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船舶建造合同法律性质之实证研究 刘伟军
船舶建造合同法律性质之实证研究 刘伟军
船舶建造合同法律性质之实证研究
刘伟军
( 广州航海学院海商法研究中心,广东 广州 510725)
【内容摘要】船舶建造合同之买卖合同说、承揽合同说和混合合同说均有其合理性,但也存在商榷之处。意思说、所
有权转移说、材料说、合同目的说等区分买卖合同和承揽合同的标准在确定船舶建造合同的法律性质时均缺少法理
基础。船厂设计、建造船舶的行为构成船舶建造合同的特征性履行行为,并应据此将狭义船舶建造合同视为承揽合
同,
但广义船舶建造合同在性质上属于合同联立,以统一解决船舶建造合同所涉之实体法、程序法、冲突法等法律问
题。
【关 键 词】船舶建造合同 买卖合同 承揽合同 混合合同 特征性履行行为
【中图分类号】DF593 【文献标识码】A
檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪
由于历史原因,涉外船舶建造合同一般选择适用 实践中,许多司法判决已对船舶建造合同的法律性质
英国法并采用伦敦仲裁的纠纷解决方式。 中国船厂 做出明确界定。理论上,学者们也基于不同的标准或
在使用标准格式订立船舶建造合同时往往仅重视合 目的对此问题进行了较多论述。概括而言,有关船舶
同条款本身,而忽视其背后既存的、与中国成文立法 建造合同的法律性质,目前主要存在买卖合同说 ( 主
[5]P2
有着较大区别的英国判例法和制定法 。同时,由于受 流说) 、 承揽合同说 ( 主要是大陆法系国家的观
[6]P289 [7]P424
法律背景、文化背景等诸多因素的影响,中国船厂在 点) 和 混 合 合 同 说 ( 新 说) 等几种不同主
因船舶建造合同纠纷而提交的伦敦仲裁案中的败诉 张。上述主张虽各有其合理性,但也均存在需商榷之
[1]
率基本在 90% 以上。 因此,有必要深入地综合分析 处。
船舶建造合同各方当事人的权利义务 ,以便各方当事 船舶建造合同的法律性质,依据不同国家的立
人能合理地规避风险并维护自己的合法权益 。其中, 法,其结论可能是不同的。基于目前中国船厂所涉船
首要的、基础性的问题是合理界定船舶建造合同的法 舶建造合同主要选择适用英国法及伦敦仲裁的现实 ,
律性质,因为船舶建造合同既涉及船舶的建造,又涉 本文将以中国和英国的司法实践及相关立法为基础 ,
及船舶的销售,而在许多案件中,通常需要确定船舶 并结合船舶建造实务,对船舶建造合同的范围及其法
建造合同是建设合同 还是买卖合同? 事实上,合理
①
律性质进行深入分析。 这有利于合同各方当事人在
界定船舶建造合同的法律性质具有重要意义 : 这将是 实务中合理地规避风险,并为相关现行立法的修订或
确定船舶 建 造 合 同 纠 纷 案 件 管 辖 权 的 主 要 依 据 之 补充提出合理的建议。
[2]P230
一; 此外,尽管船舶建造合同的双方当事人有权
一、合同联立: 广义船舶建造合同交易功能之保
依据意思自治原则约定其权利义务 ,但仍有必要明确
障
船舶建造合同究竟属于何种法定合同类型 ,因为对船
舶建造合同法律性质的不同确定将使得合同在程序 船舶建造是一项复杂庞大的系统工程 ,往往涉及
法、冲突法和实体法的适用上均有所不同,并决定着 合同谈判、制图设计、设备和物料的采购、建造生产、
[3]P135
任意法规则与强行法规则的法律适用, 进而影 运输、保险、融资、经营管理、所有权转移等内容。 因
[4]
响合同项下船舶所有权的转移等实体权利义务 。 此,为简化谈判过程,双方当事人一般在船舶建造合
同标准格式的基础上加以修改或补充而订立合同 。 联立,即数个合同不失其个性而相结合的法律事实 。
但是,该合同一般只对船舶的规格与要求 、合同价格、 其中,数个合同能够保持其个性的原因在于它们各自
