồn tại trước đó và Trọng tài không có thẩm quyền với
những tranh chấp trước ngày này” [17]. Tuy nhiên, Trọng tài cũng cho rằng một
hành động vi phạm trước ngày hiệp định có hiệu lực có thể dẫn tới những sự
việc sau đó được xem xét theo các nghĩa vụ của hiệp định. Vì thế trong vụ kiện
này, Trọng tài không có thẩm quyền xem xét việc vi phạm hợp đồng của Thành
phố và BRA nhưng có thẩm quyền với các quyết định của SJC và USSC.
Vấn đề tranh chấp tiếp theo những quy định trong Luật bang

55
Massachusettes và quyết định của Tòa án Hoa Kỳ về việc miễn trách nhiệm
bồi thường của BRA có vi phạm tiêu chuẩn đối xử tối thiểu được quy định
trong NAFTA hay không? Theo Điều 1105, khoản 1, NAFTA “Mỗi Bên ký
kết phải dành cho hoạt động đầu tư của nhà đầu tư của Bên khác những đối
xử phù hợp với luật quốc tế, bao gồm đối xử công bằng, không thiên vị và bảo
vệ, bảo đảm đầy đủ”. Nguyên đơn cho rằng với việc miễn trừ bồi thường cho
BRA thì bị đơn đã không cung cấp cho nguyên đơn sự bảo hộ và bảo đảm đầy
đủ quy định tại Điều 1105. Hoa Kỳ lập luận rằng Điều 1105 không loại trừ
việc đưa ra những quyền miễn trừ giới hạn trong các tranh chấp về dân sự. Họ
đã viện dẫn một nghiên cứu về so sánh luật học kết luận rằng “hiện nay không
ở một hệ thống luật pháp nào mà trách nhiệm của các cơ quan nhà nước với
những hành động sai sót được quy định hoàn toàn giống với trách nhiệm của
các cá nhân, tổ chức tư nhân” [20], và những quy định giới hạn về trách
nhiệm của Chính phủ vẫn còn tồn tại ở nhiều quốc gia. Chính vì không có tiêu
chuẩn quốc tế chung, nên cũng không thể nói rằng quyền miễn trừ dành cho
BRA là vi phạm điều 1105. Lập luận trên của Hoa Kỳ đã được Trọng tài chấp
thuận. Trọng tài cho rằng NAFTA đã đưa ra những biện pháp bảo hộ riêng
cho nhà đầu tư, và thông qua đó thì nhà đầu tư có quyền khởi kiện ra trọng tài
quốc tế về việc cơ quan Nhà nước Hoa Kỳ vi phạm nghĩa vụ quy định trong
NAFTA. Và nếu như vậy, đương nhiên sẽ không có một sự miễn trách nhiệm
dành cho Hoa Kỳ mà cụ thể là các cơ quan Nhà nước của họ. Ngược lại, điều
này sẽ hoàn toàn khác khi tranh chấp được đưa ra Tòa án Hoa Kỳ. Các Tòa án
của Hoa Kỳ áp dụng luật quốc gia, không có lựa chọn nào khác là cho BRA
được hưởng quyền miễn trừ bởi luật pháp của họ đã quy định như vậy. Do đó,
các phán quyết của Tòa án Hoa Kỳ không dẫn tới sự vi phạm chế độ đối xử
tối thiểu của Hoa Kỳ theo Điều 1105 NAFTA.
Kết thúc tranh chấp này, tất cả các khiếu nại của Nguyên đơn đều bị
Trọng tài bác bỏ.

56
 Bình luận về nội dung tranh chấp
Về giá trị hồi tố của hiệp định đầu tư quốc tế, các hiệp định đầu tư
không có giá trị hồi tố, và trọng tài sẽ không có thẩm quyền xem xét những
hành vi xảy ra trước khi các hiệp định này có hiệu lực. Tuy nhiên, trong vụ
tranh chấp này, Trọng tài đã khẳng định khả năng xem xét những “những sự
việc tiếp diễn sau đó có thể cấu thành sự vi phạm nghĩa vụ theo hiệp định”.
Bởi vậy, Việt Nam không nên chủ quan đối với những tranh chấp phát sinh
trước khi hiệp định đầu tư có hiệu lực bởi mặc dù trọng tài quốc tế không có
thẩm quyền đối với nội dung vụ tranh chấp đó, nhưng nếu giải quyết không
thỏa đáng những khiếu kiện của nhà đầu tư tại các tòa án quốc gia, rất có thể
Việt Nam sẽ bị khởi kiện ra trọng tài quốc tế về chính những quyết định của
tòa quốc gia.
Về tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, các thuật ngữ như “tiêu chuẩn đối xử
chung”, “bảo hộ và bảo đảm đầy đủ”, “đối xử công bằng và không thiên vị”
thường được quy định trong các hiệp định đầu tư. Trong các hiệp định đầu tư
mà Việt Nam đã ký kết cũng có đề cập tới điều khoản này, ví dụ như Hiệp
định đầu tư Việt Nam – Argentina (Điều 3), Hiệp định thương mại Việt Nam
– Hoa Kỳ (Điều 3, Chương 4). Tuy nhiên để xác định được các khái niệm này
không phải là câu chuyện đơn giản. Vì vậy, cũng cần nắm rõ những tập quán
quốc tế về đầu tư để có thể thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết cũng như đưa
ra lập luận của các cơ quan nhà nước trong trường hợp phát sinh tranh chấp.
2.3.1.3. Kinh nghiệm của Hoa Kỳ rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh
chấp đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài
Thứ nhất, vai trò của cơ quan chuyên trách đại diện cho Chính phủ trong
các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài là rất quan trọng, Hoa Kỳ đã thành
lập Cơ quan chuyên trách về khiếu kiện quốc tế và tranh chấp đầu tư, và cơ
quan này lại được chia thành các Ban chuyên môn phụ trách các tranh chấp liên

57
quan tới các hiệp định khác nhau. Ví dụ một ban chuyên môn về tranh chấp
theo hiệp định NAFTA đã được giao nhiệm vụ giải quyết vụ tranh chấp kể trên.
Trên thực tế trong rất nhiều vụ kiện khác, cơ quan chuyên trách của Hoa Kỳ
cũng đã phát huy vai trò quan trọng của mình đặc biệt là có sự phối hợp hoạt
động với các cơ quan của Bộ Tư pháp và Bộ Thương mại Hoa Kỳ [16].
Thứ hai, bên cạnh việc tranh luận về nội dung vụ tranh chấp thì cũng
cần chú ý đến quy trình thủ tục giải quyết tranh chấp. Trong vụ việc trên,
ngay từ thời điểm lựa chọn địa điểm giải quyết tranh chấp, Hoa Kỳ đã giành
được lợi thế về mình bằng cách thuyết phục Hội đồng trọng tài giải quyết
tranh chấp tại nước mình thay vì ở Canada. Chính động thái này đã tạo điều
kiện thuận lợi hơn trong quá trình tố tụng, tiết kiệm chi phí cho họ và đã gây
ra những khó khăn nhất định cho đối thủ trong việc theo đuổi vụ kiện, đặc
biệt là vấn đề chi phí.
Thứ ba, trong quá trình giải quyết tranh chấp cần vận dụng tất cả những
gì có thể để mang lại thắng lợi. Từ các quy định của hiệp định đầu tư cũng
như tập quán quốc tế, án lệ và các học thuyết nghiên cứu trong lĩnh vực liên
quan. Đối với vụ việc kể trên, Hoa Kỳ đã làm rất tốt vấn đề này. Trong những
hiệp định đầu tư, các quy định thường mang tính chung chung, nhiều cách
hiểu, vì vậy, bên nào linh hoạt trong việc vận dụng sẽ giúp bên đó đạt được
những mục đích của mình.
2.3.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp của Pê-ru
2.3.2.1. Tình hình chung về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Pê-ru
với nhà đầu tư nước ngoài
Từ những năm cuối thế kỷ trước, Chính phủ Pê-ru đã theo đuổi một
chính sách thông thoáng nhằm tăng cường thu hút vốn đầu tư nước ngoài. Pê-
ru đã trở thành một trong những điểm đến hấp dẫn đối với các nhà đầu tư

58
nước ngoài. Tổng nguồn vốn FDI đầu tư vào quốc gia này đã tăng từ khoảng
7 tỷ USD năm 1997 lên gần 21 tỷ USD vào năm 2010, với các lĩnh vực đầu tư
rất đa dạng (UNCTAD 2011c, tr.15).
Pê-ru đã hết sức quan tâm tới việc hoàn thiện hệ thống pháp luật và ký
kết các hiệp định đầu tư. Tháng 12/1991, Pê-ru đã trở thành thành viên của
Công ước ICSID. Ngoài ra, từ năm 1993, Pê-ru đã ký tổng cộng 31 IIAs bao
gồm các BIT và các hiệp định thương mại tự do (có đề cập tới đầu tư), 769
Thỏa thuận Ổn định Pháp luật (Legal Stability Agreement) [34] và 53 Hợp
đồng đầu tư [35]. Tuy nhiên, trong khi Pê-ru quan tâm tới việc đàm phán các
hiệp định đầu tư bao nhiêu, thì nước này lại thiếu quan tâm tới việc xây dựng
một hệ thống để ngăn chặn và đối phó với các vụ tranh chấp với nhà đầu tư
nước ngoài bấy nhiêu. Hoạt động đầu tư nước ngoài gia tăng kéo theo việc
các vụ kiện của nhà đầu tư nước ngoài chống lại Pê-ru tại trọng tài quốc tế
cũng gia tăng theo tỉ lệ thuận. Trong giai đoạn 1998-2011, Pê-ru đã 11 lần bị
nhà đầu tư kiện ra trọng tài quốc tế (UNCTAD 2011c, tr.17). Sau nhiều bài
học cay đắng từ các vụ kiện của các nhà đầu tư nước ngoài, Chính phủ Pê-ru
đã nghiêm túc nhìn nhận lại vấn đề. Và đến năm 2006, Pê-ru đã thiết lập một
Hệ thống phối hợp nhà nước và ứng phó với các tranh chấp đầu tư quốc tế
(State Coordination and Response System for International Investment
Disputes – sau đây viết tắt là Hệ thống ứng phó), nhằm tạo ra một cơ chế thật
sự hiệu quả để ứng phó và giải quyết các vụ tranh chấp với nhà đầu tư nước
ngoài. Pê-ru đã xây dựng một khung pháp lý đầy đủ và toàn diện bao gồm các
văn bản từ Luật tới các văn bản dưới luật để đưa Hệ thống ứng phó này vào
hoạt động. Ngoài ra, một Ủy ban đặc biệt (Special Commission) bao gồm các
thành viên thường trực là đại diện của Bộ kinh tế tài chính (chủ tịch), Bộ
ngoại giao, Bộ tư pháp, Cơ quan xúc tiến đầu tư tư nhân (Private Investment

