1.

[文件副標題]

刑法總則
 刑法總則

刑法的⽬的

所謂刑法的⽬的就是，⽴法者想要藉由刑法來達成什麼樣的任務？從古⾄今刑

法都⼀直存在於各朝各代當中，那麼究竟每⼀個朝代想要藉由刑法來達成什麼

樣的⽬的呢？這對於學習刑法有相當的重要性，所以有探究清楚的必要！

王權時代：這在教科書上⽐較少⾒，也不具有任何考試上的重要性，但如果參

考各國歷史，很多朝代都將刑法拿來鞏固王權、排除異⼰，也就是所謂的順我

者⽣、逆我者亡，庶民不應觸犯王權，否則就會刑獄加⾝，秦朝時期知名的法

學家商殃，最後作法⾃斃，慘遭⾞裂，這就是⼀典範之例。當然這利⽤刑法來

作為鞏固王權的⼿段並不在我們主要討論刑法理論的範圍，所以看過去就好！

早期：刑法是為了報復！？（傳統應報理論思想）

這可能是最符合初學者法感情的說法了，應報理論也是幾經變遷，最早應報理

論的思想，是為了報復個別犯罪⼈，也就是說刑罰的⽬的本⾝就是為了報復！

沒有其他的⽬的在裡⾯，所以有很多酷刑的產⽣，怎麼報復怎麼爽就怎麼來！

滿清⼗⼤酷刑：剝⽪，腰斬，⾞裂，俱五刑，凌遲，縊⾸，烹煮，宮刑，刖

刑，插針，活埋，鴆毒，棍刑，鋸割，斷椎，灌鉛，彈琵琶，抽腸，騎⽊驢。

1
應報理論的修正：

不過這種思維不能被近代所接受，包括近代仍然⽀持應報的學者亦不可能接受

此種完全違反⼈權觀念的思維，在法治國家若要侵害⼈民基本權必須基於⼀定

的公共利益之⽬的⽽施以符合⽐例原則的⼿段，單純的報復絕對不會被認為是

得以侵害基本權合憲⽬的，故⽽最傳統的應報理論的⽴論應當被廢棄。

因此進⼊⾃由民主的時代後，應報理論提出了新的⽴論基礎（絕對理論），他認

為國家製造出了⼀個穩定的法秩序，⽽犯罪者因為犯罪⾏為牴觸了法秩序，⽽

這就造成了法秩序的裂痕，那麼為了修補這些⾏為⼈對於法秩序產⽣的傷害，

這個時候就必須對於其『整個犯罪⾏為予以評價』後給出『相當的懲罰』。

這也是各位同學在未來會學到的，罪刑相當性原則，也就是說你的犯罪⾏為是

10，我們就必須給予不多不少 10 的懲罰！這樣你造成的法秩序破壞就回到了你

的⾝上，法秩序因⽽被恢復！

雖然應報理論原則上已經被廢棄，但是他提出的罪刑相當性原則（罪責原則）

也被作為刑罰權發動的上限規範，也就是不論如何罰絕對不能超過罪。

劉邦當年⼊漢中時喊出的『殺⼈者死、傷⼈及盜抵罪』，即殺⼈者處死，傷害他

⼈⾝體及盜取財物給予和罪⾏相應的刑罰，這句話可以代表修正後的應報理論

的核⼼意涵！（當然因為當時沒有深刻的檢討，所以罰往往⼤於罪）

2
中期：⼀般預防理論的提出

有別於修正後的應報理論提出⽐較抽象的法秩序破壞並且修復的⼀種概念，⼀

般預防提出更具體的刑法⽬標（任務）那就是威嚇！

也就是說我處罰你不是為了處罰你，我處罰你是為了給別⼈看，讓別⼈看看犯

罪的下場是什麼，這樣他們就不會產⽣犯罪動機，他們認為犯罪⼈在犯罪以前

都會去計算犯罪所得到的利益跟犯罪所付出的成本之後才去⾏事！

但這樣的觀點也漸漸的被屏棄，除了從統計來看，犯罪⼈絕對不像是精密的經

濟學者⼀樣會去計算利益與成本之間的關係，前者的思維似乎將犯罪的成因過

於簡單化了，也忽略了產⽣⼀個犯罪⾏為背後很多的原因。

並且單純的⼀般預防思維，可能會為了預防某種犯罪的發⽣⽽祭出極端的⼿

段，反⽽無法達到他嚇阻的效果。⽐如說今天整個⽴法制度都認為必須要為了

預防殺⼈、強制性交犯罪的存在，⽽且施以⾃由刑都已沒辦法達成其⽬的時，

這個時候我們就直接規範，殺⼈者死、強制性交者死。

可是這樣的後果很有可能無法嚇阻強制性交犯（因為他們都認為⾃⼰不會被抓

到，⽽不是他們不怕死），反⽽導致強制性交犯會先姦後殺，且姦⼀個是姦、

殺⼀個是殺，乾脆多來幾個才夠本，這樣可能達不到預防犯罪的美意！

3
晚期：特別預防理論

特別預防理論的⽬的也是為了預防犯罪⼈不要去犯罪，但其把核⼼從嚇阻當事

⼈犯罪移往那些已經犯罪的⼈⾝上，他們認為犯罪的⼈必然有其原因，必須要

找出原因並予以教化，透過隔絕、矯正等⼿段根除其犯罪原因，使其得以再社

會化，重新融⼊這個社會。

本說看起來是最具有正當性的⽴論，但是仍然有不⾜之處，為了預防個別⼈再

犯罪⽽施以刑罰，那麼如果這個⼈並沒有造成多⼤的傷害（竊取⾷物），但是死

性不改，就很有可能受到遠⼤於其所犯之罪的刑罰。⽐如說認定要矯正慣竊的

竊盜⾏為必須關五⼗年，在特別預防理論下為了達成其⽬的，是絕對有可能把

該慣竊關滿五⼗年，⽽就導致他所犯之罪遠低於其受到的罰的情況！

⽬前採⾏：結合理論

前述三者都有其優點與缺點，因此近代的學者都認為應當以其應報理論為刑罰

的上限，也就是說不論任何⽬的，不得使⼀個⼈所受之處罰⾼於其⾏為所犯之

罪，⽽在劃定上限的情況下，⽴法者可以藉由預防犯罪的各種原因去規劃其刑

度，也可以讓司法者針對個案有⼀定的決定空間（所以刑罰不是死的⼀個刑度

⽽已，往往都有⼀定的空間讓司法者本於個案決定到底要判多少年。）

4
刑法總則學什麼？

其實如果有興趣研究刑法，刑事法的範圍是⾮常廣的，從犯罪學開始可以探討

『犯罪⾏為的成因，樣態與類型，以及犯罪矯正的策略與⽅法。』進⽽可以針

對特定犯罪⾏為予以⽴法，也就建構了刑法典！

⽴法者經過審議後，將特定犯罪列為犯罪⾏為，⽽主要罪名是在『刑法分則』

中進⾏臚列，⽽『刑法總則』則是在學習論刑法分則之罪前，必須要先了解的

基礎法理、論罪架構、所有犯罪都有可能需要判斷的共通事項！也就是初步的

學習該如何判斷⼀個⼈是否構成犯罪！

其實刑法基本上都在學習如何『論罪』但具體來說到底應該怎麼衡酌個案所應

承擔的『刑度』，則不是⼤學刑法教育裡⾯有的課程，只能到實務上看著判決先

例、具體斟酌個案後予以判斷。

當然認為有罪後並且判刑，⼤多數都是被抓進去關，這個時候監獄學其實就派

上⽤場了，這⾨科⽬主要學習矯正理論、監獄管理、官犯互動、⾏刑實務、實

證研究、受刑⼈⼈權與收容問題的科學。

5
罪刑法定原則

刑法第⼀條明⽂：⾏為之處罰，以⾏為時之法律有明⽂規定者為限。拘束⼈⾝

⾃由之保安處分，亦同。

⾏為之處罰

⾸先，在進⼊討論⼤家可能都稍微有些熟悉的罪刑法定各個⼦原則以前，要先

跟各位說明，本條的第⼀個意義是出現在⾏為之處罰這幾個字，這幾個字說明

了我國刑法是採⾏為刑法⽽不是⾏為⼈刑法！

也就是說我們處罰的標的應該是⾏為⽽不是那個特定的⼈，當然同學們可能會

覺得很奇怪，⽼師我們不是就是要處罰那個犯罪的⼈嗎，怎麼⼜變成不是處罰

他了？這裡的意思是我們主要是針對他的⾏為予以評價，我們並不是針對他的

⼈格⾝份予以評價！

⽐如說有針對⿊⼈設⽴的法案，⽽認為⿊⼈如過去上⽩⼈廁所就是犯罪的，那

麼這個時候針對的不是『上廁所』的⾏為，⽽是針對『⿊⼈』這個⾝份予以評

價，那這就是⾏為⼈刑法⽽不是⾏為刑法。

6
這⼀點是民主法治國家⾮常重要的價值，⽽在論罪上有重⼤意義：

案例：甲以殺⼈犯意持棍棒往⼄的頭部砸下去，⼄死亡！

錯誤：甲可能構成刑法第 271 條第⼀項之殺⼈既遂罪！

正確：甲持棍棒砸⼄頭部的⾏為可能構成刑法第 271 條第⼀項殺⼈既遂罪！

前後者差異在哪裡呢？前者評價的是甲這個⼈，這是⾏為刑法的評價，但我們

要評價的是甲砸⼈的這個⾏為，⽽不是甲，甲是因為砸⼈⽽受罰，不是因為他

是甲所以受罰，這點同學們要⾮常注意！

7
 ⾏為時之法律有明⽂規定者為限⽅能處罰

處罰⼀個⼈的⾏為以前當然必須讓⼤家都理解，什麼樣的⾏為會造成被處罰的

後果，這是法治國家必須具備的基本素質，從憲法的⾓度來說明，刑罰是出動

死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰⾦！可都是嚴重的基本權侵害，⾃然必

須要法律保留，⽴法者有予以明⽂才可以對特定的⾏為予以處罰！

罪刑法定的派⽣原則： 也就是 4 原則
1. 禁⽌類推適⽤：

在民事法領域經常有類推適⽤的空間，所謂類推適⽤是指雖然不合乎該條的

構成要件，但是基於法理的⼀致性，縱使並未完全符合該條構成要件，我們

也利⽤法官造法的⽅式予以填補！

但這顯然就違反我們罪刑法定的要求，因為類推適⽤的前提就是法律對於本

案並沒有明⽂規定，但刑法第⼀條已經規範⾏為之處罰必須法律有明⽂規定

因此在刑事法領域是不可以進⾏不利益類推適⽤的！

沒錯！我們刑法領域是不禁⽌對於⾏為⼈有利的類推適⽤的！（最⾼法院

110 年度台上字第 201 號判決可資參照）為什麼呢？不要忘了罪刑法定是基於

憲法基本權保障的要求，既然是有利的類推，⾃然就沒有侵害基本權之虞！

8
大
2. 禁⽌適⽤習慣法

所謂的習慣法通常是⽤以補充成⽂法，即雖然某個案⼦的處理⽅式並未經⽴

法者成⽂化，但是民間都已經⾧久以來如此處理，並且⼤家都認知到做這個

⾏為就必須受到這樣的處罰時，就會構成習慣法！

但這顯然也違反我們罪刑法定的要求，因為畢竟就沒有經過⽴法者予以成⽂

化，如果⼈民真的很想要這個⾏為被這樣處罰，那麼就只能開始⽤選票跟⽴

法委員協商了。

⽐如說對岸就有許多『族規』
，家族不能依據習慣法來要求法院依據族規進⾏

審判，這是違反罪刑法定原則的！

3. 禁⽌溯及既往：

法規範寫得很清楚，必須⾏為『時』法律有明⽂規定處罰，若⾏為『後』才

規定相關⾏為之處罰條款，⾏為⼈⾏為當下⾃然無法預料其⾏為會否被懲罰

⽽若予以處罰，將對其造成其不可預測的不利益，並⾮法治國家所能允許！

9
4. 法律明確性原則：

這也是出於憲法的要求，也就是出⾃於法律明確性原則，在其他法規範或許

還有⽐較多模糊的空間，但因爲是刑罰，所以其構成要件跟法律效果必須要

⾜夠明確。

所謂構成要件⾜夠明確，應是指犯罪的成⽴要件，⼀般公民看到條⽂後⾄少

能夠聯想到可能觸法的相關⾏為，如果⼀般⼈看完法條都不知道那⼀條⼤致

上在規範什麼樣的犯罪⾏為，那就很有可能被認定為違反罪刑法定原則。

所謂法律效果要⾜夠明確是指，其處罰範圍必須要⾄少有⼀定程度的預測可

能，⽐如說刑法第 277 條第 1 項，傷害⼈之⾝體或健康者，處五年以下有期

徒刑、拘役或五⼗萬元以下罰⾦。這還在可以預測的範圍內，但不能過度，

⽐如說處⼗五年以下有期徒刑？這樣⼀個⾏為到底會被判處幾年毫無可預測

性，這個 Range 過廣了，所以就不符合所謂法律明確性原則。

拘束⼈⾝⾃由之保安處分亦同

第⼀條本⽂是針對⾏為的處罰，但我們認為保安處分並不是在針對⾏為予以懲

罰（⽐如說強制治療），⽽是為了你好的⼀種措施，但因為某些保安處分也會拘

束⼈⾝⾃由，其侵害強度使其亦應以法有明⽂為限⽅為妥適！

10
從舊從輕原則（判決準據）

刑法第⼆條規範：

⾏為後法律有變更者，適⽤⾏為時之法律。但⾏為後之法律有利於⾏為⼈者，

適⽤最有利於⾏為⼈之法律。

沒收、⾮拘束⼈⾝⾃由之保安處分適⽤裁判時之法律。

處罰或保安處分之裁判確定後，未執⾏或執⾏未完畢，⽽法律有變更，不處罰

其⾏為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執⾏。

那本條的規範基礎主要是來⾃於刑法的謙抑思想，也就是說如果今天不需要⽤

到刑罰，我們就盡可能不要使⽤刑罰，這樣也更合乎憲法對於侵害基本權須符

合⽐例原則的要求，因此建構出：

原則上適⽤⾏為時之法律：

這是因為⾏為⼈在做⾏為的當下，只能依據⾏為當下的法律來判斷⾃⼰的⾏為

到底是否構成犯罪、以及⾏為會受到什麼樣⼦的處罰，所以⾃然原則上都需要

適⽤⾏為時之法律才妥適！

11
例外適⽤裁判時之法律：

所謂⾏為後法律有變更，當然是指⾏為後到裁判時這段時間，法規範變遷，所

以導致我在裁判的時候跟他犯罪的時候法規範已經更改，⽽⽣到底要⽤⾏為時

法律還是裁判時法律的爭議！

這時候理當把案件套⼊⾏為時法、裁判時法，最後跑出來的結論若是裁判時的

法律較為有利，則例外採取裁判時的之法律，原因是如果修法過後已經認為某

個⾏為不需要被處罰或者不⽤被懲罰的這麼重，這個時候既然社會已經有此變

遷，縱使⾏為⼈在修法前已經做出這個⾏為，我們也不應該再⽤舊有對其⾏為

的評價予以處罰，⽽是應該因應此變遷適⽤對於被告較為有利的規範。

沒收、⾮拘束⼈⾝⾃由的包安處分是⽤裁判時法律

⾸先，拘束⼈⾝⾃由的保安處分其對於基本權的侵害與刑罰相差不遠，因此仍

然跟刑罰⼀樣⾛『從舊從輕原則』，但是針對沒收與其他⾮拘束⼈⾝⾃由的保安

處分則例外地採取『從新原則』
，主要的原因是因為沒收主要針對犯罪所得，⽽

保安處分主要⽬的是為了教育、矯治、保護⼜不涉及到⼈⾝⾃由拘束時，是可

以⽐較有空間『從新』的！但因為適⽤⾏為時無法預料的規範，是溯及既往的

⼀種，這在憲法學上也很受到挑戰！

12
問題討論：空⽩刑法的變更?

什麼是空⽩刑法呢？雖然我們要求罪刑法定，但是因為現在國家事務實在是太

過於繁雜、變動實在是過於快速，犯罪態樣也是，⽽因為⽴法程序是嚴謹的程

序，換句話說是冗⾧的程序，所以在必要範圍內可以⽤法規範明確授權⾏政機

關⽤命令補充刑罰的構成要件！

⽐如毒品：

以毒品為例，毒品變更速度很快，如果毒物種類⼀變更就要讓⽴法者開⼀次⼤

會修⼀次法，然後再來黨團協商、杯葛，這個時候⼤家都吃毒吃到翻了，中間

有⼀⼤段時間的⽴法空⽩期，因此⽴法者可以⽤刑罰打擊毒品，但針對什麼樣

的類型會構成刑法所處罰的毒品，就可以由⾏政機關補充之。

⽐如傳染病：

如果有防⽌⼈民任意傳播傳染病，那麼這時就要⾮常快速的予以因應，如果在

⽴法院休會期間發⽣新型傳染病，我們總不能等到⽴法委員上班再來處理吧？

所以這個時候⽴法者可以明⽂散播傳染病者．．．．本條所稱傳染病為何得由

有關機關以命令補充之。

13
回到問題，如果今天不是刑法本⽂產⽣變更，⽽是法律授權補充的命令產⽣變

更，則是否屬於刑法第⼆條的法律有變更？

釋字第 103 號解釋：無刑法第⼆條的適⽤！

刑法第⼆條所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更⽽⾔。⾏政院依懲

治⾛私條例第⼆條第⼆項「專案指定管制物品」及「其數額之公告」，其內容之

變更，並⾮懲治⾛私條例處罰規定之變更，與刑法第⼆條所謂法律有變更不

符，⾃無該條之適⽤。

學說：有刑法第⼆條的適⽤！

學說認為空⽩刑法是⽤以補充刑法的構成要件，其與刑法相互結合⽽規範出可

罰的範圍，因此⾏政命令的變更⾃當有刑法第⼆條的適⽤！

本件爭議⾃當是學說⾒解較為可採，蓋因⽴法者若直接在法律明⽂處罰的毒品

為何，此時若是後予以變更則適⽤法律變更的規範即刑法第⼆條，但為了因應

快速的變遷⽽授權⾏政機關以命令補充時，此命令的變更本質上與前述無任何

差異，⾃當適⽤法律變更的規範！

14
免刑規範：

處罰或保安處分之裁判確定後，未執⾏或執⾏未完畢，⽽法律有變更，不處罰

其⾏為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執⾏。

前兩項都是在講⾏為後到判決確定前法律有所變更的情形，也就是判決時應當

適⽤的『法規範』為何的問題，⽽本條在處理的是，如果今天已經判決確定後

進⼊執⾏的階段，法規範予以變更時該如何處理的問題。

基於刑法的謙抑思想，正在執⾏時，如果認為某個⾏為不⽤予以處罰或者不⽤

施以保安處分，這個時候因為社會已經對此類⾏為不再評價為需要⽤刑罰懲罰

的⾏為，這個時候我們⾃然就⽏庸也不能再繼續處罰，因為這個懲處隨著社會

的變遷已經再無正當性基礎存在！

⽐如說通姦罪被宣告違憲，這個時候通姦罪就不再是刑罰上處罰的⾏為，還沒

有關完出來的⼈這時候就不應該再繼續被關，此時該些通姦⾏為⼈即應予以釋

放，蓋因此處罰正當性基礎已然不存！

15
刑罰的適⽤範圍

這個章節在處理的是，我們國家的刑法管多寬的問題，舉例來說德國⼈在德國

殺了德國⼈，這個時候關我們國家什麼事？我們⼜不是什麼正義的化⾝，代表

⽉亮懲罰所有罪犯。或者說美國⼈在美國吸⿇，我們趕快派警察把他抓回來接

著跟他說，你不知道我們台灣不能吸⿇嗎？你在美國吸⿇讓我很不爽，恭喜你

有期徒刑送給你！⼜不是家裡住海邊（好拉我知道台灣是海島）！

屬地原則：

刑法第 3 條：本法於在中華民國領域內犯罪者，適⽤之。在中華民國領域外之

中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論。

刑罰權的範圍原則上當然是以『主權涵蓋範圍』劃定，所謂的領域包含領⼟、

領海、領空三者⽽⾔，故⽽不論是本國⼈還是外國⼈，只要在我國主權範圍內

就必須遵守我國的法規範！也就是說，法國⼈在台灣再怎麼討厭德國⼈，也必

須忍著，⼀⼑砍下去，那就不好意思，⾼雄監獄等著你！因為只要在我國領域

內你就必須遵守我國的規範！

16
⾄於如果今天不在中華民國領域內，但卻是在我國的船艦或者航空器內犯罪

時，也有我國刑罰權的適⽤！學理上稱之為國旗原則，主要是各國幾乎都認為

本國的航空器以及船艦是領域的擴張，所以在我國的船艦或航空器上就必須要

遵守我國的法律！

不過請注意以下兩點：

在我國領海上的我國船艦內犯罪，請不要⽤第三條第⼀項後段，為什麼呢？因

為在我國領域內直接適⽤第三條第⼀項前段就可以了！第三條第⼀項後段是適

⽤於在中華民國領域外的船艦與航空器！

還有在我國領域內的外國航空器或船艦上犯罪，並不阻卻其有我國刑法的適

⽤，也就是說他在我們的地盤就有遵守我國法規範的義務，他在外國的航空器

或者船艦上只是會不會再受到其他國家的刑罰權制裁的問題⽽已，不可以反⾯

推說既然在其他國家的船艦或航空器內，就沒有我國刑法的適⽤！

17
中華民國領域內犯罪之界定

刑法第四條規定：

犯罪之⾏為或結果，有⼀在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。

案例 1：詐騙集團經常是在⼤陸設置機廠，從⼤陸打電話來台灣騙錢，這個時

候是否有我國刑法的適⽤？答案是有的，因為刑法第 339 條的詐欺罪的結果是

因詐欺⽽處分財產並受有財產上的損失，雖然本件⾏為是在⼤陸所做成，但是

結果卻是發⽣在我國境內，因此有我國刑法的適⽤。

案例 2：運輸⼀級毒品經過我國領海，這個時候因為我國毒品危害防制條例第

17 條有規範，製造、運輸、販賣第⼀級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰⾦。這時運輸⾏為有在我國發⽣，那麼就

為在中華民國領域內犯罪！

特別提醒：既然講到⼤陸，那麼⼤陸到底算不算我國領域內？這⼀點學說上⼀

直有所爭議：最⾼法院 108 年台上字第 334 號刑事判決有所回應！

被告等所參與之詐騙集團，其成員固係在印尼境内，以電腦操作網路，發送詐

騙語⾳封包，對⼤陸地區被害⼈實施電話詐騙，受詐騙地點及匯款的帳⼾，均

在⼤陸地區，則其等犯罪結果地是否可認係在中華民國之領域內？

18
（⼀）按我國刑法對⼈、事與地的適⽤範圍，係以屬地原則為基準，輔以國旗

原則屬⼈原則、保護原則及世界法原則，擴張我國刑法領域外適⽤之範

圍，具體以⾔，即依刑法第 3 條、第 5 ⾄ 8 條之規定所⽰，作為（刑

事） 案件劃歸我國（刑事）法院審判（實質審判權）之準據。

（⼆）復參照刑法第 4 條關於「隔地犯」之規定，其所謂「犯罪地」，在解釋

上當然包括「⾏為地」與「結果地」⼜中華民國憲法第 4 條明定：「中

華民國領⼠，依其固有之疆域，⾮經國民⼤會之決議，不得變更之。」

⽽⾏憲⾄今，實際上，國民⼤會末曾為變更領⼟之決議。

縱然 94 年 6 ⽉ 10 ⽇修正公布之中華民國憲法增修條⽂第 1 條第 1 項

規定：「中華民國⾃由地區選舉⼈於⽴法院提出憲法修正案、領⼠變更

案，經公告半年，應於了個⽉內投票複決，不適⽤憲法第 4 條、第 174

條之規定。」該增修條⽂第 4 條第 5 項並規定：「中華民國領⼟，依其

固有疆域，⾮經全體⽴法委員四分之⼀之提議，全體⽴法委員四分之三

之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領⼠變更案，並於公告半年

後，經中華民國⾃由地區選舉⼈投票複決，有效同意票過選舉⼈總額之

半數，不得變更之。」但⽴法委員迄今亦不曾為領⼠變更案之決議，中

華民國⾃由地區選舉⼈也不曾為領⼠變更案之複決。

19
 另稽諸該增修條⽂第 11 條規定：「⾃由地區與⼤陸地區間⼈民權利義務

關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」臺灣地區與⼤陸地

區⼈民關係條例第 2 條第 2 款更指明：「⼤陸地區：指臺灣地區以外之

中華民國領⼠。」仍揭⽰⼤陸地區係屬我中華民國之匡有領⼟；同條例

第 75 條⼜規定：「在⼤陸地區或在⼤陸船艦、航空器內犯罪，雖在⼤陸

地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或⼀部之執⾏。」

（三）據此，⼤陸地區現在雖因事實上之障礙，為我國主權（統治權）所不

及，但在⼤陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，揭明⼤陸地區猶屬我

國之領域，且未放棄對此地區之主權。基此，苟「⾏為地」與「結果

地」有其⼀在⼤陸地區者，⾃應受我國法律之處罰，向為本院之⾒解。

筆者認為在釋義上，實務這種解釋⽅法確實沒問題，畢竟法規範已經寫得這麼

清楚了，⽽訂定刑罰權的範圍本來就是⽴法者職責，因此⽴法者既然已經將中

國⼤陸地區評價為我國領域，此時司法者無其他解釋空間，應服膺於⽴法者。

但⽴法論上仍然值得批評，⾸先，刑罰權的範圍本來就應該跟實質上的主權⽀

配範圍是⼀致的，⽽現實層⾯上我們既然不會去管兩個美國⼈在美國相殺的問

題，也不應該管兩個⼤陸⼈在⼤陸相殺的問題才是。⽽且犯罪是要訴追的，也

就是藉由我們的公權⼒機關去偵查，但我們既然對於⼤陸地區無主權，公權⼒

機關無法介⼊，則要怎麼具體詳盡的調查在⼤陸犯罪的證據，值得疑慮。

20
保護原則：

屬地原則很好理解，就是在我國領域內不論何種⾝份都必須遵守我國的法規

範，⽽為我國刑罰權效⼒所及！那保護原則的原理呢？其原理在於不論任何⼈

在任何地對我國造成⼀定程度的侵害（國家法益保護）或者對於我國國⼈（個

⼈法益的保護）造成⼀定程度的侵害，此時我國刑法有介⼊的必要！

保護國家的部分：

刑法第五條第⼀款：內亂罪！

刑法第五條第⼆款：外患罪！

刑法第五條第三款：第⼀百三⼗五條、第⼀百三⼗六條及第⼀百三⼗⼋條之妨

害公務罪。

刑法第五條第五款：偽造貨幣罪。

刑法第五條第六款：第⼆百零⼀條⾄第⼆百零⼆條之偽造有價證券罪。

刑法第五條第七款：第⼆百⼗⼀條、第⼆百⼗四條、第⼆百⼗⼋條及第⼆百⼗

六條⾏使第⼆百⼗⼀條、第⼆百⼗三條、第⼆百⼗四條⽂書之偽造⽂書罪。

21
保護我國國⼈的部分：

刑法第⼋條：前條之規定，於在中華民國領域外對於中華民國⼈民犯罪之外國

⼈，準⽤之。

刑法第七條：本法於中華民國⼈民在中華民國領域外犯前⼆條以外之罪，⽽其

最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適⽤之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此

