T.C.

İstanbul Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü
Kamu Hukuku Anabilim Dalı

Doktora Tezi

YASALAŞTIRMA:
KODİFİKASYON TEORİSİ VE POLİTİKASI

Barkın Asal

2502070158

Tez Danışmanı
Prof. Dr. Mehmet Tevfik Özcan

İstanbul, 2013
 ÖZ
(Yasalaştırma: Kodifikasyon Teorisi ve Politikası-Barkın Asal)

Bir süreç olarak tanımlanabilecek Kodifikasyon sonucu ortaya çıkacak metin, ister
istemez pozitif hukuk haline gelebilmek için yasalaştırılmalıdır. Ancak
kodifikasyonu anlamak sonundaki bu usuli işlemlere odaklanmayı değil, daha çok
sonuçta ortaya çıkacak metnin içeriğinin ve yapısının aşama aşama nasıl oluştuğunu
göstermeyi gerektirir. Fransız Medeni Kanunun Hazırlanışının Felsefi ve Tarihi
Altyapısını ortaya koymaya çalışan bu tez, Portalis’in kabaca ifade edilecek olursa
Roma Hukuku ile örflerin birleşimi olarak tanımladığı Fransız Medeni Kanununun
bu köklerine inmeyi amaç edinmiştir. Bu doğrultuda, bir yandan âdetten âdetlere,
oradan örfe, en sonunda ise yasalaşmayla tanımlanabilecek örf ve âdet çizgisiyle,
diğer yandan Roma Hukukunun Rönesansı sonrasında eski anlayışının farklı bir
felsefi bakış açısıyla yeniden yorumlanmasını ele almaya ve bunların kesişim
çizgilerini ortaya çıkarmaya çalışır.

Anahtar Sözcükler: Hukuk Felsefesi-Hukuk Tarihi

iii
 ABSTRACT

(Legislation: Theory and Politics of Codification-Barkın Asal)

A text, that is the product of a codification process, should be legislated to become

positive law. However, understanding codification does not require to focus on these
procedures but rather to exhibit the contents of the text and how it was structured
gradually. This dissertation, attempting to analyze philosophical and historical
infrastructure of French Civil Code, aims at revealing the roots of the said code
which, according to Portalis, is made up of the unification of Roman Law and
customs. The dissertation, following this direction attempts to reinterpret the ancient
understanding after the Renaissance of Roman Law from a philosophical point of
view and figures out the intersection points of those, following a line of thought from
customs to customs and from customs to legislation.

Keyworlds: Law Philosophy, Law History

iv
 ÖNSÖZ

Elinizdeki bu çalışmanın konusunun belirlenmesinden fikri anlamda

olgunlaşmasına kadar katkıda bulunanlar o kadar çok sayıdalar ki burada hepsini
teker teker zikredebilmek gerçekten çok zor. O yüzden bu satırlarda ismini anmayı
bir şekilde unuttuğum herkese en başta teşekkürlerimi sunmak isterim. Ancak
konuyu bana önererek bütün bir Kıta Avrupası Hukukunun felsefi ve tarihi
temellerini değerlendirme imkanını veren tez danışmanım Prof. Dr. Mehmet Tevfik
Özcan’ın yeri doğal olarak farklı bir durumdadır. Çalışmamı bitirebilmem için
elinden gelen kolaylığı her fırsatta bana tanımış olması da bir kez daha bu metnin
Hocam olmadan yazılamayacağının bir göstergesidir.

Araştırma görevlisi olarak çalışmaktan onur duyduğum İstanbul Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Anabilim Dalı öğretim
üyelerinden Prof. Dr. Yasemin Işıktaç’ın da tezi olgunlaştırma aşamasında benimle
yapmış olduğu kısa sohbetler çalışmanın alacağı yönü belirlemesi açısından çok
faydalı olmuştur. Kendilerine bu vesile ile şükranlarımı sunuyorum. Odasına taşınma
sürecim hatırlanacak olursa, bir işgalciyi oldukça iyi biçimde karşıladığı görülecek
olan Doç. Dr. Sevtap Metin ise, tezin yazımı sürecinde karşılaştığım her sorunda
beni destekleyerek bunları aşmamı sağladı; kendilerine bundan dolayı minnettarım.
Ayrıca birlikte bir süre de olsa araştırma görevliliği yapma fırsatı bulduğum
kürsümde görev yapmakta olan Yard. Doç. Dr. Ülker Yükselbaba ile Uludağ
Üniversitesinde akademik faaliyetlerine devam etmekte olan Yard. Doç. Dr. Serkan
Gölbaşı da bu süreçte üzerimdeki iş yükünü ellerinden geldiği kadar hafiflettikleri
için müteşekkirim. Son yıl ise kürsümüze yeni ataması yapılmış olan Araş. Gör.
Muzaffer Dülger bütün cefamı çekmiştir. Ona ancak gelecekteki tez çalışmalarında
kendisinin en az bana davrandığı şekilde mukabele ederek teşekkür edebileceğimi
sanıyorum.

YÖK bursu alarak gittiğim İsviçre’de kaldığım bir sene boyunca

kodifikasyon konusundaki yüksek lisans dersini bana açan Prof. Dr. Bénédict
Winiger’e ve her ay benimle düzenli olarak toplantı yaparak çalışmalarımın yönünü

v
takip eden ve tez konumu bir şekilde sınırlandırmamı sağlayan Jean–Phillippe
Dunand’a da burada ismi hatırlanması gereken diğer kişiler...

Bunun dışında sanırım en büyük şükranı, iyi bir çalışma ortamı sağladıkları
için son bir yıl boyunca düzenli olarak gittiğim İslam Araştırmaları Merkezi (İSAM)
çalışanlarına duyuyorum. Ayrıca doktora faaliyetlerini sürdürdüğüm her üniversite
kütüphanesinde bana yardımcı olan çoğu isimsiz kahramanlara da sevgilerimi
sunuyorum. Bu bağlamda ilk aklıma gelenler de İstanbul Üniversitesi Hukuk
Fakültesi, İsviçre Karşılaştırmalı Hukuk Enstitüsü, Neuchâtel Üniversitesi Hukuk
Fakültesi, Cenevre Üniversitesi, Boğaziçi Üniversitesi kütüphanecileridir.

Akademik yaşantım boyunca her derdime ortak olan, Araş. Gör. Dr. İzzet
Mert Ertan, Araş. Gör. Mehmet Cemil Ozansü ve Araş Gör. Levent Dölek’e ise nasıl
teşekkür edeceğimi bilmiyorum. “İyi ki hayatımın bu zorlu döneminde sizi
tanımışım” demek dışında elimden birşey gelmiyor.

Son olarak ise üç kişiye teşekkür etmek istiyorum: bunlardan birincisi Okan
İrketi’dir. Anadolu’da kişinin ne olursa olsun yaşamının büyük bir kısmını arkadaşı
olarak geçireceğini düşündüğü diğer kişi için kullandığı “ahretlik” diye bir tabir
vardır. İrketi benim için öyle bir kişidir; tezin neredeyse her yerinde ondan birşeyler
bulunmaktadır. Tabirlerden gittiğime göre, bir başkasının da “kaşık düşmanı” olduğu
hepimizce bilinir. Ama benim için düşmandan çok dost olan; her gün yaşadığım
stresi biraz hafifletmek için çırpınan Yard. Doç. Dr. Gökçe Çataloluk’un bu süreçte
bana verdiği desteği ömrüm boyunca unutamayacağım. Tezde hangi aşamada
olduğumdan tutun, tezin her safhasını okuyarak benimle beraber neredeyse bu tezi o
yazmıştır. Üçüncü kişi ise tahmin edileceği üzere Annem Gönül Asal’dır: onun her
sabah telefondan duyduğum sesi olmasaydı, ben ne yapardım bilmem.

Ancak Yüksek Lisans tezimin olduğu gibi, bu tezimin de asıl sahibi Babam
Dr. Seyhan Asal’dır. Keşke bu günleri görüp, biraz olsun gururlanma şansına sahip
olabilseydi.

Çırağan/Beşiktaş
Eylül 2013

vi
 İÇİNDEKİLER

ÖZ ............................................................................................................................. III

ABSTRACT ..............................................................................................................IV

ÖNSÖZ ....................................................................................................................... V

İÇİNDEKİLER ...................................................................................................... VII

ŞEKİL LİSTESİ ........................................................................................................ X

KISALTMALAR......................................................................................................XI

GİRİŞ .......................................................................................................................... 1

1. FEODAL “DEVRIMDE” ÂDET KAVRAMININ DÖNÜŞÜMÜ ..................... 6

1.1. Antik Çağdan Feodalizme Geçişte “Devrim” Düşünülebilir mi? ................... 6

1.1.1. Geçiş Dönemleri Hakkında Kısa Bir İzahat ................................................... 6
1.1.2. Serfliğin Toplumsal Kökenleri ....................................................................... 7
1.1.2.1. Yukarı Ortaçağın İktisadi Düzeni İçinde Köleler ve Özgürler ............... 7
1.1.2.2. Bir Sosyal Olgu Olarak Hristiyanlık ..................................................... 10
1.1.2.3. Indominicatum’ların Parçalanması........................................................ 14
1.1.2.4. Senyörlükten Derebeyliğine .................................................................. 20

1.2. “Feodal Devrim”de Consuetudines (Âdetler) ................................................. 29

1.2.1. Roma’nın Kalıntıları Arasında Âdet (Consuetudo) ..................................... 29
1.2.2. Âdetten (Consuetudo) Âdetlere (Consuetudines) ........................................ 31

2. ÂDETLERDEN ÖRFLERE: AŞAĞI ORTAÇAĞDA BİR HUKUK

KAVRAMININ YENİDEN İNŞASI....................................................................... 34

2.1. İnşada Yol Haritası veyahut Toplumsal Yapının Yeni Biçimi ..................... 34
2.1.1. Denizleri ve Karayı Saran Yollar: Şehirlerin Atılımı .................................. 34
2.1.2. Krallığın Yeniden İhyasının Sacayağı: Burjuvazinin Baba Ocağı Commune
................................................................................................................................ 37
vii
 2.1.3. Saldırı Altında Sınıflaşma: Aristokrasi ........................................................ 40

2.2. Roma Hukuku Kıskacında Örfler ................................................................... 43

2.2.1.Hakikat Karşısında Dayanamayan Âdetler: Krallığın Bir Oyunu................. 43
2.2.2. Kanonistlerden Civiliste’lere: Örfün Neliği ................................................. 46
2.2.3. Kanonistlerin Bıraktığı İşin Civiliste’lerce Bitirilmesi: Örfün Yasa ile
İlişkisi ..................................................................................................................... 51

3. ÖRFLERİN YASALAŞMASI VE ORTAK BİR ÖRF FİKRİ ........................ 56

3.1-Kodifikasyonun Bir Önkoşulu Olarak Örfün Kraliyet İnisiyatifiyle Resmi

Olarak Yazıya Geçirilmesi ...................................................................................... 56
3.1.1. Giriş .............................................................................................................. 56
3.1.2. İstikrarın Sağlaması ve Yazım Usulünün Değişimi ..................................... 59
3.1.3. Nihai Usulün Kraliyetin Örf Üzerindeki Belirleyiciliğinin Artmasındaki
Rolü ........................................................................................................................ 64

3.2. Roma Hukukunun Tahtından Devrilmesi: Romanize Olmuş Ulusal Bir

Hukukun Peşinde ..................................................................................................... 66
3.2.1. Mos Gallicus’un Kıskacındaki Ius Commune .............................................. 66
3.2.2. Safi Ulusal mı, Aynı Zamanda Bir Resepsiyon Süreci mi?: ........................ 73
Fransız Hukukunun Romanizasyonu ..................................................................... 73

4. ESKİ HUKUKUN TEORİSİ............................................................................... 77

4.1. Klasik Roma Hukuku’nda Hak Kavramının Hukuk Sistemini Belirleyiciliği

.................................................................................................................................... 77
4.1.1. Bir Giriş: Roma Hukuku Sisteminin Modern Dönemdeki Yorumu ............ 77
4.1.2. Hakkın Roma Hukukundaki Belirleyici Konumuna Konulan Nokta .......... 79

4.2. Roma Hukukundaki Objektivizmin Kaynağı: Aristoteles ............................ 88

4.2.1. Didaktik Hukuk Eserlerinden Hukuk “Bilimine” Kurulan Köprü ............... 88
4.2.2. Hukuk “Bilimi” ve Aristoteles’te “Aranan Bilim”Olarak Felsefe ............... 91
4.2.2.1. Aristoteles’in Bilim Kuramının Satırbaşları ve “Elde Edilemeyen”
Bilim ................................................................................................................... 91

viii
 4.2.2.2. Hukukun İcrasında “Özel Adalet” ve Onun Bir Parçası Olduğu “Genel
Adalet” ............................................................................................................... 98
4.2.2.3 Hukuk, Doğal Hukuk ve Hukuk “Bilimi”: Çemberin Kapanması ....... 102

5. ESKİ HUKUK TEORİSİNDEN KOPUŞ: MODERNE DOĞRU AĞIR

ADIMLAR .............................................................................................................. 111

5.1 Yoksulluk Tartışması veya Bardağı Taşıran Son Damla ............................. 111
5.1.1. “İtaat, Yoksulluk, Tevazu” ......................................................................... 111
5.1.2. Spirituel versus Conventuel........................................................................ 115
5.1.3. Yinelenen Papalık Müdahaleleri: Yıkıma Uğrayan Tarikat....................... 122

5.2.Hakkın Teorileştirilmesi ve Hakka Dayalı İlk Siyasi Sistem Tasavvuru .... 128
5.2.1.Ockhamlı’nın Papaya Verdiği Cevap: Alt-Üst Edilen Kavramlar .............. 128
5.2.2. Realizmin Önünü Kesen Felsefe: Nominalizm .......................................... 140

5.3. Institutionesin Bitmeyen Çilesi: Hukukçuların Dönüşen Kabesi ................ 146

5.3.1. Bir Protestanın İlk Müdahalesi ve Bir Filozofun Yaptığı Bilinen İlk Devrim
.............................................................................................................................. 146
5.3.2. Ulusal Doktrinle Birleşme: Domat, Pothier, Bourjon ................................ 156

SONUÇ .................................................................................................................... 162

KAYNAKÇA .......................................................................................................... 167

ÖZGEÇMİŞ ............................................................................................................ 202

ix
 ŞEKİL LİSTESİ

Şekil I: Gaius’un Institutuiones' te Æes’lerle İlgili Yaptığı Tasnifin Şeması ................. 82

Şekil II: Leibniz’in Gaius’un Modeli Yerine Önerdiği Özel Hukuk Tasnifi................. 155
Şekil III Bourjon’un Le droit commun de la France et La Coutume de Paris Adlı
Kitabıyla Fransız Medeni Kanununun Düzeninin Karşılaştırılması.............................. 159

x
 KISALTMALAR

Annales ESC Annales. Économies, Sociétés, Civilisations

Annales. HSS Annales. Histoire, Sciences Sociales

APD Archives de Philosophie du Droit

BECh Bibliothèque de l’École des Chartes

C. Corpus Iuris Civilis

CNRS Centre national de la recherche scientifique

CUP Cambridge University Press

çev. Çeviren

ç.n Çevirenin notu

D. Digesta

Droits Droits, Revue française de théorie,de philosophie et de

cultures

éd. Edité

etc. et cetera

Ins. Institutiones

JS Journal des savants

J.Transnat’l L.& Pol’Y Journal of Transnational Law and Policy

LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence

OJLR Oxford Journal of Law and Religion

p. page

pp. pages

PUAM Presses Universitaires d'Aix-Marseille

PUF Presses Universitaires de France

PULIM Presses Universitaires de Limoges

xi
QF Quaderni Fiorentini

RH Revue historique

RHD Revue historique de droit français et étranger

RHEF Revue d’histoire de l’Église de France

RIDA Revue internationale des droits de l'Antiquité

RIDC Revue internationale de droit comparé

s. siècle

s. sayfa

Tr. Traduction

Tübitak Türkiye Bilimsel ve Teknoloji Araştırma Kurumu

Vol. Volume

YKY Yapı Kredi Yayınları

xii
 GİRİŞ

“Yasalaştırma: Kodifikasyon Teorisi ve Politikası -Fransız Medeni Kanunun

Kodifikasyonunun altyapısı- ” ismini taşıyan bu çalışma, elinizdekinden çok farklı
şekillerde kaleme alınabilirdi. Nitekim bu metnin özellikle beşinci bölümünün
yazımı sırasında çok istifade edilmiş olan Les origines doctrinales du code civil
français (1969) 1 adlı eserinin müellifi André Jean-Arnaud’un, Fransız Medeni
Kanunu üzerindeki çalışmasını bu incelemeyle sınırlı tutmayıp belirtilen eserin
üzerinden daha beş yıl bile geçmeden bu sefer ilkiyle neredeyse hiçbir ilişkisi
olmayan Essai d’analyse structurale du code civil français (1973)2 isimli bir başka
kitabı neşretmiş olması buna kanıt gösterilebilir. Arnaud’nun ilk eserinde Fransız
Medeni Kanunun maddi ve şekli oluşumunda etkili olmuş doktrinleri, XVI.
yüzyıldan itibaren inceleme konusu yaptığı; ikincisinde ise, birincisine göre daha
fazla yapısalcı metodu kullanarak medeni kanunun kurumları üzerinden inşa
edilmeye çalışılan, -bu metinde de kısmen ele alınacak Ortaçağdaki Tanrı barışı, kral
barışına atıfla-, burjuva barışının kurallarını araştırdığı not edilmelidir.

Son yıllarda, özellikle önce Fransız Devriminin, daha sonra da Fransız

Medeni Kanununun yürürlüğe girişinin 200. yılı dolayısıyla Medeni Kanunun
hazırlanılması sürecine olan ilginin çok arttığı söylenmelidir. Bu ilgi, çok geniş bir
perspektiften bakıldığında, her ne kadar geriye dönüşler yaşanmış olsa da, özellikle
bu iki tarih aralığında yaşanan politik gelişmelerin, Medeni Kanunun içeriğini veya
ruhunu nasıl etkilediğini anlamaya yöneliktir. Nitekim bu dönemde yazılmış olan iki
önemli eser L’impossible code civil3 ve Mythologie du code Napoléon4 bahsedilen

1
André-Jean Arnaud, Les origines doctrinales du code civil français, Paris, LGDJ, 1969.
2
André-Jean Arnaud, Essai d’analyse structurale du code civil français –La regle du jeu dans la
paix bourgeoise-, Paris, LGDJ, 1973.
3
Jean-Louis Halpérin, L’impossible code civil, Paris, PUF, 1992.
4
Xavier Martin, Mythologie du code Napoléon –Aux soubassements de la France moderne-,
2
André-Jean
Bouère, Arnaud,
Dominique EssaiMorin,
Martin d’analyse
2003.structurale du code civil français –La regle du jeu dans la
5paix bourgeoise-, Paris, LGDJ, 1973.
Ergun Özsunay, Karşılaştırmalı Hukuka Giriş, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınları no:2130,
3
Jean-Louis Halpérin, L’impossible code civil, Paris, PUF, 1992.
4
Xavier Martin, Mythologie du code Napoléon –Aux soubassements de la France moderne-,
Bouère, Dominique Martin Morin, 2003.
eğilimin tezahürü olarak ele alınabilir. L’impossible code civil’deki tartışma, devrim
meclislerine sunulmuş veya 18 Brumaire’den sonra kaleme alınmış medeni kanun
tasarılarının ve özel hukukla ilgili düzenlemelerin günün politik tartışmaları içinde
nasıl şekillendiği üzerine yoğunlaşır; buna mukabil Mythologie du code Napoléon ise
Fransız Devrimi ve ardından gelişen siyasi olayların, dönemin ve doğal olarak
medeni kanunun hazırlayıcıların halet-i ruhiyesine ne şekilde yansıdığı, bunun
medeni kanunun yazımında nasıl bir insan modelinin temel alınması sonucunu
verdiği hakkındadır.

Kodifikasyon başlığının sadece Fransa açısından değil, Avrupa açısından da

son yirmi-yirmi beş yılda çok önemli bir hale geldiği de söylenmelidir. 1989 yılında
Avrupa Parlamentosu’nun temelde birleşik bir Avrupa’nın yaratılması düşüncesine
dayanarak bir Avrupa Medeni Kanunu hazırlanması yolundaki talebi bunun önemli
bir tezahürüdür. Bu, tarihsel olarak Avrupa Kıtası üzerinde hukuk alanında böyle bir
bütünleşmeye yönelik ilk hareketlilik değildir. Daha 1927 yılında Roma Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dekanı Vittorio Scialoja ile Paris Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dekanı Fernard Larnaude tarafından kaleme alınmış “Fransız-İtalyan Borçlar
Kanunu Tasarısı” hemen örnek kabilinden zikredilebilir.5 Ancak özellikle Avrupa
Ekonomik Topluluğu, Avrupa Birliği’ne dönüştükten sonra, bu son girişiminin
arkasına çok büyük kurumsal bir destek almış olması, varolan hareketin ivmesini
arttırmıştır. Nitekim 90’lardan sonra ismi çok duyulmaya başlayan Ole Lando’nun
aslında konuyla ilgili mesaisini 70’lerde başlattığı bilinmektedir. Fakat bunun, aynı
zamanda kodifikasyon üzerine ciddi doktrinel bir tartışmaya da yol açtığı, 90’lı
yıllarda Fransız hukukçuları kaynaklı negatif bir çizginin egemen olduğu da
unutulmamalıdır.6

Kodifikasyon konusu, hukuk felsefecilerini ve hukuk tarihçilerini, çok başka

bir açıdan daha son yıllarda meşgul etmektedir: décodification. Medeni Kanunların
gövdesinde önemli yırtılmalara sebep olan kodun dışında özel yasalaştırma

5
Ergun Özsunay, Karşılaştırmalı Hukuka Giriş, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınları no:2130,
1976, s.198.
6
Örnek olarak v. Pierre Legrand, “Sens et non-sens d’un code civil européen”, RIDC, Vol.48, No:4,
1996, pp.779-812.
2
faaliyetlerinin artması olarak tanımlanabilecek bu olgu, özellikle XX. yüzyılın
ekonomik ve sosyal gelişmelerinin bir sonucu olarak, iş, fikri mülkiyet, sigorta,
rekabet, tekel, tüketiciyi koruma kanunları ve karayoluyla eşya taşıma sözleşmeleri
gibi “mikro sistemler” oluşmasıyla görünür hale gelmiştir.7 Bu durumun etkilerinin
en çok hissedildiği alan, artık ilgili kodla yapısal bir ilişkisi kalmayan yasaların
yorumu meselesi olacağı açıktır. Bu, şu noktada tezin ana başlığında kodifikasyon
ifadesinin neden konunduğunu da açıklama fırsatı verir.

Bilindiği üzere, Türkçe’de kanun ve yasa kelimeleri birbirinin yerine rahatça

kullanılabilir. Kanunun etimolojik olarak canon’a yani kutsiyete, yasanın ise yasağa
gönderme yapması, kısaca her ikisinin de anlamında bütünleştirmeye yönelik bir
göndermenin bulunmaması, bunlar arasında bir seçim yapmayı zorlaştırır.
Türkiye’de medeni, ceza, usul gibi hukuk alanlarını düzenleyen metinlere genelde
kanun deme alışkanlığı bulunmakla beraber, Anayasa gibi ayrıksı bir örneğin de
mevcut olması durumu karmaşıklaştırmaktadır. Keza yukarıda bahsedilen yeni
akımların décodification olarak tanımladıkları hukuki düzenlemeler hakkında da
Türkçe’de yine kanun kelimesinin tercih edilmesi de bir başka garabet oluşturur.
Buna karşılık olarak, kod kelimesinin kökeninde ise codex bulunur. Codex,
Antikçağ’da önce ağaç gövdesini, ardından tahta levhaları, daha sonra üzerine yazı
yazılan tahta levhaları, bir merhale sonra üzerine yazı yazılan tahta levhaların
bileşimini ve en sonunda ise tahtayla olan ilişkisini kaybederek dikişle tutturulan
parşömen kitabın göstereni olmuştur.8 Kısaca kelime arka-planda bütünleşmeyi ifade
eden bir anlam kazanmıştır. Üstelik -ition takısının genelde bir oluşu ifade etmesi, bu
tezin geneline hakim dönüşüm ve değişime vurgu yapılmasını sağlaması açısından
ayrıca zikredilmelidir. Nitekim “halkların kodları zamanla olurlar; doğru söylemek
gerekirse, onlar yapılmazlar.”9

7
Maria Luisa Murillo, “The Evolution of Codification in The Civil Law Systems: Towards
Decodification and Recodification” J.Transnat’l L.& Pol’Y., Vol.11, N:1, Fall 2001, (çevrim-içi)
http://www.law.fsu.edu/journals/transnational/vol11_1/ murillo.pdf, 17.09.2013, p.11.
8
Jacques Vanderlinden, Le concept de code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle –Essai
de definition-, Liège, Les editions de l’institut de sociologie de l’Université Libre de Bruxelles, 1967,
p.72.
9
Jean-Étienne-Marie Portalis, Recueil Complet des Travaux Prépatoires du Code Civil, éd. par
Pierre Antoine Fenet, Tome Premier, Paris, Videcoq Libraire, 1836, p.476.
3
 Bu anlamda, kodifikasyonun yasamayla (législation) da aslında bir alakası
olmadığı iddia edilebilir. Çünkü yasama, içinde hukuki hükümler bulunan bir
metnin, pozitif hale dönüşmesi için usulen geçmesi gereken prosedürlerden meydana
gelir. Halbuki kodifikasyon, yasamadan geçecek olan, hukukun ana dallarından
birinin süreç içinde meydana gelişini açığa koyar. Sanırım Portalis de “[Y]asalar, safi
iktidar fiilleri değildir; bunlar, bilgelik, adalet, ve akıl fiilleridir”10 derken tam da
bunu kastetmek istemişti. Yine aynı yerde sarfettiği “...büyük bir halk için medeni
yasamanın redaksiyon işi! Eğer sözkonusu olan bu halka tam anlamıyla yeni bir
kurum vermekse ve medeni uluslar arasında ilk sırayı işgal ettiği unutularak, bize
kadar gelen ve yüzyılların aklını oluşturan geçmişin, sağduyu geleneğinin, kuralların
ve özdeyişlerin deneyiminden faydalanmaya tenezzül edilmezse, bu uğraş insan-
üstüdür.”11 cümleleri de kodifikasyonla yasamanın farkını gözler önüne sürer. Ancak
unutulmaması gereken son kertede kodifikasyon sonucu ortaya çıkacak metnin de
pozitiflik kazanmak için yasalaştırmadan geçmesi gerektiğidir.

Pekala bu bağlamda tezin başlığında yer alan teori ve politika lafızları nereye
oturur? Buna ancak teori ve politikanın, yüzyıllar boyu süren gelişim eğrisi içinde
hukukun geçirdiği dönüşümleri ve bu dönüşümlerin sonucunda kodifikasyon fikrinin
ortaya çıkmasını sağlayan itkileri açığa çıkarmaya çalıştıkları yolunda bir cevap
verilebilir. Bu cevap ışığında da Portalis’in “eğer söylenmesine izin verilirse, biz her
defasında sistemin birliğini bozmadan ve genel ruhu tahrip etmeden, hükümler
anlaşmaya veya birininkini diğeri aracılığıyla değişmeye müsait olduğunda yazılı
hukukla (kastedilen Roma Hukuku), örfleri uzlaştırdık.” 12 cümlesi, bu tezin ana
iskeletini oluşturan yapıyı verir: bir yanda örfler, öte yandan ise Roma Hukuku.

Fransa’da neredeyse son 30 yıldır Özel Hukukun Tarihini ele alan her kitap
istisnasız olarak XI. yüzyıldan başlar. Bu tezde de aynı yol takip edilmiş, ilk baştaki
üç bölümde âdet ve örfün Fransa’da aştığı merhaleler ve bu merhaleler aşılırken
Fransa’da hakim olan hukuk ekollerinin bu olguyu değerlendirmeleri üzerinden

10
Ibid, p.466.
11
Ibid.
12
Ibid., p.481
4
bölümlerin inşası yoluna gidilmiştir. Ardından gelen dördüncü ve beşinci bölümde
ele alınan konu ise Roma Hukukunun, kuruluşundaki algının, kendi dışındaki felsefi
dönüşümden etkilenerek onu nasıl bir yola doğru sürüklediğidir.

5
1. Feodal “Devrimde” Âdet Kavramının Dönüşümü

1.1. Antik Çağdan Feodalizme Geçişte “Devrim” Düşünülebilir mi?

1.1.1. Geçiş Dönemleri Hakkında Kısa Bir İzahat

Bir üretim tarzından diğer bir üretim tarzına geçiş, kolay açıklanabilecek
tarihsel olaylardan biri değildir. Çünkü aşılmakta olan eski üretim tarzıyla, ideal
yapısını almamış ve bu yüzden de bu yapının nasıl şekil alacağının da henüz belirsiz
olduğu yeni üretim tarzının birbirinin içine geçmesi, bu dönemlerin anlaşılmasını
zorlaştırmaktadır. Görüldüğü üzere bu bakış açısı, geçişte -her ne kadar birinin
şeceresi (généalogie) düzeyinde de olsa- iki üretim tarzının birlikte varoluşuna
(coexistence) işaret etmektedir. Ek olarak bu devirlerde devletin ve hukukun
normalde olduğu gibi üretimin yapısına eklemlenmiş değil, iktisadi yapıya göre
yerinden oynamış (décalé) olmasının, bunların birbirine denk düşmemesine (non-
correspondance) sebebiyet verdiği de unutulmamalıdır. Çünkü siyasal pratiğin
müdahale biçimi, dönemin belirlenimi altında sınırları korumak ve etki üretmek
yerine, onu yerinden eder ve dönüştürür. Bu da düzeylerin denkliğine ilişkin genel
bir formdan ziyade, formun bileşenlerin birinin diğeri karşısındaki özerklik
derecesine ve karşılıklı müdahale biçimine bağlı form başkalaşımına göndermede
bulunur.1

Başkalaşımların tespiti, hem yeni üretim tarzının ideal, hem de eski üretim
tarzı yapısının bilgisini gerektirmektedir. Ancak birinin çözülmesi, doğrudan
doğruya diğerinin ortaya çıkmasına yol açmayıp, yeni üretim tarzının üzerinde
şekilleneceği unsurları meydana getirmesi 2 geçiş dönemi analizinin parçalı bir
doğaya sahip olmasını beraberinde getirir. Bu parçalı doğa, sözkonusu geçiş antik
köleci toplumdan feodalizme doğru olduğunda iyice dağılır. Çünkü burada sadece bir

1
Étienne Balibar, “Sur les concepts fondamentaux du matérialisme historique”, Lire le capital, Tome
II, éd. par Louis Althusser, Étienne Balibar, Paris, François Maspero, 1969, pp. 224-225.
2
“Kapitalist toplumun ekonomik yapısı, feodal toplumun ekonomik yapısından doğmuştur. Bu
ikincisinin çözülmesiyle ilkinin unsurları serbest hale gelmiştir.” Karl Marx, Kapital: Ekonomi
Politiğin Eleştirisi Cilt 1, çev. Mehmet Selik ve Nail Satlıgan, İstanbul, Yordam Kitap, 2011, s.585.
üretim tarzının çözülmesi değil, iki üretim tarzının kaynaşması sonucunda, apayrı bir
üretim tarzının ortaya çıkması gündemdedir. 3 Bunun doğal neticesi ise, geçiş
süreçlerinde bir sonraki üretim tarzlarını meydana getiren unsurların oluşumunun
göreceli bağımsızlığının ve bu oluşuma neden olacak tarihsel yolların çeşitliliğinin
katmerli hale gelmesidir.4

1.1.2. Serfliğin Toplumsal Kökenleri

1.1.2.1. Yukarı Ortaçağın İktisadi Düzeni İçinde Köleler ve Özgürler

Bir önceki başlıkta bahiskonusu edilen şeyi en açık bir biçimde, bir sınıf
olarak serflerin oluşumu olgusunda görebilmek mümkündür. Bugün, Roma
İmparatorluğu çöküşünden çok sonra bile köleciliğin ortadan kalkmadığını ifade
etmekte herhangi bir beis yoktur.5 Hatta Karolenj İmparatorluğu’nda dahi köleciliğin

3
“… Tüm istila durumlarında üç ihtimal sözkonusudur. İstilacı ulus boyun eğdirdiklerini kendi üretim
tarzına bağımlı kılar (örneğin İngilizlerin İrlanda’da bu yüzyılda ve kısmen Hindistan’da yaptıkları
gibi); ya da eski tarzı olduğu gibi bırakıp haraç almakla yetinir (örneğin Türkler ve Romalılar); veya
karşılıklı bir etkileşim vuku bularak bunun sayesinde yeni bir şey, bir sentez ortaya çıkar (Cermen
İstilaları, kısmen) Karl Marx, Grundrisse-Ekonomi Politiğin Eleştirisi İçin Ön Çalışma-, çev.
Sevan Nişanyan, İstanbul, Birikim Yayınları, 1979, s.162.
4
Balibar, op.cit., pp.186-202. Atıf verilen bu sayfalarda aslında ilkel birikim, bir başka deyişle
feodalizmden kapitalizme geçiş ele alınsa da; yazarın asıl amacının, Marx’ın eserlerinden bir geçiş
teorisi çıkarmak olması, ana metinde belirtilen hususun köleci üretim tarzından feodalizme geçiş için
de kullanılmasına vesile olmuştur.
5
Bonnassie, bu durumu ispat etmek amacıyla doğrudan köleciliğe veya köleye atıfta bulunan Germen
Kanunlarındaki maddelerin oranına bakar: örneğin Vizigot Krallığı’nda Leovigild’ten Egica’ya kadar
olan dönemde (567-700) çıkarılan kanunlarda bu oran %46’tır. Köleci üretim tarzının egemen olduğu
Avrupa’nın güney bölgelerinde hüküm sürmüş bu krallıkta böyle bir sayının çıkmış olmasının
önemine dikkat çeker. Keza 744 ile 748 yılları arasında yazılmış Bavyera Kanunu’nda oran %24,
Salik Kanunları’nda %13, Charlemagne’ın emri ile hazırlanmış 802/3 tarihli Thuringen ve Ripuaire
Kanunları’nda ise sırasıyla %14 ve %23’tür. Ancak Bonnassie daha sonra kanunlarda köle anlamında
kullanılan mancipia, servi, ancillae kelimelerinden şüphe ederek, bunların bir anlam kaymasına
uğrayıp uğramadığını test eder. Özellikle ayıplı mal satışında kölelerin hayvanlarla beraber
zikredilmesi; gene hırsızlık konusu eşyalar arasında hayvanlarla beraber sayılması; öldürme fiilinin,
organ tatiline neden olan müessir fiilin, sadece kemik kırılmasına neden olan müessir fiilin diyetinde
kölenin de hayvanlarla beraber anılması üzerinde durduğu ilk husustur. Bundan sonra Yukarı
Ortaçağ’da, köle başlığı altında incelediği grupların maruz bırakıldığı insanlık dışı konumlanmayı
göstermek için iki olguyu daha metnine ilave eder: bunlardan birincisi, çarptırıldıkları cezalardır (sopa
atılması, bir uzvun kesilmesi, ölüm); diğeri ise ilgili toplumlarda doğaya karşı gelmek olarak
düşünülen bu statülerdekilerin özgür olanlarla girdikleri cinsel münasebettir. Ayrıca bahiskonusu
isimlerle maruf insanların herhangi bir şekilde mülkiyet sahibi olamayacaklarını vurgular. Hatta
bunun için 643 tarihli Lombard Kralı Rothari Kanunundaki “Bir köle ne olursa olsun hiçbir şey
satamaz. Eğer biri, bir köleden birşey alırsa, hem ona ödediği meblağı kaybeder, hem de satın aldığı
şey kölenin efendisine iade edilir.” hükmüne atıfta bulunur. Son olarak ise, servi ve ancillae’lerin
7
oldukça yaygın olduğu söylenmelidir. Bilindiği gibi, villa denilen geniş tarım
arazileri üzerinde yapılan üretimin ön-planda olduğu bu dönemde, bahiskonusu
tarım arazileri temelde iki kısma ayrılırdı: bunlardan birincisi, malikâne sahibinin
kendisinin işlettiği indominicatum’lar; ikincisi ise, köleler ve özgürler tarafından
ekilip biçilen mansi’ler.6 Bu mansi’ler karşılığında köleler ve özgürler, öncelikle
indominicatum’a bağlı -bu anlamda üretilecek ürünün malikâne sahibine ait olduğu-
belirli toprak parçalarıyla ekimden hasada kadar ilgilenmekle görevliydiler. İkinci
olarak kendilerinden talep edilen şey ise, angarya olmuştur.7 Fakat angaryanın tek bir
biçime sahip olmadığı unutulmamalıdır: kimi durumlarda daha önceden belirlenmiş
dönemler, kimi zaman ise düzenli olarak haftanın bazı günleri için sözkonusudur;
bazen sadece kol kuvvetine dayalı, ara sıra ise ancak bir araç vasıtasıyla 8
gerçekleştirilebilecek bir iş için istenir. Mansi’lerin karşılığı olan üçüncü ve son
karşılık, ilgili dönemde hazırlanmış vesikalarda “gece” olarak adlandırılan malikâne
sahibinin hizmetinde, eve dönülmeden geçirilen sürelerdir. Böylelikle ihtiyaç halinde
harekete geçirilebilen bir ihtiyati işgücüne sahip olunduğu da söylenebilir.9

kendi aralarında kurdukları basit fiili birliklere, hayvan çiftleşmeleri için de kullanılan
contubernia’nın adının verilmesi, kendi füruğu üzerinde herhangi bir yetkisinin de neden
bulunmadığını da açıkladığını düşünür. Bütün bu anlatılanlar sonucunda Bonnassie vardığı nokta,
Yukarı Ortaçağ’da köleliği ifade eden kelimelerin anlamlarında bir değişiklik olmadığıdır. Pierre
Bonnassie, “Survie et extinction du régime esclavagiste dans l’Occident du haut moyen âge (IVe-XIe
s.)”, Cahiers de civilisations médiévale, Tome: 28, No:112, Octobre-décembre 1985, pp.316-20.
6
Georges Duby, L’économie rurale et la vie des campagnes dans l’occident médiéval, Tome I,
Paris, Flammarion, 1977, p.103. Ancak kölelerin, sadece mansi’lerde görevlendirildiğini düşünmek
mümkün değildir. Nitekim malikâne sahipleri, kölelerin belirli bir bölümünü kendi
indominicatum’larında iş görmeleri için muhafaza ederler.
7
Fransızca’da angarya anlamında kullanılan corvée kelimesi, Latince corrogare kökünden gelmekte
olup, talep anlamına gelmektedir.
8
Bu durumlarda aletin kendisinin de köle veya özgür tarafından tedarik edilmesi beklenirdi.
9
Duby, toplum içindeki statülerinin, özgürler ve kölelerin yukarıda sayılan işleri eşit olarak
yükümlenmelerine cevaz vermediğini ifade eder; buna mukabil atıf verilen bu sayfaların hemen
öncesinde, malikânede bulunan mansi’lerin nitelikleri ne olursa olsun hepsinin eşit olarak
yükümlendiği borçları olduğundan dem vurur. Bu borçlar, her yıl daha önceden kararlaştırılmış bir
tarihte, eser denebilecek miktarlarda nakdi veya ayni yoldan ödenir. Kaynakları ise genelde ya
malikâne sahibine ait bir korunun veya ekilmeyen arazinin kullanımı, yahut bir amme alacağıdır.
Örneğin bu alacakların bir kısmını özgür köylülerden imparatorluk ordusunun iaşesi için talep edilen
vergi oluşturur. Bu noktada ister istemez malikâne sahiplerinin hangi yetkiye dayalı olarak bu vergiyi
topladıkları sorulabilir. Cevap ise, sözkonusu villaların büyük çoğunluğunun beneficium olarak
kendilerine verilmiş olmasında yatmaktadır. Duby, op.cit., pp.110-1.
Burada üç aşamalı bir ilişki modelinden söz edilmesi gerekir: en tepede imparator, onun bir aşağısında
kontlar ve imparatorluk vassalları, en altta da normal statüdeki vassallar. Bu hiyerarşide altta olan
8
 Ancak görünüşteki bu iş gücü yoğunlaşmasının, verimliliğe neredeyse hiçbir
şekilde yansımadığı görülür. Nitekim Annapes Malikânesi’nde tutulmuş, hasbelkader
de bugüne tam ulaşmış kayıtlara göre, tahıllarda oran bire iki civarındadır ve bu sayı
haklarında bölük pörçük bilgilere sahip olunan Cysoing, Vitry, Somain
10
Malikâneleri’nden elde edilen verilerle uyuşmaktadır. Verim düşüklüğünü
kanıtlayabilecek diğer bir husus, Avrupa’da VIII. ve IX. yüzyıllarda sıklıkla görülen
kıtlık vakıalarıdır: 750 ile 900 yılları arasında kıtlığın etkilediği yıl sayısının 18; 900-

üstündekine belirli bir hizmetin yapılmasını taahhüt ederken, diğer taraf ise bunun karşılığında ona bir
şeyler sunmaktadır. İmparatorun, kont ve imparatorluk vassallarından (vassi domanici) beklediği,
bulunduğu bölgelerde imparatoru temsilen siyasi, idari ve adli fonksiyonları yerine getirmeleridir.
(comitatus) Yapılan bu hizmetler karşılığında, aslında beneficium kategorisi içinde
değerlendirilebilecek honor’lara sahip olurlar. En altta bulunan vasallar ise, kontlar veya imparatorluk
vasalları tarafından kendi bulundukları alanda bir devlet hizmetini –ki bu hizmet özellikle
Charlemagne’ın imparatorluğunun ardından askeri bir hüviyete bürünmüştür- yerine getirmekle
yükümlenmişlerdir; buna karşılık kendilerine beneficium’lar tahsis edilir. Senyörün avucuna vassalin
elini koyması (immixtio manuum) ve sadakat yemini (nexus iuris) ile kurulan iki taraflı vasallik
sözleşmeleriyle (commendatio) yapısallaşmış bu düzende, sözleşmenin tatbik süresinin ömür boyu
olduğu ve –vassal için senyörün vassali öldürmeye teşebbüsü, sopayla dövmesi, vassalin karısına
tecavüz etmesi veya karısıyla zina yapması, kızına tecavüz etmesi veya baştan çıkarması, vassale ait
bir mülkü ele geçirmesi, vassali serfi haline dönüştürmeye çalışması, bir saldırıda kılıç havada öne
sürmesi, savunabilecekken bundan imtinası, senyör için vassalin yükümlülüklerin yerine hiç veya
eksik getirmesi hariç- tek taraflı olarak kaldırılamayacağı unutulmamalıdır. Daha açık bir ifadeyle
taraflardan birinin ölümü halinde anlaşma sona erer ve bir taraf hizmet yükümlülüğünden azat
olurken, bunun karşılığı olarak verilmiş olan beneficium da senyöre döner.
Ancak burada anlatılan hususların sistemin ideal bir modeli olduğu da not edilmelidir: en basit istisna
olarak imparatorluk saraylarında barındırılan vassaller sayılabilir. (fakirliklerine göndermede
bulunularak pauperiones vassos [yoksul vassaller] olarak adlandırılırlar) François-Louis Ganshof,
Qu’est-ce que la féodalité, Deuxième édition, Bruxelles-Neuchâtel, Office de la Publicité S.C-
Éditions de la Baconnière, 1947, pp.37-8, 40, 42-7, 52-3, 57-61, 72-76.
10
Duby, op.cit., p.91. Poly ve Bournazel, her ne kadar bu sayıyı zikretse de, bazı araştırmaların yıldan
yıla değişen rekoltelerin altını çizerek bir kuşku yarattığını belirtmekten geri kalmamaktadır. Jean-
Pierre Poly, Éric Bournazel, La Mutation Féodale (Xe-XIIe siècle), 3e édition, Paris, PUF, 2004,
p.267. Nitekim bu iddianın ortaya atılmasına vesile olan Delatouche’un makalesinde öncelikle, elde
olan verilerden bir önceki yılın verimlilik oranının 4/1 olarak saptandığı görülür; hemen ardından da
takribi 2/1 olarak saptanan verimliliğin 13. yüzyılda daha kötülerinin özellikle İngilteredeki bazı
arazilerde rastgelindiği, hatta 18. yüzyılda Bas-Maine’de de aynı orana düştüğü eklenir. Delatouche,
devamla, bu kadar düşük bir verimliliğin yeniden-üretimi imkânsız hale getireceği görüşünü serdeder.
Ayrıca Duby’nin verdiği başka bazı örneklerdeki hesap hatalarını yakalamaya çalışır: örneğin
Maison’da Duby kayıtlı miktarı, ekilecek olanın dışarıda bırakıldığı hasat miktarı olarak
değerlendirmiştir (gerçi, hesap Delatouche’un belirttiği şekilde yapıldığında sonuç 0.6/1 çıkmaktadır
ki bu ancak kayıtların yanlış veya eksik tutulduğunu gösterir); Porzano örneğinde ise, ilk başta
ekilebilecek araziyle ekilen arazi arasındaki fark ve ardından elde edilen rekoltenin buna göre
değerlendirilmesi üzerinde durulur. Delatouche sonuç olarak bahiskonusu yer için verimliliğin kış
buğdayları için 3.5/1, ilkbahar buğdayları için 2,5/1 olduğu kanaatindedir. Raymond Delatouche,
“Regards sur l’agriculture aux temps carolingiens”, JS, 1977, No:2, pp.76-78.
9
1100 tarihleri arasında ise 11 olduğu müşahede edilmiştir.11 Bu iki bilgi, yukarıdaki
paragrafta anlatılanlarla karşılaştırıldığında, aslında büyük malikânelerin yeterli
işgücüne sahip olamadığı veya varolan işgücünü kullanamadığı anlamına
gelmektedir.