59
Promotion Agency – viết tắt là ProInversion) được thành lập chịu trách nhiệm
triển khai Hệ thống này (UNCTAD 2011c, tr.21-23).
Dưới đây là một vụ tranh chấp điển hình giữa Pê-ru và nhà đầu tư Hoa
Kỳ, qua đó thấy được vai trò quan trọng của Hệ thống ứng phó trong các vụ
kiện về đầu tư nước ngoài.
2.3.2.2. Vụ tranh chấp giữa Công ty TNHH Năng lượng Aguaytia và
Cộng hòa Pê-ru [19]
Tóm tắc vụ việc
- Các bên tranh chấp
Nguyên đơn: Công ty TNHH Năng lượng Aguaytia (ALE), một công ty
của Hoa Kỳ.
Bị đơn: Cộng hòa Pê-ru. Đại diện cho Bị đơn trong vụ tranh chấp này
gồm có các luật sư của công ty luật White&Case LLP, các luật sư của công ty
luật Estudio Echecopar, và các đại diện từ Bộ Năng lượng và Khai khoáng,
nhân viên đại sứ quán Pê-ru ở Hoa Kỳ.
- Cơ quan giải quyết tranh chấp: Trọng tài ICSID
Phán quyết đưa ra ngày 28/11/2008.
- Diễn biến của vụ tranh chấp:
Trong giai đoạn đầu những năm 1990, ALE đã đầu tư vào một dự án
năng lượng tích hợp bao gồm khai thác khí thiên nhiên, sản xuất và truyền
tải điện năng thông qua các công ty con tại Pê-ru. Ngày 17/5/1996, Chính
phủ Pê-ru ký với ALE một Thỏa thuận ổn định pháp luật qua đó đảm bảo
cho Aguaytia sự ổn định về hệ thống thuế, quyền tự do chuyển tiền ra nước
ngoài và quyền được hưởng sự “không phân biệt đối xử” với các nhà đầu tư
khác. Đến năm 1999, Chính phủ Pê-ru đã giao cho ProInversion thành lập
một Ủy ban phụ trách dự án nâng cấp lưới điện (CELE). Năm 2000, CELE
đã tổ chức đấu thầu dự án này dưới dạng một Hợp đồng xây dựng, sở hữu,

60
hoạt động và chuyển giao (BOOT) và công ty năng lượng ISA đã trúng thầu.
Theo đó, ISA có nghĩa vụ hoàn thành việc xây dựng mạng lưới truyền tải
điện và có quyền được hưởng nhiều ưu đãi hơn các nhà đầu tư trong cùng
lĩnh vực. Công ty ALE đã thông qua cơ quan có thẩm quyền cũng như đã
khởi kiện lên tòa án yêu cầu cũng được hưởng những ưu đãi trên. Tuy nhiên
yêu cầu này đã không được chấp nhận. Ngày 8/5/2006, căn cứ vào Điều 9
của Thỏa thuận đã ký với Pê-ru và dựa vào việc Hoa Kỳ và Pê-ru đều là
thành viên của ICSID, ALE khởi kiện Pê-ru ra ICSID. Công ty này cho rằng
Nhà nước Pê-ru đã có những hành động phân biệt đối xử giữa Aguaytia với
các công ty trong nước và một số nhà đầu tư nước ngoài khác trong lĩnh vực
truyền tải điện, qua đó Nhà nước Pê-ru đã vi phạm nghĩa vụ theo Thỏa thuận
ổn định pháp luật đã ký giữa hai bên.
Phân tích và quyết định của trọng tài
Đối với vấn đề luật áp dụng trong vụ tranh chấp
Việc trước tiên, Trọng tài đã căn cứ vào Công ước Washington 1965 quy
định rằng: “Trọng tài phải xét xử vụ tranh chấp theo những quy tắc về luật mà
hai bên thỏa thuận. Nếu không có sự thỏa thuận này, Trọng tài phải áp dụng
Luật của bên ký kết cho vụ tranh chấp (bao gồm các luật và quy tắc xung đột
pháp luật) và những quy định của luật quốc tế có thể áp dụng” [14, Điều 42].
Trong trường hợp này, Thỏa thuận ổn định pháp luật được điều chỉnh
bởi Bộ luật dân sự Pê-ru (PCC) (đều đã nhận được sự đồng thuận của các
bên). Vì vậy, để giải quyết vụ tranh chấp này, Trọng tài cho rằng không cần
thiết phải xem xét ra ngoài phạm vi hệ thống pháp luật Pê-ru.
Đối với vấn đề quyền không phân biệt đối xử ổn định mà Bị đơn được
hưởng theo hợp đồng.
Thỏa thuận ổn định pháp luật nói trên liệu có cho nhà đầu tư được
hưởng một quyền không phân biệt đối xử riêng biệt hay chỉ bảo đảm rằng

61
Nhà nước sẽ không thay đổi luật lệ liên quan tới quyền không phân biệt đối
xử hiện hành mà nhà đầu tư đang được hưởng? là vấn đề mà Trọng tài cần
xác định và diễn giải trong vụ tranh chấp này.
Thỏa thuận ổn định pháp luật có thể coi là một hợp đồng giữa Pê-ru và
ALE, được điều chỉnh bởi PCC, bởi vậy mà trước tiên nó phải được hiểu theo
những nguyên tắc của PCC. Hợp đồng phải được hiểu dựa vào ngôn ngữ
trong hợp đồng trên nguyên tắc thiện chí - theo như Điều 168 PCC quy định.
Căn cứ vào ngôn ngữ trong hợp đồng, Điều III của Thỏa thuận ổn định pháp
luật quy định: “Nhà nước cam kết sẽ bảo đảm sự ổn định pháp lý cho
Aguaytia liên quan tới Hoạt động đầu tư của công ty”. “Sự ổn định về quyền
không phân biệt đối xử được quy định tại Điều 2, Nghị định 662”. Điều 2,
Nghị định 662 có quy định như sau:
Các nhà đầu tư và các công ty nước ngoài có quyền và nghĩa
vụ như nhà đầu tư và các công ty đầu tư trong nước. Trong mọi
trường hợp, các quy định pháp lý trong nước sẽ không phân biệt
giữa nhà đầu tư và các công ty dựa trên tỷ lệ vốn nước ngoài trong
hoạt động đầu tư.
Căn cứ theo ngôn ngữ trong Thỏa thuận ổn định pháp luật và các văn
bản pháp luật có liên quan, Trọng tài đã chỉ ra rằng, Thỏa thuận giữa các bên
hoàn toàn không tạo ra một quyền không phân biệt đối xử riêng biệt cho nhà
đầu tư mà chỉ đưa ra một sự đảm bảo về quyền không phân biệt đối xử về mặt
pháp lý của nhà đầu tư. Hay nói một cách khác, thì thông qua Thỏa thuận đó,
nhà đầu tư này chỉ được bảo đảm tránh khỏi sự thay đổi pháp luật chứ không
được bảo đảm chống lại các hành động phân biệt đối xử của cơ quan Nhà
nước. Vì vậy, Pê-ru đã không vi phạm nghĩa vụ của hợp đồng.
Bình luận về vụ tranh chấp
Thứ nhất, một hợp đồng giữa các bên chính là cơ sở để nhà đầu tư nói
trên đưa vụ tranh chấp này ra ICSID chứ không phải là một hiệp định đầu tư.

62
Qua đó, có thể thấy rằng, việc một nhà nước có thể phải đối mặt với các vụ
kiện tại trọng quốc tế không chỉ do vi phạm nghĩa vụ trong hiệp định đầu tư
mà còn có thể bị kiện do sự vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng đã ký kết với
nhà đầu tư nước ngoài.
Thứ hai, luật điều chỉnh hợp đồng (phần nhiều là luật của nhà nước tiếp
nhận đầu tư) thường được áp dụng trước tiên khi một vụ tranh chấp đầu tư
quốc tế được đưa ra trên cơ sở của hợp đồng. Việc này sẽ gây ra những trở
ngại nhất định cho nhà đầu tư nước ngoài bởi sẽ rất khó khăn cho họ để có thể
hiểu hết được hệ thống pháp luật của nước tiếp nhận. Nhưng ngược lại, nếu
như tranh chấp được đưa ra trên cơ sở một hiệp định đầu tư, thì hiệp định đầu
tư và các tập quán đầu tư quốc tế sẽ ưu tiên được áp dụng so với luật điều
chỉnh hợp đồng của các quốc gia.
Thứ ba, vụ tranh chấp này cũng đã cho thấy một số hạn chế nhất định về
quyền không phân biệt đối xử của nhà đầu tư theo Thỏa thuận ổn định pháp
luật đã được ký kết giữa các bên. Đây là một trong những quyền cơ bản của
nhà đầu tư và thường được quy định trong các hiệp định đầu tư nhằm cung cấp
một sự bảo đảm chắc chắn cho nhà đầu tư nước ngoài. Ngược lại, trong trường
hợp này Thỏa thuận giữa Pê-ru và ALE chỉ đảm bảo quyền không phân biệt đối
xử về mặt pháp lý cho ALE. Nếu như trong trường hợp có tồn tại một Hiệp
định đầu tư song phương giữa Hoa Kỳ và Pê-ru thì những hành động của cơ
quan có thẩm quyền của Pê-ru có vi phạm nguyên tắc đối xử bình đẳng hay
không? Hay nói cách khác, nếu như một cơ quan nhà nước có những hành
động phân biệt đối xử đối với các nhà đầu tư nước ngoài trong các hợp đồng có
tạo thành một sự vi phạm nguyên tắc đối xử bình đẳng hay không?
2.3.2.3. Kinh nghiệm của Pê-ru rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh chấp
đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài
Qua việc tìm hiểu và nghiên cứu về tình hình giải quyết tranh chấp về đầu
tư của Pê-ru với nhà đầu tư nước ngoài, có thể rút ra một số kinh nghiệm sau đây:

63
 Thứ nhất, sự cần thiết phải xây dựng một hệ thống đồng bộ để ngăn
ngừa và đối phó với tranh chấp. Trên thực tế, vì quá chú trọng tới việc thu hút
nguồn vốn đầu tư nước ngoài mà Pê-ru đã không chú trọng tới sự phòng ngừa
và chuẩn bị cho những rủi ro có thể phát sinh. Ngoài việc tham gia đàm phán
các hiệp định đầu tư, Pê-ru còn sẵn sàng ký một loạt các Thỏa thuận ổn định
pháp luật với từng nhà đầu tư riêng lẻ. Chính điều này đã dẫn tới khó khăn
trong việc kiểm soát và thực hiện, cũng là nguyên nhân làm phát sinh nhiều
mâu thuẫn. Tuy nhiên, cũng rất nhanh chóng, Chính phủ Pê-ru đã kịp thời
nhận ra những vấn đề còn chưa ổn trong chính sách của mình về đầu tư nước
ngoài và nhanh chóng đưa ra giải pháp. Pê-ru đã nỗ lực thành lập một Hệ
thống ứng phó đồng bộ và toàn diện với cơ sở pháp lý vững vàng nhằm ứng
phó với những rủi ro phát sinh từ quan hệ đầu tư nước ngoài. Mọi cơ quan
quản lý nhà nước từ trung ương tới địa phương liên quan tới hoạt động đầu tư
nước ngoài đều phải phối hợp thực hiện đồng bộ ba nhóm hoạt động sau:
ngăn chặn những mâu thuẫn có thể phát sinh, giải quyết các mâu thuẫn trước
khi trở thành một vụ kiện tại trọng tài quốc tế, cuối cùng là đối phó hiệu quả
với các tranh chấp tại trọng tài quốc tế là những yêu cầu tiên quyết của Hệ
thống ứng phó này.
Thứ hai, sự phối hợp đồng bộ của các cơ quan nhà nước trong giải
quyết tranh chấp, dưới sự chỉ đạo của một cơ quan chuyên môn là điều hết
sức cần thiết. Trong vụ việc kể trên, Pê-ru đã không có một cơ quan chuyên
môn để đại diện cho Nhà nước trước hội đồng trọng tài mà thay vào đó là Bộ
Năng lượng và đại diện từ một số cơ quan có liên quan tới tranh chấp. Bởi
vậy, khi triển khai Hệ thống ứng phó, Pê-ru đã thành lập một cơ quan như vậy
với tên gọi là Ủy ban đặc biệt (Special Commission- SC).
Thứ ba, trong quá trình tham gia tố tụng tại trọng tài quốc tế, việc sử
dụng kết hợp giữa luật sư trong nước và luật sư nước ngoài cũng là điều hết

64
sức cần thiết, đặc biệt là đối với các quốc gia đang phát triển. Trong vụ việc
trên, khi tham gia hoạt động tranh tụng tại ICSID, đoàn luật sư của Pê-ru bao
gồm các đại diện của một hãng luật nổi tiếng trên thế và một công ty luật Pê-
ru. Điều này sẽ mang lại nhiều lợi ích đặc biệt là đối với những nước còn
thiếu đội ngũ luật sư, chuyên gia có khả năng tranh tụng trong các tranh chấp
quốc tế. Nếu như làm được điều này thì nhà nước có thể sử dụng được sự hiểu
biết của các luật sư nội địa về điều kiện và hoàn cảnh đặc thù của nước mình.
Bên cạnh đó, tạo cơ hội để các luật sư, chuyên gia nội có thể tiếp cận với các
tranh chấp quốc tế, từ đó học hỏi từ các luật sư dày dạn kinh nghiệm của nước
ngoài. Đây là một trong những cách làm hiệu quả để nâng cao chất lượng đội
ngũ luật sư trong nước và tiết kiệm chi phí trong các vụ kiện.
2.3.3. Thực tiễn giải quyết tranh chấp của Thái Lan
2.3.3.1. Tình hình chung về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Thái
Lan với nhà đầu tư nước ngoài
Thái Lan là một quốc gia ở Đông Nam Á, so với Việt Nam chúng ta
thì có khá nhiều điểm tương đồng về kinh tế xã hội. Thái Lan cũng chính là
một trong những tấm gương đáng học tập về thu hút đầu tư nước ngoài đối
với Việt Nam. Bên cạnh đó, Thái Lan cũng để lại những bài học quý báu cho
Việt Nam trong vấn đề quản lý và giải quyết tranh chấp đầu tư với các nhà
đầu tư nước ngoài.
Bắt đầu tư những thập kỷ 60 của thế kỷ trước, Thái Lan là một quốc gia
rất tích cực trong việc thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài thông qua đàm
phán ký kết các hiệp định đầu tư như Hiệp định đầu tư Thái Lan – Đức
(2002), Hiệp định đầu tư Thái Lan – Canada (1997), Hiệp định đầu tư Thái
Lan – Hàn Quốc (1989)... Với mục tiêu thu hút vốn đầu tư nước ngoài để phát
triển kinh tế, Thái Lan cũng đã tham gia ký kết Công ước Washington 1965.
Chính phủ Thái Lan đã chấp nhận cho các nhà đầu tư nước ngoài một số

65
những bảo đảm nhất định, nổi bật trong đó là quyền khởi kiện cơ quan Nhà
nước Thái Lan ra trọng tài quốc tế. Quyền này được quy định ngay trong các
hiệp định đầu tư. Điều này đã dẫn tới việc Thái Lan phải đối mặt với những
vụ kiện của nhà đầu tư nước ngoài, điển hình là vụ kiện giữa nhà đầu tư
Walter Bau AG và Nhà nước Thái Lan
2.3.3.2. Vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư Walter Bau AG và Nhà nước
Thái Lan [32]
Thông tin về vụ việc
- Các bên tranh chấp:
Nguyên đơn: Walter Bau AG là một công ty của CHLB Đức khởi kiện
thông qua hãng luật đại diện: Lovells LLP.
Bị đơn: Nhà nước Thái Lan, cụ thể cơ quan trực tiếp bị kiện trong vụ
việc này là Cục Đường cao tốc (Department of Highways). Hãng luật đại
diện: White & Case LLP (W&C).
- Hội đồng trọng tài:
Bao gồm 3 thành viên là Marc Llonde (người Canada), Jayavadh Bunnag
(người Thái Lan) và Ian Barker – chủ tịch (người New Zealand). Quy tắc
trọng tài: UNCITRAL
- Phán quyết ngày: 01/07/2009.
Nội dung và diễn biến tranh chấp
Walter Bau là một công ty của Cộng hòa liên bang Đức có phần vốn
góp trong một công ty của Thái Lan là Don Muang Tollway Co.Ltd. Năm
1989, Don Muang Tollway Co.Ltd ký một thỏa thuận với Cục Đường cao tốc
Thái Lan xây dựng đường thu phí Don Muang gần thủ đô Bangkok, phí sẽ
được thu trong 25 năm sau đó sẽ chuyển giao lại cho Cục Đường cao tốc Thái
Lan (nếu xảy ra việc tăng phí thì phải được Cục Đường cao tốc Thái Lan
đồng ý). Tuyến đường được mở một phần vào cuối năm 1994. Sau đó, đầu

66
năm 1995 Sửa đổi số 1 được lập, theo đó Don Muang Tollway Co.Ltd sẽ
không yêu cầu tăng phí trừ khi các nhân tố kinh tế cơ bản (ví dụ như sự gia
tăng chi phí xây dựng, quản lý, sửa chữa bảo trì, thuế...) thay đổi so với thời
điểm phê duyệt dự án từ Hội đồng đầu tư. Trong quá trình triển khai tiếp theo,
một phần hạng mục của dự án đã không được phê duyệt như ban đầu. Cục
Đường cao tốc Thái Lan chậm trễ trong khâu giải tỏa mặt bằng. Chính phủ
Thái Lan ban hành thuế VAT lên phí đường bộ nhưng không đền bù bằng
việc cho phép Don Muang Tollway Co.Ltd tăng phí. Từ đó, các bên xây dựng
Sửa đổi 2 vào cuối năm 1996, theo Sửa đổi 2 thì Don Muang Tollway Co.Ltd
được mở rộng tuyến đường về phía Bắc, được cấp thêm khoản vay ưu đãi từ
Bộ Tài chính, được huy động vốn tư nhân đồng thời tính lại từ đầu thời gian
dự án (25 năm), nhưng không được khiếu nại về những vi phạm trước đó của
Cục Đường cao tốc Thái Lan. Đến năm 1997, khủng hoảng kinh tế xảy ra,
đồng tiền của Thái Lan bị mất giá, chính vì vậy khoản vay bằng ngoại tệ của
Don Muang Tollway Co.Ltd đã tăng đội lên nhiều nếu tính theo giá trị nội tệ,
thêm nữa là chi phí xây dựng tuyến đường nối dài phía Bắc cũng tăng lên. Do
đó, Don Muang Tollway Co.Ltd đã nhiều lần yêu cầu được tăng phí nhưng
không được đáp ứng. Đến năm 2004, cơ quan có thẩm quyền của Thái Lan
còn quyết định giảm phí, ngưng sử dụng đường mới và sân bay Don Muang
một thời gian. Những động thái này đã dẫn đến thiệt hại cho Don Muang
Tollway Co.Ltd và Walter Bau có 9,8% vốn góp trong Don Muang Tollway
Co.Ltd. Vì vậy, Walter Bau khởi kiện Thái Lan vi phạm các điều khoản của
hiệp định đầu tư liên quan tới đối xử công bằng, thành quả đầu tư bị ảnh
hưởng, trưng thu trưng dụng và đối xử quốc gia. Đến cuối năm 2006, Walter
Bau đã bán phần vốn góp của mình trong Don Muang Tollway Co.Ltd cho
nhà đầu tư khác. Ngày 12/09/2007, Don Muang Tollway Co.Ltd và Cục
Đường cao tốc Thái Lan ký kết Sửa đổi 3, theo đó thời hạn của dự án được

