Professional Documents
Culture Documents
النشاط الإداري
النشاط الإداري
النشاط الإداري
السداسي الثالث
المجموعات أ و ب و ج
السنة الجامعية 2019 / 2020
1
13 /09 / 2019 المحاضرة األولى
مدخل عام
يهتم النشاط اإلداري بنشاط اإلدارة في مختلف مظاهره ،فهو يهتم أساسا بإختصاصات اإلدارة و إمتيازاتها التي تنحصر في مهمة
الشرطة اإلدارية و المرافق العمومية إلشباع الحاجيات العامة لألفراد و السهر على تحقيق رغباتهم.
الشخصية المعنوية :
يعتبر النشاط اإلداري جزءا من النظرية العامة للقانون اإلداري ،و هو جزء ال يتجزأ من القانون العام الداخلي إلى جانب قانون
المالية ،و في القانون العام ال يمكن ألي عمل قانوني أن ينعقد في ظل غياب الشخصية المعنوية ألن العمل اإلداري هو عمل متطور.
غايات العمل اإلداري :
تدبير المرافق العمومية /الضبط اإلداري ( الشرطة اإلدارية ).
توجد اإلدارة في القانون الدستوري على ثالث حاالت ،و تعتبر مجرد آلية تضعها الحكومة لتنفيذ القوانين ،و هي سلطة تنفيذية
باعتبارها جهة إدارية.
يعتبر القانون اإلداري قانونا غير مقننا ،حيث أنه 5%فقط من قواعده موجودة في النصوص ،و ما تبقى ما شرعه القانون اإلداري،
و من أهم مصادره اإلجتهاد القضائي و المبادئ العامة للقانون.
التمييز بين القضاء اإلداري و القضاء العادي :
القضاء اإلداري يتمثل في المحاكم اإلبتدائية و المحاكم اإلستئنافية اإلدارية ،و قبل سنة 2011كانت الغرفة اإلدارية في المجلس
األعلى و بعد ذلك صارت الغرفة اإلدارية في محكمة النقض .أما القضاء اإلداري فيضم المحكمة اإلبتدائية و محكمة اإلستئناف.
مهام القاضي اإلداري :
حماية المواطن ،قبل سنة 1945كان القاضي اإلداري يدافع عن إمتيازات الدولة ،لكن بعد ذلك أعطت منظمة األمم المتحدة مبادئ
جديدة تدخلت في القانون اإلداري فأصبح يحمي المواطن من التعسفات المحتملة للدولة.
يحكم القاضي اإلداري بقواعد اإلختصاص و هي من النظام العام ،أي أنه يحكم بها من تلقاء نفسه ،و ما يهم في القضاء اإلداري هو
قضاء اإللغاء ،و ترفع دعوى اإللغاء ضد السلطات اإلدارية بسبب إستعمال الشطط في إستعمال السلطة.
2
الوسائل البشرية :
تتمثل في الموظفين ( ظهير 1958الذي ينظم الوظيفة العمومية ) ،العمال ،المستخدمين ...يخضعون للقانون التجاري و اإلجتماعي.
3
المحور األول :القرارات اإلدارية
المبحث األول :ماهية القرار اإلداري
تعريف القرار اإلداري :
هو عمل إنفرادي صادر عن اإلرادة شرط إحترام كل ما يتعلق بالمشروعية ،و هو عمل حصري من إختصاص اإلدارة و يعبر عن
إرادتها ،و تهدف من خالله اإلدارة إلى إحداث أثر قانوني في المراكز و الوضعيات القانونية لألفراد أو الجماعات بواسطة التعديل
أو الزيادة أو النقصان إستنادا إلى سلطتها التقديرية.
الطابع اإلنفرادي هو الذي يميز القرار اإلداري عن العقد.
القرار اإلداري يحدث آثار قانونية عكس األعمال اإلدارية المشابهة فهذه األخيرة ليس لها أي آثار قانونية.
4
عناصر اإلختصاص :
-عنصر مكاني تمارس فيه اإلدارة إختصاصاتها.
-عنصر زماني فاإلدارة أعمالها محددة زمانيا تنتهي و تزول إختصاصاتها بانقضاء تلك المدة.