1.1.2.2. Bir Sosyal Olgu Olarak Hristiyanlık

Savlanan hipotezlerin varacağı nokta, malikâne sahiplerinin işgücünü toprağa

bağlamayı başaramadığı12; başardıkları zaman bile, işgücünün bunu çok gönülsüzce
yaptığıdır.13 Bu durumun sonuçları birçok sosyo-ekonomik olgunun, en başta da
Hristiyanlığın yaygınlaşmasının gözden geçirilmesini, gerektirmektedir. Ancak
sanılabileceğinin tersine, gerçekte Hristiyanlık köleciliğin ortadan kalkmasında çok
sınırlı bir rol oynamıştır: Kilisenin sadece, dini bir kimliği olmayan köle sahiplerini,
kölelerini azat etmeye yöneltmesinin ve köle etmeye koyduğu tahditler neticesinde
yeni köle bulunmasında yaşanan sorunların sürece katkıda bulunduğu söylenebilir.
Bu durumun bir sebebi, Yeni Ahit’te geçen bazı bölümlerin daha Hristiyanlığın ilk

11
Pierre Bonnassie, “Consommation d’aliments immondes et canibalisme de survie dans l’Occident
du haut Moyen Âge”, Annales. ESC, Tome 44, No:5, 1989, p.1044. Bonnassie dönemin anlatısında
sıklıkla geçen “açlık”la “kıtlık” kavramlarını birbirinden ayırmak için en başta hasattan önce -yani
ilkbaharın sonu veya yazın başındaki haftalar ya da aylarda- yaşanan sıkıntıyla, hasattan sonra bile
devam edenin üzerinde durur. İkinci bir ayırma kriteri ise, yiyecek bulamama durumunda, ekmeğin
yerine geçen temel besindir. Eğer felaket durumunu yaşayan kişiler hâla, bir miktarda olsa un
bulabiliyor ve bunu değişik bitkilerle harmanlayıp ekmek yapabiliyorlarsa, bunu daha çok açlıkla
özdeşleştirmek yerindedir. Ancak zehirli olduğu biline biline bazı otlar kullanılıyorsa, bazı
durumlarda toprağın yemeğe katıldığı ifade ediliyorsa, ya da o devirde dinsel olarak yenmesi caiz
olmayan şeylere müracaatta bulunuluyorsa, bir kıtlık halinden bahsetmek mümkün olur.
12
Poly ve Bournazel, 800 yıllarına ait Güney Fransa kökenli birçok belgede, yakalandıklarını belirtir
biçimde 30 yıllık zamanaşımı süresinin kaçak köleler için zikredilmesinin tesadüf olmadığı belirtir.
Bölgenin bugüne kadar muhafaza edilmiş tek Poliptiği olan Marsilya Saint Victor Poliptiği’nde de bu
büyük kilisenin arazilerinin yarısının boş olduğunun zikredilmesi de bu bağlamda
değerlendirilmelidir. Yazarlar, özellikle askeri bakımdan güçsüz yerlerde kaçışın kolaylaştığını
belirtirler. Örneğin 893’te Ardenne’de bulunan Prüm Malikânesi’nden Normanların geçişi Malikâneyi
insansızlaştırmıştır. Bunun yanında kaçış, kıtlık vs. gibi durumlarda zorunlu bir hal de alabilir. Poly;
Bournazel, op.cit., p.128.
13
Bonnassie, zorla çalıştırılmaya tabi işgücünün hareketsizliğinin sadece inisiyatif almama ile değil,
dayatılan birçok görevin baltalanması ile de tanımlandığı görüşündedir. Kel Charles’ın Pîtres
Kanununda Krallık ve Kilise’ye ait villae’de yerleşik kişilerden harman döveni kullanmayı
reddedenlerin ve marnı (kalker) boş yere harcayanların cezalandırılacağını belirtmesi buna örnek
teşkil eder. Ona göre bu kişiler, fazladan mesai sarfedilmesine neden olacak bu yeni tekniklerin
uygulamasına direnmektedirler. Bonnassie, “Survie et extinction du régime esclavagiste...”, p.333.
10
dönemlerinden itibaren köleciliğin meşrulaştırılması için kullanılmış olmasıdır. 14
Nitekim tahminen bu pasajların etkisinde kalan Hristiyan düşünürlerinin, köleliği ilk
günaha ve yeryüzüne düşüşe bağlamak eğiliminde olduğu gözlenmektedir.15 Hatta
Augustinus daha da ileri giderek “Köleliğin birincil nedeni, insanı insanın
boyunduruğu altına koyan günahtır ve bu, adaletsizlikten bihaber ve cezayı,
suçluların müstehakıymış gibi dağıtmayı bilen Tanrı’nın iradesi olmaksızın
gerçekleşemez.”16 görüşünü ifade eder. Bir başka deyişle kölelik, esaret altındaki
kişinin işlediği günahlar yüzünden Tanrı tarafından cezalandırılmasının bir
sonucudur. Bu fikirlerin Hristiyanlığın getirdiği eşitlik anlayışına karşı bu kadar
rahat bir şekilde ortaya konmasını kolaylaştıran en büyük etken, Kilisenin Yukarı
Ortaçağ’da en büyük köle sahiplerinden biri olmasıdır. XVI. Toledo Konsili’nde bir
kır kilisesinin tam zamanlı bir rahibi olması için, hizmetinde en az on mancipia
(köle) bulunması gerektiğini karara bağlanmış olması; özellikle de manastırda görev
yapan papaz ve başrahiplerin vasiyetlerindeki köle sayıları vaziyeti gösterir tipik
olgulardır. Nitekim Alcuin tarafından yönetilen dört manastır kilisesinin (Saint

14
Pavlus’tan Korintlilere Birinci Mektup 7, 20-24: “Herkes ne durumda çağrıldıysa, o durumda
kalsın. Köleyken mi çağrıldın, üzülme. Ama özgür olabilirsen, fırsatı kaçırma! Çünkü Rab'bin
çağrısını aldığı zaman köle olan kimse, şimdi Rab'bin özgürüdür. Özgürken çağrılan kişi de Mesih'in
kölesidir.[...] Kardeşler, herkes ne durumda çağrıldıysa, Tanrı önünde o durumda kalsın.” Pavlus’tan
Efeslilere Mektup 6, 5-9: “Ey köleler, dünyadaki efendilerinizin sözünü Mesih'in sözünü dinler gibi
saygı ve korkuyla, saf yürekle dinleyin. Bunu, yalnız insanları hoşnut etmek isteyenler gibi göze hoş
görünmek için yapmayın. Mesih'in kulları olarak Tanrı'nın isteğini candan yerine getirin. İnsanlara
değil, Rab'be hizmet eder gibi gönülden hizmet edin. Çünkü ister köle ister özgür olsun, herkesin
yaptığı her iyiliğin karşılığını Rab'den alacağını biliyorsunuz. Ey efendiler, siz de kölelerinize aynı
biçimde davranın. Artık onları tehdit etmeyin. Onların da sizin de Efendiniz'in göklerde olduğunu ve
insanlar arasında ayrım yapmadığını biliyorsunuz.” Pavlus’tan Filimon’a Mektup 16: Onu artık köle
değil, köleden üstün, sevgili bir kardeş olarak geri alacaksın. Kutsal Kitap, İstanbul, Yeni Yaşam
Yayınları, 2009, s.1224, 1258, 1290-1.
15
Örneğin Sofu Louis zamanında yaşamış Saint-Michelli Başrahip Smaragde “[K]öleyi yaratan doğa
değildir, Büyük Hatadır.” der. Sevilyalı İsidore bu düşünceye paralel olarak “[K]ölelik, ilk insanın
günahı nedeniyle insanlığa çektirilen bir cezadır.” görüşünü serdetmiştir. Augustinus ise bu dünyanın
Şeytanın Devleti olduğu, Tanrının Devleti’nin ise bunun ötesinde yer aldığını söyler. Bu dünyada iyi
olan ne varsa da, onun ruhlar üzerindeki hükümranlığının derin hissi sebebiyledir. Eğer bizlerin
aşağıdaki görevi sonsuzluğa hazırlanmaksa, yaşanılan hayat tanım gereği kötü ve fanidir. Bu yüzden
de sabit sosyal düzeni, kendinde mümkün olmayan iyiliğin zaferi umuduyla düzeltmeye çalışmak
beyhude bir çabadır; hatta daha üstün ve acil bir amaç için ihtiyat olarak tutulması gereken gücün
saygısızca israfıdır. V. Marc Bloch, “Comment et pourquoi finit l’esclavage antique”, Annales ESC,
Tome 2, No:1 1947, pp.38-9.
16
St. Augustine, City of God, tr. by Henry Bettenson, London, Penguin Books, 1984, p.875. B.XIX,
Ch.16.
11
Martin de Tours, Ferrières, Saint Loup de Troyes, Saint Josse) 20.000 mancipia
kullandığı ifade edildiğinde durum daha bir açık hale gelir.17

Bütün bu anlatılanlardan Kilisenin, yerleşik itikadı benimsemeyip eşitliğe

yönelenlere karşı önlem alacağını çıkarmak, çok da zor değildir. Nitekim Batı
Koleksiyonlarında aralıksız bir şekilde tekrarlanan bir kanona göre, 324 yılında
Granges Konsili “[H]er kim ki, merhamet bahanesiyle, köleyi efendisini küçük
düşürmeye, [kendi kendine] köleliğini ortadan kaldırmaya, saygıyla ve iyi niyetle
[efendisine] hizmet etmemeye sevk ederse, ona lanet olsun!” şeklinde bir karar
almıştır.18 Kilise kendi içindeki bu huzursuzlukla bir şekilde baş etse bile, köle
yığınlarının hristiyanları hızla benimsemesi, kölelerin din adamlığına kabul edilip
edilmeyeceği sorunu ile de karşı karşıya gelmesine neden olmuş ve baştan itibaren
Kilisenin tutumu, bu ihtimali reddetmek şeklinde gelişmiştir: Yasanın mutlak olarak
bir efendinin nüfuzu altında konumladığı bir kişi, nasıl olur da kutsallığın temsili için
gerekli olan bağımsızlığı muhafaza eder? 19 Bu açılardan bakılınca, Hristiyanlık
neredeyse hiçbir yenilik getirmemiş gibi gözükür. Nitekim Kilisenin kaçan köleleri
sahiplerine iade edilmesini bir düstur olarak kabul etmesi de bu kanaati
perçinleyebilecek bir diğer husus olarak değerlendirilebilir.20

Fakat bu sadece madalyonun bir yüzüdür; çünkü Kilise sabit kalamayan ve

hatta devamlı surette parçalanan bir dünyada, etkisini kaybetmemek için cemaatinin
azalmasını önlemek ve civitas christiana’yı korumakla mesuldür. Bu itibarla,
alınabilecek ilk önlemlerden biri, köle edilmek istendiği sırada Hristiyan itikadında

17
Örnekler için v. Bonnassie, op.cit., p.324. Bonnassie 20.000 rakamının abartılı olduğu
görüşündedir, çünkü sözkonusu rakam bir polemik yazısında zikredilmiştir. Ancak Alcuin’in cevap
verirken bunu düzeltmemesi ve sadece yeni alımlara girişilmediğini söylemekle iktifa etmesi kafaları
karıştırmaktadır.
18
Bloch, op.cit., p.39.
19
Ibid., p.40.
20
Rabanus Maurus’a kaçtığı sırada ölen bir köle için ayin yapmanın caiz olup olmadığı sorulmuştur.
Rabanus’un cevabı olumludur; ancak buna, köle yaşıyorsa, Hristiyan bilginlerinin kölenin efendisine
dönmesi için yüreklendirilmesi borcu altında olduğunu ekler. Ayrıca 916 yılında gerçekleştirilen
Altheim Konsili, Büyük Grégoire’ın bir metnine doğru olmayan bir biçimde atıfta bulunarak,
efendisinden kaçmış bir kölenin durumuyla kilisesini terk eden bir din adamının durumunu
benzeştirmiş; her ikisini de lanetlemiştir. Ibid., p.39. Fakat bazı Konsiller’de iadenin neden
olabileceği sonuçları sınırlamak için, efendinin köleyi öldürerek veya işkence ederek öç
almayacağına yemin etmesi istenmiştir. Bonnassie, op.cit., p.323
12
olanların köleleştirilmesinin yasaklanmasıdır.21 Kilise bu yasaklamayla sadece kendi
güç yitiminin önüne geçmekle kalmamış, insanın “kendi kardeşini köle
edemeyeceği” düşüncesini va’z ederek 22 kitleleri çekebildiği kadar kendi safına
çekme imkânına sahip olmuştur. Ek olarak köleleştirme ihtimalinin oldukça
sınırlandığı için iş-gücü yokluğu çeken Avrupa, böylece köle ihraç eden değil, ithal
eden bir durumuna gelmiştir.23 Öte yandan Kilise devamlı surette köle sahiplerini,
kölelerini azat etmeleri yönünde nasihatte bulunmuştur: İsa eğer, aynı zamanda
herkes için acı çekmiş ve kanı pahasına herkesi Büyük Günah’ın köleliğinden
kurtarmışsa; bir efendinin kölesine özgürlüğünü vermesi, bir ödev değilse de, tavsiye
edilen bir davranıştır. Mümin böylece Kurtarıcının mükemmel hayatını taklit etme
şansına sahip olacak ve kendi selameti için çalışmış olacaktır.24 Bu söylem, bir köle
sahibi üzerinde özellikle hayatının son anına geldiğinde etkili olur. Nitekim bugün
incelenebilen azat etme belgelerinin çoğunluğu vasiyetlerdir. Öteki dünya, ödül ve
ceza düşünceleri, köle sahibini bir daha keyfini süremeyeceği dünya mallarına karşı
önceye kıyasla daha lâkayt davranmasına sebep olur ve mirasçılarının aleyhine bir

21
Tabii ki bu yasak pratikte oldukça yavaş bir biçimde yer etti. Çapul (razzia) ve gelir beklentisi
geleneği, bu yasakla karşılaşılmasındaki en önemli sebeptir. Nitekim örneğin VI. yüzyılda İtalya’da
ticareti yapılan –Büyük Grégoire’ın da satın aldığı bilinen- tahminen Sardunyalı barbaricini
kölelerinin Hristiyan olmadıklarına dair hiçbir gösterge yoktur. Keza eğer Saint-Michel Başrahibi
Smaragde, Charlemagne’a İmparatorlukta savaş sırasında köleleştirmenin yasaklanmasını telkin
ediyorsa, bu türlü vakaların hâla onun önünde cereyan ettiği içindir. Marc Bloch “Comment et
pourquoi finit l’esclavage antique (fin)” , Annales ESC, Tome 2, No:2, 1947, p.166.
22
Ibid. p.165.
23
Hristiyanların köleleştirilememesi, ancak paganlar ve diğer din mensupları üzerinde bu hâkimiyetin
kurulabileceği manasına gelmektedir. Nitekim köle kelimesinin Fransızca’daki karşılığı olan esclave
kelimesi, asıl anlamını, bir başka deyişle bir sınıfı ifade etme hüvviyetini ancak ikincil olarak elde
etmiştir. Çünkü bu kelime eskiden etnik bir kökeni belirtmek için kullanılırdı. Zaten bugün
Fransızca’da bu ilk kullanılma biçimi biraz değişmiş bir formda, slave kelimesiyle yaşamaya devam
etmektedir. Kelimedeki bu dönüşüm, köleleştirilen insanların özellikle IX. ve X. yüzyıldan itibaren
Slav kökenli olmasından kaynaklanmaktadır.
Bunun dışındaki köleleştirme faaliyetleri sürdürülen diğer alan ise, Britanya Adası’dır. Buradaki
gariplik birbirleri arasında kan güden Saksonlar’ın ve Keltler’in Hristiyan olmalarına rağmen,
Kıta’dan gelenler tarafından dinlerinin Roma Ortodoksluğuna uyumlu sayılmaması nedeniyle bu
işleme tabi tutulmalarıdır. Kölelerin bir kısmının isminin Scot olması veya günlük dilde Wealth
(Galli) kelimesinin aynı Slavlarda olduğu gibi köle anlamına da gelmesi Adalı kökenli kölelerin de hiç
azımsanamayacak sayıda olduğunu göstermektedir. Ibid., p.165-6.
24
Bloch,“Comment et pourquoi finit l’esclavage antique”, Annales ESC, Tome 2, No:1 1947, pp. 40-
1.
13
tasarrufla yapılmış da olsa bu hayrın nimetlerini bir şekilde alacağını düşünmesine
yol açar. 25

1.1.2.3. Indominicatum’ların Parçalanması

Ancak azat edilmenin yaygınlaşmasında asıl belirleyici faktörün iktisat

olduğu söylenmelidir. Yukarıda malikâne indominicatum’larının verimliliğinin ne
kadar düşük olduğundan bahsedilmiş; ancak mansi’ler veya özgürlerin, kimseye tabi
olmadan kendi ekip biçtikleri alleu’lerin randımanı hakkında herhangi bir görüş
sarfedilmemişti. Ne yazık ki konuya ilişkin zaten sınırlı olan belgelerdeki bazı
izlerden bir rakam çıkarmak, ancak olasılıkçı bir metotla mümkündür: bu rakamın da
5/1 ile 7/1 arasında salındığı müşahede edilebilir.26 Dikkat edildiği takdirde de, bu
oranın, indominicatum’larda karşılaşılanların takribi iki katı olduğu görülecektir.
Soru bu aşamada, indominicatum’lara kıyasen mansi ve alleu’lerin verimliliğindeki
bu zaviye farkının kökenine ilişkindir. İlk akla gelecek olan cevabın, teknik ilerleme
ve bundan mütevellit, kullanılan aletlerdeki iyileşme ile tarım metotlarındaki
farklılaşma olacağı öngörülebilir. Çeşitli kayıtlar ileri sürülse de, gerçekten de VIII.
yüzyılın son onyıllarında başlayan, fakat Avrupa kıtasında 950 ile 1050 yılları

25
Bu noktada garip olan husus, Kilisenin ilkelerine göre kendisinin sahip olduğu köleleri azat
edememesidir. Çünkü köleler, Kilisenin diğer eşyaları gibi, Tanrı’ya aittir ve hiç kimse Efendinin
mamelekine ait olan bir şeyi azaltamaz. Kimi zaman, bu kararın gerekçesi olarak Kilisenin yoksulların
ihtiyaçlarını karşılanması için kölelerin çalışmasına ihtiyaç duyduğu; bu anlamda köle azat etmenin
yoksulları yaralayacağı gösterilmiştir. Bu son durum oldukça tipiktir: sefiller, dilenciler, etrafını din
adamları sınıfının merhametleriyle ördüğü, toplumun en aşağı kesimidirler. Ya köleler? Onlar toplum-
dışıdırlar. Bonnassie, op.cit., p.324
26
Delatouche, İrminon’un Poliptik’ine göre Nogent-le-Roi’ya yakın Villemeux’yü incelemeye girişir.
5 yetişkin ve 13 çocuğun yaşadığı mansi’nin büyüklüğü 12 hektardır. Hesaplar neticesinde bir
yetişkine yıllık 85 kilo, yani günlük 222 gram buğday düştüğünü, bunun 555 kaloriye tekabül ettiğini
saptamıştır. Poliptikten çıkan ikinci sonuç ise, burada yaşayan kişilerin eğer tarımsal faaliyet sırasında
hayvan koşuyorlarsa az yedikleri gibi aynı zamanda az çalıştıklarıdır. Çünkü Romalı tarım-bilimcilere
göre bir kişi 2,8 hektarlık bir arazi üzerinde çalışabilir. Son olarak haftanın üç günündeki angaryayla
beraber, bir kişi için zorunlu çalışma süresinin kendine ait zamanın yarısıyla sınırlı olduğu gibi garip
bir sonuca varılır. Bütün bunlar ancak, bu insanların bir kar olmaksızın, komşu ormanda açlığını
aldatmak ve zamanını tüketmek için aylak aylak dolaşarak otobur bir yaşamı sürdürmek amacıyla
burada kaldığı koşullarda gerçekleşir. Halbuki herkes elinde çapası, bahçesiyle uğraşmaktadır.
Delatouche, bu aşamadan sonra bu Poliptiği bir kenara bırakarak, bunun üzerinden Guérard’ın yaptığı
özete geçer. 16088 hektarlık alanda 10026 kişi yaşamaktadır. En usturuplu belirlenebilecek hasat kişi
başına bir yıllık üç kental, yani günlük 822 gramdır. Bu da ancak minimum minimorum 5/1 ile 7/1
arasındaki bir verimlilikle sağlanabilir. Nitekim kayıtlara geçmiş 22 adet değirmen de, ilk hesabın çok
doğru olmadığını gösteren bir diğer husustur. Delatouche, op.cit., p.90.
14
arasında ivme kazanan teknik ilerleme bu konudaki baş amildir: IX. yüzyılın
başlarında hamutun Avrupalılarca öğrenilmesi, bu sayede yeni koşum takımlarıyla
atlardan çift sürmek için faydalanılması27, keza aynı zaman dilimlerinde sabanın ve
çapanın yerini aldığı görülen pulluk 28 ilk ağızda zikredilebilecek olanlardır. 29
Bunlara, özellikle Fransa’nın kuzeyindeki alanlarda, iki dönüşümlü ekim sisteminden
üç dönüşümlüye geçilmesi de eklenirse, tarımdaki tekamül gözler önüne serilmiş
olur. 30 Başka bir bakış açısıyla, Klasik Ortaçağ’a geçişte teknik ilerlemenin

27
Jean Gimpel, Ortaçağ’da Endüstri Devrimi, çev. Nazım Özüaydın, 8. Basım, Ankara, Tübitak
Yayınları, 2005, s.33. Yazarın, ilk kez Çin ve Sibirya Ormanları arasında uzanan steplerde develer
için icat edildiğini belirttiği hamutların tarımda kullanımı ile ilgili olarak söylediği şey, Norveç
kıyılarında IX. yüzyılın sonlarına doğru görüldüğüdür.
28
Georges Duby, “La révolution agricole médiévale”, Revue de Géographie de Lyon, Vol.29, No:4,
1954, p.362.
29
Bu görüşe en büyük kayıtın, Poly ve Bournazel tarafından konduğu belirtilmelidir. Yazarlar
indominicatum’ların verimliliğinin düşük olmasıyla alakalı olarak angarya yükümlülerinin
isteksizliğinden ve büyük tarım arazilerinde yeteri derecede veya hiç olmayan gübrelemenin bu
sonucu verebileceğinden dem vurmaktadırlar. Buna mukabil mansi ve alleu’lerdeki verimin fazlalığı
konusunda tek tutunabildikleri dal, oranını belirlemenin imkânsız olduğunu ifade etseler de, nüfus
artışıdır. Tarım tekniklerinin ilerlemesi hususunun ise, özellikle Marksist tarihçiler tarafından
geliştirilmiş bir bakış açısı olduğu kanaatindedirler. Böylelikle bu tarihçiler, 1000’li yıllarda tarımın
tavan yapması ile üretici güçlerin gelişmesi arasındaki paralelliği kurma şansına sahip olmuşlardır.
Ancak ilk olarak IX. yüzyılın verimlilik oranlarıyla, XII. yüzyılın verimlilik oranları arasında çok az
bir fark olmasını kanıt göstererek söylenenlerin varlığıyla durumun çeliştiğini belirtmeye çalışırlar.
Ayrıca Nordik kökenleri şüpheli, VII. yüzyılda İtalya’da, Almanya’da bilinen pulluğa; 800 yılından
itibaren görülen atların koşum takımlarındaki değişikliğe müracaatı da garipserler. Bu sonuncusunun
yaygınlık kazanmasının gecikmesi, üç dönüşümlü ekim sistemine bağlansa bile, bunun dahi çok
önceden keşfedilmiş olması onlara göre açmazı arttırmaktadır: Belirtilen tekniklerin bir sıçrama
sağlaması için 200-300 yıla ihtiyaç duyması mümkün değildir. Zaten bazı yazarlar burada bir teknik
gelişmeden daha çok, tekniğin toplumda yaygınlaşmasından bahsetmektedir, bu da onların elini
güçlendirmektedir. Poly; Bournazel, op.cit., pp.269-71. Delatouche da XIX. yüzyılda yaşanan büyük
tarım devrimi hariç tutulursa, tarih boyunca tarım alanın geleneksel niteliğini koruduğunu savunur.
Bunu da özellikle şu cümlesiyle perçinler: “en basit, en ilkel araç, çapa hâla en ileri yoğunlaştırmanın,
bahçeciliğin aracıdır.” Delatouche, op.cit., pp.87-8
30
İki dönüşümlü ekim, arazinin iki parçaya ayrılarak, parçalardan birinin nadasa bırakılması anlamına
gelir. Buna karşılık üç dönüşümlü ekimde arazi üçe bölünür: bir parçasına bir kış ürünü, bir parçasına
bir ilk yaz ürünü ekilirken, son kalan kısım nadasa bırakılır. Ertesi yıl birbirlerinin yerine geçiş
yaptırılarak faaliyet sürdürülür. Gimpel, op.cit., p.39. M.Ö. I. yüzyılın sonlarına doğru, ilk olarak
Roma’da yapılmış olan su değirmeninin, IX ve X. yüzyıllarda bile bazı yerler hariç, yaygın olarak
işlev gördüğünü söyleyebilmek mümkün değildir. Bu yüzden de ana-metinde özellikle belirtilmekten
kaçınılmıştır. Parain, su değirmeninin Roma’da yaygınlaşmamasının nedeni olarak gösterilen, köleci
üretim tarzının teknik ilerlemeye karşı duyduğu ilgisizliğin bu dönemdeki buluşlarla çeliştiğini
belirterek, açıklamayı daha sınıfsal bir tonla yeniden şekillendirmeye çalışır: bu tip toplumlarda
yapılan keşifler daha çok, küçük bir azınlığın iştahasını tatmin etmeye veya lüks üretimi arttırmaya
yöneliktir. Roma dönemi binalarında görülen merkezi ısıtma ile kara taşıtlarının olduğu kadar
gemilerin de iyileşmesi ancak buna yorulabilir. Su değirmenlerinin ise bu azınlıktan daha çok,
çoğunluğun ihtiyaçları bakımından önem arzetmesi; bu keşfin köleci sınıfların dikkatini çekmemesine
sebep olmuştur. Diğer taraftan bu yüzyıllarda köle kitlelerin besin ihtiyacını karşılama yollarının
farklı olduğu, özellikle çorbanın önplanda olduğu unutulmamalıdır. Keza yoksul özgür kitleleri de
15
yaratıcısının, açlıkla mücadele eden köle ve özgür yığınların olduğu ifade edilebilir.
Yığınların bu eylemliliklerinin bir devamı olarak, özellikle ormanlık alanların tarım
arazilerine dönüştürülmesindeki rolleri de su götürmez bir başka olgudur.31 Fakat
farkın, sadece teknik ilerlemeden ve bunun sebep olduğu sınıfsal hareketlerden
kaynaklandığını söylemek bir otomatizme hapsolunduğu anlamına gelecektir. Ancak
yukarıda değinilen malikâne sahiplerinin yeterli işgücüne sahip olmadığı bilgisi bu
fasit daireden çıkmamıza izin verir. Tahmin edileceği üzere bu yoksunluğun bir
sebebi, nüfusun azlığıdır. Ancak diğer sebebin özgür ve köle kitlelerinin hareketliliği
olması yadsınamaz. Bu durumda malikâne sahiplerinin sınıfsal tepkisinin en başta,
arazilerinin genişliği nedeniyle denetimlerinin oldukça sınırlı olmasından her zaman
kaçarak istifade edebilecek olan köleleri azat ederek toprağa bağlamaya çalışmak
olacağını düşünmek bir kehanet olmayacaktır. İşte bu noktada Yukarı Ortaçağ’da
temelde iki ayrı azat etme biçiminin bulunduğu not edilmelidir: manumissio sine
obsequio yoluyla azat edilenler, özgür olarak nitelendirilirken, buna karşılık
manumissio cum obsequio ise kölenin azat edilmesine rağmen eski efendisine veya
bu işlem yoluyla devredildiği yeni efendisine karşı bazı mükellefiyetlerin devam
etmesine yol açar.32 Köle sahiplerinin bu iki azat etme türünden daha çok ikincisine

kabuklu buğday yetiştirildiği için taşla öğüterek değil, ancak havanda döverek un elde edebilmektedir.
Bunların dışında, su değirmeninin Ortaçağ’da kullanıldığı en önemli endüstri alanlarından biri olan
demirin Antikitede az kullanılması, keza ağaç endüstrisinin tarım araçları yapma haricinde bir gelişme
gösterememiş olması da eklenmelidir. Yukarı Ortaçağ’ı atladığımızda Parain, X. yüzyılın ortasından
itibaren su değirmenlerinin artmasının en önemli nedenlerinden birinin kabuksuz buğdayın
yetiştiriciliğinin başlaması olduğunu söyler. Ancak hızlı artışı, sadece feodal beylere ait su
değirmenlerine bağlamanın yaygın bir hata olduğunu da belirtir. Feodalleşmesi baştan itibaren
oldukça sınırlı Güney Fransa’da daha primitif dikey tekerlekli su değirmenlerinin bulunması başka
türlü yorumlanamaz. Buna mukabil, daha ileri yatay tekerlekli değirmenlerin Kuzey Fransa’da
yaygınlaşmasını da manidar bulur. Nitekim bunlardan daha iyi faydalanmak amacıyla su yollarında
yapılan düzenlemeler için geniş arazilere ihtiyaç vardır. Parain, bir yandan kendi su değirmeninin
kullanılması için, feodal beylerin değirmen taşlarına karşı giriştiği mücadeleyi dillendirirken, öte
yandan köylü kitlelerinin harcadıkları zamandan tasarrufta bulunması nedeniyle bu yola
yöneldiklerinin üzerinde durur. Charles Parain, “Rapports de production et développement des forces
productives: l’exemple du moulin à eau”, La Pensée, No:119, 1965, pp.59-61; 63-7.
31
“Ortaçağ’da tüm Avrupa’da (özellikle bakir toprakların tarıma açılması sırasında) köylü tarımı
egemendir. [...] (İ)klimin Avrupalılara zirai faaliyeti yasakladığı tropikal sömürgeler ve alt-
sömürgeler dışında, köleleriyle ya da angarya uşaklarıyla doğayı egemenliği altına alan, toprağı ekime
açan büyük toprak beyi, salt bir fantezi ürünüdür. Friedrich Engels, Anti-Dühring (Bay Eugen
Dühring’in Bilimi Altüst Edişi), çev. İsmail H. Yarkın, İstanbul, İnter Yayınları, 2000, s.242.
32
Azat etmenin, Germen veya Roma Hukuku’na göre yapılması kölenin bazı durumlarda doğrudan bu
iki statüden hangisine tabi olacağını belirler. Örneğin Lombardlar ve Franklar çok istisnai olarak
hürriyetini kazanmış kişilere tam özgür statüsü verirler; sözkonusu etnik gruplarda bu kişiler Got ve
16
meyal olduklarını belirtmeye dahi hacet yoktur. Çünkü manumissio sine
obsequio’nun kişinin malikâne toprağına bağlı kalması için en ufak bir gerekçe
bırakmayacağı açıktır. Bu aşamada malikâne sahiplerinin, manumissio cum obsequio
tercihinin altında yatan diğer iki sınıfsal tepkilerini de vurgulamak gerekmektedir:
hem malikânelerin büyütülmeye çalışılması, hem de indominicatum’ların içinde
kalan arazilerin de parçalanarak mansi haline getirilmesi. Tabii bu sonuncu eğilimin
hiçbir zaman indominicatum’ları tamamen ortadan kaldıracak veya çok küçük bir
araziye indirgeyecek seviyeye gelmediğinin altı çizilmelidir.33

Burgon Hukuklarında bilinmeyen ayrı bir hukuki kategori içinde değerlendirilir. Franklar, Saksonlar
ve Frizonlar gibi bu kişileri lata veya la[z]za olarak isimlendirmişlerdir. Eski Yüksek Almanca’da
frilazza, frilaze, hatlazza ve Gotik Lisanı’nda fralêto birleşik kelimeleri de azatlılar için kullanılır. Bu
kelimenin aynı lisanlardaki bırakmak, salıvermek anlamına gelen (sırayla) lâz[z]an ve lêtan
kelimelerinden geldiği sanılmaktadır. Lombardlar ise bu statüde olanlara aldion demektedirler. İlginç
olan şey, aldion kelimesinin aynı zamanda özgür bir kadınla bir köleden olma çocuk ile bir savaşta
mağlup olarak galiplerin devletine bağlananlar için de sarf edilmesidir. Bu anlatılanlara karşılık
olarak, Geç İmparatorluk döneminde Roma Hukuku’nda azatlıların ayrı bir sınıf oluşturduğu
söylenemez. Bunun tek istisnası, Justinianus’un ilga etmiş olduğu Latin azatlılar kategorisidir.
(Juliani) Bu anlamda Roma’da eski efendisine bağlı özgürlüğünü elde etmiş bir kişinin durumu
bireysel olarak değerlendirilmelidir.
Ancak Karolenjlerin hüküm sürdüğü dönemden XII. yüzyıla kadar özellikle Fransa’nın Kuzey ve Orta
Kesimlerinde –Brötonya, Normandiya, Champagne, Burgonya hariç- colliberti isminde ayrı bir sınıfın
oluştuğu da müşahede edilmelidir. Sınıfa verilen bu namın kökeni, Roma’ya dayanmakta; bir efendi
tarafından azat edilmişler için kullanılmaktadır. Hatta bunların Roma’da bir corpus oluşturduğu bile
iddia edilmektedir: bu tip azatlılara eski efendinin, safi bir lütufla veya genellikle kendi mezarını bir
kült haline getirme koşuluyla, ortak bir miras payı bırakması; ortak miras payında bireysel olarak
tahsis edilmiş bazı payların, bundan yararlananların ölümünde ortak mirasa geri dönerek yaşayanlar
arasında tekrar paylaştırılması bahiskonusu durumun kanıtları olarak sunulmuştur. Daha sonraki
yüzyıllarda bu statüde bulunanlara ilişkin metinler de kısmen de olsa bu savı doğrulamaktadır.
İtalya’da 797 yılında yapılan bir manumissio’da azat edilmişlerden herhangi birinin baba, çocuk ve
kardeş bırakmadan ölmesi halinde mirasçı olarak colliberti’leri tanıması; keza bir başkasının, toprak
satışını kişinin kendi colliberti’leri haricinde önlemesi örnek kabilinden sayılabilir. Galya’da ise,
Merovenj döneminde bu kelimeye rast gelinmemesine rağmen, VIII. yüzyılın sonlarından itibaren
yaygınlık kazanması, gündelik dilin kendi kurallarına göre bu kelimeyi tahvil ettiği ve muhafaza altına
aldığını, âdet biçiminde yaşamını sürdürdüğünü gösterir. Nitekim çok erken tarihli belgeler, ceman
yerine getirilen dini vecibelerden kaynaklanan başka bir biçim dayanışmayı ortaya koymaktadır: Mans
Piskoposu Bertrand’ın 616 yılında yaptığı vasiyet bir yandan âdet olunduğu üzere ev köleleri
haricinde, çok büyük sayıda kölenin azat edildiğini haber verirken, öte yandan bunlar her yıl
dönümünde eski efendilerinin mezarının yerleştirildiği bazilika sunağına adaklarını getirmekle, bir
gün boyunca efendinin malikânesinde yapmaya zorunlu olduğu şeyi yapmakla yükümlendirildiklerini
bildirir. Marc Bloch, “Les «Colliberti» -Étude sur la formation de la classe servile-”, RH, Tome:
CLVII, 1er et 2e Fascicule, 1928, pp.1-6, 225-38.
33
Georges Duby, L’économie rurale et la vie des campagnes dans l’occident médiéval, Tome 2,
Paris, Flammarion, 1977, p.49-51. Duby, burada tam olarak “... vesikalar, ne Fransa’da, ne
İngiltere’de, ne de Almanya’da efendi tarafından ortakçılara (tenancier) iradi olarak paylar halinde
dağıtılmış çok önemli bir arazi miktarının olduğunu düşünülmesine izin vermez.” demektedir.
Devamla, parçalanmanın XII. yüzyılın sonuna kadar rastlantısal olduğunu kaydeder. Ona göre, ancak
geçici bir işgücü yokluğu ya da malikâneye yeni katılmış veya malikâneye çok uzak bir arazinin
17
 İlk bakışta, bu iki tepkinin birbirlerine tezat olduğu değerlendirmesi
yapılabilir. Ancak aslında indominicatum’ların parçalanması, hem villaların
büyümesinin, hem de özellikle alleu’lerde gözlemlenen teknik ilerlemenin
malikânelere taşınmasının doğal bir sonucundan başka bir şey değildir. Çünkü
malikânelerin büyümesi, çoğu zaman sınırlarına ulaşmış bu birime, etrafında bulunan
özerk yapıların veya kolonileştirme denebilecek, malikânenin ana gövdesinden uzak,
genelde yeni ormandan bozma tarım arazilerin eklenmesi suretiyle gerçekleşir; bu
anlamda, ilave olunan toprak malikânenin ya çeperinde ya da çeperinin bile
dışındadır. Bu durum, sözkonusu tarlaların indominicatum’lar içine dâhil edilmesiyle
değil, mansi haline getirilmesiyle sonuçlanır ve malikânenin büyüklüğü nedeniyle
yaşanan işgücünü kontrol etme sıkıntısı, parçalı genişleme nedeniyle daha da artar.
Böylelikle bu yeni faktör, malikâne sahiplerinin manumissio cum obsequio tercihini
perçinlemiş olur.

Öte yandan malikâne sahipleri tarafından teknik ilerlemenin taklidi veya

teknik ilerlemeyi mansi’lerde ya da malikâneye yeni katılmış alleu’lerde zaten
uygulayan işgücünün kendi inisiyatifiyle arazinin diğer parçalarına bunu doğrudan
tatbiki neticesinde ilerlemenin indominicatum’lara taşınması, hatta villae’nin
koşullarının bazı açılardan tekniği daha da ileri götürmeye müsait olması;
verimliliğin artmasına ve devamında indominicatum’dan elde edilmesi gereken ürün
sebebiyle bunun işgal etmesinin zorunlu olduğu alanların eskiye göre daralmasına

işletilme sorunları hasebiyle bu yola başvurulmaktadır. Bu konuyla ilgili olarak da özellikle dini
amaçlarla yapılan bağışlar diline pelesenk olur: kilise, bu sayede arazilerinin alanını arttırsa da; işgücü
yokluğu, bunların eski mansi’lere eklenmesini ya da yeniden örgütlendirilmesini gerektirir. Duby
ardından, parçalanma nedenlerine mirası ekler; vassallere, ministériales’lere ve «arkadaşlara» sunulan
lütufların da bunu izlediği görülür.
Duby sonradan, durumun istisna olduğunu vurgulamak için, kendi işlettikleri alanı büyütmeye çalışan
senyörler üzerine eğilir. Bahiskonusu bu durum, özellikle XI. yüzyılın sonunda Cluny’de gözde,
senyörlük şeklinde örgütlenmiş keşişliğe karşı oluşmuş dini topluluklar için geçerlidir. Bunlar
tarlalarının üzerinde sadece müritlerinin çalışması üzerine inşa edilmiş dini yapılardır. Örneğin
Sistersiyenler aşar, asiyab vergisi almaz; rant elde etmez ve topraklarında ortakçı çalıştırmazlardı.
Eski dini düzenlerin XII. yüzyılda aynı şekilde doğrudan işlettikleri alanı genişletmekle ilgilendikleri
yolundaki bilgilerimiz ise daha azdır. Ancak Cluny örneği simgesel olarak değerlendirilebilir. Örneğin
1090 yılına doğru, Başrahiplik odacısının soylu ve köylülerin çok yüksek bedelle sattıkları kırlık
alandaki arazileri, kendilerine ait bir “tarım kompleksi” haline getirmek için, burada yaşayanları
Sistersiyeler’in her zaman yaptığı gibi kapı dışarı ederek elde etmeye uğraştığı görülür. Keza bir otuz
yıl sonra, Başrahip Ulu Pierre, üretimi arttırmak ve kilise arazisini hale yola sokmak için çareler
aramaktadır. Nitekim zahire alımını azaltmak için, ambarları ve mahzenleri doldurmak amacıyla,
pulluk sayısını arttırmaktan ve bağcılık için yeni araziler tesis etmekten geri durmamıştır.
18
yol açar. Ancak bu kapsamlı dönüşümün sadece indominicatum’un daralmasıyla
sınırlı kaldığını söylemek çok makul değildir: çünkü sözkonusu durum en başta,
indominicatum’un arazi yapısını etkilemiş, 34 ardından da üzerinde çalışanların
angaryaya bağlandığı mansi’lerden yükümlülüğün nakdi olarak belirlendiği yeni bir
durumun ortaya çıkmasına vesile olmuştur.35 Bu son aşamaya gelindiğinde artık
kişinin hangi manumissio göre azat edildiğinin genelde bir öneminin kalmamasına
rağmen, ara aşamalarda kişinin manumissio sine obsequio’yla azat edilmiş olmasının
veya köle olarak tutuluyor olmasının büyük önemi olduğu yadsınamaz: mübadelenin
yaygınlaşması sayesinde canlanan bir ekonomide manumissio sine obsequio’ya göre
azat edilmiş bir kişiye ilave mükellefiyetler yüklemek çok mümkün değildir36; buna

34
Duby, “La révolution agricole médiévale”, p.363. Duby, bu aşamadan sonra réserve’lerde
(indominicatum) tarım yapılan arazilerinin yüzölçümünün oran olarak, taşımada yararlanılacak
büyükbaş hayvanların beslenmesi için kullanılan otlaklara göre küçüldüğünü belirtir.
35
Duby, L’économie rurale et...., Tome 2, pp. 60-3. Yukarı Ortaçağın tarım yapısını incelemek
bakımından Avrupa Kıtası’nın kuzey bölgelerinin daha elverişli olduğunu belirten yazar, önce
Mosandaki Manise Malikânesi’ni ele alır. Duby, ortakçıların efendileri için –eğer hayvanları varsa
onlarla beraber- ayda iki veya üç gün bedava çalıştıklarını; bu angaryalara, ilkbahar ve sonbaharda, bir
başka deyişle ot biçme ile hasat zamanlarında ilaveler yapıldığını; bunların, toplamda 57 günlük bir
angaryaya tekabül ettiğini; ayrıca ortakçıların yükümlülüklerini belirlerken indominicatum
arazilerinden kurayla kendi paylarına düşen kısım üzerindeki çalışmaların da hesaba katılması
gerektiğini; ancak herhalde bu yükümlülüklerle Karolenj İmparatorluğu dönemindeki mansi’lerin
durumu karşılaştırıldığında efendi için çalışma sürelerinin düşmesi haricinde bir sonuç
çıkarılamayacağını ifade eder. Bu, zaten bazı senyörlük evraklarında da tespit edilebilmektedir: XI.
yüzyılda Alsacetaki Marmoutier Manastırı mansi’lerinde ikamet edenler haftalık servitium triduanum
sağlamak zorundaydılar; halbuki, başrahip bu yükümlülüğü 1117 yılında kaldırdı. Aslında buna
kaldırmak değil, oldukça ağır nakdi yükümlülüğe dönüştürdü demek daha doğrudur. Senyörlük
yöneticileri bu kararı verirken hizmet edenlerin ihmaline, faydasızlığına, gevşekliğine ve tembelliğine
dayandıkları görülür. Faydasız oldukları doğrudur, çünkü bu işgücü yapabileceği bir iş kalmamıştır.
Duby buna -kendisi iki olarak belirtse de, aslında- üç sebep gösterir: 1- teknik ilerleme, 2-angarya
yükümlü sayısının hem nüfus artışı, hem de bir sonraki alt-başlıkta ele alınacak derebeyliğinin
yerleşmesi sebebiyle artması, 3-mübadelenin artması sonucu, efendilerin ücretli emek kullanabilme
imkânına sahip olması. Her ne kadar, indominicatum ile mansi’ler arasındaki çalışma ilişkisinin
böylelikle kaybolduğunu ortaya koysa da, kendisinin indominicatum’un parçalanmasını tesadüfi
olarak görmesi, bunu ayrı bir sebep kalemi olarak saymasına engel olmuştur. Nitekim bu bakış açısı
eleştiriye tabi tutulmuştur. Charles Edmond Perrin, “L’économi rurale dans l’Occident médiévale”,
JS, No:1, 1964, p.43.
36
Bloch, X. yüzyıldan XII. yüzyıla kadar “adamı olma”nın göstergesi olarak görülen üç mükellefiyet
üzerinde durur. Bunlardan birincisini, serflerin kendi hukuki statülerini inkar etmelerini önlemek ve
aynı zamanda senyör ile derebeylerine bir gelir oluşturmak için icat edilmiş baş vergisi (capite veya
census de capite) oluşturur. İkincisi ise, serflerin başka bir senyörün veya derebeyinin serfiyle
evlenmesi (formariage) yasağıdır. Bu durumdaki serflerin hukuki konumlarının, her ne kadar teamül
ve anlaşma yoluyla düzenlenmeye çalışılsa da, tartışmalı olması; onların bağlı bulundukları senyör
veya derebeyi tarafından “kayıp” olarak nitelendirilmelerine yol açar. Bu sonuncuların üzerinde
durdukları tek hususun kendilerine tabi olan serfler değil, aynı zamanda bunların evliliklerinin
mahsulü olacak alt-soylarının tabiiyeti olduğu da unutulmamalıdır. Bütün bunlar senyör ve
derebeylerini, kendilerine bağlı olan serflere bu yasağı koymaya ya da uğranılacak zararı telafi etmeye
19
mukabil, köle olarak tutulması ise, gözden düşen angarya dışında malikâne sahibi
açısından getirisi olmayan bir şeydir. Özet olarak aktarılan bu süreç, serflerin sadece
isimlerini değil (servus), koşullarını da kölelerden nasıl miras aldıklarını bu şekilde
tasrih eder.37

1.1.2.4. Senyörlükten Derebeyliğine

Karolenj İmparatoru Sofu Louis’nin ölümü üzerine üç oğlunun giriştiği taht

mücadelesine nokta koyan Verdun Antlaşması (843), İmparatorluğu üç krallığa
bölerek aslında aşama aşama yol kat edecek olan parçalanmanın ilk adımını
atmıştır.38 Üç adımda gerçekleştiği görülen bu parçalanmanın, IX. yüzyılın sonu ile
X. yüzyılın başına yerleştirilebilecek ilk aşamasında gerçekleşen, birden fazla

yarayacak, serfler tarafından nakdi veya ayni bir karşılıkla elde edilen özel bir izin müessesesi
kurmaya iter. Sonuncu mükellefiyet ise, bir serfin ölmesi halinde serfin mallarının ne olacağıyla
alakalıdır (mainmorte). İsmini serfin elinin malları üzerinden çekilmesinden alan bu kurum nedeniyle,
serfin akrabaları müteveffanın mirasını doğrudan sahiplenemez; bunun için miras hakkında senyör
veya derebeyi ile yarışır. Almanya ve İngilteredeki sisteme çok benzeyen Flandre, Picardie ve Basse-
Lorainedeki âdetler, senyör veya derebeyinin her ölümde menkul malların bir kısmını sahiplenmesiyle
sonuçlanır. Fransa’nın diğer bölgelerinde uygulanan sistem ise, mirasın müteveffanın mirasçılarına
geçebilmesi için, bunların bir topluluk halinde yaşamasını öngörür. Buna mukabil senyör veya
derebeyinin, serfin mirasçılarından kabul edilmesi, müteveffanın herhangi bir mirasçısı bulunmadan
ölmesi halinde, menkul ve gayrimenkul bütün mallarının mülkiyetinin senyör veya derebeyi
tarafından temellük edileceği anlamını taşır. Keza, yine bu durum serfin bir vasiyet bırakmasını
senyör veya derebeyinin iznine bağladığı not edilmelidir. Marc Bloch, “Liberté et servitude
personnelles au Moyen Âge, particulièrement en France -Contribution à une étude de classes”,
Mélanges Historiques, Paris, CNRS éditions, 2011, pp.290-300.
37
Bloch, serflerin içinde ancak bir azınlığı meydana getiriyor olsalar da, doğrudan köle kökenlilerin,
geldikleri koşulların serflik tanımında belirleyici olmasının, kölelik ile serflik arasında isim dâhil
birçok paralelliğin kurulmasına yol açtığı görüşündedir. Serfliği belirleyen şeyin, -çoğu bilim
adamının iddia ettiğinin aksine- serflerin toprakla kurdukları ilişki değil, feodal beyle kurdukları
münasebet olması da onun için en önemli dayanak noktasıdır. Keza serf ifadesinin yerine dillendirilen
senyörün “adamı” olmak tabirini de bu teze rahatlıkla bağlamıştır. Bloch bir sonraki aşamada ise
serflikle kölelik arasındaki paralellikleri saymaya başlar: örneğin serflerin azat edilme ritüelleri ve
azat etmede kullanılan kelimeler kölelerinkiyle aynı olduğu gibi, kölelerin kutsal düzenlere girme
konusundaki ehliyetsizliği de aynı şekilde onlara geçmiştir. Ancak bu noktada köle ile serfin aynı
kelimeyle ifade edilmesinin daha sonraki yüzyıllarda, özellikle hukukçular tarafından Roma Hukuku
ana metinlerinin bulunmasının ardından, tehlikeli bir biçimde bu iki sınıfın hukuki açıdan daha da
yakınlaştırma işlevi gördüğüne işaret eder. Bloch, “Les «Colliberti»”, 2e Fascicule, pp.251-3.
38
Sofu Louis öldükten bir yıl sonra (841), Kel Charles ve Alman Louis, Fontenoy-en-Puisaye
savaşında Lothaire’i mağlup etti; 842 yılında da galip taraflar, Strasbourg Karşılıklı Yardımlaşma
Yeminini ettiler. (Yeminin Romanca ve Germen diliyle, yani iki dilde yapılmış olması tarihçiler
tarafından aslında yerelliklerin baskısıyla İmparatorluğun dağıldığı şeklinde yorumlandığı da not
edilmelidir.) Yalnızlaşan Lothaire, İmparatorluğun doğu kısmının Alman Louis’ye, batı tarafını Kel
Charles’a, orta kısmının ise kendisine bırakan Verdun Antlaşmasını yapmak zorunda kaldı; ancak
diğer kardeşler üzerinde herhangi bir üstünlük anlamına gelmese de “İmparator” sıfatını muhafaza
etti. Claude Gauvard, La France au Moyen Age -du Ve au XVe siècle-, Paris, PUF, 2004, p.104.
20
yöreden (pagi) müteşekkil prensliklerin ortaya çıkmasıdır. Brötanya, Burgonya,
Akitanya, Normandiya, Flandre Prenslikleri bu anlamda ilk akla gelecek olanlardır.
Karolenjlerin kurduğu sistemden en önemli sapma, bu noktada prensliklerin miras
yoluyla geçebiliyor oluşudur.39 X. yüzyılın ortasına tekabül eden bir sonraki evrenin
alameti farikası, genellikle prensliklerin periferilerinde, tek bir yöreyi işgal eden
40
kontlukların güçlenerek özerkliklerini kazanmalarıdır. Nicel dönüşümlerin
birikerek en sonunda bir nitel değişime neden olduğunu gösteren son aşama, XI.
yüzyılın başlarında vuku bulan, odağında şatoların bulunduğu süreç olmuştur.