限。

綜合第⼋條及第七條來看，也就是說今天如果有外國⼈在中華民國領域外，對

中華民國⼈民，施以最輕本刑三年以上有期徒刑的犯罪，並且當地的法律是有

處罰此項犯罪⾏為的，則為了保護我國國民，仍有我國刑法之適⽤。

有些同學可能會問，為什麼是外國⼈？法條⼜沒有寫，因為中華民國國民會直

接適⽤第七條，中華民國國民在中華民國領域外犯最輕本刑三年以上之罪的規

範，所以第⼋條的補充就⼀定是外國⼈對中華民國國民施以犯罪的情形！

舉例⽽⾔，台灣⼥⼤⽣前往⽇本找台灣男友，結果惡劣渣男把該⼥⼤⽣殺害，

這時雖然在中華民國領域外，但因為刑法第 271 條最輕本刑為三年以上有期徒

刑，並且⽇本也予以懲罰，所以適⽤刑法第七條的規定。但如果今天是⽇本⼈

對臺灣⼈犯殺⼈罪，這時就是適⽤刑法第⼋條的規定了！

22
世界保護原則：

台灣⾝為地球村的⼀份⼦，必須要維持世界的秩序，如果今天特定的犯罪是破

壞整體世界秩序的，那麼台灣也會有義務去保護及維持世界的秩序，如若此類

犯罪的犯罪⾏為⼈遣逃到台灣，我們國家仍然得以⽤刑罰予以相繩！

刑法第五條第四款：第⼀百⼋⼗五條之⼀及第⼀百⼋⼗五條之⼆之公共危險罪

（挾持航空器、公眾運輸⼯具，這在世界任何⼀個國家都是不被允許的！

刑法第五條第⼋款：毒品罪。但施⽤毒品及持有毒品、種⼦、施⽤毒品器具

罪，不在此限。（主要就是販賣毒品、運輸毒品等這也是世界保護的責任）

刑法第五條第九款：第⼆百九⼗六條及第⼆百九⼗六條之⼀之妨害⾃由罪。

（奴隸罪、買賣⼈⼝，處理⼈販⼦⼈⼈有責，這在早期⼤陸很常有這種⼈！

刑法第五條第⼗款：第三百三⼗三條及第三百三⼗四條之海盜罪。

（海盜影響的世界海域的安寧，任何國家船艦都可能被劫持，有處理的必要。

23
屬⼈原則

刑法第六條：基於公務員對國家的忠誠義務，公務員在國外仍有⼀定程度遵守

國內法規的義務！因此犯特定罪時仍有受我國刑法制裁的必要！

本法於中華民國公務員在中華民國領域外犯左列各罪者，適⽤之：

⼀、第⼀百⼆⼗⼀條⾄第⼀百⼆⼗三條、第⼀百⼆⼗五條、第⼀百⼆⼗六條、

第⼀百⼆⼗九條、第⼀百三⼗⼀條、第⼀百三⼗⼆條及第⼀百三⼗四條之

瀆職罪。

⼆、第⼀百六⼗三條之脫逃罪。

三、第⼆百⼗三條之偽造⽂書罪。

四、第三百三⼗六條第⼀項之侵占罪。

刑法第七條：本國⼈在國外犯重⼤犯罪！

本法於中華民國⼈民在中華民國領域外犯前⼆條以外之罪，⽽其最輕本刑為三

年以上有期徒刑者，適⽤之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。

本條彰顯出，在外國原則上只受到該國的法規拘束（⽐如說通姦罪廢掉以前你

在國外養⼩三不歸我國管）但是因為是我國國民，因此針對重⼤的犯罪⾏為仍

有避免之義務，並不會在國外犯殺⼈罪遣逃回國就沒事了！

24
刑法的重要定義

這是⼀個重要的章節，在刑法適⽤的過程中，當然有許多名詞必須要由我們司

法者在罪刑法定主義之下⾃⼰去做詮釋與解釋，但是⽴法者針對『公務員』『重

傷』『性交』等情形卻是在刑法第⼗條先做了定義，這個時候我們就必須按照⽴

法者給出的定義作出解釋，⽅符合罪刑法定原則！以下僅就必要部分說明！

這也是為什麼同學們可能會聽到刑法上的公務員這句話，為什麼公務員前⾯會

加上刑法上呢？因為其他法規所界定的公務員，未必是刑法認定的公務員。

刑法上的公務員

刑法第⼗條第⼆項：

稱公務員者，謂下列⼈員：（雖然說刑法總則考試不太會考這個，但是還是⿇

煩各位盡可能掌握！）

⼀、依法令服務於國家、地⽅⾃治團體所屬機關⽽具有法定職務權限，以及其

他依法令從事於公共事務，⽽具有法定職務權限者。

⼆、受國家、地⽅⾃治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公

共事務者。

25
（⼀）第⼀項前段：⾝份公務員。

依法令服務於國家、地⽅⾃治團體所屬機關⽽具有法定職務權限。

1. 依法令服務：

這裡的依法令服務於國家是⽴法有明⽂此種公務員的任⽤之規範，⽽

公務⼈員的任⽤有公務⼈員任⽤法！不過因為公務⼈員過多，也有許

多其他法規規範公務⼈員的相關任⽤，⽽：

公務⼈員任⽤法三⼗⼆條規定，司法⼈員、審計⼈員、主計⼈員、關

務⼈員、外交領事⼈員及警察⼈員之任⽤，均另以法律定之。

公務⼈員第三⼗三條也都有針對教育⼈員、醫事⼈員、交通事業⼈

員及公營事業⼈員之任⽤，均另以法律定之。

⼜⽐如說警察⼈員⼈事條例第⼀條就說：本條例依公務⼈員任⽤法第

三⼗⼆條及警察法第三條規定制定之。這裡就可以看出警察⼈員⼈事

條例所規範的警察是本條所稱『依法令服務於國家』

結論上來說，只要依法令服務於國家，不論是⽤考試或選舉（警察、

司法官、民意代表）不論是約聘還是特任，原則上即具有較⾼度的保

護義務與服從義務！（⾝份公務員原則上都是考試或選舉⽽出的）

26
2. 服務於國家、地⽅⾃治團體所屬機關：

對於國家或地⽅⾃治團體所屬機關的定性應該不難，即是總統府、中

央五院及所屬機關，以及地⽅的⾏政、⽴法機關等！但需要特別提出

的是國家或地⽅⾃治團體都會設⽴公⽴學校、公營事業機構、公⽴醫

院，此類⼈員是否是服務於國家、地⽅⾃治團體所屬機關則可商榷！

（1）公營事業：公營事業本⾝是私法⼈之性質，僅是國家持股超過百

分之五⼗，但其確實不是國家或地⽅⾃治團體所屬機關，因此並

無⾝份公務員適⽤的空間！

（2）公⽴醫院、公⽴學校：裡⾯的教師、醫師很有可能是公務員法上

的公務員，但其所做之事原則上都並不具有公權⼒⾏使的性質，

也者⼤部分僱員所做的事與私⽴學校、私⽴醫院之⽼師、醫師並

無差異，此時因其職務內容不涉及公權⼒⾏使、國家任務效益或

不具有公共事務性質，其就並⾮服務於公權⼒機關之下，即排

除於⾝份公務員之外。

3. 具有法定職務權限：公務⼈員任⽤法第七條有規定，各機關對組織

法鎖定之職務，應賦予⼀定範圍的⼯作項⽬，適當之⼯作量及明確的

⼯作職責，並訂定職務說明書。⼤陸的警察機關，因為⼈⼒不⾜，其

實都有⼀些所謂的編外⼈員，俗稱的⽩牌警察，他本⾝並沒有被規範

任何的法定職務，⾃然不會認為其是刑法上公務員！

27
實務判決： 99 年度台上字第 893 號判決

甲於案發時，係擔任雲林縣之⾥⾧，受其上級機關雲林縣政府之命，就本件永

續就業計畫就業⼈員進⾏督導管理，為具有法定職務權限之公務員。（所以是

否具有法定職務權限不限於法律⽽已，包含法規命令、職權命令、職務命令、

機關⾏政規則、各機關組織法、幾歸內部組織規程、處務規程都屬之）

（⼆）授權公務員：其他依法令從事於公共事務，⽽具有法定職務權限者。

1. 從事於公共事務：即並⾮服務於國家或地⽅⾃治團體的所

屬機關，但其被法律授權處理⼀定的公共事務，⽽所謂公共事務應是

指與國家公權⼒作⽤有關⽽具有國家公權⼒性質的事項⽽⾔。

－什麼意思呢？在⾝份公務員，就算只是內部的科⾧，沒有對外的公

權⼒權限，只要依法令服務於國家、地⽅⾃治團體⽽有法定職務權

限時就對於國家有更⾼的服從與保護義務。

－但因爲授權公務員並不是在國家或地⽅⾃治團體內⼯作，他只是針

對特別的事務被交辦處理國家事務，那麼此時要讓他有更⾼的服從

與保護義務，就必須具備公權⼒的性質在內，⽅能使其與⾝份公務

員等量⿑觀，否則就算依法找個會計來複驗財政報告，你要讓他跟

其他公務員⼀樣具備較⾼義務並不具有正當性！

2. 其他依法令法定職務權限：如前所述，不論是法律、命令等都屬之。

28
實務判決：最⾼法院 98 年台上字第 2828 號判決（替代役役男）

（⼀）替代役男⾮⾝份公務員：

替代役役男服役期間，依兵役法第 25 條第 2 項規定，並無現役軍⼈⾝

分，且⾮經國家考試及格，亦經⼈事銓合格實授任⽤，即⾮刑法第 10 條

第 2 項第 1 款前段之⾝分公務員。

（⼆）替代役男是否為授權公務員要個案⽽定：

有些替代役男會是警察替代役，可能擔任矯正機關警衛之輔助勤務等，

是替代役男奉派往監獄、看守所擔任⽴哨、崗哨、巡邏勤務者，因其從

事於法定之公共事務，乃具有法定職務權限，故屬依法派任從事與公權

⼒事務有關的公共事務並有⼀定的法定職務權限，⽽數授權公務員。

⾄若所擔任之⼯作，於事務要件上，並⾮從事於公共事務⽽具有公權⼒

之⾏為者，例如被派擔任兒童與少年、⽼⼈與病、殘榮民及⾝⼼障礙者

之照顧，資源回收、環境清潔維護等，與公權⼒⾏使無關事務，即⾮屬

從事本條所稱公共事務，⽽⾮授權公務員。

29
實務判決：政府採購事務 99 年度台上第 553 號判決

需要特別提出的是，我國實務上針對公務機關所涉及的採購事項，只要達到必

須適⽤政府採購法的程度，不管單位性質是國家或地⽅⾃治團體所屬機關，亦

不管採購⼈員是否具有公務員⾝份或只是外聘的⼈員，亦不問採購內容是否涉

及到公權⼒的⾏使，只要不具有⾝份公務員的⾝份，都⾄少會認為具備授權公

務員的⾝份。（⽐如說公⽴學校⼤量採購紙張，數量已經達到要⽤政府採購法

時，縱使交辦給某⽼師處理，他收錢選廠商，就會構成公務員收賄罪！）

實務⾒解會認為政府採購事項⼀概都論以授權公務員，原因主要是認為其以公

款從事採購⾏為，經常發⽣弊端，進⽽認為其所執⾏的採購⾏為，屬於從事公

共事務⽽具有法定職務權限。

不過這樣的說法其實並不妥適，⽐如說前述⽼師幫忙採購筆，為什麼僅是因為

使⽤公款就必須有更⾼的服從與保護義務，換⾔之，私⼈公司接受回扣跟公⽴

國⼩⽼師接受回扣應無不同，都不構成公務員收賄罪，但仍然有其他罪名成⽴

之可能！

總的來說，是否是從事公共事務還是回歸授權事物本⾝是否與公權⼒有關較為

妥適，此公權⼒的授權正是其服從及保護義務的來源！

30
實務重要決議：最⾼法院 103 年度第 13 次刑庭決議

（⼀）教授並⾮⾝份公務員：

⾸先，因為國⽴⼤學本⾝從事的主要業務係為教育和研究，教授本⾝所

從事的業務範圍並不具有公權⼒性質，⽽並無更⾼的服從與保護義務，

因此應排除於傳統所認定的國家公權⼒機關⽽⾔。（但請記得這是因為

公⽴⼤學、公⽴醫院等特殊之處！）

（⼆）教授是否為授權公務員：

本案事公⽴⼤學教授接受政府或公⽴研究機關之委託，負責科學技術研

究發展計畫，⽽因為該研究計畫⽽參與相關採購事務，僅屬執⾏開項計

畫之附隨事項，無涉公權⼒的⾏使，亦⾮『攸關國民⽣計』之事項，⾮

屬於本條所稱公共事務，⽽⾮授權公務員！

重要實務判決：最⾼法院 97 年度台上字第 510 號判決

依據司法院釋字第 462 號解釋之意旨，教師升等資格評審程序係屬維持學術研

究及教學品質所設，亦屬憲法保障學術⾃由真諦所繫，各公、私⽴⼤學校、

院、系所教師評審委員會關於教師升等評審之權限，細數法律在特定範圍內授

予公權⼒之⾏使，所為教師升等通過與否的決定，與教育部學術審議委員會對

教師升等資格所為的最後審定，應是公法上的⾏政⾏為，相關教師評選⼈員⾃

當屬刑法上的授權公務員！

31
（三）委託公務員：受國家、地⽅⾃治團體所屬機關依法委託，從事與委託

機關權限有關之公共事務者。

委託公務員與前⾯不論是⾝分公務員還是授權公務員具有法定職務權

限不⼀樣，⽽是在相關國家團體依法委託下，取得機關的權限！

在這裡與授權公務員⼀樣的是，本質上他本⼈並⾮公務員，並且他也

沒有法律（命令）明⽂的職務權限。⽽是公務機關依法下放他的權⼒

給特定⼈！不過這裡既然要讓⼈民有特殊的服從與保護義務，那麼下

放的權⼒當然也必須與公權⼒的⾏使有關，否則即無正當性存在！

舉例：受公路機關委託辦理汽⾞定期驗收的汽修業者，這裡檢驗汽⾞

並且做出是否合格的決定，本來是公路機關的權限，但是他將此權⼒

透過委任⽽委託給民營業者幫忙處理，這時候該業者就是受委託⾏使

公權⼒的委託公務員！（公路法 63 條第三項）

注意：但要注意的是，拖吊業者是由警察⼈員『認定』是否應進⾏拖

吊後，然後幫助警察⼈員完成拖吊⼿續，也就是要不要拖的這個⾏政

決定是由警察機關來下達，這時拖吊業者只是幫忙執⾏，乃是⾏政助

⼿⽽不涉及公權⼒的⾏使喔！

32
刑法上所稱：重傷？

刑法第⼗條第四款：

稱重傷者，謂下列傷害：

⼀、毀敗或嚴重減損⼀⽬或⼆⽬之視能。

⼆、毀敗或嚴重減損⼀⽿或⼆⽿之聽能。

三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。

四、毀敗或嚴重減損⼀肢以上之機能。

五、毀敗或嚴重減損⽣殖之機能。

六、其他於⾝體或健康，有重⼤不治或難治之傷害。

本條在處理刑法的『傷害』與『重傷』怎麼分？很多同學在新學期買了教科

書，就會跑來跟⽼師說，⽼師我重傷了？這算是重傷嗎？什麼叫重傷呢！

（⼀）重傷的標的：⼈體機能！

各位要注意的是重傷並不在意外觀多嚴重？⽐如說⼩拇指斷掉等在社會

通念上認為已經『傷很重』，但是刑法所在意者是⼈體機能的保護，⽐

如說視覺、聽覺、嗅覺、味覺、講話的能⼒、肢體⾏動的能⼒、⽣育的

能⼒等！砍到肚破腸流只要機能無事，即⾮重傷。

33
（⼆）毀敗或嚴重減損：

所謂毀敗是指完全且永久喪失功⽤⽽⾔，所謂嚴重減損是指功能性嚴重

衰退⽽且⽬前的科技並無法復原！

實務案例：最⾼法院 29 年台上字第 135 號判決

⼿之作⽤全在於指，上訴⼈將被害⼈左⼿⼤拇指、⾷指、中指砍傷段落，其剩

餘的無名指、⼩指已經失去相關作⽤，已然達到機能永久喪失⽽⾔！

稍微說明⼀下，⼿的功⽤在於抓握！如果今天只砍斷⼩拇指，應該是不會造成

握⼒的喪失或嚴重減損，雖然⼤家可能不贊同，但是確實不會構成重傷！

如果砍⼿指頭就構成重傷，前述最⾼法院就不⽤做論述了！

實務案例：最⾼法院 101 年度台上字第 5143 號判決

刑法第⼗條第四項第四款所稱毀敗或嚴重減損⼀肢以上之機能，是指肢體因傷

害之結果完全喪失其效⽤或其效⽤嚴重減損者⽽⾔，初不以受傷時或治療中之

狀況如何為標準，如經過相當之診治⽽能恢復原狀，或雖不能回復原狀⽽僅僅

是效⽤衰退者，仍不能謂係屬重傷！

34
實務案例：101 年台上字第 3522 號判決

敘明被害⼈左眼遭上訴⼈揮擊重傷後，視⼒僅存 0.1，僅能看到眼前五⼗公分的

景物，若愚遮住右眼後，更難以分辨前⽅物件，以⽬前的醫療⽔準，其左眼並

無恢復之可能，已經達到嚴重減損⼀⽬視能之重傷害程度。

實務案例：98 年度台上字第 3232 號判決

查原判決以⽣殖器官為⼈體重要七關，甚為脆弱，以利刃切割，極易造成⽣殖

機能毀敗或嚴重減損。乃上訴⼈乘被害⼈在公共場所之椅⼦上睡著時，翻開其

褲⼦拉鍊，持美⼯⼑切割其⽣殖器官，致使被害⼈受有陰莖及尿道切割傷並陰

莖及尿道斷裂等傷害，幸經送醫急救，才阻⽌其⽣殖機能之毀敗，應認為上訴

⼈具有重傷故意！（這裡就會成⽴重傷未遂）

也有⼈直接把外遇丈夫下體切掉衝到⾺桶裡的情況，但實務上曾經有⼀個案例

是下體被切到剩下幾公分，但是還是可以正常上廁所跟⽣育，就算被切的很短

也沒有影響機能，因此也不會被認定為重傷！

當然這種情況屬於⾮常嚴重的傷害，所以其量刑⾃當盡可能往⾼酌定，這是必

然的！所以不⽤擔⼼落⼊傷害對⽅就逃過⼀劫！

35
（三）其他於⾝體或健康，有重⼤不治或難治之傷害：

最典型的案⼦就是植物⼈，也就是雖然並不符合前⾯各款機能的永久喪

失或嚴重減損的情形，但其情形與前項機能喪失相當，應認為屬於重⼤

不治或難治的傷害！

實務上難題：變更容貌！

遇到容貌變更無法恢復的情況，到底應如何評價是⼀個難題，前五款都是對於

機能的保護，但是容貌本⾝並沒有機能可⾔，但臉部容貌針對個⼈⽽⾔之重要

性卻不亞於⾝體機能，具有⾼度的⼼理及社會機能的重要性。

所以實務上亦有決議認為，被害⼈之⿐準被以⼑削去⼀截，後雖然治癒，但已

經缺形，不能回復原狀，應認為是刑法第⼗條第四項第六款的重傷不治！

實務判決：102 年度台上字第 5243 號判決

原判決說明脾臟為⼈體器官之⼀，可⽣成淋巴細胞製造抗體，能捕捉並摧毀體

內寄⽣物，以及產⽣⽩⾎球，遇緊急狀況或急病時可釋放出⼤量紅⾎球，為⼈

體溶⾎與造⾎脂之重要器官，若遭到切除，即不可復得，⾃影響⼈⾝器官之完

整，係屬重⼤不治的情形。

36
性交

稱性交者，謂⾮基於正當⽬的所為之下列性侵⼊⾏為：

⼀、以性器進⼊他⼈之性器、肛⾨或⼝腔，或使之接合之⾏為。

⼆、以性器以外之其他⾝體部位或器物進⼊他⼈之性器、肛⾨，或使之接合之

⾏為。

這裡要注意的是，本處的性交是⾮常中性的概念，不帶有太多的價值評判在裡

⾯，⽽且是⼀個⾮常客觀的討論，與主觀上有沒有性交意願無關！要記得我們

處罰的是『強制性交』⽽不是『性交』！

⽐如說醫師割開陰道，把陰道撐開器，放⼊陰道當中，這個時候也可以認為是

以其他器物進⼊他⼈的性器，會構成所謂的性交！

那這裡所謂與之接合的⾏為是後來增訂，原因是不是只有男⽣會強制性交⼥

⽣，⼥⽣也會強制性交男⽣，⽽⼥⽣的性器官是不會進⼊男⽣的性器官的，只

能與之接合！

近期國外有成年婦⼥以遊戲為引誘騙未成年男孩進⼊住處，並施以強姦，然後

事後在⾝上抹假精液指控他被男孩強姦最終被揭穿！

37
論罪架構

刑法學在對於⼈的⾏為予以是否構成犯罪的審查時，主要是以三階層理論作為

審查的架構，即⼤家⽿熟能詳的構成要件該當性、違法性及罪責！

所謂構成要件該當性是在處理是否有做出⽴法者在刑法分則當中評價為犯罪的

⾏為，⽐如說是否有殺⼈、是否有竊盜、是否有毀損等！這也是刑法分則學習

的重點，在刑法總則時只會去講述最基本的構成要件論罪架構，並不會特別去

考你刑法分則各別罪名的特殊爭點！

⾄於所謂違法性是指，如果做了⽴法者評價為犯罪（錯誤）的⾏為，若是你有

特殊的理由以及原因，這個時候原本被認為是錯誤的⾏為就會例外地被評價為

正當，⽐如說你之所以砍⼈，是因為眼前的⼈莫名其妙衝上來砍你，雖然原則

上砍⼈是不對的，但因為你能主張正當防衛，我們就會推翻你做錯事情的這個

定論，⽽認為你並沒有錯（不法），⽽不犯罪。

所謂罪責，有⼀句話說得很好刑法不是在處罰做錯事，⽽是處罰不可原諒的錯

誤⾏為，也就是說如果今天你是精神病患所以砍⼈，我們會認為你做的事情是

錯的，但是你並⾮不可原諒，⽽沒有把你關起來的必要⽽認為你不犯罪！

38
犯罪審查的前提：⾏為

在刑法學上，需要去開始檢驗犯罪構成要件的前提是⾏為⼈有做⼀個刑法上的

⾏為，⽽這是⼀個過濾的功能，也就是說我們在考場上不可能所有的⾏為都拿

來檢討是否有犯罪，因此要判斷⼀個⼈是否有犯罪的前提是指他做了⼀個具有

刑法上意義的⾏為，否則根本⽏庸進⼊犯罪階層體系進⾏審查。

講⼀個最直⽩的例⼦，如果題⽬中出現甲從椅⼦上起⾝去喝了杯咖啡，想了想

決定拿出⼀把⼑，等秘書進來的時候把他砍死。你會去檢驗從椅⼦上起⾝跟喝

了咖啡的⾏為是否構成犯罪嗎？當然不會！⽽這就是這⼀段要講的觀念！

不過要先說清楚的是，是否是刑法上的⾏為，這個審查因為與犯罪的不法審查

無關，所以只需要默默地放在⼼裡把不必要審查的⾏為直接排除於你的考卷之

外就可以了，不⽤寫出來！不需要特別在考卷上跟我說，喝咖啡的⾏為不是刑

法上的⾏為所以不⽤討論（別沒事找事做），他只是⼀個開啟犯罪審查架構的

篩漏前提⽽已！

39
刑法上的⾏為

（⼀）必須是出⾃⼈類的⾏為舉⽌：

我們刑法的規範對象是⼈，蓋因⼈基於⾃⼰的意思⽽為活動，就必須為

了⾃⼰的⾏為負責，筆者曾經遇過題⽬是這樣的，甲因為看⼄不爽很

久，將飼養很久的藏獒⽝放出咬傷⼄，⼄整隻⼿臂斷裂無法恢復。

同學居然給我討論『藏獒是否構成刑法第 278 條第⼀項之重傷罪？』各

位同學，這種情況你只需要討論『甲放狗咬⼈的⾏為是否構成刑法第

278 條之重傷罪』即可！

（⼆）⾏為必須受意思⽀配：

所謂意思所⽀配的動作與年齡、精神狀態無關，是排除完全無意識下的

⾏為，⽐如說妥瑞⽒症發作、癲顯發作、夢遊發作、睡夢中有些⼈會踢

腳等，這些⾏為都並不是意思所能⽀配者，因此並⾮刑法上需要評價的

⾏為，但是如果今天是三歲幼童拿東西砸⼈、喝醉去打⼈，仍然是出於

意識的⾏為，只是是否有罪責可以再討論⽽已！

案例：實務上有在床頭擺蠟燭，睡夢中踢腳、伸⼿將蠟燭從床頭上打翻

這時候評價的不是『踢腳、伸⼿⾏為』⽽是『床頭上擺蠟燭或者未熄滅

蠟燭的⾏為』。

40
案例：宜蘭縣蘇澳鎮，上午 6 時 42 分發⽣⼀起⾃撞⾞禍，1 名 41 歲李姓

⼥⼦駕駛⾃⼩客⾞時，因打噴嚏⽽⾃撞停於路旁靜⽌的⾃⼩貨⾞，導致

李⼥⾞頭板⾦凹陷、幾乎全毀，所幸僅受輕傷。這案例本⾝與刑法無關

但是筆者要說的是，打噴嚏是⼈⽣理刺激⽽⾮出於意識的⾏為，所以不

是刑法上有意義的⾏為。

不過要與之區分的是驚恐⾏為，也就是受到驚嚇下意識的動作，學理上

認為此時仍然是出於意識⽽為之，並不能說他本⾝不可控制，⽐如說因

為被鞭炮嚇到⽽踩下油⾨繼⽽撞傷⼈，是需要檢驗過失傷害的！

案例：絕對強制⾏為亦⾮刑法上有意義的⾏為，所謂的絕對強制是指⾝

體完全受⽀配於外⼒，⽐如說有⼈把甲從⼆樓推到⼀樓撞死⼀樓的⼈，

此時甲『被丟下去，在空中⾃由落體』這件事本⾝不具有刑法上的⾏為

意義，所以要檢驗的是『把甲推下去的那個⼈的責任』，要進⼀步說明

的是如果有⼈拿著槍抵著甲的頭，逼著甲開槍殺⼄，甲開槍⾏為仍然是

出於⾃⼰的意識判斷，不是猶如物品⼀樣的絕對強制，必須釐清！

41
（三）⾏為必須具有⾝體的動靜：

我們刑法上的⾏為可以分成作為跟不作為，所謂的作為是必須做出⼀定

外在的⾏為、⽽不作為是指不做法律所期待的⾏為，這些都有可能構成

犯罪，但是單純的思想並不是刑法上所評價！⽐如說我每天都希望⽜頓

被榴槤砸死，結果還真的被砸死了，這樣的單純思想不被刑法評價！

（四）⾏為必須⾄少有可能造成法益的破壞或者義務的違反後果：

⽐如說站起、坐下、說哈嘍這些⾏為，確實是出於意識的⼈類⾏為舉

⽌，但是他跟法益破壞乃⾄於義務的違反完全擦不上邊，所以不具有刑

法上的意義，就沒有審查的必要！

42
犯罪階層 1 構成要件⾏為

（⼀）⾏為主體：

1. ⼀般犯：通常刑法沒有特別規定，那就代表這個犯罪並不需要特別的

⾝份，也就是所有⼈都可以犯這個罪！⽐如說刑法第 271 條殺⼈罪、

刑法第 296 條以⼈為奴罪，不管你是誰，你都有『資格』犯這個罪！

如果今天是⼀般犯，就⽏庸在論罪過程中特別去論述了！

2. ⾝份犯：相較於⼀般犯，⾝份犯是指必須有特定的⾝份，才可以構成

相關犯罪！

（1）純正⾝份犯：是指這個犯罪必須要有特定⾝份的⼈才⾜以構成，

若不具此⾝份之⼈則不犯罪！⽐如說刑法第 121 條之公務員收賄

罪，只要不具有公務員⾝份就無從構成本罪，因此係屬純正⾝份

犯，各位要知道公務員收賄罪是有⼀些重⼤爭議的，但如果要打

到⼤法官解釋就必須先犯罪並且窮盡審級救濟途徑後判刑確定，

才能去打憲法訴訟，所以如果各位真的很想聽聽⼤法官對於公務

員收賄罪某些解釋是否違憲，你必須先考上公務員才有機會。

（2）不純正⾝份犯：所謂不純正⾝份犯是指犯罪⾏為本⾝是屬於⼀般

犯，但是如果今天有特別⾝份的⼈可能導致刑度的加重、減輕。

⽐如刑 272 殺害直系⾎親尊親屬！274 ⽣母殺嬰罪！

43
（⼆）⾏為情狀：

通常犯罪⾏為不會特別要求必須處於⼀定的情形下犯之，⽐如說殺⼈，

你想在早上殺、晚上殺、半夜殺、私底下偷偷殺或者公開處決其實都可

以，都會構成殺⼈罪！

不過有些犯罪則會要求必須具備特定情狀才⾜以構成！⽐如說刑法第

309 條的公然侮辱罪，要成⽴必須出於公然，在實務上的定義是三⼈以

上共⾒共聞的狀態就叫做公然，如果你私底下跟閨蜜偷偷講某⼈壞話，

只要當場不要有三⼈，那就不構成犯罪（群組亦屬之！）

⽐如刑法第 273 條所稱義僨殺⼈罪，這裡所謂的義憤當然不是指你主觀

上很⽣氣或者你義憤填膺⽽⾔，⽽係指他⼈所實施之不義⾏為，在客觀

上⾜以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍⽽⾜以導致他⼈⼼⽣殺意⽽⾔！

⽐如說美國有⼀丈夫⼀進⾨就看到⾃⼰的太太被嫌犯壓制在床上強制性

交，丈夫直接掏槍將其打死，這客觀上的情狀⾜以使⼈義憤，所以該當

義憤殺⼈罪的構成要件！

44
（三）犯罪⾏為：

其實這裡就是⾏為，之所以故意在前⾯加上犯罪兩個字，⽬的是為了與

刑法上有意義（有刑法品質）的⾏為做區分，會進⼊犯罪的審查必然已

經認定是刑法上有意義的⾏為。

所以我們接著判斷這個『刑法上有意義的⾏為』是否構成『某罪』的時

候，就必須檢驗，這個⾏為是否是刑法構成要件所描述的⾏為？

1. 刑法第 271 條殺⼈罪：實務上最難的就是殺⼈與傷害⾏為，⽽學理上

都認為究竟是犯殺⼈罪還是傷害罪的重點是主觀犯意⽽⾔，以下講的

筆者後⾯會談，但是筆者⼀直認為客觀⾏為也不可偏廢，如果要認定

為“殺”，⾄少⼿段要⾜以達成“⼈死的結果”，才能稱之為殺！

⽐如說眼前起⼤霧，結果甲誤以為蔡英⽂的銅像就是蔡英⽂本⼈⽽連

開數槍，這個時候如果依據我國實務、通說的⾒解會構成殺⼈未遂！

但是客觀上對銅像開槍，⾃始不可能打死⼈，能不能⽤殺⼈未遂罪予

以評價，筆者⼀直是存疑的！

2. 刑法第 320 條：竊取，什麼叫做竊取？實務上的定義是破壞持有並建

⽴⾃⼰的持有狀態，所以如果⼈家跟你借東西不還，是你⾃⼰移轉持

有給對⽅，所以不構成竊盜罪！

45
 3. 刑法第 325 條：搶奪，實務上的難題是搶奪跟竊盜怎麼分？

實務上認為竊盜是以和平或秘密的⼿段進⾏、所謂搶奪使是乘⼈不備，

不及抗拒⽽掠取！⽐如說甲今天趁⼤家都去上體育課的時候把別⼈的⼿

機拿去賣，這叫做竊盜。但如果你今天趁同學轉⾝的⼀瞬間把⼈家的⼿

機拿⾛，很有可能會被認定是搶奪！

但其實學說上對於實務的定義⼀直很不滿，原因是搶奪⽐竊盜重，那他

重的原因是會額外造成⽣命或⾝體法益的⾵險，所以課以較重的刑度，

那麼竊盜跟搶奪在討論上⼀直都應該是以是否有造成⽣命或⾝體法益可

能受侵害的⾵險來區分。

前皆案例在學理上全部都是竊盜，所謂搶奪是⽐如⾶⾞搶包包，拉了就

⾛，這個⾏為可能造成該⾏為⼈受傷，所以必須課以較重的刑度，所以

構成搶奪！

（四）⾏為客體：

所謂⾏為客體並不是指結果，⽽是指⾏為所侵害的對象⽽⾔，舉例來說

甲開槍打⼄致⼄死亡，甲開槍是殺的⾏為並且其是針對⼈為之，⽽且導

致死亡的結果發⽣。所以構成『殺（⾏為）』『⼈（⾏為客體）』『既

遂（死亡結果）』！如果是對豬開槍，並不構成殺⼈⾏為。

46
（五）犯罪⽅式：作為犯與不作為犯！（刑法總則重要的考點！）

犯罪的達成⽅法有很多種，未必是藉由積極的⾏為為之，也是有可能藉

由消極的不去做某件事情⽽達成犯罪結果地發⽣！⽐如說要殺⼀個⼈，

可以⽤槍把他打死，但也可以輪胎漏氣不跟他說讓他上路直接打滑⾃撞

撞死！這就是所謂的犯罪結果可以藉由作為或者不作為的⽅式達成！

1. 作為犯：刑法⼤部分的犯罪都是以作為犯為⽴法基礎，⽐如說殺⼈

罪、傷害罪基本上都是禁⽌你積極的去殺、傷別⼈，因此在作為犯並

沒有特別討論的必要

2. 不作為犯：

（1）純正不作為犯：這種犯罪⾏為⾮常特殊，也就是不能藉由作為來

達成，只能藉由不作為的⽅式來達成，最典型的例⼦：

刑法第 149 條，公共場所或公眾得出⼊之場所聚集三⼈以上，意

圖為強暴脅迫，已受該管公務員解散命令三次以上⽽不解散者，

在場助勢之⼈處六⽉以下有期徒刑、拘役或⼋萬元以下罰⾦；⾸

謀者，處三年以下有期徒刑。

先不論主觀要件，客觀上必須已經受公務員解散命令三次的客觀

情狀下，就會產⽣解散義務，⽽不解散的⾏為，就會構成犯罪！

刑法第 306 條第⼆項：無故隱匿其內，或受退去之要求⽽仍留滯

者，亦同。⼥友要求離開她的住所⽽仍然不離去，會構成犯罪。

47
（2）不純正不作為犯：原則上刑法的⽴法都是以作為犯作為⽴法的基

礎，但是幾乎所有的犯罪都可以藉由不作為來達成相同的結果，

因此⽴法者在刑法第 15 條第⼀項就明⽂，對於犯罪結果之發

⽣，法律上有防⽌之義務，能防⽌⽽不防⽌者，與因積極⾏為發

⽣結果者同。