-عنصر موضوعي عن طريق تحديد األعمال التي ال يجوز لشخص عام القيام بغيرها ،فإن بعدها كان تصرفه معيبا.
-عنصر شخصي بالنسبة لألشخاص المزاولين لمهامهم ال يمكن تفويض إختصاصاتهم إلى أشخاص آخرين إال بمرسوم قانوني يحق
له بذلك ،فالتفويض محدد قانونية.
و بالتالي فإن القرار اإلداري ليس قرارا إال إذا نتجت عنه آثار قانونية ،فمن الالزم أن يكون من شأنه تغيير وضعية قانونية معينة
بالزيادة أو النقصان أو التعديل أو اإللغاء ،و عليه فالقرارات التي ال تحدث أثر تعتبر مجرد آراء و تبقى عديمة المفعول.
الفقرة :المحل
النتيجة التي تترتب مباشرة عن إتخاذ القرار اإلداري ،النتائج التي ندخلها على الوضعية القائمة [ :إنشاء مركز قانوني ( تعيين
موظف ) ،تعديل مركز قانوني ( ترقية موظف أو تنقيله بقرار من جهة مختصة ) ،إنهاء مركز قانوني ( صدور قرار عزل أو شطب
موظف ) ] ،يجب أن يكون لها تأثيرات قانونية ،يجب أن يكون في عداد الممكن قانونا [ أن يحترم تدرج القوانين ،أن يحترم تدرج
القواعد القانونية ،القرارات اإلدارية المحطة الخامسة ال يمكن أن تتعارض مع الدستور و القوانين األخرى األعلى منها ] ،ال يجب
أن يكون له تفسيرا غامضا ،قد تخطئ اإلدارة في تطبيق القواعد على الوقائع و نقول أن محل القرار باطل ،و تتوقف مشروعية
القرار على تحقيق الشروط.
5
الفرق بين القرارات التنظيمية و القوانين التنظيمية :
القرارات التنظيمية تصدر عن اإلدارة أما القوانين التنظيمية فتصدر عن البرلمان ،القوانين التنظيمية تتخذ أشكال متنوعة ،القوانين
التنظيمية أعلى من القرارات التنظيمية و تسمو عليها ،القرارات اإلدارية تصدر عن الحكومة بحكم أنها جهة إدارية ،من حيث
المراقبة :للقرارات التنظيمية يراقبها القاضي اإلداري.
6
محكمة التنازع :
هناك حالتين كاآلتي :
7
الفرع األول :إلغاء القرارات التنظيمية
باعتباره أنه ال تنتج عن القرارات التنظيمية إال مراكز قانونية عامة مجردة و موضوعية كان في حكم الممكن تعديلها و إلغاؤها في
أي وقت ،فالمخاطبين بها ليس لهم اإلحتجاج في مواجهة اإلدارة بأي حق مكتسب ،اللهم إال إذا تم تطبيق اللوائح عليهم بصفة فردية
و شخصية.
8
25 / 10 / 2019 المحاضرة السادسة
ثالثا :أن تسلك اإلدارة إمتيازات السلطة العامة و وسائل القانون العام لتطبيق مقتضيات العقد
يعتبر هذا الشرط أساسيا للعقد اإلداري ،تأسيسا على أن أهم ما يميز العقد اإلداري هو موضوعه ،و ما يحتوي عليه من شروط
إستثنائية ،و وسائل القانون العام غير مألوفة في عقود القانون الخاص.
الشروط التي تتميز بها العقود اإلدارية و الغير المألوفة في القانون الخاص :
✓ شروط تعطي اإلدارة إمتيازات في مواجهة المتعاقد معها ،و تستطيع تحميله إلتزامات تجعله في مركز غير متكافئ و
متساوي معها ،و قد تحتفظ اإلدارة لنفسها بالحق في تعديل مضمون العقد و سلطة اإلشراف على تنفيذه و تحديد
طريقة التنفيذ ،إنهاء أو فسخ العقد بإرادتها المنفردة ،و قد تحتفظ لنفسها يحق توقيع عقوبة على المتعاقد في حالة
عدم إحترامه لتعهداته.