67
kéo dài thêm 12 năm và có một lộ trình tăng phí mới và Thái Lan sẽ không
thể can thiệp việc áp phí theo đúng hợp đồng của Don Muang Tollway Co.Ltd
Giải quyết các vấn đề tranh chấp
Hội đồng trọng tài đã xác định không xảy ra việc trưng thu gián tiếp vì:
Don Muang Tollway Co.Ltd vẫn đang điều hành và cho hoạt động cũng như
thu phí tuyến đường. Tuy nhiên, lợi nhuận của Don Muang Tollway Co.Ltd bị
giảm sút bởi hành vi của các cơ quan có thẩm quyền của Thái Lan.
Đối với vấn đề đối xử công bằng và thỏa đáng thì mặc dù các cơ quan
này đã cố gắng khắc phục bằng Sửa đổi 2, và Sửa đổi 3 để bù đắp tổn thất của
Don Muang Tollway Co.Ltd nhưng những động thái này diễn ra rất chậm
chạp. Sau sửa đổi 2 đáng lẽ các cơ quan có thẩm quyền của Thái Lan phải
tăng phí thì lại giảm phí. Sửa đổi 3 nhằm tháo gỡ cũng như bù đắp lại cho
nguyên đơn nhưng lúc này Walter Bau đã bán phần vốn của mình cho người
khác và không bị ràng buộc bởi Sửa đổi 3. Bên cạnh đó từ năm 1997 đến năm
2006, Cục Đường cao tốc Thái Lan đã cho xây dựng tuyến đường không thu
phí cùng với việc đóng cửa sân bay Don Muang một thời gian đã làm ảnh
hưởng đến doanh thu của dự án.
Hội đồng trọng tài xét thấy những hành động này là xâm hại đến quyền
lợi của nguyên đơn nên đã xử nhà đầu tư Walter Bau thắng kiện và Thái Lan
phải bồi thường cho Walter Bau khoản tiền 29,21 triệu Euro.
2.3.3.3. Kinh nghiệm rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư
nước ngoài của Nhà nước Thái Lan
Bị thua kiện và phải bồi thường cho nhà đầu tư Walter Bau một khoản
tiền lớn chính là do việc thiếu quan tâm đến việc xây dựng cơ chế phòng ngừa
và giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài của Chính phủ Thái
Lan. Đây là một bài học đắt giá cho Thái Lan khi bản thân các cơ quan có
thẩm quyền của nước này không nhận thức đầy đủ về các cam kết của nhà

68
nước trong hiệp định đầu tư. Các cơ quan này đã đưa ra những quyết định tác
động xấu đến quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài như không cho phép Don
Muang Tollway Co.Ltd điều chỉnh phí hay quyết định mở thêm tuyến đường
không tính phí... Để rồi một thời gian dài sau đó khi tranh chấp đã phát sinh,
đã gây ra những thiệt hại không nhỏ cho nhà đầu tư thì mới có những điều
chỉnh nhất định và lúc này thì đã muộn. Cũng bởi do thiếu một cơ quan đầu
mối mang tính chuyên trách mà Thái Lan phải thành lập tức thời nhóm công
tác để tham gia giải quyết tranh chấp thay mặt Nhà nước. Điều này cho thấy
sự lúng túng của Thái Lan trong giải quyết vấn đề. Cũng chính vì mới được
thành lập và không chuyên nghiệp nên nhóm công tác này đã có những phản
ứng chậm chạp đối với các thủ tục trong vụ kiện nên thời gian xét xử bị kéo
dài, dẫn đến chi phí lớn.

69
 Chương 3
MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ ĐỀ XUẤT TRONG VẤN ĐỀ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP GIỮA NHÀ NƢỚC VỚI NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI

3.1. Một số kiến nghị và đề xuất đối với Việt Nam

3.1.1. Quyết định gia nhập công ước Washington 1965
Hiện nay, đối với việc quyết định Việt Nam có nên gia nhập công ước
Washington 1965 hay không vẫn còn tồn tại hai luồng ý kiến trái triều nhau.
* Thứ nhất là không gia nhập Công ước
Phần lớn những người theo quan điểm này cho rằng không nên gia
nhập Công ước Washington 1965, bởi khi tham gia vào Công ước chúng ta sẽ
gặp những vấn đề khó khăn như sau:
Một là, đối mặt với những vụ kiện của các nhà đầu tư nước ngoài
Một khi gia nhập Công ước Washington 1965 thì cũng có nghĩa là
chúng ta cho phép một công ty hay một nhà đầu tư nước ngoài chống lại luật
của chúng ta và kiện Chính phủ của chúng ta qua một hội đồng xét xử theo
quy định của một hiệp ước hay một hợp đồng. Hội đồng xét xử hay Hội đồng
Trọng tài này bao gồm các luật gia giỏi chuyên môn và thường có khuynh
hướng ủng hộ các nhà đầu tư cũng như các công ty nước ngoài. Hội đồng xét
xử này không qua tòa án và luật lệ Việt Nam, quyết định của họ khi đã được
đưa ra thì không thể khiếu nại lên bất kỳ một thiết chế nào khác. Chính vì
vậy, Việt Nam nên lo lắng về ICSID khi mà các nhà đầu tư nước ngoài, các
công ty đa quốc gia muốn ICSID với một hội đồng xét xử không cần dùng tòa
án quốc gia, quyết định về tính chất pháp lý của luật quốc gia, xử phạt, và
không thể chống án ở đâu được. Ví dụ: Trong những năm cuối thập niên 90,
tập đoàn Vivendi của Pháp đã kiện tỉnh Tucuman của Argentina vì cho rằng
tỉnh Tucuman đã can thiệp giới hạn giá cả các dịch vụ cung cấp điện và xử lý

70
nước thải mà tập đoàn này cung cấp cho người dân địa phương. Cuối cùng thì
Argentina thua và bị buộc phải trả cho tập đoàn này hơn 100 triệu USD [33].
Có một thực tế là các công ty đang ngày càng dựa vào việc đe dọa kiện tại
ICSID để tạo sức ép lên các Chính phủ để họ không dám thách thức các nhà
đầu tư. Để một nhà đầu tư bỏ tiền đầu tư vào một quốc gia thì họ phải cảm
thấy tự tin đối với cơ chế giải quyết khi gặp mâu thuẫn, đó chính là mục tiêu
của ICSID. Nhưng hiện nay, chính phủ một số quốc gia cho rằng cái giá phải
trả cho sự tự tin đó của các nhà đầu tư là rất lớn. Ví dụ: Vụ Công ty năng
lượng Vattenfall (Thụy Điển) kiện Cộng hòa Liên bang Đức. Nhà đầu tư này
cho rằng các chính sách về môi trường quá khắt khe đến mức vi phạm các
quyền của họ được đảm bảo bởi Hiệp ước hiến chương Năng lượng (The
Energy Charter Treaty) – một thỏa thuận đầu tư đa phương đã được ký kết bởi
hơn 50 quốc gia trong đó bao gồm Thụy Điển và Đức. Vattenfall tiến hành
khởi kiện chính quyền Hamburg (Đức) ra tòa án địa phương và đe dọa sẽ kiện
ra ICSID nếu như họ không thể thắng kiện tại tòa án địa phương. Vào năm
2011, vụ kiện được giải quyết sau khi công ty Vattenfall thắng kiện thông qua
dàn xếp tại tòa án địa phương với những chuẩn mực môi trường thấp hơn
được quy định ban đầu [30].
Không ít các vụ việc đã được giải quyết tại ICSID được xác nhận là kết
thúc bằng “dàn xếp”, điển hình như vụ Vattenfall đã cho thấy nội dung những
vụ dàn xếp này nhiều khả năng đã tạo lợi nhuận cho các nhà đầu tư, dù hiếm
khi những điều khoản của các vụ dàn xếp đó được tiết lộ.
Hai là, đối mặt với những khoản tiền bồi thường quá lớn khi bị thua kiện.
Đây cũng là vấn đề đáng lo ngại đối với các nhà nước tiếp nhận đầu tư,
đặc biệt là đối với các nước đang phát triển như Việt Nam – những quốc gia
đang cần thu hút vốn đầu tư nhất. Ví dụ như trong vụ kiện giữa một nhà đầu
tư của Hoa Kỳ với chính phủ Ecuador vào năm 2004.Sau khi phán quyết

71
Trọng tài được đưa ra, nhà đầu tư Hoa Kỳ giành thắng lợi, Ecuador đã phải
bồi thường số tiền tương đương 7,5 % ngân sách hàng năm, tương đương với
phần ngân sách mà nước này dành cho y tế công cộng. Hay trong vụ kiện của
nhà đầu tư Exxon Mobil với Venezuaela thì vào tháng 01/2012, Venezuela đã
phải bồi thường cho nhà đầu tư số tiền gần 908 triệu USD để bù đắp thiệt hại
của Exxon Mobil liên quan đến tranh chấp đầu tư theo phán quyết của Trọng
Tài ICC (Paris). Chưa hài lòng với phán quyết của Trọng tài ICC, Exxon
Mobil tuyên bố sẽ tiếp tục theo đuổi vụ kiện tại ICSID để đòi bồi thường
khoản tiền lên đến 7 tỉ USD. Thêm một ví dụ khác là trong vụ kiện năm 2004
tại ICSID, Thổ Nhĩ Kỳ cũng đã phải chấp nhận bồi thường một khoản tiền trị
giá gần 1 tỷ USD cho Motorola. Hay như trong các vụ kiện của các nhà đầu
tư Trịnh Vĩnh Bình, Micheal McKenzie – South Fork, DialAsie... kiện Nhà
nước Việt Nam thì số tiền mà các nhà đầu tư này đòi bồi thường cũng không
phải là nhỏ lên tới hàng tỉ USD mỗi vụ. Do đó, nguy cơ phải bồi thường theo
phán quyết trọng tài ICSID có tác động không hề nhỏ đối với nền kinh tế của
các nước đang phát triển, trong đó có Việt Nam. Chính vì vậy, một số chuyên
gia cho rằng không nên gia nhập Công ước Washington 1965 để tránh những
phiền toái mà cơ chế giải quyết tranh chấp của ICSID có thể mang lại cho
Việt Nam trong tương lai.
* Thứ hai là ủng hộ gia nhập Công ước
Trên thực tế, những lo ngại trên không phải là không có cơ sở bởi đã có
nhiều bài học cay đắng từ các quốc gia tiếp nhận đầu tư khi bị các nhà đầu tư
nước ngoài khởi kiện. Bên cạnh đó, áp lực phải bồi thường một khoản tiền lớn
đối với các nước đang phát triển là một vấn đề không nhỏ. Tuy nhiên, việc gia
nhập và trở thành thành viên của Công ước Washington 1965 cũng sẽ mang
đến những thuận lợi nhất định cho Việt Nam như:

72
 Một là, cải thiện hình ảnh của Việt Nam, cải thiện môi trường đầu tư.
Đối với các quốc gia đang phát triển, việc tham gia một cơ chế giải
quyết tranh chấp có tính ràng buộc cao, sẽ đóng vai trò quan trọng để cải thiện
môi trường pháp lý và củng cố niềm tin cho các nhà đầu tư nước ngoài. Trên
thực tế, với hơn 500 vụ việc đã và đang được giải quyết tại ICSID, đã cho
thấy ICSID hiện là cơ chế giải quyết tranh chấp uy tín và chiếm được niềm tin
của rất nhiều nhà đầu tư. Kinh nghiệm cho thấy, những quốc gia xác định theo
đuổi chính sách thu hút đầu tư đã quan tâm đến việc tham gia Công ước
Washington 1965 và họ coi đó là bước đi quan trọng trong việc thúc đẩy hoạt
động đầu tư nước ngoài. Ví dụ như trường hợp của Pê – ru, Hàn Quốc,
Malaysia... Vì vậy chúng ta có thể khẳng định rằng, tham gia ICSID chính là
dấu hiệu của việc tăng cường các cam kết quốc tế của Việt Nam, đặc biệt là
trong vấn đề bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài và tiếp tục duy trì
cũng như thu hút dòng vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Hay nói cách
khác, nếu như không tham gia ICSID thì cũng chính là bằng chứng minh
chứng với thế giới nói chung và giới đầu tư nói riêng rằng Chính phủ Việt
Nam chưa sẵn sàng đối đầu với những thách thức để chào đón các nhà đầu tư
đến từ các quốc gia khác nhau. Như vậy thì các nhà đầu tư cũng sẽ không dễ
dàng gì để đưa ra quyết định đầu tư vào nước ta. Thế giới sẽ hiểu rằng, Việt
Nam yếu kém trong việc thiết lập các chính sách thu hút đầu tư nước ngoài và
đây là điều nguy hại đối với nền kinh tế của chúng ta. Bởi vậy, việc tham gia
vào Công ước Washington sẽ chứng tỏ Việt Nam đã sẵn sàng đối đầu với
những thách thức, sẵn sàng chào đón các nhà đầu tư trên thế giới. Qua đó kích
cầu đầu tư nước ngoài, đặc biệt nguồn vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI)
tạo nguồn lực để thúc đẩy phát triển nền kinh tế của chúng ta.
Hai là, tạo được sân chơi bình đẳng giữa các doanh nghiệp trong nước
cũng như nước ngoài, hình thành một nền kinh tế thị trường đúng nghĩa.
Việc tham gia Công ước Washington 1965 là một sự đảm bảo cho các

73
nhà đầu tư nước ngoài một cơ chế giải quyết rõ ràng, qua đó các nhà đầu tư sẽ
yên tâm hơn khi đầu tư vào Việt Nam. Một khi số lượng nhà đầu tư nước
ngoài đầu tư vào thị trường Việt Nam gia tăng thì sức ép cạnh tranh đối với
các doanh nghiệp nội cũng gia tăng. Qua đó, những doanh nghiệp nội sẽ phải
nhìn nhận lại mình, họ phải thay đổi để bắt kịp thế giới nếu như không muốn
bị loại ra khỏi cuộc chơi ngay trên sân nhà. Chính điều này sẽ giúp cho thị
trường của chúng ta thanh lọc được những doanh nghiệp yếu kém, giữ lại
được những doanh nghiệp thực sự mạnh và có khả năng cạnh tranh cao. Một
nền kinh tế thị trường đúng nghĩa được hình thành, một môi trường cạnh
tranh lành mạnh sẽ dẫn tới một nền kinh tế phát triển và điều này sẽ có lợi cho
Nhà nước, cho nhà đầu tư và cho người tiêu dùng.
Như vậy, việc tham gia vào Công ước Washington đối với Việt Nam,
vừa mang lại mặt tích cực vừa có thể mang lại những khó khăn nhất định cho
chúng ta, đặc biệt là trong bối cảnh Việt Nam có rất ít kinh nghiệm về cơ chế
giải tranh chấp đầu tư nước ngoài nói chung và thông qua ICSID nói riêng.
Tuy nhiên, với xu hướng toàn cầu hóa, yêu cầu của tiến trình phát triển không
cho phép chúng ta nằm ngoài vòng quay của toàn thế giới. ICSID là một định
chế trọng tài ra đời nhằm giải quyết các tranh chấp về đầu tư giữa các quốc
gia tiếp nhận đầu tư và công dân của các quốc gia khác. Hiện nay đã có 159
quốc gia ký kết tham gia và chấp nhận sự ràng buộc của Công ước
Washington. Trong đó có cả các cường quốc về kinh tế như Hoa Kỳ, Nhật Bản,
Trung Quốc, hay hầu hết các quốc gia Đông Nam Á như Thái Lan, Singapore,
Malaysia, Indonesia... cũng đều đã tham gia Công ước Washington 1965.
Trong khu vực Đông Nam Á chỉ còn Việt Nam và Lào vẫn chưa là thành viên
của Công ước này [29]. Tuy nhiên, việc chúng ta chưa là thành viên của Công
ước cũng không có nghĩa là chúng ta không phải đối mặt với các vụ kiện tại
ICSID. Bởi trong những năm vừa qua chúng ta đã ký kết không ít các điều

74
ước quốc tế về các vấn đề đầu tư (Hiệp định Bảo hộ và xúc tiến đầu tư – BIT).
Trong các văn bản này thường có sự cam kết về cơ chế giải quyết tranh chấp
giữa các nhà đầu tư và Chính phủ Việt Nam tại các định chế giải quyết tranh
chấp quốc tế như ICSID. Do đó, các nhà đầu tư nước ngoài vẫn có thể khởi
kiện Nhà nước Việt Nam ra các tòa án hoặc trọng tài quốc tế liên quan đến
vấn đề đầu tư tại Việt Nam, thông qua các hiệp định đầu tư, những vụ kiện
của Trịnh Vĩnh Bình hay South Fork là điển hình.
Chính vì vậy, việc tham gia ICSID là một điều hết sức cần thiết cho sự
phát triển của Việt Nam hiện nay. Ở thời điểm hiện tại, chúng ta có nên tham
gia ICSID hay không có lẽ sẽ không còn là câu hỏi nữa mà câu hỏi hiện nay
phải là: khi tham gia ICSID chúng ta cần phải chuẩn bị những gì?
3.1.2. Những vấn đề mà Việt Nam cần chuẩn bị khi gia nhập công
ước Washington 1965
3.1.2.1. Nghiên cứu một cách nghiêm túc cơ chế giải quyết tranh chấp
của ICSID và chủ động tích cực tham gia vụ kiện từ sớm
Hiện nay, từ thực tiễn giải quyết tranh chấp thông qua ICSID của một
số quốc gia, có thể nhận thấy rằng họ ngày càng tham gia một cách chủ động
hơn, tích cực hơn vào việc bảo vệ lợi ích của mình với tư cách là bị đơn. Họ
chủ động kiểm soát vụ kiện ngay từ đầu, chủ động nộp đơn kiện lại chứ
không chỉ đơn thuần là bảo vệ một cách thụ động nữa. Cung cấp chứng cứ và
chủ động yêu cầu trọng tài cung cấp những căn cứ để ra phán quyết hay yêu
cầu hủy bỏ phán quyết khi có sai phạm...Chính việc tích cực tham gia hơn của
các quốc gia tiếp nhận đầu tư vào vụ kiện cũng như quá trình tố tụng đã giúp
nhiều quốc gia tìm được lợi thế và có thể kết thúc vụ kiện bằng một chiến
thắng vừa khẳng định được uy tín của mình, vừa bảo vệ được quyền lợi chính
đáng của mình, tránh được những khoản bồi thường khổng lồ mà nhà đầu tư
nước ngoài yêu cầu.

75
 Việt Nam cũng cần tích cực hơn nữa trong việc nghiên cứu trước
những thủ tục, quy trình tố tụng hay các án lệ của ICSID. Việc tìm hiểu trước
về những nguồn thông tin liên quan đến các trọng tài viên của ICSID cũng rất
quan trọng. Bên cạnh đó, chúng ta cũng phải nghiên cứu, tìm hiểu, liên kiết và
cộng tác với các nhà tư vấn luật phù hợp với nhu cầu của mình (có chuyên
môn và chi phí rẻ). Qua đó, để khi bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện và đối
mặt với một vụ kiện tại ICSID, Việt Nam có thể chủ động thực hiện được
chính xác các bước đường cần thiết theo vụ kiện để bảo vệ quyền lợi chính
đáng của mình. Bên cạnh đó, Việt Nam cũng phải tích cực bảo vệ mình và
không tạo ra sự chậm trễ hay đình trệ trong quá trình tố tụng. Bởi sự chậm trễ
và đình trệ trong quá trình tố tụng có thể làm cho chúng ta phải chịu những
khoản phí không đáng có. Theo thông lệ quốc tế, phán quyết trọng tài về vấn
đề chi phí thường phụ thuộc rất nhiều vào việc phân tích vị trí và hành xử của
các bên trong quá trình tố tụng. Ví dụ như trong vụ nhà đầu tư Gruslin kiện
Malaysia. Mặc dù Malaysia được tuyên thắng kiện, nhưng do Malaysia đã
chậm đưa ra lý lẽ của mình khiến quá trình tố tụng bị kéo dài, từ đó trọng tài
đã ra phán quyết buộc Malaysia phải chịu phân nửa chi phí trọng tài. Còn
trong vụ Cementownia kiện Thổ Nhĩ Kỳ, thì phán quyết của Trọng tài đã
buộc nguyên đơn thanh toán cả các chi phí liên quan đến vụ kiện cho Thổ Nhĩ
Kỳ vì Thổ Nhĩ Kỳ đã làm rõ khiếu nại gian lận của nguyên đơn.
3.1.2.2. Xây dựng cơ chế phòng ngừa và hỗ trợ giải quyết tranh chấp
Hiện nay, mặc dù Việt Nam đã tham gia một số vụ kiện hay nói cách
khác là chúng ta bị buộc tham gia các vụ kiện đó, bởi chúng ta bị các nhà đầu
tư nước ngoài kiện. Có những vụ đã giải quyết xong và có những vụ vẫn còn
đang trong quá trình tiến hành thủ tục giải quyết. Tuy nhiên, sự chủ động thì
thực sự là chúng ta chưa có, chỉ khi nào bị các nhà đầu tư kiện thì Chính phủ,
các Bộ, ngành mới tham gia một cách tương đối chậm chạp. Mặc dù đến năm