Bu son dönüşümü bütün ayrıntılarıyla ortaya koyabilecek gelişmelerin esas

olarak yargılama pratiğinde görüldüğü de hemen kaydedilmelidir. 41 X. yüzyılda

39
Jean-François Lemarignier, La France Médiévale –Institution et Société-, 2e éditions, Paris,
Armand Colin, 2010, pp.111-3. Lemarignier buna ayrıca, bir siyasal iktidara has bütün nitelikleri de
haiz olduğunu ekler. Olguyu sosyolojik boyutlarıyla da tartışmaya açan yazar, D’hondt’tun ortaya
attığı etnik köken iddiasında (örneğin Burgonya, eski Burgondi’nin devamı gibidir; Akitanya’yı da
Vizigotlar fethetmişlerdir.) üç düzeltme yapılmasının şart olduğu kanaatindedir:1-Bu bölgelerin etnik
kökenleri sebebiyle ayrışması, Karolenj İmparatorluğu döneminde hâkim düşünce olan birlik kurma
çabasını unutturmamalıdır. 2-Etnik âdetlerin bir kenara bırakılarak yerelleşme eğilimi, tam da
prensliklerin ihdası sırasında gerçeklemesi vurgulanması gereken bir husustur. 3-Kaldı ki D’hondt’un
düşüncesi elde bulunan Brötanya ve Akitanya misallerine göre ayrıntılandırılmalıdır: Brötanya’da
etnisite Akitanya’da olduğu gibi derin bir kökene sahip değildir. D’hondt’un diğer iddiasına,
prensliklerin sosyo-politik ihtiyacın sonucu olduğu konusundaki tespitine ise katıldığı görülür.
Karolenj birliği güzel bir düşünce olsa da, bu kadar hızlı bir şekilde yerle yeksan olması, bazı
bölgelerde prensliklerin bunun yerini alması başka türlü düşünme imkânı tanımaz.
40
“Ama yüzyılın ikinci yarısında, krallık nüfuzu kendini göstermede acze düşmüştü... Zaten uzun
zamandır krallık vassallarının izleri yitmişti; bir Mâcon Kontu’na comitatus’a ait bir şeyi vermesi için
en son izin 946’da verildi; en sonuncu iltizam, Cluny’e yakın Mazille Senyörlüğü Kont Gilbert’in
talebi üzerine 950 yılında el değiştirdi; bir kralın, kendi otoritesine dayanarak bu bölgeye bir kontu,
Chalonlu Lambert’i, ataması en son 957 yılında vuku buldu. Mâcon Kontu ile onun temsil ettiği
varsayılan egemen arasında zaten hiçbir gerçek bağ yoktu: II. Aubry, karısı Roucyli Ermentrude
vasıtasıyla Kral Lothaire ile yakın akrabaydılar; ancak Kontluk onurunu alleu’lerinden alıyor, onları
kendince idare ediyordu ve ban (emir verme, cezalandırma ve zorlama yetkisi) kendi mülküydü....Batı
Hıristiyanlığının birçok bölgesi aynı zaman aralığında krallığın benzer bir tutulmasına tanıklık ettiler.”
Georges Duby, “La société aux XIe et XIIe siècles dans la région Mâconnaise”, Qu’est-ce que la
société féodale? Ed. Monique Labrune, Maxime Catroux, Paris, Flammarion, 2011, p.111.
41
Ganshof, bu makalesinde yargı sistemindeki başkalaşmanın tarihinin X. yüzyıl olduğunu savlar.
Bahiskonusu başkalaşımın yaşandığı yer, ona göre mahkeme heyetlerinin kompozisyonu ile
mahkemedeki usullerdir. En başta evraklarda mallus kelimesinin neredeyse hiç geçmediğini tespit
eder. Ayrıca Charlemagne’dan beri mallus’larda mer’i hukuku bilmesi nedeniyle kontlara yardımcı
olarak bulunan scabin’lerin (mahkeme yazıcısı, boni homines), heyetlerin teşkilinde zikredilmemeye
başlanması da dikkat çektiği diğer bir husustur. Yüzyılın sonunda bu eğilimlerin, eski isminin
tamamen unutulduğu, iştirakçilerin vassallerle sınırlı kaldığı ve hatta Gerichtsschreiber(Alm.
Mahkeme yazıcısı) ortadan kalktığı için, tutanakların taraflarca kaleme alındığı bir durumla
sonuçlandığını belirtir. Ganshof bütün bunların temelinde Karolenjler döneminde daha meydana
getirilir getirilmez çürümeye başlayan scabin kurumunun olduğunu söyler: heyetin toplanabilmesi için
gerekli yedi scabine hiç ulaşılamaması, IX. yüzyılın sonundan başlayarak X. yüzyılda da devam eden
21
yargılamalar, Karolenj döneminde olduğu gibi hâla mallus publicus olarak
adlandırılan; ilgili yerin şehrinde sabit; kont veya oğlu tarafından riyaset, vikontun ve
piskoposun bu sayılanlara muavenet42, bunların haricinde dönemin yüksek sınıfı
mensuplarının iştirak ettiği heyetler tarafından; yörenin sınırları içinde cereyan eden
uyuşmazlıklar konusunda gerçekleştirilmeye devam olunmaktaydı. Yüksek sınıfların
bütün üyelerinin iştiraki kırlık alanlarda gösterdikleri faaliyet nedeniyle her zaman
mümkün olmasa da, soylular, uyuşmazlık konusundan bağımsız olarak, genelde
düzenli aralıklarla bu heyete katılmakla mükellef kılınmıştı. Ayrıca kontun önüne
getirilen uyuşmazlığın taraflarının, yüksek sınıflardan gelmesi zaruri olduğu gibi,
bunların mensubu bulundukları sınıfın hangi katmanında oldukları, ne yargılamanın
seyri, ne de sonucu açısından mühim olarak addedilmişti. Kısaca, bir sınıfa özgü
olarak yapılan bu yargılamaların sonucunda verilen hükümlere tarafların katlanması
mecburi kılınmıştı.43

Bu açıklamalar, X. yüzyılda bir kontun idaresindeki pagus’ta bütün adli

işleri, kontun tek başına görmediği sonucunu ortaya koyar. Kontun riyasetindeki
mallus’un, toplumun üst kesimleri dışındaki insanların aralarında çıkan
uyuşmazlıkları konu edinmemesi hasebiyle; diğer uyuşmazlıklar, genelde 10-15

siyasi karışıklıkların scabin’lerin toplantılara katılmasını önlemesi, özgürlerin sayısının bu zaman

zarfında sürekli azalması ve yeni scabin’lerin eğitilememesi bu lafzı zikretmesindeki ana amillerdir.
Buna karşılık olarak, heyetteki boşluğun ilk başta adaletin dağıtımı konusunda ikincil planda görülen
vassallerle kapatılması yoluna gidildiğini belirtir. Klasik Ortaçağ’da olduğu gibi daha vassalle kontlar
arasındaki ilişkilerin gevşememiş olması, kontlar her çağrı yaptığında vassallerin toplanmasını
sağlamıştır. Ancak scabin yokluğunun devamı ve bazen olağandışı toplantı yapma gerekliliği
vassallerin yerini gün geçtikçe sağlamlaştırmıştır. Duby ise, X. yüzyılın ortalarına gelindiğinde dilin
değiştiğini kabul etmekle beraber ilk vurguladığı husus, Ganshof’un scabin’lerin yerini aldığını
söylediği fidelis kelimesinin XI. yüzyılın başına kadar koruduğu anlamla alakalıdır. Cf. François-
Louis Ganshof, “Contribution à l’étude des origines des cours féodales en France”, RHD, Tome VII,
1928, p.644-65. Duby, bu evraklarda mallus’un kullanıldığı yerlerde scabin veya boni homines’in de
geçtiği; kullanılmadığı zamanlarda ise fidelisin ikame olduğunu belirtir. Bu manada bu ikisi
arasındaki mesafe çok uzun olmamalıdır. Fidelis’in anlamı bir tarafa konduğunda da, kontlarla heyete
katılan kişilerin kişisel ilişkilerinin ön plana geçmesinin zaten çok daha önceden gerçekleştiği
kanaatindedir. Bu yüzden de sözkonusu yüzyılda heyete katılan kişilerin değiştiğini söylemenin
mümkün olmadığını söyler. Kısaca ortada Ganshof’un değerlendirdiği gibi, emir verildiği takdirde bu
heyetlere katılan kontların silahlı hizmetkârları değil, ana metinde de belirtildiği üzere dönemin
yüksek sınıfları vardır. Georges Duby, “Recherches sur l’évolution des institutions judiciaires pendant
le Xe et le XIe siècle dans le sud de la Bourgogne”, Qu’est-ce que la société féodale? Ed. Monique
Labrune, Maxime Catroux, Paris, Flammarion, 2011, pp.1365-1366.
42
Kont veya oğlunun yokluğunda, onlara muavenet etmekle görevli olanlar, riyaseti üstlenirlerdi.
43
V. Duby, “La société aux XIe...”, pp.116-7.
22
küçük tarım biriminin rahatlıkla ulaştığı yol kenarındaki bir merkezde (vicaria),
kontun görevlendirdiği vicarius’lar tarafından başkanlık edilen, özgür köylülerden
müteşekkil, düzenli aralıklarla toplanan bir heyet tarafından halledilmiştir. Başka
şekilde ifade edilecek olursa, Charlemagne tarafından aslında görev vesilesiyle
farklılaştırılmış bu iki yapı, X. yüzyıla gelindiğinde artık, katılımcılarına göre tarif
edilir hale dönüşmüştür.44

XI. yüzyılın başlarında ise, mallus publicum’a düzenli olarak katılmakla

yükümlü olan yüksek sınıflar, bundan imtina etmeye başladılar ve sadece
kendileriyle bir şekilde alakası bulunan olayların ele alınacağı oturumlara katılmayı
âdet edindiler. Aynı sırada bu ilk gözlemlenen olguya koşut bir biçimde, curia’nın da
yapısı evrimleşerek iki öğeden oluşan bir form kazandı: bir yanda, bu yapının daimi
çekirdeğini oluşturan kontun yakınları (örneğin oğlu, eşi, ministérial’leri); öteki
yanda ise, huzurdaki dava taraflarının aile fertleri, arkadaşları ile komşularından
meydana gelen ve bu yüzden de değişken bir grup. Bu işaretlerin, eskiden
merkezinde kontun olduğu yerel soylular içinde iktidar ilişkilerinin başkalaştığının
birer kanıtı olarak yorumlanması dışında bir olasılık yoktur. Nitekim yüzyılın
sonlarına gelindiğinde kontun, heyetten çıkan kararları uygulatabilmede bile acze
düştüğü görülür: güçsüzlük temelde, kontun uyuşmazlığı, uyuşmazlığın her iki
tarafını da memnun edebilecek bir anlaşmayla çözmeye çalışması veya muhakemeyi
45
önceleyen teminat talepleriyle yansır. Kısaca, kontun yargı konusundaki

44
Karolenj döneminde, kontun veya onun tayin ettiği vicariusların başkanlık ettiği heyetlerin
baktıkları işler, X. yüzyılda olduğu gibi yargılananların sosyal konumuna göre değil, ratione
materiaeye göre ayrılır. Buna göre, causae majores diye adlandırılan hırsızlık, kundakçılık, adam
kaldırma, adam öldürme suçlarıyla ilgili davalar kontun riyasetindeki heyetlerde ele alınırken;
diğerleri, yani causae minores konularında ise vicariusların başında olduğu kurulların yetkili olduğu
görülür. Olivier Guillot, Albert Rigaudière, Yves Sassier, Pouvoirs et institutions dans la France
médiévale -1.Des origines à l’époque féodale-, 3e édition, Paris, Arman Colin, 2006, pp.183-4 Bu
anlamda X. yüzyıldan önce ilgili mallusların yetki ve görev konularında zaten bir evrimin yaşanmış
olması Ganshof’un 41. dipnotta belirtilen düşüncesinin boşa düşmesine neden olur.
45
Duby, “Recherches sur l’évolution des institutions...” pp.1367-8. Duby, curia kararlarının yazım
şeklinin de kontun yargı gücünün yavaş yavaş ortadan kalktığını gösteren diğer bir kanıt olduğunu,
atıfta bulunulan sayfaların hemen ardından dile getirir. Takribi 1020 senesine kadar eski usule bağlı
olarak kaleme alınan bu kararlar, yüzyılın ortasından itibaren kişisel bir borçluluğu ifade eder bir
biçimde mahkûm ve ona eşlik edenler tarafından imza altına alınmaya başlanmıştır. Keza, tutanaklara
bir feragat veya bağış belgesi ilave olunduğu gibi; karar lehlerine olanlar, bir tatmin elde edebilmek
için harcadıkları çabaları anlatan evrakı ve bir gün sözkonusu karara şahit olacakların listesini de
katarlar. XII. yüzyılın başlarında evrim artık bir nihayete erer: kontun bulunduğu toplantılar iki tarafın
uzlaşmasıyla, başka bir ifadeyle aile fertlerinin ve arkadaşlarının imzalarının teminatı olduğu ya bir
23
konumunun, hâkimlikten hakemliğe doğru ricat ettiği çıkarsanabilir. Ricatın
kökeninde ise, XI. yüzyılda şatolarda ikamet eden derebeylerinin, siyasal iktidarın
parçalanmasının bir sonucu olarak, kendilerini daha önceki dönemlerde bağlı olarak
tahayyül ettikleri konttan ayrı bir iktidar merkezi şeklinde tanımlamaları yatar.46

Bu son söylenenlerin akislerinden birinin de, eski yetki alanı pagus olarak
tanımlanan kontun, parçalanmaya müteakip hakemlik yetkisini kullandığı alanın
daralmasıdır. Çünkü kendi de bir derebeyine dönüşen kont, diğer derebeyleri gibi
ancak hükümran olduğu yerlerde yetkisini sürdürebilme imkânına sahiptir. Bu
durum, aynı zamanda hakemliğe konu uyuşmazlığın tarafı olan kişilerin sınıfsal
konumunun da değişmesine neden olur: yani, artık kontun curia’sına gelip
uyuşmazlıklarını hal yoluna sokturmak isteyenler arasında, daha önceden olduğu gibi
yukarı sınıfların üst kesimleri yer almaz .47 Diğer yandan, vicarius’lar tarafından
kırlık alanlarda yürütülmekte olan yargı faaliyeti de ortadan kalkar. Bunun, şatolarda
ikamet eden derebeylerinin, kont tarafından görevlendirilen görevliler eliyle
yürütülen bu faaliyetinin mirasçısı olarak değerlendirilmesi mi; yoksa şatonun
çevresinde districtio olarak nitelenen alanda kamu selametini korumak açısından
zaten kullanmakta olduğu yetkiye ilave olunan ek bir yetki olarak mı kabul edilmesi

tarafın diğerine belirli bir süre barışın muhafaza edileceğine dair verdiği sözle, ya da karşılıklı
denkleştirme yoluyla sona erer. Böylece X. yüzyılda bir noter tarafından kayda alınan ve bir sorun
halinde itibar edilecek tek evrak olan tutanaklardan, kontun akdettirmek için acele ettiği anlaşmalara
geçiş yapılmış olur.
46
Bonnassie, Longuedoc bölgesindeki gelişmeyi özetlerken, Archibald R. Lewis’in bir makalesine
atıfla, 975 ile 1050 yılları arasında, doğuda 43, batıda 31 olmak üzere yeni bir çok şatonun
yapıldığını; bu anlamda şatonun, XI. yüzyılın ortalarından itibaren Güney Fransa’nın sosyal hayatının
belirleyici bir faktörü olduğunu söyler. Bir kronoloji yapma iddiasıyla bu sözlere başlayan yazar,
böylece daha sonra ifade ettiği örneğin özel savaşların da kökeninde bu dönüşümün varolduğunu
kabul etmiş olur. Pierre Bonnassie, “Du Rhône à Galice: genèse et modalités du régime féodal”,
Structures féodales et féodalisme dans l’Occident méditerranéen (Xe-XIIIe siècle), Rome,
Publications de l’École française de Rome, 1980, p.33. Keza Poly ve Bournazel, arkeolojik verilerle
elde bulunan kayıtların örtüşmesinin, bininci yıl dolaylarında, şatoların sayısının hissedilir şekilde
arttığının iddia edilebilmesine olanak verdiği görüşündedir. Örneğin Auvergnedeki şato miktarı XI.
yüzyılın başında ikiye katlanmıştır. Poly et Bournazel, op.cit. p.24. Ancak bu teorinin kurucusu
Duby’nin esas ele aldığı Mâcon’da durum hiç de bu şekilde değildir: sözkonusu dönemden XII.
yüzyılın ortalarına kadar yapılmış sadece bir tek şato vardır. Duby, “La société aux XIe...”, p.210. Bu
yüzden her ne kadar bu süreç İtalyanca “incastallemento” biçiminde isimlendirilse de, ana metinde
sözkonusu dönemde zaten şatoları varolan bölgeleri dikkate alan bir dil kullanılmaya özen
gösterilmiştir.
47
Duby, “Recherches sur l’évolution des institutions...” pp.1369-72.
24
gerektiği bir tartışma konusudur.48 Ancak ortada ne pagus’un, ne de vicaria’nın
kalmış olması, Karolenj döneminden kalma idari yapının akıbetini haber verir
niteliktedir. Bunun en büyük sonucu, bir derebeyinin hâkim olduğu alanda ikamet
eden özgür köylüler açısından derebeyi etrafındaki heyetin mahkeme niteliğini
kazanmasıdır. Bu anlamda dikkat edilmesi gereken husus, yukarıda bahsedilen
güçsüzlüğün, aslında sadece soyluların orta ve alt kesimlerini oluşturan kişiler
arasındaki uyuşmazlıklar açısından sözkonusu olduğudur.49

Derebeylerinin özgür köylüler üzerinde yargı yetkisini ele geçirmesi ve

hemen akabinde bu yetkileri serflere de teşmil etmesi, bir önceki düzenin yarattığı
toplumsal kutuplaşmayı da yerle yeksan eder. Özgür köylüler, bu tarihte büyük bir

48
Ibid. p.1386. Her ne kadar sistemin parçalanmasının baş amili olarak şatolar ve derebeyleri
gösterilse de, bundan altta kalmayacak bir aktörün daha bulunduğu belirtilmelidir: imtiyazlı kiliseler.
(Burada not edilmesi gereken husus, bazı durumlarda kilise imtiyazlı olmasa bile, etrafındaki diğer
kiliselere göre konumu veya kurulmasına olanak vermiş senedin de, imtiyazlı bir kilise gibi muamele
görmesine sebebiyet verebiliyor olmasıdır.) X. yüzyılda piskopos, imtiyazlı bir senyör olarak kilisenin
mamelekine ait mallar ve kişiler hakkında yargı yetkisini haiz olduğu gibi; yukarıda belirtildiği üzere
kontun riyasetindeki mallus’a da muavenet eder, yani üst düzey yargılama faaliyetlerine katılırdı.
Yüzyılın sonunda ise, piskopos diğer senyörlere benzer biçimde, mallus publicum’dan ayrılarak, bu
öncekinden bağımsız başka bir yargılama heyeti meydana getirdi. Çok kısa bir süre sonra da üzerinde
yargılama faaliyeti yürütülenler, kontunki hilafına genişledi: herhangi bir papazla uyuşmazlık içine
düşen, Tanrı Barışı müessesesiyle alakalı herhangi bir işe karışan veya Kiliseyle feodal bir ilişki içine
giren şövalyeler bu heyet tarafından yargılanır oldu. Ancak bu yapı etkisini bir yüzyıldan az muhafaza
edebildi: mallus publicum dağılmasına benzer bir şekilde, yargılamaların yerini piskoposun
aracılığıyla yapılan anlaşmalar aldı. Duby, “La société aux XIe...”, pp.175-8.
49
Ganshof, XIII. yüzyıla kadar feodal heyetlerin görev ve yetkilerinin kesin bir şekilde
belirlenemediğini ifade ederken tam da bu duruma gönderme yapmaktadır. Ganshof, op.cit., p.645.
Halphen ise, Angevin hakkındaki makalesinde, XI. yüzyıl yargı kurumlarını ikiye bölerek incelemeyi
tercih eder: iki feodal gücün ve bir derebeyi ile bir tabinin uyuşmazlıklarını konu alanlar. İlk durumda,
vassallik bağlarının bu yüzyılda oldukça gevşek olması hasebiyle, neredeyse aynı durumda olan iki
kişiyle ilgili nasıl bir yargılama yapıldığının incelenmesi gerekir. Bunun sonucunda, Ganshof’un
yazdıklarına paralel olarak, örneğin iki derebeyinin yargılanabileceği sabit ve devamlı bir
mahkemenin olmadığını ilk tespit olarak sunar. Bu tespite dayalı olarak da, uyuşmazlığa bakması
konusunda iki tarafın da uyuştuğu bir heyetin bulunmasının elzem olduğu ortaya çıkar. Halbuki ikinci
durumda, kendi alanına hâkim ve bu hâkimlik dolayısıyla arazilerini işleten, burada hayatlarını idame
ettirenleri çalıştıran bir efendiyle karşı karşıya gelinir. Yazar, her ne kadar son durum bazı noktalarda
özellikler arzetme ihtimaline sahip olsa da, - örneğin serfin kendisinin tabi olmadığı bir senyör
tarafından taleplere maruz bırakılması ve bunun üzerinde serfin tabi olduğu senyörün pro doma sua
onu savunması hali- sözkonusu yüzyıldaki temel ayrışma noktası üzerinden bir değerlendirme
yapmıştır. Louis Halphen, “Les institutions judiciaires en France au XIe siècle –Région Angevine-“,
RH, Tome 77, 1901, pp.281-3, 302-3. Duby de, kont mahkemesinin etkisini yitirmesinin ardından,
şatoda yaşayanlar hariç olmak üzere yukarı sınıftan olanların, hem piskoposluk hakem mahkemesine,
hem kendisine fief tahsis etmiş olan senyör tarafından toplanılan feodal heyete, hem de kendi eşitleri
tarafından komşu şatoda yapılan içtimaaya başvurabilecek durumda olmasının aslında, aynı zamanda
hiç bir yetkenin kendisini birşeye icbar etmeye gücü olmadığını da ortaya koyduğu için, bunların
sözkonusu dönemde dokunulamaz olduğuna işaret ettiği görüşündedir. Duby, “Recherches sur
l’évolution des institutions...”, p.1395.
25
çoğunluğu kölelikten manumissio cum obsequio vasıtasıyla azat edilenlerden oluşan
serflerle 50 aralarındaki zaten çoğu tıraşlanmış farklılıklarını, hukuki ayrımlarının
kökeninde yer alan bir kişiye veya kuruma tabi olup olmamayı gösteren en önemli
olgulardan birine serflerin de dâhil edilmesi nedeniyle, yitirme noktasına gelirler.51
Çünkü temel hukuki durumda gerçekleşen yarılma, bunun uzantısı olarak
nitelendirilebilecek diğer konularda da ardı ardına yıkıma sebebiyet verir.
Yargılamalarla ilgili olarak, bazı istisnalar haricinde sadece serflere verilen bedensel
cezaların, bu tarihten sonra özgür köylülerin tecziye yöntemlerinden biri haline
gelmesi bahiskonusu yıkımların başında gelir. Serfler açısından ise, davaya taraf
olabilme ehliyeti, önceden hukuki olarak herhangi bir kanıt değeri olmayan
tanıklıklarının kabul edilir hale gelmesine ve imzalarının geçerli addedilmesine kapı

50
Geç Roma İmparatorluğu zamanında çıkarılan lexler, ortakçı durumunda olan köle olsun, özgür
olsun herkesi toprağa bağlamıştı. Ancak Roma’da toprağa bağlanan özgürlerin adı olan colonus ,
Avrupa Kıtasındaki tüm sosyal yapı değişikliğine rağmen, Karolenj döneminde dahi kullanılmaya
devam etti. Nitekim Saint-Germain-des-Près Poliptiği’nde mansi topraklarının üçe ayrıldığı, bunlara
ingenuilis, lidilis, servile (sırasıyla özgürlere, ara durumdakilere, kölelere tahsisli) dendiği görülür.
Tabii ki, işgücünün hareketliliği sebebiyle bu tahsislerin sabit bir biçimde korunduğunu iddia etmek
oldukça zordur. Fakat zaten bu hareketliliğe set çekmek için, Roma’da oluşmuş bu hukuki kurum
daha sonraki yüzyıllara miras kalmıştır. Theodosius tarafından çıkarılan Emirnameye göre (C.XI,52,1)
“üzerinde doğduğu toprağın kölesi” olarak nitelendirilen colonus’lar (veya Germen dilindeki
karşılığıyla mithium’lar) özgül konumlarına rağmen, IX. yüzyılın ortalarına kadar özgür köylülerle
beraber ele alınmıştır. Ancak Karolenjlerin zihinlerinde, bir yere bağlı olmakla bir kişinin mülkü
olmak arasındaki ayrımın bir yere tekabül etmemesi, onların yavaş yavaş kölelik içinde
değerlendirilmelerine neden olur. Öte yandan özel görevleri olan (ministerium) mültezim veya Kilise
köleleriyle aynı safta yad edilmeleri, sayılanlarla birlikte bir kölelik aristokrasisi oluşturdukları
zannını da meydana getirmiştir. Yalnız bu iki toplumsal kesim arasındaki bariyerin tam olarak
kalkması, Kel Charles tarafından Roma düzeninde köleler için öngörülen bedensel cezaları,
colonus’lar için de devreye sokması sonrası mümkün olmuştur. Halbuki Geç Roma’da colonus’ların
işleyebilecekleri bazı suçlar için –örneğin kaçma durumuyla alakalı (C.XI,53,1)- fiziki olarak
cezalandırılabilecekleri belirtilmesine rağmen bu durumlar oldukça sınırlıydı. Keza bir colonus’la bir
başka efendinin servus’u evlendiği takdirde hukuki statülerinin ne olacağının bir İmparatorluk
missus’una sorulduğunda, missus kendine ait bir servus’un başkasına ait bir servus’la evlendiğinde
veya bunun tam tersinde ne uygulanacaksa bu durumda da onun uygulanacağı yanıtını vererek aslında
servus’lara eklemlenen bir başka tabakayı işaret etmiş olur. Bloch, “Les «Colliberti»”, 2e Fascicule,
pp.239-46.
51
Antik Roma’dan miras özgürlük kavramı, Ortaçağ Dünyası’nın ilişkilerini betimlemek konusunda
oldukça yetersiz kalır. Bu yüzden Roma’dan türetilen kavramlarla Ortaçağ’daki yeni ilişkileri
değerlendirilmeye yolundaki çabalar anlamsızlaşır. Buna örnek olarak serfliği ve çok farklı temelleri
olmasına rağmen diğer toplumsal tabakaları (genellikle de colonus’ları - “yarı özgür” olarak
betimlemek verilebilir. Hâlbuki Ortaçağ bu kavrama özgün bir anlam bahşetmiş, hatta kimi zaman
bilinenden çok farklı yerlere de taşınmıştır. Soissons Piskoposunun 1175’te kaleme aldığı “[T]abiliğin
dünyevi bir iktidardan bir kiliseye geçmesi, neredeyse özgürlüğe ulaşmak demektir; çünkü bu,
zamanın hükümran akreplerinden kurtulmaktır” sözlerinde tam da bunu örnekler. Dünyevi iktidarla
Kilise arasında derebeylik bakımından hiçbir farklılık olmamasına rağmen bu ifadenin
kullanılabilmesi, Tanrı yolunda çalışmanın özgürlüğü getireceği inancından kaynaklanmıştır. Marc
Bloch, “Liberté et servitude personnelles au Moyen Âge...” pp.327-329.
26
aralamış; yargı alanında serflerle özgür köylü kökenliler arasındaki eşitlenme
böylece neredeyse tamamlanmıştır.

Bunları takip eder bir biçimde, özgür köylülere tanınan yargılama alanı
haricindeki salahiyetlere, serflerin de hak kazandığı görülür. Serflerden askerlik
hizmetlerinin talep edilir hale gelmesi; serflerin kırsal topluluğun üyesi olarak
benimsenmesi ve bunun doğal sonucu olarak daha önceden girmeleri yasak olan
terra francorum olarak adlandırılan alanlara, özellikle de buralardaki otlak ve
ormanlık arazilere girebilmeleri; ayrıca Kanonik hukuktan kaynaklanan din adamı
olmalarıyla ilgili yasağın kalkması bunlara örnektir. XII. yüzyılda bu sürecin
tamamlandığı, efendinin serfinden bağlılık yemini istemesinden çıkarılabilir; çünkü
gelinen bu son noktada serfle efendiyi birbirine bağlayan ilişki tamamıyla akdi bir
nitelik kazanmıştır.52

Serfleri derebeylerine bağlayan bağlar, böylece bir nebze çözülürken; özgür

köylülerin derebeyleri ile olan münasebetleri ise, aksine sıkılaşır.53 Ancak daha bu
sıkılaşmanın ilk emareleri bile, özgür köylülerden yeknesak bir grup şeklinde
bahsetme olasılığını ortadan kaldırarak, bu sınıfın ikiye bölünmesine neden olur.
Yalnız sanılacağının aksine, bölünme sıkılığın derecesinden değil, sıkılığın kaynağını
teşkil eden ilişkiden kaynaklanır. Öyle ki, köylülerin bir kısmının -ki bunlara hôte,
vilain veya manant denmektedir- tabiiyeti, sadece derebeyinin hükümran olduğu
alanda ikamet etmelerinden ve buradaki bir toprak parçasını işlemelerinden doğar;
buna bağlı olarak da tabiiyetlerinin sınırı, işledikleri toprakla alakalı yükümlülükler
ve derebeyinin saldığı vergilerle çizilmiştir. Ayrıca bunlar, sıklıkla müracaat
etmeseler de, derebeyiyle aralarındaki münasebeti, kendilerine tahsisli araziyi
bırakmak suretiyle, istedikleri zaman kesme imkânına sahiptirler; başka bir ifadeyle,
köylülerle derebeyi arasındaki ilişki, her ne kadar burada bir tabiiyet ilişkisi olarak
yorumlansa da, tabi olanın istediği zaman tabiiyetine son verebilme ihtimalinin bir

52
V. Duby, “La société aux XIe...”, pp.248-9.
53
Dikkat edilecek olursa, “Senyörlükten Derebeyliğine” alt-başlığında, daha önceden kullanılan
“özgürler” kelimesinin yerini “özgür köylüler”in aldığı görülür. Bunun nedeni, XI. yüzyılda
gerçekleşen alt-üst oluş sırasında, Klasik Feodalitenin belirleyici sınıflarından olan serflerin
kitleselleşmesinin ve hukuki-iktisadi koşullarının belirginleşmesinin yanı sıra, şövalyeliğin de
serpilmeye başlamasıdır. Nitekim dönemin büyük din adamları, dini kimlikten ari bu iki sınıfı, miles
(şövalye) ve rustici (köylü) olarak karşı karşıya koyar.
27
sapmaya işaret ettiğine de dikkat çekilmelidir. Buna karşılık köylülerin diğer kısmı
ise –homme propre veya homme au corps-, derebeyine bedeniyle bağlı olarak kabul
edilir. Tahmin edilebileceği üzere doğumla elde ettikleri statülerinden, ancak
derebeyinin rıza vermesi halinde kurtulurlar. Üstelik derebeyine bedenleriyle bağlı
olmaları, başka derebeylerinin toprakları üzerinde, kendileriyle ilişkili olan alleu ve
mansi’lere de bağımlı oldukları derebeyinin etkisinin sirayet etmesine de yol açar.
Örneğin bunların devri, ancak bedeniyle bağımlı oldukları derebeyinin rızası ile
mümkündür.54

Sınıfsal menşelerinin farklılığı ve tarihin akışında gerçekleşen mücadeleler

hasebiyle XI. yüzyılda çeşitli tabiiyet biçimleri ortaya çıksa da ve bu tabiiyetlerin
mensubu olanlar birbirleri arasındaki farklılıkları her şartta vurgulama eğiliminde
olsalar da, son kertede aralarındaki ayrımların ortadan kalkma eğiliminde olması,
onların tekil bir kategori altında değerlendirilmesine izin verir. Buna mukabil, bahis
konusu bu dönüşümler temelde, Antikçağ’ın bozulmuş da olsa, hem idari hem de
toplumsal anlamda son kalıntıların temizlenmesine ve yeni bir toplumun
filizlenmesine neden olmuştur. Bu anlamda, Avrupa’nın ama özellikle de sonradan
Francia olarak adlandırılacak bölgenin geçirmiş olduğu söz konusu sarsıntı, en veciz
bir biçimde ancak “Feodal Devrim” ifadesiyle kavramsallaştırılabilir. 55

54
V. Duby, “La société aux XIe...”, pp.250-2; Bloch, loc.cit., pp.338-9. Duby, bu son bahsedilen
kişilerin soyunun X. veya XI. yüzyılın başında commendatio altına girmiş özgürlerden geldiğini
düşünmektedir. Kurduğu bu net bağlantının kökeninde, serflerin hukuki statüsünün anneden geçmekte
iken, özgürlerinkinin ise babadan geçmesi bulunmaktadır.
Burada üzerine eğilinilmesi gereken ek bir husus, 9. dipnotta belirtilen commendatio ile şimdi
üzerinde durulan commendatio arasındaki farktır. Bu itibarla en başta bu çağlarda commendatio’nun,
bir güçlü tarafından korunmayı dile getirmek için kullanılır olduğunun söylenmesi gerekir. Bir başka
deyişle, kavramın içeriği IX. yüzyıla göre zenginleşerek, vassalliğin dışında gelişen yeni ilişkileri de
içine alır hale gelmiştir. Ayrıntılandırılacak olursa commendatio, güçlü olanla servaj ilişkisi içine
girmek istemeyen, ancak bu yüzyıllara hâkim olan açlık, şiddet vs. gibi yakıcı sorunlardan kurtulmak
isteyen özgürler için bir güçlünün himayesi altına girmeyi ifade eder. Yapılan araştırmalarda buna
ihtiyaç duyanların soyluların topraklarını işleyen ortakçılardan ziyade, alleu sahipleri olması da bunu
kanıtlamaktadır. Senyör veya derebeylerinin bu türlü bir kurumun ortaya çıkmasına izin vermelerinin
temelinde ise, kendi etki alanları dışında bulunan arazilere bir şekilde yayılma dürtüsü vardır. Pierre
Duparc, “La commendise ou la commende personelle”, BECh, tome 119, 1961, pp. 53-5; Pierre
Petot, “La commendise personelle”, Mélanges Paul Fournier, Paris, Recueil Sirey, 1929, p.610.
55
Georges Duby, “Les Trois Ordres ou L’imaginaire du féodalisme”, Féodalité, Paris, Gallimard,
1996, pp.609-627.
28
1.2. “Feodal Devrim”de Consuetudines (Âdetler)

1.2.1. Roma’nın Kalıntıları Arasında Âdet (Consuetudo)

Aşağı Roma İmparatorluğu Döneminde hukuk sistemindeki bozulmaya da

işaret eder biçimde, ius’u (hukuk) geride bırakarak daha belirleyici hale gelen lex
(yasa), İmparatorluğun yıkılmasının ardından, elde ettiği üstünlüğü devam
ettirebilmesini sağlayacak kurumsal yapıdan ve buna uygun zihinsel atmosferden
mahrum kalınca, hukuk alanını Roma’da da bir tanımı olmasına rağmen aslolarak
Germenlerin hukuk yapılarında ana ekseni oluşturan consuetudo ile paylaşmaya
başlar. Hatta bu yüzden Yukarı Ortaçağ’da lex et consuetudo ifadesi birçok metinde
hukuku ifade etmek için kullanılır hale gelir.56 Ancak bu noktada üzerinde durulması
gereken ve birkaç satır önce ifade edilenlere yönelik bakış açısını da değiştirecek ana
konu, bu dönemde lex’in consuetudo içinde erimesi; daha farklı bir şekilde
söylenmeye çalışılacak olursa, lex’in konusunu consuetudo’nun oluşturmasıdır. 57

56
John Gilissen, La coutume, Turnhout, Brepols, 1982, pp.15-6.
57
Leges Langobardorum 386. paragraf: “İşbu fermanı geçmiş buyruklarımızdan yararlanarak
düzenledik [...] göklerin bize ihsan ettiklerini çok büyük dikkat ve özenle araştırıp anımsayarak[...],
atalarımızın [bugüne kadar] yazılı olmayan eski yasalarına krallığımızın önde gelen büyüklerinin,
yargıçlarımızın ve muzaffer ordumuzun tavsiyelerine ve rızalarına dayanarak, tüm yasalarımızın bu
aynı parşömen üzerine yazılmasını emrettik[...] üstelik bu yasanın kalıcı ve değişmez olduğu,
halkımızın geleneklerine göre, gairethinx tarafından da onaylandı. [...] Lombardların eski yasalarını
kapsayıcı bir araştırma sonucunda, hem bizim aklımıza gelenleri hem de yaşlılarımızın
anımsadıklarını bu düzenlemeye eklemek zorundayız.” aktaran Karol Modzelewski, Barbarların
Avrupası, çev. Nedim Demirtaş, İstanbul, Türkiye İş Bankası Yayınları, 2010, s.31. (gairethinx
kelimesi hariç olmak üzere italikler tarafımdan yapılmıştır) Guillot, Kuzey Fransa kökenli evrakı
inceleyerek Merovenj döneminden Capet Hanedanlığına kadar olan dönemde âdet kelimesindeki
anlam kaymasını ortaya çıkarmaya çalışır. Bunu yaparken en başta, Merovenjler’de consuetudo
kelimesinin kimi zaman modern zamanlarda olduğu gibi ayrı bir hukuk kaynağı olarak görüldüğünü
tespit eder. Bunu da özellikle, C.8.53.2’de yer alan “Çok köklü âdetlerin otoritesinin, yahut bunlara
uymanın hakir görülmemesi gerekir; fakat sözü geçen âdetler, aklı yahut yasayı aşan bir yürürlüğe de
sahip olmamalıdır.” hükmüne ve Sevilyalı İsidore’un Etimoloji adlı kitabında yer alan (5.3.3) “ (Âdet)
yasa olmadığında, hukuk olarak kullanılır ve yazıda yahut akıl yürütmede- zira akıl da hukuku geçerli
kılar- varolup olmaması önem taşımaz.” cümlesine dayandırır. Bu yüzden, lex et consuetudo deyişinin
hukuku ifade ettiği düşüncesine şiddetle muhalefet eder. Yazar, belirtilen kimi zamanlar haricinde de,
âdeti yasa gözlüğü üzerinden incelemeye çalışması, son kertede aralarında bir fark kalmadığını beyan
etse de, bu dönem için âdeti yasanın bir devamı olarak görmesine de yol açar. Bu bakış açısının doğal
sonucu da lex’lerde consuetudo ifadesinin bulunduğu yerleri teker teker ortaya çıkarmaktır. Nitekim
bu tutumunu sırf Merovenj dönemiyle sınırlı tutmamış, Karolenj dönemi hakkındaki incelemesinde de
devam ettirmiştir. Ancak üç bölüme ayırarak incelediği Karolenjler’in son zamanların yasama
faaliyetinin neredeyse hiç düzeyine inmesi ve buna eklenen kaynak bulmadaki zorluklar onun Krallık
diplôme’larına ve manastır arşivlerine müracaat etmesini zorunlu kılmıştır. Olivier Guillot,
“Consuetudines, consuetudo: quelques remarques sur l’apparition de ces termes dans les sources
29
Kastedilen, bir durumun hukukileşmesi için önce âdet haline gelmesi değil; lex
olarak ifade edilen olgunun meşruluğunu, kaynağını âdet olarak göstermesinden
almasıdır.58

Bu, bir türlü sabit devlet yapılarının kurulamadığı bir ortamda, iktidar olanlar
açısından kayıp güçlerini telafi etmenin bir yolu olarak görülmüştür.59 Ancak, bu
telafinin her daim bir ayağı aksar: çünkü yapılmak istenen hızlı değişiklikler hiç bir
zaman tam anlamıyla başarıya ulaşamaz; bu yüzden en iyi ihtimalle bir süre sonra
eski uygulamanın iktidarda olanın isteğine uygun olarak bir miktar dejenere olmuş
şekli tekrardan ikame edilir. Örnek olarak ise, Charlemagne’nın 785 yılında yaptığı
düzenlemeyle Saksonlara, kontların kendi yargı yetkileri dayatmasının üzerinden 12
yıl geçmeden, Aix-la-Chapelle’de yayınladığı yeni bir düzenlemeyle kendisinin
yargının en üst otoritesi olarak benimsenmesi şartıyla yargılamaların kadim âdetlere
göre Sakson kabilelerin yerel topluluk meclislerince yapılmasını emretmiş olması
verilebilir.60

Âdetin hukuk dünyasına hâkim olması, Germenlerin beraberlerinde

getirdikleri yasaların kişiselliği ilkesi ile birlikte, bir başka açıdan daha mevcut
iktidar yapılarının korunmasına vesile olmuştur. Bilindiği üzere, Roma

françaises des premiers temps capétiens”, Arcana imperii III, Limoges, PULIM, 2010, pp.125-136
(özellikle 125-7) Ayrıca v. The Civil Law (The Twelve Tables, The Institutes of Gaius, The Rules
of Ulpian, The Opinions of Paulus, The Enactmentsof Justinian, and The Constitutions of Leo),
Vol 14, tr. by S.P. Scott, A.M, Cincinnati, The Central Trust Company, 1932, p.333; Sevilyalı
İsidore, The Etymologies of Isidore of Seville, tr. by Stephen A. Barney, W.J. Lewis, J.A. Beach,
Oliver Berghof, New York, Cambridge University Press, 2006, p.117.
58
Lex Baiuvariorum, Giriş Kısmı: “Frank Kralı Thierry Chalôns’da ikamet ederken, krallığındaki
eski yasaları bilen insanları seçti. Onlara Frankların, Almanların, Bavyeralıların ve krallığındaki tüm
halkların kendi âdetlerine göre olan yasalarını yazılı hale getirmelerini emretti; bunlara eklenmesi
gerekeni ekledi, bunların yanlış anlaşılanlarını, yanlış düzenlenmiş olanları eledi; pagan âdetlerinden
gelenlerin Hristiyan yasasına göre düzeltti. Çok eski pagan âdetlere dayandıkları için Kral Thierry
tarafından düzeltilmemiş olan hükümleri Kral Childebert düzeltmeye başladı, Kral Chlothar da onun
başladığı işi tamamladı. Muhteşem Kral Dagobert, ünlü şahsiyetler olan Claude, Chadoind, Magnus
ve Agilulf gibi kişilerle bu çalışmaların tümünü yeniledi, eski yasaları daha da geliştirdi, bu yasaları
yazılı olarak her halka aktardı ve bugüne kadar yürürlükte kalmalarını sağladı.” aktaran Modzelewski,
op.cit., s.35. (İtalikler tarafımızdan yapılmıştır)
59
Örneğin Guillot, makalesinde Kel Charles’ın hükümranlığı zamanını ele aldığı kısımda aslında daha
önceki zamanlarda hiç uygulaması görülmemiş kuralların consuetudo olarak adlandırıldığını
saptadıktan sonra, bunun ya Kralın güçsüzlüğünden kaynaklandığını, bir yenilik getirdiğini
söyleyemediğini ya da krallık ban’ına asgari saygıyı sağlamak adına bu yeni isimlendirmeyle
yetkesini arttırmaya çalıştığını belirtir. Guillot, op.cit. pp.130-1.
60
Modzelewski, op.cit., s.96.
30
İmparatorluğu üzerine kurulan Vizigot, Burgond, Frank ve Lombard Krallıklarının
yönetici zümreleri etnik olarak bölgede ikamet eden halklardan farklı kökene
dayanmaktadır. Bu anlamda yönetici etnik grubun mevcut pozisyonunu koruması,
bölgede yerleşmiş halk ile karışmamasına bağlıdır. Ancak öte yandan anlatılan
dönemde Germen Kültürüne içkin kabilesel hususiyetler zaten ortada bunun dışında
bir seçenek de bırakmaz.61

1.2.2. Âdetten (Consuetudo) Âdetlere (Consuetudines)

Âdetler ifadesinin ilk kullanışının neredeyse istinasız bir biçimde, malae

(kötü) sıfatıyla beraber olması oldukça manidardır. Görünüşte bir nicelik dönüşümü
gibi gözüken, yani tekil bir ifadeden çoğuluna doğru geçiş esnasında, ona
mütemmim cüz olarak vasıflandırılabilecek bir sıfat ilave olması, aslında bir nitelik
problemiyle de karşı karşıya olunduğunun göstergesi gibidir. Nitekim XI. yüzyılda
âdetler, “...diğerleriyle beraber ve diyebiliriz ki hepsinden önce, derebeylik
yetkileridir: kamu gücüne bağlı yetkiler, yargı yetkileri, iktisadi doğaya sahip
yetkiler.” 62 Buna, aynı zamanda toprağa veya derebeyliğine bağlı vergileri de
eklemenin yerinde olacağı da söylenmelidir.63 Bu durumun anlamı, hukukun bizatihi
kendisi olarak algılanan âdetin, hukukun koruyucusu durumunda olan devletlerin ya

61
Geary, tarihsel olayların anlaşılmasında etnisite üzerinden bir değerlendirmenin uygun olmadığı,
(Yukarı) Ortaçağ’da çatışmanın gerekçesi olarak bunun sunuluyor olmasının, tarihçinin çatışmanın
doğduğu koşulları ve köklerini bu çatışmada bulan etnik bilinci anlamasını imkânsız hale getirdiği
sonucuna vardığı makalesinde, Prumlu Regino’nun 800’lü yılların sonunda söylediği “[Ç]eşitli halklar
ve milletler kendi aralarında menşee, geleneğe, dile ve yasaya göre farklılaşır.” cümlesinde dile
getirdiği halkları farklılaştıran unsurlara tek tek göz atar. Yasa ile ilgili kısımda Regino’nun zamanına
gelindiğinde yasaların kişiselliğinin etkisinin neredeyse kaybetmek üzere olduğu özellikle belirttikten
sonra, vurguladığı diğer husus bu ilkenin Germenlerin Roma İmparatorluğu içine yerleşmesinden
önce uygulamasının görülmediğidir. Üstelik ilk olarak bahsedildiği yerde de (Lex Ribuaria) etnisiteyle
hiçbir bağlantı kurulmadan “kişinin doğduğu yerin hukukuna göre” ifadesiyle belirtilen ilke, Salien
Franklarının diğer haklar üzerinde hükümranlık kurması nedeniyle oluşmuş gibi gözükmektedir.
Ayrıca soybağının etkisi de evlilikler ve özellikle IX. yüzyıldan itibaren suçlar bakımından suçun
işlendiği yerin hukukunun uygulanmasına yönelik eğilim sebebiyle etkisi azalmıştır. Nitekim
Capitularia Missorumda missilerin kişinin doğduğu yerin hukukunu araştırmakla yükümlü kılınması,
bu durumun yarattığı bir karmaşıklık olarak değerlendirilmelidir. Patrick Geary, “Ethnic Identity as a
Situational Construct in the Early Middle Ages”, Medieval Perspectives, Vol. 3, Issue 2, Fall 1988,
pp 5-6, 12.
62
Jean-François Lemarignier, “La dislocation du «pagus» et le problème des «consuetudines»,
Mélanges d'histoire du moyen âge dediés à la mémoire de Louis Halphen, éd. Par Charles
Edmond Perrin, Paris, PUF, 1951, p. 402.
63
Ibid. pp.402-3.
31
da onun gücünü temsil eden görevlilerden ari kaldığında, yani “feodal devrim”
sırasında kişilerin eline düştüğüdür. Malae kelimesinin consuetudines’le beraber
kullanılması da böylece anlam kazanmış olur: iktidarın parçalanması sırasında
genellikle zor yoluyla yerleştirilmeye çalışılan öncesiz uygulamalara Kilise’nin
kendisi veya onun tarafından desteklenen alt-sınıflar tarafından verilen tepkiler bu
şekildeki bir nitelendirmeye sonuçlanmıştır.64 Ancak buradaki vurgu, tahmin edilenin
aksine öncesizliğe değil; verilen tepkiyedir: eğer, mevcut durumda Kilise veya
gruplar herhangi bir şekilde65 bunu kabul ettikleri yönünde bir refleks gösterirlerse,
öncesizliğin de herhangi bir anlamı kalmadığı görülür. Nitekim gelişme çizgini takip
edildiğinde, ilk başta herhangi bir ayrım yapmadan malae consuetudines’in ortadan
kaldırılması yolunda eylemlerde bulunulduğu tespit edilebilir. Öncesizlik konusunu
gündeme getiren ise, malae consuetudines yerleştirmek üzere eylemde bulunan
mihraklar olduğu anlaşılmaktadır. Örneğin Anjou Kontu XI. yüzyılın hemen başında
akdettiği bir belgede, açık bir biçimde sadece “babasının zamanında olmayan” kötü
sıfatıyla maruf yeni âdetleri ortadan kaldıracağını, diğerlerini ise devam ettireceğini
belirtmiştir. Bu, şu şekilde de özetlenebilir: aynı nitelikte olan iki âdetin biri sadece
daha önceden uygulamasının varolduğuna dayanılarak sürdürülebilir hale gelmiştir.