✓ الشروط الغير المألوفة تظهر كذلك على من خالل الوسائل المعترف بها للمتعاقد مع اإلدارة ،و ذلكبمنحه مثال سلطات
إستثنائية في مواجهة الغير ،كممارسة إمتيازات السلطة العامة تنفيذا لمقتضيات العقد ،من شرطة إدارية و حق نزع
الملكية للمنفعة العامة ،و تقاضي الرسوم...
✓ اإلستناد على دفاتر الشروط اإلدارية العامة ،و دفاتر الشروط الخاصة ،هذه الدفاتر من صميم العقد اإلداري ،و تلزم
على حد سواء اإلدارة و المتعاقد معها بما تقتضيه من شروط و قيود ،و هي مجموع الشروط اإلستثنائية المضفية
للصفة اإلدارية على العقد.
9
المطلب الثاني :العقود اإلدارية بنص القانون
العقود اإلدارية بطبيعتها هي تلك العقود التي نص القانون صراحة على أنها عقود إدارية ،و هذه األخيرة وضع المشرع نظاما
قانونيا خاصا بكل فئة منها ،و التي سماها الفقه بالعقود اإلدارية المسماة.
أهم العقود اإلدارية بنص القانون :
عقد النقل عقد التوريد عقد األشغال العامة عقد اإلمتياز أو اإللتزام
يتعهد الطرف الخاص
يتعهد الطرف الخاص يقوم المقاول ببعض الطرف الخاص يتعهد
بنقل البضائع أو
بتوريد أجهزة أو سلع األشغال العامة لفائدة بتدبير مرفق عام أو
المنقوالت لحساب
للشخص المعنوي العام الشخص المعنوي العام إنجاز أشغال عامة
الشخص المعنوي العام
مقابل أجر معين يتفق مقابل ثمن معين متفق
مقابل أجر معين يتفق يتقاضى الطرف الخاص
عليه في العقد عليه في العقد
عليه في العقد رسومات من المنتفعين
بهدف تحقيق مصلحة بهدف تحقيق مصلحة بهدف تحقيق مصلحة بهدف تحقيق مصلحة
عامة عامة عامة عامة
الفرع األول :حق اإلدارة في التوجيه ،اإلشراف ،و الرقابة على تنفيذ العقد
اإلدارة لها الحق في اإلشراف على تنفيذ المتعاقد معها إللتزاماته بإصدار األوامر ،و المنشورات ،و الدوريات ،و التعليمات العامة
الملزمة للتصرف في إتجاه دون آخر ،و ليس للمتعاقد حق في مناقشة أو رفض هذه المقتضيات فهو ملزم بالخضوع لشروطها و إال
أدى به األمر للمساءلة القانونية.
10
المطلب الثاني :حقوق المتعاقد مع اإلدارة
هذه الحقوق تطغى عليها مبادئ أساسية تجد سندها في واقع مفاده أن المتعاقد مع اإلدارة إنما يستهدف تحقيق الربح و المصلحة
الخاصة ،و غالبا يمكن حصر حقوقه في :
وقوع حوادث و ظروف غير متوقعة عند إبرام العقد ،خارجة عن إرادة الطرفين ال يمكن مواجهتها. ✓
يجب أن تعمل تلك الظروف على جعل تنفيذ اإللتزام صعبا و معقدا ،و إن كان ممكنا و غير مستحيل،و المتعاقد مادام ✓
محروما من أرباحه ،و قد يصاب بخسائر محتملة قد تكون لها إنعكاسات على السير العادي للمرفق الذي قد يتوقف ،فإن
تلك الظروف تقلب المحتوى اإلقتصادي للعقد و تمسه.
المتعاقد في مثل هذه الفرضيات غير معقدة من إلتزامه ،و إنما يتم توزيع األعباء مناصفة بين اإلدارة و المتعاقد بكيفية ✓
مؤقتة حتى تزول الظروف الطارئة.
من الالزم أن تكون الظروف المهددة لتنفيذ اإللتزام مؤقتة ،و هي السبب المباشر الذي حال إقتصاديا دون تنفيذ العقد. ✓
التعويض في هذه الحالة ال يمكن أن يكون إال جزئيا ،لمساعدة المتعاقد على تخطي الصعوبات الطارئة ،عكس نظرية فعل ✓
األمير الذي يكون التعويض فيها شامال.