生产、交船、法律适用等事项做出框架性约定 ,很难对 有独立的“设立、变更或终止民事权利义务关系 ”的
船舶建造所涉及的所有事项做出全面且详细的约定 。 功能,而能够结合的原因在于该数个合同生成经济上
此外,由于签约时的时间限制以及船舶建造合同和技 一体的交易功能 ( 从交易目的和当事人利益来看,每
术规格书的细节性磋商通常由双方当事人的不同代 个 合 同 脱 离 了 其 他 环 节,并 无 其 独 立 存 在 的 价
[12]P10 - 11
表团队承担,双方当事人往往仅在合同中对船舶规格 值) 。 但是,由于合同联立的法律适用规则较
做出框架性约定,进而通过船舶技术规格书对船舶的 为明确———各合同应分别适用各自的合同规范或一
[13]P139
设计、建造以及船用设备所应遵循的技术规范或标准 份合同的效力依存于另一份合同的效力 。 所以,
做出详细而明确的约定,并以清单的方式附于船舶建 此种广义船舶建造合同法律性质的界定在解决船舶
[8]
造合同之后。 因此,船舶技术规格书构成了船舶建 建造合同的法律适用时并无太大的意义 ,反而容易使
造合同的辅助性协议,且应与后者在理论上相互补充 得对本问题的讨论更加复杂化。因此,本文将主要针
和解释。 对狭义船舶建造合同并结合其主要辅助性协议对狭
事实上,任何船舶建造项目,其合同仅仅是其具 义船舶建造合同的影响来讨论狭义船舶建造合同的
法律性质,而不考虑其法律适用条款、保函等在法律
体交易结构及其相关融资文件的一部分。 船舶建造
性质上早已非常明确的合同条款或辅助性协议 。
合同需要由一些额外的文件 ( 辅助性协议 ) 来协助履
行。这些辅助性协议主要包括下述文件的全部或部 二、狭义船舶建造合同性质主流说之法理缺失
分或之一: 规格书、代表建造商签发的担保书、代表买
实践中,确定某一合同的性质往往是非常困难
方签发的担保书、同意协助书、买方转让合同的协议、
[9]P249 - 250 的,尤其是在船舶建造合同情况下,因为船舶建造合
选择权协议等。 通常,船舶建造合同的“条款
同往往约定当事人一方不仅仅在另一方的监督下承
结构”或“文件优先顺序 ”等条款往往对合同的范围
担复杂的手工制作,且须在制造过程结束时将其制造
做出明确规定。在 W. & S. Pollock & Ci. V. Donald [14]P1
的产品出卖并交付给对方当事人 。
Macrae[10]案中,法官确立了船舶技术性规范应视为
[11]P55 - 56
直到前不久,船舶建造合同在英国法下,仍可以
船舶建造合同内容的原则, 即技术规格书应
很安全地被视为货物买卖合同。换言之,尽管船舶建
视为船舶建造合同的组成部分。可见,船舶建造合同
造合同在形式上是一份建造船舶的工程合同 ,但其在
应采广义之概念,而不应限于双方所签订的船舶建造
法律上只是一份买卖以描述为准的将来货物的合同 。
合同( 狭义船舶建造合同 ) 本身。 但是,值得注意的 但 是,在 McDougall v. Aeromarine of Emsworth Ltd
是,上述辅助性协议应区别于合同双方从开始洽谈至 案
[15]
中,法官认识到了船舶建造合同的一些特殊特
最后交船期间所涉及的某些文件或往来函件 ,如询价 征: 1. 大多数船舶建造合同的重要内容所规定的是复
函、船舶报价书、销售意向书、进度表、船级社证明文 杂的船舶建设项目的管理,且项目各方当事人承担了
件、船东监造人的书面意见以及其他付随性文件等 。 长期的义务及巨大的商业风险; 2. 与单纯的货物买卖
基于上述,为实现数个相关合同生成经济上一体 合同相比较,船舶建造合同的当事人为实现合同目的
之交易功能,广义的船舶建造合同涵盖了船舶建造所 而承担的合同义务在性质和范围上更类似于非海上
涉及的方方面面的内容,既包括狭义船舶建造合同, 建设项目。这些特征后来被英国上议院所认可。 其
又包含规格书、代表建造商签发的担保书、代表买方 中,英国 上 议 院 在 Hyundai Heavy Industries Co. v.