76
2014, Thủ tướng Chính phủ đã quyết định giao cho Bộ Tư pháp (cụ thể là Vụ
Pháp luật quốc tế ) chịu trách nhiệm chính trong những vụ kiện của nhà đầu
tư nước ngoài. Nhưng như vậy là chưa đủ, chúng ta phải tạo cho mình một vị
thế thật sự chủ động. Bên cạnh việc chủ động tham gia vào vụ kiện, còn phải
chủ động thiết lập một cơ chế nhằm đối phó với nguy cơ phát sinh tranh chấp,
với mục đích là ngăn chặn những vấn đề khúc mắc liên quan đến đầu tư phát
triển trở thành một tranh chấp về đầu tư. Giống như trường hợp của Hoa Kỳ
và Pê – ru, họ đã thiết lập một cơ quan đầu mối để tiếp nhận và giải đáp các
thắc mắc, khó khăn của nhà đầu tư. Từ đó, họ xác định chính xác vấn đề và
kịp thời đưa ra những biện pháp điều chỉnh. Xa hơn nữa, để ngăn ngừa tranh
chấp có hiệu quả hơn, Chính phủ cần phải quản lý việc thực hiện chính sách
đầu tư của tất cả các cơ quan, địa phương trong cả nước. Nhiều tranh chấp
trên thực tiễn cho thấy Nhà nước phải chịu trách nhiệm do hành vi của một
hay một số cơ quan có thẩm quyền vi phạm các cam kết theo hiệp định đầu tư
hoặc theo các hợp đồng đầu tư. Các chính sách về đầu tư cũng phải được xây
dựng thống nhất từ trên xuống dưới chứ không thể mạnh địa phương nào thì
địa phương ấy làm bằng mọi cách, để thu hút đầu tư nước ngoài giống như
hiện nay. Để giải quyết vấn đề này, Việt Nam nên xây dựng một thiết chế tư
vấn chung cho các cơ quan Nhà nước khi các cơ quan này dự định ban hành
một quyết định liên quan đến đầu tư hoặc ký một hợp đồng đầu tư, từ đó hạn
chế được các hành động vi phạm nghĩa vụ với nhà đầu tư. Ngoài ra, Chính
phủ cũng phải yêu cầu tất cả các cơ quan liên quan đến hoạt động đầu tư nước
ngoài, phải định kỳ báo cáo về những vấn đề phát sinh đối với nhà đầu tư
nước ngoài và cách thức giải quyết mà cơ quan đó đã thực hiện. Mạng lưới
thông tin về đầu tư phải hoạt động liên tục và thống nhất từ trung ương tới địa
phương. Các cơ quan Nhà nước cũng phải thường xuyên cập nhật và trao đổi
thông tin lẫn nhau. Trong đó, đặc biệt là các thông tin về nội dung, tiến trình

77
đàm phán các hiệp định đầu tư của Việt Nam với các quốc gia khác; về nghĩa
vụ của Nhà nước theo các hiệp định đầu tư nước ngoài và những nguy cơ xảy
ra tranh chấp và bị khởi kiện bởi nhà đầu tư nước ngoài; thông tin về một số
vụ kiện hay các án lệ (bao gồm nội dung các bản án đã dịch, những phân tích
và lưu ý về khả năng vi phạm nghĩa vụ của cơ quan Nhà nước đối với nhà đầu
tư nước ngoài theo các Hiệp định đầu tư) mà các quốc gia khác đặc biệt là các
quốc gia đang phát triển như Việt Nam đã và đang phải đối mặt.
Từ đó, các cơ quan Nhà nước cấp dưới có thể nắm bắt được đầy đủ các
thông tin về chính sách, quy định về đầu tư của Nhà nước. Mặt khác, các cơ
quan quản lý cấp trên có thể kiểm tra, giám sát việc thực hiện của các cơ quan
cấp dưới một cách thường xuyên và thống nhất hơn. Hoạt động này sẽ giúp
tạo ra sự thống nhất trong việc ban hành các văn bản pháp luật, chính sách
cũng như thực hiện các quy định có liên quan đến đầu tư nước ngoài, ngăn
ngừa và phòng tránh khả năng các cơ quan quan quản lý cấp địa phương thực
hiện không đúng những nghĩa vụ đối với nhà đầu tư nước ngoài mà Nhà nước
cam kết trong các hiệp định đầu tư.
3.1.2.3. Tăng cường hiệu quả giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư
nước ngoài bằng một số biện pháp khác như hòa giải, thương lượng
Khi một quốc gia bị nhà đầu tư kiện ra các thiết chế quốc tế sẽ gây ra
rất nhiều bất lợi cho quốc gia bị kiện.
Thứ nhất, chi phí theo đuổi những vụ kiện này không hề nhỏ (bao gồm
chi phí thuê luật sư, ăn ở, đi lại, chi phí bồi thường...)
Thứ hai, hình ảnh của quốc gia bị ảnh hưởng, tính hấp dẫn của môi
trường đầu tư có thể bị giảm sút trong mắt các nhà đầu tư nước ngoài.
Mặc dù chúng ta biết rằng, giải quyết bằng trọng tài quốc tế đặc biệt là
ICSID là hiệu quả. Tuy nhiên, vì những lý do trên mà Việt Nam nên chú ý
xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết hiệu quả ở trong nước như thương

78
lượng, hòa giải. Đây cũng là hai hình thức được tương đối nhiều quốc gia lựa
chọn để giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài. Ví dụ như Pê – ru
khi xây dựng hệ thống ứng phó của mình cũng có những định hướng khéo léo
để giải quyết tranh chấp trong nước bằng các biện pháp hành chính trước khi
bị kiện ra trọng tài quốc tế. Bên cạnh đó, họ cũng có một cơ quan đầu mối đại
diện cho Nhà nước thương lượng với nhà đầu tư ở tất cả các khâu, tạo điều
kiện thuận lợi để phương thức thương lượng và hòa giải có thể được sử dụng.
Việt Nam cũng nên tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư để họ có thể khiếu
nại lên các cơ quan Nhà nước cấp trên nếu như thấy có dấu hiệu vi phạm của
các cơ quan Nhà nước cấp dưới. Thủ tục này cần được giải quyết thật nhanh
chóng và hiệu quả, nhờ đó chúng ta có thể tránh được những vụ kiện ra trọng
tài quốc tế. Đương nhiên, khi xảy ra tranh chấp thì nhà đầu tư và cả nhà nước
tiếp nhận đầu tư đều không muốn theo đuổi những vụ kiện tụng kéo dài vừa
mất thời gian, vừa tốn kinh phí. Chính vì vậy, chúng ta nên ưu tiên các biện
pháp giải quyết tranh chấp không mang tính tài phán, tạo điều kiện cho hai
bên gặp gỡ, trao đổi, thương lượng và cùng nhau tháo gỡ vấn đề. Để làm được
điều này, trong các hiệp định đầu tư hoặc trong các hợp đồng ký kết với nhà
đầu tư nước ngoài chúng ta nên có điều khoản các phương thức thương lượng
và hòa giải cần được ưu tiên áp dụng khi có tranh chấp xảy ra. Bên cạnh đó,
sự chủ động tham gia đàm phán và trao đổi vướng mắc với nhà đầu tư của các
cơ quan chuyên trách cũng là vô cùng quan trọng bởi các nhà đầu tư nước
ngoài thường rất “chuyên nghiệp” và nếu chúng ta không chủ động, không
nhanh chóng tham gia đàm phán, thương lượng thì sẽ rất khó khăn trong việc
giải quyết thành công tranh chấp.
Mặt khác, cơ quan đầu mối cũng phải đóng vai trò trung gian giữa nhà
đầu tư nước ngoài và các cơ quan nhà nước, giúp các cơ quan nhà nước nắm
được thông tin về những khó khăn mà nhà đầu tư nước ngoài gặp phải liên

79
quan tới pháp luật, chính sách và các quy định của nhà nước. Để từ đó, Nhà
nước có thể cân nhắc các có những biện pháp điều chỉnh kịp thời, hợp lý, đối
thoại và hỗ trợ với nhà đầu tư nhằm ngăn ngừa các mâu thuẫn giữa nhà đầu tư
nước ngoài với cơ quan nhà nước và tránh để xảy ra những vụ kiện đáng tiếc.
3.1.2.4. Đào tạo chuyên gia và chuẩn bị các nguồn lực cần thiết để đối
phó với các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài
Tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận
đầu tư là một dạng tranh chấp quốc tế có nội dung và trình tự giải quyết hết
sức phức tạp. Chính vì vậy, đối với những quốc gia đang phát triển như Việt
Nam, với nguồn nhân lực còn thiếu, khi bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện ra
trọng tài quốc tế thì thường phải sử dụng luật sư tư vấn nước ngoài và chúng
ta cũng thường lúng túng, chần chừ trong việc lựa chọn và sử dụng hãng luật
nào hay công ty luật nào. Bên cạnh đó, việc sử dụng các công ty luật của nước
ngoài cũng không thể là một giải pháp lâu dài, bởi chi phí dịch vụ của các
hãng luật nước ngoài là vô cùng cao, đôi khi lên đến nhiều triệu đô la. Điều
này làm cho những nước đang phát triển như Việt Nam khi tham gia những
vụ kiện đã khó khăn lại càng khó khăn hơn. Chính vì vậy, ngay từ bây giờ
chúng ta phải phát triển một đội ngũ luật sư giỏi, chuyên nghiệp để chúng ta
sẽ chủ động hơn, không còn bị lúng túng trong các vụ kiện, và chi phí cho vụ
kiện cũng sẽ được giảm bớt một cách đáng kể. Người xưa có câu: “Hiền tài là
nguyên khí của quốc gia”. Chính vì vậy, một đội ngũ luật sư, chuyên gia (đặc
biệt là trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài) có chất lượng sẽ là nguồn lực vô
cùng quan trọng để giúp cho chúng ta tự tin đối mặt với các vụ kiện từ các
nhà đầu tư nước ngoài. Đế có thể phát triển được một đội ngũ chuyên gia như
vậy, chúng ta phải có chiến lược dài hơi như sau:
Thứ nhất, khuyến khích phát triển ngành luật trong các trường đại học
trên toàn quốc đặc biệt là chuyên ngành luật quốc tế. Việc giảng dạy bằng
tiếng Anh cũng cần được lưu tâm, đặc biệt là tiếng Anh chuyên ngành luật.