64
Magnou-Nortier kötü olarak adlandırılan âdetlerin, gayri hukuki, keyfi veya aşırılıkla bir alakası
olmadığını söyler. Tabii ki bunların aşırı bir biçimde kullanılabileceği, ancak ilke olarak hukuki
sayılması gerektiği ana iddiasıdır. Ona göre tartışmanın kökeninde bu duruma sebep olan yasanın kötü
olarak addedilmesi veya kötüleşmesi bulunur. Bu yüzden tespitini doğrulamak için Tanrı Barışı
olgusuna geri döner. Barışın amacını bir yandan köylüler üzerindeki askeri yükümlülükleri
hafifletmek ve kilise arazilerinin özgür kılınmasını başlatmak olarak koyan Magnou-Nortier, bu
durumda eğer gerçekten yoksulların çıkarlarının ağır bastığı düşünülüyorsa, neden soylu, episkopal ve
özellikle de şehir arazilerinden bu uygulamaların çekilmediğini sorar. Öte yandan eğer barış bir
yandan kale yapımlarının sıkı kontrolünü öngörüyorsa, inşalarının neden alleu’lerin üzerinde devam
etmesine izin verildiğini veya kötü örfler, kilise eşyaları statüsüyle uyumsuzsa, nasıl olup da
Gregoryen reformuna kadar ilgili sıfat da bunlara yüklenmeden yaşamaya devam ettiğini sorgular.
Son kertede geldiği yer ise, Tanrı Barışı hareketinin sınıfsal olarak kime ne yarar getirdiğidir. En başta
dini topluluklar için faydalı olduğunu, çünkü hem dokunulmazlığını hem de kendisine sığınılmayı
güçlendirdiği saptar. Barıştan istifade eden diğer grup, kendinden istenecek askeri hizmet taleplerine
bir sınır getirmesi bağlamında hâla özgür kalmış kişilerdir. Peki bu takdirde bu hareketin cefasını
çekenler kimlerdir? Cevap ise üst sınıflara doğrudan bağlı olanlarla, ortakçılardır. Bu orta
aristokrasinin bir anlamda tasfiyesi ve meslek ordusuna yönelişin göstergesidir. Elisabeth Magnou-
Nortier, “Les mauvaises coutumes en Auvergne, Bourgogne méridionale, Languedoc et Provence au
XIe siècle: un moyen d’analyse sociale”, Structures féodales et féodalisme dans l’Occident
méditerranéen (Xe-XIIIe siècle), Rome, Publication de l’École Française de Rome, 1980, pp.154-8
65
Bu, sadece kendilerinin doğrudan ilgili âdete sessiz bir biçimde veya onaylayarak rıza göstermesi
biçiminde tecelli etmez. Eğer hâla senyör sıfatını almamışsa, sırf bu grubun koruyucusu durumunda
olan kişinin hiyerarşi içinde daha yukarıda olan karşısında boyun eğerse de âdet yerleşmiş olarak
değerlendirilebilir.
32
Yaşanan bu kırılma, yavaş yavaş malae ifadesinin de ortadan kalkararak, eski ve yeni
otoritelerin yararına âdetlerin tesis edilmesinin önünde çok büyük bir engel de
bırakmaz.66

66
Guillot, op.cit., pp. 142-4. Duby, sözkonusu âdetleri tarihlendirmeye çalışmıştır: Buna göre XI.
yüzyılın ilk yarısında vicaria’yı (adalet âdeti), “güvenlik” ve “atların bakımı” vergisini, saman yulaf
talebini, hasatlama adı verilen o sıraya kadar koruduğu ürünün bir kısmını alınmasını âdetler içinde
sayar. Bunların özel olarak “hediye” dendiğini de söyler. XI. yüzyılın ortalarına doğru ise, barınak
yetkisine göndermede bulunarak bazı malikane işleriyle yükümlendirme gelir: derebeyinin
adamlarının; onların hayvanlarının bakımı, köpek sürelerinin iaşesi bunlar arasındadır. Aynı sıralarda
yıllık “koruma” ismi altında köy topluluklarına dayatılan bir vergi ile de karşılaşılır. Yüzyılın son
çeyreğinde ise, kalenin iaşesi ve ikmali için çıkan taşıma ve çalışma angaryası, daha sonra derebeyinin
bunu doğrudan değerlendirmesi için kendi indominicatum’una yönelmiştir. Hareketlenmeye başlayan
ticaret hayatından daha fazla gelir elde etmek için yeni yerlerden ayakbastı parası istenmesi,
derebeylerin kendileri için bazı ticari tekeller inşa etmesi, (örneğin sezon sonunda, yazın; yeni gelecek
bağbozumuna hazırlık için şarap satış tekeli), yine aynı dönemde derebeylerinin kendi fırınları,
cendereleri kullanmaya zorlaması, derebeyinin bulunduğu bölgede ikamet eden şahıslardan ihtiyaç adı
altında istisnai olarak toplanmaya başlayan tolta diğerlerine eklenmiştir. XII. yüzyılda ise derebeyleri
gözlerini artan mübadelelere yönetmiştir. Diğer iki önemli değişikten birincisi, derbeylerinin ayni
ödemelerden ziyade nakdi ödemeleri tercih etmeye başlamaları ve tolte’un istisnailik özelliğini
yitirerek düzenli hale gelmesidir. Duby, L’économie rurale et la vie..., pp.84-7
33
2. Âdetlerden Örflere: Aşağı Ortaçağda Bir Hukuk Kavramının
Yeniden İnşası

2.1. İnşada Yol Haritası veyahut Toplumsal Yapının Yeni Biçimi

2.1.1. Denizleri ve Karayı Saran Yollar: Şehirlerin Atılımı

Birinci bölümde ele alınan “Feodal Devrim”in ekonomik nedenleri olan,

teknik ilerlemenin, nüfus artışının, yeni arazilerin tarıma açılmasının, malikânelerin
parçalanmasının bir sarmal halinde iç içe geçtiği gösterilmiş; bunların, artık-ürün
oluşmasına sebebiyet verdiği, devrimin bu açıdan bir anlamının da üst-sınıfların
oluşmakta olan bu artığa el koyabilme kanallarını açmak olduğu vurgulanmaya
çalışılmıştır.1 Köleci üretim tarzının, yeniden üretiminin gerçekleşemeyeceği sınıra
dayandığında, doğudan gelen barbar halkların saldırılarına boyun eğmesi; Macar,
Müslüman ve Norman istilalarının da etkisini yitirmesinin ardından ise Avrupa’nın,
eskinin kalıntıları üzerine zaten inşa etmekte olduğu yeni üretim tarzını tam olarak
ikame edebilme şansına sahip olması bahsedilen sürecin altında yatan olgulardır.2
Kısaca üretimin, sistemin devamına izin vermediği noktada, Avrupa, çıkış yolunu

1
Supra. 1.1.2.3 ve 1.1.2.4 Sürecin, serfleşme üzerinden anlatılmasındaki temel neden budur.
2
Bloch, “Feodal Toplum” adlı çığır açıcı eserinde, iki feodal çağdan bahseder. Kitabın “içindekiler”
kısmı incelendiğinde, bu çağlardan bahsettiği bölümün ana metinde de değinilen Macar, Müslüman ve
Norman istilaları ile bunların sonuçlarını anlattığı “Birinci Kitabın” hemen akabinde yer aldığı
görülür. Ancak bunu basite indirgeyerek, Bloch’un sadece istilalar (birinci feodal çağ) ve ardından
gelen ikinci feodal çağ biçiminde bir dönemleştirme yaptığını söylemek hatalıdır. Nitekim Bloch
ayırdığı bu iki dönemin ilkine nelerin yön verdiğini açığa çıkarmak için iskan, ilişkiler ve ticaret
olgularını incelemiştir. Nüfus yoğunluğunun azalması ve nüfusun eşitsiz dağılması; yolların
güvensizliği; tekniğin gelişmemiş olması sebebiyle günlük katedilebilecek mesafenin oldukça sınırlı
olması ve yük taşımasında yaşanan sorunlar; bu yüzden kralın ve maiyetinin merkezileşmeden ziyade
hareketliliği tercih etmesi; Kilise topraklarının dağınık olması, rahiplerin iyi eğitim almak istemeleri
ve bunun dışında paganları dine davet etmek için devamlı yolda geçirilen bir yaşantıya meyyal
olmaları; alt-sınıfların da, açlıktan ve savaştan ötürü topraklarını bırakmaları, kimi zaman ise daha
verimli bir toprak için yollara düşmeleri; uzak yerlere yolculuğa çıkabilen insanların en yakındakilerle
uzaklık yaratan mental bir yapı geliştirmesi; posta teşkilatının bulunmaması; Müslümanlar nedeniyle
Akdeniz’in, Macarlar yüzünden Tuna’nın kapanması sonucunda ticaret yollarının kuzeye taşınması;
ancak satılacak ürün kalmamasından ötürü buranın da önemsizleşmesi; para basmadaki kaos ve
mesafelerin para kıtlığı yaratması; kapalı ekonomi ifadesi ağır olsa da sınırlı bir iç ticaret gerçekliği;
takasın ön-plana çıkması; mal mübadelesinin bir türü olarak angaryanın gelişmesi; böyle bir yapının
ücretli işçiyi kaldırmasındaki zorluk, yazar tarafından dile getirilen önemli olgulardır. Marc Bloch,
Feodal Toplum, çev. Mehmet Ali Kılıçbay, Ankara, Savaş Yayınları, 1983, s. XXV-I, 83-95.
34
maddi ve düşünsel temelin -eskinin eklemlenmesiyle- külliyen değiştirilerek yeni bir
sistem kurulması ve bu sistemin ürün fazlası üretmesinde bulmuştur. Bu
gerekçelerle, bir ara dönem olarak nitelenebilecek Yukarı Ortaçağ’da ticaretin
ortadan kalkmadıysa da, oldukça istisnai bir durum halini aldığını söylemek yanlış
olmaz. Doğu ile Batı arasında yapılan mübadelede, Batının devamlı surette açık
veriyor olması ve açığı kapatacak tek şeyin köle satışı olması durumu daha da
netleştirecektir. Halbuki Batının köle elde etmesindeki zorluk da yukarıda ifade
edilmeye çalışılmıştı. 3 Keza Akdeniz Havzası’nın Müslümanlarca zapt edilmiş
olmasının da ticaretin gerilemesinde büyük bir etkisi olduğu yadsınamaz. Ancak bu
bir neden değil, bir sonuçtur ve bu sonucun, ilk nedenin etkisinin kuvvetlenmesine
yol açtığının ifade edilmesi gerekir. 4 X. yüzyılın ikinci yarısından itibaren Batı
Dünyası’nda başlayan toparlanma, bir yüzyıl sonra etkisini önce I. Haçlı Seferi
yoluyla (1096-9) Doğu Akdeniz limanlarının bir kısmının Hıristiyanlarca işgal
edilmesi ve Akdeniz’de Venedikliler’in haricinde Cenovalı ve Pisalı ticaret
gemilerinin dolanmaya başlamasıyla göstermişti.5 Bu durum, XII. yüzyılda -özellikle

3
Suppra. 1.1.2.1.
4
Cf. Henri Pirenne, Hz. Muhammed ve Charlemagne, çev. Mehmet Ali Kılıçbay, 2. Baskı, Ankara,
İmge Kitabevi, 2006, s.133, 189-201. Pirenne, Batıda ilk istilaların adından ticarette bir gerileme
yaşansa dahi, Roma dönemine has -Doğu denizciliğinin Batı ticaretinde önceliği ve üstünlüğü; doğu
mallarının ithali; liman, geçiş resmi ve vergilerin örgütlenmesi, para dolaşımı ve para basma; faiz
karşılığı borç vermenin devamı; küçük pazarların yokluğu; kentlerde sürekli bir ticaretin devam
etmekte olması ve bu ticaretin profesyonel tüccarlar tarafından yürütülmesi gibi- özelliklerin devam
etmesinden dem vurarak Akdeniz’in ticari hareketliliğinin sürdüğünü ileri sürer. Bu yüzden de önce
Suriye’nin (634-6) ve Mısır’ın (640-2); ardından Afrika’nın bütün kuzey kıyılarının ve 711 yılında da
İspanya’nın Müslümanlar tarafından fethedilmesini “Batı Akdeniz’in Kapanması” olarak
adlandırmıştır. Bunu kanıtlamak için de bu tarihlerden itibaren papirüse, baharata, Gazze şarabına ve
ipeğe Batı’da nadiren rastlanmasını, Charlemagne’ın sürdüğü mutedil hayatı, altın yerine gümüş
paranın tercih edilmesini ve bir sınıf olarak tüccarların ortadan kalkmasını göstermiştir.
5
Venedik’in özelliği, Batı’da Yukarı Ortaçağ süresince ticari faaliyeti sürdürebilmiş tek şehir
olmasıdır. Bunun temeli, coğrafi konumu, yani ada olması nedeni ile Lombardların, Charlemagne’ın,
Alman İmparatorları’nın İtalya’yı istilalarından etkilenmeyip, Bizans’a bağlı kalmasıdır. Bilindiği
üzere, Doğu Roma İmparatorluğu ve onun başkenti olan Konstantinopolis, Batı’nın genel
gerilemesinden bir nebze etkilenmiş olsa da, Akdeniz’de İslam’ın ilerlemesine karşı durabilmiş büyük
bir üretim, tarım ve ticaret merkezi olma niteliğini Yukarı Ortaçağ boyunca sürdürmüştür. Bundan
nasiplenen Venedikliler, kendine komşu olan alanlardan Konstantinopolis’e erzak götürürken (örneğin
İtalya’dan buğday ve şarap, Dalmaçya’dan kereste, Göl bölgelerinden tuz ve köle); karşılığında
Bizans’ta üretilen dokumaları ve Asya’dan gelen baharatı ters istikamete taşıyorlardı. Ayrıca bir süre
sonra Halep, Kahire, Şam, Keyrevan, Palermo gibi İslam şehirleriyle de iş yapar hale geldikleri de not
edilmelidir. Kısaca Venedikliler ticaret yaparken dini farklılıkları pek umursamamışlardır. Buna
mukabil, XI. yüzyılda karşısına çıkan iki rakip Cenova ve Pisa ise tam tersi istikamette hareket
etmiştir. Nitekim 1015-6 yıllarında bu iki şehir işbirliği yaparak Sardunya’ya sefere giriştiler, 20 yıl
sonra bir Kuzey Afrika limanı olan Bona’yı kısa sürede olsa ellerinde tuttular. Pisa 1067 yılında
35
İslam’ın Avrupa’ya saldırı üstleri olan Korsika, Sardunya ve Sicilya’yı bırakmasıyla
beraber- Hıristiyanlar belirtilen limanlardan çekilmek zorunda da kalsa; Suriye, Mısır
ve İyon Adaları’nda Hristiyanlara ait ticari yapıların hızla artması, taşımacılığın
onların eline geçmesi, yani Akdenizdeki İslam hâkimiyetinin ortadan kalkmasıyla
son bulmuştur. Bu açıdan, Batı Akdeniz limanlarındaki canlanmanın bu yüzyıla
tekabül etmesi çok şaşırtıcı değildir.

Batı’nın kendi içine kapanmaktan kurtulmasına katkıda bulunan olaylar

arasında sadece Akdeniz’in ticarete yeniden açılması ile sınırlı değildir: XI. yüzyılda
Flandre merkezli Kuzey ve Baltık Denizleri’nde yeşeren ticari hayatın da
zikredilmesi gerekir.6 Bu atılımı tetikleyen, söz konu yerde yüzyıllardan beri devam
eden yünlü kumaş üretimidir. Bu kumaş tüccarlara kar sağlayabilecek bir üründür.
Öyle ki Charlemagne bile, Halife Harun Reşit’in iltifatlarına mukabele edebilmek
için, Avrupa’da pallia fresonicadan daha iyi birşey bulamamıştır. IX. ve X.
yüzyıllarda Konstantinopolis ile ticaret yolunun kuzeye taşınmasından istifade eden
İskandinavların –özellikle İsveçlilerin- güneye doğru yol alırken sığınabilecekleri
son doğal limanların Flandre’da olması da, bu son hususa ilave edilmelidir. Britanya
Adası’nın 1066 yılında Normanlar tarafından işgal edilerek kıtaya bağlanması da,
sonradan Flandre’ın gelişmesine ivme kazandıracaktır. 7

Böylece Avrupa’nın kuzeyinde ve güneyinde iki ayrı çekim sahası oluşmuş,

geriye ise bu iki alanın bağlanması kalmıştır. Brenner Geçidi, Venedikliler’e büyük
imkânlar sunmasına rağmen, onların kara ticaretine yönelmemeleri; buna mukabil
Lombardların (Cenovalıların) özellikle Fransa platosunu kullanarak, önce Ypres,
Lille, Messines, Bruges, Thourout fuarlarına; daha sonra Flandrelı tüccarların da

Palermo’yu ele geçirdi, 1087 yılında ise bu iki şehrin donanmaları birleşerek Mehdiye’yi yağmaladı.
Henri Pirenne, Ortaçağ Kentleri –Kökenleri ve Ticaretin Canlanması-, çev. Şadan Karadeniz, 3.
Baskı, İstanbul, İletişim Yayınları, 1991, s.69-73
6
Antikite’de, Kuzey ve Baltık Denizi, aynı Atlantik Okyanusu gibi Roma dünyasına kapalıdır. Manş
Denizi’nde Galya ile Britanya arasında görülen deniz taşımacılığı dışında, buralarda ticari taşımacılık
yok gibidir. IX. yüzyıla kadar Duurstede ve Boulogne’un yerini alan Quentovic haricinde, Elbe
Nehri’nin döküldüğü yerden Bretagne sahillerine kadar olan kesim çöl durumundadır, Baltık Denizi
etrafında ise Batı Dünyası’nın komşusunun barbar halklar olması ticareti zorlaştırmaktadır. Henri
Pirenne, Histoire de l’Europe –Des invasions au XVIe siècle-, 11e Édition, Paris/Bruxelles,
Alcan/Nouvelle Société d’Éditions, 1936, p.150.
7
Henri Pirenne, Ortaçağ Kentleri, s.78-81
36
güneye doğru hareketlenmesiyle neredeyse bu iki bölge arasında kurulmaya başlanan
Champagne fuarlarını takip etmeye başlamaları XII. yüzyılın önemli gelişmeleridir.8
Ayrıca yine aynı tarihlerde hem varolan şehirlerin büyümesi ve yeni şehirlerin
kurulmasıyla şehirleşmenin sıçrama yapması; hem de şehirler arası rekabetin
yükselmesiyle görece içe kapanması ve bir kısmının –örneğin demirciliğin- kırlık
alanlara doğru çekilmesine rağmen zanaat üretiminin artması da not edilmesi gereken
diğer hususlardır.9

2.1.2. Krallığın Yeniden İhyasının Sacayağı: Burjuvazinin Baba

Ocağı Commune

Şehirlerin inkişafının sürekli olabilmesi ya da en azından muhafazası ancak

buna sebebiyet veren koşulların da süreklileşmesi veya ıslahı sayesinde mümkün
olabilir. Halbuki birinci bölümde, derebeylerin eğilimlerinin yaygın şiddet kullanımı
vasıtasıyla mülkiyet ilişkilerine müdahale ederek, bölüşümü kendi lehlerine
çevirmeye çalışmaları olduğu belirtilmişti. Böyle bir durumda ne istihsalin artması,
ne de ticaretin sürdürülebilmesi çok mümkün değildir. Tüccarlığın dengelemeye
çalıştığı, aynı kelime kökeninden geldiği iddia edilen rızık ve risk10 ikilisinden riskin
ağır basma ihtimali, oluşma halindeki bu sınıfın kendine daha güvenli bir yer
aramasıyla son bulur. Bu nedenle tarihte şehir barışları11 olarak adlandırılan olayın

8
XVI. yüzyılla beraber, bu fuarların ehemmiyetlerini yitirme nedenleri açıklanırken başvurulan
hususlar Yüzyıl Savaşları, İtalya’da gelişmekte olan tekstil sektörünün Flandre bölgesini geriletmesi,
daha ucuz ve hızlı olan biri denizden (Cenova veya Venedik’ten Atlantik’e, orandan da Manche’a ve
Kuzey Denizi’ne uzanan) diğeri karadan (Ren yolu ki XIV ve XV. yüzyıllarda bu yol üzerinde
bulunan Cenevre ve Frankfurt Fuarları göze çarpar) iki yolun kullanılmaya başlanmasıdır. Ancak asıl
olan, uzun yolların “tozlu ayaklar” denilen gezgin tüccarların yapısal bir dönüşümle yerleşik tüccarlar
halini almasıdır. Jacques Le Goff, Marchands et banquiers du moyen âge, Paris, PUF, 2001, pp. 18-
9
9
Georges Duby, “Guerriers et Paysans”, Féodalité, Paris, Gallimard, 1996, p.263.
10
Nişanyan bu kelimeler arasındaki ilişkinin spekülatif olarak kurulduğu kanaatindedir. Sevan
Nişanyan, Sözlerin Soyağacı –Çağdaş Türkçenin Etimolojik Sözlüğü, (çevrim-içi),
http://www.nisanyansozluk.com/?k=risk, 27.08.2013.
11
Yemin yoluyla kurulan birliklere izin veren Charte’larda geçen communia kelimesi, aynı anlama
gelen pax’la yer değiştirebilir. Charles Petite-Dutaillis, Les communes françaises –Caractères et
évolution des origines au XVIIIe siècle-, Deuxième Édition, Paris, Éditions Albin Michel, 1970,
p.79. Bu noktada bir parantez açılıp, feodal dönemde bütün sosyal ilişkilerin neredeyse sözleşmeler
yoluyla düzenlenmesine koşut bir biçimde, kendi aralarında bir birlik kurmak isteyenlerin de bu yola
başvurmasından daha normal birşey olmayacağı belirtilmelidir. Bu sözleşmelerin causa sine qua
37
kökeninde bu anlatılanların bulunduğunu iddia etmek yerinde olacaktır.12 Ancak söz
konusu barışların siyasi olarak nasıl bir konjonktürde ortaya çıktığının tespiti de aynı
ölçüde mühimdir.

XII. yüzyıl Regnum Francia’da IX. yüzyılda başlamış olan parçalanmanın

tersine döndürüldüğü dönem olarak anılır. Capet hanedanlığından gelen krallar, bu
yüzyılda özellikle kendi iktidar alanlarından ayrılan birimleri, feodal bağlarla
yeniden bağlamaya ve yerleşmesine katkıda bulundukları feodal hukukun homo
hominis mei homo meus non est (Adamımın adamı benim adamım değildir) kuralının
yarattığı handikapları ortadan kaldırmaya çabalarlar. 13 Bu çaba, XV. yüzyılın
sonuna doğru yaşanan Yüzyıl Savaşlarının ardından nihayete erecek olan

non’u da yeminlerdir. Şehir, daha doğrusu burjuvazi açısından bu yeminin önemi, burjuva olarak
tanınmanın yolunun buradan geçiyor olmasıdır. Lemarignier, La France Médiévale, p.186. Dikkat
edilecek olursa, vurgulanan husus, aynı zamanda sözleşme ve yeminin, bu anlamda birliğin, Charte’ı
öncelediğini göstermektedir.
Üzerinde durulması gereken son şey ise, Fransa’da literatüre uzun bir süre hâkim olmuş commune,
consulat ve prévôt ayrımıdır: Augustin Thierry’ye dayandığı anlaşılan bu üçlü ayrıma göre, şiddetin
ortasında doğmuş kuzey şehirlerine commune, güneydeki nispeten barışçıl bir ortamda daha az
şekillenmiş ve derebeyi ile burjuvazi arasında bir iktidar paylaşımı yolu sayesinde kurulmuş olanlara
consulat ve bu iki belirli tipe karşı bir ara model oluşturan, muafiyete sahip ama tescil edilmemiş bir
yapısı bulunanlara ise prévôt denmektedir. Son yıllarda, tarihçiler tarafından consulat’nın kendilerini
ilgilendiren konularda özgürce tartışabilmek bir korporasyon şeklinde örgütlendirilmiş birlik olarak
tanımlanması ve commune’ün niteliğinin de bundan çok farklı bir şekilde görülmemesi, üçlü ayrımın
ikisinin aynılaşması nedeniyle ortadan kalktığına yönelik bir düşüncenin ortaya çımasına neden
olmuştur. İsminden de anlaşılacağı gibi, consulat daha çok roman dillerinin konuşulduğu ve Roma
Hukuku geleneğinin egemen olduğu sahalarda ön plana çıkmıştır. Patrick Boucheron, Denis Menjot,
La ville médiévale –Histoire de l’Europe Urbaine II-, 2e édition, w.place, Éditions du Seuil, 2011,
pp. 305-7.
12
“XII. yüzyılda karşılıklı yardımlaşma yeminleriyle teşekkül eden komünal ilişkinin konusunun çoğu
zaman, emniyet, düzen, iyi [işleyen] bir adalet vb. olması; şiddet ve sertlik alışkanlıklarına, yurttaşlar
arasındaki çatışmalara ve hakaretleşmelere ve şehrin dış mahallerinde yaşayanlarla şehrin merkezinde
yaşıyanları mücadele içine sokan ve yabancı tüccarları saf dışı eden öldürme ve talan tehditlerine bir
nokta konulması; işte birçok Charte’a en başta iliştirilen klozlar bunları kanıtlamaktadır. Keza
komünal yeminlerin kendisi de bunu gösterir.” Petite-Dutaillis, op.cit. pp.83-4.
13
Kralın vassalleriyle kurduğu ilişki, feodal bağdan başkası değildir; yani vassalin bağlandığı birden
fazla kişi bulunduğu takdirde, feodal hukuk açısından kralın bunlar arasında bir önceliğinin
varolduğunu iddia edilemez. Salva fidelitate (bağlılık şartı) sayesinde bu önceliğin sağlanacağı iddia
edilebilse bile, bu aynı zamanda krala karşı da kullanılabilen bir silah olacağı için önemli bir işleve
sahip değildir. Feodal hukukun “Adamımın adamı benim adamım değildir” kuralı da alt-vassallerin
kontrol altına alınamamasına neden olur: Kel Charles zamanında krala yapılan bağlılık yeminin
ortadan kalkması, toplumun aşağı kesimlerinin şeflerini, feodal dünyanın büyük bir kısmını
oluşturanları, kralı zorlama gücünün ve hareketinin tesir alanından çıkarmıştır. Jean-François
Lemarignier, “Autour de la royauté française du IXe au XIIIe siècle”, BECh, tome 113, 1955, p.19
38
merkezileşme yönündeki ısrarından kaynaklanır 14 Şehirlerin böyle bir denklem
içinde, nitelik olarak oldukça farklı da olsa bir vassallık olarak tanzim edilmiş olması
çok şaşırtıcı değildir.15 Sisteme bu şekilde dahil olmaları, derebeyinden elde ettikleri
imtiyazlar karşılığında, bir vassal olarak derebeyine kendi bütçelerine göre dört
durumda iane yapmakla,16 ellerindeki milis güçlerinden gerektiğinde askeri takviye
sağlamakla, şehir temsilcisinin danışma için derebeyi meclisine katılmasıyla 17
yükümlenmelerine neden olur. Elde edilen imtiyazların en önemli sonuçlarından biri,
kabaca bu merkezlerde oturanların -sık başvurulmasa da- genel bir meclisinden,
bunları temsil etmek amacıyla düzenlenmiş bir konseyden ve yürütme organından
müteşekkil bir kurumsal yapıya sahip olmalarıdır. Bir başka gözden, bu kurumsal
şema, burjuvazinin seçim, temsil, oylama gibi birçok hukuki problemle daha ilk
aşamadan itibaren uğraşmak zorunda kaldığını gösterir.18 Öte yandan kendi üyeleri
ve üzerinde tesirinin bulunduğu alanlarda karar alabilme yetisine sahip olan bu
teşekkül, bahsi geçen kurumsal yapısını işletmek için arşivleme sistemini de

14
Olivier Guillot, Albert Rigaudière, Yves Sassier, Pouvoirs et institutions dans la France
médiévale -2.Des temps féodaux aux temps de l’État-, 3e édition, Paris, Arman Colin, 2008,
pp.112-3.
15
Kolektif vassallık olarak tanımlanan bu durumda, vassalı oluşturan birden fazla kişi bulunmakla
beraber, bunlar birleşerek bir tüzel kişi meydana getirirler. Bu tüzel kişiler aynı anda bir yönüyle
vassal, bir yönüyle ise derebeyidirler. Şöyle ki, kendi derebeylerine bazı hizmetler sunarken bunun
karşılığında, kolektif vasallık adına bazı imtiyazlar elde ederler; buna mukabil, azaları karşısında,
korporatif bir derebeylik statüsündedirler: kendi derebeylerine sunacakları hizmetlerin sınırı, elde
ettikleri imtiyazlara göre belirlenirken; bir derebeyi olarak kendilerinin bekledikleri işin sınırını ise,
bireylerin özgürlüğü çizer. Georges Espinas, “La société d’Ancien Régime: la situation corporative”,
Mélanges d’histoire sociale, No:5, 1944, pp.94-9
16
Tolte vergisine eklenen bu vergiler, derebeyi hapiste olduğunda, Kutsal Topraklar’a gittiğinde,
ekber evladı şövalye payesi aldığında, büyük kızını evlendirdiğinde toplanır.
17
Lemarignier, La France Médiévale, pp. 188-9.
18
Örneğin Floransa’da 1292 yılında yapılan büyük guildes kurulu seçimlerinde 24 ayrı seçim usulü
uygulanmak zorunda kalmıştır. Bu karmaşıklığın temel sebebi, seçimler sırasında bir grubun diğerleri
aleyhine görülebilecek tesirinin artması ihtimalini ortadan kaldırmaktır. Ancak buna rağmen bir elit
tabakanın şehir yöneticiliğine el atması genelde engellenememiştir. Temsil konusundaki sorun ise,
temsilin anlamı konusuna odaklanır: yani seçilenler, universitas adına devredilmiş bir yetkiyi mi
kullanmaktadırlar, yoksa bu gövdenin başı olarak onu yönetmekte midirler? Gözlemlenen ilk olgu, en
başta konsey tarafından alınan kararların halkın alkışları sayesinde geçerli hale gelmesidir; ancak
aşama aşama genel olarak daimi hükümet organları şeklini almaya meyilli dar konseylerin belirdiği de
belirtilmelidir. Öte yandan oylamaların da, neredeyse hiçbir zaman oybirliğiyle sonuçlanmaması;
major pars’ın (çoğunluk) mı, yoksa senior pars’nun (nitelikli azınlık oyu) mu dikkate alınacağını
gündeme getirmiştir. XIII. yüzyıl boyunca şehirlerde olduğu gibi bazı dini birimlerin idaresinde,
özellikle de dilenci tarikatlarında çoğunluk ilkesinin öne çıkması, bu ilkeyi hangisinin meydana
getirdiği sorusunun sorulmasına neden olur. Boucheron;Menjot, op.cit., pp.309-11.
39
geliştirmek zorunda kalmıştır. Bunlar aslında, Ortaçağ dünyasında ilk başta olmasa
da sonradan, kendi iktidar alanına giren konularda bir rakip olarak gördüğü için
Kilisenin şehirleşme hareketlerine karşı olmasının nedenlerini açıklar. Buna mukabil,
Krallığın tavrı daha çok şehirleşmeyi destekleme yönünde olmuştur: VI. ve VII.
Louis, özellikle vassallerinin topraklarında bu istikametteki tutumlarına olumlu
bakarken,19 1214 yılındaki Bouvines Savaşı’nda şehir milislerinin sağladığı fayda
Philippe Auguste’un şehirler hakkında o güne kadar ki bütün şüphelerinin dağılması
sonucunu vermiştir.

2.1.3. Saldırı Altında Sınıflaşma: Aristokrasi

Feodal devrim, toprak idaresini tamamen parçalar; ama bu parçalanma

kendiliğinden, taksim fiiline iştirak edenlerin müsavat dairesinde hareket ettikleri
anlamına gelmez. Nitekim bunların, neredeyse iki ayrı zümre teşkil ettikleri bugün
rahat bir biçimde iddia edilebilmektedir: ilk grubu ban yetkisiyle donatılmış şato
sahipleri (nobilis); ikinci grubu ise, genellikle birincilere vassal olarak bağlı bulunan
şövalyeler (miles 20 ) oluşturur. Fakat XII. yüzyılın sonları ve XIII. yüzyılın ilk
çeyreğinde bu iki katman arasındaki duvarın buharlaşmaya başladığı, bu iki

19
Bahsedilen kralların, ihtiyatlı yaklaşımlarının kökeninde, şehir hareketlerinin birer isyanla beraber
görünürlük kazanması olabilir. Nitekim bu konuda ilklerden biri olan Laon’da, yönetici iki sınıfın
baskı ve zulmünden kurtulmak için, Piskopos’un borç bulmak amacıyla İngiltere’ye gitmiş
olmasından da yararlanan burjuvalar, yerine vekil olan iki başdiyakostan commune kurma hakkını
parayla ve karşılıklı yardımlaşma vaadiyle satın alırlar. Piskopos döndüğünde ilk başta commune’ü
tanımak zorunda kalsa da, daha sonra ortadan kaldırmak için faaliyete geçer; son noktayı koymasını
sağlayan ise VI. Louis olacaktır. Konaklaması için davet ettiği kralın huzurunda, kralın önceden
onayladığı commune meselesini açarak, hakemlik yapmasını teklif eder: -açık arttırma yoluyla
verilen- karar da kendi lehine tecelli eder. Fakat çok kısa bir süre içinde şehirde isyan çıkar, piskopos
da öldürülür; kralın öfkesinden çekinen isyancılar bir müttefik bulmaya çabalasalar da bunda başarısız
olurlar. Aynı sıralarda İngiliz Kralı ile savaşı ve Amiensdeki communale ayaklanmayla ilgilenmek
zorunda kalan VI. Louis bunu bir kenara bırakır. 1113 yılında Virli Barthélemy’nin şehrin piskoposu
olması isyanın sona erişinin habercisidir. Ancak noktayı koyan, isyancılara çok az da olsa yardım
eden Marlı Thomas’nın diz çöktürülmesinin ardından 1115’in Büyük Perhiz günü VI. Louis’nin şehre
girmesi olmuştur. Petite-Dutaillis, op.cit. pp. 74-7.
20
Kelimenin (miles veya bazı bölgelerde onun yerine alan cavallarius) askeri karşılığı, daha açık bir
şekilde ifade edilecek olursa atlı savaşçıları belirtmek için sarfedilmesi, oldukça manidardır. Bu
yöndeki bir kelime tercihinin, savaşlarda atlı sınıfın üstünlüğü, soylu olarak görülenlerin yaşam biçimi
ve atlı olma arasındaki ilişki, X. yüzyılın sonlarına doğru savaşlarda ata binme hakkının küçük bir
azınlıkla sınırlandırılmış olmasıyla alakalı olduğundan şüphe yoktur. Fakat bununla birlikte, miles
kelimesinden Roma’nın Son İmparatorluk döneminde hizmeti ifade etmek için faydalanıldığı
daunutulmaması gereken bir ayrıntıdır. Georges Duby, “Şövalyeliğin Kökenleri”, Ortaçağ İnsanları
ve Kültürü, çev. Mehmet Ali Kılıçbay, 2. Baskı, Ankara, İmge Kitabevi, 1995, s. 210-1.
40
zümrenin iç içe geçtiği görülür.21 Başka bir bakış açısıyla, bu iç içe geçme aynı
zamanda, bu iki zümrenin dışından olanların, aristokrat sayılmalarını oldukça tahdit
ettiği için bir kastlaşma anlamını taşır. Zaten konunun püf noktası tam da burasıdır:
eğer bir toplumsal grup, dışarısı olarak tanımladığıyla kendi arasındaki geçirgenliği
ortadan kaldırma yolunda eylemde bulunuyorsa; bunun kaynağı genellikle,
yozlaşmaya uğrama tehdidiyle karşı karşıya olmasıdır. Bundan sonra mesele ise,
bahse konu sınıfsal psikolojinin nerden geldiği sorusunda düğümlenir ve cevabı da
çok uzakta aramamak gerekir.

İtalyan şehir devletlerinde mukim burjuvalar haricinde, Avrupa’nın diğer

bölgelerinde yaşayan ve bir sınıf görünümü vermeyen 22 dönemin burjuvazisinin
ortak eğilimi, toprak satın almak, aldığı bu arazileri rant elde etmeye uygun hale
getirmek, oğullarını şövalye yapmak; kısaca bir aristokrat haline gelmektir. 23

21
Georges Duby, “XIII. Yüzyılın Başında Fransa’da Soyluluğun Durumu”, Ortaçağ İnsanları ve
Kültürü, çev. Mehmet Ali Kılıçbay, 2. Baskı, Ankara, İmge Kitabevi, 1995, s.223. Bloch Fransız
soyluluğunun, Avrupadaki diğer soyluluklar gibi, bir teşekkül olarak çok eskilere dayanmadığını, XII.
yüzyılın sonlarına doğru oluşmaya başladığını, ancak ondan sonraki yüzyılda çerçevesinin
belirlendiğini ifade eder. Bu çerçeve ona göre bugün yaşayan insanların kafasında yer eden kan
yoluyla geçen; belirtilen şekilde sahip olan biri bulunmadığı takdirde yine hukuk tarafından sıkıca
tanımlanmış kurallara göre elde edilen bir statüdür. Marc Bloch, “Sur le passé de la noblesse
française: quelques jalons de recherche”, Annales d’histoire économique et sociale, Tome: 8, No:40,
1936, p.366.
22
“[İşçiler arasındaki] rekabet, [işçilerin] çıkarlarını böler, ayırır. Fakat ücretlerin muhafazası
patronlara karşı sahip oldukları ortak çıkar, onları direnmeye ve güç birliği ortak düşüncesi etrafında
birleştirir. Böylece güç birliğinin her zaman iki amacı vardır: işçiler arası rekabete son vermek; öyle ki
kapitaliste karşı genel ve ortak rekabeti birlikte yürütebilsinler. Direnmenin ilk amacı sadece
ücretlerin muhafazası idiyse başlangıçta ayrı ayrı olan güç birlikleri, kapitalistler de karşıt olarak baskı
amacıyla birleşince, gruplar haline gelirler ve her zaman birleşik olan sermaye karşısında birliğin
korunması, ücretin korunmasından daha önemli hale gelir. [...] Birlik bu noktaya varınca siyasi bir
karakter edinir.-[...]Ancak birkaç safhasını tespit etmiş bulunduğumuz mücadele içinde bu yığın
birleşik hale gelir ve kendisini kendi için bir sınıf olarak kurar. Karl Marx, Felsefenin Sefaleti, çev.
Erdoğan Başar, Ankara, Sol Yayınları, 1966, 192-3.
23
Duby, “Guerriers et Paysans”, p.254. Duby, aslında İtalyan şehir devletlerinde de aristokrasiye
öykünmenin aynı ölçüde canlı olduğunu söyler. Ancak genel iklim iki temel nedenden ötürü değişmiş
gibidir: en başta şehirlerin atılımını ministérial’lerden ziyade; toprak sahibi, servetlerini yönetmek için
çok erken dönemlerden beri para kullanan özgür yurttaşlara dayanır. Yani hesap yapma, kazanma
işleri, kendi onuruna düşkünler tarafından hizmetkarlara bırakılacak işler olarak görülmez. Büyük bir
kısmı zaten şehirleşmiş olan aristokrat sınıf içinde, kâr kavramı yurtseverlik etiği içinde yerini bulur.
Diğer taraftan, sahil şehirlerinde –Venedik, Pisa, Cenova- her yerde olduğu gibi savaşı, hatta soylu bir
harekat olarak nitelendirilebilecek kutsal savaşları, kaçakçılıktan ayırt edecek bir ölçüt mevcut
değildir. Ancak örneğin Vikinglere göre XII. yüzyılda İtalya’da yaşamış deniz serüvencilerinin farkı,
uzak seferlerden getirdikleri değerli taşları mezar taşlarının süslemelerinde değil de, işlerinde
kullanmaya dikkat etmiş olmalarıdır. Kısaca İtalyan şehirlerinde para sadece mübadele için bir ölçü
birimi olmaktan çıkmış, semerelerinden faydalanılabilecek, gerçekten yaşayan bir değer halini
almıştır. Ibid. p.256. Le Goff ise, çok erken tarihlerden itibaren burjuvaların soyluluğa dahil olmaya
41
Nitekim 1200 yıllarına doğru, şövalyeler için hazırlanan edebiyat yapıtlarında ortak
konulardan biri, -hiç şaşırtıcı olmayan bir biçimde- sosyal kademeleri atlayarak
parası sayesinde iyi doğumluların önüne geçen sonradan görme köylülerdir. Ancak
çok büyük bir iktisadi bunalımın içinde debelenen alt-soyluluğun ve kısmi olarak da
diğer soylu kesimlerin buna mukabele edecek güçleri olmadığı gibi genellikle hor
gördükleri bu kişilerden aldıkları borçlar nedeniyle onlara bir anlamda yol da
açmışlardır. İşin belki de daha ilginç olan tarafı ise, alınan borçların kökeninde,
aristokrasinin bir sınıf halinde örgütlenmesini sağlayan harcamaların olmasıdır24.

Bilindiği üzere çok erken tarihlerde Kilise, toplumda ikili bir ayrım yaparak
askeri düzen ve dinsel düzenleri birbirinden ayırmış25; IX. yüzyılın sonlarında bu
ayrımı imbelle vulgus (güçsüz kimseler) isimli yeni bir öğe ekleyerek, üçlü bir hale
getirdiği gibi, bu ilave yoluyla, askeri sınıfın güçsüzlerin koruyucusu olma iddiasını
ortaya atmıştır. Kilise böylelikle kişinin silahını bırakmadan azizlik mertebesine
yükselebilmesini sağlayan güçsüzlerin koruyucusu, erdemli miles Christi kavramını
teorize etme imkânı bulmuştur. Yani aristokratik grubun en mütevazı üyeleri bile, bir
derebeyinin değil; cesaret, sadakat ve Kiliseye itaati şiar edinerek Tanrı’nın
hizmetindedir. Bu, aynı zamanda ilgili tabakanın dinselleşmesi, daha doğru bir
yorumla tarikatlaşması anlamına gelmektedir. Nitekim en büyük derebeyleri, zaman

çalıştığını not eder. Bunun için bir burjuvanın, kimi zaman evlilik yolunu kullandığını, bazen sanki
zaten soyluymuş gibi bir yaşayış tarzı edindiğini, ama çoğu zaman feodal hukukla bağıtlı bir arazi
satın alarak sınıfsal bir yükselişi tercih ettiğini belirtir. Çalışmasında örnek olarak Lille şehrini alan
Feuchère’e atıfta bulunan Le Goff, onun XIII ile XIV. yüzyıl arası burjuvazinin evrimine ilişkin
ortaya attığı altı aşamayı tekrar etmekten de geri durmaz: 1- Servet, 2-Belediye meclis üyeliği, 3- Fief
alımı, 4-Soyluluk 5-Cübbe Soyluluğu (noblesse de robe), 6- Kılıç soyluluğu (noblesse militaire)
Böylelikle mübadele ile başlayan macera, dördüncü aşamadan itibaren ticaretle olan tüm bağlarını
kesmiştir; ancak unutulmamalıdır ki beşinci ve altıncı aşamalara ulaşabilen aile sayısı oldukça azdır.
Le Goff, op.cit., pp.43-5.
24
Bloch ise, karşılaşılan ekonomik güçlüklerin, aristokratlara ait arazilerin yönetiminde yapılan
değişiklikte aranmasını önerir. Bir başka ifadeyle, aristokratların topraklarını doğrudan işletmekten
ziyade toprak rantlarının para depresyonu nedeniyle devamlı surette değerinin azaldığı bir sırada bu
topraklardan rantiye olarak tasarruf etmeyi tercih etmelerin ana sebep olduğu görüşündedir. Marc
Bloch, Les caractères originaux de l’histoire rurale française, Tome I, (çevrim-içi)
http://classiques.uqac.ca/classiques/bloch_marc/histoire_rurale_fr_t1/bloch_caracteres_t1.pdf, 02.09.
2013, p.127-8, 148.
25
“…[B]u ilk yazılar, yalnızca Hristiyan toplumunun Tanrı hizmeti ile laik devlet arasındaki
paylaşmanın altını çizmekteydiler [...] Çilehaneye veya manastıra girişi askeri donanımların terki
olarak tanımlayan derin benzetmeler gibi, bu metinler “laik askerlik”i tıpkı Saint Paul’ün sözünü ettiği
“tensel silahlar” da olduğu gibi, yalnızca silah taşıyarak [...] hizmet etmek olarak tanımlamaktadırlar.
Duby, “Şövalyeliğin Kökenleri”, s.212-3
42
içinde kutsallaşan bu ordo içinde saf tutmayı şeref meselesi haline getirmiş, keza
şövalye olarak kılıç kuşanma ayinleri XI. ve XII. yüzyıllarda kutsama töreni haline
dönüşmüştür. 26 Sözkonusu bu kutsamalar için yapılan harcamalar bir yandan;
(özellikle Kralların yukarıda bahsedilen ikinci kuralın yarattığı zorluğu aşmak için
şatoda ikamet edenlerden ayrı, onların vassali olanları da kendinin doğrudan vassali
haline getirmesi sonucunda) feodal yükümlülüklerin neden olduğu hizmet veya vergi
taleplerinin artması ve rakip sülalere karşı girişilen askeri nitelikteki imar faaliyetleri
öte yandan, alt-soyluluğun çok büyük bir darboğaza girmesine neden olmuştur.27
Bütün bunlar, daha önce nobilisler tarafından uygulanan sadece büyük evlada miras
hakkı tanınması uygulamasının mileslere de sirayet etmesiyle sonlanmıştır. Daha
açık bir ifadeyle, aristokrasi olarak diğer gruplardan ayrışan bu iki zümre, büyük
erkek evlada dayalı bir soy zincirinin egemen olmasını sağlamıştır.