○
1 作為與不作為的區分：

概念上⼤家經常會出錯的是，不作為並不是指單純的什麼都

不做⽽⾔，所謂的不作為是指不作出法律上所要求的作為！

今天有⼀癌症病患，今天醫⽣發現他是多年的情敵，因此就

開維他命給他，我們要審酌的不是開維他命的作為⽽是不治

療的不作為！

○
2 不作為構成犯罪的正當性：法律上有防⽌之義務！

法律並不會強⼈所難，甚⾄逼⼈為善，你今天看到館⾧中槍

倒在路邊，除⾮你跟館⾧有特殊的關係，否則你就可以在旁

邊開直播讓⼤家看看館⾧倒在⾎泊當中的樣⼦，就算館⾧後

來死了，我們並不會因為你沒救館⾧⽽課以你殺⼈罪之責！

⽽保證⼈地位的來源，實務上認為應以法律明⽂、契約或法

律精神推導⽽出，學理上承認的保證⼈地位討論如下！

48
A. 法律明⽂：

（a）民法第 1084 條第⼆項：⽗母對於未成年⼦⼥有保護

及教養之權利及義務。因此⽗母看到未成年⼦⼥倒

在⾎珀中，就這樣淡定地⾛過去說抱歉當初其實就

不想⽣你，現在⽼天開眼！

（b）海商法第 102 條：船⾧於不甚危害其船舶、海員、

旅客之範圍內，對於淹沒或其他危難之⼈應盡⼒救

助！本條就讓船⾧的救援義務從道德上義務變成法

律上義務，若有能⼒卻不施救就可能構成殺⼈罪。

（c）醫療法第 60 條：醫院、診所遇有危難病⼈，應予以

適當的急救，並即依其⼈員及設備能⼒予以救治或

採取必要措施，不得無故拖延。這裡需要說明的是

會有保證⼈地位的醫師必須是事實上已經承擔醫療

義務者，也就是說只要還沒有收進醫院體系中⽽指

派某⼀個醫師處理前，醫師不會因此產⽣保證⼈地

位。更需進⼀步說明者，基於病⼈⾃我決定權的概

念興起，如果病⼈拒絕接受治療或者欲終⽌治療，

不應再認為醫⽣有治療義務，⽽不⽣保證⼈地位。

49
B. 緊密的⽣活共同體：

這裡的緊密⽣活共同體未必要有⼀定的⾝份關係，重點是客

觀上可以認定相互之間在⽣活上，彼此已經產⽣得以依賴或

信賴有照護關係的程度！

（a）同住的家⼈：同住的伴侶、⾎親、姻親、兄弟姐妹間

通常⽐較容易被認定為彼此⽣活上有所依賴與照護的

關係，這個時候法律就會課以⼀定的保護義務給此類

緊密⽣活共同體。（當然若可以舉證彼此形同陌路則

例外，同住在⼀起的家⼈不代表感情好。）

（b）⼤學室友：⼤學室友當然有可能感情⾮常好，不過我

們通常不會認為彼此之間在⽣活上可以有所依賴與信

賴，所以應認為無保證⼈地位。

（c）畢業同居：現在有不少⼈畢業之後會選擇與朋友在外

⼀起租屋同居（不是那種湊⼈數的），這個時候彼此

間居然有⼀起同居的想法，就應是為了在⽣活上互相

有所依靠，彼此可以信賴對⽅會在關鍵時刻為⼀定的

照護，這時就應認為有緊密的⽣活共同保證⼈地位。

50
 C. 依契約的約定：當事⼈當然可以因為約定⽽產⽣⼀定的作為

義務，即是基於契約⽽產⽣⼀定的信賴，⽐如說保母契約、

托嬰中⼼乃⾄於登⼭隊的領隊、旅遊團的導遊，透過契約可

能都會對於⼩孩、遊客產⽣保護義務，需注意，除契約外，

必須要事實上已經承擔該義務的狀態才能評價為不作為犯。

最常出現的例⼦就是睡過頭的救⽣員，這個時候如果救⽣員

因為睡過頭並沒有準時到達現場，但是⼤家還是⾃⼰下⽔玩

因為事實上尚未承擔該義務，課以其保證⼈地位顯然過苛，

因此應認為其無作為義務！

保母遲到睡過頭案也是，原本跟太太約定九點會到家裡，結

果太太⼋點四⼗出⾨，九點⼗分保母才到，在九點⼋分時⼩

孩⾃⼰打開窗⼾跳樓，這時因為保母尚未事實上承擔該義務

⽽不能⽤刑法予以相繩，因此不具有保證⼈地位。

筆者分享

同學的法感情可能會覺得說，蛤保母遲到不⽤負責喔，但是各位要想想，現在

是在刑法處罰⼀個⼈犯罪，保母上班遲到你就把他當罪犯關進去很顯然是不妥

的，⽐如說救⽣員沒到⼤家本來就不該下⽔、保母沒到媽媽就不應該出⾨！

51
D. ⾃願承擔義務者：

⾃願承擔義務亦是因承擔⾏為⽽產⽣⼀定的信賴關係，⽅課

以作為義務⽽⾔，⽐如說雖無契約關係，但是隔壁鄰居⾃⼰

跑來說幫忙顧⼩孩，結果你出⾨五分鐘，隔壁鄰居就看著⼩

孩從窗⼾上跳下去，這個時候仍然會被評價為殺⼈罪！

但要注意的是，除了承擔以外，必須確實產⽣⼀定的信賴基

礎才會被課以作為義務，最常⾒的就是順⼝請⼈幫忙，但是

對⽅也不好意思拒絕⽽應承，這個時候可能不能認為因為承

擔⽽建⽴⼀定的信賴關係，進⽽課以保證⼈地位！

⽐如說在海邊嬉⽔，如果尿急請朋友幫忙刊顧⼩孩，這個時

候可以認為此承擔⾏為建⽴起信賴關係，所以有作為義務，

但是如果是請路⼈幫個忙，就難謂得以建⽴起正當的信賴，

所以不能課以作為義務，⽽應認為不具有保證⼈地位。

⽐如說在舉辦派對時，有⼈像是寄⽣上流⼀樣衝出來砍⼈，

這個時候主辦⽅到底有沒有救助義務則學理上多有爭議，雖

有學者認為應無信賴關係建⽴，但是對此筆者是存疑的。

52
E. 緊密的危險共同體：

數⼈如果相約去從事⼀定的合法危險活動，這個時候應認為

他們有託付彼此的安全之信賴關係之建⽴，⼀起相約登⼭、

浮淺、探險、攀岩等都屬之，因為會⼀起相約從事此類具有

危險性的活動，彼此間就有會互相照護的淺在信賴存在。

但要注意的是不法危險活動，應是無法成⽴此信賴關係的，

以紙房⼦為例，難道某⼀罪犯被射倒在銀⾏之外，我們刑法

會要求其他隊員必須跟警察搏⾾到底，奮戰廝殺拯救夥伴？

如果沒做到就課以他不作為的殺⼈既遂之責？如果這樣⽏寧

是逼著罪犯必須跟公權⼒團體抗爭到底了！當然要特別說

明，合法的活動也未必會產⽣彼此保護的信賴，⽐如相約去

唱歌、喝酒這些活動應該不會認為產⽣⼀定保護的信賴。

F. 國家公權⼒或法⼈機關的保證⼈地位：

⽐如說監所管理員與警察，因為把⼈犯關押在監所內，此時

對其有保護的保證⼈地位，韓劇中經常出現警察放任犯⼈教

訓某⼈的場景，這是會構成不作為的傷害罪的！警察在執⾏

勤務期間對於其責任區也有保護⼈民房免危害的義務！

53
G. 對特定危險源的監督義務：

特定的危險元製造者或者危險源的⽀配者，對於危險源應當

有控管的義務⽽⽣保證⼈地位。最常⾒的就是訓養猛獸或者

⼩孩、猛獸跟⼩孩其實都是可能會產⽣危險的危險源，這個

時候應認為相關承擔義務之⼈有危險源控管的義務！

最知名的就是三星⼿機回收案，三星旗下⼿機 Note7 發⽣多

起爆炸，⽐如說三星已經接獲多起案例發現本款⼿機有會爆

炸的瑕疵，這個時候他就有回收產品的義務，不可以放任產

品在市⾯上流通，否則可能就會構成不作為的犯罪。

H. 危險前⾏為：

刑法第 15 條規定，因⾃⼰⾏為致有發⽣犯罪結果之危險者，

負防⽌其發⽣之義務。學理上認為必須前⾏為具有義務違反

的情況時才會課以保證⼈地位！

舉例來說被⼗五級強⾵吹破的窗⼾，濺灑到⼀樓使⼈受傷昏

迷，這個時候因為無義務的違反則並無去救治的作為義務。

但要注意的是如果是出⾞禍，縱無過失，⾮危險前⾏為，但

仍然可以評價為駕駛動⼒交通⼯具的危險源監督義務！

54
 故意的危險前⾏為不具保證⼈地位：最⾼法院 100.2643

刑法上的殺⼈罪，不論積極⾏為殺⼈，抑消極⾏為殺⼈，均

以⾏為⼈有戕害他⼈⽣命的決意為其主觀要件，⽽刑法第⼗

五條規定的不作為犯，僅⽌於消極⾏為之犯罪與積極⾏為之

犯罪，在法律上有同⼀效果，並⾮對於犯罪⾏為之意思要

件，特設例外規定，故⽽被告知⾏為縱令客觀上違反法律上

防⽌義務，仍應視其為主觀上之犯罪意圖，定期應負之刑

責，⾮謂⼀有被害⼈死亡之結果，就必須負擔消極殺⼈之

責。在危險前⾏為如係出於⾏為⼈故意犯罪之情形，對於防

⽌其結果之發⽣並不具有保證⼈地位，於事實上亦無期待可

能性。

○
3 能防⽌⽽不防⽌：

刑法不應強⼈所難，如果今天船⾧在海上遇到海難，結果五級⼤

海嘯，縱使我們認為船⾧原則上有保證⼈地位，可是因為其下⽔

⾃⼰可能都會搭進去，這時應認為其並不能防⽌，⽽免除其⾏為

義務。但是持槍警察⾯對⼿無⼨鐵的家暴丈夫，不能路過說好可

怕好可怕，嚇死寶寶我做不到，當作沒看到！

55
犯罪階層 2 構成要件結果與因果關係

構成要件結果之必要？

（⼀）⾏為犯：

所謂的⾏為犯就是指只要符合犯罪⾏為⽽無庸有結果發⽣就可以成⽴犯

罪既遂，也當然因為刑法分則並沒有犯罪結果發⽣的要求，所以也不⽤

討論⾏為與結果之間的因果關係（很重要！不要犯這種低級的錯！）

1. 公然侮辱罪（309）公然侮辱⼈者，處拘役或九千元以下罰⾦。本條

雖係在保護⼈的名譽，只要有公然侮辱的⾏為，就會構成本條的犯罪

既遂，⽽不⽤真的有造成實質上的名譽受損結果！⽐如說，有⼈創⽴

⼀個假帳號利⽤你的個資，然後在上⾯寫『我是垃圾！』，法官⽏庸

去探究到底有沒有⼈因此相信你是垃圾，法官只需確認確實是三⼈以

上共⾒共聞（公然）⽽且內容⾜以貶損⼈的名譽、⼈格即可！

2. 偽證罪（168）於執⾏審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證

⼈、鑑定⼈、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，⽽為

虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。本條只要是在符合『審判職務之

公署審判時或於檢察官偵查時』的⾏為情狀，擁有『證⼈、鑑定⼈、

通譯』⾝份的⾏為主體，對於『所具結的內容』之⾏為客體，⽽

56
 為『虛偽陳述』的⾏為，就得構成偽證罪！⽽本條法益是確保國家司

法權⾏使的正確性，縱使沒有國家被騙⽽錯誤⾏使司法權的結果，仍

然會構成偽證罪！

（⼆）結果犯：犯罪之成⽴必須要發⽣預定的結果，⽅成⽴既遂犯，此類犯

罪，我們稱之為結果犯。所謂的結果是指『對於⾏為客體已經產⽣實

害』（⾏為客體跟結果要區分，⾏為客體是在⾏為階段審查說是否為

針對該客體發動⼀定的⾏為，結果是指法益受到侵害的實質結果！）

舉例：殺『⼈』，⾏為客體是『⼈』，⾏為結果是『⼈死』

舉例：公然侮辱，⾏為客體是『⼈』，不以有名譽受損的結果為必要

1. 殺⼈罪（271）最典型的結果犯，如果要構成『既遂』責任則必須

要有⼈死的結果發⽣，否則⾄多成⽴『未遂』。

2. 傷害罪（277）也是典型結果犯，必須要有⼈受傷的結果發⽣才有

可能構成既遂，若無結果發⽣，則因為傷害不處罰未遂⽽不犯罪。

⽐如說有⼈拿⽪鞋砸⾺前總統，因為⾺總統⾝⼿矯健躲開，因⾺總

統受傷結果未發⽣，所以不構成傷害既遂，並且因不罰未遂，所以

這個⾏為不成⽴傷害犯罪。（有無公然侮辱是另⼀回事！）

如果是結果犯，就必須審查⾏為與結果之間的因果關係，否則甲開槍打⼄

沒打中，⼗年後⼄⽼死，這個時候要讓甲負擔殺⼈既遂之責不是怪怪嗎？

57
（三）加重結果犯：

所謂加重結果犯是指，⾏為⼈出於基礎犯罪的故意（也就是說故意的

部分構成了某罪），但卻產⽣了其犯罪所預定的既有結果！（並無欲

使此結果發⽣⽽無故意）

⽐如說，今天甲霸凌⼄決定給這個⼩⼦⼀點教訓，就給了他⼀頓拳打

腳踢，結果沒想到⼄因為⾧期營養不良⽽毫無抵抗⼒，甲兩拳就把⼄

打的胃部出⾎⽽亡！

這個時候

1. 甲構成 277 條第⼀項傷害罪！五年以下有期徒刑！

2. 甲構成 276 條過失致死罪！五年以下有期徒刑！

兩罪競合（以後會講！），所以最⾼判到五年，可是這樣與單純的傷

害（並沒有造成死亡結果）或者單純的過失致死（並沒有傷害故意）

並不相同。⽴法者認為這樣的評價對於此類⾏為已經不⾜了！所以⽴

法者⼜設⽴的了 277 條第⼆項傷害致死罪，可以處無期徒刑到七年以

上有期徒刑！

58
加重結果犯必須：客觀上有相當因果關係＋主觀上有預⾒的能⼒！

相當因果關係：所謂的相當因果關係是指，依據通常的經驗，此類⾏

為通常⾜⽣此種結果發⽣⽽⾔。⽐如說對於⼀個瘦弱的⼈施暴有可能

把他打死這件事是具有相當因果關係的！或者把某⼈推到牆壁上撞結

果上⾯有釘⼦，腦部被貫穿導致死亡，這些⾏為與結果之間都有相當

因果關係！但是⽐如說打⼈，該⼈送醫途中出⾞禍⽽亡，這時候⾏為

所造成的通常⾵險已然偏離，此『異常』將會阻卻因果關係！

預⾒的能⼒：刑法第 17 條明⽂，因犯罪致發⽣⼀定之結果，⽽有加重

其刑之規定者，如⾏為⼈不能預⾒其發⽣時，不適⽤之。⽽依據實務

⾒解這裡的能否預⾒是指客觀上有沒有預⾒可能，與當事⼈主觀上到

底有否預⾒無關。（並且通常有相當因果關係就代表因果關係是常態

的狀態，也通常⾜證其得以預⾒）

⽐如說前述，打⼀個瘦弱的⼈，其縱使當下真的沒想到可能會把他打

死，但是這種事情並⾮不能預⾒，所以仍會構成傷害致死罪！

⽐如說前述，客觀上把⼈推到釘⼦上，當然有可能導致後腦勺被貫穿

⽽亡，但假設今天那釘⼦實在是跟牆壁融為⼀體，⼤家來看都看不⾒

時就會認為⾏為⼈主觀上無法預⾒，因此不構成傷害致死罪！

59
（四）危險犯：危險犯是相對於實害犯的⼀種⽴法，也就是不以有實害發⽣

為必要，⽽只要造成⼀定的法益危險，不⽤實害發⽣就得構成犯罪！

1. 具體危險犯：所謂具體危險是指犯罪成⽴要件要求法官必須個案

審酌，⾏為本⾝是否有可能發⽣法規範保護的法益受侵害的危險！

即雖然不要求發⽣實害結果，但如果⾏為本⾝連具體可能發⽣實害

結果的危險都不存在時，處罰就失去其正當性，⽴法者就認為此⾏

為無庸予以懲罰！（也是結果犯但從實害結果變成危險結果！）

⽽具體危險犯的⽴法通常條⽂中會出現『致⽣危險於…』的字樣！

（1）刑法第 184 條第⼀項：損壞軌道、燈塔、標識或以他法致⽣

⽕⾞、電⾞或其他供⽔、陸、空公眾運輸之⾈、⾞、航空機

往來之危險者，處三年以上⼗年以下有期徒刑。

這⼀條，就是標準的具體危險犯，也就是說雖然不必有實害

結果發⽣，但⾏為⾄少要能夠對於公共交通產⽣危險，⽐如

說有⼈跑去破壞廢棄軌道，根本就沒有⼈要⽤了，這個時候

當然不可能產⽣交通往來危險！也就不會構成本條犯罪。

（2）刑法第 189-2 第⼀項：阻塞戲院、商場、餐廳、旅店或其他

公眾得出⼊之場所或公共場所之逃⽣通道，致⽣危險於他⼈

⽣命、⾝體或健康者。如果今天旅店裡完全沒有⼈，是⿊道

搶地盤不讓⼈進⼊，這時因⾏為並未造成危險⽽不犯本罪。

60
 2. 抽象危險犯：抽象危險犯的⽴法是指，刑法某條⽂確實是在避免

某⾏為對於某個法益所可能產⽣的危險，但是卻沒有在刑法條⽂中

寫出危險⼆字。在這個時候法官無庸個案審酌⾏為是否具備法益侵

害的⾵險性，因為⽴法者之所以排除危險要件，是因為其對於⽇常

⽣活經驗累積的調查，認為某個⾏為就必然伴隨某個危險的發⽣時

其認為就必須受到懲罰。

⽐如說前述在⾏為犯時所介紹到的不能安全駕駛罪（185-3）他是

為了保護⼤眾交通往來的安全，⽽⽴法者基於認定只要超過 0.05

上路就有很⼤的機會產⽣危險，所以這個時候無庸特別審酌到底具

體來說有沒有造成交通往來安全的危險，⽐如說甲剛起步還在無⼈

的空地就被抓到，這個時候仍然會構成不能安全駕駛罪！

因為⽴法者在⽴法上已經認為這個⾏為必然伴隨著法益侵害的危

險，所以法官⽏庸再個案審酌其⾏為的危險性！

抽象危險犯⽴法批評

就如同前述所說，抽象危險犯的存在只是⽴法者統計出⾏為必然伴隨特定危險

的產物，⽽法官就⽏庸再去審查特定的⾏為是否造成特定的危險，但若⾏為⼈

真的能證明⾃⼰的⾏為毫無危險可⾔，為何還要⽤刑法予以相繩？不無疑義！

61
結果犯的因果關係與客觀歸責

⾸先要再次強調，必須是結果犯（實害犯、具體危險犯）才需要審查因果關係

與客觀歸責，如果是⾏為犯或抽像危險犯的⽴法，則並不要求⼀定的結果發⽣

就可以成⽴既遂罪，既然無結果⾃然不⽤考慮⾏為與結果間是否有因果關係乃

⾄於結果發⽣可否歸責於⾏為所造成的⾵險！

（⼀）因果關係：條件上的因果關係！

所謂的條件上的因果關係，是指⾏為是否為結果之發⽣不可或缺的條

件（考卷上請寫這個！），聽起來有點繞⼝但其實就是，若沒有前⾏為

就沒有後結果的即（⾮Ｐ則⾮Ｑ的科學條件公式！）

舉例來說：甲開槍打死⼄！

若沒有甲開槍（⾮Ｐ）⼄就不會被打死（⾮Ｑ）

甲開槍⾏為與⼄死亡之結果間就會具有條件上的因果關係！

舉例來說：甲開槍打⼄，但是⼄早已⼼臟病發⽽亡

若沒有甲開槍（⾮Ｐ）⼄仍然會死亡（則Ｑ）

甲開⾏為與⼄死亡結果間不具有條件上的因果關係！

62
 不過因為條件因果關係是單純的邏輯公式，所以在操作上，也會產⽣⼀

定會產⽣⼀定邏輯上的漏洞，學者對於漏洞就有做出填補！

1. 雙重因果關係：兩個⾜以導致結果發⽣之充分條件同時作⽤！

甲⼄兩⼈都想要毒殺丙，⼆⼈不約⽽同的在丙飲料中放置完整⾜以毒

死丙的毒藥，這時候如果⾛單純的條件因果關係，會變成甲⼄⼆⼈都

不是丙被毒死不可缺少的條件，因為少了甲還有⼄、少了⼄還有甲，

但是甲⼄⼆⼈明明都已經做出了充分的殺⼈⾏為，卻只被評價為殺⼈

未遂，有評價不⾜的問題，因此學者例外地認為此種情況仍然應認為

⾏為與結果間充分具備因果關係！（甲⼄都要負擔殺⼈既遂之責）

雙重因果關係與罪疑唯輕需嚴格區辨

雙重因果關係是指『確定兩個都可以獨⽴造成死亡結果的⾏為，交互作⽤之下

致死亡結果發⽣』，基本上除了下相同毒藥否則很難發⽣雙重因果關係的情

況，但如果今天是『兩⾏為都得獨⽴造成死亡之結果，但不確定究竟是何⾏為

造成的』這時候適⽤的是罪疑唯輕，⽽⾮雙重因果關係之修正！

舉例來說，甲⼄⼆⼈不約⽽同開搶打丙，兩槍皆為致命傷，但不確定究竟是哪

⼀槍打死丙的，這與前述同時喝下雙倍致命砒霜不⼀樣！也就是說總會有⼀槍

先打死丙、⼀槍打到的是屍體，所以這個時候是有⼀個⾏為獨⽴完成犯罪、⼀

個⾏為處於未遂的階段，如果無法確定到底是誰的槍先打死丙，這個時候為了

避免任⼀⼈負擔的責任⽐其所犯之罪⾼，故兩罪都罪疑唯輕，停在殺⼈未遂！

63
2. 假設的因果歷程：

我們在考慮⾏為是否為結果之發⽣不可或缺的條件時，其實有⼀個漏

洞，就如同Ａ開槍打Ｂ、Ｂ死亡的案例，這個時候Ａ能不能主張Ｂ遲早

都會死啊，哪個⼈不會死，所以條件因果關係不成⽴？這其實確實是⼀

個漏洞，因此我們在條件因果關係的考慮下，排除假設的因果關係，所

謂假設其實就是尚未發⽣！在前述案例，我們不會考慮尚未發⽣的 B

⽼死或者其他意外死的情況，因為在這個案件他就是被槍打死了，所以

我們會將尚未發⽣的情形排除於條件因果關係的考慮之外，故⽽Ａ開槍

與Ｂ死亡的結果間具備條件上的因果關係。

3. 準因果關係：（不作為犯）

在因果關係上，不作為犯不可能像是作為犯⼀樣積極以物理⼒引起⼀定

的因果歷程⼀樣產⽣條件上的因果關係（100%的科學）。

舉例來說，你可以說甲如果不開槍則⼄就不會死，這是可以透過科學來

做⼀個連結，在排除假設的因果關係的情況下，這可以成為⼀個科學上

的邏輯公式！畢竟現實上就是甲開槍，⼄中槍後就死亡了！

但是不作為並沒有積極摻⼊任何的因果⼒，這時候我們頂多假設如果甲

救他⼄⼰乎可以確定就不會死（畢竟就沒有救你怎麼知道⼀定不會

死？⼀切都是臆測⽽已！）因此不作為只要合乎準因果關係，即可認為

有因果關係存在，即只要履⾏作為義務『幾近確定』結果不發⽣即可！

64
3. 累積的因果關係：

要與雙重的因果關係區辨的是累積的因果關係，這並不是條件因果關係

的漏洞修補，只是為了避免同學搞錯⽽說出來！

如果今天甲、⼄⼆⼈均下了不⾜致命的毒藥，但因為剛好不約⽽同以殺

⼈犯意下了毒藥加在⼀起剛好致命，這個時候兩個⼈都是結果發⽣不可

或缺的條件，所以符合條件的因果關係。

不過這裡就彰顯出條件因果關係的不⾜，原因是兩個⼈都沒有做出⾜以

致命的⾏為，如果這樣就要課以殺⼈既遂之責任，顯然是不妥的（下不

⾜致命的毒藥卻僅僅是因為巧合就跟下致命毒藥的⼈負擔同⼀責任），

也因為單純的條件因果關係容易『過度評價』故創設客觀歸責彌補。

稍微需要注意的是，如果今天是甲下了⾜以致命的毒藥，⼄下了不⾜以

致命的毒藥，這個時候甲構成條件上的因果關係，但是因為⼄的⾏為被

拿掉，受害⼈仍然會死，所以⼄的⾏為與受害⼈死亡間無條件因果。

這是條件因果關係本來的操作公式亦與漏洞填補無關！

65
（⼆）客觀歸責理論：

條件因果關係確實可以拉起⾏為與結果間的因果，但是有時會牽連過

廣⽽發⽣不合理的結果，⽐如說甲開槍打Ａ，Ａ受傷後並未死亡，⽽

是前往醫院，結果因住進醫院時被仇家⼄找到，被⼄殺死！這個時候

因為甲不開槍打Ａ，Ａ就不會住進醫院然後被⼄找到進⽽被殺死，具

有條件上的因果關係，但在法律的評價上，我們會認為是『⼄要負擔

殺死Ａ的責任』，甲並沒有完成殺死Ａ的動作，這個時候如果只有條

件上的因果關係就肯認甲需要負擔殺⼈既遂之責，實在是過苛，因此

學理上也提出了客觀歸責理論來控制與評價⾏為⼈所造成的⾵險！

所以客觀歸責理論的適⽤必須是在犯罪是結果犯，並且已經合乎條件

上的因果關係之後，再利⽤客觀歸責理論來控管⾵險，避免刑法的打

擊層⾯過廣或者過度評價⾏為的問題！所以論述上有點像是排除法，

即如果符合不可歸責的條件時，就認為⾏為⼈⽏庸對結果負責（以前

上課就說過，罪責原則要求不可過度評價，這也是法治國的界線，⾏

為⼈最多在其⾏為範圍內負責，如果明明就下了不⾜殺⼈的毒藥，卻

負擔殺⼈既遂罪，這是法治國家所不許的，很多時候這樣的想法不符

合同學的法感情，明明就有下毒，為何不⽤殺⼈既遂判處？但別忘了

刑法的⽬的不是為了爽！）

66
教科書對於單純的條件上的因果關係的批判（有客觀歸責理論適⽤的

必要）最⾧舉出的例⼦就是，鄭捷的⽗母如果不⽣下鄭捷，那麼是不

是他就不會去捷運上殺⼈，⽽這樣就會符合條件上的因果關係，但不

要⽤學理，⽤直觀的想法也知道不可能讓其⽗母因為⽣⼩還就負擔過

失致死的責任，所以這裡就看得出來客觀歸責理論的必要性！

1. 未製造法所不容許的⾵險：

如果今天結果的發⽣是在法律所容許產⽣的⾵險下，就不能認為結

果發⽣應當歸責於⾏為⼈，⽐如說甲合法的開⾞在路上，⼄突然從

⼆樓跳下被甲撞到死亡。這個時候甲開⾞⾏為確實是導致⼄死亡的

結果之發⽣的必要條件！但是因為甲是在遵守交通法規下所為的社

會活動，這時在法規範體系上，應認為甲並沒有製造法律所不容許

的⾵險，此時結果之發⽣就不可歸責於甲，⽽甲對⼄死亡的結果並

不需要負責。以下就未製造法所不許的⾵險情形介紹如下：

（1）降低⾵險⾏為：

如果是把既存的⾵險降低，⾏為⼈並沒有創造出法益侵害危

險的⾵險，結果的發⽣在法律評價上⾃不可歸責於⾏為⼈。

○
1 甲⼿持棍棒要打⼄，這個時候丙⾒狀直接把甲撞開，導致

原本要打到⼄頭上的那⼀棒打到了肩膀上！

67
 丙撞開的⾏為，同時造成甲受傷跟⼄受傷，針對⼄受傷的

部分，因為是把同⼀『甲攻擊⼄頭部的⾵險』降低成『甲

攻擊⼄肩膀的⾵險』因此只是既有的⾵險降低，⾃然就不

會認為⼄受傷的結果是可歸責於丙的！但針對把甲撞開這

件事，是創造了新的『甲被撞受傷的⾵險』，這時是製造

法律所不允許的⾵險，甲受傷的結果可歸責於丙。同學們

千萬不要著急，這個要件通過了不代表丙犯罪啊！後⾯還

有正當防衛可以阻卻，所以先不忙跳腳！

○
2 甲⼿持棍棒打⼄，結果丙把甲推開時棍棒打到丁肩膀上：

針對丙對甲負傷害罪的部分是⼀樣的，但是丙把甲推開是

把『甲⽤棍棒打⼄頭部』的⾵險轉嫁到『甲⽤棍棒打丁肩

膀』⾝上，這個時候並不能認為是降低⾵險，必須是同⼀

⼈所承擔的同⼀⾵險予以降低⽅有降低⾵險之適⽤，蓋因

任何⼈不能任意將⾵險轉嫁於他⼈⾝上！所以這裡丁被打

傷的結果是可歸責於丙的，只是丙能不能主張緊急避難的

問題！

○
3 甲⼿持棍棒打⼄，丙⼀把將⼄推到牆壁上：

這個時候是把『甲⽤棍棒打到⼄』的⾵險，利⽤『⼄撞牆

的⾵險』予以替代，也不能認為是降低⾵險喔！

68
 （2）⼀般⽣活⾵險：如果今天⾏為⼈並沒有提⾼社會中既存的⾵

險，這時僅僅是屬於⼀般⽣活⾵險，就不應認為結果可歸責

於⾏為⼈⽽讓⾏為⼈對於結果負責。（往往是⾃然⼒⽽⾔）

⽐如說甲聽說最近陰⾬綿綿，很有可能有午後雷陣⾬，他就

勸說⼄出去密林散步測驗膽量，其實⼼裡祈禱⼄趕快被雷給

劈死，結果天遂⼈願，⼄真的被批死了！這時應認為⼀般社

會⽣活中既存的⾵險，甲並沒有製造超越⽇常⽣活既存⾵險

的法益危險，因此⼄死亡的結果不可歸責於甲！

極端案例的困境

如果某⼀天技術已經可以到達精準的預測何時會雷擊，並且也預測到了雷擊的

落點，這個時候如果叫⼈站在指定位置，能不能再以這是⽇常⽣活所帶來的⾵

險，⾃⼰並沒有製造額外的⾵險來否定結果的可歸責性？筆者以為此時因為已

⾮巧合，⽽是精準如⼯具的掌控，雷擊跟⾏為⼈⼿上的槍枝並無差別，⽽應認

為這已經並⾮⼀般⽣活⾵險的範疇，結果應可歸責於⾏為⼈！

（3）容許的⾵險：相較於前兩者可以理解出『雖然結果發⽣但是

⾏為⼈的⾏為並沒有產⽣新的法益侵害的⾵險』⽽因此不可

歸責，所謂容許的⾵險是『⾏為⼈確實產⽣出超過⼀般⽣活

的法益侵害⾵險，但是這個⾵險是法律規範與社會體制下所

允許的⾵險』蓋因爲了社會的進步，我們必然要允許⼀定程

69
 度的⾵險產⽣就像是開⾶機就有可能遇到亂流掉下來、開⾞

就算都遵守交通法規但就是有可能撞死⼈，這些都是法益侵

害的危險，但我們也不能因咽廢⾷⽽認為只要有⾵險就不能

做，這些並⾮⾃然⼒所造成的⼀般⽣活就會有的寄存⾵險，

⽽是為了提升⼈類⽣活⽽法律與社會體制下允許的⾵險！

這到底是否為我們社會中所容許的⾵險，就必須看交通法

規、運動規則、商品製造規則、衛⽣法規、建築成規、醫療

常規等具體個案予以判斷了！未可⼀概⽽論！

不過當然考試上不可能考你那些很特別的法規，估計就是考

你符合交通法規卻撞到⼈的情形，這個時候開⾞雖然是製造

出了⼀定的⾵險，但卻是社會所能允許的！

符合法規未必是容許⾵險

如果今天法律允許甲以時速 60 在綠燈時過⾺路，他已經看到某⼀個⼩朋友即將

要違反規則跨越⾺路（可以預⾒他⼈違反義務），並且⾏為⼈有充分的時間閃

避或防⽌結果的發⽣（有能⼒避免該⾵險），此時繼續開⾞撞過去絕對是法律

所不容許者，不能認為有符合交通法規逕認可以把⼩朋友撞過去！

70
2. 未實現法所不容許的⾵險：

縱使⾏為導致了結果的發⽣（有條件上的因果關係）但是若今天

結果發⽣的⾵險並⾮是⾏為⼈的⾏為所造成的常態⾵險範圍內，

要將結果歸責於⾏為⼈，就會產⽣過度評價的問題，因此若結果

之發⽣並⾮因⾏為⼈所製造的法所不許⾵險⽽產⽣有常態關聯性

則不應認為⾏為對結果的發⽣具有可歸責性！

（1）結果發⽣與⾏為所造成的⾵險不具常態關聯：

即結果的實現，與⾏為所造成的⾵險並無常態關聯性可⾔，

這時就排除結果的可歸責性。

⽐如說前述講的，兩個⼈不約⽽同同時下不⾜額的毒，正常

來說⼀杯酒裡⾯有兩個⼈下毒顯然是異常的情形，並且湊巧

之下導致被害⼈死亡，這個時候兩⼈都僅負擔殺⼈未遂罪之

責，⽽就既遂責任皆不可歸責於任何⼀⽅。

⼜⽐如說教科書上常舉的例⼦，甲開槍結果⼄中槍後去醫院

的途中出⾞禍被撞死，甲開槍的常態⾵險是⼄被槍擊打死，

⽽不是出⾞禍⽽亡，這個時候⼄出⾞禍死亡的結果不應歸責

於甲，因此甲僅負擔殺⼈未遂之責！

71
 如果有特殊認知則仍可⾮難⽽有可歸責性

正常來說到底是常態還是異常，單純就客觀⽽論，即某甲嚇了某⼄⼀下，結果

⼄突然⼼臟病發⽽亡，這時原則上似乎不能認為某甲製造法所不許的⾵險且⾵

險實現在⼄的死亡結果當中，畢竟嚇⼀下就死了是⾮常『異常』的情況！

但是如果今天某甲明知道某⼄有⼼臟疾病，這個時候就必須把甲的主觀認知可

慮進去，⽽變成『甲嚇⼀個有⼼臟病的⼈』有沒有製造法所不許的⾵險，⽽且

『嚇⼀個有⼼臟病的⼈』致其死亡是否為常態因果關係！

不重要的因果歷程偏離不障礙可歸責性

（⼀）常態醫療⾵險：醫療⾏為本來就伴隨著⾵險，如果今天醫⽣並沒有出現

重⼤失誤，只是急救時臨時⼤量出⾎，⼿忙腳亂之下或許沒有完全按照

醫療 SOP 進⾏，最終搶救不治，縱使證明醫⽣當下按照 SOP 進⾏時可

能可以把被害⼈救回來，但這個時候開槍的⾏為⼈並不能因此⽽免除其