签发的担保书、同意协助书、选择权协议以及合同的 Papadopoulos and Others 案[16]中比较了船舶建造合同
修改协议 ( 包括合同项下部分权利义务转让给第三 和买卖合同的区别: 早期的判决所涉及的合同是货物
人的三方协议) 等辅助性协议。 其中,狭义船舶建造 买卖合同,其不同于船舶建造合同,不要求卖方提供
合同本身就已经涉及到船舶价款 、船舶规格、交船、船 任何工作并承担买卖标的物的任何费用。 此外,Dil-
东监督、法律适用、合同纠纷解决方式等条款。因此, horne 子爵在该案中主张: 案件所涉船舶建造合同不
从广义上讲,船舶建造合同在法律性质上应属于合同 仅仅是为了船舶的买卖,而是一份“建造、下水、装
102 政法论丛 2015 年
[52]P387
13 条第 2 款规定,当事人有权在法律规定的范围内 或依据意思自治原则对其解约权做出限制 。 需
处分自己的民事权利和诉讼权利 。因此,船舶建造合 要注意的是,目前有关船舶建造合同标准格式对船
同双方当事人也可以通过合同约定来处分自己的实 东、船厂终止合同的情形做了明确约定 ( 如“上海格
体权利,包括留置权。 所以,船舶建造合同有关交船 式”第 27 条第 1 ~ 2 款 ) ,却未明确规定是否禁止船
之前不转移建造中船舶所有权的约定 ,构成了船厂对 东可以任意解除合同。 对此,不能适用“明示其一即
[53]P261 - 269
自己所享有的物权法或海商法所赋予的留置权的放 排除其他” 的原则,在解释上认为这种约定
[54]P72 - 81
弃。 已经实质上排除了船东的任意解除权, 因为
( 二) 定作人任意解约问题 适用合同法任意性条款的基本原则是: 合同有约定
有学者认为,如果将船舶建造合同定性为承揽合 的,从约定; 合同无约定或无不同约定的,适用立法。
同,将不利于遏制船东视市场行情而任意毁约的随意 因此,有必要在船舶建造合同约定了船东解约情形的
性,易破坏合同当事人的利益平衡,因为中国立法赋 基础上增加一个兜底条款———明确禁止船东在合同
一项通过立法明确规定的特殊的法定解除权 。
[47]P13 人的任意解约权。
实务中,船东单方解除合同的行为可能会导致 可见,如果将船舶建造合同视为承揽合同,其所
[56]P95
范畴 ,因为船舶建造合同下关于合同价款、所有 事项未做明确规定,也不存在立法不周延之嫌疑。其
权转移及风险承担等众多事项的合同条款符合典型 原因在于: 典型合同应优先适用合同法分则关于典型
买卖合同的要件,而船东在船舶建造过程中的监督检 合同的具体规定,但是,在适用分则的具体规范解决
查权则符合承揽合同法下定作人的监督检验权要件 。 系争案件会出现极不适当的结果时 ,仍将适用合同法
同时,由于典型合同附其他种类的从给付在法律适用 乃至民法的基本原则。此外,买卖合同规范相对于众
原则上仅适用主要部分的合同规范 ,非主要部分被主 多双务合同而言都具有准用性,而承揽合同规范相对
[31]P26
要部分吸收,而船舶建造合同兼具买卖合同和承揽合 于许多服务性合同也具有参照价值。 因此,承揽
同( 或英国法所称的建设合同 ) 的性质,且无法通过 合同法未规定的,船舶建造合同可以适用合同法总则
吸收说解决合同所涉所有纠纷。也就是说,买卖合同 的规定,并可以参照合同法分则或者其他法律最相类
规则和承揽合同规则均不能排他性地解决船舶建造 似的规定。所以,船舶建造合同似乎也不属于类型结
[14]P1
合同所涉及的所有的实体法问题。 因此,船舶建 合合同,因为类型结合合同要求数个给付分属于不同
造合同不是该类型的混合合同。 的合同类型。
其次,二重典型合同要求双方当事人互负的给付 退一步讲,即使船舶建造合同下船厂建造船舶的
分属于不同类型的合同。 然而,船舶建造合同下,船 义务属于承揽合同范畴,而交付船舶并转移所有权的
厂所负主要义务是建造并交付船舶、审批图纸、接受 义务属于买卖合同范畴,该合同构成混合合同,也可