11
في مثل هذه الفرضية ،لما كان المتعاقد يتحمل أعباء جديدة غير متوقعة أثناء إبرام العقد ،فإن تعويضه يكون شامال على أساس
ضرورة تحقيق التوازن المالي للعقد.
و قد يتخذ فعل األمير شكل تدابير عامة صادرة عن المشرع المتمثلة في القوانين ،أو قرارات تنظيمية اتخذتها اإلدارة المتعاقدة و
تزيد من أعباء المتعاقد مع اإلدارة عن طريق التعديل المباشر لشروط العقد ،أو التأثير على ظروف التنفيذ الخارجية .في كل هذه
الفرضيات ،للمتعاقد الحق في التعويض ،و هو ما أكده القضاء في عدة أحكام استنادا إلى المبادئ العامة للقانون و مبادئ العدالة.
12
المحور الثالث :الشرطة اإلدارية
الضبط اإلداري هو مجموعة من األوامر و النواهي و التوجيهات التي من خاللها تعمل السلطات على العمومية على تنظيم الحريات
العامة و تقييد الحرية الفردية و الجماعية للمواطنين.
13
و اللوائح قد تعمل على تنظيم النشاط الفردي عن طريق وضع توجيهات معينة بخصوصه ،مثال أن يقر الدستور حرية التجمع أو
التظاهر في حدود القانون و يترك لالئحة أمر تنظيم الطريقة التي يمارس بها األفراد هذه الحريات ،مثال :تحديد الطرقات التي ستمر
منها المظاهرة أو مكان التجمع الخطابي...
و يتقيد نشاط األفراد بمقتضى هذه اللوائح وفق إحدى الطرق التالية :
الحظر :
المغزى من الحظر أن تمنع الالئحة من إتخاذ إجراءات أو تدابير معينة ،مانعة ممارسة نشاط على أن يكون المنع مؤقتا و جزئيا
دون إلغاء حرية األفراد في ممارسة ذلك النشاط مستقبال ،و إال كان الحظر غير مشروعا،
اإلذن :
قد تفترض لوائح الضبط اإلداري في بعض الحاالت وجود إلزامية الحصول على إذن مسبق من الجهة اإلدارية المختصة لممارسة
نشاط معين ،في هذه الحالة من الالزم أن ينص القانون المنظم لهذه الحرية موضوع الممارسة صراحة على ضرورة إشتراط الحصول
على اإلذن.
اإلخطار :
قد تشترط لوائح الضبط اإلداري في بعض الحاالت ضرورة إخطار السلطات اإلدارية مسبقا لممارسة المواطنين لنشاط معين حتى
تتمكن السلطات من إتخاذ اإلجراءات الضرورية لدرء المخاطر التي قد تهدد النظام العام لمنع وقوع كل ما من شأنه اإلضرار بأرواح
أو ممتلكات المواطنين ،و النشاط في هذه الحالة غير محضور و ال يشترط عادة الحصول على إذن سابق لمزاولته.
14
ال يمكن تبنيها إلى في حالة الضرورة القصوى التي يكون معها النظام مهددا بشكل خطير إذ ال يمكن المحافظة عليه إال باللجوء إلى
إستعمال السالح.
15
15 / 11 / 2019 المحاضرة التاسعة
16
المبحث الثاني :إنشاء ،إلغاء ،و تنظيم المرفق العام
المطلب األول :إنشاء المرافق العامة
الفرع األول :إحداث المرافق العامة الوطنية
فيما يخص إحداث المرافق العامة الوطنية فالدساتير المغربية الثالثة األخيرة قبل دستور 2011نصت على المسائل المحصورة على
القانون ،أي التي تدخل في إختصاص السلطة التشريعية بمقتضى الفصل ،46باإلضافة إلى بعض األمور المنصوص عليها في الباب
األول من الفصل األول إلى الفصل 18المنظمة للحقوق األساسية للمواطنين و حرياتهم ،ما دون ذلك معهود به للسلطة التنظيمية
وفق مقتضيات الفصل 47من الدستور ،و هو نفس المنظور المختص به أحكام دستور 2011و تحديدا الفصل ،71و عليه بإستقراء
تلك النصو ص يتضح أن المؤسسات العامة معهود بإحداثها صراحة للقانون ،أما غيرها من المرافق العامة فإن التأويل المباشر
للنصوص الدستورية يستنتج أن إحداثها من إختصاص السلطة التنظيمية ،و هو ما أكده قضاء الغرفة الدستورية للمجلس األعلى
على األقل في بعض قراراته.