2.2. Roma Hukuku Kıskacında Örfler

2.2.1.Hakikat Karşısında Dayanamayan Âdetler: Krallığın Bir

Oyunu

Fransız Krallığı’nın toparlanması, sadece toprak üzerindeki denetiminin

artmasıyla değil, aynı sırada bu toparlanmaya paralel bir biçimde siyasi-hukuki
düşünceyi dönüştürmesiyle de kendini gösterir. Bu dönüşümün öznesi tabii ki
bizatihi kendisi değil, Krallık’ın kuzey kesimlerinde faaliyette bulunan, tahmin
edilebileceği üzere, menşei Kilise ve çalışma alanı kanonik hukuk olan

26
Duby, “XIII. Yüzyılın Başında Fransa’da Soyluluğun Durumu”, s. 225. Puer, adulescentulus,
adolescens, imberbis şeklinde ifade edilen ve ergenlik döneminden çıkışı simgeleyen kılıç
kuşanmayla beraber, bu kişiler juvenis (genç) payesini alırlar. Ancak bu noktada zikredilmesi gereken
ayrıntı, gençlik sıfatının kişinin evlenmesine kadar devam ettiğidir. Baba evine tabi olma ile, kendi
evinin hükümdarı olma arasındaki bu zaman, oluşumun gerekli bir tamamlayıcısı, studia militae
olarak değerlendirilmiştir. Genelde bu dönemlerini gençler birbirini kardeş gibi seven, öncelikli işleri
turnuvalarda ve savaşlarda çarpışmak olan çeteler içinde geçirirler. Cf. Georges Duby, “XII. Yüzyılda
Kuzeybatı Fransa’da Aristokratik Toplumda Gençler”, Ortaçağ İnsanları ve Kültürü, çev. Mehmet
Ali Kılıçbay, 2. Baskı, Ankara, İmge Kitabevi, 1995, s.137-40.
27
Jacques Rossiaud, “La synthèse capétienne 1180-1270”, Histoire de la France –des origines à nos
jours-, éd. par Georges Duby, Paris, Larousse, 1999, p.268.
43
entelijansiyadır. 28 Bu entelijansiya, bir yandan Fransa Krallığı’nı İmparatorluk
karşısında tahkim ederken29, öte yandan şehirlerin30 ve derebeylerinin Krallıkla olan
ilişkileri konusunda da teorik bir bakış açısı geliştirmeye çalışmıştır. Bütün bunlar,
kanonik hukukçuların âdetler konusundaki fikirlerinin de sözkonusu bu dönemde
Krallıkta hâkim olduğunu kabul edilmesine cevaz verir.

Kanonik hukuk alanında Ortaçağ’daki en önemli dönüm noktaları ise,

Decretum Gratiani (tahmini 1140) ile Decretales Gregorii IX (1234)’dir. Capet
Hanedanlığının sırtını yasladığı, mezkur entelijansiyanın etkisini Fransa’da XIII.
yüzyılın başında kaybetmesi, bu aşamada ikincisinin ele alınmasını gereksiz kılar.31

28
Sözkonusu hukukçuların Bolonya Okulu ile olan ilişkileri görmezden gelinebilecek hususlardan biri
değildir. Bunun, eğitimini Bolonya’da almış olan Tournaili Étienne’le ilişkisinin sınırlı olduğunu, bu
hukukçuların eserlerinde sık sık Bolonyalılar’ın metinlerine atıfta bulunulması kanıtlamaktadır. Öte
yandan durumun bir bağımlılık olarak düşünülmesinin de oldukça hatalı olacağının zikredilmesi
gerekir: XII. yüzyılda genellikle Paris’te yaşayan bu hukukçular, teoloji, felsefe ve retorik üzerine
yaptıkları tedris sayesinde farklılaşmışlardır. Nitekim bu dönemde eğitimini Paris’te alan Kardinal
Loborans’ta, söz konusu etkiler Roma’da yazdığı bilinen Compilatio decretorum’da bile hissedilir.
Stephan Kuttner, “Les débuts de l’école canoniste française”, Studia et documenta historiae et juris,
Tome: 4, 1938, p.202
29
Kanonik hukukçuların, Fransa Kralının taraftarı olmalarında, Karolenj İmparatorluğu’nun
geleneklerini devam ettirdikleri için kutsallık taşıdıkları iddiasının bir yeri olabilir. Nitekim örneğin
Fleuryli Hugues, kralın kendi krallığında Kadir-i Mutlak Babanın sureti ve İsa’nın Piskopos’u
olduğunu söyler. Ancak asıl ağırlığın, dönemin Kilisesinin, dominium mundi’yi talep eden
İmparatorluk karşısında kendi üstünlüğünü kaybetme tehdidine karşı, krallıkları destekleme yönünde
aldığı kararda olduğu açıktır. Jacques Krynen, L’empire du droit –Idées et croyances politiques en
France XIIIe-XVe siècle-, Paris, Éditions Gallimard, 1993, pp.23-5, 70-1.
30
Rigaudière, civitas ifadesinin kanonik hukukçular tarafından ancak XII. yüzyılın sonunda bir
şehirsel topluluğu ifade etmek için kullanıldığını belirtir. Daha öncesinde ise kelimeden auctoritas
regendi’ye dayanak bir siyasi birimden veya regnum’dan başka kendi işlerini halletme yetisine sahip
örgütlü gruplardan bahsetmek için istifade edilmiştir. Ancak yine bu dönemde XIII. yüzyılda hâkim
olacağı belirtilen görüşün habercisi olarak, civitas’ı devlete has nitelikleri, ona paralel iktidarları
işletebilmek için haiz olabilen uyumlu bir küme, tamama ermek üzere olan bir hukuki inşa, şeklinde
tanımlayan kanonik hukukçular da vardır. Söz konusu eğilim en sonunda civitas’ın universitas
niteliğini de ortaya koyacaktır; fakat civiliste’lerin bu işi daha önce başardıkları da not edilmelidir.
Kanonik hukukçuların katkısı daha çok civitas’ın kurumsal yapısı ile alakalı olmuştur: civitas’ı bir
universitas olarak tanımlamakta çekinceli davranan kanonik hukukçular, eksikliklerini iktidarların
örgütlendirilmesi konusunda civitas’ı özerk kılacak bir tutum sergileyerek kapatmaya çalışmışlardır.
Örneğin Huguccio, regna ile yarışır bir biçimde, kurumsal yapının başının ministri’lere emanet
edilmiş potestas regendi communitatem’i olduğunu söyler. Üstelik bunun bir corpus olmaya devam
ettiği sürece bu özelliğini yitirmeyeceğini de anlatır. Kısaca Huguccio’nun ortaya attığı teori de
bağımsızlık ve devamlılık vurgusu ön saftadır. Albert Rigaudière, “Regnum et civitas chez les
décrétistes et les premiers décrétalistes (1150 env.-1250 env.)”, Théologie et droit dans la science
politique de l’État moderne, Rome, École Française de Rome, 1991, p.117-153.
31
Kuttner, bu etkinin silinmesinin sebebinin Papalık’ın daha çok başvurmaya başladığı decretales
(Papa’nın kendisine tevcih edilen suallere, kanonik veya disipliner bir kural mukabele etmesi)
kurumunun yaygınlaşmasını ve Fransız decretist’lerinin bu gelişmeye ayak uyduramamaları olduğunu
belirtir. Kuttner, op.cit., p.203.
44
Buna mukabil, birincisinin de konuya ilişkin derin bir düzenlemeye sahip olduğunu
söylemek çok mümkün değildir.32 Ancak burada zikredilmesi gereken, Decretum
Gratiani’de VII. Grégoire’a33 atıfla yer alan, İncil’de karşılaşılan, İsa’nın “[Y]ol,
hakikat ve yaşam Ben’im”34 ifadesinin, İsa’nın kendini âdet olarak tanımlamaması
nedeniyle, bunların hakikate uygun olması gerektiği yolundaki kanaattir. Bunun bir
devamı olarak, XII. yüzyılın ikinci yarısında kanonik hukukçular eserlerinde
âdetlerin akıl süzgecinden geçirilmesini sık sık hatırlatırlar.35 Bir yüzyıl sonra bile
neredeyse hiçbir civiliste’in eserinde rastlanılmayan36 “hakikate aykırı olmama” ve
“akıl süzgecinden geçirilme” kriterleri, âdetlerin kavramsal bir dönüşüme uğradığını
ve “iyi” vasfını kazandığı göstermektedir. Bu noktadan sonra, kanonik hukuk
açısından âdetlerin örfleştiğini söylemekte ise bir beis yoktur. 37 Bu dönüşümün

32
Kanonik hukukta örfün yeri konusunda Fransız doktrininde en ayrıntılı çalışmalardan birini kaleme
almış olan Wehrlé, Decretum Gratiani’yi beş başlık altında incelemeyi uygun görmüştür: 1-
Constitution’larla, örflerin birbirine yakınlaşması, 2- Örflerin kökeninin Kayin ve Nemrut’a kadar
uzanması, 3- Örflerin ortaya çıkmasının, bireysel mülkiyet rejiminin nedeni olması, 4- Örfün beşeri
yasalar karşısında boyun eğmesi, 5- Bununla birlikte örflerin, bazı hukuki sonuçlarının olması. Bu
sonuncusunda Werlé’nin amacı, örflerin yasayı teyit ve ilga edebileceğini, ayrıca hata için geçerli bir
mazeret oluşturabileceğini belirtmektir. Ayrıca Gratien’in “Bununla birlikte, zamanın ve zevklerin
değişmesi sonucunda değişik örflerin dahil olmasındansa, uygun zamanı seçerek bunları takip etmek
yerine ortadan kaldırmak evladır” cümlesini de aktarır. René Wehrlé, De la coutume dans le droit
canonique –Essai historique s’étendant des origines de l’église au Pontificat de Pie XI-, Paris,
Recueil Sirey, 1928, pp.89-92.
33
Gaudemet, VII. Grégoire’a ait olduğu sanılan ifadenin aslında Aversa Piskoposu Wimundus’a ait
olduğunu, Cambraideki din adamlarının Roma kaynaklı evlenme yasağını, o ana kadar saygı
gösterilen kendi âdetleri uyarınca aşmak istediklerinde bu tepkiyi verdiği belirtir. Jean Gaudemet, “La
coutume en droit canonique”, La coutume/Custom, Deuxième partie, Bruxelles, Recuils de la société
Jean Bodin, 1990. p.49. Tarihte, ana metindeki argümanı kullanan ilk kişinin ise Tertullianus olduğu
bilinmektedir: ona göre, hakikate aykırı olan herşey, bu âdet dahi olsa sapkınlıktır; bu yüzden
bakirelerin örtünmemeleri âdetini reddetmiştir. Wehrlé, op.cit., p.46-7.
34
Yuhanna, 14, 6. Kutsal Kitap, op.cit., s.1146.
35
III. Urbain, bu kriter dışında ilgili örfün nizasız ve fasılasız 40 yıldan aşağı olmamak üzere
uygulanmış olmasını ve öncellerinin kendilerine ait yazılarında tasdik edilmesini arar.
Gaudemet,op.cit. p.50
36
Laurent Waelkens, “La théorie de la coutume à l’école d’Orléans”, La coutume/Custom,
Deuxième partie, Bruxelles, Recuils de la société Jean Bodin, 1990, pp.37. Waelkens, Martinus
Gosia’nın öğrencileri hariç olmak üzere, âdetin akla uygun olmasının Orléans Okulu’nda sözkonusu
edilmediğini dile getirir. Ancak ilk glossatörlerin tutumunun kanonik hukukçularınki ile uyuştuğu
belirtilmelidir. Bu açıdan fark, civiliste’lerin daha sonra bu doktrini bir kenara bırakmış olmalarıdır. v.
Infra 2.2.2.
37
Berki, İslam Hukukçularının örfü akl-ı selimin iyi gördüğü şey diye tarif ettiğini belirtir: çünkü
maruf, iyi görünen ve tanınan şey demektir. Bu yüzden örf daima iyi olan şeydir. Âdet ise, itiyat
edilen, işlenegelen şey anlamına gelir. Yani âdet, iyi veya kötü olabilir. Ancak Berki, Türk Hukuk
Geleneğinde bu kelimelerin birbirinin yerine kullanıldığına işaret etmekten geri durmaz. Bu konuyla
45
Regnum Francia’ya yansıması ise, Kralın feodal hukukla sınırlı olarak38 kötü âdetleri
bilfiil ortadan kaldırma yetkisi ile donanmış olmasıdır.39 Öte yandan Kral’ın böyle
bir yetkiye sahip olması, değişik sosyal grupların örflerinin teyit edilmesi yolunda bir
uygulamanın da ortaya çıkmasına vesile olmuştur.

2.2.2. Kanonistlerden Civiliste’lere: Örfün Neliği

Kanonistlerin XIII. yüzyılın başında boşaltmaya başladıkları yerlerin,

dönemin diğer yükselen entelektüel grubuyla, yani civiliste’lerle kapatılmaya
çalışılacağının öngörülmesi çok büyük bir tahmin olmayacaktır. Zaten daha VII.
Louis’nin kral olduğu dönemden itibaren civiliste’lerin Krallık maiyetlerine
girdikleri görülür. Ancak asıl Philippe Auguste’ün tahtta bulunduğu zamanın bu
konuda bir kırılma noktası teşkil ettiği söylenebilir: nitekim bu dönemde Krallık
curia’sında iki hukuk doktorunun varlığından bahsedildiği gibi, yine aynı heyet
önüne gelen bir uyuşmazlıkta iddia sahibinin ikincil de olsa kaynak olarak Roma
Hukukuna başvurduğu ve bu başvurunun, bundan takribi 40 yıl kadar önce olduğu
gibi Fransız Kralı’nın leges imperatorum’u değil, consuetudo regni’yi takip ettiği
yönünde bir cevapla karşılanmadığı tespit edilmiştir.40 Bu yüzden her ne kadar, III.
Honorius tarafından neşredilmiş Super Speculam başlıklı bulla (1219) Paris’te ius

ilgili verdiği örneklerden biri Mecelle’de yer alan “[A]det muhakkemdir.” ifadesidir. Ali Himmet
Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney Matbaacılık ve Gazetecilik, 1948, s.95-6
38
Bununla kastedilen kralın kendisinin denetimi altında olan topraklardır. Örneğin V. Philippe’in
(1292-1322) özel savaş bahanesiyle Bourgogne Kontluğunda kundaklama yapılmasını yasaklaması,
karısının Bourgogne’un Palatin Kontesi olmasından kaynaklanır. François Olivier-Martin, “Le roi de
France et les mauvaises coutumes au Moyen Âge”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
Rechtsgeschichte –Germanistische Ableitung-, 58. Band, 1937, p.132. Olivier-Martin, ayrıca
ortadan kaldırma yetkisinin konusu olarak dini özgürlükleri, Hıristiyan ahlakını (örn. evden hırsızlık
halinde vücudun bir azasını kesme, idam mahkumlarına günah çıkarma şansı tanımama vs...), haksız
yere talep edilen hizmetleri veya borçları, iktisadi emniyeti ve her türlü usulü alabilmektedir. Ibid.
pp.134-5.
39
Krynen, Krallık tasarruflarının, dini eğitime, doğal hukuka, Kilise hukukuna, medeni hukuka, iyi
törelere, kamu yararına ve hakkaniyete aykırı olan âdetleri akla aykırı olarak nitelendirilmesini
sağladığını göstermektedir. Bu, örf alanı içinde Krallığın üst değerlerini koruyacak çok geniş bir
sahadır. Jacques Krynen, “Entre science juridique et dirigisme: le glas médiéval de la coutume”,
Cahiers de Recherches Médiévales et Humanistes, (çevrim-içi), http://crm.revues.org/892#ftn53,
07.09.2013, 19. prg.
40
Marguerite Boulet-Sautel, “Le droit romain et Philippe Auguste”, Vivre au royaume de France,
Paris, PUF, 2010, pp.60-1.
46
civile eğitimini yasaklamış da olsa41, ilk öğretim yılı olarak 1235’i gösteren Orléans
Okulu bu yasağın açtığı gediği dolduracak, yani bu yasak, en kötü ihtimalde Roma
Hukukunun yönetim kademelerindeki ilerlemesinin hızını kesecek, ancak işleyişini
durduramayacaktır. Fakat her halükarda civiliste’lerin ve Roma Hukukunun regnum
Francia’nın sadece idaresindeki etkisi, tabanda buna bağlı veya bundan bağımsız
olan dönüşümü göstermekten acizdir.

Hukukun hemen hemen hiç seviyesine indirildiği bir dönemden, yeniden bir
hukuk nizamı çıkarılmaya çalışıldığında, üstelik de bu çıkarım temelde iki ayrı
bloğun birleşimi üzerinden şekillendirildiğinde, bu blokların yeni düzendeki
cesametlerinin yapıyı inşa edecek olanların fikri hazırlanışlarına bağlı olduğu
muhakkaktır. Fakat daha öncelikli sorun, blokların birinin (Roma Hukuku) 400 yılı
geçen bir unutulma sürecine maruz kalsa da, gerisinde bin yıla yakın yazıya
aktarılmış bir deneyiminin bulunması –ve belki daha önemlisi yükselişte olan bazı
siyasi yapıların sancağı hüviyetini kazanmış olması-, buna mukabil diğerinin
(gelenek hukuku) kendi farklılığını aslında iktidarını sallayan bir rakibin karşısına
çıkmasından sonra sezmesi ve ancak bundan sonra biçimini bulmasıdır. Çünkü
“örfün varolması bir şey, onun tarafından yönetilenlerin, bunun farkına varması daha
başka bir şeydir; ki örflerin «ortaya çıkışı» ifadesi tam da buna işaret eder.”42 XII.

41
Fransız Hukuk Tarihi, çok uzun yıllar boyunca, bu olayın müsebbibi olarak Philippe Auguste’ün ius
civile’ye karşı olan fikirlerinin değişmesini gördü. Bu görüşe göre, Bouvines Savaşı’ndan sonra, yani
İmparatorluğun Fransız Krallığı üzerinde bir hak talep etme imkânı ortadan kalktığında, söz konusu
talebin bir başka alandaki tezahürü olan Roma Hukukunun sonradan Krallık açısından bir tehlike
yaratabileceğini düşünen Philippe Auguste bu bulla’nın hazırlanmasını teşvik etmiştir. Ancak bu
bakış açısının en büyük sorunu, imparatorluk hukukçularının evrensellik savlarının erken bir tarihe ait
olmasına rağmen, buna cephe almak için neden bu kadar uzun süre beklendiğini açıklayamamasıdır.
Keza ana metinde birkaç paragraf aşağıda açıklanacak olan kanonik hukukçuların sahneden
çekilirken, krala zaten imparatora tanınan her türlü yetkiyi tanıyacak teorik açılımları yapmalarından
sonra, endişenin nereden kaynaklandığı sualine cevap verememeleri de önemli bir kusurdur. Son
yıllarda hâkim olmaya başlayan görüş ise, bulla’yı, onu neşreden makamla bağdaştırma yoluna
gitmiştir. Kısaca, III. Honorius’un bulla’nın giriş kısmında kullandığı ifadelerden, teolojiyi Paris’te
yavaş yavaş teoloji ile rekabet etmeye çalışan diğer bilim dallarının bu insiyaklarından korumak adına
böyle bir eylemde bulunduğu fikri ağır basmaktadır. Nitekim leges’in laikleştirici etkilerinden din
adamlarını korumak için uzun bir kurallar dizisi içeren bulla’da, önemli eğitim merkezlerinde Papalık
denetiminin arttırılması iradesini gösteren diğer üniversitelere ilişkin önlemler de yer almaktadır.
Krynen, L’empire du droit, p.74.
42
Jacques Ellul’den aktaran Jean-Marie Carbasse, “Contribution à l’étude du processus coutumier: la
coutume de droit privé jusqu’à la révolution”, Droits, No:3, 1986, p.30. “Toulouse Kontluğunun
fethinden sonra, Montforlu Simon, Pamiers’de bir Parlement toplamış, circa Parisus’da Fransız
teamül ve örflerine göndermede bulunarak kamu hukukunun bir çok noktasını düzenleyen, belirli
47
yüzyılın ikinci yarısında bu farkındalık, consuetudines’nun anlamındaki âdetlerden
örflere doğru kaymanın dışında; feodal mükellefiyetler veya sonradan kazandığı
özellikle şehir charte’ları veya franchise’leriyle görünür hale gelen bu
mükellefiyetlerin sınırlanması manasıyla birlikte, belirli bir bölgedeki eşitler –
genelde de aristokrat sınıf- arasındaki ilişkiyi düzenleyen bir içeriğe kavuşmasını
sağlamıştır.43

Örflerin ortaya çıkışının bu kadar gecikmiş olması, istenildiği kadar bir bakış
açısıyla yaklaşılmadığı kabul edilsin, Roma Hukukunun ağır basmasına neden olur.
Çünkü hem örf düzenlerinin bu kadar kısa bir zaman içinde hayatın genelini
düzenleyebilecek bir olgunluk seviyesine gelebilmesi oldukça zordur, hem de
bunların diğer hukuklarla olan ilişkilerinin nasıl düzenleneceği meselesi tam bir
muammadır. 44 Özellikle bu sonuncu durumda sorun, sırf çatışan kuralların varolması
ile ilgili değil, aynı zamanda birinde olup da diğerinde olmayan kurallar ile kuralların

sayıda özel hukuk kurumunu sabitleyen uzun bir metni kendi onayına bağlamıştır.” François Olivier-
Martin, Histoire de la coutume de la prévôté et vicomté de Paris, Tome I, Paris, Éditions Ernest
Leroux, 1922, p.72.
43
Kuzeyde bu türden ilişkilerin nasıl geliştiğine, daha doğrusu yaygınlaştığına dair çok bir bilgi
bulunmamasına rağmen, güney için bir hipotez geliştirilebilmiştir. Buna göre bir sözleşmeden fazla
olarak, Lombard kökenli hukuki bir kurum olan convenientia, hem deklare edilmiş hem de boyun
eğilen bir iradeye işaret eder. Bundan kastedilen iradeleriyle bir devamlılık oluşturmaya çalışan
tarafların sadece kendilerini değil, füru ve ailelerini de bağlamak istemeleridir. Bu şekilde kurulmuş
olan ilişkilerin birkaç kuşak devam etmesi ve etrafta bulunan diğer ailelerin bunu taklit etmesi sonucu
örflerin oluştuğu söylenebilir. Ourliac’ın convenientia kullanımı ile ilgili çıkarmış olduğu kronoloji
ise oldukça önemli bir gerçeğe ışık tutar: 1050 tarihinden önce kont ailelerinin bir çok tasarrufu,
bunun dışında feodal ve aile ilişkileri bu kurumun ilgi alanına girmiştir. Örneğin Krallık iktidarının
parçalandığı bu dönemde, özgürlüklerinin toprak üzerindeki egemenliklerinden kaynaklandığının
farkında olan büyükler, topraklarının bütünlüklerini sağlamak için fief olarak tahsise ve miras yoluyla
parçalanmasına engel olmaya çalışırlar. XI. yüzyılın sonlarına doğru aile düzenlemelerinin öne çıktığı
görülür: veraset, fieflere mirasçılığın kurallarının belirlenmesini gerektirmektedir. Bir yüzyıl sonra
ise, convenientia bir anlaşmadan daha çok, anlaşmalar içindeki süreklilik gösteren kayıtlar için
kullanılır olmuştur. Paul Ourliac, La «convenientia», Études d’histoire du droit offertes à Pierre
Petot, Paris, Monchrestien, 1959, pp. 415, 418-9. Gouron, bu ilişkileri ifade etmek için ehveni şer
olarak “feodale ek” (extra-féodaux) lafzının kullanabileceğini belirtir. Bu noktada özellikle örfleri
kaleme alanların bazı kurumları sık sık tekrarladığını da hatırlatır: drohomasını almış kızların mirastan
ıskatı, Lösungsrecht (hapis etme), belirli bir soy zincirinden gelen bireylerin ailelerine geçmişte ait
olan ancak başka bir soy zincirinin azalarına geçmiş bir evi, rantı veya gayrı ayni hakkı iştirası (retrait
lignager) bunlar arasındadır. André Gouron, “La coutume en France au Moyen Age”, La
coutume/Custom, Deuxième partie, Bruxelles, Recuils de la société Jean Bodin, 1990, pp.201-2
44
İstisnai bir örnek olarak, Narbonne’da yaşayanlar 1132 tarihinden itibaren, Saint-Gilles’de
yaşayanlar ise 1143’te, karşılıklı bir biçimde, kişilere ve eşyalara karşı yapılan haksız saldırılarda
secundum morem et consuetudines veya rationem et nostras consuetudines olarak
cezalandıracaklarına karar vermişlerdir. Gouron, bundan hareketle devletler özel hukuku ile örfün
aynı hareket içinden çıktığı tezini ortaya atar. Ibid.
48
yorumuyla alakalıdır. Ayrıca örflerin, formüle edildiği zaman, Ortaçağ’ın üniversiter
sistemindeki hukuk öğretiminin Roma Hukuku ile kanonik hukuka dayanması,
örflerin zaten ister istemez bunların tesiri altında kalacağını gösterir.45
46
Civiliste’lerin teknik olarak örfü/âdeti nasıl değerlendirdiklerine
47
yönelindiğinde yaptıkları tanımlarda hemen dört temel öğenin varlığı tespit
edilecektir: hukuki nitelik (ius), antropolojik yapı (mores), zamana bakış
(diuturnitas) ve kültürel form (sözellik). Örneğin Placentin, örfü/âdeti “uzun süren

45
Gouron, feodal devrimin neden olduğu hukuki boşluğun ardından Roma Hukuku rönesansının
gerçekleşmiş olmasının, sonrasında da örfün gelişmesinin, bir tarafta sözlü, değişebilir, ve belirsiz;
diğer tarafta düzenli, etiketli ve bu anlamda bilime adanmış hukuklar olduğu anlamına gelmediği
görüşündedir. Bir benzetme yaparak, tersinin Hipokrat veya Bergamalı Galen’in karşısına bitki
tedavisini koymak gibi bir şey olacağını söyler. Bu, ona göre resepsiyon ifadesinin çok lafzi olarak ele
alınması demektir: çünkü ilk glossatörler hukuk düzenlerini bir yarış içinde değerlendirmenin çok
uzağındadırlar. Yani Gouron, glossatörlerin aklında bir hukuk düzeni yerine bir başkasını koymak
değil, kural yokluğunda yeni bir hukuki düzen inşa etmek olduğunu savlamaktadır. Ayrıca
glossatörlerin, teamüllerin kabul edilebilirliğine, ius scriptum’a uygun olup olmayışıyla değil; iustitia
ve veritas’a göre değerlendirerek karar verdiğini dile getirir; böylelikle de bir hiyerarşikleştirme
ihtimalini de ortadan kaldırır. Şöyle de denebilir: bu iki hukuk kaynağı - Roma Hukuku ve örfler-,
glossatörlerin hukukun sistemleştirilmesindeki birleştirici bakış açısının görülmesini sağlayan
kavramlara uymaları, itaat etmeleri halinde onlar açısından bir değer kazanmaktadır. Fakat Gouron’un
daha sonrasında bahsettiği zorluklar, iddialarının muhalefete açık olduğu izlenimi uyandırır. Örflerin
ilk glossatörler zamanında yazılı olmaması, skolastik yöntemin uygulanmasına engel olur. Ayrıca
bilindiği üzere, uygulamayla gelişen hukuki analiz tekniklerinin öğretiminin yaygınlık kazanmasının
ve birörnekleşmenin önünü açar. Halbuki yine bu dönemde, örf temelli böyle bir teşkilatlanmanın
varolduğu söylenemez. Ama tüm bunlardan daha önemlisi, glossatörlerin ortaya attığı birliği sağlayan
justitia, veritas, ratio, aequitas gibi kavramların antik mirasın içinde bulunması, daha doğru bir
ifadeyle istilalardan sonra gelişmiş bir hukukun bunlara uyum sağlama ihtimaline göre Roma
Hukukunun daha öne çıkmasıdır. André Gouron, “Aux origines de l’«émergence» du droit:
glossateurs et coutumes méridionales (XIIe-milieu du XIIIe siècle)”, Mélanges Jacques Ellul, Paris,
PUF, 1983, pp.258-60. Bu metin açısından, bir tezadın önüne geçilmesi, glossatörler arasındaki
mücadelenin özetlenmesini gerektirir. Bunun için de iki ayrı kola ayrılan glossatörlerin herbirinin ayrı
bir aequitas kavramının üstünlüğünü savundukları hatırlatılmalıdır: Martinus Gosia ve öğrencileri bir
forma sahip olmayan, belki de doğal denebilecek aequitas rudis’i; Bulgarus ve tilmizleri ise yasa
tarafından formüle edilmiş aequitas scripta/constituta’yı... Konunun düğümlendiği yer, yazılı yasanın
herhangi bir şekilde aequitas’a başvurularak ortadan kaldırıp kaldırılamayacağıdır. Bulgarus’un bunu
reddetmesi ve glossatörler arasında bu tercihin geniş kabul görmesi, bir yüzyıl sonra örfler konusunda
civiliste’lerin ratio vb. gönderme yapmamalarının ana nedenini göstermiş olur. Marguerite Boulet-
Sautel, “Équité, justice et droit chez les glossateurs du XIIe siècle”, Vivre au royaume de France,
Paris, PUF, 2010, pp.25-31.
46
Burada örf/âdet ikilisinin beraber kullanılma nedeni, Krallığın kanonik hukuktan etkilenerek ortaya
koyduğu uygulamaya örf demek dışında bir ihtimal olmamakla beraber, civiliste’lerin bununla bağlı
olmadan âdet üzerinden bir değerlendirme yapmalarıdır.
47
Örf ve âdetin modern dönemlerde nasıl tartışıldığına konusunda v. Yasemin Işıktaç, Hukukun
Kaynağı Olarak Örf ve Âdet Hukuku, İstanbul, Kazancı Kitap Ticaret AŞ., 1992 passim.; Auguste
Lebrun, La coutume –Ses sources, son autorité en droit privé-, Paris, LGDJ,1932 passim.
49
halk gelenekleriyle ortaya çıkan yazılı olmayan hukuk”48 olarak tarif eder. Ancak
Orléans Okulu üstatlarından Révignyli Jacques, anlaşılan Fransa’da varolan hukuk
uygulamasını göz önünde bulundurarak en başta sözkonusu tanımın yazıyla ilişkisini
gözden geçirme ihtiyacını hisseder.49 Sonrasında ise, daha da ileri giderek, rızanın
hata yoluyla oluşabileceği ihtimaline binaen önemli bir değişiklik daha yaparak
örfü/âdeti “ius diuturnis usibus populi recte continuatis introductum” olarak sunar.50
Böylece aşağıda bir kez daha –ama başka bir bağlamda- ele alınmak zorunda
kalınacak rıza meselesiyle karşılaşılmış olur.

Digesta’da yasa yapmanın halka ait olduğu belirten paragrafta, bunun bir
biçimi olarak “hiç dokunulmadan riayet edilen teamül”e51 işaret edilir. Buradaki en
büyük sorun, Digesta’nın örf/âdetle ilgili bütün düzenlemelerinde görüldüğü gibi
örf/âdetin yine usus (teamül), mos (töre)’la içiçe geçmiş olmasıdır. Ayrım yapmayı
sağlayacak husus, Bellepercheli Pierre tarafından ortaya atılan “usus non est causa

48
“Ius non scriptum moribus populi diuturnis inductum” Placentin, Summa Codicis, op.cit’den
aktaran Laurent Mayali, “La coutume dans la doctrine romaniste au Moyen Age”, La
coutume/Custom, Deuxième partie, Bruxelles, Recuils de la société Jean Bodin, 1990, p.15
49
Laurent Waelkens, La théorie de la coutume chez Jacques de Révigny, Leiden, E.J. Brill, 1984,
pp.208-12. Waelkens, Révignyli Jacques’ın bu yolda görüş serdederken ayrı kitaplarda bahsettiği iki
temel düşüncesinin olduğunu söyler. Bunlardan birincisi, yasanın yazılı ve örfün sözlü olmasının
tamamıyla tesadüfi olmasıdır. Ona göre yasa için olduğu kadar, örf için de yazı, sadece zihne yardımcı
bir olgudur. İkincisi ise, bir normun yazılmasının amacının, onun ifşası olması ile alakalıdır. Eğer bir
yasa yazılı değilse, sadece onu bilenler tarafından takip edilmesi mecburidir. Yasanın sıklıkla yazıya
geçiriliyor olması, kesinliğinden kaynaklanır ve yazılı ile yazılı olmayan hukuk arasındaki fark da
ancak bu sıklıkla alakalıdır.
50
“Doğru başlayarak devam etmiş halkın uzun süreli teamül hukuku”. Révignyli, örfün oluşumu
sırasında iyi niyetin başlangıçtan sona dek korunması gerektiğini düşünür. Bu yüzden, daha önceden
kullandığı “recte initiatis” ifadesini “recte continuatis”e çevirmiştir. Düşüncesini daha açacak olursak,
recte initiatis’in yetersiz olmasının nedeni, örfün hata yoluyla meydana gelme veya bu meydana
gelme esnasındaki herhangi bir anda rızadaki kusurun örfün oluşmasını engelleme ihtimalidir. Ibid.
p.207.
51
“Yazılı kanunların yokluğunda, âdetle oluşmuş şeylere boyun eğmek gerekir; âdetin de yokluğunda,
benzer olaylarda uyulma alışkanlığı olan şeyler müşahede edilmelidir: eğer üzerinden hüküm
çıkartılabilecek birşey bulunamazsa, Roma âdeti, ortak hukuku oluşturur. -Eski bir âdet, yasaymış gibi
akılla takip edilir: teamül yoluyla yerleşen hukuk olarak adlandırılan da budur. Çünkü, nasıl ki sadece
halkın oyu sayesinde yasalar bizi yükümlendirir; bütün halk tarafından onaylanmış birşey de, herkesi
mükellefiyet altına sokar; bu durumun halkın iradesinin oyuyla veya hiç dokunulmadan riayet edilen
teamülle gerçekleşmesinin ne önemi var? Aynı nedenle, akla yatar bir biçimde yasaların sadece akla
yatar bir biçimde yasakoyucunun iradesi ile değil, ama aynı zamanda bütün halkın sessiz rızasına
dayanarak ilga edilebileceği de düzenlendi.” D.1.3.32 ve D.1.3.32.1. Les cinquante livres du Digeste
ou des Pandectes de l’Empereur Justinien, Tome Premier, Tome Premier, tr. M. Hulot, M.
Berthelot, Metz et Paris, Behmer et Lamort/Rondonneau,1805., pp 60-1.
50
consuetudinis, sed tacita voluntas populi”52 ifadesiyle gözler önüne serilmiştir. Bu,
şöyle de çevirilebilir: teamül ve töre olaylar dünyasına aitken, onların hukuk olarak
tanımlanmasını sağlayan iradedir.53

Öte yandan bir topluluğun iradesinden doğan örf/âdetin, zamanla

benimsendiği de ortadadır. Ancak iş, bu zamanın süresini belirlemeye gelindiğinde
yine doktriner bir tartışmanın ortaya çıkacağı şüphesizdir. En eski şerhlerin zamansal
bir gönderme yapmaktan kaçınarak “hatırlanamayacak kadar eski” olma kriterini öne
çıkardıkları, buna mukabil daha sonradan kimi zaman başka hukuki kurumlarla da
kıyas yapılarak on yıllık bir sürenin yeterli olacağı görüşünün serdedildiği görülür.54

2.2.3. Kanonistlerin Bıraktığı İşin Civiliste’lerce Bitirilmesi: Örfün

Yasa ile İlişkisi

Kanonistlerin Fransız Krallığını, İmparatorluğa karşı tahkim etmelerinin son

halkasını III. Innocent tarafından çıkarılan Decretale per venerabilem’deki (1202)

52
“Örf/âdetin nedeni, teamül değil; ama halkın sessiz iradesidir.” Bellepercheli Pierre’den alıntılanan
bu ifadenin ilk kısmı, aslında Révignyli Jacques’a verdiği bir cevaptır. Çünkü bu civiliste’e göre
töreler örf/âdetin oluşmasını sağladıkları için onun nedenidir. Waelkens, Révignyli adına
Bellepercheli’ye verdiği cevapta kullanılan bu ifadenin Révignyli açısından bir önemi haiz olmadığını
belirtir: Révignyli örf/âdetin nedenlerinin, bunların oluşması aşamasında aksi bir davranışın gerekli
olup olmadığının bilinmesi anlamında olduğunu, bu şartlarda zaten bir örf/âdetin nedeni olarak
oydaşmayı gördüğü sonucu çıktığını belirtir. Öte yandan zaten onun için örf/âdete bir ratio
tanımlamak oldukça anlamsızdır; çünkü daha önce ifade edildiği gibi örflerin makul olmasına dair bir
düşünce geliştirmemiştir. Waelkens, op.cit., pp.203-4.
53
İrade/rıza konularındaki tartışmalar, birden fazla insanı ilgilendirdiğinde her zaman olduğu gibi
oybirliğinin mi yoksa çoğunluğun mu aranması gerektiği yolundaki soruyu ortaya çıkarır. XII ve XIII.
yüzyıllarda bu konuda bir görüş birliği sağlanamamasına rağmen, daha sonraki yüzyıllarda
çoğunlukçu görüşün ağır bastığı söylenmelidir. İrade/rıza konusundaki diğer bir başlık ise kimlerin
iradesinin geçerli sayılacağıdır. Deliler, küçükler ve bazı istisnalarla beraber kadınların mümeyyiz
sayılmadıklarını söylemekte bir beis yoktur. Ancak bunların arasında bazı durumlar için Ortaçağ’ın
bir ilavesi olarak nitelendirilebilecek rustici’lerin katılması gerekir. Mayali, op.cit. pp.21-22.
54
On yıllık bir sürenin yeterli olacağını ilk söyleyenlerden biri Jean Bassien’dir. Buna mukabil, Azon,
zamanaşımına göndermede bulunarak örf/âdetin uygulanışı sırasında bulunanlar için on yıl,
bulunmayanlar için yirmi yılın gerekli olduğunu söyler. Bu görüşü eleştiren Balduinus, Azon’un iki
ayrı şeyi birbirine karıştırdığı kanaatindedir. Zaten en başta çoğunluk tarafından zorlayıcı gücünün
inşa edildiği düşünüldüğünde, kişinin bu karara katılmış olmasının veya olmamasının bir önemi
olmadığı açıktır. Zaten bunun için örf/âdetin özel kişiler tarafından tanındığına dair bir bildirimde
bulunulması beklenmez. Ancak Balduinus Azon’un bütün teorisini de reddetmemiştir: on yıllık süreyi
bir örf/âdetin eskiliğini göstermek için bir asgari olarak kabul eder. Ibid. pp.24-5.
51
“quum rex ipse superiorem in temporalibus minime recognascat” ifadesi oluşturur:55
imparator ile kral böylece kendi hâkimiyetlerindeki topraklarda eşitlenmiş olurlar.
Ancak sırf bu sözü sarfetmek değil, bunun göstergesi olan şeylerin de krala
bahşedilmesi gerekir; nitekim bu, “XIII. yüzyılın ikinci yarısında Fransız
hukukçularının örfleri şahsi olarak kaleme alan teorisyen veya yazar olsa dahi
benimsemekten kaçınmadıkları bir yol temizliğidir: Herkes Roma Hukuku’ndan
avantaj sağlamaya; imparatorun iktidarını, feodaliteye karşı durumunu güçlendirmek
ve ondan yasa yapma tekelinin sahibini çıkarmak için kralın şahsına yerleştirmeye
çalışır.” 56 Aslında hukuk pratiği geniş anlamda örf/âdetle tanımlanan Ortaçağ
açısından bu, bir tezat gibi görülebilse de, ilk olarak 1158 tarihinde Roncaglia
Diyeti’nde Frédéric Barberousse’a dört büyük Bolonyalı hukuk doktoru (Bulgarus,
Martinus Gosia, Boragineli Jacobus ve Porta Ravennate’lı Hugo) tarafından potestas
57
condendi et solvendi leges’in tanınması teorik mahiyette bir dönüşümün
habercisidir.58 Karolenjlerin tuitio regni’sinin bir devamı olarak, kralın Krallığın

55
“Kralın kendisi fani dünyada herhangi bir üst tanımadığı için”. Sözkonusu decratale’nin konusu
mevcut hukuka göre herhangi bir mirasçısı olmayan Montpellier Derebeyi VIII. Guillaume’un
Papalıktan nesebi gayrı sahih olan çocuklarının mirasçısı olarak tanınmasını istemesidir. Bunu talep
etmekteki en büyük dayanağı takriben bir yıl önce Philippe Auguste’ün aynı durumda olan
evlatlarının nesebinin tashih edilmesini sağlamış olmasıdır. Papa’nın sorunu alıntılanan cümleden de
anlaşılacağı üzere VIII. Guillaume aleyhine çözdüğü, birinin vassalı olan bir kişinin nesep tashihine
gidemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu karar daha sonraki zamanlarda birçok alanda büyük tartışmalara yol
açmıştır: bir örnek olarak Papalığın Novellae’ye göre İmparatorluk yetki sahasına giren bir olayla
ilgili, imparatorla eşdeğerde gördüğü krala, bu karara mündemiç bir şekilde, kendisinin de zaten bu
yetkiye sahip olduğunu söylemeksizin, hukukuna tecavüz etmediği nasıl söylenebilecektir?
Marguerite Boulet-Sautel, “Encore la bulle Per vererabilem”, Vivre au royaume de France, Paris,
PUF, 2010, pp.351-4.
56
Albert Rigaudière, “Législation royale et construction de l’État dans la France du XIIIe siècle”,
Renaissance du pouvoir législatif et genèse de l’État, éd. par André Gouron, Albert Rigaudière,
Montpellier, Société d’Histoire du Droit et des institutions des anciens pays de Droit écrit, 1988,
pp.208. Örneğin Blanotlu Jean 1250 yılları dolaylarında potestas regia’yı İmparatorluk potestas ile bir
tutmaktan geri kalmadığı gibi, aynı zamanda son şeklini alan ünlü sözü dillendirir: Rex Francia in
regno suo princeps est. (Fransız Kralı kendi Krallığında imparatordur.) 20 yıldan daha kısa süre sonra
Orléans Okulunun civiliste’leri kendinden öncekilerin görüşlerini kabul ederek rex’e “en üst mutlaklık
içindeki özün hukuki iktidar kategorisi” olarak nitelerler.
57
Yasa koymak ve ilga etmek yetkisi.
58
Fransa’nın önemli hukuk tarihçilerinden biri olan François Olivier-Martin’in “tam milliyetçilik”
(nationalisme intégrale) akımından –ve onun önemli isimlerinden Charles Maurras’tan- etkilenerek
geliştirdiği “liberal” Ancien Régime görüşü doktrini derinden etkilemiştir. Buna göre, krallığın yasa
yapma iktidarı yavaş ve zorlu bir süreçten sonra ortaya çıkmıştır: ilk başta baronlarla paylaşılan bu
yetki, Saint-Louis’nin tahta çıkışından itibaren bir özerklik kazanmaya başlamıştır. Bununla birlikte,
bu iktidar her zaman belirli sınırlar içinde kullanılmıştır ve 1789 yılına gelindiğinde dahi hâla
hukukun tamamının “yasalaşmış” hukuk haline döndürememiştir. Bunlar, Krallığın yasa yapmadaki
52
bekçisi ve barışının koruyucusu olması halinin bir sonucu, buna tecavüz edenleri
yargılama ve cezalandırma şeklinde tecelli eden yetkilerinin ve bir yüzyılı aştıktan
sonra ilave olan tek taraflı bir işlem yoluyla devreye sokulamayan genellikle temsili
meclislerin tasvibini gerektiren bir işin yapılması için zorlama yetkisinin yanında,
kimse ile paylaşılmayan normatif iktidar artık kralın hukuki statüsü içindeki yerini
alır. 59 Bunun, metinde işlenen konuyla birinci alakası, bu dönemde modern
anlamıyla bir özel hukuk/kamu hukuku ayrıştırması olmamasına rağmen, anakronik
bir bakış açısıyla 1197 ile 1278 yılları arasında Krallığın özel hukuk düzenlemeleri
yapmış olduğunun görülmesinden kaynaklanır.60

Daha önemli bir bağlantı, civiliste’lerin bu iktidarı formüllendirmelerine

yarayan, Digesta’da geçen “halkın egemen gücünü prense devrettiği” yolundaki
ifadenin61 bir devamı olarak, “âdetler, aklı yahut yasayı aşan bir yürürlüğe sahip
62
olmamalıdır” cümlesi ile; rızayla ilgili tartışmada yukarıda atlanılan
“yasakoyucunun iradesinin [...] bütün halkın sessiz iradesiyle ilga edilebileceği”63

güçsüzlüğü tezinin ortaya atılmasına sebep olmuştur. Olivier-Martin bu noktada, temelde bir
sözkonusu olanın güçsüzlükten ziyade aslında Krallığın normatif çoğulculuğa saygılı olarak inşa
edilmesinden bu sonucun çıktığı düşüncesindedir. Yani Olivier-Martin, Krallığın içindeki
farklılıklarını, Krallık tarafından yasal imtiyaz olarak değerlendirdiğini kitaplarında anlatmaya çalışır.
Burada bahsettiği en büyük sınır tabii ki örf/âdetlerdir. v. Olivier-Martin, Les lois du roi Paris, LGDJ-
Collection Reprint, 1997; François Olivier-Martin, Histoire du droit français –des origines à la
Révolution-, Paris, Éditions Domat Montchrestien, 1951.
59
Rigaudière, op.cit. p.205.
60
Carbasse, 1137 ile 1285 tarihleri arasında Krallığın 80’e yakın yasakoyucu faaliyette bulunduğu,
bunların sadece yedisinin özel hukukla bağlantılandırılabileceğini belirtmiştir. Üstelik bunların dördü
de Philippe Auguste (tahta çıkışı:1180-1223) zamanında çıkartılmıştır. Carbasse’ın görüşü kralların
müdahalesinin temel nedeni olarak politik refleksleri ve örflerin belirsizliği görmek doğrultusundadır.
Özellikle bu müdahalelerin her defasında aristokratların miras konularına girmesi, bu kanaatin
doğruluğunu gösteren bir kanıt olarak sunulmuştur. Jean-Marie Carbasse, “Le roi législateur: théorie
et pratique”, Droits, No:38, 2003, pp.10-1.
61
D.1.4.1.:“İmparatorun iradesi, kanun kuvvetindedir: çünkü otoritesini meydana getiren yasa
vasıtasıyla halk kendi egemen gücünü ona devretmiştir.”, D.1.4.1.1.:“Doğal olarak kendi tarafından
imzalanmış mektuplar vasıtasıyla yerleştirdiği ve nedenini bilerek karar verdiği şeylere, yargıladıktan
sonra basit bir şekilde verdiği hükümlere, neşrettirdiği yasalara kanun gözüyle bakılmalıdır.”
D.1.4.1.2.: “Bu düzenlemeler arasında, özel nitelikte olanlar da vardır ve bunlar, öncekiler gibi
kullanılmazlar. Örneğin eğer imparator birine verdiği hizmetler için bir mükafat takdim edecekse,
kamu yararı birinin daha ağır bir şekilde cezalandırılmasını belirliyorsa, birini affedecekse, bu tip
örnekler sözkonusu insan dışındakilere kesinlikle uzanmaz.” Les cinquante livres du Digeste ou des
Pandectes de l’Empereur Justinien, Tome Premier, op.cit. p.62
62
Suppra. 1.2.1., 57. dipnot.
63
Suppra. 2.2.2., 53. dipnot.
53
şeklindeki hüküm arasında olan çatışmadır.64 (contra legem örf/âdet) Bu tezadın
ortadan kaldırılması ise, Bulgarus’a nasip olmuştur: kuramının özü, temelde iki
düzeyli bir ayrıştırmaya dayanır. İlki, consuetudo universalis’i özgül örf/âdetle karşı
karşıya getirir; bunun sonucu consuetudo universalis’in yasayı ilga etmesidir. İkinci
düzeyde ise, bir hata sonucu ortaya çıkanlarla, ex certa scienta’lar (kesin bir şekilde
karar verilmiş) birbirlerinden ayrılır. Birincisine hiçbir şekilde bir etkililik
bahşedilmezken, ex certa scienta’lar da yasayı ortadan kaldırmamakla beraber,
geçerli oldukları yerde yasadan üstün kabul edilirler. (sicut superior)65 Ancak bu bir
örf/âdet üstünlüğü gibi görülse de, aslında yapılan ayrımların daha sonraki
tezahürleri populus’a ait certa scienta’nın önce princeps’e ardından da krala
aktarılmasıyla yine son kertede kralın normatif iktidarının güçlendirilmesiyle
sonuçlanmıştır.66

Kralın hukuk alanındaki güçlenmesi -sanılabileceğinin aksine- yine

anakronik bir bakış açısıyla, yukarıda belirtilen 1278 yılından sonra iki yüz yılı aşkın
bir süre özel hukuk alanına neredeyse hiç yansımamıştır: “[H]erşey sanki Capet
Hanedanının, genel olarak feodal özlü kurallara hasredilmiş birkaç denemenin
ardından, özel hukuka ilişkin ilkelerin yasa marifetiyle iskan veya teyit edilmesinden

64
Ana metin açısından bir problematik oluşturmadığı düşünülen kanun gücündeki praeter legem
örf/âdetler ve varolan bir yasanın karanlıkta kalan ifadelerinin yorumunu basitleştiren secundum
legem örf/âdetler konusunda açıklama yapma gereği duyulmamıştır. Üzerinde durulması gereken tek
konu, bu sonuncular açısından Digesta’da yer alan ve “[B]ir kanun yorumlanmak istendiğinde, en
başta bu konuda evvelki zamanlarda uygulanan teamülü gözden geçirmek gerekir: çünkü âdet,
mükemmel bir kanun yorumcusudur.” diyen paragraftır. D.1.3.37. Les cinquante livres du Digeste
ou des Pandectes de l’Empereur Justinien, Tome Premier, op.cit.p.61.
65
André Gouron, “Coutume contre loi chez les premiers glossateurs”, Renaissance du pouvoir
législatif et gènese de l’État, éd. par André Goron, Albert Rigaudière, Montpellier, Société d’Histoire
du Droit et des institutions des anciens pays de Droit écrit, 1988, p.119 Konuyla ilgili başka bir bakış
açısı için v. Aquinolu Thomas, La somme de Théologie, (Secunda Secundae –IIa IIae-), (çevrim-
içi) http://bibliotheque.editionsducerf.fr /par%20page/1411/TM.htm, 18.06.2013, 97. Soru, 3. Madde
“İçinde bir örfün meydana geldiği halk iki biçimde varolabilir. Eğer bu özgür ve kendi yasasını
yapmaya yetkin bir toplum ise, sadece çokluğun bir temsilcisi sıfatıyla yasalar yapma iktidarına sahip
şefin otoritesinden daha çok, halkın örf tarafından görünür hale getirilmiş bir tutumu takip ettirtmek
için oybirliği halindeki rızasına dayanılması gerekir. Bu yüzden, bireyler yasa yapamasalar da, bütün
halk hep birlikte yasama faaliyeti yapabilir. Eğer şimdi sözkonusu olan kendi yasasını yapabilecek
özgür bir iktidardan yoksun bir toplumsa, şef tarafından konulmuş yasayı kenara itmek bir yana,
ancak çoğunluğa yasa dayatma imkânına sahipler tarafından hoşgörüldüğü sürece bu halk içinde
yaşam bulan örfün kendisi yasa gücünü elde eder. Bundan dolayı, örf tarafından sokulmuş yenilikleri
kabul etmiş gözükürler.”
66
André Gouron, “La double naissance de l’État législateur”, Théologie et droit dans la science
politique de l’État moderne, Rome, École Française de Rome, 1991, pp.106-9.
54
caydığı şeklinde gerçekleşir”67 Fakat bunun, belirtilen şekilde ele alınması oldukça
hatalı olacaktır; çünkü kurumsallaşmasının başında olan Krallık, ilgisini aslında bu
konudan ziyade yargıya doğru yöneltmiş, her ne kadar hem yerel düzeyde (bailli,
sénéchal) hem de merkezi (Parlement) olarak bağımsız birimler kurmuş gibi gözükse
de kuvvetler birliğinin hâkim olduğu bir dönemde delegasyona dayalı bir sistemi inşa
etmekten de kaçınmıştır. Bu yüzden krallar örf/âdetlerin yönetimini yargıya
bırakmakta herhangi bir beis görmemiş, böylece “kötü” âdetlere müdahale etme
durumu hariç olmak üzere, örf/âdetler doğrudan müdahale edebilecekleri sahadan
çıkmıştır. Ancak buna mukabil bunun yerine örneğin örflerin kanıtlanması usulünün
belirlenmesi Krallığa kalmıştır.