對結果的歸責，因為此⾵險仍應認為在開槍⾏為⼈的槍擊常態⾵險內。

（⼆）不重要的因果歷程：最常⾒的就是把⼈推下河中，原本是打算讓他在河

中溺斃，結果⽔流湍急被害⼈頭部直接撞上礁⽯⽽亡，這個⾵險本來就

存在於把⼈推下河中的常態⾵險之中，不會認為⾵險與結果間的因果歷

程已經產⽣重⼤偏移⽽結果不可歸責，⾏為⼈仍須負擔殺⼈既遂之責。

72
（2）結果發⽣與義務違反不具有關聯性（不可迴避）

所謂義務違反關聯性是指，如果今天⾏為⼈完全合乎法定義務之

要求，這個時候結果仍然『幾近確定』會發⽣時，則應認為結果

的發⽣不可歸責於⾏為⼈。

近期最知名的例⼦就是，汽⾞駕駛雖然超速 2 公⾥，但是其遭到

超速騎 200 公⾥並且闖紅燈重型機⾞攔腰撞上，騎⼠當場噴⾶⽽

亡，這時汽⾞駕駛⼈如果不超速開⾞就不會被出現在騎⼠⾏進路

段上，因此超速開⾞與騎⼠死亡之結果有條件上的因果關係，並

且其並未遵守交通法規所製造的⾵險係屬法所不許，不過經證明

縱使該⾞符合 60 公⾥的限速，其幾乎確定，仍無從應對如此緊

急的⼀個危難，並且機⾞駕駛⼈也仍然會死，這時應認為結果不

可歸責於汽⾞駕駛⽽不負擔過失致死之責！

（3）結果不在規範⽬的保護範圍內：

其實這個階層的案⼦經常會被排除於前述階層以外，但教科書上

經常提的例⼦筆者認為幾乎都可以⽤前兩個階層障礙，此階層似

無存在必要性，但其實不然！舉例⽽⾔今天政府他禁⽌釋放 A

毒，是因為Ａ毒素會傷害農作物！但是科學都還沒證明他會殺⼈

（但其實是會的），結果甲廠商為了營利⽽⼤量使⽤Ａ毒素化學

藥劑，這時⼈死亡的結果不應該歸責於甲！

73
3. 不屬於構成要件的範圍：

（1）被害⼈⾃我危害與⾃陷⾵險：

在刑法的評價上，如果今天有⼈⾃我決定侵害⾃⼰的法益或

者讓⾃⼰的法益處於危險當中，這時應該要讓法益所有⼈⾃

⾏承擔責任，其⾃有處分⾃⼰的法益的權利，此等⾃我危害

或願意承擔⾵險的⾏為，不應轉嫁他⼈⽽課以刑責！

○
1 甲是船夫，當時海⾯⾵平浪靜，⼄要渡河，甲依據經驗

跟⼄說，等等可能會起浪，不確定，你要不要等明天再出

航，⼄趕時間，便要求甲出航。這時甲出航後果然暴⾵⾬

來臨，⼄落⼊⽔中⽽亡，我們會認為這是⼄⾃願承擔的⾵

險⽽不能將此結果的發⽣歸責於甲！

○
2 甲警察把槍放在⾞上離去買東西，甲是違反警械使⽤條例

的，但是路上的⼄看到後打破甲的⾞窗⾃盡，應認為是⼄

⾃我危害並不應將⼄死亡的結果歸責於甲。

○
3 男友感染愛滋病，⼥友⼄雖然知情仍不離不棄，繼續與甲

發⽣性關係，這個時候應認為是⼄⾃⾏承擔可能產⽣的感

染⾵險，其受傷的結果不應歸責於男友！

74
 被害⼈⾃我危害或⾃限⾵險卻不阻卻可歸責性之例外

（⼀）被害⼈因⽣理或⼼理因素，對於⾵險⽋缺完整的認識或評估能⼒時，不

能認為其⾃得以⾃我負責：⽐如說未成年⼈、⾝⼼障礙者，如果看到他

們要求加速，這時不論如何司機都應予以拒絕，因為他們沒有評估⾵險

的能⼒時，就與⾃我負責的法裡為合

（⼆）⾏為⼈對於被害⼈有認知優勢：⽐如說有些疾病會開“嗎啡”⽌痛，但這

種藥物是有成癮性並且對⾝體有害時，如果未為告知就讓被害⼈服⽤，

這時不能認為這是被害⼈⾃我負責或承擔的危險！

（三）⾏為⼈對於被害⼈有所強制：加勒⽐海盜就是適例，拿著⼑抵著⼈家的

背，要⼈家從船桿上跳下去，這絕對不能主張，是你⾃⼰選擇承擔跳下

去的⾵險喔，⾃⼰負責！

（四）被害⼈縱使願意承擔⾵險，但⾏為⼈仍有遵守義務作出合理⾵險分配之

⾏為時：最常⾒的就是甲讓司機開快點、超速他趕時間，結果司機超速

⾃撞分隔島，這時不能認為甲⾃⼰承擔該⾵險，因為交通法規已經明確

指⽰司機有遵守義務，他有拒絕甲的義務⽽不能認為是甲⾃我承擔。

75
（2）超越的因果關係：

所謂的超越的因果關係是指，第三⼈製造了⼀個全新且獨⽴的⾵

險，並且單獨的使結果實現，因此結果不可歸責於原本的⾵險創

造者（要注意必須第三⼈有故意或重⼤過失，單純的過失不能認

為已經符合超越的因果關係！），這種情況也多於⾵險未實現階

段就排除，但確實有些⾏為須使⽤超越的因果關係予以排除之！

○
1 槍庫管理員偷懶⽽沒有把槍庫鎖起，結果有⼈跑進槍庫偷槍

並且拿該槍枝出去殺⼈，此時槍庫管理員是否應承擔過失致

死之責？這時因為死亡的結果幾乎是由第三⼈獨⽴製造的⾵

險並且將其實現，不能認為死亡結果可歸責於槍庫管理員。

畢竟別⼈要殺⼈也可以拿⼑！⽽這⼈死亡的結果基本上都是

由第三⼈槍殺所造成，因此不應歸責於槍庫管理員。

○
2 醫療過失：誠如前述，單純的醫療過失不能認為是異常的因

果關係，亦不可認為是超越的因果關係，蓋因此⾵險的實現

仍然是主要因於⾏為⼈之⾏為，此時不能認為第三⼈所造成

的⾵險阻斷了構成要件的效⼒，⾏為⼈仍有可罰性。但如果

今天是『故意或重⼤過失時』應當認為是異常的因果關

係，⽽⾵險未實現，或者也可以說這已經不在構成要件效⼒

範圍內。

76
 ○
3 他⼈專屬領域的範圍：如若今天對於特定專業領域之危險源有

監控、排除義務之專業⼈員已經對於危險進⾏管控後，結果在

此之下仍然發⽣了法益侵害的結果，應認為不在構成要件效⼒

範圍內！這裡要確實說明的是，必須該⾵險已經完全處於專業

⼈員的管理與控制之下，若未完全控制，則仍屬⾏為⼈所製造

的⾵險範圍。

舉個例⼦：今天有⼈縱⽕，縱使消防員到了現場，來不及撲滅

⽕勢，結果裡⾯的⼈都死光了，此時⾃當由⾏為⼈對於縱⽕燒

死的⼈負擔殺⼈既遂罪之責！但如果今天⽕勢等都已經由消防

員控制住，即將撲滅，卻因為⼀時不察，居然有⽕苗並未完全

熄滅，後來⼜突然引燃引起⼤⽕，將住⼾燒死，這個時候應認

為原本⾏為⼈製造的⾵險已經屬於專業⼈⼠的控管之下，此時

後來⼤⽕爆發，已經⾮殺⼈罪欲⾮難的構成要件效⼒範圍，因

此不必對後續的死者之死亡結果負擔殺⼈既遂罪之責。

筆者碎碎念：在客觀歸責理論的邏輯應該是反⾯排除，也就是原則上對於結果

有條件因果關係就應對結果負責，但是若認為『不應將結果發⽣歸責（歸咎）

於⾏為⼈』則不對結果之發⽣負擔刑法上之責任！所以不⽤每個案⼦都說甲製

造法所不許的⾵險、⾵險實現、構成要件效⼒範圍內。反⽽是『有排除可能』

時再具體審酌就好了！⾄於如果沒有爭議就⼀句話結果可歸責於甲即可！

77
犯罪階層補充 客觀處罰條件

客觀處罰條件與客觀構成要件不同之處在於，只要被定性為構成要件，那麼就

必須合乎『客、主觀要件』，也就是客觀上確實有刑法分則所描述的犯罪情狀

的發⽣，主觀上對此有故意或過失⽽⾔！

但如果是客觀處罰條件，則是以單純的客觀上是否有該條件為是否施以刑罰的

判斷，並不以主觀上對於客觀情狀的發⽣有認知為必要，筆者雖然放在客觀構

成要件之後討論，但是學理上多認為客觀處罰條件必須在三階層審完之後才進

⾏審查，也就是在構成要件該當性、違法性、罪責都已經確定後才看是否合乎

客觀處罰條件進⽽決定是否要出動刑罰！

⽐如說刑法第 283 條，聚眾⾾毆致⼈於死或重傷者，在場助勢之⼈，處五年以

下有期徒刑。這裡主觀上只要認知到這裡有聚眾⾾毆⽽為助勢構成要件即該

當，⾄於到底有沒有⼈因為這場⾾毆死亡或重傷，這是當下不可能預⾒的，因

此它是⼀個『客觀處罰的條件』。換⾔之，如果今天最後這場⾾毆⼤家都只是

輕傷⽽已，對於在場助勢的⼈沒有發動刑罰的必要，因此縱使已經合乎三階層

的犯罪審查，仍然會將其排除於刑罰之外！

78
最有爭議的則是刑法 185-4 的肇事逃逸罪

駕駛動⼒交通⼯具發⽣交通事故，致⼈傷害⽽逃逸者，處六⽉以上五年以下有

期徒刑；致⼈於死或重傷⽽逃逸者，處⼀年以上七年以下有期徒刑。

這裡早期的實務⾒解認為，只要肇事就不能逃逸（實務上認為逃逸是指不失以

救助⽽⾔，⽴法理由也反覆強調，但是這是否符合罪刑法定原則有待商榷。）

那麼究竟是否有⼈產⽣死傷，則是客觀處罰條件，也就是說，如果今天甲撞到

停在路邊的Ａ⾞，他誤以為裡⾯沒有⼈，所以直接逃跑，結果有情侶正在⾞上

恩愛，這⼀撞之下情侶皆有受傷，這個時候雖然甲主觀上對於有⼈受傷有所認

知，但是因為實務上定性為客觀處罰條件，所以仍然構成肇事逃逸罪！

但是這種看法顯然是不妥的，因為客觀處罰條件的應⽤必須較為嚴謹（畢竟在

他⼈主觀上沒有認知的情況下予以懲罰），並且⽴法理由反覆地強調逃逸是指

不救助，如果今天不知道有⼈受傷⼜該如何救助？所以解釋上應認為是客觀構

成要件為妥，即甲不成⽴肇事逃逸罪！

79
第⼆⼤爭議是刑法第 185-3 不能安全駕駛罪

駕駛動⼒交通⼯具⽽有下列情形之⼀者，處三年以下有期徒刑，得併科三⼗萬

元以下罰⾦：⼀、吐氣所含酒精濃度達每公升零點⼆五毫克或⾎液中酒精濃度

達百分之零點零五以上。

針對這個條⽂，實務上認為 0.05 是客觀處罰條件，也就是說實務上認為只要對

於⾃⼰體內有酒精有所認識並且駕駛動⼒交通⼯具，構成要件即為該當，但是

具體到底有沒有超過 0.05 不必有所認知，僅是刑罰發動的客觀條件⽽已！

不過這樣的說法受到學說廣⼤的質疑，這樣⽏寧是濫⾏擴張刑罰權適⽤範圍。

當然同學們可能會覺得，⽼師到底誰會知道⾃⼰體內的酒精濃度是多少拉？現

在是 0.04 已經快要超過 0.05 了！這樣本條還有適⽤的餘地嗎？

其實不然，舉例⽽⾔有⼈連喝三罐啤酒，他當然不能主張⾃⼰不知道⾃⼰體內

的酒精濃度為多少，⽽認為主觀構成要件並無故意（酒駕者往往超標許多）。

當然我們如果採構成要件說，可能會有沒辦法證明那種酒測值剛好卡邊緣剛超

過的⼈具有故意（⽐如說喝了朋友敬的⼀杯⼩酒），但這樣總⽐如果是吃了宣

稱是酒精濃度絕不超過 0.05 的冰淇淋，然後上路，被攔下來就被判處醉態駕⾞

罪來得好，畢竟他雖然知道體內有酒精但他誤以為酒精濃度，⽽無故意！

80
犯罪階層 3 主觀構成要件要素

⼀、故意

（⼀）主觀構成要件的組成：

主觀構成要件是由『知』與『欲』所組成，所謂的知是指對於所有

的客觀構成要件事實（⾏為主體、⾏為情狀、⾏為客體、⾏為、結

果、因果關係）都有所認知！所謂的欲是指有意去實現客觀構成要

件的意志⽽⾔！

（⼆）刑法上的故意：

刑法上的故意主要會出現在兩個階層當中，第⼀是構成要件要素中

對於構成要件事實是否有認知與意欲的問題、第⼆是在罪責層次即

⾏為⼈是否有要與法敵對的⼼態，即意識⾃⼰的⾏為是法所不許！

1. 甲開槍打眼前的樹，結果打偏打到⼄！這時甲對於殺⼈罪的構

成要件事實之結果，即會有⼈死亡並無認知與意欲，因此應認為

不具有故意，⽽需考慮是否有過失！

2. 甲誤以為⼄正在強制性交丙，所以過去給⼄⼀頓暴打，甲對於

⾃⼰確實在做傷害罪上的所有構成要件事實都有所認知，但是因

為誤以為正在玩 SM 遊戲的⼄丙兩⼈是強制性交，⽽有防衛情狀

存在進⽽施以防衛⾏為，這個時候是在罪責層次討論甲是否有與

法秩序敵對的意思（不法意識）！

81
（三）故意同時性原則：

這是刑法上⾮常主要的觀念，故意的判斷必須是在⾏為當下做出判

斷，所以⼜稱為故意與⾏為同時性原則（簡稱故意同時性原則）事

前的故意與事後的故意都不影響⾏為當下是否具有故意的判斷！

1. 事前故意：甲早就想殺死⼄，某⽇出⾨上路正要殺死⼄的時候

突然發⽣⾞禍，甲⼼想慘了慘了，弄死⼈了！結果下⾞查看後⼤

笑，撞死的居然是⼄！但因為⾏為當下並不具有故意，因此仍然

不會課以殺⼈既遂罪之責，⽽是需要檢討過失致死責任！

2. 事後故意：甲出⾨並未帶傘，但是下課時有⼤⾬，看到與⾃⼰

同⼀款式的傘，⼼想原來我有帶喔？我太聰明了吧！拿著傘便回

家，結果回到家發現⾃⼰的傘正躺在家裡，⼼裡突然轉念⼀想，

真爽我有兩把傘了！這並不會構成竊盜罪，因為『破壞持有並建

⽴⾃⼰持有的當下』並未認知到⾃⼰所取之物是『他⼈之動產』

因此不構成竊盜罪。

82
（四）構成要件故意之態樣：

1. 直接故意：（13）⾏為⼈對於構成犯罪之事實，明知並有意使

其發⽣者，為故意。

所謂的直接故意就是對於所有構成要件事實都『有認識』或者

『有預⾒』，並且有欲實現構成要件之意志！

案例 1 甲想要幹掉該死的情敵⼄並對他開槍

甲認識到⾃⼰在開槍（⾏為）

甲認識到⾃⼰開槍的對象是⼈（⾏為客體）

甲有預⾒對⼈開槍的後果是會讓⼈被打死（結果與因果）

就算如此甲還是想開槍把⼄殺死（欲）

因此甲有實現殺⼈罪構成要件的知與慾！構成故意！

案例 2 甲為了打⼄旁邊的⽼虎對⼄開槍，他知道可能會射到⼄

但為了救⼄仍然扣下板機：

甲知道⾃⼰在開槍（⾏為）

甲預⾒⾃⼰開槍可能打到的對象是⼈（⾏為客體）

甲遇⾒⾃⼰開搶的結果可能把⼄打死（結果）

但甲並無欲殺害⼄！因此不構成故意！

83
2. 未必故意：（13）⾏為⼈對於構成犯罪之事實，預⾒其發⽣⽽其

發⽣並未違反其本意者，以故意論！

直接故意與未必故意的差異，就認知上未必故意也是對於構成要

件事實有認識或預⾒，但是對其發⽣並沒有這麼強烈的欲，⽽是

消極的容忍此種情況的發⽣的⼀種⼼理態度（容忍理論：不違反

其本意！）

案例 1：甲在⿊夜中追躡⼈犯，甲知道開槍可能打到腳也可能打

死⼈犯，但還是選擇開槍！

甲認識到⾃⼰在開槍（⾏為）

甲認識到⾃⼰開槍對象是⼈（⾏為客體）

甲預⾒⾃⼰開槍可能打死⼈（結果）

並且對於結果的發⽣採取容忍、放任的狀態（不違背其本意！）

構成（故意）殺⼈既遂罪之責，他明知可能會打死⼈卻仍選擇開

槍，此種對於結果的放任，單純的過失責任已經不⾜以『充分評

價』其⾏為！

案例 2 回到為了救朋友案

這裡因為強烈表達出『不欲』殺⼈的『意念』不應評價為故意！

84
 間接故意的案例研析

其實意欲完全淺藏於⼈的內⼼，所以其實⾮常難去證明，因此如果今天做了⼀

個有⾼度概然性會實現犯罪構成要件的⾏為時，這個時候除⾮有例外可以證明

說其內⼼有堅決否定該犯罪實現的決意，則很有可能會被評價為間接故意！

（⼀）最討厭的酒駕犯：⽴法者想要讓酒駕就是故意殺⼈？

酒駕這個⾏為雖然容易出事，但是通常酒駕撞死⼈都是已經酒駕很多

次，要說酒駕跟撞死⼈間具有⾼度概然性其實有其困難，並且通常酒駕

者的⼼態都是『我可以』⽽不是『撞死⼈也沒差』的欲！難以構成間接

故意！⽽也是實務上都是醉態駕⾞致死罪論刑⽽不是殺⼈罪論之原因！

（⼆）狙擊⼿開槍打到隔壁的⼈？

其實只要會⽤狙擊槍，不可能槍法不好吧！到底有誰無緣無故會明明不

會⽤狙擊槍還⾝上有狙擊槍的，⽽狙擊槍⼿要打Ａ結果打到隔壁的Ｂ，

對於狙擊⼿會打偏這⼀點其當然可能有所預⾒，但是狙擊⼿打偏應無⾼

度概然性，且因為狙擊⼿的『殺的意欲』已經⾮常特定在Ａ⾝上了，應

認為其並『不欲』殺害旁邊的Ｂ才是！對Ｂ僅構成過失致死！

（三）⾃動步槍朝連發打死隔壁的⼈：

⾃動步槍的連發殺傷⼒範圍跟廣度是有⾼度概然性可能會誤傷或誤殺鄰

近的⼈，除⾮他是專業殺⼿進⾏點殺，則應認為其對他⼈有默認的欲。

85
特殊案例 1：擇⼀故意

所謂擇⼀故意是指，⾏為⼈認知其⾏為對於不同法益均可能造成侵害，但

兩個不同法益的侵害，在現實上不會同時出現，但⾏為⼈對於任⼀結果之

發⽣有意欲或者容忍其發⽣！

標準的例⼦是嫌犯被警察追捕，⼿上剩下⼀發⼦彈，直接往後開槍，這時

嫌犯知曉⾃⼰開槍可能會打死⼈，並且對於後⾯兩位警察誰死都抱持著都

可以的狀態，此時就是所謂的擇⼀故意！

如果是德國學說，這時會認為甲對於被打死的警察⼀事成⽴殺⼈既遂罪，

對於沒死的警察成⽴殺⼈未遂罪！但這裡就出現了問題，因為甲只打出⼀

發⼦彈並且最多也只可能造成⼀個⼈死亡，這時跟眼前只有⼀個警察並開

槍結論上應是沒有差的。但僅僅因為眼前有兩個⼈，就多評價⼀個殺⼈未

遂罪有所不妥！我國學說認為，⾏為⼈最⼤的主觀不法總量就是致⼀個警

察死亡，並沒有理由成⽴兩個故意犯罪（他客觀上最多就是殺⼀個⼈），

因此僅成⽴⼀個殺⼈既遂罪！

但要注意持槍掃射是不⼀樣的，持槍掃射⾏為本⾝跟擇⼀故意的現實上不

會並存不⼀樣！⼀發⼦彈最多打死⼀個⼈，⼀梭⼦彈可以打死⼀排⼈，所

以如果今天是無差別掃射然後只死⼀個，對其他⼈都會構成殺⼈未遂！

86
⼆、意圖

意圖其實跟客觀處罰條件有點像，客觀處罰條件是單純的客觀條件，跟主

觀是否有所認知等無涉，⾄於意圖是單純的主觀意欲的問題，跟客觀構成

要件無涉，所以意圖只會出現在主觀要素中審查！（客觀處罰條件必須是

三階層以後審查）

竊盜罪：（320）意圖為⾃⼰或第三⼈不法之所有，⽽竊取他⼈之動產

者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五⼗萬元以下罰⾦。

本條必須有不法所有的意圖！也就是說如果今天甲偷腳踏⾞只是打算稍微

代步，等等買完午餐再拿來還，這時他沒有要終局剝奪所有⼈所有的意

思，這就是實務上所稱使⽤竊盜，應不成罪！

擄⼈勒贖罪：（347）意圖勒贖⽽擄⼈者，處無期徒刑或七年以上…

這個時候除了認知到⾃⼰在擄⼈以外，必須是為了意圖勒贖才會構成本

條，也就是今天必須是為了勒索贖⾦⽽使⼈喪失⾏動⾃由才會有本條的適

⽤，如果只是為了單純教訓他⼈⽽予以綁架，只會構成私刑拘禁罪！

87
三、過失犯兼論構成要件錯誤！

（⼀）過失責任原則：

刑法第 12 條第⼀項才明⽂：⾏為⾮出於故意或過失者，不罰！所

謂過失責任原則是刑法若要課以⼀個⼈刑責必須⾄少是出於⾏為⼈

的故意或過失，若無過失則不可能以刑法相繩。蓋因其與民事的侵

權⾏為責任是在做損害⾵險分配⽽有可能認為無過失仍然要承擔損

害⾵險的概念不同，其是確確實實地在懲罰⾏為⼈的⾏為，但若⾏

為⼈已經善盡注意不要侵害他⼈法益仍然不免發⽣該法益受侵害的

結果，則並無懲罰之正當性，故⽽無庸也不能⽤刑法予以處理！

（⼆）過失之處罰以法律有明⽂者為限：

刑法第 12 條第⼆項，過失⾏為之處罰，以有特別規定者為限！

這是因為刑法原則上只處罰⼀個⼈出於故意的⾏為，也就是說當法

律並沒有特別規定時，這個犯罪必然是只以故意犯為限！只有在⽴

法者考量法益有特別的保護必要，才會例外的課以過失責任！

1. 殺⼈罪、傷害罪：對於⼈的⽣命法益與⾝體法益等⽴法者認為

有較⾼的保護必要所以設了刑法第 276 條、刑法第 284 條！

2. 竊盜罪、詐欺罪：這是筆者經常看到的笑話，竊盜跟詐欺處罰

的核⼼是你故意要竊取或騙取他⼈的財產，如果你不⼩⼼拿錯

了、講錯了⾃然不會受到刑法的制裁！

88
（三）過失犯的態樣：

1. 無認識過失：（14）⾏為⼈雖⾮故意，但按其情節應注意，並

能注意，⽽不注意者，為過失。

與故意有別，其並無『認知或預⾒』⽽是有『預⾒的可能』⽽已

當然無知也必然無欲！因此無認識過失是『有預⾒的可能』但卻

疏於注意（避免）的情形！

最常⾒的例⼦就是⾞禍了！通常闖個紅燈，應當是沒有預⾒⾃⼰

會撞⾞傷⼈（如果有預⾒腦⼦正常的⼈就不會闖了），但是他確

實可以預⾒（預⾒可能：⽽⾮已經預⾒）他闖紅燈可能會撞⾞傷

⼈，卻仍然選擇闖紅燈（疏於避免）⽽會被認為有過失！

2. 有認識過失：（14）⾏為⼈對於構成犯罪之事實，雖預⾒其能

發⽣⽽確信其不發⽣者，以過失論。

本條是『已經預⾒』但是卻『無欲』其結果之發⽣⽽⾔！這與未

必故意經常發⽣認定以及認定上的困難！因為都是『已經預⾒』

但⼀個抱持『無所謂的信泰』、⼀個『無欲犯罪結果發⽣』，筆

者提供⾃⼰的思維供⼤家參考！

（1）如果有⾼度概然性，除⾮有強烈的證據證明其真的無欲，

否則應認為其具有間接故意！

（2）如果不具有⾼度概然性，則原則上應認為是有認識過失！

89
回到之前狙擊⼿的案⼦，狙擊⼿要狙殺的對象就是Ａ，⽽且對⾃

⼰的槍法必然有⼀定的⾃信（不然當什麼狙擊⼿？），但是因為

⾵速改變打偏⽽打到隔壁的Ｂ⾝上，狙擊⼿應當可以說此種情況

不具有⾼度蓋然性，並且其那⼀發⼦彈就是想要殺Ａ，其欲都集

中在Ａ⾝上，對於不⼩⼼打到的Ｂ⾄多是有認識過失。

再到婚禮現場拿步槍⼀梭⼦彈直接往典禮台上掃的案⼦，把⼀梭

⼦彈往典禮台上掃絕對『⾼度概然會掃死其他⼈』因此原則上應

認為⾏為⼈為了達到⾃⼰的⽬標（打死新郎）⽽容忍其他⼈死亡

的結果⽽具有間接故意！

最⾼法院 56 年台上字第 1574 號判決：

⼩孩爬上碎冰機撿碎冰，其不予阻⽌。結果⼩孩跌⼊碎冰機內，

當場輾斃，這裡最⾼法院似乎認為⽗親已經預⾒⼩孩可能會掉⼊

碎冰機（我認為根本沒有預⾒，有預⾒的⽗親正常來說就會把他

抱下來）但最⾼法院後⾯說，其由於⾃信其不致發⽣危害⽽疏於

防護，係屬過失。（如果筆者在這裡就會認為這是⼀個直男粗⼼

⽗親根本沒想這麼多是無認識過失、⽽⾮有認識過失。）

90
（四）過失犯也有雙重定位：

如同故意在構成要件層次與罪責層次有雙重定位，即故意犯的成⽴

必須對於構成要件事實具備構成要件故意並且在罪責層次必須對於

對抗法意識具有故意⽅可為之。⽽過失犯是指對於構成要件事實的

發⽣疏未履⾏其客觀注意義務（社會中普遍能盡到的注意義務），

必且在罪責層次必須對於⾏為⼈（個⼈主觀能否注意）的問題！

（五）過失犯在構成要件的審查：

1. 過失犯的設⽴必然是結果犯並且結果已發⽣：

誠如前述，過失犯的⽴法主要是為了保護重要的法益，因此課以

⾏為⼈⼀定的注意義務，那如果今天結果根本沒有發⽣（根本沒

有法益受到侵害），這時候過失犯的處罰即失去其正當性！

⽐如說，甲男在路上甩⽪鞭甩來甩去，某⼄路過⽤凌波微步躲

過，這個時候你不能說『甲甩⽪鞭沒甩到⼄所以是未遂，但是因

為他不應該亂甩⽪鞭，所以具有過失？』先不論根本沒有過失傷

害未遂，⽴法者也不可能⽴出這樣的法條，不然不覺得很好笑？

2. 須有注意義務的違反與結果客觀可預⾒可能性：

在考場上通常是只要不具備『故意』如果該法規要處罰過失的

規範，就可以判斷是否成⽴過失犯，不過考場上的判斷並不困

難，基本上都是⼀忘即知的過失，所以這裡⼤家可以參考參考

91
就好了！我國學說來判定過失是⽤是否有注意義務違反以及結

果客觀預⾒可能性來做判斷！

（1）所謂的注意義務違反是指，必須依據科學知識、邏輯推理

或者經驗之累積、法規的價值等綜合判斷之後，認為社會

上的主體對於此種結果的發⽣是否有注意義務可⾔！

最常⾒的就是把⼩孩放在⾞內，⼩孩因為密閉空間缺氧⽽

死，如果這個社會上第⼀次出現這種情況，或許我們不能

認為這裡有⼀個客觀上的注意義務存在，畢竟⼀般⼈也不

是科學家，如果廠商未特別告知，他可能真的不懂（⾄少

筆者⾃⼰在看到新聞前是不知道的），但⽬前這個情況在

社會上已經翻覆經過報導了，⼤家應該都有義務注意到把

⼩朋友放在密閉⾞內可能會死掉的情況，有注意義務。

（2）所謂結果客觀預⾒可能性是指，注意義務的違反與法益受

侵害間必須是『客觀上⾜以認識及預⾒的』，⽐如說⼯⼈

在拆除裝潢時當然要依據其相關法規之規定克盡其注意義

務，結果他並沒有遵守法規施⼯，卻因為建商本⾝偷⼯減

料，導致樓地板倒塌，砸死下⾯的⼈。這個時候雖未盡其

注意義務但因為結果不可預⾒，所以不成⽴過失。

（3）要特別注意，這裡的過失都是客觀的標準，也就是說這裡

92
 是以社會⼀般⼈的注意義務與預⾒能⼒作為判斷，與個⼈

主觀能⼒無關！⽽且往往被認為無過失的情形，也都會被

在客觀歸責予以排除，因此林鈺雄⽼師才會說，通常客觀

歸責的成⽴，通常可以認為⾏為⼈具有過失！

客觀注意義務與個別化理論

原則上客觀注意義務及客觀結果預⾒可能性，是以社會⽣活中謹慎⼩⼼的⼈為

標準，若同⼀客觀環境與條件下，此類⼈可以預⾒結果的發⽣，則應認為有注

意義務存在並且客觀結果具有預⾒可能性！

所謂個別化理論是在調整純粹客觀注意義務的問題，也就是說，如果是普遍社

會⽣活中之案件，⾃然盡到與普遍社會⽣活中⾜夠⼩⼼之⼈相當之注意義務即

可，但是如果今天⾏為⼈從事的活動對於結果之發⽣有特殊認識、能⼒等，此

時就應盡到較⾼之注意義務。

⽐如說⼀般⼈突然跑去救援，要盡到注意義務就是⼀個很⼩⼼的⼈應盡到的注

意義務，但如果是救護⾞來現場救援，就要盡到『同等專業領域』內很⼩⼼的

⼈應盡到的注意義務！

3. 幾乎無過失的案例其實都在客觀歸責被障礙：

無過失的案例往往結果不可歸責於⾏為，除⾮採相當因果關係論，不然

⼤部分爭議都在客觀歸責解決，筆者不再在此贅述（諸如信賴保護等）

93
（六）構成要件錯誤：

故意的成⽴必須對於所有構成要件要素事實有所認知或預⾒，只要對任

⼀要素的事實並無認知或預⾒，或者理解上有所錯誤，這個時候就會影

響故意犯的成⽴！（不論直接或者間接故意都必須認知或預⾒！）當然

並沒有故意，若該罪有處罰過失者，即需開啟過失犯審查！

1. ⾏為要素產⽣錯誤：

所謂⾏為要素錯誤是指⾏為⼈不認識⾃⼰⾏為事實的真相！

（1）產⽣有利於⾃⼰的誤認：名偵探柯南裡⾯有⼀幕，就是那些劇

組的逼真⼑都是會⾃動縮進去的，所以都可以⽤⼒桶進去，結

果這把⼑被調包，這時演員拿著這把⼑⽤⼒給⼈家捅進去，他

對於⾃⼰是否在做⼀個『殺』的⾏為事實有所誤認，即『他以

為他拿的是假⼑』結果是『真⼑』，其對於其在做殺⼈⾏為並

無『知悉或預⾒』因此不成⽴殺⼈罪，有否過失個案定。

（2）產⽣不利於⾃⼰的誤認：甲拿著⼀把已經不能擊發的古董槍，

對著⼄進⾏擊發，結果因為沒辦法擊發⽽⼄當然啥事都沒有，

這時甲『知悉⾃⼰在做殺⼈⾏為』只是因為『客觀上出現外在

因素障礙⽽導致⾏為未完成』不阻卻故意，⽽是審查是否構成

未遂犯！

94
2. ⾏為客體要素產⽣錯誤：

所謂客體錯誤是指⾏為⼈主觀上所認識或想像的⾏為客體與客觀上所

侵害的⾏為客體不同。即犯罪計畫（想像客體）與實際（侵害客體）

產⽣了主客觀不⼀致的偏誤！

（1）等價的客體錯誤：

前⼀段時間，鬧得沸沸揚揚的三重警察認錯⼈狂揍案，就是等

價的客體錯誤典型的案例，也就是說警察能不能主張，我原本

要打的是⿈某，結果揍了林某，我主客觀不⼀致，沒有要打林

某的故意呢？⼤家⼼中應當都有了答案，當然是『不可以』。

原因是傷害罪的⾏為客體是『⼈』⽽不是『⿈某』，今天警察

已經認知到⾃⼰在打『⼈』所以對於⾏為客體並沒有誤認，⾄

於⼈別的錯誤並⾮刑法上具有重要性的錯誤，⽽不阻卻故意！

（2）不等價的客體錯誤：

○
1 有利於⾃⼰的誤認：⽐如說德國前年才發⽣誤⼈為熊⽽開槍

不⼩⼼打死⼈的情況，因為主觀上⾏為⼈對於開槍打的對象

是『⼈』並無認識或預⾒，因此不成⽴故意殺⼈，應檢討是

否成⽴過失致死！

○
2 不利於⾃⼰的誤認：甲看到眼前的雕像，以為是仇家⼄，就

開槍，此時確實有殺⼈故意但不遂，應檢討殺⼈未遂。

95
 3. 打擊錯誤：（⾏為失誤）（⽅法錯誤）

所謂的打擊錯誤是指因為其⽅法上的錯誤⽽波及了其原定法益侵

害對象以外的對象！與前述客體錯誤要嚴格區分的是，客體錯誤

是所攻擊的對象就是其所想要攻擊的對象只是對於該對象有所誤

認，打擊錯誤是因為失誤導致其攻擊了其原本所欲攻擊的對象以

外的對象！

（1）客體錯誤 v. 打擊錯誤：

○
1 客體錯誤：甲想要打⼄，結果誤丙為⼄⽽打之。這個時

候甲想要攻擊的對象就是眼前的『⼈』，是客體錯誤！

因為⼈別錯誤不具有刑法上的重要性，不阻卻故意！

○
2 打擊錯誤：甲想要打⼄，結果槍法失準打到旁邊的丙，

此時甲的犯意特定在『眼前的⼄⾝上』，不⼩⼼打到隔

壁的丙是屬於打擊錯誤的問題！⽽打擊錯誤在學說上認

為此時因其犯意已經特定在⼄⾝上，客觀發⽣之丙死亡

之事實已經偏離了既定的犯罪計畫，所以針對殺⼄這件

事⾃當仍然論以殺⼈故意，不過針對丙死這件事應論以

過失致死⽽⾮故意殺⼈既遂。

筆者補充：前述打擊錯誤並不是機械化公式，對其所欲侵害對象產⽣故意、對

⾮其所欲者產⽣過失，這是原則，仍需個案判定，後者是否可能有容任？

96
（2）案例討論：

○
1 某甲在家裡陽台上狙擊蔡總統，結果被貞昌的光頭閃到，

不⼩⼼打到隔壁的參選⼈國瑜，這個時候對於蔡總統來說

當然是殺⼈未遂，⽽因為犯意強烈的特定在蔡總統⾝上，

我們會認為不⼩⼼打到隔壁的國瑜是過失致死罪。

○
2 某甲在⾏天宮持槍準備要來給蔡⽂⽂來⼀梭⼦彈，蔡總統