17
المبحث الثالث :تقسيمات و أنواع المرافق العامة
قسم الفقه المرافق العامة إلى أنواع متعددة ،و ذلك إستنادا إلى معايير مختلفة :
المطلب األول :تقسيم المرافق العامة من حيث طبيعة النشاط الذي تزاوله
من هذه الزاوية يمكن تصنيف المرافق العامة إلى األنواع التالية :
المطلب الثاني :تقسيم المرافق العامة على أساس اإلمتداد الترابي و الجغرافي لنشاطها
تأسيسا على هذا المعيار تقسم المرافق العامة إلى األنواع التالية :
المطلب الثالث :تقسيم المرافق العامة من حيث مدى تمتعها بالشخصية المعنوية
من هذه الزاوية يمكن تصنيف المرافق العامة إلى األنواع التالية :
18
الفرع األول :المرافق العامة ذات الشخصية المعنوية
المرافق العامة ذات الشخصية المعنوية هي تلك المرافق التي تنفرد بشخصية قانونية متميزة عن الشخص اإلعتباري الذي يرعى
نشاطها ،و تتمتع باإلستقالل اإلداري و المالي حتى يتسنى لها التخصص في مجال معين ،هذه المرافق إذا كانت لها ذاتية مستقلة
فإن ذلك اإلستقالل ترد عليه بعض اإلستثناءات ،فهو مقيد بعنصري التخصص و الرقابة اإلدارية ،وطنيا يطلق على هذه المرافق
المرافق العامة اإلدارية إصطالح الصندوق ( الصندوق الوطني القرض الفالحي ) ،أو المركز ( المركز السينماتوغرافي المغربي )،
أو المكتب ( مكتب إستغالل الموانئ ) ،و هي مؤسسات عامة وطنية ،أما محليا فنجد مصطلح الوكالة ( الوكالة المستقلة لتوزيع
الماء و الكهرباء ) ،و هي مؤسسات عامة محلية.
المطلب الرابع :تقسيم المرافق العامة على أساس سلطة الدولة في إحداثها
تأسيسا على هذا المعيار تقسم المرافق العامة إلى األنواع التالية :
القضاء اإلداري هو الذي وضع المبادئ األساسية المرفقية الجوهرية أول مرة ،لويس غولون كان وراء صياغتها ألول مرة ،و
بعد ذلك عمل القضاء اإلداري على تطوير هذه المبادئ األساسية،
كانت في البداية مبادئ كالسيكية تقليدية متمثلة في اإلستمرارية ،المساواة ،و القابلية للتغيير ،لكن بعد الحرب العالمية الثانية و
التطورات الكبرى التي شهدها العالم أضيفت إلى هذه المبادئ مبادئ عصرية تماشات مع التطورات وفق ما تطلبته الحاجيات
األساسية للمرتفقين ،و تتمثل هذه المبادئ في الشفافية و الجودة.
19
المطلب األول :مبدأ اإلستمرارية
مبدأ اإلستمرارية معناه أنه ألي سبب كان ال يمكن أن تتوقف المرافق العمومية عن أداء خدماتها للمواطن ،هذه الخدمات في إطار
االمصلحة العامة ،الهدف منها إشباع الحاجيات األساسية للمرتفقين .و وفق مبدأ اإلستمرارية فإن المرافق العامة يجب أن تعمل
على أداء هذه الخدمات دون توقف أو إنقطاع و لو بصفة مؤقتة ،فأي توقف فيه إضرار للنظام العام.
اإلدارة لها مسؤولية ضمان إستمرار سير المرافق العمومية ،و مبدأ اإلستمرارية من القواعد الجوهرية و األساسية ،ال تحتاج
لنص تنظيمي أو تشريعيي يقرها ،بل هي من الحاجيات األساسية ،من باب تحصيل الحاصل .على اعتبار أن وجود مرفق عام
طبيعته تقتضي ضمان سيره خدمة للمصلحة العامة.