67
André Gouron, “Législateur et droit privé dans la France mediéval”, Diritto e potere nella storia
Europea (Atti del quarto Congresso internazionale della Societa Italiana di Storia del Diritto in
onore di Bruno Paradisi), Firenza, L.Olschki, 1982
55
3. Örflerin Yasalaşması ve Ortak Bir Örf Fikri

3.1-Kodifikasyonun Bir Önkoşulu Olarak Örfün Kraliyet

İnisiyatifiyle1 Resmi Olarak2 Yazıya Geçirilmesi

3.1.1. Giriş

Fransız Kralı VII. Charles, 14543 tarihli Montil-lès-Tours Ordonnance’ının

125. Maddesinde: 1- Öncelikle, örf hükümlerinin belirsizliğini, istikrarsızlığını ve
çeşitliliğini tespit eder. 2-Bu durumun davaları uzatan ve dava masraflarını arttıran
enquête par turbe adıyla maruf delillendirme biçimine müracaatı zorunlu kıldığını
belirtir. 3-Velhasıl örf hükümlerinin yazılı hale getirildiği takdirde davaların
kısalacağını, tebaasının davalarını sürdürebilmek için daha az masraf edeceğini,
üstelik hâkimlerin daha iyi karar vereceği gibi, kararlarının da ne yönde olacağının
kesinlik kazanacağını, ayrıca da bütün farklılaşma ve zıtlaşma konularının önünün
alınabileceğini ifade eder. 4-Bütün bunlardan dolayı Kraliyetin bütün yörelerinde
örfün, teamülün ve mahkemelerde uyulan usulün (styles) yazıya geçirilmesini
emretmiştir. 5- Emre göre, yazıya geçirmedeki ilk aşama, ayrı genel bir örfe sahip
olan belirli çevrelerindeki Kraliyet Görevlilerinin, üç sınıfın temsilcilerinin ve o

1
Kraliyet inisiyatifinin ayrı olarak belirtilmesinin kökeninde, özellikle 15. yüzyılın birinci yarısında
bazı yerel yargı otoritelerinin uygulayıcıların da yardımını alarak kendiliğinden bir şekilde örfün
yazıya geçirmesi yatar. Anjou ve Maine, Poitou, Berry’de bu husus açık bir şekilde gözlemlenebilir.
Adhémar Esmein, Cours Élémentaire d’Histoire du Droit Français, Paris, Librarie de la société
anonyme du Recueil Sirey, 1925, p. 709.
2
Burada “resmi olarak” ifadesinin bulunması zorunludur. Zira örfü yazılı hale getiren özel
karakterdeki eserler de (coutumier) mevcuttur. Fransa için bu eserlerin en önemlileri Philippe de
Beaumanoir tarafından yazılmış olan Coutumes du comté de Clermont-en-Beauvaisis ile Jacques
d’Ableiges’in kaleme aldığı Grand Coutumier de France’tır. Özellikle ikincisinin ismi bir toplama
(compilation) imgesi vermesine rağmen, aslında sadece Paris Örfü ile Paris Parlement’ının usulü
hakkındadır. John Gilissen, Introduction Historique au Droit, Bruxelles, Bruylant, 1979, pp.253-
255. Bu noktada hatırlatılması gereken en önemli husus, bazı coutumierlerin genel kabul görerek o
yerin örfü olarak kabul edilmiş olmasıdır. Örneğin Grand Coutumier de Normandie ve Très Ancienne
Coutume de Bretagne için bu söylenebilir. Öyle ki sözkonusu her iki metne de ilgili yerlerin mahkeme
kararlarında atıf yapılmıştır. Esmein, op.cit. p. 723.
3
Kapetiyen Hanedanın tahtı aldığı 987 yılından itibaren, senenin başı olarak Paskalya günü kabul
edilmiştir. Bu 22 mart ile 25 Nisan arasında değişen bir tarihtir. 1 Ocak tarihinin yılın ilk günü olarak
kullanmaya başlanması ancak 1563 tarihli Rousillon Ordonnance’ı sonrasında mümkün olmuştur. Bu
itibarla, burada 1454 olarak gösterilen tarih, bazı kitaplarda eski takvime uygun olarak 1453 olarak da
gösterilebilmektedir. Uyarımız metinde yer alan diğer tarihler açısından da geçerlidir.
56
bölgede görev yapan uygulayıcıların da onayını alarak bir tasarı hazırlayacak
olmasıdır. Hazırlanan bu tasarı, krala gönderilecek; kral da, örf hükümlerinin
doğrulamak ve hükümler üzerindeki tartışmaları çözmekle yükümlendirdiği Büyük
Konsey veya Parlement denetiminden sonra bunları ilan edecek ve metin Parlement
tarafından da kayıt altına alınacaktır. 6- Ek olarak, hâkimler kayıt altına alınan bu örf
hükümlerine, teamüle, mahkemelerde uyulan usule göre karar vermek; avukatlar da
bu metinlerde bulunanlar dışında mahkemelerde herhangi bir örf hükmünü veya
teamül ve usulü ileri sürememekle yükümlendirilmişlerdir.4

Bu emir her ne kadar Fransız Hukuku açısından yeni bir dönemi açsa da5, bu
zamana kadar örfün Fransa’nın hiçbir yerinde yazıya geçirilmediğini akla
getirmemelidir. Aksine XI. yüzyıldan itibaren birçok kralın, kiliselerin, corpsların,
şehirlerin veya ülkeye yeni katılan toprakların, genellikle sözkonusu sosyal
oluşumların talepleri üzerine örfü onaylama (confirmation) yoluyla yazılı hale
getirdiği görülmektedir. Hatta XII. yüzyılın ortalarında kralın kimi zaman örf
hükümlerinin içeriğinin ne olduğunu bildirdiği (déclaration) gibi, bazı yeknesak
örneklerde, XIII. yüzyıldan başlayarak yazıya geçirme emirleri de verdiği
bilinmektedir. 6 Bu açıdan, Ordonnance’ı Ortaçağdaki diğer örneklerden ayıran
hususun genelliği olduğu söylenebilir. 7 Bir başka ifadeyle, daha önceki yazıya
geçirme emir ve işlemleri tekil bölgeler veya birimler için sözkonusu iken; artık

4
Isambert, Jourdan, Decrusy: Recueil général des anciennes lois françaises -depuis l'an 420
jusqu'à la Révolution de 1789- tome IX, Cinquème Livraison, Paris, Belin-Leprieur et Verdière,
1825, pp. 252-254.
5
Émile Chénon, Histoire Générale du Droit Français Public et Privé –des origines à 1815-, Tome
2, Paris, Librarie du Recueil Sirey, 1929, p.292. Chénon, örfe dayalı feodal dönemden monarşik
döneme geçişteki iki büyük olgudan hukuki olanının örflerin yazıya geçirilmesi olduğunu; tarihsel
olanın ise, modern çağın başlangıcı olduğunu belirtir. Modern çağın başlangıcıyla kastettiği süreç,
Rönesans, Reform ve ardından mutlak kralların iktidara gelmesidir.
6
François Olivier-Martin, Les lois du roi, pp.49-57. Yazar, Ortaçağ’da örfün yazıya geçirilmesinin
ilk örneklerinin bir kısmını ayrıntıyla anlatmıştır. Örneğin bunlardan birinde Tournai’de burjuvalarla
papazlar arasında ortaya çıkan bir anlaşmazlık konu edilmiş; anlaşmazlığın taraflarının aracılıklarına
başvurdukları Reims Başpiskoposu ile Fransız Kralı, piskoposluğa bağlı altı şehir ve taşra örfler
arasından model olarak Senlisinki’ni seçmişlerdir. Kral, bu örfün yazıya geçirilmesi konusunda Senlis
piskoposuna, rahip meclisine, belediyesine, başkanına ve belediye meclisi üyelerine emir verir.
Bunların hazırladıkları 16 maddeden oluşan metnin de, Tournai’de papazların ve burjuvaların izlemesi
gereken örf olduğunu belirlemiştir.
7
Paul Ourliac, Jean-Louis Gazzinga, Histoire du droit privé français –de l’An mil au code civil-,
Paris, Albin Michel, 1985, p.148.
57
Kraliyetin her bölgesinde, daha çok da örf hukuku yörelerinde (pays de droit
coutume), genel bir yazıya geçirme faaliyetine girişilecektir. Ancak bu genelliğin
sadece, Ordonnance’ın bütün bölgelere verilmiş bir emir olması şeklinde
yorumlanması da önemini sınırlandırıcı bir işlev görür. Çünkü dikkat edilecek olursa,
Ordonnance aynı zamanda örfün yazımın nasıl yapılacağı konusunda bir usulü de
öngörmüştür. Bu anlamda genellik, yazım usulüne de sirayet etmiştir.

Ancak Yüzyıl Savaşlarının Kraliyete verdiği büyük tahribatın ardından, bir

hukuki restorasyon planı olarak ortaya çıkan bu Ordonnance’ın sözkonusu 125.
maddesinin yürürlüğe konulduktan hemen sonra uygulanmaya başlandığını söylemek
imkânsızdır. Birçok yazarın, öngörülen usulün işletilmesindeki zorluğun, maddenin
uygulanmasına olanak vermediği görüşünde oldukları görülmektedir. 8 Bu görüş
kısmen doğrudur: iki aşamada öngörülmüş olan örf hükümlerinin yazıya geçirilmesi,
belirtildiği üzere, ancak Parlement veya Büyük Konsey’in, tasarının hazırlanma
aşamasında düzenler tarafından ileri sürülmüş bütün itirazları hukuki bir sonuca
ulaştırmasıyla mümkündür. Bu şekilde aşamalandırılmış bir yazım usulünün,
herhangi bir toplumda tasarlanan şeyin gerçekleştirilmesini yavaşlatacağı malumdur.
Ancak asıl sorun, hâkim ekonomik düzenin dönüşüm aşamasında olduğu bir
toplumda genelde farklı düzenler arasında ortaya çıkan hukuki sorunların
çözümünün zor olmasıdır. Üstelik XV. yüzyılın ikinci yarısının Fransız Kraliyeti
açısından temel anlamı, güçlenen feodal güçlerin tasfiyesidir 9 . Bu zaviyeden
bakıldığında, bu dönemde hüküm sürmüş olan Fransız Krallarının açık mücadele

8
René Filhol, “la rédaction des coutumes en France aux XVe et XVIe siècles”, La rédaction des
coutumes dans le passé et dans le présent, éd. par John Gilissen, Bruxelles, Université Libre de
Bruxelles-les Éditions de l’Institut de Sociologie, 1960, p.65. Adhémar Esmein, op.cit, p.710,
Dominique Gaurier, “La rédaction des normes juridiques, source de la métamorphose du droit?
Quelques repère historiques pour une réflexion contemporaine”, Revue générale de droit, tome 31,
2001, p.20 Henri Klimrath, Études sur les coutumes, (Extrait du tome VI de la Revue de Législation
et de Jurisprudence), Paris, Bureau de la Revue de Législation et de Jurisprudence ve Levrault-
Libraire-Éditeur, 1837, pp.4-5.
9
Friedrich Engels, op.cit, s.499. “Bu nedenlerin, aynı yönde, gitgide daha ileri giden, birbirleri
üzerindeki artan karşılıklı etkileri ile yıldan yıla daha da pekişmiş birleşik etkisi, XV. yüzyılın ikinci
yarısında, feodaliteye karşı, burjuvazinin değilse de, en azından kraliyetin zaferini sağladı.” Örneğin
1461 ile 1483 yılları arasında Fransa Kralı olan XI. Louis’nin giriştiği mücadelenin ayrıntılı bir
dökümü için v. Jules Michelet, Histoire de France/Moyen-Âge Tome Sixième, Paris, Ernest
Flammarion, 1893-1898. Türkçe literatürde kısa bir özet için de v. Halil İnalcık, Rönesans Avrupası-
Türkiye’nin Batı Medeniyetiyle Özdeşleşme Süreci, İstanbul, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları,
2011, s.101-113.
58
nedeni ile örfün yazıya geçirilmesini ikinci planda değerlendirdikleri söylenebilir.10
Nitekim ilk yazım usulündeki bazı ayrıntıların, yazıma Kraliyet müdahalesinin
11
oldukça sınırlı kalmasına neden olması, fiilin geriye bıraktırılmasındaki
etkenlerden biri olması da muhtemeldir.

3.1.2. İstikrarın Sağlaması ve Yazım Usulünün Değişimi

XV. yüzyılın son çeyreği, Fransa’da Kraliyetin istikrarı sağlaması açısından

bir dönüm noktasıdır. Yüzyıl Savaşlarının resmi olarak 1475 tarihinde bitmesi ve
1477’de Burgonya Dukalığı’nın Fransız Kraliyeti’ne boyun eğmesinin üzerinden
daha yirmi yıl geçmeden Kraliyet, İtalya’ya müdahale edebilecek güce erişmiştir.
Bu toparlanmayı sağlayan, Kraliyetin merkezileşme sürecindeki hızlanmadır.
Özellikle 1439 yılından sonra verginin sürekli ve État’ların inayetine bırakılmayan
bir hale gelmesi ile kentlerdeki milis kuvvetlerinin çekirdeğini oluşturduğu daimi bir
Kraliyet ordusunun meydana getirilmesi sonucunda 12 Kraliyete doğrudan bağlı
toprakların yekûnu, VII. Charles ve XI. Louis’nin tahtta olduğu dönemde çağdaş
kraliyet ve dukalıkların hepsinden daha büyük hale gelmiştir. 13 Toprakların bu
şekilde genişlemesi, özellikle burjuvazinin şehir yönetimlerinden etkilenen Kraliyeti,
kurumsal bir merkezileşmeye doğru iteklemiş; ama mesafelerin uzaklığı ve aynı
zamanda yukarıda belirtilen duruma tamamen zıt bir biçimde Kraliyetin kendisinden

10
Nitekim Klimrath, XI. Louis’den sonra tahta çıkmış olan VIII. Charles tarafından hazırlanan bir
lettre patente’ta babası için“engellemeler ve bu engellemeleri takip eden önemli hususlar nedeniyle
kendisi tarafından bu konuda alınmış kararları iyi bir biçimde uygulamaya koyamadığından”
bahsetmiştir. Klimrath, Études sur les coutumes, p.6. Garip bir şekilde, öngörülen bu ilk usulle
yazıya geçirme işlemi daha çok büyük feodaller arasında yankı bulmuştur: İyi Philippe’in emriyle,
1459 yılında hem Burgonya Dukalığı, hem de Burgonya Kontluğu örf hükümlerini yazıya geçirdi.
Anjoulu René’nin verdiği emirle de, Anjou’nun örf hükümlerinin 1463 yılında yazıya geçirildiği
görülür. Gaurier, “La rédaction des normes juridiques…”, pp.22-23.
11
Brigitte Basdevant-Gaudemet, Jean Gaudemet, Introduction historique au droit XIIIe-XXe
siècle, 2e éditions, Paris, LGDJ, 2003, p.256. Yazarlar öngörülen usule dayanarak hazırlanacak
tasarıların yerel niteliklerinin ağır basacak olmasına vurgu yapmaktadırlar. Ayrıca v. Jean-Louis
Thireau, Introduction historique au droit, Paris, Flammarion, 2001 p.242.
12
Augustin Thierry, Essai sur l’histoire de la formation et des progrès de Tiers-État, Paris, Furne
et Cıe Éditeurs, 1856, p.64.
13
Bernard Guenée, “Espace et état dans la France au bas de Moyen-Âge”, Annales ESC, 23e année,
N. 4, 1968. p. 749.
59
güç aldığı burjuvaziye bir ödün olarak kurumların yerelleşmesine de neden
olmuştur.14

Örfün yazımını da bu genel çerçevenin dışında değerlendirme olanağı

bulunmamaktadır. Ancak XI. Louis ölümüne yakın bir dönemde, örflerin yazımı
konusunu tekrar ele aldığında, yüzünü daha çok merkezileştirmeye doğru çevirmiştir.
Çok erken bir tarihte, daha sonraki yüzyıllarda dile getirilecek “ülkedeki bütün
örflerin birleştirilmesi” fikrinden hareket ettiği görülen Kral, değişik yargı
çevrelerine üç-dört ay gibi kısa bir sürede örflerini yazılı olarak Kraliyet Büyük
Konseyi’ne göndermelerini emretmiştir. Kral böylece, VII. Charles tarafından
konulmuş yazım usulüne riayet etmeksizin, bir başka deyişle yerel düzeyde
yapılacak halkın iştirak edeceği toplantılarını saf dışı bırakarak yazımı başlatmıştır.
XI. Louis’nin aklında bu yerel toplantılar yerine États Généraux’yu birleşime
çağırmak gibi bir düşünce de yoktur: yapmayı düşündüğü bazı şehirlerin ileri
gelenlerinden meydana gelen bir mecliste örfleri birleştirme tasarısını onaylatmaktır.
Ancak ölümü bu girişimin sonucunun ne olacağı konusunda bizi bilgisiz
bırakmıştır.15

14
Cf. Ibid. pp.751-754. Guenée, makalesinde Paris’in bir coğrafi merkez olmasının önündeki en
büyük engel olarak mesafeleri ve yereldeki bütün siyasal aktörlerin bölgeciliğini göstermiştir. Bu
yeniden yapılanma sürecinde belirleyici olan üçüncü sınıf olmalıdır. Thierry, op.cit., pp.49-50’de
üçüncü sınıfın temelde iki ayrı kaynaktan beslendiğini belirtir: bunlardan birincisi düşünsel olarak
liberal, ancak kıt ve devinimsiz, ayrıca yerel ayrıcalıklarına düşkün tüccarlar sınıfı; ikincisinin ise yasa
olarak sadece devletin yasasını, özgürlük olarak yalnızca hükümdarın özgürlüğünü anlayan, tek
menfaat olarak mutlak bir vesayet içindeki düzeni kabul eden, bunun yüzünden de soylu olanların
olduğu kadar olmayanların da imtiyazlarına önem vermeyen Kraliyet Görevlileridir. Kurumların bir
yandan merkezileşirken, diğer yandan da yerelleşmesinde üçüncü sınıf içindeki bu ayrımın neden
olduğu aşikardır. Örnek olarak Parlement’lar konusu ele alınacak olursa: yargısal sistem içinde
Parlementların özellikle feodalitede varolmayan temyiz kavramın gelişmesiyle beraber Kraliyet
Büyük Konseyi’nden sonra hiyerarşideki ikinci büyük güç olması merkezileşme yönündeki itkiyi
gösterir. Ancak aynı Parlement’ların kendi yetkili bulundukları alanlarda Ordonnance’lara dayalı
olarak bazı yerel düzenlemeler yapabilmeleri veyahut Ordonnance’ların kayıt altına alınması
konusuyla ilgili olarak çekincelerini engellemeye kadar vardırabilmeleri yerelleşme eğilimleri
gösterdiklerinin de bir kanıtıdır. Francis Garrison, Histoire du droit et des institutions, tome I, 2e
édition, Paris, Éditions Montchrestien, 1984, pp.179-184. Ancak örneğin Major, hem parlement’ların
çoğalması, hem de örfün yazıya geçirilmesini sadece adem-i merkezileşme kavramı içinde
değerlendirmektedir. J. Russell Major, From Renaissance to Absolute Monarch,
Baltimore&London, The John Hopkins University Press, 1997, pp. 19-22.
15
René Gandilhon, “l’unification des coutumes sous Louis XI”, RH, Tome 194, 1944, pp. 317-323.
Gandilhon aynı makalede, ayrıca XI. Louis’nin örfte değişiklikler yapmak amacıyla Batarnaylı
İmbert’ten içinde Floransa ve Venedik örfü bulunan “le petit Fleurentin” adlı kitabı istediğini de
belirtir. Aynı konuyla ilgili olarak v. John P. Dawson, “The Codification of the French Customs”,
Michigan Law Review, volume 38, no:6, 1940, pp.771-2.
60
 XI. Louis’den sonra tahta geçen VIII. Charles, naip gözetimindeki
hükümdarlığının ardından, babası XI. Louis’inin atak girişimi devam ettirmek yerine
eski usule dönmeyi yeğlemiş ve bunun için de 1494’te yazım emrini yinelemiştir.16
Ancak yazım usulünün işlerliğinin sorunlu olduğunu fark eden Kral, 1496 yılında
yayınladığı lettre patente’la sistemi değiştirmek için ilk hamlesini yapmıştır: Buna
göre belirli bir yargı çevresinde yerel unsurlarca hazırlanmış olan metin, ilk aşamada
sekiz Kraliyet Yargıcı ve Görevlilerinden oluşan bir heyetin önüne gelecek; bu
heyetin gözlemlerinden oluşan raporun, komiserlerden ve kral müşavirlerinden
oluşan bir başka komisyon tarafından incelenmesinin ardından ilgili örf, Kral
tarafından onaylanacaktır. Kısaca Kralın, ilk başta problemin temelde yerelde
hazırlanan metnin, herhangi bir incelenmeye tabi tutulmadan Büyük Konsey’e veya
Parlement’e sunulması ve sözkonusu merkezi kurulların çok fazla kişiden meydana
gelmesi olarak gördüğü anlaşılmaktadır. Bu anlamda yanlış bir tespit yapan Kral,
aşamalara bir yenisini daha ilave etmiş, bu da sorunu çözmek yerine daha da içinden
çıkılmaz hale getirmiştir.17 Nitekim iki yıl sonra hatadan dönülmüş, yeni bir lettre
patente, komiser ve müşavirlerden oluşan kurul tarafından yapılan son incelemeyi
kaldırmıştır. Yeni uygulamaya göre, yargı çevrelerinde hâlihazırda oluşturulmuş
tasarılar, önce sekiz kişiden oluşan heyetin denetiminden geçirilecek; daha sonra,
sınıflar arasındaki hukuki çatışmaların çözümü için, heyetin içinden seçilecek iki
komiser, ilgili bölgeye giderek burada daha önceden sınıflarla ve hukuk
uygulamacılarıyla yapılan toplantıyı tekrarlayacaktır. Komiserler bu toplantı
esnasında, üzerlerinde mutabakata varılan bütün hükümleri ilan edecekler, ayrıca
sözkonusu hükümlerin kayıt altına alınması için yargı çevresinin bağlı olduğu
Parlement’e göndereceklerdir. Uzlaşının sağlanamadığı hükümler ise, bu sefer

16
Isambert, Jourdan, Decrusy: Recueil général des anciennes lois françaises, Tome 11, p.261.
Belirttiğimiz kaynak lettre patente’ın tarihini ve yayınlandığı yeri belirtmekle beraber, metnini
vermemektedir. Bir ayrıntı olarak, VIII.Charles’ın emri VII.Charles’la aynı yerde, Montil-lès-
Tours’da, verdiği zikredilebilir.
17
Klimrath, Études sur les coutumes, p.8’de belirttiğimiz düşünceye uygun şekilde, komisyonların
birinden diğerine yerelde hazırlanmış olan metni aktarırken tıkanmaların yaşandığını ifade etmektedir.
Buna karşılık, Chénon ve Dawson komisyonlarda görev alan hâkimlerin aynı zamanda
Parlement’daki işlerini de sürdürmek zorunda olmalarının işleyişi yavaşlattığı görüşündedirler.
Chénon, op.cit., p.297; Dawson, op.cit., p.772.
61
sorunun çözümü için Parlement’a havale edilecektir. Böylelikle VIII. Charles bu
sefer neşteri doğru yere vurmuş, yazım usulünün sadeleşmesi yolunu aralamıştır.18

Nitekim örflerin yazım sürecinin tamamlandığı XVI. yüzyılın ortasında19 usul

şu biçimi almıştı: 1- Yazıya geçirmenin sözkonusu olduğu yargı çevresindeki Baş
Kraliyet Hâkimi, bölgedeki diğer Kraliyet Hâkimleri, avukatlar, savcılar ve üç sınıfın
ileri gelenleriyle beraber bir yazım tasarısı veya taslak meydana getirir. 2-Kral
tarafından tayin edilen komiserler ilgili bölgeye giderek üç sınıfın da hazır
bulanacağı bir toplantı için çağrı yaparlar. 3- Yereldeki Kraliyet Görevlileri ve
genelde üçüncü sınıf içinde olmakla beraber hukuk uygulamacılarıyla birlikte
toplanan üç sınıf, Kraliyet Komiserlerinin başkanlığında, hükümlerin teker teker
okunduğu ve ardından müzakerelerin yapıldığı birleşimler gerçekleştirirler. Üzerinde
anlaşmanın oybirliği ile sağlandığı hükümler kabul edilmiş sayılır. Bir sınıfın kendi
içinde bir madde lehinde çoğunluğu sağlanması, ilgili maddenin sınıf tarafından
kabul edilmiş sayılması için yeterlidir. 4- Dili ve maddelerin diziliş sırası Komiserler
tarafından yeniden düzenlen örf, üç sınıfın huzurunda tekrar okunarak Kral adına ilan
edilir. Bu herhangi bir üst makam tarafından doğrulamasının yapılmayacağı ve tasdik
edilmeyeceği anlamına gelir. 5-Sözkonusu örfe ek olarak, Komiserler, toplantılar
sırasında ilgili hükümler hakkında düzenler arasında çıkan tartışmalar ve ileri sürülen
gerekçeleri; ayrıca bunun dışında yargı makamlarına yazılı olarak bildirilmiş

18
VIII. Charles’ın yaptığı bu değişikliğin ardından gelen yenilikler sadece birer rötuş niteliğindedir.
Örneğin, VII. Charles ölümünden sonra tahta geçen XII. Louis, herhangi bir tasarı hazırlamamış olan
yargı çevrelerini en kısa zamanda bu işi tamamlamalarını, en azından ilgili bölge hakkında yazım emri
verildiğinde iki ay içinde taslağın tamamlanmış olmasını istemektedir. Charles A. Bourdot de
Richebourg, Nouveau Coutumier Général ou Corps des Coutumes Générales et Particulières de
France et des Provinces Connues Sous le Nom des Gaules , Tome 4, Paris, Michel Brunet, 1724, p.
640. Bu daha önceden, yerelde metnin hazırlanması sırasında üç düzenin toplanması ritüelinin daha
sonra zaten gerçekleşecek olması nedeniyle kalkmasını sağlamıştır. Olivier-Martin, 1510 yılında ilan
edilen Paris Örfü taslağının 1507 Haziranında hazırlandığını; belirli sayıdaki soylu, kilise mensubu,
burjuva ve hukuk uygulamacısının katıldığı toplantının üç düzenin toplantısı alarak olarak
değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tespit edilemediğini yazmıştır. François Olivier-Martin,
Histoire de la Coutume de la Prevôté et Vicomté de Paris, p.107. Bütün bu nedenle ana metinde
bütün bu ayrıntıların verilmesi gereksiz görülmüştür.
19
Fransız Hukuk Tarihçilerinin ve Felsefecilerin neredeyse hepsinde örflerin yazım sürecini iki
aşamada inceleme geleneği bulunmaktadır. Bunun nedeni yüzyılın ortasına gelindiğinde örflerin
büyük bir çoğunluğunun yazıya geçirilmiş olmasıdır. Doğal olarak yüzyılın ikinci yarısındaki yazım
faaliyetlerini örfün reformasyonu olarak adlandırmaktadırlar. Bu konuda görülen tek farklı örnek
Klimrath’dır: Temelde, yapılan iki bölümlemeye çok ayrıksı düştüğü söylenemeyen üç bölümlü bir
yapıyı kullanan Klimrath’ın farklılığı, 1454 ile 1498 arasını ayrıca ele almasıdır. Klimrath, Études
sur les coutumes, pp.3-30.
62
çekinceleri ve itirazları içeren bir tutanak da hazırlarlar. Örf ve tutanağın birer
nüshası ilgili yargı çevresine, diğeri ise bu yargı çevresinin bağlı olduğu Parlement’a
gönderilir. 6-Kabul edilmeyen hükümler, tutanak da göz önünde bulundurularak,
Parlement tarafından kesin çözüme ulaştırılır.20

Yazım usulünün aldığı son hal, ilk yazım usulüyle karşılaştırılınca sathi bir
bakışla özellikle iki nokta dikkati çekmektedir. Birincisi, Kralın uhdesinde olan
yayınlama yetkisinin, Komiserlere önceden bir lettre patente’la blok olarak
devredilmesidir. İkincisi ise, üç sınıfın örf yazımına müdahalesinin daha açık hale
gelmiş olmasıdır. 21 Fakat yazım usulünün nihai aldığı şeklin sonuçları bunlarla
sınırlandırılamaz.

20
Bu paragraf ve bir önceki paragrafta yer alan yazım usulünün şekillenmesiyle ilgili genel olarak
kullanılan kaynaklar: Adhémar Esmein, op.cit, p.. Jean Brissaud, Cours du droit français public et
privé, Tome 1, Paris, Albert Fontemoing, 1904, pp. 364-366. Émile Chénon, op.cit.,pp.295-297.
Bugün küçük bir kısmı Fransa’nın kuzeyinde, diğer bölgeleri Belçika ve Hollanda’da kalan yelerdeki
örflerin yazıya geçirilmesini ele alan Gilissen, bu sürecin dört aşamada incelenmesi gerektiği
kanaatindedir. Tasnif, örflerin yazıya geçirilmesinde iradenin aldığı rolü esas almaktadır. İlk aşama
1531 yılında Charles-Quint’in verdiği emirle başlar. Ancak bu emrin çok yerini bulduğunu söylemek
mümkün değildir. Toplamda sadece 22 örf yazılmıştır ve bunlardan da 10 tanesi tasdike mazhar
olmuştur. 1546 ile 1569 yılları arasındaki ikinci dönemin başlangıcı, yine Charles-Quint’in Flandre
Konseyi’ne hitaben emri yenilemesine tekabül eder. Nitekim sözkonusu dönemde 133’ü Flandre,
27’si Brabant-Limbourg, 33’ü Lille-Douai-Orchie’de olmak üzere 220 örfün yazılmış olduğu görülür.
Tasdiklenen örf sayısı ise 41’dir. Üçüncü dönem Albe Dükü’nün mutlak monarşiyi güçlendirmek
amacıyla yönetimi İspanyollaştırmak, heretiklere karşı mücadele etmek, ayaklanmacıları
cezalandırmak için Brüksel’e gelmesiyle mukaddime olur. 10 yıl sürecek olan bu dönemde temelde
Hollande, Zelande, Utrecht, Luxembourg ve yine Brabant-Limbourg’daki örfler yazılır (92), ancak
sadece biri tasdiklenir. Tasnifteki son dönem, kuzeydeki bölgelerin Utrecht, güneydeki bölgelerin
Arras Birliği altında örgütlenmeleri ve kuzeydekilerin İspanyol hâkimiyetinden çıkılması için
mücadelesini temel alır. Yönetimdeki ayrışma, yazım usulüne de sirayet eder. Bu tarihten önce
uygulanan usul, 1- Taslağın, yazımın yapılacağı bölgedeki şehirlerin Kraliyet Görevlileri ve hukuk
adamları, ayrıca ilgili yargı çevresinde görev yapan Kraliyet Hâkimleri tarafından hazırlanması, 2-
Taslağın merkezi hükümete gönderilmesi, 3-İmparatorun, öncelikle bölgenin Yargı Konseyinin, ama
bunun dışında kendi bölge müşavirlerinin ve gerekli görülen kişilerin görüşlerini sorması, 4- Kraliyet
Konseyi ile beraber hüsnüniyet ve akla uygun olanları tasdiki, şeklindedir. Usul, bugün çoğunluğu
Belçika’nın sınırları içinde kalmış Arras Birliği’nde bir değişikliğe uğramamıştır. Ancak Utrecht
birliğinin batısındaki bölgeler özel hukukla ilgili düzenlemeleri Ordonnance’lar yolu ile birleştirmeye
çalışırlarken, doğusundakiler États Provinciaux’nun katılımıyla örflerini yazılı hale getirmişlerdir. Bu
son örnek dışta bırakılırsa, Fransa’da ikame edilmiş yazım usulüyle, belirtilen bölgelerdeki yazım
usulünün en büyük farkı, ikincilerde yazılmış örflerin neredeyse hiçbirinin herhangi bir aşamasında
halk katılımının görülememesidir. İkinci büyük farklılık ise, bu bölgelerde örflerin reformasyonu
denilebilecek herhangi bir olayın yaşanmamış olmasıdır. John Gilissen, “les phases de la codification
et l’homologation des coutumes dans les XVII provinces des Pays-Bas”, Tijdschrift voor
Rechtsgeschiedenis, numéro:18, 1950 pp. 36-67, pp.239-290. Ayrıca v. Gilissen, Introduction
Historique au Droit, pp.344.
21
Jean Yver, “le président Thibault Baillet et la rédaction des coutumes (1496-1514)”, RHD, tome
LXIV, 1986, pp.24-25. Yver makalesinde 1498’deki değişikliği ele aldığı için Komiserlerin, hukuki
63
3.1.3. Nihai Usulün Kraliyetin Örf Üzerindeki Belirleyiciliğinin
Artmasındaki Rolü

Daha önceden işaret edildiği gibi, 1454 tarihli Montil-lès-Tours

Ordonnance’ı örfün yazılacağı birim olarak yöreyi (pays) belirlemişti. Ancak
Ordonnance’ta esas alınan bu birimin, Kraliyet Fransası’nda hukuki manada idari bir
karşılığı bulunmamaktadır. Kısacası daha en başta yazım faaliyetlerinin nerede
başlayacağı tartışma konusu olmuştur. Uygulama, -Brötanya, Normandiya gibi-
yeknesak örnekler dışında, bunu hızlı bir şekilde yargı çevresi olarak algılama
(baillages ya da sénéchaussées) yoluna gitmiştir.22 Bunun anlamı, örflerin üzerine en
azından mekânsal bölünme konusunda Kraliyet armasının vurulmasıdır. 23 Çünkü
takdir edilebileceği gibi, örflerin uygulandığı alanların Kraliyetin yargı çevreleriyle
uyuşması mümkün değildir.24 Mekânsal bölünme üzerindeki Kraliyet arması, yazıya
geçirme iradesinin yerel otoriteler tarafından değil de, kral tarafından gelmesi
gerçeğiyle birleşince katlanmıştır. Belirli yargı çevrelerinin seçilerek, bunların
örflerinin yazıya geçirilme emrinin verilmesinin başka şekilde yorumlanamayacağı
tabiidir.

sorunların çözümünde oynadıkları role de vurgu yapmış, ayrıca bir sonraki başlıkta değinilecek
Komiserlere tanınan örfü düzeltmek, örfe ekleme yapmak, gerektiğinde örften çıkartma yapmak ve
örfü yorumlamak yetkisini aynı yerde zikretmiştir.
22
Gaurier, “La rédaction des normes juridiques…”, p.20. Örflerin yazımı, genelde örflerin elenmesine
neden olduğu halde, ilgili konuda birim olarak yargı çevresinin benimsenmiş olması bazı yerlerde -
örneğin Champagne- tam ters bir etki doğurmuştur. Filhol, “la rédaction des coutumes…”, p.68.
23
Martine Grinberg, “la rédaction des coutumes et les droits seigneraux: nommer, classer, exclure”,
Annales, HSS, Tome:52, numéro:5, 1997, p.1021.
24
Eski Francia bölgesinde yer alan Paris, Étampes, Dourdan ve Moutfort-l’Amaury yargı çevrelerinin
belirlenmesi ve örflerin mekânsal ayrışması bu duruma verilebilecek en iyi örnektir. Paris Örfü’nün
1510 yılında ilan edildiği sırada, yargı çevresinin sınırları üzerinde hiçbir şekilde durulmadığı
görülmektedir. Ne zaman ki diğer örflerinin ilanı bahiskonusu olmuştur, ilgili yarı çevrelerinin
birbirlerinden kesin sınırlarla ayrışmaları sorunu da ortaya çıkmıştır. Sınırlar çizildiği zaman da, ilgili
çevrenin içinde bulunan bazı şehir ve yerlerin, diğer yargı çevresinde geçerli olan örfü uygulamakta
oldukları görülmüştür. Tıpkı Étampes yargı çevresi dâhilinde kalmalarına rağmen, Paris Örfünü
uygulayan Sermaises ve Champmoleux şehirleri gibi. Olivier-Martin, Histoire de la Coutume de la
Prevôté et Vicomté de Paris, p.61. Bu yüzden üç düzenin beraber yaptığı toplantılarda Komiserlerin,
en başta katılımcıların ilgili yargı çevresinden olmadıkları itirazlarını çözümlemek zorunda kaldıkları
söylenebilir. İkinci büyük itiraz konusunu ise, ilgili yargı çevresinde genelde komşu yargı çevresinde
uygulanmakta olan örfün geçerli olduğu bir adacığın bulunduğu yönündeki itirazın oluşturduğunu
tahmin etmek zor olmayacaktır. Grinberg, “la rédaction des coutumes et les droits seigneraux”
pp.1019-20.
64
 Ancak yazımın gerçekleşme aşamaları incelendiğinde, bu başlatıcı edim
dışında kralın bir daha usulün hiçbir yerinde görülmemesi aksi bir düşüncenin
oluşumu için de gerekli iklimi oluşturmaktadır. Burada ilk yapılan tespit olan kral
yetkilerinin blok olarak komiserlere devri konusu öne çıkmaktadır. Söylenmesi
gereken şey, örf yazımı konusunda kral yetkilerini kullanan sözkonusu Komiserlerin
alelade kraliyet görevlileri olmadıklarıdır. Bunlar genelde Paris Parlement’ında
görev yapan yüksek hâkimler, kral savcıları ve avukatlardır. Üst yargının sorumluları
olan bu kişiler, teorik olarak kralla bir ve aynı bedenin parçasıdırlar.25 Bu o kadar
öyledir ki, Parlement’larda verilen kararın bile, onlar tarafından değil, kral tarafından
alındığı kabul edilir. Üstelik nihai usulün oluşmaya başladığı ilk andan itibaren,
kralların bu azınlığın içinde dahi sözkonusu yetkileri sınırlı sayıdaki kişiye tanıma
26
eğiliminde oldukları da ifade edilmelidir. Bütün bunlar, kral süreç içinde
görünmese de yazımın Krallık tarafından aslında sıkı bir denetim içinde
yürütüldüğünü göstermektedir.

Bu, bir kenara bırakılırsa, öne çıkarılan hususlardan bir diğerinin ise, üç
sınıfla birlikte yapılan toplantılar olduğu görülecektir. Bu toplantılara verilmek

25
C.9.8.5’te İmparator, Kardinaller Meclisi’nin ve Senatörlerin pars corporis nostri (bedeninin bir
parçası) olduğunu ifade etmiştir. Yönetim aygıtının organik bir yorumunun ifadesi olan bu lex’e göre,
imparator baş, yüksek ve alt-seviyedeki devlet görevlileri ise uzuvları meydana getirirler. Böylelikle
kısa bir dönemde yüksek devlet görevlileri, kralın durumuna paralel olarak yaptıkları işlerin
dokunulmaz ve kutsal olduğu yolunda bir görüntü oluşturmuşlardır. Ancak buna sırf görüntü
diyebilmek de zordur: bu kişilere karşı yapılan saldırı, lèse-majesté (krala suikasttan vatana ihanete
kadar uzanan devlete karşı suç) olarak değerlendirilmektedir. Tersten, bu durum onlar için de büyük
bir yükümlülük oluşturur: bunlardan en önemlilerinden biri gizliliktir, ki bu Parlement kararlarının
gerekçesiz olmasına neden olmuştur. Jacques Krynen, L’idéologie de la magistrature ancienne,
Paris, Éditions Gallimard, 2009, pp.72-3.
26
Yver, usulde yapılan ilk değişikliğin ardından sekiz olarak belirlenen heyetteki üye sayısının, daha
VIII. Charles hükümranlığı sona ermeden dokuza çıktığını, ancak bunların dahi tamamını yargı
çevrelerine giderek düzenlerin toplantılarına başkanlık etmediğini belirlemiştir. Örnek olarak da 1496
Ocağından itibaren bütün Édit’lerde ismi geçen Kraliyet Divan-ı Mezalim Üyesi (Maître des Requêtes
de l’Hôtel) Guillaume Dauvet’yi verir. Yver, “le président Thibault Baillet…” pp.26-27. Yazımın ilk
başlarında Krallığın eğilimi bölgelerin örflerini daha iyi bilecekleri zannıyla, o bölgenin yerlisi olan
veya orada yetişmiş komiserleri yazımda tercih etmek yönünde gelişmişti. Ancak daha sonra konuda
uzmanlaşan, Parisli ailelerden geldiği bilinen Komiser Barme ve Baillet neredeyse her örfün
yazımında görevlendirilmeye başladılar. Bu durum örflerin reformasyonu sürecinde de devam etti.
Fakat burada öne çıkan üç isim, Christophe de Thou, Barthélemy Faye ve Jacques Viole özel olarak
zikredilmeyi hakkediyorlar: bunun nedeni ise sözkonusu kişilerin birbirleri arasındaki akrabalık
münasebetleri ve burjuvazi ile küçük burjuvazi kökenli olmalarıdır. Robert Descimon, “Quelques
réflexions à propos des commissaires du roi dans la redaction des coutumes au XVIe siècle”, Les
Cahiers du Centre des Recherches Historiques, No: 26, 2001, (çevrim-içi)
http://ccrh.revues.org/1393, 21.09.2013, prg 19-23.
65
istenen anlam, kralın, şehirlerdeki ve yörelerdeki üç sınıfın hukuklarına riayet
ederek, onlarla uzlaşarak buralar için bir örf ihdas ettiği şeklindedir. Bu varsayımın
doğal sonucu ise, bu işle görevlendirilmiş komiserlerin de kralın gözettiği bu hususu
dikkate alarak gerekli özeni göstereceğidir.27 Halbuki durum tam tersidir: zaten daha
ilk taslak hazırlanması sırasında krallık görevlilerinin de hazır bulunduğu toplantıda
Krallığın hukuk politikalarıyla uyumlu görülmeyen hükümlerin metinlerden
çıkarılması için uğraş verilir. Devamla, komiserler de genelde geldikleri sınıf
aidiyetlerini belirtir bir biçimde örf metinlerine müdahale ederler28: kısaca üç sınıfın
katıldığı toplantılara başkanlık, komiserler tarafından basit idari bir iş olarak
algılanmamış ve bu şekilde icra edilmemiştir. Nitekim genelde ilgililerin
görüşmelerdeki yokluğu ve komiserlerin yöntemlerine karşı yoğun muhalefet de bu
söylenenleri kanıtlar niteliktedir.

Bütün bunlar Kraliyetin örflere el koyduğunun bir göstergesi olarak

algılanmalıdır. Her ne kadar halkın katılma imkanı da bulunsa sürecin baştan sona
hakimi Kraliyettir. Üstelik sözkonusu örfler bir şekilde onaylandıktan sonra, artık o
yöre açısından bir nevi kanun hükmündedir: yani bunlara karşı olarak herhangi bir
örfün varlığı ileri sürülemez. Örflüğünü ileri süren hususların, mahkemeler ve diğer
idari makamlar tarafından tanınması, ancak yukarıda belirtilen süreci geçirmesiyle
mümkündür. Bunun anlamı halkın hayatta edindikleri iyi pratiklerden yeni örfler
ihdas edemeyeceğidir. Bu durumda dönemde yaşamış bazı hukukçuların, bunları
Krallığın yeni Ordonnance’ları olarak nitelendirmesi pek de şaşırtıcı değildir.