船东监督检查等,船东的主要权利和义务则是支付船 能会引发以下两个问题。首先,船舶建造合同在什么
款、及时审批图纸、监督检查等。可见,船舶建造合同 情况下应视为买卖合同? 或者,船舶建造合同的哪些
下双方当事人所负义务可以同时划归至承揽合同这 具体条款具有买卖合同性质? 有学者主张,船舶建造
一典型合同之下。因此,船舶建造合同不属于二重典 合同的基本性质应归为承揽合同 ,但在某些具体问题
型合同。 上可适用买卖的规则,如所有权归属和转移、风险的
再次,尽管《货物买卖法 》和《货物与服务供应 承担等,而其他领域仍适用承揽规定。 也有学者主
法》有关货物质量、所有权、说明等默示条件极为类 张,若无所偏重或轻重不分时,则为承揽与买卖的混
似,但是,二者在标准等方面仍然存在着本质的区别 。 合契约: 关于工作物的完成,适用承揽的规定,而有关
[57]P392
所以,船舶建造合同所包含的船舶质量标准 ( 这是船 工作物财产的转移则适用买卖的规定。 上述主
舶建造合同中最为接近可以同时适用货物买卖法和 张的确能合理地解决船舶建造合同所涉实体法问题 ,
建造合同法的部分 ) 等给付义务不可能同时属于不 实现实体正义。但是,船舶建造合同的管辖权应依据
同的典型合同。同时,船舶建造合同下船东对建造中 买卖合同性质还是承揽合同性质来确定? 在同时涉
船舶的监督检验等内容属于承揽合同的范畴 ,却不能 及船舶建造合同下买卖合同性条款和承揽合同性条
归属于买卖合同范畴。因此,船舶建造合同也不属于 款的纠纷时,是否需要分别确定其管辖权? 显然,这
典型融合合同。 极易导致船舶建造合同在程序法和冲突法的适用上
最后,从船舶建造合同双方当事人所负义务来 产生困难或混乱,进而引发实体权利义务的冲突,并
看,船东的各项义务( 如及时审批图纸、监督检查等 ) 因重复提交证据、质证等导致当事人、法院遭受损失
似乎可以统一划分至承揽合同范畴 ,而船厂所负义务 或浪费时间,造成诉讼不经济的后果。
却很难划归至买卖合同这一典型合同范畴之下 ,如设 因此,较为合理的做法应该是以船舶建造合同的
计并审批图纸、接收监督检查、亲自完成主要制作工 特征性履行行为作为其本质内容说的具体化 ,即以特
作等。那么,船厂所负义务是否可以统一划分至承揽 征性履行行为作为确定合同本质内容的标准 ,并据此
[58]P75 - 76
合同项下? 换言之,如果将承揽合同法适用于船舶建 来界定合同的法律性质。 具体而言,船厂与船
造合同下船厂所负义务,是否存在立法尚未规制的问 东之间有关审批图纸、建造船舶、监督建造、彼此协助
题? 依据中国《合同法 》第 124 条规定之法律准用原 等义务则充分体现了该合同本身的特殊性 ,应构成船
则,即使现行承揽合同法规对船舶建造合同所涉及的 舶建造合同的特征性履行行为。同时,这些特征性履
所有权转移、风险承担、标的物交付、违约救济等许多 行行为均体现出较强的承揽合同性质。 这不仅能简
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简单单地解决船舶建造合同的所有法律适用问题 ,且 和范围。此外,混合合同说有利于合理地解决船舶建
不会面临进一步区分该合同是买卖合同还是承揽合 造合同的实体法问题,实现实体正义,但其极易导致
同的标准不特定化的问题, 否则,极易导致船舶建 ②
船舶建造合同纠纷案件管辖权的不确定性 ,且面临如
造实务 与 立 法 之 割 裂,陷 入 制 定 法 实 证 主 义 之 缺 何进一步确定船舶建造合同在何种情况下或哪些条
[59]P58 - 66
陷。 值得注意的是,船舶建造合同属于私法范 款是买卖合同抑或承揽合同的标准等问题 。
畴,当事人有权依据意思自治原则决定合同的法律适 现行中、英两国有关承揽合同的立法均强调一定
用问题。因此,在不违反强制法适用的前提下,如果 成果的生产、制作过程。 船舶建造合同涉及图纸审