來的時候，甲瞄準蔡總統直接打空彈夾，旁邊的貞昌跟國

瑜全部都跟蔡總統⼀起死亡。這時因為甲當然是明知並有

意殺害蔡總統，但是對著⼈群打⼀梭彈夾會致旁邊的⼈死

亡顯然是甲已經預⾒並且容忍其發⽣的情形，對於所有死

者都有殺⼈故意，⽽判處多數故意殺⼈罪！

○
3 某甲是菜⿃狙擊⼿，其實他沒把握打到蔡⽂⽂，⽽且知道

⾃⼰很有可能打到隔壁的阿昌，⼼想隨便拉打錯就打錯，

結果蘇院⾧直接被 Headshot，這時⽐較特殊，甲對於蔡

⽂⽂跟貞昌當然都有殺⼈故意（前者直接、後者間接）但

是因為他只開⼀槍，不可能殺兩個⼈，所以⼀槍當中的故

意只能夠⽀撐⼀個故意犯罪成⽴，故只針對貞昌死亡結果

討論⼀個殺⼈既遂，不⽤也不能再討論蔡⽂⽂的殺⼈未

遂，否則會有做『只能殺⼀個⼈的⾏為』卻讓我承擔兩個

97
 故意之罪的過度評價情況！

○
4 汽⾞炸彈案：甲在五億探⾧雷利的⾞上埋設炸藥，結果當

天雷利沒有⽤⾞，反⽽是⽼婆⽤⾞！這個時候不可以評價

為打擊錯誤喔！因為放炸彈要殺害的是『⾞上』的⼈，所

以對於『錯誤的⼈上⾞』應該是客體錯誤，⽽對於⾞上的

⼈具有殺⼈故意！當然如果夫妻⼆⼈都在⾞上，這時當然

會構成兩個殺⼈既遂罪（炸彈本來就可以⼀次殺很多⼈，

所以不會如同槍本來就只能殺⼀個⼈⽽不應評價兩次殺⼈

故意有所不同，要嚴格區分！）

4. 因果歷程錯誤：

⾏為與結果間的因果歷程也是客觀構成要件要素，因此也有可能產⽣

錯誤，當然⾸先要說明的是不重要的錯誤不影響故意的成⽴，⽐如說

把Ａ推下河想要溺死他，結果他撞上礁⽯⽽死，這個仍屬常態的因果

歷程，並⾮重要的因果歷程錯誤，不影響故意犯的成⽴！

（1）結果提前發⽣：結果提前發⽣也有可能不具有重要性喔，只是

以下直接舉出具有重要性的案例！⽐如說甲想要分三年下毒把

Ａ幹掉，結果Ａ被酒⾊財氣掏空⾝體，居然第⼀天就撐不住掛

了。這時有學者認為，如果課以既遂犯之責實在是過苛，蓋因

其在三年中仍然有放棄其犯⾏的可能，不應課以既遂之責。

98
。
 但王皇⽟⽼師認為，⾏為⼈應擔⾃⾏承擔此⾵險，因此仍應課

以殺⼈既遂之責！（筆者⾃⼰的想法跟王⽼師⼀樣的是，結果

⾃然是可以歸責於⾏為⼈，所以當然要對下毒本來就有可能產

⽣的⾵險結果負責，然⽽問題是如果毒量原本確實不夠，本來

就沒有要藉由這次殺害他，這跟下毒教訓他⼈想要讓⼈不舒服

但沒想殺他的份量是⼀樣的，這⼀次下毒⾏為並不欲殺死他⽽

應認為不具有故意⽽應論以過失）

（2）結果延後發⽣：所謂結果延後發⽣是指，⾏為⼈做了兩個⾏為

結果出於故意的第⼀個⾏為並沒有使結果發⽣、反⽽是在沒有

故意的第⼆個⾏為下發⽣了結果！實務上出現過的就是被告把

被害⼈蓋布袋拿棍棒瘋狂毆打被害⼈，被告以為把被害⼈打死

了，就把他棄屍於河川當中，最後法醫證明，被害⼈是出於溺

死缺氧，⽽不是棍棒打死！此處學理上是這樣處理的：

○
1 如果今天前後⾏為都是在原本預定的犯罪計畫內，此時兩個

⾏為應當評價為單⼀的過程，以前述⽽論我們就會把⽤棍棒

打⼄並丟⼊河中當成⼀個⾏為，並且整個殺⼈故意貫穿這個

犯罪計畫，結果沒有超出⾏為⼈的預期，評價殺⼈既遂罪。

○
2 如果今天可以認定當事⼈知悉第⼀⾏為並未造成結果就會放

棄後續犯⾏時，此時應以兩個⾏為予以評價，⽽故意僅是發

99
 ⽣於前者⽽已！⽐如說，甲⽗⾒兒⼦⼄天天不讀書，只打電

動，孰不知某⼄每天都讀書，只打半⼩時電動，但是甲永遠

只看得到某⼄打電動的時間，甲不斷的⽤⾔語刺激某⼄，說

⼄是廢物等，某⼄受不了刺激，直接拿著⾼爾夫球棍給了⽗

親頭上⼀下，⽗親當場⾎流不⽌倒地，⽽⼄驚慌失措，跪在

地板上哭著跟爸爸說對不起，⼄誤以為甲已經死了，就決定

毀屍滅跡，把爸爸投⼊絞⾁機當中。這時⼄如果知道⽗親沒

死應當會停⽌後⾏為的進⾏，所以兩個⾏為分別評價。

前者，有殺⼈故意但不遂，殺⼈未遂罪！⽽後者：可能有過

失致死罪！

5. 空⽩刑法錯誤：如果對於空⽩刑法的部分產⽣錯誤應如何處理，應

以下列兩種不同的情況予以處置！

（1）事實的誤認：各位有沒有發現，構成要件錯誤都是對於事實產

⽣的錯誤，如果是對法律產⽣誤會那是在罪責層次禁⽌錯誤的

問題必須要嚴格釐清。⽐如說甲想吃⿂，隨便補了⼀條想說哇

鮭⿂就拿來吃，結果是櫻花鉤吻鮭，因為沒有捕殺保育類動物

故意所以不會構成相關的罪責！

（2）法律的誤認：甲知道⾃⼰補的是櫻花鉤吻鮭，但是他不知道它

是保育類動物，這時係屬禁⽌錯誤的問題，容後論！

100
違法性階層

違法性層次的基礎概念解析

（⼀）違法性的推定：會審查到違法性，必然是已經構成要件該當，⽽刑法的

犯罪構成要件是⽴法者所創造出的法秩序。透露著，你不能這麼做的概

念在裡⾯，也就是說如果今天做了⼀件⽴法者認為不能做的事情，原則

上可以認定這個⾏為是『不法』的，所以構成要件該當可以推定違法性

的成⽴，但這只是⼀般⽽⾔，如果具有『合法的理由』，就會阻卻不法

性的成⽴。⽐如說：甲開槍打⼄是為因為⼄瘋狂拿⼑砍他，甲確實已經

實現殺⼈既遂的構成要件，所以初步認定甲做的是⼀件錯的事情（不

法性），但因為事出有因，⽽可以主張正當防衛，這時候因為甲有合法

的理由，所以我們例外地認為這時甲做的並沒有錯，⽽在違法性予以阻

卻。（不法性＝不法構成要件該當＋違法性＝錯的事情！）

⽽阻卻違法事由，我們⼜會稱之為容許規定，也就是雖然做出了⽴法者

認定為錯誤的法益侵害⾏為，但卻是在我們社會價值規範容許之下！

阻卻違法事由＝正當化事由＝容許構成要件（都是同義！）

101
（⼆）開放性構成要件、閉鎖性構成要件：

所謂的閉鎖性構成要件是指，構成要件本⾝就已經有不法內涵在內，⽐

如說殺⼈罪、傷害罪本⾝就可以推定⾏為是具有不法的（錯誤的）但如

果是開放性構成要件，則因為構成要件本⾝處於『開放』的狀態，也因

此很容易在社會⽣活中就觸犯此類犯罪，故⽽構成要件的成⽴並不能推

定不法性的存在，例外的需要正⾯審查不法性！

我們⽴法者僅有強制罪（304）是採開放性構成要件的⽴法，以強暴、脅

迫使⼈⾏無義務之事或妨害⼈⾏使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役

或九千元以下罰⾦。⽐如說甲脅迫⼄把飯吃完不然等等就沒有糖吃，或

者原本說好要買的玩具就沒有了，或者要給他⼀頓⽵筍炒⾁絲！

因為這樣的構成要件過於開放，太容易觸法，所以我們在違法性就必須

正⾯審查其是否具有不法（錯的事情），實務跟學說上會認為⼿段與⽬

的之間的關聯性具備社會倫理上的可⾮難性，我們才會認為這是具有不

法性存在的⾏為，否則就不應以刑法加以相繩！

102
阻卻違法性事由（容許構成要件）個案分析！

（⼀）依法令之⾏為：

1. 刑法第 21 條第 1 項：依法令之⾏為，不罰！

如果今天⼀個⾏為雖被刑法評價為不法，但卻是其他法規所允許之⾏

為，基於法秩序的⼀致性，⾃然不能將其評價為不法⾏為，否則⼈民

無所適從，因為⽴法評價的⽭盾⽽課以其不利益顯⾮法治國所許！以

下就考場⽐較可能出現的現⾏犯逮補與⽗母懲戒權作討論！

（1）現⾏犯的逮捕：完整的履⾏法律義務才可以阻卻違法喔！

○
1 刑事訴訟法第 88 條：現⾏犯，不問何⼈得逕⾏逮捕之。

A. 現⾏犯：

a. 刑事訴訟法第 88 條第⼆項：犯罪在實施中或實施後即

時發覺者，為現⾏犯。（這是指真的有犯罪，⽽且在與

犯罪時空上密接的情況下予以逮捕，不要給我隔天發

現竊盜⼈犯藏匿地點，去練練武功，過去跟⼈犯發⽣爭

執扭打，逮捕抓回警局。這是不⾏的！）

b. 刑事訴訟法第 88 條第三項：有左列情形之⼀者，以現⾏

犯論：⼀、被追呼為犯罪⼈者。⼆、因持有兇器、贓物

或其他物件、或於⾝體、⾐服等處露有犯罪痕跡，顯可

103
 疑為犯罪⼈者。這裡是未必確實有犯罪發⽣，但是因為

合乎前開要件⾜以可信有犯罪發⽣⽽予以逮捕！但要注

意的是尤其是第⼆款，必須真的客觀上有可⾜採信為現

⾏犯的客觀外在證據（滿⾝是⾎、⼿持⼀把槍）才可以

認為是顯可疑為犯罪⼈！但是獐頭⿏⽬、⿊眼圈重、領

眼無神、頭剃平頭，都⾮⾜以採信的外在證據！

B. 逮補：

所謂的逮補⾏為必然附隨著⼀定程度內的傷害跟⼈⾝⾃由拘

束，於此範圍⾃當得以阻卻違法。但是什麼拿⼑出來桶、壓

制住再給他兩下、抓他下體、給他的頭再來⼀下爆踩，都不

是為了逮捕現⾏犯所得以阻卻的必要程度傷害了。

○
2 刑事訴訟法第 92 條：無偵查犯罪權限之⼈逮捕現⾏犯者，應即送

交檢察官、司法警察官或司法警察。

如果要阻卻違法，就必須完整的符合法律所規定的程序，因此逮

捕後如果沒有⽴即要送交司法單位，這個時候並沒有完全履⾏法

律上的程序⽽逮補⾏為與後續的拘束⾏為則不能阻卻違法。

⽐如說你是抓回家鞭打、抓到了之後壓回去當奴隸，這個時候整

個⾏為都會被評價為不法！但要注意的是只要你有⽴即要移送的

⾏為，縱使沒有移送成功（被逮補⼈中間脫逃）仍得阻卻違法！

104
（2）⽗母的懲戒權：

民法底 1085 條，⽗母得於必要範圍內懲戒其⼦⼥。這個條⽂是傳

統習慣留下的秩序，⽽認為是習慣法的明⽂化。其認為⽗母有權利

透過管教或教育措施，來促使⼦⼥學習紀律化、成⾧或是阻⽌⼦⼥

進⾏危險⾏為。

○
1 法務部公告擬修正《民法》，擬刪除⽗母對⼦⼥的懲戒權，法

務部今澄清，修法並沒有刪除⽗母懲戒權，只是加⼊禁⽌家內

體罰的範圍，也就是不得對⼦⼥為⾝⼼暴⼒⾏為，⾄於何種屬

於⾝⼼暴⼒⾏為，則由衛福部提出《兒童及少年福利與權益保

障法》修正草案中作出規範。

○
2 過去學說、實務上雖然認為體罰是最後⼿段，但仍然承認如果

在必要範圍內則可阻卻違法，⽽法務部在 2023 年 3 ⽉公告震驚

社會的⽗母懲戒權刪除等事項，也是引起不少社會反彈，認為

無法好好教導⼦⼥。但問題是所有⼈都是獨⽴的主體，憑什麼

以教育、愛護之名⽽攻擊他⼈呢？就算是最輕的體罰，多次偷

東西屢教不改，難道就能打⼿⼿嗎？我們⼈類的教育是只要學

不會就給他⼀頓打就會了嗎？針對這點筆者⼀直處於存疑的狀

態，任何⼈不能⽀配他⼈，因此⾃然絕對不可以有侵犯他⼈的

任何⾏為（尤其肢體），所以所謂懲戒權必然要縮⼩再縮⼩！

105
2. 刑法第 21 條第 2 項：依所屬公務員上級之命令之職務上⾏為，不

罰。但明知命令違法者，不在此限！

公務員在其職務範圍內確實有服從上級命令之義務，也就是所謂的⾏

政⼀體、上命下從，也因此學理上認為公務員上級的命令，係屬間接

依據法令之⾏為，原則上得以阻卻違法！

（1）執⾏命令者必須具備公務員⾝份：

本處的公務員應當不是指『刑法上公務員』⽽是指『具有上命下

從關係的公務員』⽽⾔，為什麼呢？因為只要有上命下從的關

係，就必須遵從上級的命令，也因此就應有本條的適⽤！

（2）發布命令者必須是從屬的上級公務員：

公務體系內劃分很多，下級公務員在法律上（⾮實質上），只需

要服從於隸屬的上級公務員，因此必須具有上下直接隸屬監督關

係才可以有本條的適⽤。⽐如說交通部⾧和地⽅兵役科科⾧，原

則上沒有法律上的服從關係，⾃然其命令也不能認為有間接服從

法律之效果，⽽實質上能不能不聽的問題是在罪責之期待可能性

處予以解決。

3. 命令內容必須屬於上下級公務員職務範圍所執掌得以執⾏之對象：

⽐如說韓劇裡⾯出現，⽐如說警政署⾧命令底下的警察去痛毆某⼀位

敢把他⼥兒的臭男⽣，這個時候已經遠遠超過職務範圍，不可阻卻。

106
4. 必須⾮明知違反法令：

（1）原則上只需形式審查：

原則上對於上級的命令，為了⾏政效率，不可能每⼀個⾏為都

去查證說到底有沒有違法，因此原則上只要上級公務員的命令

形式上符合相關的法律程序的要件，下級公務員就有服從的義

務，因此只要合乎形式上的要件即可相信其命令係屬合法，⽽

⾮明知命令違法！⽐如說警察機關針對開單⼀事，可以是勸導

單也有不能勸導必須要開罰的，如果不開罰可能會有公務員圖

利罪等問題！⽽上級的⾧官跟下級說這個不⽤開，放過他。這

個時候因為有些部分確實連警察都搞不清楚到底是不是可以只

勸導不開單，所以形式上上級的命令程序符合命令的形式，其

服從其命令就可以認為⾮明知命令違反法令。

（2）例外要實質審查：

如果今天⾧官的命令顯然違反法令或超過其監督的範圍，這個

時候下級公務員不應予以服從，⽐如說紅線違停，這是警察⾮

常⽇常的業務，⽽且屬於『不能開勸導單』的範圍，這應該只

要是警察都知道的，所以如果上級⾧官要求對於紅線違停的地

⽅仕紳不要開單，這個時候命令是顯然違法，縱使形式上合乎

命令程序，原則上還是應認為明知命令違法⽽⾔！

107
（⼆）正當防衛：

刑法第 23 條規定，對於現在不法之侵害，⽽出於防衛⾃⼰或他⼈權利之

⾏為者，不罰！

（1）本條的法理基礎：本條是因為⼈與⾝俱來的⾃我防衛權⽽正當化其

⾏為，法規範不可能期待⼀個⼈對於迫在眼前的不法侵害仍然等待

公權⼒事後的介⼊⽽不當下予以反擊，因此對於不法侵害的適當反

擊會認為是正當的⾏為、無不法的⾏為！

（2）正當防衛的要件：

○
1 客觀上必須存在現在不法侵害：

A. 現在性：所謂現在學理上提出的定義是指直接迫在眼前、業

已開始或正在繼續，原因是侵害還沒有開始，對於未來的侵

害防範應當屬國家任務，還可以期待當事⼈尋找國家的介⼊

來尋求保護。（當然相對來說我們對於國家機器運作的效率

跟要求必然要提⾼很多，否則這句話就會變成笑話。）

⽽對於已終結的侵害，則已經屬於事後報復的⾏為，並不是

為了防衛利益，⾮⾃我保護的範疇，⾏為已失去其正當性！

（1）侵害何時算是開始？

學說所謂直接迫在眼前、業已開始或正在繼續，不免

過於抽象，在具體個案的判斷上可能會有完全不⼀樣

108
的理解，因此我們仍有進⼀步去界定的必要！

○
1 未遂階段說：實務上主要是採⾏這樣的判斷標準

其認為對⽅的侵害⾏為必須已經到達未遂的階段才

有不法的評價存在，才可以對之主張正當防衛。

⽽預備到進⼊未遂的階段，我們還沒上未遂犯所以

還沒教著⼿，⽽預備只要經過著⼿就會進⼊未遂的

階段⾄於著⼿最初步的判斷就是犯罪⾏為的最後⼀

個階段的⾏為，最簡單的例⼦就是，甲持槍要殺

⼄，如果扣下板機就是『殺』的⾏為，前⼀個階段

是瞄準，這個時候才會構成未遂！如果是單純的掏

槍⾛近則尚未著⼿，先不論這種著⼿的判斷標準到

底是否合理，但是實務⾒解把正當防衛的時點給限

縮得太⼩了，讓防衛⼈所需要承擔的⾵險過度的放

⼤，顯然是不可採（等槍舉起來往往來不及了）。

○
2 有效防衛說：本說認為縱使是犯罪的預備⾏為，也

可以主張正當防衛，但必須在具有遲延危險的急迫

性的前提下⽅可為之，即預備⾏為如果不加以阻⽌

就可能會⽴即轉變成法益侵害的危險情形。

a. 殺⼿在家準備去殺諜影重重的主⾓伯恩的⼥

109
 友，結果先被特⼯的伯恩找到家裡殺掉，這個

時候因為預備⾏為尚未進⼊不加以阻⽌就可能

會⽴即轉變成法益侵害危險的情狀，所以尚可

以期待防衛⼈尋求國家機關介⼊保護、並且⾏

為⼈在此之前仍然有可能放棄犯⾏，故⽽尚不

可主張正當防衛⽽予以反擊！

b. 但如果電鋸殺⼈魔已經到你家樓下在鋸⾨了，

縱使還沒有進⾨，但只要電鋸殺⼈魔鋸開這道

防線⼤家的⽣命等就暴露在不可控的危險中，

當然已經到達不加以阻⽌隨時可能轉變成法益

侵害的程度，縱使尚未進⼊殺⼈的著⼿，也不

可能期待防衛⼈再坐以待斃等國家介⼊保護，

此時即應允許防衛⼈施以防衛⼿段，⽐如開槍

把電鋸殺⼈魔打死。（法律不應強⼈所難）

c. 若今天是殺⼿埋伏在外，尚無闖⼊的跡象，防

衛⼈⽤ CCTV 看到此⼈，這時還可以期待防衛

⼈尋找國家的保護，因此不可狙擊槍直接拿出

來就給他來個 Headshot，但⼀旦對⽅開始破⾨

打算衝⼊，這時候就應該允許反擊！

110
（2）侵害何時結束？

正常來說侵害何時結束的判斷並不困難，⽐如說某甲

今天開槍打連仔，結果連仔隔天就給他開槍報復，因

為甲對連仔的侵害早已結束，並沒有繼續侵害連仔的

法益，連仔已屬事後報復階段，不可主張正當防衛。

但針對以下兩種⽐較特殊的情況予以介紹：

a. 繼續犯的防衛：

所謂繼續犯是指犯罪⾏為不斷持續（⾮犯罪結果）

最知名的就是私⾏拘禁或侵⼊住宅，其拘禁⾏為與

⼊侵⾏為是不斷地持續的，只要⾏為⼈尚未放棄其

犯⾏⽽持續的侵害被害⼈的法益，這個時候⾃然允

許防衛⼈對於⾃⼰的法益持續被侵害施以救援，因

此當然得以對綁架你的綁架犯予以反擊以便逃脫。

要注意的是，傷害罪傷⼝仍然在痛，這是結果的持

續⽽⾮⾏為的持續，並⾮繼續犯。連仔跑去開槍打

甲，不會讓連仔的傷⼝獲得恢復，他要找的是醫

⽣，⽽不是拿槍回去給⼈家開！不要搞錯了！

b. 盜贓物的追回：最⿇煩的就是這個，如果是竊盜、

搶奪等情況，其並⾮繼續犯，但是當場被看到，不

111
 讓防衛⼈搶回來保護⾃⼰的財產，⽽等待國家機關

追回，⼜顯然是對於防衛⼈課以不可期待的義務，

因此學理上認為，如果犯罪⾏尚未建⽴穩固持有的

狀態時，縱使犯罪已經既遂，仍然得以對之實施正

當防衛。基本上就是必須要當場看到然後追躡⽽出

才可以主張，如果是過兩天看到那就不是正當防衛

的範疇，但仍然可能有民法第 151 條適⽤⽽屬於依

法令之⾏為的適⽤範圍喔！

B. ⾏為須具有不法性：

正當防衛的核⼼是把危險的⾵險轉嫁回給不法侵害者承擔，

也因此賦予了防衛者可以施以較強烈的防衛⼿段的權利，但

如果⾏為⼈不具有不法性，⾃然就失去其正當性，也因此不

能對合法⾏為主張正當防衛！⽐如說甲無故打⼈遭還擊，當

不能對對⽅合法還擊（正當防衛）之⾏為主張正當防衛。

a. 侵害不論是故意還是過失都可以⾏使正當防衛，⽐如說

有⼈故意打你、有⼈路上亂揮⾬傘要打到你，這兩點都

是防衛⾃⼰的利益⽽可以把這個⾵險轉嫁回去給加害

⼈，並不因故意或過失有所不同。當然如果你轉嫁給第

三⼈，此時並⾮正當防衛⽽是緊急避難！

112
 b. 並不以有責任能⼒為必要：

要注意的是，不論是從法條上來看或者學理上的認知，

只要構成要件該當及具有不法性則就已經構成不法⽽可

以予以還擊，縱使侵害⼈無罪責能⼒亦不影響正當防衛

的適⽤。畢竟正當防衛主要是在防衛利益⽽不是懲罰！

⽐如說今天鄭捷在捷運上明顯有精神疾病，⼝中喃喃⾃

語無上天尊，然後雙眼泛⽩拿著⼑往你這邊衝，法律當

然要允許可以對鄭捷施以防衛⾏為，不應也不能期待⼤

家坐以待斃！要不要被懲罰、能不能反擊是兩件事。

C. 所侵害者必須是個⼈利益：

不論是為了防衛本⼈或是他⼈的個⼈利益都屬於可以施以

正當防衛的範疇，甲要打兒⼦⼄，⼄反擊。甲要打⼄的母

親丙，⼄反擊。都可以主張正當防衛，但是如果今天⾏為

⼈侵害的是單純的社會或國家法益，則此利益之維護係屬

國家職權，⼈民不得僭越，否則所有⼈民都以警察⾃居⽽

對於犯罪⼈施以防衛，⽏寧會造成更⼤的秩序亂源！國外

最知名的就是對於販賣猥褻影⽚的廠商施以暴⾏，這⾃是

不可，不過如果是侵害社會法益但會連帶侵害到個⼈法益

者，⽐如縱⽕，⾃然仍可以施以正當防衛！

113
○
2 主觀上必須具備防衛的意思：

正當防衛之所以阻卻違法，是基於⼈與⾝俱來的⾃我防衛權，

那麼⾃然必須認識到客觀上⾃⼰正在受不法侵害並且對於此不

法侵害⽽為反擊⽅能主張正當防衛。

○
3 防衛⾏為之實施必須有其必要：

縱使我們肯認可以予以反擊，但是任何權利都有其限度，因此

防衛⾏為必須是⾜以排除、制⽌或終結侵害⾏為的⽅式。並且

司法者應以事前的⾓度觀察是否有此⾏為的必要。所謂事前是

指以防衛⼈所能認識的客觀情狀來判斷，蓋因若從事後的⾓度

站在上帝視⾓觀察，然後指指點點說你當時應該要如何如何就

可以了，顯然是在課以防衛⼈履⾏不可能的義務！就像是德國

⼈最喜歡講當初如果希特勒怎樣怎樣就會贏，這是站在事後的

⾓度予以觀察，但是事前（當下）希特勒未必有相當的情報！

A. 某甲被壯漢狂毆，往後爬摸到⼀把槍，直接對壯漢射擊，壯

漢被涉及到胸⼝死亡，筆者在刑法解題書上經常說他可以打

腳，因此防衛⼿段⾮屬必要，但問題是情急之下，誰能先瞄

準後再射擊？腳部跟⾝體部位的命中率⼀樣嗎？每個⼈都是

神槍⼿嗎？所以從事前的⾓度來看，這是必要的防衛⾏為。

B. 三重警察，五⼈包圍⼀⼈，犯⼈被三位警官壓制，但仍然在

114
 努⼒掙脫，⼿不斷抓傷警察，第四位警察⾒狀怒⽕中燒，直

接對犯⼈的頭部來了⼀下猛⼒踩擊，犯嫌當場斃命，這當場

要適當防衛⾃⼰的權利可以上銬或者再壓制，乃⾄於打斷他

的⼿（這過度了）都⾜以達成防衛的⽬標，顯然無必要直接

⼀腳爆踩他⼈的頭⽽殺死該犯嫌！不得主張正當防衛！⽽屬

於防衛過當（所謂防衛過當是指主客觀都符合正當防衛的要

件，但使⽤了超越必要的⼿段！這是罪責處理的問題！）

C. 互毆⾏為：不管是約定或者偶爾互毆，實務上認為如果無從

分辨何⽅先為不法侵害之互毆⾏為，雙⽅均不得主張防衛。

不過這種說法稍嫌不妥，因為必然是有⼈先動⼿，有⼈因之

⽽反擊者，這是法院職權必須先調查清楚的事項，不能抽象

以互毆概念就排除正當防衛之適⽤！

○
4 正當防衛不需利益衡量但不可權利濫⽤：

A. 無需利益衡量：原則上因為是對⽅先⾏做了⼀個不法侵害的

⾏為，就算反擊⼿段超越對⽅所帶來的侵害，只要在必要性

範圍內，應當屬於不法侵害⼈⾃⼰要承擔的⾵險！⽐如說甲

持棍棒要打⼄，⼄⼀⼑把他扎死，在筆者的⾒解之下，這完

全是合乎常理的必要反擊⼿段，並且因為正當防衛不⽤利益

衡量，就算反擊⼿段超越保護利益亦無不可。

115
B. 不能權利濫⽤：所有的權利都有其界限存在，不能無限上綱，

因此如果今天⼀個權利的⾏使已經顯然達到的權利濫⽤的程度

仍然是不能主張正當防衛！

a. 輕微侵害⽽給予強烈反擊⼿段：⽐如説隔壁的熊孩⼦近來偷

你家的球，就算你腿腳不便、對空鳴槍⽰警都不能阻⽌熊孩

⼦離去，你就⼀槍把熊孩⼦的頭給爆了！這個時候縱使開槍

打頭具有必要性，但是因為利益顯然已經失衡，⽽這個時候

應認為是權利濫⽤（我們絕對不會允許為了⼩錢就把⼈幹掉

這種事情），因此不能主張正當防衛。

b. 意圖式防衛挑唆：這是指為了予以反擊⽽故意造成⼀個防衛

情狀，然後再施以防衛⼿段！這可是我們（以前？）警察機

關在實務上⾮常常⽤的⼿段，他就是故意推你⼀下、故意打

弄你⼀下、故意激怒你，然後你忍不住動⼿推他⼀把或者罵

他⼀句髒話，他就把你胖揍⼀頓，就此主張正當防衛、現⾏

犯逮補等，再藉由逮補你繼⽽達到搜索你⾝體的⽬的！

c. 過失的防衛挑唆：如果今天不是故意的，但就不⼩⼼產⽣

⼝⾓，⼝出惡⾔，⾔語激怒他⼈，此時學理上認為必須要先

⾏採取迴避的⼿段，如果真的不得已才可以進⾏反擊！否則

雖然未必會被評價為權利濫⽤，但應是逾越必要的⼿段。

116
 但要注意的是，如果今天⾏為本⾝具有社會相當性，則不能

認為是挑唆，⽐如說“你怎麼開⾞的？”這時候⼈家衝下來

打你，你應該可以予以反擊！畢竟這遠遠不到會引起對⽅攻

擊你的程度！但如果是“Ｘ！你他Ｘ的！是豬嗎？不會開⾞

滾回家ＸＸＸ！”這種就會被評價為過失的挑唆防衛！

d. 無責任能⼒者或限制⾏為能⼒⼈的侵犯：如果今天來⾃於

無⾏為能⼒⼈或者限制⾏為能⼒⼈的侵犯，原則上必須優先

採取迴避，若避無可避我們才會允許進⾏攻擊性的反擊，否

則應認為其⼿段逾越必要！

e. 夫妻、⽗母與⼦⼥應優先施以迴避或較輕微的攻擊⼿段，

否則就會被認為逾越必要性，不過這個說法筆者是斷難贊

同的，彼此之間應當負有更⾼的不侵害義務乃⾄於有保護義

務存在，結果對⽅違反這種義務攻擊，反擊應當更具有正當

性才對，怎麼會認為反⽽要選擇⼀定程度的忍讓呢？

筆者總結

總的來說！必須客觀上有防衛情狀跟主觀上有防衛意思，施以必要的防衛⼿段

才可以主張正當防衛！但是如果有特殊情形，我們就會要求⼀定程度的退讓，

否則就會認為⼿段逾越必要性。如果防衛⼿段已經顯然達到濫⽤的程度時，這

個時候縱使符合必要性，我們也不會讓他主張正⽅防衛。

117
 違法性錯誤：偶然防衛篇

（⼀）偶然防衛：所謂的偶然防衛是指客觀上有防衛情狀，但是主觀上對此情

狀並沒有認知，因此是不符合正當防衛的要件。⽐如說甲要槍殺⼄的時

候⼄其實正舉槍槍殺丙，但因為⾓度甲並不知道⼄正在槍殺丙！

如果按照正常論來看，就是構成要件該當、具備違法性，然後予以處罰

就好（既遂解決理論），但是有學者認為不法性是由⾏為無價值與結果

無價值兩者所建構，以正當防衛為例：正常符合構成要件的結果就可以

認定不法，正當防衛之所以可以阻卻結果的不法，是因為我們將被侵害

⼈所造成的⾵險轉嫁回去給被侵害⼈（結果無價值），⽽之所以會認為

⾏為無價值是因為⾏為⼈主觀上對於防衛情狀有所認識，在此情形下其

⾏為本⾝並⾮出於不法，所以阻卻其不法性（⾏為無價值），現在客觀

上有防衛情狀（結果無價值），但是主觀上並無認識，因此⾏為雖然出

於不法，但是結果本⾝的不法性被防衛情狀的存在消彌，故⾏為⼈僅負

擔未遂責任！（未遂解決理論）

（⼆）筆者提醒：不論是既遂解決理論還是未遂解決理論都有其⽴論，不過要

提醒各位的是要主張未遂解決理論，必須客觀上有防衛情狀，⽽且實施

的⾏為確實是必要的防衛⼿段但是主觀上對於防衛情狀無認識⽽⾔。否

則過當防衛本來就不能阻卻違法，更⽏庸論把結果不法障礙變成未遂∼

118
 容許的構成要件錯誤：誤想防衛篇

（⼀）所謂誤想防衛是指，誤以為防衛情狀的存在，⽽施以必要的防衛⾏為，

結果事實上根本就無此情狀的存在！⽐如說某甲要拿假槍嚇嚇某⼄，其

實是仿真的煙花⼿槍，給⼄⼀個⽣⽇驚喜，結果⼄看到某甲拿槍指著

他，直接⼀個翻滾，抽出腰間⼿槍，連續射擊把甲打死！

（⼆）雖然學說上有認為這裡阻卻構成要件故意，即認為故意是具有認識、意

欲以及不法意識三者才可以認為具備故意（故意理論），但是這與我國

⽬前刑法三階理論下所建構的故意並不相合！學說上主要有：

1. 嚴格責任理論：本處是⽋缺不法意識，與禁⽌錯誤相當，也者皆係對

於⾃⼰的⾏為是不法的具備⽋缺的認知，因此應以禁⽌錯誤處理，即

若⾏為⼈是不可避免則阻卻故意責任！本說不可採的地⽅在於禁⽌錯

誤是對於法律的誤認，容許構成要件錯誤是對事實誤認，不可混淆。

2. 限制責任理論：本理論認為，容許構成要件錯誤雖⾮構成要件錯誤，

但是兩者性質相近（前者對於不法構成要件產⽣誤會、後者對於容許

構成要件產⽣誤會）故應類推適⽤構成要件錯誤，阻卻故意！

3. 限縮法律效果的責任理論：本說是現⾏通說，認為在罪責層次必須具

備不法意識才會成⽴故意犯，如若⾏為⼈沒有不法意識則在罪責層次

排除其故意但若該罪處罰過失，仍應審酌是否具有罪責層次的過失。

119
 容許構成要件錯誤：誤想防衛案例研析

筆者贊同限縮法律效果的罪責理論，限制責任理論與限制法律效果的罪責理論

結論上是會有差的：

1. 如果誤會不可避免，則採前說似仍要負擔過失之責顯然不合理！

2. 如果採前說，則因為⾏為⼈構成要件故意被阻卻⽽共犯無從處罰！

（⼀）甲拿逼真⼿槍對著⼄，⼄把甲幹掉案：

⼄是否構成殺⼈既遂罪？⾸先在不法性的層次都不會有問題，但是在罪

責層次我們會說，因為⼄沒有不法意識，所以不應負擔故意責任，故⽽

不成⽴故意殺⼈既遂罪。但仍應檢討是否有罪責過失？結論上來說⼤家

在被擬真槍指著的時候都會⽴即作出反擊，⽽不是等著他⼈開槍，因此

⼄對於客觀上不具有防衛情狀並無從預⾒，⽽不構成過失！

（⼆）甲正在妻⼦⼄在屋內玩ＳＭ遊戲，某丙誤以為甲正在對⼄施以虐待，衝

進去不由分說直接給他兩槍：

丙是否構成殺⼈既遂罪？⼀樣在構成要件該當性、不法性都沒有問題，

但是在罪責層次並無不法意識⽽阻卻故意責任。然⽽在過失犯的領域內

今天甲只是在跟⽼婆玩ＳＭ，並沒有⽴即就必須動⼿的情況，夫妻情趣

純屬正常，丙有搞清楚狀況的注意義務存在，因此仍有過失罪責。

120
 補充：過失犯也可以主張正當防衛！

過失犯能否主張正當防衛的問題在於，過失犯並沒有要使⽤這個過失⼿段⽽阻