80
 Thứ hai, Nhà nước phải thường xuyên mở những lớp đào tạo, hội thảo,
tọa đàm trao đổi do các chuyên gia pháp lý có kinh nghiệm của nước ngoài
giảng dạy hoặc tham gia cho các chuyên gia pháp lý, các luật sư về luật đầu tư
nước ngoài, về giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài.
Thứ ba, khi chưa đào tạo được đội ngũ chuyên gia, luật sư giỏi, đối với
những vụ kiện trước mắt, chúng ta nên cân nhắc tới việc kết hợp sử dụng đội
ngũ luật sư trong nước và các hãng luật nước ngoài để vừa giải quyết tranh
chấp, vừa tạo điều kiện cho các chuyên gia, luật sư của mình được học hỏi kinh
nghiệm về giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài giống như Pê – ru đã làm.
3.1.2.5. Hạn chế tối đa tranh chấp trong việc đàm phán ký kết các Hiệp
định đầu tư
Trên thực tế, những quy định mang tính chung chung và không thực sự
rõ ràng trong các hiệp định đầu tư là một trong những nguyên nhân dẫn đến
sự bất đồng giữa các bên. Ví dụ như các khái niệm về “đầu tư”, “đối xử tối
thiểu” hay “đối xử công bằng và thỏa đáng”. Các quốc gia đang phát triển
trong đó có Việt Nam với nhu cầu thu hút đầu tư nước ngoài nhằm phát triển
kinh tế, đã ký rất nhiều các hiệp định về đầu tư trong khi không có đủ khả
năng xây dựng hay đàm phán các điều khoản trong các hiệp định, thường
mang tính “chấp nhận” và “nhượng bộ”. Điều này, dẫn tới việc tự làm khó
mình và có thể phát sinh nhiều rủi ro trong quá trình thực hiện. Vì vậy, trong
bối cảnh hiện nay, Việt Nam cần phải đầu tư nhiều hơn vào nghiên cứu
chuyên sâu về pháp luật đầu tư nước ngoài đặc biệt là các vấn đề như: các quy
định, điều khoản trong các hiệp định đầu tư đã ký kết, xu hướng mới trên thế
giới về luật đầu tư nước ngoài, kinh nghiệm của các quốc gia khác...
Các hiệp định đầu tư quốc tế sẽ trở thành nguồn luật áp dụng trong
những trường hợp phát sinh tranh chấp giữa cơ quan Nhà nước Việt Nam và
nhà đầu tư nước ngoài, nên việc đàm phán ký kết các hiệp định này phải được

81
cân nhắc một cách thận trọng. Để làm tốt được điều này chúng ta phải tìm
hiểu và nắm vững được các quy định của pháp luật đầu tư nước ngoài trong cả
lý thuyết và thực tiễn. Kế đến, Việt Nam cũng phải tiến hành kiểm tra, rà soát
lại các hiệp định đầu tư đã ký kết với nước ngoài. Trong đó, đối với những
khái niệm còn mập mờ, chưa rõ có thể gây khó khăn bất lợi trong quá trình
giải quyết tranh chấp thì phải tập trung trao đổi, đàm phán để làm rõ vấn đề.
Mục tiêu hướng tới của chúng ta là ký kết các hiệp định đầu tư mới với các
quy định chi tiết, rõ ràng, dễ hiểu để sau này nếu có xảy ra tranh chấp thì việc
giải quyết cũng sẽ trở nên không quá phức tạp.
Cuối cùng là trước khi xây dựng, ký kết các hiệp định đầu tư với các
quốc gia đối tác, Việt Nam nên tham khảo các hiệp định đầu tư mẫu và các
hiệp định đầu tư của các quốc gia phát triển mạnh về hoạt động đầu tư cũng
như tiếp nhận đầu tư như Hoa Kỳ, Đức... để lựa chọn ra những quy định phù
hợp với chúng ta.
3.2. Kiến nghị và đề xuất đối với cơ chế giải quyết tranh chấp của ICSID
3.2.1. Đảm bảo một cơ chế giải quyết tranh chấp thực sự công bằng
Vai trò cũng như hiệu quả giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư
nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư của ICSID là không thể phủ nhận.
Việc ra đời của ICSID nhằm giải quyết triệt để một loại hình xung đột rất khó
giải quyết, đó là tranh chấp giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư
nước ngoài. Tuy nhiên, nó vẫn còn tồn tại những vấn đề mà chúng ta cần phải
bàn đó là liệu ICSID có thực sự công bằng?
Hầu hết các vụ việc được đưa ra ICSID xuất phát từ nhà đầu tư cho
rằng nước tiếp nhận đầu tư vi phạm nguyên tắc đối xử bình đẳng đã được
thống nhất trong các hiệp định song phương hoặc đa phương về khuyến khích
và bảo hộ đầu tư. Trong một số trường hợp, ICSID đang được các tập đoàn đa
quốc gia sử dụng để gây ảnh hưởng đến chính phủ các nước mình hoặc một

82
số thiết chế quốc tế để gây áp lực lên các nước tiếp nhận đầu tư (chủ yếu là
các nước đang phát triển và chậm phát triển). Ví dụ như trường hợp của
Ecuador và tập đoàn dầu mỏ Occidental. Sau khi tập đoàn dầu mỏ Occidental
Petroleum khởi kiện Chính phủ Ecuador ra ICSID do Ecuador đã hủy bỏ hợp
đồng khai thác dầu mỏ, thì Hoa Kỳ đã tạm ngưng đàm phán Hiệp định tự do
thương mại với Ecuador. Hay một trường hợp khác là của Gambia và một tập
đoàn của Thụy sĩ. Khi tập đoàn này có hành vi vi phạm luật phòng chống rửa
tiền, Chính phủ Gambia đã tịch thu tài sản của tập đoàn này. Sau đó nhà đầu
tư này đã khởi kiện Chính phủ Gambia ra ICSID, và trong suốt quá trình vụ
kiện tại ICSID chống lại nước này diễn ra, World Bank và IMF đã tìm mọi
cách để trì hoãn tiến trình xóa nợ cho nước này.
Mặt khác, dưới sự phát triển như vũ bão của các hiệp định đầu tư song
phương và đa phương, các nhà đầu tư nước ngoài mà cụ thể là các tập đoàn đa
quốc gia đã có được sự bảo vệ chống lại các hành động của các quốc gia mà
các động thái này có thể làm phương hại đến lợi nhuận của họ, bằng cách
khởi kiện ra trung tâm trọng tài ICSID. Trong khi một tổ chức được gọi là
trọng tài, thì nó phải duy trì được tính độc lập và khách quan trong xét xử thì
việc ICSID là một phần của World Bank và nhân sự cũng lại được đề cử bởi
World Bank, là một điều không phù hợp bởi như thế sẽ không hề dễ dàng để
ICSID đưa ra một phán quyết hoàn toàn công tâm.
Bên cạnh đó, do đặc thù của mình mà ICSID thường giải quyết các
tranh chấp đầu tư liên quan đến các lĩnh vực dịch vụ công, như vệ sinh công
cộng, các dự án dầu khí, điện, khai thác khoáng sản... và ICSID đang phải
đứng giữa lợi ích tư nhân và lợi ích công cộng. Trên thực tế, dựa trên các
phán quyết đã được ban hành bởi hội đồng trọng tài ICSID chưa cho thấy
được rằng có sự tôn trọng của ICSID về các vấn đề môi trường, lợi ích công

83
cộng, quyền con người hay chủ quyền quốc gia. Tình hình nghiêm trọng đến
mức mà Tổng thống Bolivia khi bàn về ICSID đã đưa ra kết luận rằng:
Các nhà đầu tư được xử thắng kiện chiếm tỷ lệ lớn. ICSID đã
trao quá nhiều quyền lực cho các tập đoàn đa quốc gia thông qua
các hiệp định đầu tư. Theo đó, ICSID được xem là nhằm mục đích
thúc đẩy và bảo vệ các nhà đầu tư nước ngoài và bỏ qua yếu tố dân
chủ và lợi ích công cộng. ICSID cũng có khuynh hướng vi phạm
chủ quyền quốc gia, hiến pháp và luật pháp của quốc gia đó [11].
Mặc dù ICSID ra đời với một mục đích tốt, đó là một cơ chế cân bằng
lợi ích giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư nhằm thúc
đẩy hoạt động đầu tư. Nhưng cơ chế này vẫn chưa thực sự hoàn hảo khi mà ở
một khía cạnh nào đó, tính khách quan của nó vẫn còn bị đặt câu hỏi hoặc
những giá trị liên quan đến cộng đồng như môi trường hay quyền con người
bị quên lãng. Bởi vậy, nếu như ICSID là một thiết chế mang tính độc lập hơn,
độc lập với cả tổ chức khai sinh ra nó là World Bank và trong quy tắc của
ICSID cũng như trong quá trình hội đồng trọng tài của ICSID xử lý vụ việc,
cân nhắc hơn đến những giá trị hay những lợi ích của cộng đồng như vấn đề
môi trường hay quyền con người thì có lẽ đây sẽ là một cơ chế hoàn hảo và
xứng đáng được tất cả các nhà đầu tư và mọi quốc gia hoàn toàn đón nhận.
3.2.2. Vấn đề chi phí và tính minh bạch của vụ kiện tại ICSID
Như đã trình bày ở phần trên, một gánh nặng khác khi lựa chọn cơ chế
giải quyết tranh chấp ICSID đối với Chính phủ, cũng như công ty của các
nước chậm phát triển hoặc đang phát triển đó chính là chi phí. Những chi phí
này bao gồm chi phí trọng tài và các chi phí liên quan đến vụ kiện (ví dụ: chi
phí thuê luật sư, chuyên gia, thù lao, ăn ở, đi lại...) được giải quyết tại ICSID.
Chi phí cho vụ kiện được giải quyết bởi trọng tài ICSID quá cao trong khi
ICSID không có bất kỳ một cơ chế nào hỗ trợ các nước kém phát triển và
đang phát triển. Bởi vậy, thực sự là gánh nặng cho các quốc gia này khi tham

84
gia vào các vụ kiện tại ICSID. Đặc biệt đối với những quốc gia đang hoặc vừa
trải qua một cuộc khủng hoảng giống như Argentina hay Hy lạp thì thời gian
và chi phí để các nước này theo đuổi các vụ kiện có thể làm kiệt quệ nguồn
lực của Chính phủ, và không còn nguồn lực để phục vụ các mục tiêu khôi
phục kinh tế khác. Vì vậy, một cơ chế hỗ trợ chi phí pháp lý trong khuôn khổ
của ICSID tương tự như những gì đang được áp dụng theo cơ chế giải quyết
tranh chấp tại WTO là rất đáng khuyến khích. Bên cạnh đó, đối với các quốc
gia đang phát triển như Việt Nam, Trung tâm ICSID cũng cần tạo điều kiện
để các đại diện của những quốc gia này có cơ hội tham gia học tập, thực hành
tại Trung tâm ICSID nhằm nâng cao nhận thức, hiểu rõ hơn về cơ chế giải
quyết tranh chấp của ICSID qua đó giúp cho các quốc gia này tránh được
những hệ lụy đáng tiếc xảy ra từ các vụ kiện.
Các vụ tranh chấp diễn ra được giải quyết tại ICSID thường được giữ bí
mật giữa các bên. Các chủ thể khác hầu như không được biết thông tin chi
tiết, cũng như các bằng chứng, hay thậm chí diễn biến vụ kiện đã đi đến đâu.
Trên thực tế, ICSID là một trung tâm trọng tài, chính vì vậy việc có minh
bạch hay không minh bạch thông tin về vụ kiện, hoàn toàn phụ thuộc vào các
bên trong tranh chấp có đồng ý hay không đồng ý. Tuy nhiên, khác với giải
quyết các vụ việc thương mại thông thường giữa các nhà đầu tư khác, những
tranh chấp thuộc thẩm quyền của ICSID là giữa nhà đầu tư nước ngoài và một
chủ thể đặc biệt đó là nhà nước tiếp nhận đầu tư. Bên cạnh đó, về nội dung
các vụ tranh chấp cũng đặc biệt vì nó liên quan nhiều đến cộng đồng như các
dịch vụ phúc lợi công cộng, liên quan đến điện, nước sạch, môi trường, nguồn
tài nguyên thiên nhiên, khoáng sản...Đối với những vấn đề nhạy cảm như vậy,
thì việc giải quyết tranh chấp phải được giải quyết công khai, hoặc ít nhất các
tổ chức đại diện cho các bên chịu ảnh hưởng, được tham gia và đóng góp ý
kiến trong quá trình xét xử, để bảo vệ quyền lợi của những người bị ảnh
hưởng trực tiếp, đặc biệt là cư dân trong vùng có những dự án đầu tư đó.