3.2. Roma Hukukunun Tahtından Devrilmesi: Romanize Olmuş

Ulusal Bir Hukukun Peşinde

3.2.1. Mos Gallicus’un Kıskacındaki Ius Commune

Ortaçağ’ın sonlarına doğru yol alınırken, Roma Hukuku rönesansının ilk

aşamasında, bu hukukun siyasal olarak İmparatorluk hukuku olması; ahlaki ve teknik

27
Olivier-Martin, Les lois du roi, p.96.
28
René Filhol, Le Premier Président Christofle de Thou et la réformation des coutumes, Paris,
Recueil Sirey, 1937, pp.153-4.
66
açıdan ise, Tanrısal niteliği dolayısıyla 29 yerel hukuklardan üstün ve evrensel
olduğuna dair yaratılmış olan inancın sarsılmasına şahit olunur. Bu, şu şekilde de
özetlenebilir: glossatörlerin kurmuş oldukları Roma Hukukunu ius commune’ye
(ortak hukuk), charte’lar ile örf ve âdetleri ius singulare’ye (tekil hukuk)30 hiyerarşik
olarak bağlayan hukuki ilişkilerin çözülmesi. Sarsılmanın kökeninde yer alan
İmparatorluk iddiasının maddi temellerinin ortadan kalkması, buna karşılık olarak
Krallık ve şehirlerin yükselişi, commendator’lara ius commune’yle ius singulare
arasındaki bağlantının daha farklı bir şekilde yapılandırmasının; mutlak üstünlük
iddiasından dönülerek daha çok birleştiricilik özelliğine göndermede bulunmanın
yolunu açar. Yani menşei ve içeriği oldukça değişken tekil hukukların, genelde
ancak kısıtlı konuları düzenlemeleri ve kendi kendilerine yetebilme potansiyeline
sahip olmamaları, commendator’ların eliyle bu hukukun bütün boşluklarında ve
yorumlanmasında ius commune’ye başvurmasını da beraberinde getirir. Burada bir
döneme damga vurdukları için Bartolistler’in tutumunu özellikle zikretmek
zorunludur: zira Bartolistler, yorumlamayı sadece anlaşılamayan hükümlerin
anlamını ortaya çıkarmak olarak değil, bu hükümlerin ius commune’ye uygunluğu
veya karşıtlığını ortaya koymak; uygunsuz olan tekil hukuku sadece düzenlediği
konuyla sınırlı olarak uygulamak, buna mukabil uyumlu olanı ise genişletici bir
biçimde yorumlayarak hükmün lafzını aşan bir biçimde ele alma eğilimini
teorikleştirmişlerdir. Başka bir deyişle, Bartolist ius commune Roma Hukukunun
üzerinde şekillenir, onun otoritesini ödünç alır, ancak ona indirgenemez: çünkü
ondan daha farklı bir şeydir, tekil hukuklarla onun arasındaki karşılıklı etkileşimlerin
kurallarını tanımlayan doktriner bir yaratımdır.31

29
“Hukukçular, roma yasalarının İmparatorun ağzından dökülen Tanrısal kaideler olduğunu, Kutsal
Ruh’un onlarda dile geldiğinin inanılması gerektiğini, yasakoyucuların iktidarlarını Tanrı’dan
aldıklarını, bunun yüzünden yasaların Tanrı tarafından yapıldığının söylenebileceğini ifade etmekten
çekinmezler.” Jean-Louis Thireau, “La doctrine civiliste avant le code civil”, La doctrine juridique,
éd. par A. Bernard, Y. Poirmeur, Paris, PUF, 1993, p.18. Yazar, italik kısımların İrnerius’tan alıntı
olduğunu belirtmektedir. Ek olarak Ortaçağ boyunca Tanrısallık konusunda kanonik hukukçularla
hiçbir tartışma çıkmadığı da belirtilmelidir.
30
Bu kelime yerine, bazı yazarların özgül hukuk manasında olan ius propria’yı tercih ettiği
belirtilmelidir. v. Manlio Bellomo, The Common Legal Past of Europe 1000-1800, tr. by Lydia G.
Cochrane, Washington D.C., The Catholic University of America Press, 1995.
31
Thireau, op.cit., pp.38-9. Bartolus, her ne kadar çok kısa bir dönem Perugia’da Pistoialı Cinus’tan
ders aldıysa da, zihnindeki kalıpların onun tarafından şekillendirilmiş olduğu yönündeki beyanı
67
 Bu noktadaki en büyük tartışma konusu, temelde İtalya için yapılan bu
açıklamaların Fransa açısından da kabul edilip edilmeyeceği noktasında çıkar.
Yapılan araştırmalar her iki yönde kanıtlar ortaya çıkarsa da32, Coquille’in Paris
Parlement’ı Birinci Başkanı Pierre Lizet (1482-1554) hakkında sarfettiği “Roma
Medeni Hukukunu bizim ortak hukukumuz olarak ele alıyor ve bizim Fransız
Hukukumuzu yapabildiğince ona uyarlamaya çalışıyor; [onu] dar bir hukuk olarak
nitelendiriyor ve mezkur Roma Hukukuna aykırı olan [hükümlerini]
33
sınırlandırıyordu” şeklindeki cümleler Bartolist anlayışın XVI. yüzyılın birinci
yarısına kadar Fransadaki hukukçular arasında hâkimiyetini koruduğunu göstermesi
açısından önemlidir. Keza Ubaldili Baldus’un Fransızların ortak hukuku zorunlu
oldukları için değil, sadece temsil ettiği akıl dolayısıyla izlemeyi tercih ettikleri
yolundaki ifadeleri de ön açıcıdır. 34 Fakat bu tavrın, özellikle örflerin yazıya
geçirilmesinden sonra yavaş yavaş değişeceği de söylenmelidir.

Bellomo’nun bu konuda ikisini karşılaştırmasına vesile olur. Metaforik bir anlatımla Cinus açısından,
güneşe benzetilen hakkaniyet karşısında ius commune ve iura propria dünyadaki konumlarına göre
birincil ve yardımcı olarak belirtilen normlar sistemidir. Ancak Bartolus, birincil ve yardımcı normlar
sistemi ayrımını ortadan kaldırdığı gibi hakkaniyetin de tanımını vermez. Ancak aequitas’ı, bütün
hukuk evreninin üzerinde hareket ettiği bir ruhmuş gibi lanse eder. Buradan metaforik düzlemde
devam edildiğinde, Bartolus açısından, aynı güneşin canlı olmaması ve fakat mümkün olan bütün
canlılığın kaynağı olması gibi ius commune de kelimenin dünyevi anlamıyla cansızdır fakat iura
propria’nın bütün olası hukuki canlılığının da kaynağı olduğu söylenmelidir. Bellomo, op.cit. pp.191-
2.
32
Pierre Petot, 1960 tarihli ünlü makalesinde, Parlement’ın verdiği birkaç erken karara dayanarak
örfleri şahsi bir itkiyle kaleme alanlarda, özellikle de Beaumanoir’da, “ortak hukuk” ifadesinin
Romalı bir kökene sahip olmadığı, aksine bu hukukun örfi bir muhtevası olduğu yolundaki kanaatini
ileri sürer. Pierre Petot, “Le droit commun en France selon les coutumiers”, RHD, Tome 38, 1960,
pp.427-9. Halbuki Giordanengo tarafından yapılan yakın tarihli bir çalışma, ius commune’nin sadece
Orléans, Toulouse ve Montpellier’de yetişmiş hukukçular için değil, yapılan birçok hukuki tasarrufun
ve hatta örflerin styles’larının gösterdiği gibi Capet Hanedanlığı’na bağlı topraklarda Roma Hukuku
olarak algılandığını kanıtlamaktadır. Giordanengo, Petot’ya bir cevap olarak XIII. yüzyılda Krallığın
örfleri yazıya geçirme gibi bir projesi olması durumunda bunun ne büyük bir başarısızlıkla
sonuçlandığının da itiraf edilmesinin gerekeceğini belirtmektedir. Gérard Giordanengo, “Jus
Commune et «Droit Commun» en France du XIIIe au XVe siècle”, Droit romain, jus civile et droit
français, éd. par Jacques Krynen, Toulouse, Presses de l’Université des sciences sociales de
Toulouse, 1999, pp. 219-32
33
Guy Coquille, “Les coustumes du pays et comté de Nivernois”, Les Oeuvres de Maistre Guy
Coquille –Sieur de Romenay-, Tome II, Bordeaux, Claude Labottière, 1703, p.2.
34
Baldus, Roma Hukuku’nun Fransadaki otoritesini kazai içtihatların durumuyla mukayese eder:
bilindiği üzere, bir yargı makamının verdiği kararlar, diğerlerini aynı yönde karar almaya icbar etmez;
ancak bu, sözkonusu kararı yerinde görerek, kendiliğinden uygulamayacağı anlamına gelmez.
Fransızlar da Roma Hukukundan hiçbir zaman tebaası olmadıkları imparatorlardan geldiği için değil,
iyi ve doğal oldukları için istifade ederler. Jean-Louis Thireau, “Le comparatisme et la naissance du
68
 Nasıl ki daha önce değinildiği üzere, örflerin yazıya geçirilmesinin ardında
devletin merkezileşme yönündeki itkisi zuhur eder; bu yazıya geçirilmenin, hukuk
alanında büyük bir paradigma değişikliği getirmesinin arka planında ise, aşama
aşama tasarlanmış bir milliyetçiliğin olduğunu söylemekte de bir beis yoktur. 35
Kısaca yapılmaya çalışılan şey, mos italicus’un karşısında mos gallicus’u çıkarma;
daha açık bir ifadeyle XVI. yüzyılın sonlarında yeni olarak kullanılmaya başlanan
“Fransız Hukuku” tabirine Roma Hukuku dışında bir ebeveyn bulmadır.36 Bunun

droit français”, Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, No:10-11, 1990,
p.156. Bu durum kısaca, non ratione imperii, sed imperio rationis (imparatorluk gücü ile değil, ama
üstün akılla) olarak hülasa edilebilir.
35
Beaune, Fransız milli şuurunun bütün Ortaçağ boyunca yavaş yavaş oluşturulduğu görüşündedir.
Bu oluşturma sürecinde birçok problemle karşı karşıya gelinir, ama en önemlileri: milli bir sembolün
ortaya çıkması, buna verilen değişken anlamlar, bunların düzenli ve kendi içinde uyumlu bir mit
haline gelecek biçimde süzülmesidir. Ancak bu yavaş oluşum, ilerlemenin devamlı ve önüne
geçilemez olduğu anlamına da gelmez. Aksine yolda birçok kez başarısızlığa uğranılır, hareketsiz
kalınır veya çıkmaz sokaklara girilir. Üstelik bu şuurdaki birlik düşüncesi de aslında bir göz
yanılsamasından ibarettir: örneğin XIII. yüzyıl, Saint-Louis’nin hatırasıyla halelenmiş çok dindar bir
toplum çağıdır; bunun sonucunda yüzyılın sonundaki Yakışıklı Philippe’le VIII. Boniface arasındaki
mücadele, bir laikleşmeyi değil, Tanrı ile ulus arasında aracısız bir bağa kapı aralamıştır, öyle ki bu
ulus mistisizmi bir şekilde kralların kanındakiyle de ilişkilendirilir; Hanedanlık Capetlerden
Valoislar’a geçerken kurulan dil, ulusal kökenleri Galyalılar’a bağlamak ve bunları Franklar’la
özdeşleştirmek şeklinde tecelli etmiş, böylelikle Clovis’in Salik yasalarının mirasa ilişkin getirdiği
kurallar içinde bir zemin hazırlanmıştır; öte yandan çok işlenmese de Pharamond isimli Galyalılar’ın
Troyalı geçmişleri gönderme yapan bir figür yaratılmıştır vs. Şöyle de denebilir: ortada tek bir Fransa
değil, birçok Fransa vardır; bundan dolayı tabii ki tek bir milli şuurdan bahsedilemez, öğelerinin
yeğinliğinin değişken olduğu birçok milli şuurun varlığı sözkonusudur. Colette Beaune, Naissance de
la nation France, Paris, Éditions Gallimard, 1985, pp.339-41.
36
“Franklar ve Galyalılar’ın özellikle miras, evlilik hasebiyle elde edilen kazanımlar, fiefler, icara
verilen araziler, iştira alanlarında her zaman ortak ve genel örfleri olmuştur ki bunlar Frankların hiçbir
zaman boyun eğmediği Romalılar’ın hukuklarına tamamen aykırıdır; ve bu ortak ve genel örfler
Franklar’ın ve Galyalılar’ın özel ve ortak hukuklarını oluştururlar. Zaman içinde yerel örflerin ve aynı
zamanda bunların hâkimiyetindeki alanların artması, farklılaşmasının mümkün olmasına rağmen,
başlangıçta, yerel örfler nadir olduğu gibi; üst mahkeme, yani gezici Parlement bütün Krallık için
tekti. Bununla birlikte, Franklar’ın genel ve özel hukukları her zaman direndi; tıpkı bu hukuk
sayesinde saklı payların ilgililerine geçebildiği için mirasın geldiği soyca, kökence iktibası gibi; fief
derebeyinin, erkek göçtüğü için [mülkü] işgal ederek semerelerini kendi mülkü yapması gibi, soyun
en yakın üyelerinin miras konusu daha önceden satılmış olan bir mala karşı iştirayı öne sürmesi gibi.
Gerçekten, şüpheli veya eksik bir yerel örf karşısında, bizim örflerimizin konusu olan şeyler için
Roma Hukukuna değil, ama komşu, yakın ve genel Galya Örflerine başvurulur. Burada Romalılar’ın
Hukuku hiçbir kullanıma sahip değildir ve bu, ortak hukuk da olamaz; meğer ki hâla büyük bir kısmı
geliştirilen yazılı hukukla (kastedilen Roma Hukuku ç.n) yönetilen bir yer olsun. [...] O halde, ortak
hukuk, örflerimizdir. Bir kısmının diğerlerine göre daha genel oldukları doğrudur, bunlar
komşularıyla beraber müracaat edilmesi gereken ana örflerdir. Ancak gerçekten en son kaynak olarak
Yazılı Roma Hukukundan ödünç alınabilir, çünkü o hakkaniyete mütenasip, sözkonusu işe
uygulanmaya elverişli ve uygun olarak bulunur. Bu, hiçbir zaman Büyük Justinianus’a ve haleflerine
boyun eğmediğimiz için değil; ama bu kişi dolayısıyla, hukukun çok bilge kişiler tarafından
düzenlendiği, [ayrıca] hakkaniyetli ve her konuda mükemmel olduğu içindir, öyle ki her şey
Hıristiyan halkların teamülü ve ortak kabulüyle inşa edilmiştir.” Charles du Moulin, Opera omnia,
69
için ileri sürülen, Fransa Krallığı’nın hiçbir zaman Roma Hukukuna tabi olmadığı
yolundaki tez, ilk bakışta daha çok siyasi bir muhtevaya sahipmiş gibi duruyorsa da,
aslında bir veçhesiyle tamamıyla hukukidir, zira döneme karakterini veren husus,
pozitif hukukun yasaya, yasanın da ulusun başındaki kişinin emirlerine
eşitlenmesidir.37 Bu noktadaki en önemli sorun ise, Fransa’nın güneyinde Yazılı
Hukuk olarak adlandırılan Roma Hukukunun geçerli olmasıdır (pays de droit écrit).
Hümanist hukukçular, bunu Yakışıklı Philippe’in, 1302 tarihli Pro Reformatione
Regni başlıklı Ordonnance’la çözdüğü kanısındadırlar: mezkur bölgelerde uygulanan
Roma Hukuku değil, ilgili yörenin Kral tarafından izin verilmiş örfüdür.38

Milliyetçiliğin bir yönü kendi tarihini inşa etmek ve bunu övmekse, diğeri de
karşısında konumlandığının değerini elden geldiği kadar düşürmek şeklinde tecelli
eder. Doğal olarak hümanist hukukçular yaptıkları tarihsel çalışmalarla örfler
üzerinden pozitif bir söylem kurmaya çalışırken, bunun aksini Roma Hukuku

op.cit., note 31, tit primus, De Fiefs, nos 107-110, col. 44-5’dan aktaran Dominique Gaurier, op.cit.,
p.46-47
37
Villey, bu eğilimin düşünsel kökenlerinde, Cicero’nun Rönesansla beraber, moda haline gelmesi
olduğu kanaatindedir. Çünkü onun teorisinde görülen şey, dördüncü bölümde açımlanacak, bizim
dışımızda daha önceden inşa edilmiş şehirlerin düzeninden hukukun çıkarsanmaması, bu anlamdaki
bir doğanın öneminin yitirmesidir. Onun yerine öne sürülen “insan doğası”, “bilgelerin aklı”dır:
Villey bunu “boş ve sözel bir kelime dışında bir şey olmamanın bahtsızlığına sahip sübjektif güç”
olarak tanımlar. Sorun Cicero’nun Aristoteles’in doğal hukuk anlayışının etiketini kullanırken, özünü
kaçırmış olmasıdır: akıldan hukuki ilişkilerin nasıl ortaya konulacağına dair ortaya koyduğu hiçbir
bilgi yoktur. Bu anlamda hasmı gibi gözüken volontarist Gorgias, Kallikles’in yanına düşer. Michel
Villey, La formation de la pensée juridique moderne, 2e tirage, Paris, PUF, 2009, p.417.
Bu noktada şunu da not etmek gerekir ki Bodin, ana metinde Baldus’tan aktardığımız görüşü kıyasıya
eleştirir. Baldus, görüşünü ifade ettiği yerde, Fransa ile İtalya’yı karşılaştırarak, birinin akli olduğu
için Roma Hukukundan yararlandığını belirtirken, diğerinin ise ona sıkı sıkıya bağlı olduğunu
söylemektedir. Bodin ise İtalya’da, İspanya’da, Provence’ta, Savoie’da, Languedoc’ta ve Lyon’da
Roma Hukukundan istifade oranının daha yüksek olduğunu doğrulamakla beraber, iki ülkenin de
Roma Hukukuna yek diğeriyle aynı oranda bağlı olduğunu kanaatindedir. Nitekim İmparator Frédéric
Barberousse’un Roma Hukuku metinlerinin neşrine sebep olmasına rağmen, bunların hâla büyük bir
kısmı ne İtalya’da ne de Almanya’da yürürlüktedir. Çünkü yasa ve hukuk arasında büyük bir fark
vardır: hukuk hakkaniyet üzerine kuruludur; buna mukabil yasa emri işaret eder. Bu anlamda bir
egemen prens, doğal hukuka uyum hali hariç olmak üzere, Yunan, başka yabancı bir ülke veya aynı
zamanda Roma yasalarıyla bağlı değildir. Jean Bodin, Six livres de la République, Paris, Jacques du
Puis-Libraire, 1583, p.155.
38
Jean-Louis Thireau, “L’alliance des lois romaines avec le droit français”, Droit romain, jus civile
et droit français, éd. par Jacques Krynen, Toulouse, Presses de l’Université des sciences sociales de
Toulouse, 1999, p.359.
70
açısından gerçekleştirmek gibi bir amaç edinmişlerdir.39 Bunu başarmaları da hiç zor
olmamıştır. Çünkü daha en başta yakın tarihli olan civiliste gelenek, onlara yeterince
argüman sunmuştur: sırf Corpus Iuris Civilis’in yorumunun XI. yüzyıldan beri
geçirdiği dönüşüm bile sözkonusu metnin olumsallığını kanıtlayan bir delil olarak
gözler önündedir. Bu yüzden, Roma Hukukunu commendator’ların kavramalarından
veya Pasquier’in dediği gibi “İtalyan Bartolus’un odası”ndan ve Accursius’un
Glossa magna’sından kurtarmak için mücadele etmekle işe başlamışlardır. Üstelik
kendilerine hiç beklenmeyen bir yerden, Justinianus’un tefsiri yasakladığı De
Confirmatione Digestorum’dan fikri bir yardım da gelmiştir.40

İlk aşama olarak nitelendirilebilecek Ortaçağ Roma Hukukçularına hücum,

daha sonra hümanistlerin cephe genişleterek Justinianus’a, daha doğrusu Corpus

39
Bugünkü tarih anlayışının temelinin Rönesans hümanizmi tarafından atıldığını söylemek yanlış
olmaz. Bu paralelde ortaya çıkan hukuki hümanizmin kurucu babalarından biri, aynı zamanda bir
gramer ustası olan Lorenzo Valla idi. Valla, skolastik felsefeye karşı semantik bir haçlı seferi
düzenleyerek gerçek bir dil felsefesi inşa etmeye çalışmanın yanı sıra insanı tarihselliğinden koparan
soyutlamalara da savaş açmıştı. Ona göre, kelimeler ve onların simgeledikleri şeyler arasındaki bağ
konvansiyonel olduğundan bu bağın sahihliğini doğrulamak, felsefecinin değil gramercinin işiydi.
Üstelik Aristotelesçilikten kalma soyutlamalar aklı tahrip ederek aslında bir sıfat olan “varlık”ı bir
isim olarak algıla(t)ma yanlışına düşüyordu. Valla, söz gelimi, “iyi” yerine “iyi şeyler”, “doğru”
yerine “doğru şeyler” de olduğu gibi soyuttan somuta inmenin gerekliliğini savunuyordu, böylesi bir
tekillikte bir tarihsellik mantığı da zorunlu olarak yerleşecekti. Onun tarihsel dilsel düşüncesinde,
Roma İmparatorluğu sadece hukuki bir kavrama değil Latin dilinin konuşulduğu alana da tekabül
ediyordu. Bu düşünce dizisini takiben, biçim de edebi bir standart olmaktan çıkıp kültürel bir arka
planı olan ve medeniyi barbardan ayıran bir kriter haline geliyordu. Anlatılanlar değerlendirildiğinde,
kuvvetli filolojik itkinin Valla’yı getirdiği noktanın Roma Hukuku olması gayet doğaldır. Zira hukuk,
güzel sanatların (good arts) ve klasik edebiyatın (good letters) biraraya geldiği verimli bir çalışma
alanıydı. Donald R.Kelley, “Legal Humanism and the Sense of History”, Studies in the Renaissance,
Vol:13, 1966 pp.184-6.
40
Donald R. Kelley, “The Rise of Legal History in the Renaissance”, History and Theory, Vol. 9,
No:2, 1970, pp.179-80. “Allahın inayeti ile bu teşebbüsümüze başladığımız vakit söylediğimizi
burada da tekrar etmeyi faydalı buluyoruz: gerek zamanımızdaki, gerek istikbaldeki hukukçuların bu
kanunlara şerh yapmalarını şiddetle yasak ediyoruz: ancak bunların aynı sıra ve aynı muhakemeyi
takiben kelime kelime Yunancaya çevrilmesine ve fasıllar üzerinde küçük hülasalar şeklinde matlaplar
yapılmasına müsaade ediyoruz. Kanunlarımızın altüst edilmesi addettiğimiz başka türlü tefsirlerin
yapılmasına izin vermiyoruz; müfessirlerin gevezeliklerinin kanunlarımızda yeralan bazı kaideleri
bozacağından korkuyoruz. Vaktiyle müfessirlerin daimi Beyannamede yaptıklarını tekrarlamalarını
istemiyoruz: bu eser zamanında iyi yapılmıştı, fakat sonradan müfessirler bazı yerlerini daraltarak,
bazı yerlerini genişleterek bir metne muhtelif manalar vererek, onu tanınmaz bir hale getirdiler,
böylece bütün Roma Hukuku ilmi karmakarışık oldu. Biz bunlara tahammül edemediğimize göre,
bizden sonrakiler bütün Roma Hukukunun karıştırılıp bozulmasına nasıl müsaade edebilirler? Eğer bir
kimse böyle birşey yapmaya cür’et ederse kanunu tahriften suçlu olacak ve yaptığı eserler tahrif
edilecektir. Yukarıda söylemiş olduğumuz gibi, anlaşılması güç, karışık bir yer bulunursa, hâkimler
imparatora müracaat edecekler ve kanunun manası, kanun yapmaya ve tefsire tek selahiyetli imparator
tarafından açıklanacaktır.” Ziya Umur, Postklasik (Roma-Elen) Devrinde Kanunlaştırma
Hareketleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınları no:965, 1962, Tanta 21. s.130-1.
71
Iuris Civilis’in hazırlanmasında ana görev alan Tribonianus’a yönelmesiyle devam
eder. Nitekim bu eğilimin lideri olan François Hotman 1567 yılında yazdığı Anti-
Tribonien adlı eserinde Tribonianus’u 1-yasaları ve eski Romalıların kitaplarını
ortadan kaldırmakla, 2-bunların yerine bazı yabancılardan alınan parçaları ikame
etmeyle, 3-hazırladığı kitapların hiçbirinde düzen bulunmamasıyla, 4-eserde birçok
zıtlık ve antinomiyle karşı karşıya gelinmesiyle, 5- metne kendinden birşeyler
katmasıyla ve 6-tekrarlarla suçlar.41 Bunun en yalın anlamı, artık Roma Hukuku
metinlerinin hümanistler tarafından bir blok olarak telakki edilmediğidir: Roma’ya
uzak ve Yunan kültürünün egemen olduğu topraklarda toparlanmış bu metinlerin
interpolatio’lara kurban olduğu genel kanaattir. Bu yüzden özellikle hümanizmin
üniversitelere sirayeti, ele geçmiş bu metinlerin bir şekilde interpolatio’lardan
arındırarak onlara saflıklarını iade etmek şeklinde belirir.42 Bu yüzden Fransadaki
üniversitelerde Roma Hukuku üzerine yapılan çalışmaların, uygulamayla neredeyse
herhangi bir alakası kalmamıştır. Öte yandan, Ortaçağ Roma Hukukçuları’nın
çalışmalarında görünür olan olumsallığın bu sefer ana Roma Hukuku metinleri için
de sözkonusu olması, Roma Hukukunun ne ius commune, ne de rasyonellik
iddialarından geride hiçbir şey kalmasına sebep olur: Roma Hukuku da belirli

41
François Hotman, Anti-Tribonien ou Discours pour l’estude des loix, Cologne/Bruxelles, Pierre
du Marteau, Pierre de Dobbeleer, 1681, pp.71-79. Kriegel, bu kitabın basılmasını, Fransa açısından
Roma Hukuku için kesin bir “tatil bileti” olarak yorumlar. Bu yüzden Bourges Okulu’nun süregiden
bir eğitim vermeyi başarsa bile, Fransa’da romanistliğin bir okul oluşturma ihtimalinin zor olduğunu
belirtir. Nitekim Ortaçağ boyunca Krallığın güçlendirilmesi amacıyla kullanılmış olan Roma
Hukukunun yerini, yazıya geçirilmiş örfler; Roma Hukukçularının yerini de mos gallicus taraftarları
almıştır. Ancak yazar her ne kadar bu sonuncuların Roma Hukukundan yararlandığını not etse de,
bunların Fransız Hukukunu romanize ettiği gerçeğini gözünden kaçırır. Blandine Kriegel, “Histoire et
droit à la fin de l’Ancien Régime”, Réflexion sur la justice et sur la loi –Les chemin de l’État 5-,
Paris, Plon, 2001, pp.111-3.
42
Cujas, bunu collectio (toplama), emandatio (düzeltme), interpretatio (yorumlama) araçlarını
kullanarak gerçekleştirir. Toplamayla kastedilen, mümkün olduğunca metinlerin ilk hallerini bulmaya
çalışmak olarak algılanmalıdır. Bunlara erişmenin mümkün olmadığı durumlarda, matbaanın sağladığı
avantajla ortadaki en eski örnek çalışmaların temeli haline getirilir. Bu evreden sonra düzeltme kısmı
başlar: dönemlerin dili, ruhu dikkate alınarak metin hem eklemelerden arındırılmaya, hem eski hale
iade edilmeye çalışılır. Son aşama ise, elde edilen metnin yorumudur.
Örneğin Cujas’ın emandatio için Jean Labitte’e Toulouse’da profesörlük yaparken verdiği akıl,
Digesta’da kullanılan eserlerin ve bu eserlerin kullanılan yerlerinin bir indeksinin yapılmasıdır.
Böylece, sözkonusu metinlerin iç düzenlerinin anlaşılması yolunda bir ilk adım atılmış olur.
Sözkonusu eser 1557’de basılmış, XVIII. yüzyıla kadar da bu minvaldeki kitapların basımı devam
etmiştir. Pierre Mesnard, “La place de Cujas dans la querelle de l’humanisme juridique”, RHD, Tome
28, 1950, pp.529-32, 533-4
72
koşullarda ortaya çıkmış, bu koşullar dâhilinde bir halka uygulanmış bir hukuktan
öte bir şey değildir.43

3.2.2. Safi Ulusal mı, Aynı Zamanda Bir Resepsiyon Süreci mi?:

Fransız Hukukunun Romanizasyonu

Hukukta hümanist akımın, Fransa’da XVI. yüzyılın ikinci yarısından itibaren

hâkim duruma gelmesi, daha önceki dönemlerde hiçbir etkisinin olmadığı şeklinde
anlaşılmamalıdır. Nitekim bu ilk dalgalar, temelde Bartolist itikada sahip olsalar da,
Barthélemy de Chasseneuz’nün, André Tiraqueau’nun ve Charles du Moulin’in
örflere dayalı bir doktrin geliştirme yolunda ilk adımları atmaları sonucunu vermiştir.
Örflerin her maddesinin lafzi anlamını açığa koymaya çalışan glossa’lardan
esinlenen, sıkı yorumculuk (exégèse); Bartolist declaratio legis’e tekabül eden,
maddelerin mantıki anlamını gösteren, gerektiğinde benzer durumlara sirayetini
sağlayan daha esnek şerhler ve son olarak pratiğin tamamını mümkün olduğunca
netleştiren uzun karşıtlıkların sonunda çözümlenen bir dizi soru, ilk başlarda,
hümanistlerin elinde Roma Hukuku tarafından geliştirilmiş yorum araçları dışında
44
teknik bir araç olmadığını gösterir. Ancak örflerde Roma Hukukunda
karşılaşılmayan bir probleme rast gelinmesi, sözkonusu araçların Ancien Régime’in
sonuna kadar hukukçular tarafından kullanılmasına rağmen daha değişik bir yol
izlenmesi gerektiğinin de sinyalini verir.45 Sorunun kaynağı tahmin edilebileceği

43
“Diğer disiplinlerin üstatları, hukukçuların en büyük utancı, başvurduğumuz ama hiçbir bilimsel
eserde içerilmeyen hukuk [konusunda] alaya almaya devam edemeyecekler. [Eskiden olsaydı], böyle
metodik ve rasyonel bir eğitim verecek kişiler, Roma Hukukunu öğretmekle iktifa ederlerdi. Ancak
bilimsel disiplinlerin prestijine ve onuruna bundan daha fazla halel getirebilecek bir şey daha yoktur:
sanatlar ve bilimler, evrensel nesnelere sahipken, Roma Hukuku karşıt olarak sadece bir halkın
mülkiyetine sahiptir. Bu yüzden, evrensel hukuk hakkındaki bu eserde, Roma Hukukunun dağınık
parçalar halinde etrafa saçtıklarını yeterli görenlerden ayrışmamıza şaşırılmayacaktır.” Jean Bodin,
“Tableau du droit universel” Oeuvres Philosophiques de Jean Bodin, tr. par: Pierre Mesnard, Tome
V, 3, Paris, PUF, 1951, p.83.
44
Thireau, “La doctrine civiliste avant le code civil”, p.33
45
Coquille, sözkonusu problem nedeni ile değil, daha çok Roma Hukukuna olan mesafesinden –ki
ilgili pasajda bunu tevil yollu ikrar eder: önce hem bilgi hem ruh konusunda taşıdıkları ışık nedeniyle
büyük olduklarını söylediği Romalı Hukukçular nedeniyle değil, yetersizliğin sınırları içinde
kendilerini tutmak, güzel söylemekten ziyade güzel yapmak ve gölge yerine gövde ile ilgilenmek için
bu tercihte bulunduğu itirafında bulunur- örflerin basit bir biçimde incelenmesi gerektiğini; çok fazla
araç kullanmanın faydası olmadığını; ayrım, tahdit ve diğer söylem güzellemelerine dalınmamasının
73
üzere, örflerin farklılığıdır: bir “Fransız Hukuku”ndan bahsedebilmek, düzensizliğin
ve çeşitliliğin ardında aslında derin bir birlikteliğin, ortak birçok kural varolduğu
iddiasını taşımaktır. Doğal olarak hümanist akımın taraftarları, örfler arasındaki
sayısız ayrımı bir kenara koyarak, bu birliği görünür kılma telaşına düşerler.
Üzerlerine aldıkları bu büyük işin bir sonuç verebilmesi, ancak örfler arası bir
karşılaştırma yapılması ve ortak olan yanlarının tespiti ile mümkündür. Nitekim daha
sonraki tarihlerde bu dönemi inceleme konusu yapan her yazar, baskıları çoğalan
“Ortak Örf Hukuku Kitapları”nı belirtmeden geçemez.46

İlk olarak bir bölgenin örfünü, komşu diğer örflerle bir araya getirmekle
başlayan bu tipteki çalışmalar, en sonunda Fransa’da o zamana kadar onaylanmış
örflerin maddelerini konularına göre ayrıştırarak karşı karşıya getirme şekline
(conférence) bürünür. Çok kısa bir süre sonra ise, belirtilen eserler sayesinde
karşılaştırmanın daha derinleştirilmesiyle beraber, sentetik olarak
isimlendirilebilecek yeni bir tür ortaya çıkar. Bu türün hususiyeti, örflerde farklı
şekillerde hükme bağlanmış hukuki kurumları bir araya getirerek bunları sıralama
yerine; bunlardan ortak genel ilkeler çıkarsamak ve bunları kısa, sarih ve iyi
düzenlenmiş bir biçimde sunmaktır.47

“Örflerin çeşitliliğini bir birliğe indirgemek için, sentetik eserlerin yazarları ilk
olarak, neredeyse örflerin tamamının aralarında mutabakata varmış gibi olduğu ve
bu yüzden de Fransa’nın genel örfü olarak tanınabileceği çözümleri yalıtmaya

elzem olduğunu, bunların özden çok insanları yüzeyle ilgilenmek zorunda bıraktığını ifade eder.
Coquille, op.cit., p.4.
46
Joseph Van Kan, Les efforts de la codification en France –étude historique et psychologique-,
Paris, Rousseau, 1929, pp.36-50. Yazar belirtilen ifadenin geçtiği kısımda özellikle Charles du Moulin
ile François Hotman üzerinde durmuş; dönemin diğer sesleri arasında ise Raoul Spifame’yi, Jean
Bodin’i, Michel de Montaigne’i ve Michel de l’Hôpital’i saymıştır. Burada hatırlatılması gereken,
Anti-Tribonien adlı kitabın ilk basımının alt başlığında, kitabın Şansölye Michel de l’Hôpital’in
verdiği fikir üzerine kaleme alındığı belirtilir. Edouard Meynial, “Sur le rôle joué par la doctrine et la
jurisprudence dans l’oeuvre d’unification du droit en France depuis la rédaction des coutumes jusqu’à
la Révolution, en particulier dans la succession aux propres”, Revue Générale du Droit, de la
Législation et de la Jurisprudence, Tome 27, 1903, p.327. “Bu dönemdeki doktrinin en büyük
yaratımı, aynı anlayışa cevap verdiği için değil ama ius praetorium’un ius civile üzerinde yaptığı
etkiye benzerini örflerin tümünde icra ettiği için, rolü Romalıların pretoryen hukuku ile
karşılaştırılabilinecek ortak örf hukuku olmuştur.”
47
Michel Reulos, Étude sur l’esprit, les sources et la méthode des institutes coutumières
d’Antoine Loisel, Paris, Recueil Sirey, 1935, pp. 43-8.
74
 kendilerini vermişlerdir. Bu düzeyde işleri, örf metinlerinin kullanımında uzman
deneyimli hukukçular açısından göreceli olarak kolay, objektif müşahedeyle sınırlı
ama tek başına yetersizdir. Çünkü genel örfler sadece, tamamlanmalarının ve
netleştirilmelerinin zorunlu olduğu, ayrıca örflerin değişik şekilde işletebildiği
birincil öğeleri dile getirirler.”48

Bu, şu şekilde de açıklanabilir: ortak örf hukuku, genel örfü kendi içinde
erittiği gibi, onu işlevsel kılabilmek için aynı zamanda zenginleştirmek zorundadır.
Bu zorunluluk çoğu zaman çok çeşitli kaynaklara, kimi zaman da Roma Hukuku’na
başvurmayı beraberinde getirir. 49 Öyle ki zaten bu durum vesilesiyle, örflerin
reformasyonu esnasında birçok Roma Hukuku kuralı, ortak örf hukuku içine
eklenmiştir.50 Fakat bu, iktibasların fütursuzca yapılacağı manasına da gelmez: her
ne kadar hâla Roma Hukuku ratio scripta (yazılı akıl) olarak adlandırılmaya devam
ediyorsa da; eskiden olduğu gibi kamu cebrine, Tanrısal niteliğine, akliliğine dair
mutlak karineye değil, yaşanabilecek sorunlara dair hukuksal deneyimleri içeren ve
makullüğünü buradan alan bir konuma gerilemiştir. Bu itibarla ancak her durum
kendi içinde değerlendirildikten sonra, Fransız Hukukunun sorunu çözme
51
konusundaki yetersizliği tespit edilirse Roma Hukukuna başvurulacaktır.
Hümanistler bunun dışında iki kriterin daha Roma Hukukunun iktibası için elzem
olduğu kanaatindedirler: bunlardan birincisi, iktibas edilecek hukuki kurumun sorunu

48
Thireau, “Le comparatisme et la naissance du droit français” p.180.
49
Du Moulin’in, feodal hukuk alanındaki bir konuda önerdiği yeni hukuk kaynakları hiyerarşisi,
mutatis mutandis, örfle ilgili bütün sorunlarda bunun geçerli olduğunu iddia ettiği anlamına gelir.
Buna göre, hâkim konuyu incelerken önce taraflar arasında yapılan sözleşmeye bakacak, daha sonra
ilgili yerin örfünü uygulamaya çalışacaktır. Eğer bu öğeler sorunu çözmeye kafi gelmezse, ortak örf
hukukuna ve komşu örflere müracaat edecektir. Roma Hukukuna ancak ikincil olarak, daha doğrusu
en son kaynak olarak başvurulacaktır. Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin (1500-1566) –Etude
sur les sources, la méthode, les idées politiques et économiques d’un juriste de la Renaissance,
Genève, Librairie Droz, 1980, p.99
50
Kök içinde halefiyet; on-yirmi yıllık zaman aşımı süreleri; rüşt yaşının 25 ile sabitlenmesi;
küçüklerin vasilerin, veraset ve mallarının yönetimi nedeniyle rehin hakkı; kadın eşin kocasının
evlilik sebebiyle kendisi için ayırmak zorunda olduğu kısım için (douaire) rehin hakkı; ağaç
üzerindeki meyvelerin gayrımenkul olarak değil, menkul olarak nitelendirilmesi… örflere doğrudan
Roma Hukukundan geçen hukuki kurumlardır. Bunun dışında, dönemin hukukçularının Roma
Hukuku ile harmanlayarak örflere geçmesini sağladıkları, oluşumların da var oldukları bilinmektedir.
Filhol, op.cit., pp.169-174
51
“Gerçekten, Fransız Hukuku, yön göstermek veya yargılamak için, bizi otoritesiyle yönetebiliyorsa,
Romalıların Medeni Hukuku’na başvurmak gereksizdir.” Guy Coquille, “Questions, réponses et
méditations”, Les Oeuvres de Maistre Guy Coquille –Sieur de Romenay-, Tome II, Bordeaux,
Claude Labottière, 1703 p.127. (2. Soru)
75
çözmeye elverişli olmanın yanında Fransız Hukukuna uygun olmasıdır.52 İkincisi ise,
tahmin edilebileceği üzere, bir kurumun tümden ve Roma Hukukunda olduğu
şeklinden ziyade Fransız Hukukuna uygun olarak ilave edilmesi, bir başka ifadeyle
dönüştürülmesidir. Kısaca Fransız Hukukunun menfaatlerinin belirleyiciliği altında
resepsiyon kabul edilmiş gözükmektedir.

52
Etienne Pasquier biri Barnabé Brisson, diğeri Antoine Loisel’e yazılmış iki mektupta önce
vasiyetname kurumunu, daha sonra da saklı pay müessesesini ele alır. Pasquier’in iddiası birincisinin
Fransız Hukukunun genel kurallarıyla bağdaştırılmasının mümkün olmadığı yolundadır. Fransız
Hukuku kişinin mamelekini istediği gibi tasarruf etmesinden daha çok ailenin korunmasına
yönelmiştir. Bu yüzden, bireyselliğin aşırıya kaçmasının ve aile ilişkilerinin zarar görmesinin
önlenmesi adına bu kurumun Fransız Hukuku içine katılması önlenmelidir. Neredeyse bu
argümanların tam zıttı ise, Pasquier tarafından saklı pay için dillendirilir. Bu müessesede Pasquier
kişinin tasarrufunu aile lehine kısıtlayıcı bir nüve görmüştür, bu yüzden Christofle Thou’yu bir çok
örfe bu müesseseyi eklediği için över. Étienne Pasquier, Les Oeuvres d’Estienne Pasquier, Tome II,
Amsterdam, La Compagnie Des Libraires Associez, 1723, pp.224-5 ve 567-72.
76
4. Eski Hukukun Teorisi

4.1. Klasik Roma Hukuku’nda Hak Kavramının Hukuk Sistemini

Belirleyiciliği

4.1.1. Bir Giriş: Roma Hukuku Sisteminin Modern Dönemdeki

Yorumu

Dogmatik hukuk bilimiyle alakalı neredeyse her kitabın başında hukuk

kelimesinin hakkın çoğulu olduğunu zikretmek farz olmuştur Keza sözkonusu
kitaplar, hak ve hukuk kavramlarının Almanca’da (Recht), Fransızca’da (droit) ve
İtalyanca’da (diritto) aynı kelimeyle karşılandığını belirtirler. Bu, her ne kadar
insanlara kelimelerin etimolojik kökenleri ve başka dillerdeki karşılıkları üzerinde
bir bilgi verme anlamına gelse de, aslında günümüz hukukunun hak kavramıyla ne
kadar iç içe geçtiğini de göstermeyi amaçlamaktadır. Nitekim modernizmin eski
değerlerden ayrıştığı olay olarak kabul edebileceğimiz Fransız Devriminin hukuk
açısından alamet-i farikalarından birisi Code Napoléon ise, diğeri İnsan ve Yurttaş
Hakları Beyannameleridir.
Ancak hukuk tarihinin her aşamasında hak kavramının aynı ölçüde başat
olduğu iddia edilebilir mi? Bunun böyle olmadığını bu alandaki ve karşılaştırmalı
hukuk araştırmalarından çıkarmaktayız.1 Fakat bahis konusu hukuk, Roma Hukuku
olduğu zaman durum farklılaşır. Çünkü XX. yüzyılın başında gerçekleşen ikinci
kodifikasyon dalgası sonrasında doğrudan uygulanma alanı oldukça kısıtlanmasına
rağmen, 2 Roma Hukukunun Kıta Avrupası kaynaklı bütün hukuk sistemlerini

1
Bu araştırmalar her ne kadar farklı şekillerde tanzim edilmiş hukuk düzenlerinin varolduğunu bize
gösterse de, günümüz hukuk algısının egemenliği, elde edilen sonuçların hakikate uygun bir şekilde
tasnifini engellemektedir. Michel Villey, Le droit et les droits de l’homme, p. 70.
2
Koschaker’in kitabında üzere, common law hukuk çevresinde, belirttiği Seylan ve Güney Afrika
Birliği haricinde, İskoçya’da da hâla Roma Hukuku kalıntılarının uygulandığı söylenmelidir. Paul
Koschaker, elden geçiren Kudret Ayiter, Modern Özel Hukuka Giriş Olarak Roma Özel
Hukukunun Ana Hatları, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuku Fakültesi Yayınları no:414, 1977,
s.1. Arzu Oğuz, Karşılaştırmalı Hukuk, Ankara, Yetkin Yayınları, 2003, s.12.
77
etkilediği yaygın bir görüş açısıdır. 3 Doğal olarak günümüz hukukunun başat
kavramının, bu hukukun kökeninde yer aldığı söylenen Roma Hukuku’ndaki
varlığını sorgulamak en basit deyişle abesle iştigal etmek sayılabilir. Nitekim Roma
Hukuku hakkındaki kitaplara bakıldığında, hak kavramı vasıtasıyla şekillenmiş,
Klasik dönemde hukuku sistemleştirme çabasının bir sonucu olarak4 Gaius tarafından
da kullanıldığı bilinen üçlü ayrıma5 genelde uygun bir yapıyla karşılaşılır.6 Kısaca, en

3
Ibid. s. 46. Özcan Karadeniz-Çelebican, Roma Hukuku (Tarihi Giriş-Kaynaklar-Genel
Kavramlar-Şahsın Hukuku-Hakların Korunması), 9. baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2004, s.30-
4. Ziya Umur, Roma Hukuku Ders Notları, 2. Baskı, Beta Basın Yayım Dağıtım AŞ, 1990, s.134-5.
Raymond Monier, Manuel élémentaire de droit romain, Tome Ier, Sixième Éditions, Paris, Éditions
Domat-Montchrestien, 1947, pp.2-3. Girard, her ne kadar bu durumu ifade etse de, bunun mutlak
olmadığının da altını çizmektedir. Aslında mesele, Roma hukukundan türediği söylenen hukuk
kurumlarının pre-modern ve modern dönemde nasıl algılandığı ile alakalıdır. Frédéric Girard,
Manuel élémentaire de droit romain, Huitième Édition Paris, Librarie Arthur Rousseau, 1929, p.5.
Peter Stein, Roman Law in European History, Seventh Printing, Cambridge, Cambridge
University Press, 2003.
4
Gaudemet, Klasik dönemde Gaius’un Institutiones’i haricinde hukuku sistemleştirme adına yapılmış
hamlelerden biri olarak Sabinus’un yazdığı üç kitaptan müteşekkil olan Ius Civile’yi sayar. Eser
bugüne ulaşmamasına rağmen, elimizdeki bilgiler onu Libri ad Sabinum olarak adlandıran
Pomponius, Ulpianus ve Paulus tarafından yazılmış olan şerhlerden gelmektedir. Ancak bu yapıtın
takip ettiği plan oldukça sıra dışıdır ve daha çok değişik hukuki konuların pratik uygulamalardaki
önemini hesaba katıyormuş gibi gözükür. Diğer bir çaba Praetor Edictum derlemesidir. Aynı Ius
Civile gibi, bunun hakkındaki bilgiler de üzerine yazılmış olan şerhler sayesinde öğrenilmiştir.
Praetor Edictum konusundaki sorun, şerhlerin bunun reconstructionunda konuların sırası hakkında
aynı bilgileri vermemesidir. Gaudemet, Lenel tarafından yapılmış yeniden yapılandırma kabul edilse
bile, mahkeme önündeki usulle, karar ve icrası arasında 25 fasıl bulunduğunu; üstelik usulün hemen
ardından önemli bir magistra yetkisi olan in integrum restitutio yer alırken, karar ve icranın ardından
diğer magistra yetkilerinin sıralandığını belirtir. Jean Gaudemet, “Tentatives de systématisation du
droit à Rome”, APD, Tome 31, 1986, pp.19-24. Schulz ise, Ius Civile’nin Q. Mucius Scaveola’nın
aynı adlı eserinin bir türeviymiş gibi gördüğünü söylemekte ve ilk önce mirasın, sonrasında kişilerin,
ardından borçların ve en son olarak da şeylerin konu edildiği bu kitaptaki sırayla Scaveola’nın
kullandığı arasında sadece şeyler ile borçların birbirlerinin yerine kullanılması biçiminde bir fark
olduğunu iddia etmektedir.(Sınıflamaların kendi içindeki farklılaşmalar burada dikkate alınmamıştır.)
Fritz Schulz, History of Roman Legal Science, Reprinted, Oxford, Clarendon Press, 1953, pp.156-
158.
5
“Kullandığımız bütün hukuk, ya kişilerle, ya şeylerle ya da davalarla alakalıdır.” Gaius, Institutes
de Gaius, Tome I, traduites et commentées par C.A. Pellat, Paris, G Thorel, Libraire, Successeur
d’Alex- Gobelet, 1844, pp.5-6, c.1§8.
6
Örneğin Monier, yaptığı tarihsel girişin ardından, Roma Özel Hukukunun dogmatik kısmını
anlatmaya başladığında, Gaius’un ve Justinianus’in Institutiones’lerindeki sıraya karşıt olarak ilk
başta muhakemeyi, ikinci sırada bireylerin hukuki durumlarını yönlendiren ve hak ile fiil ehliyetini
belirleyen şahıslar hukukunu, daha sonra ise her ne kadar bunları ayrı ayrı incelese de sırasıyla bir
bireyin mamelekini oluşturan ayni hakları, ardından ölüm sebebiyle mirasçılığı ve en son olarak da bir
başka cilt içinde şahsi hakları anlatacağını belirtmiştir. Monier, Manuel élémentaire..., p.125. Girard,
ise Gaius’un sistemini takip edeceğini; böyle bir hukukun özne olarak şahıs, nesne olarak şey ve
onaylama olarak davadan oluşan üçlü bir bileşenden meydana geldiği izah etmektedir. Girard, op.cit.,
pp. 7-8. Di Marzo, Gaius sisteminin en çok eleştirilen yanının, borçları mirastan sonraya alarak
incelemiş olması olduğunu, bu hatayı düzelterek aynı sistemi kullanacağını söylemiş; nitekim
kitabının umumi kısmında hak sahibi, hakların iktisabı ve izaası ile hakların himayesini; hususi
78
başta şahısların hangi şartlarda hak sahibi olduklarını ve bunları kullanabilecekleri,
bir başka deyişle şahsın ehliyeti sorunu ele alınır. İkinci aşamada ehil şahısların
üzerinde tasarruf yapabileceği haklar ve bunların içerikleri araştırılır ve son olarak
hakların tahakkukuna, yani davalara değinilir.7