擋對⽅的不法侵害的意思，但若⼀個故意⾏為可以主張正當防衛，過失⾏為蓋

無不讓其主張之理。

也因此學理上認為過失犯的正當防衛不可與故意犯相等要求，只要⾏為⼈認識

正處於危害狀態或急難狀態⽽為的⾏為即可阻卻違法！

1. 甲正在追殺⼄，⼄慌不擇路原本要打甲的腳結果⼀槍爆頭！

這時因為⼄的⽣命正處於不法侵害的狀態，其本來就可以對於他⼈施以剝奪

⽣命的必要防衛⼿段，⽽雖然本案⼄並無⽤殺害⼿段來阻⽌甲的侵害⾏為之

意欲。但其確實是認識到⾃⼰處於被侵害的危難狀態⽽為該⾏為，仍應使其

得以主張正當防衛，⽅符合事理之憑，⽽法秩序不處於⽭盾狀態！

2. 瘦弱的甲今天上⾨挑釁⼤館，對⼤館施以九陰⽩⾻⽖，結果⼤館憤怒之下⼀

拳原本要打甲的腹部，甲嚇到往下縮，⼀拳打中甲的腦袋當場斃命！

在這裡⼤館主張⾃⼰不⼩⼼，但是如果是故意的也是不可以阻卻違法的，蓋

因瘦弱的甲對⼤館的攻擊並無多少傷害，⼤館選擇了遠超必要（壓制、打斷

腿的⼿段係屬防衛過當）因此在故意的情形下不可阻卻違法，⾃然不能以此

推論在過失的情形下『也』可以組卻違法！

121
（三）緊急避難：

（1）本條的基礎法理：緊急避難是基於利益衡量所⽣之條款，即如果兩

個相衝突的利益存在，⾏為⼈選擇犧牲無辜第三⼈的較低價值的法

益⽽保全較⾼價值法益或違反低階義務⽽履⾏⾼階義務時，應為法

規範所容許的⾏為，不應以刑法予以相繩！

（2）緊急避難：（24）因避免⾃⼰或他⼈⽣命、⾝體、⾃由、財產之緊

急危難⽽出於不得已的⾏為，不罰！

○
1 客觀上有避難情狀：

A. 需有危難存在：從法條⽂字上來看，不論是⾃⼰或他的⽣

命、⾝體、⾃由、財產受到危難則都有可以有緊急避難的適

⽤，但是針對⾮前述情狀的法益侵害得否主張緊急避難則有

爭議，實務上認為因為⽴法者已經明⽂，因緊急情狀得以犧

牲第三⼈之法益，以保全⾃⼰或他⼈的法益，其適⽤範圍不

能漫無限制，因此以⽣命、⾝體、⾃由、財產者為限，所以

應認為針對⾮此四種法益的緊急危難不得主張緊急避難。

但學者認為緊急避難是出於利益衡平的考量，只要犧牲利益

⼩於保護利益就有適⽤的空間，蓋無限制在四種法益之理。

B. 危難必須緊急：所謂緊急是指，若將危險狀態放任繼續發展

就將產⽣損害！這與正當防衛的現在不法侵害不同！只要客

122
 觀上若放任危險狀態繼續，損害隨時會出現，即⾜當之。

a. 房屋上的磁磚看起來搖搖欲墜，屋主卻不願意處理，這

個時候因為磁磚隨時都有可能掉下來，客觀上可認是緊急

的危難。

b. 家暴⾏為：家暴者或許當下沒有正在侵害，但是如果家

暴是⾧期不斷出現，就算家暴者打累了去休息，這個時

候仍然隨時可能醒來並且做出家暴⾏為，可以認為現在

是處於緊急危難的狀態！

○
2 主觀上有避難意思：認知到客觀上的避難情狀存在，並且出於

避難的意思⽽為避難⾏為。

○
3 避難⾏為：

A. 必須是客觀上出於『不得已』的⾏為：

從前所述，必須是法益之間產⽣了衝突才有適⽤，最⽣動的

例⼦就是『保⼤還保⼩？只能保⼀個！』，如果今天⼀位仁

兄明明就可以⽤迴避或者其他較溫和⼿段解決這場危難，他

就不可以選擇侵害法益或者較⾼危害的⽅式為之！即須選

所有可⾏的⼿段造成傷害最⼩的⼀種！這跟正當防衛不同！

123
B. 特別義務者不能主張緊急避難：

刑法第 24 條第⼆項規定，前項關於避免⾃⼰之危難之規

定，於公務上或業務上有特別義務者，不適⽤之。

在這裡的法理是『如果法規範課以你特別的義務，此時你不

能把⾃⼰因義務應承擔的⾵險轉嫁到他⼈⾝上』

a. 軍⼈有護衛國家的義務，因此不能中共打來的時候，

直接把⾧官給供出來，讓⾧官慘遭砲⽕轟擊腿斷掉，

這不可以主張緊急避難！

b. 如果今天甲是登⼭隊員領隊，⾒到隊員⼄⾼燒不退，但

因為丙吝嗇⽽不願意把藥品拿出來給⼄，不得已之下甲

施以強制⼒搶奪丙的藥品救⼄，這時仍有緊急避難的適

⽤，因為甲不是把⾃⼰應承擔的義務危難轉嫁他⼈。

C. 避難⾏為必須符合利益衡量及受到社會倫理限制：

a. 利益衡量：緊急避難畢竟是把⾵險轉嫁給無辜第三⼈，

所以『犧牲的利益必須明顯⼩於保護利益』才有阻卻違

法的正當性！⽐如說甲得知Ａ有性病，但他仍然持續與

Ｂ危險性交，這個時候醫⽣甲可以違反其保密義務⽽告

知Ｂ以保護Ｂ的安全！在犧牲胎兒保住母親的情況也是

⼀樣的，雖然⽣命難以衡量但不會認為違反法益權衡！

124
b. 社會倫理限制：縱使通常我們允許犧牲低位階的法益以

保障⾼位階的法益，但是這件事並不是必然，如果今天

此⾏為係社會倫理所不許的話，仍不能主張緊急避難。

⽐如說重病病患搶超商以付醫藥費，這搞不好是他⾛投

無路下最後的活命⼿段，但問題是這件事我們在法律評

價上不可能予以允許甚⾄評價為這不是錯的事情，因此

我們會認為其犧牲他⼈法益的⾏為違反社會倫理限制，

⽽不得主張緊急避難。⼜⽐如說前述的強制把藥品搶⾛

給隊友吃，如果今天是已經脫離危險的狀態，那我認為

可以主張緊急避難，但如果今天仍然還在危險狀態中，

那⼜憑什麼強迫他⼈分享救命藥物？因此縱使是不得已

的⼿段也會認為不能主張緊急避難！實務上最有爭議的

就是強制捐⾎，是否捐⾎應當出於個⼈的意志，對於⾝

體的處分絕對是憲法上保障⼈性尊嚴最核⼼的價值，不

應由公權⼒甚⾄任何⼈任意予以觸碰此界線，故⽽強制

捐⾎係屬違反社會倫理限制的⾏為！

D. 權利濫⽤：

（a）故意⾃招危難：挑性別⼈的狗然後再打死他！這時

為了主張緊急避難⽽⾃招危難，再把⾵險轉嫁給他

125
 ⼈⾃屬權利濫⽤⽽不能主張緊急避難！

（b）過失⾃招危難：這裡就讓實務與學說為難了，實務

上認為不論是故意或過失⾏為所致，但凡⾃招危難

都不能再把⾵險轉嫁給他⼈，因此無緊急避難之適

⽤餘地。學說上則認為只要不要涉及到權利濫⽤則

仍應有主張緊急避難的空間，本⽂亦從之，蓋因若

危難已經很嚴重（快要被狗咬死）還不能稍微轉嫁

⾵險（拿別⼈的⾬傘起來打狗），亦不符合事理之

平，但是如果危難是⾃招者，就必須承擔更多的不

利益，⽽不能任意轉嫁（⽐如說前皆被狗咬案，可

如果被咬個⼀⼝跑得掉，可能要先選擇稍微承受傷

害，蓋因危難係⾃招也！）

筆者補充

要特別注意的是偶然系列跟誤想系列也會出現在緊急避難，這個時候如何處理

完全相當於正當防衛，因此筆者不再贅述，⾃⼰回去翻前⾯就可以了！

126
（四）被害⼈承諾與推測承諾：

1. 被害⼈承諾：原則上被害⼈是可以⾃⾏放棄⾃⼰的法益的，因此如果

被害⼈⾃我選擇放棄此法益，⾃然可以讓加害⼈阻卻違法，雖我國刑

法並未明⽂化，但仍應有適⽤之餘地（超法規阻卻違法事由）

（1）阻卻構成要件同意：是指某些犯罪已經在不法構成要件當中明⽰

或者其性質上本⾝就是以違反被害⼈之意思為前提。

⽐如說略誘婦⼥罪（298）、竊盜罪（320）、侵⼊住宅（360）

（2）阻卻違法之承諾：

○
1 被害⼈所放棄的法益是法律所允許的：

⾸先被害⼈能放棄的只有個⼈法益，社會、國家法益還輪不

到他來放棄，並且我國刑法第 275 條可以看出是不能放棄⽣

命法益的，刑法第 282 條也彰顯，對於⾝體法益的放棄程度

亦不可達到重傷的程度。只是如果得到同意，可以構成構成

要件減輕事由⽽會予以⼀定的優待！

○
2 被害⼈需具備法益處分權限：

原則上只有法益持有⼈可以拋棄其法益，⽐如說法定代理⼈

不能承諾你可以打他兒⼦，不過如果是對財產的處分則有承

諾空間（民法：⽗母對於未成年⾃⼥財產有管理權！）

127
○
3 被害⼈必須具有承諾能⼒：

此承諾能⼒不已⾏為能⼒為判斷，⽽是以被害⼈實質上是否

有⾜夠的智識能⼒、判斷能⼒⽽斷！⽐如說 16 歲的⼩孩怕

被家⾧發現傷⼝找到醫師要請他幫忙縫合，縫合本⾝是⽤新

傷⼝替代原本的傷⼝，所以構成傷害，但是因為⼩孩已經有

⾜夠的智識可以判斷⽽因此構成承諾！但就算是成年⼈，他

狀若瘋狂的來跟醫⽣拿可能會對其腦部有傷害的藥品，這時

也不能認為構成被害⼈承諾（但如果外觀看不出來則仍構

成，蓋因內在精神問題的⾵險不應轉嫁於他⼈！）

○
4 必須⾮出於⾏為⼈的詐騙或脅迫：

學理上認為如果是屬於具有法益關聯性的欺瞞，則受欺瞞所

為之承諾⾃當屬無效，⽐如說醫⽣騙病患說這⾎液⾮常乾淨

絕對沒問題，雖然醫⽣是出於好意⽽讓病患輸⾎，結果裡⾯

是具有 HIV 帶原體的，這時這個欺騙係屬具有法益關聯性

的重⼤欺騙，承諾無效。但如果今天是家屬拜託醫⽣不要告

訴承諾⼈這場⼿術的價格，最後醫⽣選擇隱瞞，則應認為無

法益關聯性⽽是獲得有效承諾不成⽴傷害罪。

但如果今天是醫⽣跟⼥友說很多很多健康檢查的好處騙⼥友

去抽⾎，這時針對抽⾎本⾝並沒有施以詐術，但其⽬的是在

128
 於取得樣本驗 DNA？此時學理上仍認為其是基於⽬的的重

⼤欺瞞，不能謂承諾是為有效！王⽼師書上有⼀段話說得很

好被害⼈不只要了解⾃⼰『犧牲了什麼』也必須了解『為了

什麼⽽犧牲了⾃⼰的利益』所以不論對於何者進⾏欺瞞皆應

認為係屬無效承諾！

○
5 承諾必須於⾏為前表⽰：⾏為時即須論斷是否犯罪，故⽽事

後的承諾⾃然不可能回溯障礙⾏為時的不法性，此乃當然。

2. 推測承諾：

事實上無法得到被害⼈承諾時（暈倒），藉由各種客觀情狀盡可能去

探求被害⼈的本意，如果可以推論出他醒著也會做這樣的決定，這時

仍然可以阻卻違法！⽐如說開⼑到⼀半，發現此被害⼈有條動脈冠狀

問題雖然不致命但是未來可能會出現阻塞要再開⼑的問題，因此醫⽣

⼀併將其解決，這時應認為有推測承諾！（但是如果可能有重⼤器官

的摘除等不利益，若無緊急危難的情況，仍應取得同意後⽅可為之）

（五）義務衝突：

此是指如果當事⼈多數作為義務只能履⾏其⼀，若履⾏特定作為義務就

沒有辦法履⾏其他作為義務時，需綜合判斷法益位階的⾼低，不同法益

位階的危險程度、不同位階的法益損害結果的概然率做出判斷！⽐如說

消防員先選擇滅⽕還是救⼈，原則上應尊重其專業判斷。

129
罪責

罪責的概念與原理

（⼀）刑法的處罰對象：

這個概念真的很重要，所以要再講⼀次，刑法的構成要件＋不法性是在

處理今天你做的是不是⼀件錯誤的事情！⽽罪責在處理的事情是你做這

件事是否可以原諒的問題！因此刑法的處罰的對象是做錯事情並且不可

原諒的⼈要為其⾏為負責！

（⼆）罪責原則：

刑法的處罰是建⽴在有⾃由意志之上，也就是說你基於你的⾃由意志所

做出的⾏為，你就必須為此⾏為負責（這是對於你是⼀個主體的尊重）

因此⼀個⼈之所以要為了錯誤的事情（不法構成要件該當＋違法性）負

擔責任是因為他有能⼒知道⾃⼰在做⼀件錯的事情（識別能⼒），並且

有能⼒依據⾃⼰的識別⽽做出⾃⼰可以控制的⾏為（控制能⼒）。

1. 識別能⼒：是指對於⾃⼰所為的⾏為是⼀個不法的⾏為是有認識的此

即所謂的不法意識，兩⼩無猜 12 歲就合意的互相撫摸，他們都確實認

知到⾃⼰在做什麼。但是未必知道這件事的後果正常是被抓去關，不

要懷疑，⽼師很多國中同學都不知道跟⼥友性交居然可能構成犯罪。

2. 控制能⼒：是指有沒有依據其理解⽽掌控⾃⼰的⾏為的可能，⽐如說

有些病患知道⾃⼰在做錯的事情但是無法抑制⾃⼰！

130
（三）責任能⼒之推定：

刑法上並沒有去積極的定義如何判斷⾏為⼈有無識別能⼒與控制能⼒，

因此刑法應係對於責任能⼒採事先推定的⽅式，即只有舉出反證⾜以推

翻具備責任能⼒之認定時才能免責！

（四）⾏為與罪責同時性原則：

特別需要注意的是是否有責任的判斷時點，是⾏為當下，也就是說精神

病患如果殺⼈時腦袋無⽐清醒，則也要為其⾏為負責！但這也引發了刑

法的重要難題，即如果今天是⾃⼰導致⾃⼰處於沒有沒有責任能⼒的狀

態，這時是否要為其⾏為負責，就有了很⼤很⼤的爭議！

131
阻卻罪責事由

（⼀）年齡：我們刑法採推定罪責的⼀種模式，但是依據整體經驗來觀看，如

果未到⼀個年齡，是無法有識別或控制能⼒者，或者這種識別或控制能

⼒相較於成年⼈弱者，我們刑法就將排除處罰或減輕罰則。要特別注意

的是這是⼀個客觀的標準，也就是說縱使是七歲的孔融，也不能因為他

是天才還跑去搶梨⼦就予以處罰。

1. 無責任能⼒：（18）未滿 14 歲⼈的⾏為，不罰。

針對未滿 14 歲者，⽴法者根據統計等等，認為不可期待其有能⼒瞭解

我國刑法規範以及對於是⾮對錯做出正確的理解與判斷能⼒，所以只

要未滿 14 歲我們就不會處罰其⾏為。但是如果是 12 歲以上到未滿 14

歲的未成年⼈，雖然不會課以刑罰，但仍然會有些⾮處罰的矯正措施

諸如『訓誡』、『保護管束』、『安置於適當的福利與教養機構』等

2. 限制責任能⼒：（18）⼗四歲以上未滿⼗⼋歲⼈之⾏為、滿⼋⼗歲⼈

之⾏為，得減輕其刑。『得』減輕其刑。這裡是⽴法者判斷認為⼗四

歲以上未滿⼗⼋歲的⼈其對於法規範的識別或者⾏為控制能⼒『可

能』不如成年⼈，因此可以個案判斷是否要『減輕其刑！』

各位要⾮常注意的是！這裡是『得』減，並且只能『減』不能『免』

⽽未滿 14 歲是直接『不罰！』更具體來說是『應不能處罰』。

132
（⼆）精神障礙與⼼智缺陷：（19）

⾏為時因精神障礙或其他⼼智缺陷，致不能辨識其⾏為違法或⽋缺依其

辨識⽽⾏為之能⼒者，不罰。⾏為時因前項之原因，致其辨識⾏為違法

或依其辨識⽽⾏為之能⼒，顯著減低者，得減輕其刑。前⼆項規定，於

因故意或過失⾃⾏招致者，不適⽤之。

1. 第⼀階段：精神障礙或⼼智缺陷（⽣物學、精神醫學）

到底⾏為當下有沒有處於⼀個精神障礙或⼼智缺陷的程度，這點應當

有賴於醫學鑑定，但是精神醫學鑑定只是⼀種證據，法官要如何評價

證據仍然是可以依據各項資料之參考予以判斷！不過原則上法官除⾮

有極強烈的⼀個理由基礎，否則仍然應依賴醫學鑑定結果才是。

這也是法律⼈最討厭的地⽅，很喜歡⽤⾃⼰的主觀臆斷、甚⾄是有些

⼈都活在⾃⼰的世界當中，指點江⼭！就算醫學院的⼈跟法律⼈說這

處於精神障礙，如果從現在的評判來看他當下應無可能是正常的！然

後法律⼈不是不可能在判決當中寫雖醫學報告…然本席勘驗影⽚，被

告精神狀況似與正常⼈無不同，並未有精神障礙的表證…因此…

考試毫無關係的碎碎念：在這個世界上感同⾝受的少、⼤多都是冷暖⾃知，⽼

師認識很多學法律的⼈很喜歡⽤⾃⼰快樂的⽣活背景來教別⼈『應當』如何，

甚⾄不是法律乃⾄於是道德上的『應為』，但被告的⽣⾧環境並不⼀樣，有時

候那種『應當』對其⽽⾔更是⼀種『奢望』。希望各位可以謹惕、⼩⼼。

133
 2. 第⼆階段：辨識或控制能⼒缺乏或顯著降低！（⼼裡要素）

（1）不能辨識其⾏為違法：這就是識別能⼒！

（2）⽋缺依其辨識⽽⾏為之能⼒：這就是控制能⼒！

原因⾃由⾏為

前⼆項規定，於因故意或過失⾃⾏招致者，不適⽤之。此係指如果是⾃⼰⾃陷

⼊精神喪失或⼼智缺陷的狀態導致識別或控制能⼒喪失或顯著降低時，仍應為

其⾏為負責之規定，然⽽究竟其可罰性基礎何在學理上多有爭議：

（⼀）例外模式：這是基於權利濫⽤禁⽌的法理，即如果⾃⼰陷⼊無責任能⼒

的狀態就不可以主張排除責任能⼒之抗辯，因此仍應視為完全⾏為能⼒

⼈，因此縱使⾏為當下無罪責能⼒，仍應例外使其負責。

（⼆）構成要件模式理論：本說⼜稱之為前置說，其認為例外模式打破了罪責

同時性原則的概念並不妥適，因此將侵害⾏為的判準從『侵害⾏為』往

前拉到『⾃⾏招致責任能⼒障礙狀態』（⽐如喝酒、吸毒）之時點，再

由此時點來判定其是否對於後續⾏為具備故意或過失。

（三）間接正犯理論：其認為可罰性在於，有責任能⼒時利⽤無責任能⼒的狀

態的⾃⼰，把無責任能⼒狀態的⾃⼰當作⼯具去實⾏不法⾏為，⽽使原

因⾃由⾏為具備可罰性。

（四）筆者總結：總的來說筆者會採例外模式，原因是酒後跑出去殺⼈，把喝

酒評價為殺⼈⾏為，確實有過度的不當擴張刑法適⽤之嫌疑。

134
 原因⾃由⾏為的案例討論

（⼀）甲打算藉由酒後壯膽，然後跑去殺害情敵某⼄，結果越喝越氣喝到酩酊

時，朦朦朧朧只記得要殺⼄，就跑去⼄住處對⼄猛烈的開刺！

1. 例外理論：例外理論處理本件⾮常容易，甲持⼑殺⼄時已經實現殺⼈

既遂之不法構成要件並且不具有阻卻違法事由，雖其當下處於酩酊之

無罪責能⼒狀態，但因此狀態係屬⾃⾏招致⽽不能享有刑法第 19 條第

⼀項的優待⽽構成殺⼈既遂罪。

2. 構成要件模式理論：就甲持⼑殺⼄的⾏為，雖實現不法構成要件並具

有違法性，但是因為當下處於無罪責的狀態，基於⾏為與罪責同時性

原則此⾏為即依刑法第 19 條第⼀項之規定⽽不可罰。因此將犯罪⾏為

前置到喝酒⾏為，繼⽽認為喝酒⾏為係屬殺⼈的危險⾏為，並因為喝

酒⽽導致⼄死亡，具備因果關係與結果之可歸責性，且於『喝酒將導

致處於無責任能⼒』並且將『在此狀態下為殺⼈⾏為』均有所認識，

因此喝酒⾏為實現殺⼈既遂罪的不法構成要件，其無阻卻違法事由，

⼜喝酒當下仍具有罪責能⼒，並未陷⼊ 19 條第⼀項的狀態，故⽽⼄的

喝酒⾏為構成殺⼈既遂罪之責。

3. 這也是筆者不採所謂構成要件模式的原因，你把喝酒評價為殺⼈，這

實在是⾮常奇怪的⼀件事情，喝酒怎會評價為⽣命法益危害的⾏為？

135
 原因⾃由⾏為案例討論

（⼆）家暴⽗親甲，只要喝酒就會發酒瘋，然後暴揍其妻⼥⼄、丙⼀頓，但是

甲貪杯如命，雖然勵志於戒酒，但⼀⽇仍然是經不住勸說，喝了幾杯就

酩酊⼤醉，突然回歸到暴君狀態，回家對⼄、丙⼀陣痛毆！

1. 例外模式：甲的故意毆打⾏為致⼄丙受傷確實實現的傷害罪的不法構

成要件，並且無阻卻違法事由，⼜其雖然⾏為當下處於無罪責能⼒的

狀態，然此狀態顯然是過失⽽⾃⾏招致者，因此不能主張無責任能⼒

⽽為抗辯，仍需負擔（故意）傷害既遂罪之責。

2. 構成要件模式：

（1）本題情形：甲打⼈⾏為確實實現故意傷害之不法構成要件及無阻

卻違法事由，但因為罪責同時性原則，其當下無罪責故不犯罪。

故⽽應將其⾏為前置到喝酒時，其喝酒時雖無利⽤喝酒的狀態去

傷害他⼈之意欲，然從其過往經驗判斷可以推論其有可能會做出

此類⾏為⽽仍然喝酒，實現過失傷害不法構成要件且無阻卻違法

事由⼜因其⾃陷狀態時仍有罪責⽽需負過失傷害之責。

（2）筆者曾經看過很多書，針對⾧期酒後家暴的情形（與本案不

同），仍然不斷喝酒，不斷打⽼婆，這個時候喝酒後打⼈已經成

為常態是屬『放任』此種⾏為發⽣，⽽就會變成傷害既遂罪喔！

136
 構成要件模式批評

（⼀）法條⽂義：前⼆項規定，於因故意或過失⾃⾏招致者，不適⽤之。針對

這條的理解很難理解出有前置理論在裡⾯，並且前置理論是把⾏為的處

罰範圍予以擴張（喝酒評價為殺⼈），應受到罪刑法定原則的制約，得

否以本條作為依據筆者存疑！

（⼆）正當防衛的適⽤可能被剝奪：⽐如說甲欲喝酒後殺⼄，結果⼄呢居然早

⼀步在甲喝⾄酩酊之時預謀殺甲⽽對甲開槍，⽽甲⼀翻⾝抽出⼿槍把⼄

幹掉，因為甲當下酩酊所以前置到喝酒時，喝酒前⼄還沒有開槍，所以

不能主張正當防衛？這聽起來是不是怪怪的呢？

（三）在特定個案適⽤可能會有法律漏洞：以酒後強制性交為例，某⼈在喝酒

時並沒有想要做些什麼，但酒後獸性⼤發⽽強制性交⼀起喝酒的⼥伴，

這個時候因為沒辦法證明該某⼈要利⽤酒後的狀態犯⾏（也根本不可能

真的證明這種事）⽽強制性交不罰過失，因此不罰！⽽我國⼜沒有如同

德國的截堵條款（德國刑法 323a）對於⾃陷於酩酊狀態所為的不法犯⾏

縱使當下⽋缺責任能⼒，仍可以處五年以下有期徒刑。

137
（三）禁⽌錯誤：（16）

除有正當理由⽽無法避免者外，不得因不知法律⽽免除刑事責任。但按

其情節，得減輕其刑。（不知：查詢義務－良⼼緊張！）

以前聊到的構成要件錯誤、容許構成要件錯誤都是對於『事實』有所誤

認，⽽所謂的禁⽌錯誤是對於事實有充分的認識，但是對於法律的理解

產⽣了誤會，因此觸犯了刑法！

1. 直接的禁⽌錯誤：

⾏為⼈對於刑法的禁⽌規範（刑法分則的條⽂）沒有認識、誤以為無

效、或對於刑法規範的適⽤範圍有所誤認，或誤認⾏為是合法的。

（1）不知有禁⽌規定存在：⽐如說不知道台灣不能呼⿇！

（2）誤以為禁⽌規範已失效：Google 通姦罪跳出⼀堆通姦罪廢除的

⽂章，誤以為通姦罪已經廢除結果沒有（現在已宣告違憲）

（3）對於刑法規範的適⽤範圍產⽣誤認：⽐如說阿扁他以為禁⽌收賄

是針對法定職權範圍內，結果居然包含了實質影響⼒。

2. 間接的禁⽌錯誤：⾏為⼈誤以為⾃⼰的⾏為在法律上可以阻卻違

法、或是誤認組卻違法事由的界線。

（1）傳統⽼師仍然會對⼩朋友進⾏『打⼿⼼』等處罰，這些⾏為在

現代應不可評價為合法，係屬間接的禁⽌錯誤。

（2）⽐如說不知道現⾏犯逮補要移送警察機關亦屬之。

138
寬恕罪責事由

（⼀）寬恕罪責事由的法理：

亦是出於期待可能性，即如果無法期待或強求⾏為⼈做出符合法規範要

求的⾏為時，在此狀態下所為的不法⾏為，應有⼀定程度的適當優惠！

（⼆）防衛過當：（23）

但防衛⾏為過當者，得減輕或免除其刑！即雖然主客觀都合乎正當防衛

的要件，但使⽤超過必要性的防衛⼿段時雖不可阻卻違法，但是在危難

之下還要苛求當事⼈精準地做出合乎法律之⾏為是⽋缺期待的，故⽽會

給予⼀定得減輕或免除其刑的效果。這種裁量基本上個案⽽定，如果今

天⾏為已經明顯權利濫⽤，⽐如為了⼩錢打死⼩孩，這我們會認為係屬

防衛過當，但裁量下不減輕或免除其刑。

延展型防衛過當：所謂延展型防衛過當是指⾏為⼈已經採取了必要的防

衛⼿段以後，但出於驚恐或害怕加害者再次攻擊，繼⽽持續施以防衛⾏

為，⽐如說知名的『保護孕妻案』，甲為保護懷孕妻⼦⽽與嫌犯扭打，

甲⾒丙已經喘不過氣、臉⾊蒼⽩、⼿部發抖仍然繼續壓制最後導致嫌犯

致死。在這裡其實因為某⼀個時點以後，丙已經無法再做不法侵害，因

⽽已經無現在不法侵害，有學者認為這裡仍然應引⽤過當防衛的法理

予以處理，但是筆者基於理論⼀貫認為應以誤想防衛處理即可！

139
（三）避難過當：（24）但避難⾏為過當者，得減輕或免除其刑。

避難過當亦屬⽋缺期待可能性⽽⾔，即遭遇緊急危難時，要⼀瞬間做出

不得已且符合利益衡量的⼿段並不容易，因此也設有得減輕或免除其刑

的條款！因此所謂避難過當是指⾮不符合不得已或利益衡量的要件⽽不

得主張緊急避難的情形！

1. 案例討論：

（1）電視劇上常常出現的，鋼索要往下掉，⽀撐不了全部登⼭客，所

以把線割斷，讓後⾯的⼈掉下去、減輕重量以拯救⾃⼰，這個時

候應屬避難過當但因⽋缺期待可能性⽽應免除其刑。

（2）⾧期受到家暴的妻在某⼀次被虐打之後，為了避免這種情況繼續

下去則將丈夫殺死，此亦屬無期待可能性，應為免刑。

（3）被困於⼤峽⾕當中，挨餓廝殺⽽啖⼈⾁，在⽣命受到威脅之下都

難以期待當事⼈做出合於法律規定的⾏為，無期待可能應免刑。

2. 強制狀態下的不法⾏為：（遭到他⼈強暴脅迫⽽為某⾏為）

⽐如說被槍指著頭要你去打或殺前⾯的⼈，這個時候如何處理呢？

（1）阻卻違法事由說：如果今天只是單純地打，則仍應構成緊急避難，

但若是殺則不能緊急避難⽽屬避難過當。

（2）寬恕罪責事由說：不論如何都不能阻卻違法，蓋因如此將障礙被害

⼈的正當防衛權，但可以根據無期待可能性的法理寬恕罪責！

140
未遂犯

（⼀）故意犯罪的每⼀個⾏為階段分析：

1. 決意：⾏為⼈出於各種動機⽽萌⽣犯罪意思！⽽此種存於當事⼈內⼼

的思想，其並未付諸任何⾏動，既⾮刑法得以處罰者，蓋因刑法處罰

者是破壞法益的⾏為，單純的惡念不可予以處罰。

2. 陰謀：並不是每⼀個犯罪都會經歷陰謀的階段，所謂陰謀是指兩⼈以

上，共同協議謀劃犯罪之計畫⽽⾔，雖然陰謀有把犯罪決意拿出來討

論但本質上其尚未做出任何破壞法秩序的⾏動，僅僅是將⼼中惡害表

達⽽出原則上仍不應予以處罰。我國刑法只有針對國家法益保護的情

況下才會對陰謀犯予以處理（陰謀是為了推翻國家或掀起戰爭等才

會特別出動陰謀犯，就算是陰謀殺⼈都並沒有設⽴處罰的規定。）

3. 預備：所謂預備是只針對著⼿犯罪所為的準備⾏為，⾏為內涵必須對

於施⾏犯罪有所可能或予以便利等⽅屬之！（勘查地形、購買犯罪⼯

具、追蹤被害⼈都是，但吃飽好殺⼈、跟⼥友道別都不屬之！）但是

懲罰預備⾏為實在是過於前置，⽽使學理上提出許多批評，最重要的

批評是根本不確定什麼事後預備，⼀年前買好⾞票、準備⼯具、搭⾞

前往等什麼時候才是可以處罰的預備⾏為實在過於不明確，什麼時候

⼜值得我們動⽤刑法予以處罰了呢？本⽂擬採王皇⽟⽼師的說法，必

141
須⾏為⼈主觀上已有犯意⽽趨近於著⼿的階段，也就是依據其犯罪計

畫⽽⾔下⼀步就是著⼿才算是！

（1）舉例⽽⾔：甲買⼑、買⾞票、搭⾞、前往地點埋伏、等⼄到了

拿⼑衝出、刺死他！這個時候拿⼑衝出是著⼿、⽽到地點埋伏

是預備！

（2）甲買槍後即將前往⼄處殺⼄，到了⼄家⾨外按電鈴，原本要等

⼄開⾨槍殺他，結果⼄沒在家！

依據甲的犯罪計畫，⼄按電鈴的下⼀步就是舉槍（著⼿）然後

扣下板機（殺），所以按電鈴本⾝就是預備⾏為。

4. 著⼿實⾏：刑法第 25 條第⼀項規定，已經著⼿於犯罪⾏為知實⾏⽽

不遂者，為未遂犯。什麼時候著⼿，我們容後好好討論！

5. 完成⾏為：是指⾏為⼈完全完成犯罪⾏為⽽⾔，這必須要個別犯罪

類型予以討論，這等到刑法分則再讓⽼師跟各位討論！

6. 發⽣結果：這也要看個案是屬於⾏為犯還是結果犯⽽依據個別法條

有所不同，這也是容刑法分則論時再跟⼤家討論！

142
（⼆）未遂犯基本概念與理論：

1. 未遂犯之處罰，已有特別規定者為限。（25）

本條是⼤家最容易忘記的，不要忘了竊盜是處罰未遂的，但是傷害不

罰未遂，某律師在新聞上說某某某可能成⽴傷害未遂罪，這簡直就是

鬧了⼤笑話！只要法律沒有未遂犯的規定就不能予以懲罰。

2. 未遂犯得按既遂犯之刑減輕之。（25）

這裡最讓⼈詬病的是為什麼是『得』⽽不是『應』呢？主要原因是為

了利益侵害的預防⽬的，畢竟不法侵害會不會完全實現，並不是完全

掌控於⾏為⼈⼿中，有時會取決於單純巧合（開槍對⽅卻突然蹲下）

也有可能是掃了⼀梭⼦彈結果居然剛好都沒打到⼈，這時其⾏為惡害

並沒有⽐只開⼀槍就打中的⼈低，因故未必需因未既遂就減輕其刑。

3. 憑什麼處罰未遂？

（1）客觀理論：未遂犯的處罰理由，是因為⾏為造成攻擊法益的具體

危險，⽽這個危險應當從事前的⾓度來觀察（早期是事後判斷

說），也就是說假如甲拿⼀把銹掉的槍對⼄開槍，如果採事前判

斷說則當下⼤家都不知道槍銹掉了，會認對法益造成具體危險，

但如果採事後判斷說，則因為事後⾓度觀察根本沒有任何被槍擊

的⾵險可⾔所以無具體危險！

143
 （2）主觀理論：本說認為之所以可以處罰未遂是植基於⾏為⼈犯罪的

意思，這種與法敵對的內⼼，在既遂犯與未遂犯之間並沒有任何

差異因此應予以處罰。不過本說是沒有⼈在採，蓋因若採本說極

度有可能過度前置、擴⼤處罰範圍⽽導致在處罰單純的思想。

（3）印象理論：本理論認為⾏為⼈未遂⾏為之所以受到處罰是因為除

了主觀上的犯意以外，客觀上也彰顯出其與法敵對意思的⾏為。

也因為其⾏為造成社會⼤眾對於法規範效⼒的信賴產⽣了不安全

感，所以必須予以處罰！

（三）未遂犯的構成要件：

1. 主觀上必須具備施⾏特定犯罪的決意！

此即故意犯才有懲罰未遂的概念，即若今天過失犯絕對不會有未遂犯

的懲罰，『我不⼩⼼沒有成功傷害到你』這種情況是不存在的。

2. 客觀上已經著⼿施⾏犯罪：

不論採⾏怎麼樣的理論，著⼿施⾏犯罪是未遂犯懲罰的基礎，⽽什麼

時候算是著⼿也會因為你所採⾏的理論背景不同⽽有所區別，要嚴格

區分的是前述理論是未遂犯的懲罰正當性基礎，⽽不是著⼿的時點判

斷理論，只是懲罰的正當性理論基礎會影響到著⼿的判斷時點乃屬當

然，不要給我在考卷上出現，著⼿採印象理論！印象理論是更上位的

概念！⽏庸也不⽤寫出來！以下才是著⼿時點的判準！

144
（1）形式客觀說：本說認為著⼿的時點必須是已經為構成要件該當的

⾏為⽅屬之，⽐如殺⼈罪，必須要扣下板機（殺）才算是著⼿。

若是竊盜罪，則必須開始竊取⾏為（破壞持有並建⽴⾃⼰的持

有）才算是著⼿，若只是尋找財物的過程還不屬之。