双方当事人约定船舶建造合同为买卖合同 ,船舶建造 批、船舶技术规格、船舶的建造及船东的监督监造、相
合同应被视为买卖合同。 互协助义务、分包等事项,体现了合同以“完成船舶
的建造”为核心因素。 因此,船厂设计、建造船舶的
五、结束语
行为构成船舶建造合同的特征性履行行为 。
船厂依据建造事实而享有交付之前的船舶所有 广义船舶建造合同属于合同联立。 就狭义船舶
权,除非双方另有明确约定。 因此,材料说、意思说、 建造合同而言,应以船厂设计、建造船舶的特征性履
所有权转移说、合同目的说等区分买卖合同和承揽合 行行为作为合同的本质内容,并据此来确定该合同的
同的标准均失去了其原有的理论基础 ,因为无论采用 法律性质,进而将其视为单一的承揽合同。 此外,船
哪种标准,船厂均需转移船舶所有权。 舶建造合同属于私法范畴,当事人在不违反强行法的
船舶建造合同买卖合同说、承揽合同说均有其合 前提下有权依据意思自治原则将船舶建造合同视为
理性,分别强调船舶所有权的转移和船舶建造过程 , 买卖合同。
但是,二者均不能排他性地界定船舶建造交易的性质
注释:
① 由于翻译及引用的原因,本文中“工作与物料供应合同”与“货物与服务供应合同”是同一概念的不同表述,且属于本文所提及的英国
法下的“建设合同”( 本文有时翻译为“建造合同”或“工程合同”) 范畴,并在系属范畴上类似于大陆法下的承揽合同。同理,本文中的“产品与
物料供应”等同于“货物供应”或“货物买卖”,而“契约”则等同于“合同”。
② 中国最高人民法院编纂的《民事案件案由规定理解与适用》的相关章节采纳了德国、日本等国家的观点,认为船舶建造合同应该属于广
义的承揽合同的范畴,并与建设工程合同非常类似,应适用中国《合同法》总则及承揽合同的规定,并参照建设工程合同的规定。参见奚晓明主
编: 《最高人民法院民事案由规定理解与适用》,人民法院出版社 2011 年版,第 325 页。
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第3 期 刘伟军: 船舶建造合同法律性质之实证研究 109
【Abstract】Shipbuilding contract is generally regarded as a contract of sale of goods,or a contract for work,or a
hybrid contract. Those views are reasonable,but are worty discussing. The traditional standards to distinguish sales
contract from contract for work lack legal basis. The design and construction of the vessel form the characteristic per-
formance of the shipbuilding contract. Based on the autonomy of the will,the shipbuilding contract should be regarded
as the contract for work. Howeer,as far as its broad concept is concerned,construction contract of offshore drilling
platform belongs to simultaneous contract in legal nature.
【Key words】shipbuilding contract; sale contract; contract for work; hybrid contract; characteristic perform-
ance
( 责任编辑: 张保芬)