إن قاعدة إستمرارية المرافق العامة مؤسسة على ضرورة كفالة حقوق المنتفعين بكيفية فعالة و مستديمة ،و هي مسألة إذا كانت
متعذرة الحصول بالنسبة لبعض المرافق فهي واجبة بالنسبة لمرافق أخرى مما يصبح معه إلزاميا فتح أبواب قسم المستعجالت
بالمستشفيات العامة بصفة دائمة ،و تسري نفس القواعد على مكاتب البريد ،و مصالح الماء و الكهرباء.
تطبيقا لمبدأ اإلستمرارية ،من الالزم اإلعتداد بالتوقيت اإلداري بكيفية منتظمة للمرفق ،لذا وجب فتح أبوابه في الساعة النظامية
القانونية ،و ال يمكن إغالقها قبل األوقات المحددة ،فالعبرة أن يتمكن المرتفقون من الخدمات بشكل جيد حتى يستجيب المرفق
للغاية التي أنشأ من أجلها.
و في جميع الحاالت ،فإن تطبيق مبدأ اإلستمرارية يؤدي إلى نتائج مقيدة للحريات الفردية و الجماعية ،و إلى حماية إمتيازات
الدولة و سلطاتها اإلدارية ،و يتضح ذلك على األقل في خمسة مجاالت :
20
و أعمال و تصرفات الموظف الفعلي تعتبر صحيحة و مشروعة ،خالل فترة ممارستها ،على الرغم من كون أ ،التطبيق المنطقي
لقواعد المشروعية يقتضي عدم االعتراف بصحتها ،و تعتبر صحيحة و مشروعة بالنسبة للقضاء على اعتبار انها اساسية للحفاظ
على مبدأ االستمرارية.
الفرع الرابع :تحريم الحجز على األموال المعتمدة و المخصصة لتسيير المرافق العامة
مبدأ تحريم الحجز على األموال المعتمدة و المخصصة لتسيير المرافق العامة باعتبارها أداة لتحقيق المصلحة العامة ،و عليه ال
يمكن أن تكون موضوع حجز ضمانا الستمرارية المرافق العمومية ،و قد يتساءل المرء من هذا المنطلق عن الضامن الفعلي
لحقوق دائني الدولة ما دام ال يمكن الحجز على أموال المرافق العمومية ؟
إجابة عن هذا السؤال ،يمكن الجزم أن تصرف الدولة كقاعدة عامة يفترض المالءمة ،أي تأخذ مالها من حقوق عامة و تنفذ ما
عليها من التزامات دون إكراه ،أو لجوء إلى االحتيال على الغير أو اإلضرار بحقوقه .و الجهاز القضائي متى ما كان مستقال ،يعد
خير و أفضل سلطة مراقبة لإلدارة حماية للمواطن من اعتداءاتها المفترضة.
21
المطلب األول :االستغالل المباشر
يقصد باالستغالل المباشر أن تقوم السلطة اإلدارية بنفسها أو تحت مسؤوليتها بإدارة مرفق عام مستعينة في ذلك بأموالها و
موظفيها و مستخدمة وسائل القانون العام .و طريقة االستغالل المباشر غالبا ما تتخذ شكلين :
-أسلوب مشاطرة االستغالل :هذا األسلوب مختلف عن األسلوب السابق في كون أن الشركة أو الشخص الذي عهد إليه تدبير
المرافق يخضع لنظام تعاقدي مع اإلدارة ،و ال يستفيد من المكافآت إال إذا حقق أرباحا نتيجة حسن تسييره.
-التخصص :مفاده أن إحداثها الغاية منه تدبير و إدارة مرفق عام معين ،و محدد ،على سبيل الحصر و ال يمكنها العمل خارج
إطاره .و هي بذلك مقيدة بالغرض و األهداف التي أنشأت من أجلها.
تجدر اإلشارة إلى أنه توجد طرق أخرى لتدبير المرافق العامة ،كالمقاولة العامة ،االمتياز أو االلتزام ،أسلوب االقتصاد
المختلط ،و التدبير المفوض.
22