（2）實質客觀說：前者對於法益保護的啟動過晚，因此必須前置到與

構成要件⾏為具有必要關聯性的⾏為時才算是著⼿。那什麼是必

要關聯性呢？學說上提出必須已經使法益產⽣直接危險的⾏為才

屬之，雖然標準仍有些模糊，但基本上可以說就是構成要件⾏為

前⼀個階段的⾏為。⽐如說：開槍殺⼈⾏為！扣下板機之殺，舉

槍瞄準是著⼿！⽐如說：竊取他⼈之物必需要尋找物品，這時候

就是著⼿，但若僅僅是踩點、觀察則還未著⼿！（事前⾓度）

（3）主客觀混合說：著⼿必須依據⾏為⼈的犯罪計畫為背景，⽽其已

經實現在其犯罪計畫下對於保護客體產⽣直接危險的⾏為⽅構成

著⼿。與單純的客觀說是站在旁觀第三者的⾓度觀察不同，這是

完全以⾏為⼈的犯罪計畫為背景模板！

⽐如說：拿⼩⽔槍想要幹掉總統，如果按照單純的客觀說，不會

構成殺⼈罪的著⼿，但是若採本說他確信⼩⽔槍可以幹掉蔡總統

時，依據其犯罪計畫為背景，他已經舉槍瞄準總統，促使總統陷

⼊了直接危險的狀態，係屬著⼿！

145
 ⽐如說：今天如果拿真槍對於雕像開，如果是⿊夜朦朧，⼤家都

會以為是⼈的時候不論採客觀說還是主客觀混合說都會構成犯罪

的著⼿，但如果今天⾵光明媚，除了昨晚熬夜讀書眼瞎的你其他

⼈都知道那是雕像，這個時候採客觀說並不會認為已經著⼿，但

若採主客觀混合理論，依據你的犯罪計畫眼前的就是⼀個⼈，你

在對他瞄準時即已經構成著⼿！

3. ⾏為尚未既遂！

是指⾏為⼈並未完全實現客觀構成要件要素，因此不能既遂⽽⾔。在

結果犯會發⽣的就是結果未為發⽣或者⾏為與結果間因果關係被中斷

情形。⾄於⽐較特殊的就是抽象危險犯我國⽴法者也有⼀些未遂犯的

規定，針對這些條⽂各位到刑分在深度去探究就可以了！

（四）未遂犯不能：不能犯

刑法第 26 條規定，⾏為不能發⽣犯罪之結果，⼜無危險者不罰。在⽴法

理由當中寫明『以法益未受侵害或未受有侵害之危險，如仍對於不能發

⽣法益侵害或危險之⾏為課以處罰，無異於對於⾏為⼈主觀的惡念予以

制裁，基於刑法謙抑思想、法益保護功能及未遂犯的整體理論，應採客

觀未遂論，因此⾏為如果不能發⽣犯罪之結果，⼜無危險者，不罰。

結果之不發⽣如果並無偶然的變數發⽣則犯罪仍有可能成⽴則並不是不

能犯，⽐如說拿槍射擊銅像是為不能，但如果拿槍射⼈射偏⾮屬不能。

146
1. ⽴法者所採⾏的理論與筆者所採⾏的理論是相當的：

在這套理論之下著⼿會搭配實質客觀說＋客觀無危險的來決定未遂犯

的可罰性。以前述開槍射擊銅像的案例為例，雖然可能達到著⼿，但

是因為客觀上確實對於⽣命法益並未造成任何危險可⾔，這時⾃然沒

有處罰的正當性存在因此其⾏為不可罰。（這裡的不能是指⾏為毫無

危險可⾔，如果是打⼈打偏了仍然是有危險，所以不能認為是不能

犯。）（甚⾄有學者認為不能犯就根本沒有構成著⼿：事後⾓度）

2. 印象理論者提出的批評：（通說）

前述觀點實已經挑戰吾⼈之法律情感，既然已經選擇開槍，只是因為

湊巧看錯打到銅像，就不予以處罰，這時其射擊⾏為的價值並未受到

評價，給予不罰的效果實在難以達到犯罪預防的⽬的。

因此應採印象理論者會⽤主客觀混合理論搭配上重⼤無知說來解釋所

謂的不能犯。採重⼤無知是因為如果⼀個⾏為已經著⼿，但是其外在

表徵不⾜以動搖⼀般⼈的法意識，就沒有處罰的必要。⽐如說前述⽔

槍殺⼈案，雖然已經著⼿，但因為⾏為太⽩癡，正常⼈根本不會因此

動搖對於法律的安全感，所以不應處罰！

但如果是拿槍打蔡英⽂的銅像案，並不是重⼤無知的⾏為，只是偶然

的誤認，這時仍然會動搖⼈民對於法秩序的安全感，因此不⽤處罰。

－那若誤以為打銅像可隔⼭打⽜打到蔡英⽂？（換⽅法罰主觀？）

147
（五）未遂犯的減輕：中⽌未遂

已著⼿於犯罪⾏為之實⾏，⽽因⼰意中⽌或防⽌其結果之發⽣者，減輕

或免除其刑。結果之不發⽣，⾮防⽌⾏為所致，⽽⾏為⼈已盡⼒為防⽌

⾏為者，亦同。

1. 態樣：

（1）⾏為⼈因⼰意中⽌犯罪⾏為：未了未遂

（2）⾏為⼈因⼰意防⽌犯罪結果：既了未遂

（3）⾏為⼈盡⼒防⽌，但結果之發⽣⾮防⽌⾏為所致：準中⽌犯

2. 理由：我國⽬前學說上多認為，因為⾏為⼈因⼰意中⽌或防⽌結果之

發⽣，⾏為之危險性已因⼰意之中⽌⾏為⽽消滅，該⾏為已經不具有

社會危險性，且並未帶給社會⼤眾不良⽰範，社會⼤眾情感也不⾄於

被刺激因此從特別預防或者⼀般預防的觀點來看，⾏為的虛罰性降

低，因此應減輕或免除其刑。

3. 中⽌犯的成⽴要件：

（1）主觀上需因⼰意中⽌：

所謂中⽌是指完全終局的放棄犯罪，⽽⾮暫時、延後施⾏犯罪

（先去追另⼀個兔崽⼦，等等再回來殺你，這不是中⽌）並且必

須是因⼰意，雖然學說上⼀直提出法蘭克公式，但是這個公式⾮

常的模糊也不恰當，所以筆者認為所謂因⼰意是指⾮受到外在⼀

148
 般有效的因素⼲擾⽽放棄犯⾏⽽⾔。

⽐如說竊賊進去屋⼦警報器響起⽽逃跑⾮因⼰意。

⽐如說竊賊要進屋之前看到警⾞遠遠到來⾮因⼰意。

⽐如說竊賊進屋發現家裡有殘障⼯具⽽放棄是因⼰意。

⽐如看到⼄⼥相貌醜陋⽽停⽌強制性交是因⼰意（發現是男？）

王皇⽟⽼師說法引⽤：因⼰意不要求出於良善的動機或者較⾼的

道德情操，只要是基於罪惡感、羞愧、同情被害⼈、⼼靈上震驚

乃⾄於悔悟、害怕刑罰制裁等都屬之。

（2）客觀上有中⽌或防⽌⾏為

○
1 犯罪處於既了未遂還是未了未遂的階段？

針對既了未遂與未了未遂的區分，鄭⽼師⽤打保齡球的⽅式

來了⼀個⽣動的描述，如果今天保齡球還沒有丟出去，那麼

這個時候消極中⽌犯⾏就可以了（⽐如說舉槍尚未開槍，這

個時候只需要放下槍，⽽不⽤積極防⽌結果發⽣），如果今

天球丟出去並且確定洗溝，即確定不可能打到瓶⼦（⽐如說

開槍根本沒有射中⼈或者開槍只有擦傷或⾮致命部位）這個

時候也只要消極的中⽌就可以了，但如果今天球丟出去有可

能打倒瓶⼦（⽐如說槍打中肚⼦正在流⾎）這時我們就不只

要求⾏為⼈單純消極放棄就可以獲得優待，必須要積極的撲

149
 出把保齡球給停下來（送醫）才會獲得中⽌犯優待。

○
2 重點提⽰：各位同學要睜⼤眼睛看清楚，中⽌犯是適⽤在未

遂的階段，如果最後犯罪已經被認定既遂，你再怎麼努⼒防

⽌頂多是『量刑』的問題，⽽與中⽌犯無關，考場上已經不

知道有多少學⼦被這個觀念中⽌了考試之路！

（3）必須是中⽌或防⽌⾏為導致結果不發⽣：

⽐如說甲開槍打中⼄後發現，⼄貌美如花不⽢其死去，所以跑去

叫救護⾞，結果早就被⼄的舔狗丙帶⾛送醫救活，這時並不能主

張中⽌犯，因其並⾮中⽌或防⽌⾏為所致，⾄多成⽴準中⽌犯。

4. 準中⽌犯：

基本上未了未遂只需要單純放棄就可以讓結果不發⽣，所以準中⽌犯

是適⽤在既了未遂的階段，也就是因⼰意做出了防⽌⾏為，結果不是

防⽌⾏為導致結果不發⽣（更具體應該說不是防⽌⾏為導致未既遂）

這時候法規範課以『已盡⼒為防⽌⾏為』的更⾼要素，也就是你的防

⽌⾏為必須確實⾜以防⽌結果之發⽣⽅可為之。舉例來說，如果今天

醫⽣槍擊⼈家的肚⼦⽽且後⾞廂有醫療⼯具，你單純的打電話叫救護

⾞可能就不能認為已盡⼒，你還是必須做出其他的防果⾏為。這點與

中⽌犯只要打電話叫救護⾞然後救護⾞載⾛救活不同！

150
 共同正犯或共犯的中⽌

前項規定，於正犯或共犯中之⼀⼈或數⼈，因⼰意防⽌犯罪結果之發⽣，或結

果之不發⽣，⾮防⽌⾏為所致，⽽⾏為⼈已盡⼒為防⽌⾏為者，亦適⽤之。

要注意的是中⽌犯是個⼈解除刑罰事由，因此誰成⽴中⽌犯，誰才可以享有優

惠，絕對不是⼀⼈成⽴中⽌犯，所有⼈都有此優待！

預備犯可否成⽴中⽌犯？

實務上認為法規範已經明⽂必須著⼿後才有中⽌犯的適⽤，故⽽預備犯並無中

⽌犯的適⽤，但學說上認為不法情況較嚴重的著⼿都可以中⽌，蓋無預備犯就

無中⽌後有所優待之理！⽽本⽂亦以為預備犯的中⽌亦消彌了⾏為的危險性，

此時⾃然不應受到⽂字的制約，⽽得以類推適⽤（有利於被告所以不違反罪刑

法定）中⽌犯的規定進⽽使預備犯也可以享受此優待。

不純正不作為之未遂犯

⾸先未遂犯主觀上必須有故意，但不作為什麼時候著⼿學理上多有爭議，有最

早救助可能說，只要⾏為⼈耽誤了最早獲第⼀個救助機會時就算是著⼿，也有

認為是最後救助機會說，⾏為⼈耽誤了最後的救助機會才算是著⼿。利益失控

說：當⾏為⼈認知到此刻不作為可能導致法益侵害失控時就算是著⼿了。

151
正犯與共犯

本章基本理論

（⼀）正犯與共犯的區分：

進⼊本章以前必須先瞭解正犯跟共犯，我們刑法上把犯罪分成正犯、幫

助犯（共犯）、教唆犯（共犯）予以分別處理，⽽給予了不同程度的刑

罰，但究竟如何去區辨在實際上有所困難，學理上也多有爭議：

1. 形式客觀理論：

形式客觀論認為正犯必須是⾃⼰親⾃實⾏⼀部或全部犯罪構成要件⾏

為之⼈。共犯是指⽀持⾏為或幫助⾏為並未施⾏構成要件上⾏為⽽參

與他⼈之犯罪⾏為之⼈。

竊盜案：甲⼄兩⼈相約前往Ａ處⾏竊，⼄負責阻擋視線，甲負責動⼿

⾏竊，由於只有甲實⾏了構成要件⾏為，所以是正犯，⽽⼄會被論以

竊盜罪的幫助犯！

從《紙房⼦》這齣劇就能看出本說的不⾜

教授從頭佈局到尾，簡直就是⾸腦⼀般的⼈物，甚⾄還獲得了最佳男主⾓獎，

但是如果你採本說則因為教授從頭到尾沒有參與『竊取』，所以只是在『教唆

或幫助別⼈犯罪』因此被評價為犯罪的共犯（配⾓）顯然就不妥了！

152
2. 主觀理論：

本說重視⾏為⼈的內在思想，即其到底是認為這是⾃⼰的犯罪還是⾃

⼰只是在教唆、幫助別⼈犯罪為斷。不過本說過於側重⼈的主觀層

⾯，忽略客觀事實，早已被各國學說、實務給揚棄，因此無庸理他。

3. 犯罪⽀配理論：

本說是⽬前主流的通說，認為所謂正犯，是指對於整個犯罪過程，具

有操縱性之犯罪⽀配地位之⼈。換句話說，客觀上對於是否從事犯

罪、如何進⾏犯罪，屬於具有決定性影響⼒的⾓⾊，並可以基於主觀

意思，決定實現、阻⽌、繼續或加速構成要件的完成⽽⾔。⽽共犯則

是不具有⽀配地位的邊緣⾓⾊。

（1）⾏為⽀配：對於構成要件實現具有直接⾏為⽀配⼒之⼈，基本上

就是直接⾏使構成要件⼀部或全部⾏為之⼈（殺⼈者、竊取者）

（2）意思⽀配：⾏為⼈不親⾃實現構成要件，但是以意思⽀配的能⼒

將他⼈充當⼯具完成犯罪⾏為。⽐如說韓劇典獄⾧看名⽈⼤⽼⿏

的⽼⼤不爽很久了，故意把⼤⽼⿏跟會亂砍⼈的精神病患放在⼀

起，，結果精神病患差點把⼤⽼⿏宰了，這個時候應該認為典獄

⾧是把精神病患當作⼯具⼀樣使⽤⽽構成殺⼈罪的（間接）正犯

⽽不是犯罪邊緣⼈的教唆犯等。但如果是買兇殺⼈，具體要不要

做、如何做都是殺⼿⾃⾏決定，⽽應認買兇者只是共犯⽽已。

153
 （3）功能性⽀配：

多數⼈出於共同犯罪的意思，共同實現犯罪⾏為，彼此間所分配

的⾏為與⾓⾊雖然不相同，但對於構成要件的實現各⾃具有功能

性的⽀配⼒。以竊盜把⾵為例，⼀個⼈把⾵、⼀個⼈動⼿，對於

實現犯罪都處於⼀種功能的分擔上⾯，因此兩者都是竊盜罪的正

犯，⽽《紙房⼦》案的教授，當然在整個犯罪中雖然並未實現構

成要件⾏為，但他卻對於犯罪的實現上處於⼀個⾼度核⼼的功能

性⽀配⾓⾊，當然應評價為正犯。⾄於如果說提供萬能鑰匙給朋

友讓他去偷東西，則因為對於⾏為本⾝並沒有介⼊實現犯罪的具

體功能當中，只是犯罪邊緣者，應論以幫助犯⽽已。

筆者補充

其實以同學們的社會經驗，犯罪⽀配理論因為本⾝⽐較抽象以及模糊，所以真

的要掌握也並不容易，不過⽼師會在後⾯舉很多例⼦帶⼤家來判斷到底是正犯

還是共犯所以不⽤擔⼼，考試上更是⼀⽬瞭然⽽毫無懸念的正共犯，課堂上必

然都已經介紹過，所以⼤家完全都不⽤緊張。⽐較難的反⽽是在實務上的具體

判斷，但隨著社會經驗的累積這樣的區分對⼤家來說必然就不會是問題！

154
 犯罪⽀配的例外

（⼀）⼰⼿犯：⾏為⼈必須親⾃直接實⾏犯罪⾏為，才有可能構成的犯罪，並

未直接做出構成要件⾏為者，不可能成⽴本種類型的犯罪的正犯！

1. 通姦罪：只要不是你⾃⼰去通姦，就算你幫你朋友謀劃了⼀整個通姦

之路，因為通姦罪的核⼼處罰的就是那個『外遇仔』，是為⼰⼿犯，不

可能由他⼈『代為通姦！』，故⾄多成⽴幫助或教唆，⽽無正犯可能。

2. ⾎親性交罪：（230）與直系或三親等內旁系⾎親為性交者，處五年以

下有期徒刑。這種犯罪不可能『代為跟⾎親性交』所以是⼰⼿犯，所

以也不可能由他⼈成⽴正犯的空間，最多是教唆或幫助！

3. 醉態駕⾞罪：（185-3）本條要處罰的就是『醉態駕⾞的⼈』不可能別⼈

幫忙『代為酒駕』吧，故並無他⼈成⽴正犯的空間，最多教唆、幫助。

（⼆）純正⾝份犯：

1. 間接正犯：⾸先具備特殊⾝份者當然可以利⽤不具有⾝份者⽽成⽴間

接正犯，但是不具有⾝份者無法利⽤具有⾝份者⽽成⽴間接正犯，⽐

如說公務員⼄的⽼婆甲⼀直從公務員那裡套出資料並且去外⾯收賄，

這樣的情況，甲不具公務員⾝份⽽不成為公務員收賄罪的間接正犯。

2. 共同正犯：（31）因⾝分或其他特定關係成⽴之罪，其共同實⾏、教

唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。在

我國法制下，吳淑珍跟阿扁聯合收賄，吳阿姨是可能構成共同正犯。

155
間接正犯

（⼀）間接正犯的本質：

刑法上並沒有出現『間接正犯』這幾個字眼，那間接正犯是學理補充的

⼀種犯罪類型嗎？其實不是！間接正犯只是⼀種很特殊的犯罪⼿法，因

為他⽐較特殊所以我們有必要把他拿出來討論⽽已！

⽐如說正常⼈殺⼈可以⽤槍殺、⼑砍，但是智慧型犯罪下，甲搞不好可

以利⽤洩漏機密給軍⽅，讓軍⽅誤以為他是間諜就跑去把他幹掉，⽽這

裡甲利⽤他⼈的⼿來達成⾃⼰的⽬的，這時因為實現構成要件⾏為的是

他⼈，甲的⾏為要如何評價則需要具體個案⽽定，所以就特別取了⼀個

間接正犯之名討論。

（⼆）間接正犯的類型：

1. 利⽤他⼈不具有構成要件該當的⾏為：

今天某甲想要殺⼄，因此甲在微波爐裡⾯灌滿⼄醛，讓⼄⾃⼰去加熱

⾷物，⼄打開微波爐結果微波爐直接爆炸，⼄歸西。形式上雖然看起

來像是⼄⾃⼰殺了⾃⼰，但因為甲利⽤⾃⼰對於事務的特殊認知，讓

不構成犯罪（⾃我傷害不犯罪）的⼄去實現⼀個殺害⾃⼰的⾏為，具

156
 有意思⽀配，構成殺⼈罪。

2. 利⽤他⼈無構成要件故意之⾏為：

（1）甲在⽔杯中下毒，讓⼄拿去給丙喝，⼄並不構成犯罪，但是甲

藉由⾃⼰的認知優勢來實現⾃⼰的殺⼈⽬的，因此仍然構成殺

⼈罪。但如果今天傭⼈其實已經在旁邊看到了，這時甲只是⾃

我感覺良好但並沒有意思⽀配，因此這個時候犯罪是否實現完

全取決於傭⼈⼄⾝上，這個時候甲不再是犯罪的核⼼，⽽是退

居於激起⼄犯意的教唆犯⽽已。

（2）利⽤他⼈犯輕罪的機會，誤導或者誘騙⽽遂⾏⾃⼰犯重罪的⽬

的：⽐如說甲想要殺死街友⼄，他知道⼄是蛋殼頭蓋⾻，⽽聘

請打⼿丙，只要在⼄頭上打⼀下，就給⼀百萬。丙想說打⼀下

也沒什麼衝過去⼀打腦漿爆裂。這個時候丙僅成⽴傷害罪，但

是甲成⽴殺⼈既遂罪之責，蓋因其利⽤其認知優勢，進⽽使犯

輕罪的他⼈來完成其犯罪⽬的！

3. 利⽤他⼈合法的⾏為：

甲今天跟男友⼄吵架，異常憤怒，在路上⾼喊變態！抓變態！然後男

友⼄就被逮補移送警察機關，這時候雖然民眾都可以利⽤準現⾏犯逮

補來阻卻違法，然⽽甲可能會構成傷害罪、私⾏拘禁罪的間接正犯。

157
 4. 利⽤無責任能⼒⼈或阻卻罪責⾏為犯罪：

（1）利⽤無⾏為能⼒⼈實現犯罪：

國外⽐較常⾒的，就是讓⼩孩去偷東西，因為⼩孩本⾝⽐較容易

讓⼈卸下⼼防，如果讓 10 歲幼童去偷東西，我們會認為這裡是具

有意思⽀配地位的，所以叫⼩孩偷東西的⼈構成竊盜罪！

（2）⾏為⼈利⽤他⼈不可避免的禁⽌錯誤犯罪：

⽐如說某動物園員⼯，假裝⾃⼰是動保局⼈員，指⽰獵⼈把狒狒

給殺掉表⽰⼀切合法，獵⼈果不其然的開槍了，結果其實根本違

反動保法、野保法等規定⽽會有刑責，但是因為獵⼈在緊急情況

下誤信眼前的假裝為動保局⼈員之說詞，⽽誤以為開槍是合法的

⽽係屬不可避免的禁⽌錯誤⽽不犯罪。但是動物園員⼯則利⽤不

犯罪的獵⼈⽽達成其獵殺狒狒的犯罪⽬的⽽構成間接正犯。

（3）強制他⼈犯罪：⽐如說拿著槍抵著讓玩家讓⼤家玩俄羅斯轉盤，

這個時候，甲拿槍射擊了⼄，係屬避難過當，不過因為無期待可

能性所以寬恕罪責⽽不予以處罰。不過那些拿著槍抵著甲的⿊道

則會構成殺⼈罪的間接正犯！

筆者補充

需要注意間接正犯必須要有意『利⽤』不犯罪（或犯輕罪）的⼈來遂⾏犯罪，

才會認為有意思⽀配，如果間接正犯對該他⼈不犯罪事由無認知則不⾜成⽴。

158
 正犯後正犯

傳統上，間接正犯原則上應是利⽤不犯罪的當事⼈才⾜以構成，蓋因只有該⾏

為⼈沒有被評價為犯罪，才可以稱之為『⼯具⼈』，如果今天該⾏為⼈的⾏為會

被所犯⾏為的刑事處罰則必然是對於不法事實有充分的認知也有對於⾃⼰⾏為

負責的能⼒，這時他⼈應不具有意思⽀配地位⽽不能認為是間接正犯，蓋因能

夠充⾜完成犯罪⾏為的決定主體係構成要件施⾏之⾏為⼈，⽽⾮該利⽤⼈。

⽐如說：甲叫 16 歲的⼩孩去偷東西，其有意思決定能⼒，不能認為該⼩孩是甲

的⼯具⼈⽽甲僅成⽴竊盜罪的教唆犯！

不過學理上最近有提出『錯誤⽀配』與『組織⽀配』的概念來重新詮釋並擴⼤

間接正犯的使⽤範圍，⽽認為此種情況下亦構成意思⽀配！

1. 錯誤⽀配是指：利⽤認知上的優越來進⾏犯罪，⽐如說某甲知道⼄要在河堤

邊狙殺穿⿊⾊⾐服的丙，剛好仇⼈丁問甲哪裡好玩，他就說穿⿊⾐服去河堤

邊會有驚喜喔，然後剩下『驚嚇』⽽被打死。這個時候學理上認為雖然⼄仍

構成殺⼈既遂罪（客體錯誤）但甲完全整握整個犯罪故仍應構成間接正犯。

2. 組織⽀配：利⽤組織之上的權⼒結構，下令執⾏某些犯罪⾏為，這種國家權

⼒濫⽤或者組織犯罪，如果執⾏者固然成⽴犯罪，但是這種組織上的⽀配關

係有⼀定程度的服從性，這時下令者不應僅評論為教唆犯⽽是間接正犯。

159
（三）間接正犯的著⼿：

間接正犯是利⽤他⼈為⼯具⽽實⾏犯罪⾏為，因此什麼時候算是間接

正犯的著⼿就有判斷上的困難，蓋因其並未為構成要件⾏為，因此判

斷標準不可能與直接正犯相同。

（1）⼯具⼈著⼿說：有認為被利⽤的⼯具⼈開始著⼿實⾏時為準。筆

者採本說，雖然本說確實有點使著⼿時點過晚的問題，但是⽴法

者在評價教唆犯、幫助犯都是在『正犯著⼿』以後才構成犯罪，

那麼基於體系性的⼀致，利⽤他⼈犯罪的間接正犯，亦應以正犯

著⼿後才構成犯罪較為妥適。

（2）後台者利⽤時點說：本說認為應以利⽤⼈開始⽀配利⽤或者放任

犯罪進⾏，即屬著⼿。（通說）但本說備受批評的地⽅在於可能

會過度前置著⼿時點，所以學說上認為必須⾄少到達法益直接危

險程度時才可以構成著⼿。

（3）舉例⽽⾔：醫⽣把毒藥給不知情的護⼠時（修正前的後台者利⽤

時點說之著⼿），護⼠去上廁所，回來要打藥（修正後的後台者

利⽤時點說之著⼿、⼯具⼈說著⼿），然後注射後病患死亡！

160
（四）間接正犯的逾越與錯誤

1. ⼯具⼈逾越後台者的犯罪意思：

某甲只是讓 10 歲的⼩孩⼄去潑丙髒⽔，結果潑完後⼄還不夠爽，

拿⼑起來狂捅丙，這個時候已經超越甲的意思⽀配範圍，因此無庸

負擔間接正犯之責（針對殺⼈⼀事）。

2. ⼯具⼈發⽣打擊錯誤：

某甲讓 10 歲的⼄跑去對丙扣下板機，結果⼄跑到丙跟前，舉起槍

⼀打，打中丙旁邊的丁。這個時候通說認為間接正犯亦依據打擊錯

誤處理，因此成⽴⼀個殺⼈既遂、⼀個殺⼈未遂，想像競合。

3. ⼯具⼈發⽣等價客體錯誤：

以前述案例⽽⾔，如果今天⼯具⼈⼄是誤丁為丙⽽殺之，這個時候

如何處理呢？通說認為應依據打擊錯誤處理，理由在於⼯具⼈就猶

如利⽤⼈所射出之箭，此產⽣偏差並⾮客體錯誤⽽是打擊錯誤，因

此論以打擊錯誤為妥。（⼦彈是⼯具、⼈也是⼯具，都是⾶出去不

可控的打錯⼈，所以都是打擊錯誤！）

161
共同正犯

（⼀）共同正犯的概念：

刑法第 28 條規定，⼆⼈以上共同實⾏犯罪之⾏為者，皆為正犯。⼆⼈以

上共同實⾏犯罪，即每⼀個⼈根據共同⾏為決意⽽分⼯合作，彼此之⾏

為，互為補充，共同實現犯罪構成要件，不論其是否直接施⾏構成要件

上的⾏為，但因為在整個犯罪計畫的實現，具有功能性作⽤（在犯罪計

畫當中不可替代的⼀環）
，因此皆為正犯。

其法理基礎在於，今天多數⼈共同參與⼀個犯罪計畫（所以在共同鎖定

犯罪計畫很重要），不論其分擔⾏為為何，其所有⼈的⾏為既然統⼀去實

現⼀個犯罪，那麼相互間會產⽣交互歸責，所以全部都負擔正犯之責。

筆者補充

這交互歸責在寫題⽬上⾮常重要，也就是說正常來說開標都會是：

甲拿⼑捅⼄的⾏為是否構成刑法第 271 條殺⼈既遂罪！但是如果是把⾵這樣開

是不是就怪怪的？所以共同正犯會是甲拿⼑捅⼈、丙把⾵的⾏為是否構成…

（⼆）共同正犯必須正犯之⼀⼈有著⼿：

刑法第 28 條寫共同實⾏，⽴法理由寫明，過去是使⽤實施的字眼，涵蓋

了陰謀、預備、著⼿、實⾏等概念，為了避免共同正犯的擴⼤，⽽將陰

謀共同正犯、預備共同正犯予以排除，故修正為實⾏。因此如果犯罪停

在殺⼈預備的階段，則無構成共同正犯的可能！

162
（三）共同正犯的要件：

1. 兩⼈以上的⾏為⼈：既然要⽤共同正犯來審查，⾃然必須犯罪⾏為⼈

在兩⼈以上，不過需要注意的是如果今天是無責任能⼒⼈，實務上都

認為因為他並沒有與他⼈共同犯罪的意思條件，因此不算在內。

2. 共同⾏為決意：在學理上習慣稱之為犯意聯絡，即必須要兩⼈以上，

出於違反特定犯罪的故意，在有認識與有意願的交互作⽤下，成⽴共

同⼀致的犯意。

（1）事中的犯意聯絡：只要在犯罪⾏為還沒有完成前都是可以加盟進

⼊整個犯罪當中的，⽐如說《紙房⼦》⼀劇中，後來加盟的⼥主

⾓蕾凱爾，如果他在搶劫完成前加盟幫助⼤家完成搶劫，那這個

時候他也會構成共同正犯！並且依據學說實務的⾒解，必須要回

溯地負起共同正犯的責任，也就是犯罪加盟者必須對於從犯罪開

始到現在的整個犯罪計畫與實⾏負責！（不過要注意的是必須要

犯罪終了前或者既遂以前才可以成⽴，⽐如說綁架犯中途加⼊幫

忙看管雖然既遂但尚未終了，因此可以成⽴相續共同正犯，但是

如果今天甲館看⼄直播主不爽，上去給他⼀陣亂打，甲打完之後

⼄直播主倒地不起，甲館的徒弟丙看到直播主倒地，決定跟師⽗

看⿑，再給⼄直播主⼀陣痛打，這時因為甲館的犯罪⾏為已經終

了且既遂，丙就算再怎麼想跟師⽗共同，也無法加⼊了）

163
 相續共同正犯實務⾒解

相續共同正犯到底是就加⼊以後的⾏為負責，還是要溯及到加⼊以前的⾏為負

責，這點學說、實務上⼀直有所爭議，⽽ 102 年度第 14 次刑庭決議就指出，如

果是有就既成之條件加以利⽤⽽繼續共同施⾏犯罪的意思時才要溯及負責。

（2）間接犯意聯絡：犯意聯絡不需要所有⼈都有直接的接觸，只要當

事⼈知道⾃⼰在做某犯罪的分⼯，這個時候就可以構成犯意聯絡

了，⽐如說搶劫犯彼此不認識彼此，獨⽴的完成⾸腦指⽰的⼯作

時，並不影響共同正犯的成⽴！

3. 共同實⾏犯罪⾏為：學理上⼜稱之為⾏為分擔，亦即⾏為⼈必須在共

同⾏為之決意內，根據覺意內（犯罪計畫）中所分配的⾓⾊，分擔犯

罪⾏為之實⾏。要注意的是分擔⾏為必須要與犯罪⾄少有因果關係，

⽐如說有⼈負責種毒品、有⼈負責製毒、有⼈負責販賣、有⼈負責監

控⼀且保證⼤家安全，這些都可以想像與犯罪完成有因果關係，但問

題是清潔⽤品器具的⼈應該就認為對於犯罪的實現無因果關係可⾔。

筆者補充：共同正犯就是犯罪夥伴拉！

所以某種程度上共同正犯最重要的是犯罪計畫反⽽不是客觀上的⾏為，某種程

度上就是⼤家有沒有認知與意識到⾃⼰在參與、吸納⼊他⼈的犯罪計畫病共同

完成犯罪。⽐如說甲要搶劫，告訴計程⾞司機⼄只要載他到地點給他⼀萬，這

不能說有被吸納⼊犯罪，但是美劇那種⼀起討論、安排路線接送的夥伴就是。

164
 （1）共謀共同正犯：這是指兩⼈以上雖有共同犯罪決意，但是其中⼀

⼈客觀上並未分擔犯罪⾏為的實⾏，僅僅是參與謀劃或者謀議犯

罪，針對此點因為參與謀劃或者謀議者，具備犯罪⽀配地位時，

亦應構成共同正犯。

（2）共同正犯如果逾越犯意聯絡範圍：之所以共同正犯的⾏為會需要

交互歸責（每個⼈都必須為其他⼈的⾏為負責），那是因為共同犯

罪決意把他們組織成⼀個犯罪團伙，但如果今天做出了逾越犯罪

決意的事情，這時該⼈⾃⼰為⾏為負責！⽐如說相約⼊室竊盜，

但是突然有⼈興起，把⼥屋主給強制性交或者⾒到有⼈回來就拿

⼑衝上去殺⼈，這時候都已經逾越了共同的犯罪決意，這時針對

超過的部分其他共同正犯不⽤負責。

（四）共同正犯與加重結果犯：

這是⼀個稍微⽐較困難的問題，如果今天共同正犯⼀起犯罪，結果有⼀

個⼈不⼩⼼造成了加重結果，其他⼈要不要⼀起負責呢？⽐如說甲⼄共

謀打Ａ，甲⼄在房間狂毆Ａ，Ａ受傷⼀腳踹翻⼄，繼續與甲扭打到⼆樓

最後被甲重擊打到重⼼不穩滾下樓梯，撞死。針對加重結果犯（故意基

本犯罪＋過失結果）的狀態，針對故意犯當然成⽴共同正犯，但是針對

加重結果仍以個別⼈能否預⾒作為判斷是否需要為此加重結果負責，本

案後來甲與Ａ動⼿到樓上再⼤打出⼿把Ａ推下樓梯，應已超越⼄預⾒。

165
（五）共同正犯的既遂與未遂：

（1）共同正犯的著⼿：共同正犯⾄少要待著⼿時才共同負責，⽽共同正

犯只要⼀⼈著⼿、即全體著⼿，因此共同正犯的著⼿時點就是只要

任⼀⼈實現了犯罪計畫當中對於法益保護客體造成直接危險之⾏為

即屬之。

（2）著⼿前的脫離：想要脫離共同正犯關係，必須搶在『著⼿』前，才

可以如果⼀個⼈搶在他⼈著⼿前就選擇退出犯罪計畫，這時候他已

經離開犯罪團伙的⾝份，那除⾮該罪處罰預備或陰謀，否則該⾏為

⼈就不予以處罰。⽐如說三⼈原本要⼀起去打死某Ａ結果甲突然說

媽媽不准，所以只有⼄丙去，這時甲最多成⽴殺⼈罪之預備犯。

（3）著⼿後的脫離：共同正犯已經達到著⼿的階段還能脫離嗎？也就是

著⼿後到既遂以前（既遂以後就沒救了）是否可以脫離呢？

我國實務上仍然多認為，著⼿後無脫離的可能，但這樣⽏寧是責任

過度擴張，並且有把事情逼著往更壞的階段發展的意思在裡⾯，甲

原本打算放棄結果發現不管放不放棄都要對殺⼈結果負責，那乾脆

⼀不做⼆不休把⽬擊的被害⼈幹掉⽐較好，所以繼續犯⾏。

學理上認為，只要⾏為⼈能夠切斷『物理性的因果關係』與『⼼理

性的因果關係』此時就應當認為共同正犯之⼀⼈將⾃⼰的犯罪貢獻

全數撤回時，其對於後續既遂的責任不應負責。

166
 ⽐如說甲⼄丙三⼈要⼀起去殺害Ａ，已經開始圍攻，Ａ受傷⼀邊

跑，結果砍到⼀半甲的⽼婆⽺⽔破了，所以甲退出，這時甲並沒有

撤回⾃⼰已經做出的犯罪貢獻，所以不能認為已經脫離！但如果甲

幫忙Ａ稍微拖延著⼀定時間，只要我們評價上認為甲已經把⾃⼰對

於這個犯罪施⾏的貢獻全數撤回，這時就應認為其已經脫離。

⼜⽐如說三⼈竊盜，甲是開鎖專家，開鎖到⼀半，覺得實在是不

妥，這時他告知⼄丙⼆⼈⾃⼰不想幹了，就把鎖鎖回去，然後離開

現場，因為物理上的因果關係（已開鎖的部分撤回）並且表⽰不幹

了，也會讓甲對於⼄丙⼆⼈繼續犯⾏的精神上⽀持減少，⼼理上的

因果關係也已然撤回，縱使後⾯⼄丙⽤電鋸把保險箱鋸開然後拿東

西⾛，甲也只停留在未遂階段。

（4）共同正犯的既遂：共同正犯只要有⼀⼈既遂，所有⼈都既遂，⽽要

注意的是既遂後⾃然就要負擔既遂之責，再無退出的可能，因此也

不⽤討論所謂的脫離。

167
教唆犯

（⼀）教唆犯概念介紹

刑法第 29 條第 1 項，教唆他⼈使之實⾏犯罪⾏為者，為教唆犯。第 2 項

規定，教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。

1. 限制從屬性：共犯要成⽴必須其已經使他⼈實⾏犯罪，⽽學理上認為

只要正犯故意犯罪⽽構成要件該當並且具備違法性時，教唆犯從會從

屬於正犯⽽被處罰，並且只要達到著⼿的程度就⾜當之。但無須正犯

具有罪責能⼒，蓋因如果今天甲誤以為⼄已經 15 歲，但他其實才 13

歲，因為甲對於⼄ 13 歲並無認識，故⽽不是利⽤⼯具⼈犯罪（不成⽴

間接正犯）但是如果今天要求正犯必須具備罪責能⼒才處罰共犯，這