85
 KẾT LUẬN

Từ những phân tích trên đây có thể đi đến nhận định rằng, ICSID là
một cơ chế được ra đời nhằm giải quyết tranh chấp và cân bằng lợi ích giữa
nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài. Việc tham gia vào Công
ước Washington 1965 của các quốc gia, là nhằm những mục đích cũng như
động cơ khác nhau phù hợp với lợi ích của các bên. Trong khi các quốc gia
tiếp nhận đầu tư phải tham gia Công ước để tăng cường thu hút đầu tư nước
ngoài, tạo nguồn lực phát triển kinh tế thì các quốc gia của các công ty đầu tư
nước ngoài tham gia ICSID với mục đích tìm kiếm một công cụ tối ưu để bảo
vệ lợi ích của nhà đầu tư. Đối với Việt Nam – một quốc gia đang phát triển và
chúng ta hiện đang tiếp nhận vốn đầu tư nước ngoài để phát triển. Điều đó có
nghĩa là động cơ thúc đẩy chúng ta tham gia vào Công ước chủ yếu là nhằm
mục đích minh chứng cho các nhà đầu tư thấy rằng, chúng ta có môi trường
thuận lợi để thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài. Thách thức từ những vụ
kiện của nhà đầu tư nước ngoài theo cơ chế của ICSID là điều khó tránh. Đặc
biệt những thách thức này sẽ lại càng lớn hơn khi ở nước ta hệ thống pháp
luật, chính sách còn chưa thật hoàn thiện, và bộ máy chính quyền còn chưa
thực sự tạo được niềm tin cho các nhà đầu tư. Nhưng thế giới hiện nay là một
thế giới toàn cầu hóa, chúng ta đã bước vào hội nhập, đã bơi ra biển lớn. Điều
này cũng có nghĩa là chúng ta sẽ phải đương đầu với những khó khăn của
biển lớn, khó có thể trốn tránh. Vấn đề là chúng ta đương đầu và xử lý với
những khó khăn ấy như thế nào để tiếp tục đứng vững, tiếp tục khẳng định
mình và tiếp tục phát triển. Hơn 150 nước đã tham gia Công ước, vậy thì tại
sao chúng ta lại không thể tham gia, trong khi người Việt luôn tự hào rằng
mình thông minh, cần cù và giỏi ứng biến? Trên thế giới, nhiều quốc gia đã
có những thành công trong việc giải quyết một cách hiệu quả tranh chấp giữa

86
nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài. Như Hoa Kỳ đã cho thấy khả năng ứng
phó kịp thời và những lập luận vô cùng sắc bén từ đội ngũ luật sư, chuyên gia
giỏi. Hay Pê – ru lại cho thấy những kinh nghiệm trong việc xây dựng một cơ
chế ngăn ngừa, quản lý và giải quyết tranh chấp hiệu quả. Nhưng ngược lại,
thì Thái Lan lại chứng tỏ sự lúng túng và bị động của Chính phủ, khi bị nhà
đầu tư khởi kiện ra trọng tài quốc tế. Đó sẽ là những bài học quý giá cho
chúng ta khi gặp phải những trường hợp tương tự. Thực tế cho thấy thì Việt
Nam chưa có cơ chế phòng ngừa và cảnh báo các tranh chấp đầu tư nước
ngoài, và các cơ quan Nhà nước của Việt Nam còn thiếu chủ động cũng như
nguồn lực phục vụ cho giải quyết tranh chấp của chúng ta còn yếu. Để Việt
Nam có thể giải quyết một cách hiệu quả những tranh chấp đối với các nhà
đầu tư nước ngoài trong tương lai, chúng ta cần phải biết tiếp thu và vận dụng
những bài học kinh nghiệm. Trong đó, quan trọng nhất là phải xây dựng cơ
chế phòng ngừa và hỗ trợ giải quyết tranh chấp, nghiên cứu nghiêm túc cơ
chế giải quyết tranh chấp của ICSID và chủ động tích cực tham gia vụ kiện từ
sớm hay đào tạo chuyên gia và chuẩn bị các nguồn lực cần thiết để đối phó
với các tranh chấp liên quan đến đầu tư nước ngoài.

87
 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

I. Tài liệu Tiếng Việt

1. Chính phủ CHLB Đức và Chính phủ CH Ấn Độ (1998), Hiệp định
khuyến khích và bảo hộ đầu tư Đức – Ấn Độ.
2. Chính phủ Công hòa Xã hội Chủ Nghĩa Việt Nam và Chính phủ Cộng
hòa Argentina (1996), Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư Việt
Nam – Argentina.
3. Chính phủ Cộng hòa Xã hội Chủ Nghĩa Việt Nam và Chính phủ Úc
(1991), Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư Việt Nam – Úc.
4. Chính phủ Cộng Hòa XHCN Việt Nam và Chính phủ Vương quốc Ô man
(2011), Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư Việt Nam – Ô man.
5. Hoàng Phước Hiệp (2012), “Tham luận tại Hội thảo về giải quyết tranh
chấp giữa Chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài”, (Bộ Tư pháp tổ chức tại
Tam Đảo, Vĩnh Phúc ngày 12/7/2012), Tài liệu hội thảo, tr.35.
6. Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội (2005), Giáo trình Luật Thương
mại quốc tế, NXB Đại học quốc gia Hà Nội.
7. Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội (2013), Giáo trình Công pháp
Quốc tế, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội.
8. Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội (2013), Giáo trình Tư pháp quốc
tế, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội.
9. Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2005), Luật đầu tư,
Hà Nội.
10. Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2014), Luật đầu tư,
Hà Nội.
11. Hoàng Nguyễn Hạ Quyên (2012), Thận trọng khi tham gia giải quyết
tranh chấp tại cơ quan trọng tài ICSID, http://www.baomoi.com/Than-
trong-khi-tham-gia-giai-quyet-tranh-chap-tai-co-quan-trong-tai-
ICSID/45/9472879.epi, (truy cập ngày 18/6/2015).

88
12. Bành Quốc Tuấn (2015), Quyền miễn trừ của quốc gia trong tư pháp
quốc tế Việt Nam, http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/phap-
luat/quoc-te/quyen-mien-tru-cua-quoc-gia-trong-tu-phap-quoc-te-viet-
nam, (truy cập ngày 15/6/2015).
13. Viện ngôn ngữ học (2003), Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng.
14. World Bank (1965), Công ước Washington.

II. Tài liệu Tiếng Anh

15. ICSID, ARB/95/3, https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/
casedetail.aspx?CaseNo=ARB/95/3, (truy cập ngày 15/7/2015).
16. ICSID ARB (AF)/98/3 Loewen Group, Inc. and Raymond L.Loewen v.
United States of America, https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/
Pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB(AF)/98/3, (truy cập ngày 16/7/2015).
17. ICSID Case No. ARB (AF)/99/1,Feldman v. United Mexican States
(2001), Interim Decision on Preliminary jurisdictional issues, 6
December 2000, 65 ILM 615 at p.625 (para.62).
18. ICSID số ARB (AF)/99/2, http://www.state.gov/documents/organization/14442.pdf,
truy cập ngày 17/7/2015
19. ICSID ARB /06/13, http://ita.law.uvic.ca/documents/AguaytiaAward.pdf, (truy
cập ngày 15/6/2015).
20. J.Bell & A.W.Bradley (1991), Government Liability: A comparative
Study (United Kingdom Comparative Law Service, vol.13), p.2.
21. PCIJ, Mavrommatis Palestine Concessions, 1924, series A, No.2, 11.
22. US Model BIT, 2004, 1.

III. Tài liệu Trang Web

23. http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/thong-tin-khac.aspx?ItemID=5502, (truy cập
ngày 16/7/2015).
24. http://www.giaodichquocte.net/2013/07/trung-tam-giai-quyet-cac-tranh-
chap-au_23.html, (truy cập vào 06/03/2015).

89
25. http://www.giaodichquocte.net/2013/07/trung-tam-giai-quyet-cac-tranh-
chap-au_2948.html, (truy cập ngày 6/3/2015).
26. http://www.vinalinklogistics.com/news/detail/533/tinh-hinh-dau-tu-nuoc-
ngoai-tai-viet-nam-nam-2014.cnv, (truy cập ngày 16/07/2015).
27. https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/about/Pages/Database-of-
Member-States.aspx, (truy cập ngày 15/7/2015).
28. http://icsid.worldbank.org/ICSID/).
29. https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/about/Pages/Database-of-
Member-States.aspx, (truy cập ngày 6/7/2015).
30. https://www.iisd.org/publications/state-play-vattenfall-v-germany-ii-
leaving-german-public-dark, (truy cập ngày 20/6/2015).
31. http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0477.pdf,
(truy cập ngày 16/7/2015).
32. http://italaw.com/documents/WalterBauThailandAward_001.pdf, (truy
cập ngày 16/06/2015).
33. http://www.italaw.com/cases/309, (truy cập ngày 15/6/2015).
34. http://www.proinversion.gob.pe/webdoc/convenios/convenios.aspx, (truy
cập ngày 10/04/2015).
35. http://www.proinversion.gob.pe/0/0/modulos/JER/PlantillaStandardsinHi
jos.aspx?AR, (truy cập ngày 10/4/2015).

90