時因為⼄無罪責所以不處罰甲，這就產⽣了法律漏洞，也因此我國學

說才會採限制性從屬（故意構成要件該當＋具違法性）就⾜當之！

2. 處罰共犯的原因：⽬前學理上認為之所以處罰共犯是因為肇因理論，

也就是說不論是教唆犯還是幫助犯，因為其對於不法⾏為在客觀上有

因果關係，僅是對於犯罪⽀配上和正犯不同，所以仍應處罰之。

168
（⼆）教唆犯的處罰理由：

1. 教唆犯的處罰理由：教唆⾏為具有侵害法益的危險性，教唆是製造法

益受侵害的⼿段，縱使並⾮⾃⾏主導犯罪，但其惹起法益侵害的危險

時就應該被刑法評價之。

2. 教唆犯處罰：教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。正常來說共犯

不是距離犯罪⽐較遠，⽽得按正犯處罰減輕嗎？（如幫助犯）但為什

麼教唆犯卻沒有這樣的設⽴呢？主要理由在於我國刑法認為教唆犯的

不法內涵可未必⽐正犯低（花錢買兇，雖然殺⼿很可惡，但是花錢者

未必就⽐殺⼿不法內涵低多少，畢竟從頭到尾都是他引起的）因此仍

然以所教唆之罪的原定法定刑內予以衡量，不會如幫助犯⼀樣有得減

輕（最低刑度再往下減⼀半）的空間！

（三）教唆與煽惑犯罪的區別：

刑法中有煽惑犯罪的規定（⽐如刑法第 153 條），那這兩者差在哪裡呢？

1. 煽惑犯罪：是針對不特定⼈為之，且可為不特定之罪或者特定之罪，

並且煽惑犯罪不以被煽惑對象本⾝是否有犯意為必要。

2. 教唆犯罪：是針對特定⼈違反特定犯罪⽽為教唆，並且如果要成功的

教唆必須要把犯意從無到有，⽅係應被處罰的成功教唆，如果被教唆

⼈原本就想要犯該罪則⾮教唆。

草帽魯夫被懸賞⼗億⾙⾥，這樣的⾏為是煽惑還是教唆呢？

169
（四）教唆犯的成⽴要件：

1. 正犯⾏為存在：

（1）限制從屬性：

要討論共犯，必須⾄少已經有⼀個正犯，已然達到構成要件該當

及具備違法性的程度，否則教唆犯就無從從屬，⽽不具有處罰的

正當性基礎，⽽不犯罪。

⽐如說，教唆你哥去打前男友他根本沒去，這樣是不犯罪的。

（2）⾄少要達到著⼿的狀態：

如果今天是實質預備犯，則因為刑法處罰的本來就是預備犯⾏，

⽐如說刑法第 199 條，製造、交付、收受偽造貨幣之器械或原料

罪，這教唆犯當然得以從屬。但是如果是形式預備犯則⽣爭議：

○
1 否定說：法規範所謂實⾏犯罪，應係指正犯已經達到著⼿的程

度，因此預備、陰謀等並無從從屬。

○
2 肯定說：本說認為，正犯的⾏為雖然僅達到預備的程度，但此

預備殺⼈⾏為是正犯所引起，且與教唆⾏為具備因果關係時，

即有處罰教唆犯的正當性基礎，若實⾏的解釋不包含預備，則

會產⽣處罰的漏洞！

○
3 基於罪刑法定原則、刑法謙抑思想，解釋刑法規範必須盡可能

嚴謹，故犯罪實⾏⽤語應解為已然著⼿為妥。

170
 教唆煙滅證據難題

刑法第 165 條，偽造、變造、煙滅或隱匿關係他⼈刑事被告的證據，或使⽤偽

造、變造之證據者，處兩年以下有期徒刑、拘役或、五百元以下罰⾦。

基於期待可能性的法理，我們不可能要求被告不要煙滅⾃⼰的犯罪證據（再說

⼀次法律不應強⼈所難，尤其是⽤刑法強⼈所難！）所以構成要件上只規範煙

滅他⼈刑事證據！

1. 如果教唆他⼈煙滅⾃⼰的刑事證據？

甲今天叫清道夫（這是⼀個在僱⽤兵的世界⾮常知名的⼀個⾏業）⼄把⾃⼰

開槍殺⼈等證據抹除，這時⼄確實犯了煙滅證據罪，那麼甲會從屬於⼄的犯

罪⽽犯教唆煙滅證據嗎？既然⽴法者有意排除犯罪⾏為⼈煙滅⾃⼰證據的處

罰，那麼不論他是⾃⼰來，還是教唆他⼈來都無期待可能性⽽不處罰！

2. 教唆他⼈煙滅⾃⼰的證據：

雖然有學者認為這裡構成⼀個處罰的漏洞，甚⾄無所不⽤其極想要讓教唆他

⼈煙滅⾃⼰證據者課以處罰，但⾸先因為正犯構成要件不該當，所以無從從

屬，教唆犯當然不犯罪。並且既然⽴法者認為煙滅⾃⼰的證據不犯罪，那對

⽅為什麼不能⿎勵⼈家去做⼀個不犯罪的⾏為呢？（當然近期有出現名師教

唆犯罪⼈的⼥友煙滅證據，這就是教唆他⼈煙滅他⼈之證據，這是犯罪。）

171
2. 教唆⾏為存在：

（1）對原本無犯意之⼈予以教唆：

所謂教唆是指激起他⼈的犯意，但如果今天犯罪⼈已經有想要犯

罪的意思，教唆⾏為頂多是加深其犯罪的意念⽽或許可以構成幫

助犯，但就不會論以教唆犯了！⽐如説韓劇裡有殺⼿拿了⽼⼤⼀

筆錢去幹掉Ａ，結果⼜有⼈花了⼀筆錢要幹掉Ａ，第⼆個⼈他並

沒有成功激起犯意，但是因為多了⼀筆讓殺⼿犯意更為強烈，雖

不構成教唆犯但是有可能可以成⽴幫助犯。

（2）教唆必須對於特定⼈：

教唆必須對於特定⼈或者可得特定之⼈為之，否則頂多是煽惑犯

罪⽽已，可得特定是指⽐如說你對於殺⼿群組裡五⼈放出懸賞這

叫做可得特定，但是如果你貼在酒吧公告欄則⾮屬之。

（3）教唆⽅式：教唆⽅式為何，法律上並未限定，只要⾜以引發他⼈

的⾏為決意不論利誘、哀求、說服、命令、⾔詞激勵等皆屬之。

提供訊息：⽐如說跟楊過說你的殺⽗仇⼈是郭靖，這並沒有教唆

楊過去犯殺⼈罪，雖然成功激起楊過的殺意，仍不犯教唆罪！

給予建議：⽐如說幫⼈家分析說你如果殺了他有多少機率被抓

到、但不殺他⼜有什麼後果，這也不能認為是教唆他⼈犯罪。

172
 （4）教唆犯必須對於特定的犯罪

⽐如說，甲⼊幫的時候，幫主⼄對甲說不要辜負我的期望，或者

跟甲說跟著我好好幹，⼀定有前途。然後甲就跑去把附近的⾓頭

都幹掉，這並不構成教唆！

輾轉教唆

針對輾轉教唆也構成教唆犯罪喔！什麼意思，⽐如說甲跑去找丙的⽗親⼄，給

⼄⼀筆錢讓他想辦法把Ａ幹掉，⼄就教唆他當殺⼿的兒⼦丙去把Ａ幹掉，這時

甲雖然是間接教唆於正犯犯罪，但是仍然可以從屬於丙的殺⼈罪！

（5）教唆故意：教唆必須對於其教唆⾏為有知與欲，如果今天沒有

喚起對⽅犯意的意思，⽐如說跟⽼公說對⾯有⾊⽼頭在看他，真

希望他的眼珠⼦可以被挖出來，但其實他只是說說⽽已，結果⽼

公衝出去狂打那個⾊⽼頭，成功讓⾊⽼頭變成獨眼⿓，這時並不

會構成教唆罪喔！（每個⼈都有打嘴炮的權利！）

教唆既遂故意（虛偽教唆、陷害教唆）

教唆犯學理上認為有第⼆重故意，即⾏為⼈主觀上必須具有促使被教唆⼈實現

該正犯⾏為犯罪構成要件『既遂』的故意，如果今天⾏為⼈今天確信被教唆⼈

不可能完成所有構成要件，是否應處罰，學理上主要認為陷害教唆之教唆者並

無侵害法益的故意，就不應具備教唆故意，也因此不成⽴教唆犯！

最常⾒的就是線⼈幫忙警察教唆他⼈交易毒品，然後警⽅⼀舉查獲！

173
（五）教唆的未遂犯與未遂的教唆

1. 未遂的教唆：因為教唆犯並沒有處罰未遂的明⽂，也因此如果今天教

唆⾏為並未既遂，則不予以處罰。

（1）教唆者教唆後，被教唆者根本未產⽣犯罪⾏為決意

（2）被教唆者產⽣犯罪⾏為決意，但尚未著⼿

（3）被教唆者早已有犯罪決意

（4）被教唆者之犯罪⾏為決意與教唆⾏為無關

（5）教唆者教唆後，誤以為被教唆者將形成犯罪⾏為決意

（6）被教唆者客體錯誤！

2. 教唆的未遂犯：要嚴格區分的是當成功教唆（激起犯意）後，正犯

只有著⼿但未既遂時，這個時候仍從屬於正犯⽽構成所教唆之罪的未

遂犯喔！

（六）教唆之逾越或錯誤：

1. 教唆犯的逾越：被教唆者的⾏為，原則上必須與教唆者教唆故意的範

圍⼀致，或⾄少是在教唆者主觀上可以預⾒範圍內，教唆者才需要對

被教唆者的⾏為負責。⽐如說甲教唆⼄去打丙，結果⼄發現丙其實是

他的情敵就直接把他幹掉了，那麼因為殺⼈涵蓋傷害，所以仍然在傷

害的範圍內予以負責！

174
 2. 教唆犯的錯誤：

（1）客體錯誤：如果被教唆者發⽣客體錯誤時，到底應該如何處理學

說上，多有爭議，⽐如教唆殺Ａ結果誤Ｂ為Ａ⽽殺之。

針對此點王皇⽟⽼師的⾒解為可採，蓋因教唆者於教唆後就放任

犯罪⾃由的發展，對於被教唆者可能產⽣客體錯誤並未超越⼀般

經驗⽣活上可以預⾒的範圍，應認為較所者的責任並未產⽣重⼤

偏離，仍然從屬於該犯罪，⽽以故意殺⼈既遂罪之既遂犯論處。

（2）打擊錯誤：如果被教唆者打擊錯誤，教唆者當然對於其所教唆的

犯罪，故意犯罪未遂的範圍內構成教唆殺⼈未遂罪，但是針對不

⼩⼼打死的⼈因為教唆犯只從屬於故意犯罪的部分，對此部分⾃

然不會從屬於正犯。

教唆犯的競合

如果有⼈先教唆Ａ犯殺⼈罪其後因為不安⼼便跟著⼀起去殺，這時期既然已經

實⾏正犯的犯罪，教唆犯就被正犯犯⾏所吸收，只犯正犯之罪。

如果今天有⼈先教唆他⼈犯殺⼈罪，然後再提供相關的資訊給予幫助，此時先

教唆後幫助的⾏為，由⽐較重的教唆所吸收，只犯教唆犯之罪！

175
幫助犯

（⼀）幫助犯的基本概念：

刑法第 30 條規定，幫助他⼈實⾏犯罪⾏為者，為幫助犯。雖他⼈不知幫

助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

1. 限制性從屬：幫助犯與教唆犯同屬共犯，在論罪上與教唆犯⼀樣採限

制性從屬，必須要正犯著⼿以後並且故意構成要件該當且具備違法

性時，幫助犯才有從屬的可能。⽽且從屬於正犯的既未遂！

2. 幫助犯的處罰：幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。相較於教唆犯

⽽⾔，幫助犯是確確實實有可能是犯罪邊緣的⾓⾊，⽐如說為竊盜犯

提供⼯具、為殺⼈犯提供⼑械等，所以在處罰上如果他對於犯罪的貢

獻真的不⾼的話，就可以按照正犯的刑減輕之。

（⼆）幫助犯的成⽴要件：

1. 正犯的⾏為存在：本處與教唆犯完全⼀樣，必須要正犯故意構成要件

該當、具備違法性⽽且著⼿以後才有幫助犯從屬的空間。（相關爭議如

果有忘記，那⾃⼰往前參照教唆犯的規定）

2. 幫助⾏為：

（1）物理上或精神上的助⼒皆可：

物理上的助⼒是指可以使正犯得以實現或更容易實現犯罪⽽⾔，

包含犯罪的指導、提供⼀定的資訊、或者供給⼀定⼯具或訓練等

176
 ⽽所謂精神上的助⼒指⾏為⾜以強化正犯的犯意，⽐如説願意幫

忙滅屍或者如同⾦庸筆下的楊過跟霍督對戰之時，⿈蓉在旁邊施

以指點『狗急跳牆⼜如何、反戳狗臀劈狗背』雖然未必是物理上

的幫助，但對於楊過打霍督必然是有⼼理上的助⼒！（哇有⿈幫

主指點我⼀定可以把霍督打成狗這樣的⼼態！）

（2）幫助⾏為得以積極⽅式或消極⽅式為之：

積極上⽐如幫忙關閉整個警報系統，消極上就是看到竊賊進來

了結果發現這是⾃⼰的媽媽，只好當作沒看到，這都有可能成⽴

幫助犯。（當然如果沒有作為義務⾃然就不會構成幫助犯屬當然）

（3）被幫助⼈不需要知情：刑法第 30 條第⼀項後段，雖他⼈不知幫助

知情者，亦同。

2. 幫助⾏為之時點：幫助⾏為可以在著⼿以前（事前幫助），提供器械

啊、為犯罪計畫啊，也可以在著⼿實⾏後但犯罪既遂以前（事中幫

助）⽐如被害⼈逃亡時絆倒他，讓他被成功追上殺死。

1. 繼續犯：雖已既遂但仍可以在完成前幫助（中途繩⼦壞提供繩⼦）

2. 竊取：雖已既遂，但穩固建⽴持有前仍可幫助（幫忙阻擋追擊者）

3. 幫助必須產⽣實質上的幫助效果：

由於幫助犯的處罰理由在於惹起法益侵害的結果，因此幫助⾏為必須對

於犯罪結果⾄少有因果⼒或者具有⼀定程度的重要性。如果今天幫助⾏

177
 為與正犯的犯罪⾏為並無直接因果關係或者無關緊要的⾏為則不會成⽴

幫助犯。諸如什麼幫忙犯嫌打掃房間、幫忙犯嫌照顧⼩孩、幫忙犯嫌煮

飯。如果今天幫助⾏為是無效的亦不應成⽴幫助犯，諸如提供的萬能鑰

匙唯⼀的作⽤就是什麼都打不開、諸如提供的逃亡⾞輛⼀點⽤都沒有，

這時候物理上的幫助是屬無效，就可以判斷這個⾏為本⾝有沒有可能提

供⼀定⼼理上的助⼒？來決定是否仍構成幫助犯，⽐如前述萬能鑰匙⼀

點⽤都沒有反⽽會使當事⼈⾮常慌張打亂其犯罪計畫，應認為其在犯罪

過程中並無物理上也無⼼理上助⼒。但是逃亡⾞輛這點，如果是前往殺

⼈以前就發現，當然對於犯案並無⼼理上助⼒，但如果是殺完⼈後才發

現在殺⼈⾏為當下因為提供了逃⽣⼿段，所以會認為對於犯罪⾏為有⼼

理上的助⼒⽽仍構成幫助犯！

筆者補充

在這裡如果物理上無助⼒，在犯罪著⼿以前把⼼理上的助⼒也撤回或者⽤其他

⽅式抵消，諸如告訴對⽅⾃⼰會報警等等，這個時候也可以認為幫助犯對於本

⼈的⼼理上助⼒已經在犯罪實⾏前被消除，因此並不構成幫助犯。

但筆者看過很多解題書，什麼都會構成⼼理上助⼒，但其實並⾮如此，⽐如說

⼊室殺⼈，提供什麼都打不開的萬能鑰匙，不只不會在殺⼈時帶來⼼理上的助

⼒，還會讓⼈在很緊張時覺得諸事不順⽽有負⾯效果，就根本無庸去抵銷。

178
4. 幫助故意：幫助故意就如同教唆故意⼀樣，必須有雙重故意，除了幫

助他⼈從事特定犯罪⾏為的幫助故意，也必須具有幫助他⼈時線特定

犯罪並且既遂的幫助既遂故意。

（1）虛偽幫助：⽐如說某甲很瘦弱說要去殺⼄館，甲請求丙訓練他成

為殺⼈⼤魔頭並告知丙⾃⼰的訓練內容就是殺⼄館，丙想說練功

有益於培養⾝⼼，所以教他武功但並沒有要幫助他殺⼄館故意。

（2）中性⾏為：⾏為⼈不知他⼈是要犯罪，且該⾏為屬於⽇常⽣活中

的中性⾏為時並不構成幫助犯，⽐如說⼑具店賣⼑給顧客、甚⾄

包含槍店賣槍給⿊道（不是中性⾏為，但也不會成⽴殺⼈罪但會

成⽴其他罪）。為什麼呢？因為每個⼈都有信賴他⼈不會去犯罪的

權利，縱使對於他⼈未來有可能犯罪有所認知，但其並無注意義

務可⾔，因此無庸對未來正犯殺⼈負責。

179
競合論

基礎理論與意義

（⼀）競合論的意義：競合論存在的核⼼就是為了充分評價、⼀⾏為不⼆罰，

也就是說我們必須要充分的評價⾏為⼈的犯罪⾏為，但是也不可以過度

評價促使⾏為⼈⼀個犯罪⾏為卻構成數個犯罪⽽重複評價！

1. 舉例來說：甲為了霸凌⼄，連續打⼄ 10 拳，還踢了⼄五腳，這個時

候我們應該讓甲成⽴ 15 個傷害罪，然後全部數罪併罰，每⼀個⾏為都

判最低⼆個⽉，加起來剛好三⼗個⽉，所以關兩年半？

2. 舉例來說：甲因為仇視⼄丙丁三⼈，所以開啟了犯罪計畫，分別在⼀

⽉、三⽉、九⽉把⼄丙丁三⼈殺掉，我們難道會評價⼀個殺⼈罪嗎？

還是應該評價為三個殺⼈罪然後併罰呢？

3. 舉例來說：今天甲殺害他⽼爸，這個時候構成普通殺⼈罪、以及殺害

直系⾎親尊親屬罪，難道甲要被兩罪併罰嗎？

（⼆）競合論的開始：⼀⾏為與數⾏為判斷

區分⼀⾏為與數⾏為的原因就是⼤名⿍⿍的⼀⾏為不⼆罰，因此我們必

須先瞭解今天今天⾏為⼈到底是做了幾個⾏為，才有辦法繼續判斷如何

去競合各個法規範。

180
1. ⼀⾏為：

（1）⾃然意義下的⼀⾏為：所謂⾃然意義下的⼀⾏為，是最單純的⼀

個動作（move），⽐如說開⼀槍、丟⼀顆炸彈、揮⼀拳，這是我

們⾃然意義下理解的⼀⾏為，這個判斷對各位來說應該不難。

（2）法律意義下的⼀⾏為：這裡通常是由⾃然意義下的多數⾏為所組

成，但是我們在法律的評價上我們認為應該只要評價⼀次就好，

所以我們稱之為法律意義下的⼀⾏為。

○
1 構成要件上的⾏為單數：

A. 多⾏為犯：是指⼀個獨⽴的構成要件當中，本來就兼含了

數個⾃然意義上的⾏為，⽐如說強盜罪，必須要使⽤強制

⼿段（拿槍抵著⼈家的頭）＋取⾛他⼈財產（竊盜）這個

時候我們會認為整個強盜罪內的兩個⾏為被法律上評價為

⼀個整體的⾏為。

B. 繼續犯：
（302）私⾏拘禁罪，這就是綁架，綁架必然是

包含 1. 著⼿於繼續犯的⾏為＋2. 維持或保持繼續犯狀

態的⾏為。就算你中途反覆地把那個繩⼦給綁緊，也會

認為這整體私⾏拘禁⾏為構成⼀個⾏為。

C. 集合犯：這是指犯罪的描述上本⾝就代表著重複、反覆

的態樣（集合式犯罪構成要件⾏為描述）⽐如說販賣毒

181
 品、偽造貨幣等犯罪，必然是不斷的販賣毒品、不斷的

偽造貨幣，所以刑法上也把他評價為⼀⾏為，⽴法者在

考量刑度時就已經考量過他反覆性的⼀種犯罪模式，所

以只要成⽴⼀個販賣毒品罪、偽造貨幣罪就可以了！

○
2 ⾃然⾏為單數：

A. 出於單⼀決意⽽為同種類之數個⾃然意義下⾏為：

⾏為⼈出於單⼀決意，⽽為同種類之多數⾃然意義下的

⾏為，倘該數個同種類之⾃然意義下⾏為，具有時間、

空間上的緊密結合關係，從第三⼈的⾓度觀察，僅能認

定為⼀個單⼀⾏為，則應視為⼀⾏為。

a. 甲為了霸凌⼄，連續在⼄⾝上狂打⼗五拳應認為這是

『⼀個整體的傷害⾏為』只能評價⼀次傷害罪，當然

這時候會隨著越打越多，越來越靠近五年。

b. 甲欲殺⼄，先開槍沒打中，⼜拿酒瓶砸他的頭，這個

時候在我們看來這應該是『⼀整體的殺⼈⾏為』所以

只評價為⼀個殺⼈⾏為，評價⼀次殺⼈既遂。

c. 但要注意的是，學說上認為如果今天是數個不同的⾼

度屬⼈性個⼈法益，這個時候我們不能評價為⼀個⾏

為，⽐如說開三槍殺三⼈、強制性交三⼈、連續打三

182
 ⼈，這時在法律評價上我們就不會認為他是⼀個整體

的殺⼈、強制、傷害⾏為。⽽如果是⼀個計劃下搬空

廠房內所有⼈的財物，這時會認為是⼀個竊取⾏為！

B. 出於單⼀決意⽽為不同種類之數個⾃然意義下⾏為：

如果是出於單⼀犯罪決意，縱使數個⾏為種類不同，我們

仍然會評價為『⼀個整體的⾏為』，⽐如說為了殺⼈⽽侵

⼊住宅，這個時候我們會認為他都是殺⼈⾏為的⼀環，因

此評價為⼀個⾏為，⼜⽐如說為了偷⾞上的東西⽽打破窗

⼾我們會認為整體來說都是竊盜⾏為的⼀環。

另⾏起意與犯意變更

（⼀）另⾏起意：⽐如說甲進⼊Ａ屋原本是為了竊盜，結果⾒屋主在內情急之

下便殺之，這個時候不是出於⼀個犯罪決意⽽為的⾏為，所以在實務上

就會把他評價為數⾏為。

（⼆）犯意變更：犯意變更與另⾏起意要嚴格區別，是指初始犯意所犯之罪變

更為實質上具有同⼀性更重或更輕的罪！

1. ⾏為⼈原本只是想要打Ａ，打⼀打越來越氣，直接把他幹掉，這個時

候是所謂的犯意升⾼，所以整體評價為⼀個殺⼈⾏為即可（總不能⼀

開始為了殺⽽打他後來殺掉是殺⼈、⼀開始為了打反⽽多傷害罪？）

2. 原本只是要性交⽽迷昏⼈家、迷昏後決定猥褻就好，亦屬⼀個⾏為。

183
 2. 數⾏為：這裡就很簡單拉，不是⼀⾏為就是數⾏為！

想像競合

（⼀）基礎：刑法第 55 條規定，⼀⾏為⽽觸犯數罪命者，從⼀種處段。但不得

科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。也就說想像競合本質上是觸犯數

個罪的，只是在法律評價上我們僅以最重之罪處斷！

（⼆）想像競合之要件：

1. ⼀⾏為：想像競合的啟動必須是⼀⾏為，不論是⾃然意義下的⼀⾏為

還是法律意義下的⼀⾏為都可以！不過在這裡有些常⾒的錯誤跟爭議

還是必需跟各位離清！

（1）丟炸彈，殺死三個⼈：這是⾃然意義下的⼀⾏為，所以請各不要

再犯『這裡侵害的是⾼專屬性法益』所以應該評價為數⾏為，這

是絕對錯誤的概念！法律最多可以把⾃然意義下的多⾏為⽤法律

概念濃縮成⼀個⾏為，但是絕對沒辦法把現實上的⼀⾏為變成數

個⾏為！⾃然⾏為單數是法律上評價的⼀⾏為，但是如果遇到不

應評價為⼀⾏為的情況，我們⾃然在法律上仍然可以將其切割為

數⾏為評價（蓋因其本來就是⾃然意義下的數⾏為），⽐如說對

⼀個⼈連開三槍，我們評價為⼀個整體殺⼈⾏為，但是對於三個

⼈開三槍導致三個⼈死亡，我們評價為三個殺⼈⾏為。這都是法

律評價問題。但⼀槍打死兩，只有開⼀槍，無從評價為⼆⾏為。

184
（2）問題最⼤的其實是繼續犯：

繼續犯經常會在繼續犯期間來另犯他罪，⽐如說⾮法持槍（繼續

犯），然後持這把槍去殺⼈！（那是不是持槍跟殺⼈都發⽣於同

⼀個⾏為之上？）這時候如何評價就出現了問題，筆者認為重點

就是是否出於同⼀犯意：

○
1 ⽐如說為了殺⼈⽽侵⼊住宅，這個時候我們會評價為⼀個整

體的殺⼈⾏為，但如果是侵⼊住宅欲竊盜⽽臨時起意殺⼈，

這個時候⾮出於同⼀犯意，所以就認定為數⾏為。

○
2 ⽐如說為了殺⼈⽽去購買槍枝，進⽽在持有槍⽀期間把⼈幹

掉，這會評價為⼀個整體的殺⼈⾏為，但如果甲因故本來就

持有槍⽀，卻因為臨時看⼄不爽⽽殺之，這時候不會給予其

優待⽽是評價為兩個⾏為，並罰之。

○
3 針對酒駕的特殊性：（185-3）醉態駕⾞是會處罰的，並且我

們有醉態駕⾞致死、致重傷的條款，如果今天醉態駕⾞致死

或致重傷，⾃然直接論以醉態駕⾞致死或致重傷罪即可充分

評價，但如果是醉態駕⾞致傷呢？實務上認為兩者依據社會

通念應評價為不同⾏為，⽽不能視為⼀個⾏為，故醉態駕⾞

與過失傷害應該屬兩個⾏為，予數罪併罰。

185
2. 觸犯數罪名：

（1）舉例：

○
1 甲⼀顆炸彈炸死五⼈，成⽴五個殺⼈既遂罪，但是因為是⼀

⾏為觸犯數罪名、數法益所以構成想像競合，從⼀種處斷。

○
2 甲潑硫酸，導致Ａ臉容毀損、眼部受創、服飾毀損，這可能

會成⽴兩個重傷罪、⼀個毀損罪，三罪想像競合！

○
3 甲對⼄瘋狂開打，連續打了⼀百拳，這仍應評價為⼀⾏為並

且只構成⼀個傷害罪，所以不會需要想像競合。

（2）以侵害法益判斷罪名數：

○
1 具有⼀⾝專屬性的法益：⽣命、⾝體健康、⾃由、名譽、秘

密，通常是以被害⼈之⼈數作為判斷實現犯罪構成要件數。

⽐如說前述⼀顆炸彈殺五個⼈，構成五個殺⼈罪，但連續打

⼈⼗拳，卻因為都是侵害同⼀⼈的⾝體法益，我們會認為整

個⾏為構成⼀個傷害罪。

○
2 財產法益之侵害：學理上認為究竟構成幾個竊盜罪，應以社

會⽣活的觀點來判斷⾏為客體有無獨⽴個別性來判斷。⽐如

說甲偷了同⼀個房⼦裡⾯的東西，⼤家也沒辦法區分誰是誰

的，所以構成⼀個竊盜罪，但是他偷了三四個房⼦，則因為

各別都能區分是不同家⼈的，所以構成三、四個竊盜罪。當

186
 然最後還是會以⼀⾏為評價⽽認為想像競合！

○
3 超個⼈法益的侵害（國家或社會法益：刑分才會瞭解了）

如果是國家法益或社會法益的侵害則通常幾個⾏為就會論以

構成幾個罪名，⼀狀誣告三⼈，只構成⼀個誣告罪，但如果

做了四次不同的偽證就會認為是四次偽證罪，這個時候如果

四次偽證的⽬的都是同⼀，就會評價為⼀⾏為，想像競合。

3. 法律效果：從⼀重處斷，是指取所有成⽴的罪名當中，法定刑最

重的來當作裁判的標的！如果都是構成相當的罪名，有些⽼師仍

然會寫擇⼀處斷。⽐如⼀個炸彈殺三⼈，就是擇⼀殺⼈罪處斷。

順便⼀提！你必須要告訴我從『哪⼀』重，⽽不是從重處斷就沒

了，⽐如說侵⼊住宅⽽殺⼈，從重即殺⼈罪處斷，絕不是結論下

從⼀重處斷。

187
法條競合

（⼀）基礎概念：法條競合是為了處理法條錯綜復雜的狀況，有些法規範不可

以併適⽤，只要有⼀條就可以充分評價所有⾏為時，其他條⽂都可以予

以排斥不適⽤，否則就會重複評價（考試上意義是不⽤再拿出來審！）

也者法條競合是指本來就只應⽤其中⼀個罪名處斷的情況，跟想像競合

犯數罪卻最終從⼀重處斷不同。（也就是形式上好似觸犯了好幾個條⽂，

但其實本來就被某⼀罪給歸納！）

（⼆）法條競合的三種關係：

法條競合並沒有法律明⽂規定，到底該如何利⽤⼀個法條充分評價形式

上觸犯多數法規範的⾏為，學理上提出三種態樣！

1. 特別關係：特別關係是指，某⼀個犯罪構成要件，在概念上完全包含

另⼀個犯罪所有構成要件要素，但除此之外，⾃⼰還多出了⼀個其他

條⽂並沒有的要素！這時候就有⼤包⼩的關係，也就是實現⼤的必然

也實現⼩的，就會構成特別關係⽽只論⼤的！

（1）加重或減輕構成要件＞基本構成要件

殺害直系⾎親尊親屬罪＞殺⼈罪，遇到此類問題只要構成殺害直

系⾎親尊親屬罪『無庸再審查殺⼈罪』。

重傷罪＞傷害罪，當你審查構成重傷罪時，就『無庸再審查傷害

罪』，當然如果不成⽴重傷時，你就必須⽤傷害罪去補充！

188
 ⽐較特殊的是，如果⼀個⾏為同時構成加重與減輕要件時，到底

要優先適⽤哪⼀個？爸爸拜託兒⼦幫他解脫，同時構成殺害直系

⾎親尊親屬、殺⼈罪、得承諾殺⼈罪。殺⼈罪當然優先排除，那

到底要⽤『重』的還是『輕』的？學說實務上都認為應優先適⽤

減輕構成要件，避免加重構成要件⽽過度評價的問題！

（2）各別構成要件＞概括構成要件

⽐如說強盜罪，他同時是使⽤強暴脅迫的⾼度強制＋竊取⾏為，

只要構成強盜罪，必然同時伴隨著強制罪與竊盜罪，這時只要評

價強盜罪就⾜以充分評價⾏為⼈的⾏為，無庸也不能再論以強制

與竊盜罪。強制性交罪也必然構成強制罪，只是強制性交多了⼀

個性交要件，所以就只需要審查強制性交罪就能夠充分評價⾏為

⼈的⾏為了，無庸也不能再論以強制罪。

（3）加重結過犯＞過失犯

⽐如說傷害致死罪，⽴法者已經將故意傷害＋過失致死放在⼀起

評價，⽽無庸也不能再去獨⽴評價⼀次傷害罪與過失致死罪，否

則就是過度評價！醉態駕⾞致死、致重傷，則也排斥再審查過失

致死、致重傷。

（4）結合犯＞單⼀不法構成要件

強盜殺⼈罪（332），排斥再審查強盜罪、殺⼈罪。

189
2. 補充關係：

所謂補充關係是指，雖然該當數個犯罪的構成要件，但其中⼀個犯罪構

成要件是⽤以補充（截堵）另⼀個主要的構成要件之⽤。

（1）犯罪⾏為階段的補充關係：

殺⼈罪：殺⼈既遂＞殺⼈未遂＞殺⼈預備

只要殺⼈既遂通過，就不⽤再審查殺⼈未遂，殺⼈未遂通過就不⽤

再審查殺⼈預備（所以考場上不要鬧笑話，全部都審！）

（2）參與型態的補充關係：

教唆犯與幫助犯是為了補充正犯，也就是構成正犯的話就不⽤再審

查教唆犯與幫助犯的關係了，只有不構成正犯，才需要拿來截堵！

針對教唆犯與幫助犯的關係，認為幫助犯是教唆犯的補充條款，也

就是說構成教唆犯也有幫助時，只適⽤教唆犯！（教唆較重！）

（3）實害犯＞危險犯

如果是針對相同法益的保護，結果確實有構成實害時，應優先適⽤

實害犯！⽐如說⽣母殺嬰罪（274）是實害犯、有義務遺棄罪是⽣

命法益保護的危險犯（294）這個時候應該優先適⽤（274）！

3. 吸收關係：也就是⼀個不法構成要件⾏為通常典型伴隨著某⼀個侵害

時，我們會認為這個這時候無庸再評價輕罪。（準誣告－誣告！）

初步理解，林⽼師在書上舉出的例⼦是強制性交與毀損罪！（撕⾐服）

190
實質競合

（⼀）實質競合的意義：刑法第 50 條第⼀項規定，裁判確定前犯數罪者，併處

罰之。即⾏為⼈在同⼀裁判當中，以數⾏為，觸犯數罪名，此時應並合

予以處罰。也因為⾏為⼈不論是在⾃然意義上或者法律意義上都是數個

⾏為，因此其⾏為應當個別獨⽴評價，⽅能充分評價其所為。

（⼆）實質競合成⽴要件：

1. 數⾏為侵害數罪名：在這裡的重點是數⾏為，如果今天被歸類為單⼀

⾏為則⾛想像競合或者法條競合，但如果認定是數個不同獨⽴的⾏為

則原則上應實質競合，讓⾏為⼈分別為其⾏為負責。

2. 裁判確定前犯數罪：如果今天是裁判確定前犯的數罪，才有可能數罪

併罰，如果是裁判確定後再犯罪，則仍應另案處理！

（1）餘罪之數罪併罰：刑法第 52 條規範，數罪併罰，於裁判確定

後，發覺未經裁判之餘罪者，就餘罪處斷。這裡的意思是，如果

是裁判確定前已經犯的罪，則法院僅就該罪審理並判刑，然後再

與已經裁判確定之罪數罪併罰。那如果原本的罪已經執⾏完畢，

沒辦法併⼊審理，這個時候實務上認為應當要讓被害⼈受數罪併

罰的優待，因此應當補⾏數罪併罰，⽽不是獨⽴再處罰。

（2）數裁判補⾏數罪併罰：刑法第 53 條規定，裁判確定前的數罪如果

在不同法院審理，⽽有數個判決者，得依刑法第 51 條定執⾏刑。

191
 筆者補充 法定刑、宣告刑、執⾏刑

（⼀）法定刑：指刑法對於特定犯罪⾏為規定處罰種類與處罰程度，即⽴法者

在刑法分則條⽂中所給予司法者依據個案裁判的刑度空間範圍。

若未特別規定：最低刑度為 6 個⽉、最⾼刑度為 15 年！

（⼆）宣告刑：指法官針對特定犯罪⾏為，從事刑罰裁量，亦即針對每⼀個犯

罪⾏為獨⽴的評價其具體應受到多少刑罰：

甲最後認定犯了兩個殺⼈罪並且被認定是⼀⾏為時，這時僅就⼀個殺⼈

罪處斷，也就是宣告⼀個死刑、無期徒刑、⼗年以上有期徒刑。

甲如果被認定是兩個殺⼈⾏為，這時候法官就要具體針對兩個不同的⾏

為來判定個別⾏為應當被判處什麼樣的刑度！

（三）執⾏刑：針對實質競合之數罪，就各罪分別宣告之刑，依刑法第 51 條，

併合處罰⽽定之應執⾏之刑。具體如何定執⾏刑，看 51 條就知道了！

192