4.1.2. Hakkın Roma Hukukundaki Belirleyici Konumuna Konulan

Nokta

Gaius’un kurduğu sistem hakkında hakim bu yorumun metnin kaleme alınış

biçimiyle uyumu tartışma konusu yapılacak olursa, Villey’in ifadesiyle sözkonusu
‟...yorum... aşılması imkansız zorluklarla karşı karşıya kalacak″8tır. Öncelikle, kişiler
hukuku (iure personarum) bölümünde Gaius, ehliyet (capitis deminutio) sorununa
oldukça az yer verir; konuyla ilgili olarak nispeten ayrıntılı ele aldığı tek husus ise,
küçüklerin durumuyla alakalıdır.9 Devamla, şeyler (res) kısmında ele alınan mevzu
ne haklardır ne de hakların nesnesi olan şeylerdir: çünkü temel ayrımlardan biri
olarak konulan ilahi hukuka tabi şeyler, res divini iuris (res sanctae, res sacrae ve
res religiosae) zaten sahiplenilmeye konu olmayan şeyleri betimlemek için
kullanılmıştır. Kaldı ki ayrımın diğer ayağındaki beşeri hukuka tabi şeylerin, res
humani iuris‘in, tamamının da üzerinde –modern zamanların terminolojisiyle- hak
tesis edilebilen şeylerden oluştuğunu söylemek imkansızdır (res publicae).10 Sistemi

kısımda aile hukukunu, ayni hakları, borçlar hukukunu, miras hukukunu tetkik etmiştir. Salvotore Di
Marzo, Roma Hukuku, çev. Ziya Umur, İkinci Baskı, İstanbul, Sulhi Garan Matbaası, 1959, s. IX-
XIX ve 23. Hönig’in kurduğu sistem ise, başlangıcı itibariyle Monier’inkini andırmakta, daha sonra
ise Di Marzo’nun sistemine yakın bir hale gelmektedir. Buna göre ilk kitapta Roma Hukukunun
sistemi ve tarihini; İkinci Kitapta subjektif haklar ve bunları tahakkuk ettirme yollarını; Üçüncü ve
Dördüncü Kitapta, sırasıyla şahsın hukuku ile aile hukukunu; geriye kalan son üç kitapta ise borçlar
hukuku, ayni haklar ve miras hukukunu gözden geçirmiştir. Richard Hönig, Roma Hukuku, çev.
Şemseddin Talip, İkinci Baskı, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınları no:72, 1938 s.VIII-XXVI.
7
Her ne kadar Gaius’un sisteminin egemen yorumu yukarıda zikredildiği gibi olsa da, sistemin keza
yine hak kavramından türeyen, ilk kez glossatörler tarafından yapılmış alternatif bir yorumunun daha
bulunduğu bilinmektedir. Buna göre Gaius ilk kitapta, kişiler üzerindeki haktan bahsederken, ikinci ve
dördüncü kitapta maddi şeyler üzerindeki hakkı konu alır. XX. yüzyılda bu yorumu benimsemiş
olanlar arasında örnek olarak Paul Collinet sayılabilir. Villey, “L’idée du droit subjectif et les
systèmes juridiques romains”, RHD, Tome 24-25, 1946-7, p.205.
8
Ibid., p.206.
9
Gaius, op.cit., pp.74-77, c.I, §159-164.
10
Ibid. pp.93-96. c. II §2-11. Gaius bu ayrımdan önce c.II §1’de öncelikle mameleke dahil olan
şeyler (res in patrimonio) ile mamelek dışında kalan şeyler (res extra patrimonium) arasında bir ayrım
79
meydan getiren üçlü sacayağının ne ehil bir süjeyi, ne de süjenin konusu olabilecek
objeleri içerdiği savlandığında, actio’ların hakların tahakkukunu sağladığını ileri
sürmek de anlamsızlaşır. Düşünülebileceğinin aksine, yorumun bu şekilde
çözüldüğünün ilanı, hiç de yersiz değildir: Gaius’un didaktik amaçlarla yazdığı
bilinen bu eserin hiç bir yerinde, hak kavramı tanımlanmamıştır.11
Bu anlamda, Institutuiones’in inşa etmeye çalıştığı hukuki dünya, egemen
yorumun yapmaya çalıştığı gibi sübjektif bir paradigma üzerinde değil, aksine bir
objektivitenin üzerinde şekillenir:

“Hukuki yaşamın geniş sahnesinde, ilk olarak değişik maskeler takan insanlar vardır
(personae). Gaius varolan farklı rolleri tasvir etmiştir: vatandaşlar, Latinler,
yabancılar, özgürler, azat edilmişler, sui iurisler, aile evlatları, köleler. Ama sahnede
hareketsiz olan şeyler de görülür: sahnenin dekoru. Bunlar reslerdir. Ve üzerinde
durulacak son nesnemiz, insan eylemlerdir: Usuli insan eylemleri. Çünkü [burada]
hukuki bir anlaşma sözkonusudur. Oyunu oynamak için, aktör hangi formülleri
kullanır; hangi davranış, hangi formaliteler geçerli bir davayı meydana getirir.”12

Roma Hukuku hakkındaki bu tespitin yeni olduğunu öne sürmek mümkün

gözükmemektedir. Ancak tespitlerin sudur ettiği yer, teoremleri farklılaştırdığı gibi,

yapmıştır. Yapılmış olan bu ayrımın , -ki bazı araştırmacıların iddia ettiği gibi geç tarihli olmasa bile,
metnin bütününde herhangi bir öneminin var olduğu söylenemez. Zaten mamelek kavramının oldukça
soyut bir nitelik arzetmesi, yukarıda bahsi geçen summa divisio’dan önce bu şekilde bir ayrım
yapılmış olmasının Institutiones’in biçimsel yapısına aykırı olması ve bu ayrımın, takip eden ikinci ile
üçüncü kitaplarla tam anlamıyla uyumsuz olması nedeniyle interpolatio olduğu iddia edilmiştir.
Villey, “L’idée du droit subjectif...”.,p. 208. Ancak Villey’in öğrencilerinden biri olmasına rağmen
Thomas, interpolatio iddiasını hiç dillendirmeden -fakat bir summa divisio’nun metnin içinde ikinci
sırada kalmasına dikkat çekerek- her iki tasnifi de dile getirmiş; şeylerin beşli ayrımının (sanctae,
sacrae, religiosae, publicae ve privatae) birbirileriyle uyumsuz iki karşıtlık sistemi içinde üst üste
binmesi yerine, tekbiçimli bir karşıtlık planı içinde dizilmelerini sağlamak için, ya kamu ile özeli, site
ile bireyi aynı kefeye koyacak mameleke dahil olan/olmayan ayrımının, ya da kamusal ve ilahi
şeylerin birlikte tasnif edilmesine yarayacak diğer ayrımın elimine edilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Bu sonuncu sistemin kaynaklar tarafından teyit edildiğini ve bunun bütün pratik öneminin
görüleceğini eklemiştir. Yan Thomas, “La valeur des choses –Le droit romain hors la religion”,
Annales. HSS., 2002/6, pp.1433-4.
11
V. Villey, “L’idée du droit subjectif...”, p. 206. Pugliese, Villey tarafından serdededilen Roma’da
hukukçular tarafından bir hak kavramının geliştirilmediğine dair görüşe katılmaktadır. Ancak Pugliese
buna, Romalı hukukçuların aynı zamanda hukuk düzeni, hukuk kuralı kavramlarını da inkişaf
ettirmediklerini de ilave eder; böylece Romalı hukukçuların tanımlamalara karşı herhangi bir itki
duymadıklarını tespit eder. G. Pugliese, “Res Corporales, res incorparales e il problema del diritto
soggestivo”, RISG, 5, 1951, p.237-74’den aktaran Natale Rampazzo, “Critique de la lecture
villeyenne du droit romain: le droit subjectif”, Michel Villey-Le juste partage, éd.: Chantal Delsol,
Stéphane Bauzon, Paris, Dalloz, 2007, p.120.
12
Villey, “L’idée du droit subjectif...”,. p.207.
80
aynı zamanda teoremlerin gidiş yönünü de belirlemektedir. 13 Nitekim Gaius’un
Institutuiones’inden hareket edildiğinde, objektiviteyi yukarıdaki örneklere göre daha

13
Maine, Romalıların hak kavramına ya hiç ya da en azından tamamına ulaşamadığını ifade eder.
Ancak bunu kanıtlama yolu, ona göre Institutiones’lerden geçmemektir. Bu esere duyulan saygı,
zannedildiğinin aksine, çok yakın zamanlıdır ve Romalı Hukukçuların Institutiones’lere özel bir değer
yüklediğini ileri sürmek için herhangi bir gerekçe yoktur. Zaten bunu kanıtlarcasına hukuk öğrencileri
bu metinle çok vakit kaybetmeden, asıl Praetor Edictum’u üzerinde çalışırlar. Ne Praetor
Edictum’unun, ne XII Levha Kanunlarının, ne de bu her ikisinden daha sonraki bir tarihe ait
Grégorien ve Hermogénien Code’unun ve hatta Justinianus Code’unun ve Digesta’nın terkibinin
Institutiones’lerin kişiler, şeyler ve davalar ayrımına tekabül ettiği söylenemez. Örneğin XII Levha
Kanunlarının, ilk levhasında de in ius vocando, hukuki muhakemeye giriş niteliğindeki düzenlemeler
yer alır. İkinci levhada mahkeme önüne taşınmış bir davanın yürüyüşü ve hırsızlık; üçüncü levhada
ise idalar ile ilgili kuralların bulunduğu bilinmektedir. Praetor Edictum’unun ilk faslı isim olarak
olmasa da içerik olarak XII Levha Kanunlarının ilk levhasına benzemektedir: de actione danda. İkinci
fasıl da keza ikinci levha gibi mahkeme önündeki usulle alakalıdır. Arkasından gelen faslın da idalarla
alakalı olduğu görülür. Mesele, hırsızlığın atlanmış ve dördüncü faslın altında, bağış ile vesayetten
sonra ele alınmış olmasıdır. Ancak bu planın, XII Levha Kanunlarındaki modelin güncelleştirilmiş
hali olduğu iddia edilebilir. Kafaları uzun bir süre meşgul eden asıl sorun ise, Justinianus Code’unun
ve Digesta’nın yapısının bu iki metninkine benzeyip benzemediğidir. Digesta, bilindiği üzere
hukukun genel ilkeleri ile başlar, arkasından ise değişik imparatorluk makamlarının bir listesi ve
tasviri gelir. Bütün bunlardan sonraki ilk bölümün ismi ise de in ius vocando’dur. Maine, en eski
hukuk metniyle, en yeni tarihli hukuk metninin en azından 19 kitabının arasında yapı açısından bir
korelasyonun var olduğunu söylemektedir. Güncel hukuku geçmişten ayıran konulardan en önemlisi,
hırsızlığın düştüğü karanlıktır.-Bu aşamadan sonra, Maine karşılaştırmalı metodu kullanmaya başlar
ve en başta Franklar’ın Lex Salica’sı ile uğraşır. Lex Salica’nın ilk bölümü de mannire, mahkemeye
davet ve mahkeme huzuruna çıkmayı konu alır. Takip eden yedi bölüm ise hırsızlığı işlemiştir. Lex
her ne kadar daha sonra hasar, öldürme ve diğer ciddi suçları konu edinse de, sürekli hırsızlığa geri
döner. Buradan çıkarılan en büyük sonuç, hırsızlığın ihtiyaçtan fazla tarım arazisinin bulunması
halinde yasakoyucunun konusu haline geldiğinin saptanmasıdır. İdaya ilişkin düzenleme 50. fasıl
altında incelenen de fides factas’dır. Bu durumda üç ihtimalle karşı karşıyayızdır: a) Theodosien
Code’unun Franklar’da kodifikasyon konusunda bir ilk fikir yarattığı, b) Salik maddi hukukuna,
Roma Hukuku’nun hiç bir etkisi olmadığı, c) Franklar’ın nereden öğrendiği müphem olan ilkel Roma
Hukuku’nu kabul ettikleri. -İrlanda hukuku hakkındaki en önemli metin ise, neredeyse sadece geçici
müsadereden meydana gelmektedir. İrlandalılar’da geçici müsadere, kişiyi mahkeme huzuruna
getirmede ve uyuşmazlığı ya bir arabulucuya ya da gerçek bir mahkeme kararına tabi kılmada
problem yaşandığında kullanılan zorlayıcı bir tedbirdir. Bu anlamıyla bir vocatio in ius olduğu iddia
edilebilir. Ancak Roma Hukukuyla bunun dışında bir bağlantısının söylemek zordur. -Düğümü çözen
ise Hindu Hukuku olmuştur. Maine, ilk başta Manou Code’unu incelemeye başlar. Buna karşılık,
sonuç çıkarmamızı asıl sağlayan eser, Narada Kitabıdır. İlgili kitabın hukukla ilgili olan bölümünde
en başta muhakemenin sekiz öğesi ve ardından da uyuşmazlık nedenlerini meydana getiren 18 konu
sayılır. Metin boyunca da bu plana riayet edilir. Ancak iki noktada plandan sapıldığı görülür. Konuyla
alakalı sapma konusu muhakeme hakkında olan sekiz öğeyle ilgili kısma başlamadan önce titiz bir
biçimde hukuki muhakemenin tasvir edilmiş olmasıdır. Böylece eski önemli hukuki düzenlemelerin
hepsinin muhakemeyle başladığını tespit etmiş oluruz. Narada Kitabı buna kişilerin arasındaki
çatışmanın kaçınılmaz ve amacının bu çatışmaların kan dökülmesine ve şiddet kullanımına neden
olmadan çözülmesi olduğunu ilave eder. -Bu saptamadan sonra, Maine için geride kalan en önemli
sorun Institutiones’te neden farklı bir plan seçildiğini belirlemektir. Bunu da sözkonusu ilkel hukuki
düzenlerin kan dökülmesine ve şiddet kullanımına engel olma durumunun en dikkat çekici olduğu
zamanın aslında uygulamalarının düzensiz ve güçlerinin tam olmadığı zamana tekabül ettiğini
söyleyerek aşar. Roma gibi en sonunda düzenin ve barışın hakim olduğu devletlerde, kişilerde
kurallara boyun eğme alışkanlığı gelişir. Bu anlamda Institutiones’te actioların son sırada olması bir
tesadüf değildir. Maine, ayrıca cezai yaptırımdan soyutlanmış bir doğal hukuk kavramının gelişmesini
81
görünür hale getiren olgunun, özel mülkiyete tabi şey (res privatae) başlığı altında
yapılan res corporales ve res incorporales bölümlemesi olduğu söylenmelidir.14 Bu
kavramların vuzuh bulmasının oldukça geç bir tarihe rastladığını tespit etmek zor
değildir. Nitekim Cicero’da bile bunlar bir tanıma kavuşamamışlardır.15 Fakat M.S.

Şekil I
Gaius’un Institutuiones’te Res’lerle İlgili Yaptığı Tasnifin Şeması

RES

divini juris humani juris

sanctae sacrae religiosae publicae privatae

incorporales corporales

servitutes ususfructus hereditas obligatio

Kaynak: Michel Villey, “L’idée du droit subjectif et les systèmes juridiques

romains”, RHD, Tome 24-25, 1946-7, p.228

de buna bir kanıt olarak sunar. Henry Sumner Maine, Dissertations on Early Law and Custom, New
York, Hery Holt and Company, 1883, pp.362-392
14
Yan Thomas, “Michel Villey, La romanistique et le droit romain”, Droit, Nature, Histoire(IVme
Colloque de l’Association Française de Philosophie du Droit), w.l, PUAM, 1985, p.38.
15
“Tanım, tanımlanan nesnenin neliğini açıklayan bir söylemdir. [Nesne] iki temel türe ayrılır:
birincisi gerçekten varolan şeylere, diğeri sadece fikriyatta olan şeylere bakar. Bir tarla, bir ev, bir
duvar, bir oluk, bir köle, sürü hayvanı, mobilya, erzak ve bazen bize tanımlanması gereken diğer
nesneler gibi görülebilindiğinde veya dokunulabilindiğinde şeyler gerçekten vardırlar. Gerçekten
varolmayan şeyler ne dokunulabilen ne de gösterilebilen şeylerdir, sadece zihin ve akıl tarafından
görülürler; örneğin: kazandırıcı zamanaşımı, vesayet, ırk, ebeveynlik; [bir başka deyişle] cismani
olmayan ama benim kavram olarak adlandırdığım, anlağımızda bir çeşit kader ve damga imgesi olan
bütün şeyler.” Cicéron, Oeuvres Complètes de Cicéron, Tome Premier, tr. sous la direction de M.
Nisard, Paris, Chez Firmin Didot Frères, Fils et Cıe , Libraires, 1869, pp.492-3. Monier, bu ayrıma dair
ilk anıştırmanın Lucretius tarafından yapıldığını söylemektedir. Ancak sözkonusu yazar, boşluk
dışında, sadece corpora’ları kabul eder. Dikkat edilmesi gereken husus ise, corpora tanımının daha
sonraki dönem hukukçularına göre daha geniş olarak yapılmış olmasıdır. Kısaca yazar duyu
organlarınca hissedilen her şeyi bu tanımın içine yerleştirir. Raymond Monier, Cours de Droit
Romain Approfondi, Paris, Les Cours de Droit, 1947, pp.22-3. “Dahası, duyabiliriz varlıkların
kokularını/Görmesek de, burun deliklerimizle yaklaşığında./Seçemez sıcağı ve soğuğu da
gözlerimiz,/Sesleri de görmeyiz. Ama bütün bunlar,/Etkileyebildiklerine göre duyularımızı,/
Gövdeleri de olsa gerektir, çünkü gövdeden başka/ Bir şey ne dokunabilir, ne de dokunulabilir onlara”
Lucretius, Evrenin Yapısı, çev. Tomris Uyar-Turgut Uyar, İstanbul, Hürriyet Yayınları, 1974, s.23.
82
birinci yüzyıl ortalarında tanımlar yerli yerine oturur16 ve Gaius’un bir yüzyıl sonra
ise şu şekilde bir tarif yaptığına tanık oluruz:

“Bir arazi, bir köle, bir elbise ve sayısız başka şey gibi, dokunulabilenler cismanidir.
Dokunulamayanlar ise gayrı-cismanidir: Nasıl elde edilirse edilsin mirasa, intifaya,
borçlara benzer iure’den müteşekkil olanlar... Mirasın cismani şeyler barındırması,
bir araziden elde edilen ürünün cismani olması, bir borç sebebiyle bize borçlu
olunan şeyin yine cismani olması çok az önemlidir...”17

Şekil I’le beraber yukarıdaki tarif beraber ele alındığında, dikkat çeken en
önemli husus ius ile res incorporales arasında kurulmuş olan bağlantıdır.18 Doğal
olarak sübjektif değerler üzerinden düşünmeye ve değerlendirmeye alışmış modern
hukukçu ilk başta mülkiyetin de res incorporales’ler içinde yer alması gerektiğini
düşünecektir. Halbuki görüldüğü üzere, ilgili tasnifin altında mülkiyetle alakalı
hiçbir kavrama yer verilmemiştir. Böyle bir durumda ortada kalan tek seçenek,
mülkiyetin res corporales içinde eridiğini savlamaktır. 19 Gerçekten de, Klasik
Dönemde mülkiyeti ifade eden kavramlardan biri olan dominium’un (diğeri
proprietas), ius’a karşıt bir biçimde sunulması buna kanıt olarak gösterilebilir.20

16
“Çünkü cismani olanı, gayrı cismani olandan ayırıyoruz.[...] Varolanlar ya cismanidir, ya da gayrı
cismanidir.” Sénèque, Lettres de Sénèque à Lucilius, tr. par. MM. Bailard, Charpentier, Du Rozoir,
Alph. Trognon, etc., Paris, C.L.F Panckoucke, 1836, pp.22-3, §LVIII.
17
Gaius, op.cit., pp.94-97, c.2, §14.
18
Bu bağlantıyı ilk kuranın Gaius olduğunu söylemek mümkün değildir. Nitekim Seneka ile aynı
sıralarda yaşamış olan Quintilien bu bağlantıyı daha önce kurmuştur. “ ius ellerle hissedilemez, çünkü
o gayrı cismanidir.” Quintilien, Institutionum oratoriarum libri duodecim, V,10,116’dan aktaran
Monier, Cours de Droit... p.23.
19
Monier, Manuel élémentaire de droit romain, pp.341-2, Girard, op.cit. pp.251-4, Di Marzio,
op.cit., s. 229, Umur, op.cit, s.416. Bülent Tahiroğlu, Roma Hukukunda Mülkiyet Hakkının
Sınırları, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınlarından no:2809, 1981, s.8.
20
“Stipulatio damni infecti’de, hüsnüniyetle kaza sırasında bulunmayanların ius’larına halel gelmez;
ister malik olsun, ister intifa, inşaat veya alacak rehni gibi bir ius’a sahip olsun, nısfetin gerektirdiği
biçimde, döndüklerinde bir teminat verme salahiyeti kendilerine verilir.” Les cinquante livres du
Digeste ou des Pandectes de l’Empereur İustinien, Tome Sixième, tr. par M. Hulot, M. Berthelot,
Metz et Paris, Behmer et Lamort/Rondonneau, 1804, p.42, D.39.2.19.(italikler tarafımızdan
yapılmıştır) Aynı doğrultudaki bir diğer metin actio noxalisleri konu alan D.9.4.30’dadır. Tome
Deuxième, p.61. Atıf yapılan bu iki metin arasındaki tek fark ikincisinde inşaat ius’unun sayılmamış
olmasıdır. Bundaki temel sebep actio konusunun köle olmasından kaynaklanmaktadır. Michel Villey,
“Du sens de l’expression ius in re en droit romain classique”, RIDA-(Mélanges Fernand De
Visscher, II) 3, 1949, pp. 418-9. Tierney ise, Klasik Latin Yazını’nda aynı öznede içkin olan
dominium’a ve ius’a gönderme yapıldığını ifade etmektedir. Ayrıca Ernst Levy’inin çalışmalarını
83
 Bu noktada, üzerinde durulması gereken husus, dominium ve proprietas
kavramlarının ortaya çıktığı zamanın da cismani, gayrı cismani şey ayrımının
yapıldığı döneme rastlıyor olmasıdır. Nitekim bu durum, özellikle dominiumun
muhtevası konusunda sıkıntı yaratır. Dominus daha önceki dönemlerde “evin
efendisi” manasına gelmekteydi, başka bir ifadeyle domus’ta sultasını icra eden,
ailenin sembolü olarak değerlendirilen kişiydi.21 Bu itibarla dominium terimi her ne
kadar özgül olarak cismani şeylerin mülkiyeti anlamını alsa da, geçmişten gelen bir
alışkanlıkla yetke anlamında da kullanılmıştır (dominium ususfructus, usus veya
heriditatis). Öte yandan, kavramın kazandığı yeni mananın da belirli bir içeriğe sahip
olduğunu iddia edebilmek oldukça zordur, çünkü içerik şeyin niteliğine göre
değişebilmektedir.22 Objektif dünya algısı, mülkiyetin tanımını kişiye göre değil,
sahip olunan şeyin niteliğine göre yapmayı tercih etmiştir. Proprietas ise, özü
itibariyle bir hakkı değil, daha çok şeyin mülk edinilebilme niteliğini gösterir bir
anlamda kullanılmaktadır. 23 Böylece her ne kadar sadece cismani şeyler, res
corporales içinde inceleniyormuş gibi gözüküyorsa da, bundan şeylerin sırf hukuk
öncesi veya hukuk dışı varlıklarını anlamamak gerekir.24

işaret ederek, Dördüncü yüzyıldan sonra dominium ve ius in re aliena arasındaki karşıtlığın ortadan
kalktığını savlamaktadır. Tierney, op.cit., p.17.
21
Monier, Cours de Droit Romain Approfondi, p.68. Bülent Tahiroğlu, op.cit., s.7. Bu durum
aslında pater familias ile dominus arasındaki ilişkiyi bize göstermektedir.
22
Villey, “L’idée du droit subjectif...”, p.225, Monier, Cours de Droit..., pp.70-1. Monier, M.S.
birinci yüzyılda dominium’un potestas’a yakın bir biçimde kullanıldığını belirterek kelimenin yetke
anlamındaki kullanışına gönderme yapar. Buna karşın, Romalı Hukukçuların her bir res’in bir
dominium’a tekabül ettiğini belirtmesi, keza D.29.2.37’de geçen “Murisin şeylerinin mülkiyeti cüz’i
olarak değil, bütün iusu, tıpkı bütün borç ilişkileri gibi, varise intikal eder.” ifadesini vurgulaması
ikinci anlamla ilgilidir.
23
Villey, “L’idée du droit subjectif...”, p.225. Monier, Klasik dönem hukukçularının genelde
proprietas’ı intifaya karşıt bir biçimde kullandığını, bu bağlamda proprietas’ın intifadan masun
mülkiyet olarak telakki edilmesi gerektiğini söyler. Monier, Cours de Droit...,, p.74. Umur ise farklı
bir görüş ileri sürmektedir: ona göre dominium mal üzerindeki hakimiyeti ifade eder, halbuki
proprietas bu hakimiyetin yalnız bir kişiye ait olduğunu, hakimiyet yanında bir de inhisarilik verdiğini
belirtmektedir. Umur, op.cit, s.416.
24
15. dipnottaki res corporales’ler ile metin içinde yinelediğimiz tanımda sayılanları
karşılaştırdığımızda özellikle Gaius’un tanımında duvar ve oluğun bulunmaması hemen dikkati
çekmektedir. Romalı Hukukçuların bazı şeylere ayrı bir cismanilik vermemesi bu durumun kökeninde
yatan husustur. Nitekim D.19.1.40’da “Quintus-Mucius bir dava konusu hakkında şunu ileri sürer:
Bir arazi sahibi hâla dikili durumda olan ağaçlarını satmış, ücretini almış ve bunların teslimini
reddetmiştir. Alıcı ne yapması gerektiğini sorar ve bu ağaçların mülkiyetinin kendine ait
olmamasından korkar. Pomponius, ağaçlar dikili oldukları zaman, araziden ayrı bir cisim oluşturmaz,
bunun yüzünden alıcı kendine ait olduğu gerekçesiyle ağaçları talep edemez, ama actio ex empto
84
 Eğer terazinin bir tarafında cismani şeyler ve onlarda mündemiç mülkiyet
varsa, terazinin öteki tarafında, zihinde yaratılmış gayrı cismani hukuki şeylerin
bulunacağı tabiidir. Yapılan bu ayrım, cismaniliğe odaklanan yerleşik hukuki
anlayışı ortadan kaldırarak gayrı-cismani şeylerin de hukukun yarattığı dünyaya
dahil edilmelerini sağlamıştır. Romalılar bu ayrımdan önce bütün ilgilerini şeyin
olumlu ve olumsuz hukuki niteliklerini ayrıntılı biçimde kaydetmeye yöneltmişlerdi,
bir başka ifadeyle, bu dönemde ius’lar şeylere içkin bir biçimde, cum jure suo olarak
ele alınıyordu. Bu, şeylerin ya oldukça farklılaşan ve çoğu zamanda süreli değişen
hukuki statüler içinde görünmelerini: res debita, locata, conducta; ya da yollara ve
su kemerlerine vs. dair konularda olduğu gibi karmaşık hukuki durumlar arz
etmelerine neden oluyordu. Res incorporales kavramının şekillenmesiyle beraber bu
tarihe kadar şeylere içkin olarak değerlendirilen ius’lar içlerinde varoldukları
düşünülen şeylere dışsallaşarak ayrı bir res haline geldiler.25 Bu açıklama yukarıda
işaret ettiğimiz ius’lar ve res incorporales arasındaki ilişkinin kökenlerini de ortaya
çıkarmaktadır.26
Sübjektif paradigmaya sıkı sıkıya bağlı olan hukukçular, bu aşamada bile
ısrarlarını sürdürerek, ister istemez kabul ettikleri mülkiyetin şeyin içinde erimesi
gerçekliği karşısında res incorporales’in Institutuiones’te aldığı düzenini açıklamaya
çalışmışlardır. Bu durum için müracaat edilen kavram modern hukukun ayni haklar
olarak çevirdiği ius in re’dir.27 Mülkiyet haricindeki ayni hakları ifade etmek zorunda

açabilir, der ” paragrafı yer almaktadır. Les cinquante livres du Digeste ou des Pandectes, Tome
Deuxième, p.33.
25
Tabii ki bunların hukuk alanında res halini almaları, iktisaden mal olarak nitelendirilmelerinden
sonra mümkün olmuştur.
26
V. Villey, “L’idée du droit subjectif...”, pp.210-213. Pugliese, elle tutulabilirlik temelinde yapılan
bu ikili tasnifi reddetmez. Aksine gayrı cismani şeylerin cismani şeylere eklendiğini belirtir ve bu
anlamda bu ikisinden bir türdeşlik çıkarılamayacağını söyler. Ayrıca res ve dominium’un birbirlerine
karışması, bu kavramların hukukçuların kafasında sarih ve belirli olduğu müddetçe, ona göre
masumdur. Böylelikle bu karışma iki öğenin hukuki füzyonunun işaretidir ve cismani şeyin maddi ile
hukuki öğelerin bir karışımı olarak değerlendirilmesini yok saymaz. Bütün res kategorisi içinde
simgesel bir niteliği bulunan ius fundi’ye gelince; bu ius, mülkiyete bağlı etkin ve edilgin ilişkilerden
müteşekkildir, ama şeyin sahibi haline dönüştüğü haklar ve ödevler şeye dışsaldır ve hiçbir şekilde
şeye mündemiç değildir. Pugliese, “Res Corporales, res incorparales e il problema del diritto
soggestivo”, RISG, 5, 1951, p.237-74’den aktaran Natale Rampazzo, “Critique de la lecture
villeyenne du droit romain: le droit subjectif”, p.121.
27
Bu görüşün serdedilmesini sağlayan aksiyom, Roma Hukuku’nda ayni haklar, şahsi haklar ayrımı
yapıldığına dair inançtır. Romalı hukukçuların objektif dünyalarını dönüştürecek kadar güçlü olmayan
85
olması nedeniyle, kavram sübjektivist hukukçular tarafından ancak bir kelime
ilavesiyle kullanılabilmiştir: ius in re aliena (başkasının malı üzerindeki ayni
haklar).28 Sıkıntı ise, Roma hukukunun özgün metinlerinde bu şekilde bir ifadeye hiç
tanık olunmamasıdır. Daha da mühimi, tanımı kural olarak herkese karşı hiç bir kısıt
olmadan ileri sürülebilmesi olan ayni hak içinde yer alan alacak rehni ve inşaatın
talep edilmesinin Klasik dönemde actio in rem vasıtasıyla değil, interdictum’la
yapılıyor olmasıdır. Keza ius in re ifadesinin gramatik olarak da bir şey üzerindeki
değil, daha çok bir şeyin içindeki ius manasında olması sübjektivist hukukçuların
üzerinde durmadıkları diğer bir nokta olmuştur.29
Modern hukuk algısını tüm zamanlara teşmil etmeye ve bu anlamda da
tarihsizleştirmeye çalışan bakış açısına son darbeyi vuran ise, Klasik dönemde
uygulanan formula usulü olmuştur, çünkü bu usulde hakim tarafların hakkının ne
olduğunu tespit etmez: hakimin görevi sadece formula’da belirtilen şeyin değerini ve
bunun aidiyetini belirlemektir. Kaldı ki bir an için formula usulünde hakkın tesis
edilmesini amaç olarak düşünsek bile, ilgili usulün aşamalı yapısı hangi aşamada
tarafların hangi haklarının bulunduğunun saptanmasını imkansız hale getirir. Nitekim
Pandektistlerin söz konusu hakları belirleme konusundaki başarısızlıkları bunu

bir hak düşüncesine sahip olduğunu farzetsek bile; bu düşünceyi en azından, mülkiyet ve borçlar
arasındaki farkı, Pandektistlerin yaptığı gibi iura in rem ve iura in personam gibi kavramlarla
açıklamak için kullanamamışlardır. Fakat kurulan sistemin doğasında bu ayrımın mevcut olduğu,
ancak bunun ifadesini bulduğu yerin actiolar kısmı olduğu belirtilmiştir. (actio in rem, actio in
personam) -Ortaçağ’da, Glassatorlar ius in re’yi D.4.2.13’te bulunan Lex Exstat’la ilişki içinde ele
alarak, muhakeme alanındaki in rem ve in personam karşıtlığını maddi hukuka taşımışlardır.
Digesta’nın ilgili bölümünden çıkan sorunsal, ihkak-ı hak yapan kişinin sadece elde ettiği kısmı mı,
yoksa bütün alacağını mı (in re illa vel pro re illa) kaybettiği üzerine yoğunlaşmaktadır. Glassatorlar
burada in re ifadesinin mülkiyeti belirttiği yolundaki görüşle, ilk başta karşıtlık olarak pro re’yi
koymuşlar, zaman içinde ise ifade ius ad rem halini almıştır. H.F. Jolowicz, Roman Foundation of
Modern Law, reprinted from sheets of the first edition, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp.73-74.,
Ayrıca v.Tuck, op.cit., p.14.
28
Girard, op.cit., p.356-88. Monier, Manuel élémentaire de droit romain, pp. 431-48.
29
V. Villey, “Du sens de l’expression ius in re en droit romain classique”, pp.420-1 ve 431. Bunlara
ek olarak Villey, Digesta’nın değişik kısımlarında sayılmış olan bazı ius’ların hak anlamıyla
çevrilemeyeceğinin üzerinde durur. Klasik olarak başvurduğu örnek, ius altius tollendi ve non
extollendi’dir. Ius altius tollendi’nin, kat çıkma hakkı olarak çevrilmesi ona göre saçmadır; çünkü
normalde bütün malikler bu hakka sahiptirler. Bu, ancak komşuluk ilişkileri sebebiyle kat çıkma
yasak olduğunda belirli bir irtifak olabilir. Ius böylece objektif anlamıyla karşımıza çıkar. Ibid. p.428.
Öbür yandan, ius’un hak olarak çevrilmesi, ius aut non extollendi’nin kat çıkmama hakkı gibi manasız
bir deyişle karşılamamıza neden olacaktır. Bunun, malik aleyhine bir mükellefiyet olduğu ise şüphe
götürmez. Villey, “L’idée du droit subjectif ...”, p.217.
86
kanıtlar niteliktedir. “Onların bu çabalarının tatmin etmeyen ürünleri, bize
Romalıların hiç de aynı yolda yürümediklerini öğretmektedir.”30
Res’in formula usulünde aldığı konum da objektivizm görüntüsünü
güçlendiren diğer bir öğedir. Yukarıda res sınıflamasının altında yer alan başlıkların
bir kısmının hak konusu olamayacak şeylerden kurulu olduğu zaten belirtilmişti.
Ancak res’in hem mesele, hem de ihtilaf konusu biçimindeki ilkel kullanımının
etkisiyle, ilgili usulde dava taraflarının üzerinde uzlaştığı ve dava tespitinin (litis
contestatio) konusunu meydana getiren inceleme, formula’da ifadesini bulmuş res de
qua agitur (davada sözkonusu olan res) ve hukuk davasını haklılaştıran mesele
şeklinde yansımıştır. Kısaca res bir nesne olarak kabul edilse bile31, herşeyden önce
iki iddia sahibini aynı ilişki içinde bir araya getiren ve çatıştıran bir tartışma ya da
münakaşa gibi tahayyül edilmelidir. Böylece öznenin özgür iradesine konu ve bu
anlamda ona karşıt bir nesne kategorisi varlığı, Klasik dönemde düşünülemez.32

30
Villey, “L’idée du droit subjectif...”, p.222.
31
Thomas, Kaser’in Das römische Privatrecht, I, 1971, p.386’ya göndermede bulunarak belirtilen
yazarın şeyler hakkında yaptığı üçlü ayrımı alıntılar. Buna göre, Kaser ilk aşamada her biri hukuk
açısından özel bir varlığı haiz; cismani, tekil ve sınırlı şeyleri sayar. Ardından özel hukukun veya
muhakemenin konusu olabilecek şeylerin sıralar (buna, aile evladı ile koca denetimindeki kadın da
dahildir). Son olarak ise mameleği zikreder. Thomas çok masum gözüken bu sınıflamanın aslında hak
kavramının diyalektik geliştirilmesinden ibaret olduğu görüşündedir ve sınıflamada şeyin özneye göre
konumlandırılması söz konusudur. Buna göre tasnifdeki birinci başlık dışsallığı içinde verilmiş
kendinde şeye (Sache); ikincisi özne-için-şeye, nesne-şeye (Gegenstand); üçüncüsü ise kişinin
hareketsiz variyetini oluşturan özneyle bütünleşmiş şeye ilişkindir (Vermögen). Thomas res’i
incelerken özellikle causa’nın (neden) da özünde şey anlamına geldiğini ve resle olan farkının
‟meselenin” retorik ve hukuk tanımları vasıtasıyla düzenlenerek dillendirilmesi olduğunu belirtir.
Böylece Roma Hukuku açısından hiçbir şeyin kendinde şey olarak nitelendirilemeyeceğini, ancak
özne-için-şey kategorisi altında toplanabileceği kanaatine varır. Ancak ona göre burada bahsedilen
özne-için-şey başlığından, modern özne-nesne ilişkisi çıkmaz. Çünkü res bir ayrıcalığın dokunulmaz
yeri veya bir öznenin tek-yönlü yönetim alanı değildir. Yan Thomas, “Res, chose et patrimoine (Note
sur le rapport sujet-objet en droit romain)”, APD, Tome 25, 1980, pp.414 ve 416-7. Ancak Thomas’ın
daha sonraki yıllarda fikir değiştirdiği görülmektedir: Hukuk, kendisinin meselesi olan şeyleri res
olarak adlandırır: Romalı [bir kavram olarak] res ne Sache, ne de Gegenstand olarak telakki edilemez;
ancak daha sarih olarak (bu halde res Yunancadaki ta pragmata’ya tekabül edecek biçimde) “mesele”,
uyuşmazlık konusu şeyin (res) değerlendirilmesini ve nitelendirilmesini içeren bir dava gibi
[görülebilir]. Thomas “La valeur des choses –Le droit romain hors la religion”, p.1449.
32
V. Thomas, “Res, chose et patrimoine...”, pp.416-417. Sözkonusu makaledeki mesele, Thomas’ın
bir önceki dipnotta belirtilen şey konusunda yaptığı sınıflamada sache olarak değerlendirdiği şeyleri
res corporales’lerin içine koyması; buna karşılık olarak gegenstand olarak nitelendirdiklerinin ise res
incorporales olduğunu söylemesidir. Bu, Roma Hukukundaki her şeyin özne-için-şey kategorisi
tarafından kapsanmasıyla yan yana konulduğunda, sadece res incorporales’in hukukun konusu olduğu
sonucuna varılmasına sebep olur. Nitekim Thomas davalarda malın değerine ilişkin bir karar veriliyor
olmasını da bu düşüncesine bağlayabilmiştir. Ona göre davada karar verilen şey, res aestimata’dır.
Her ne kadar beklenilen şeyin değeri bir corpus’a dayalı olarak takdir ediliyorsa da, bu takdirin soyut
87
4.2. Roma Hukukundaki Objektivizmin Kaynağı: Aristoteles

4.2.1. Didaktik Hukuk Eserlerinden Hukuk “Bilimine” Kurulan

Köprü

Roma Hukukunun sistemleştirilmesi yolundaki çaba, bu metne Institutuiones

ve onun özellikle res başlığı altında yapılmış olan tasnif yoluyla aksetmiştir. Niebuhr
tarafından 1816’da Verona’da bir kilise kütüphanesinde tekstine ulaşılan, Gaius’un
bu eseri, özellikle Digesta’dan anladığımız kadarıyla Romadaki tek Institutiones
değildir. Neredeyse Gaius’unki ile aynı dönemde yazılmış olan Florentinus’un ve
ayrıca Severus Hanedanlığı döneminde yaşamış olan Paulus, Ulpianus, Callistratus
ve Marcianus’ın da Institutuiones’leri de vardır.33 Çağdaşları tarafından neredeyse
hiç atıfta bulunulmayan Gaius’un yazdığı metinler34, daha sonraki yüzyıllarda etki
alanını arttırarak 35
, en sonunda Justinianus’un Tribonianus, Theophilus ve

bir nitelik arzetmesi onun da res incorporales olarak vasıflandırılmasını gerektirir. Ibid. pp.417-19.
Ancak Thomas, şeyler konusundaki düşüncelerinin değişimine paralel olarak, şeyin ne olduğuna
ilişkin ontolojik sorularla incelemeye başlanmasının Roma Hukukundaki şeye, daha doğrusu soyut
olarak hissedilen şey nosyonuna ulaşma olasılığını ortadan kaldıracağı mealinde düşünceler serdeder.
Çünkü çoğu zaman yapıldığı gibi, bu yol konuyu Yunan fizik ve metafiziğinin bakış açısından
anlamlandırmaya götürür ve böylece aslında değerin oluşmasından doğan şeyin yapılanması
görmezden gelinir. Thomas “La valeur des choses...”, p.1449.
33
Florentinus’un yazdığı metin 12 kitaptan oluşmuştur; sırayla kaynaklar (birinci kitap), evlilik ve
tutela (üçüncü-beşinci kitaplar), mülkiyet (altıncı kitap), borçlar (yedinci ve sekizinci kitaplar), de
statu hominum (dokuzuncu kitap), miras (10-11. kitaplar) konularını ele alır. Paulus, Ulpianus ve
Callistratus’un eserleri hakkındaki bilgiler o kadar sınırlıdır ki bir reconstruction faaliyetini imkansız
kılar. Marcian’ın Institutiones’i ise 16 kitaptan müteşekkildir. İlk iki kitap kaynaklara ve kişilere
değinir; üçüncü kitap mülkiyet üzerinde durur; ardından gelen altı kitap miras üzerinedir; 10. ve 14.
kitaplar arasında değişik leges ve kamu hukuku sorunları konu edinilmiştir. Ne yazık ki 15-16.
kitaplar konusunda herhangi bir bilgimiz yoktur. Schulz, op.cit., pp.158-9, 171-173.
34
Gaius’un Institutiones haricinde varlığını bildiğimiz bir diğer eseri Res Cottidianae’dir.
35
438 tarihli Codex Theodosianus’ta da yer alan, III. Valentinianus tarafından 426‘da çıkarılmış Lex
Citationum, Ulpianus, Gaius, Paulus, Papinianus ve Modestinus’un eserlerinde serdettikleri
düşüncelere mahkemelerde mutlak bir otorite vermiştir. Bu yasa, bir yandan Institutiones’in pratik
etkisinin bundan sonraki yıllarda ne boyutlara ulaşabileceğini haber verdiği gibi, aynı zamanda
Gaius’un Klasik Dönemin beş üstadından biri olarak kabul edilmesinin 250 yıl içinde ne kadar büyük
bir yol katettiğini kanıtlamaktadır. Umur, op.cit., s.104-105. Keza Alaric’in Breviarum’undaki bazı
bölümler ile Autun Hukuk Okulu için altıncı yüzyılda hazırlanmış olan şerh gibi İtalya dışındaki
değişik kalıntıları da dünya çapında Institutiones’e yapılan müracaatı akla getirmektedir. Donald R.
Kelley, “Gaius Noster: Substructures of Western Social Thought”, The American Historical Review,
vol. 84, no:3, 1979, p. 625.
88
Dorotheus’tan oluşan bir heyete hazırlattığı Institutuiones’e rehberlik etmişlerdir.36
Öyle ki bu rehberlik, Gaius’un kullandığı üçlü ayrımın Justinianus’un
Institutuiones’inin iskeletini oluşturmasına kadar varmıştır.37
Gaius’un eserlerinin izlediği bu yol haritasının oluşmasının kökeninde aslında
sözkonusu metinlerin eğitim amacıyla hazırlanmış olmaları yatmaktadır. Çoğu
zaman tersi olduğu düşünülse de, herhangi bir konu hakkında öğrencilere ilk
bilgilerini vermeyi amaçlayan bir kitabın aslında alandaki mevcut bilginin en yoğun
sistemleştirmesini içermesi zorunludur. Nitekim öğrenciler mesleki formasyonlarını
almaya devam ederlerken kendilerine öğretilen bu sistem dolayımıyla yeni bilgilerini
tasnif ederler. Doğal olarak bu tür kitapların başarısı bir yandan önerdikleri
sistemleştirmenin mevcut bilgi yığınıyla kurduğu ilişkiye, öteki yandan tarihin bir
oluş içinde olduğunu gözeterek ortaya çıkabilecek yeni gelişmeleri varolan sistem
içerisinde eritebilmelerine bağlıdır. Bu zaviyeden bakıldığında, diğer
Institutiones’lerin bir kenara bırakılarak, yazıldıktan 350 yıl sonra bile38 hâla bir

36
“Evvelce yazılmış bütün Institutiones’lerden ve bilhassa Gaius’umuzun, gerek Institutiones’inin ve
gerek Res Cottidianae’sinin şerhlerinden ve daha başka şerhlerden çıkarılarak mezkur üç alim
tarafından yapılmış olan bu Institutiones’i okuduk, üzerinde düşündük ve bunlara emirnamelerimizin
bütün kuvvetini tanıdık.”, Institutiones, çev. Ziya Umur, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınları
no:1291, 1968, s. 13. Ins. Giriş, 6.
37
“Kullandığımız bütün hukuk da, ya şahıslara, ya eşyaya, veya davaya taalluk eder” Institutiones,
op.cit. s.21. Ins. 1.2.12. Ancak üçlü bölünmenin hiçbir değişiklik geçirmeden Justiniaus’un
Institutiones’inde de korunduğunu söylemek oldukça zordur. Gaiusunki gibi dört kitaptan (kişiler,
birinci kitapta; şeyler ikinci ve üçüncü kitapta; davalar ise dördüncü kitapta yer alır) müteşekkil eserin
son kitabında davaların tanzim edilmesi beklenirken bu kitabın ilk beş faslının haksız fiilden doğan
borçlara ayrılmış olması ana sorunu oluşturmaktadır. Keza hem Digesta’da (D.44.7) hem de Code’da
(C.4.10) “Borçlar ve Davalar” isimli başlıkların olması, ayrıca Digesta’nın bazı yerlerinde borçlarla
davaların doğumuna ilişkin paralellikler kurulması, ellerinde Gaius’un asıl metni bulunmayan Ortaçağ
hukukçularını bu üçlü bölünmeyi kişiler, şeyler, borçlar ile davalar şeklinde anlamaya yöneltmiştir.
Jolowicz, op.cit. pp. 61-63. Justinianus’un Institutuiones’inin dördüncü kitabındaki bozulma bununla
da sınırlı değildir: Actio’lara ayrılan yerin kısalması ve bazı kamu davalarının kitabın sonuna
eklenmesi de unutulmamalıdır. Institutiones, op.cit, s. X-XI. Kelley ise, Justinianus’un yeniden
şekillendirme çabasının iki temel açıdan Gaius’un özgün metninden farklılaştığını ifade eder.
Bunlardan birincisi tanınmış bütün hukuk kaynakları üzerinde imparatorluk yetkesinin tanınması –ki
bu özel hukuk tarafından ele alınan kurumsal kategorileri doğrudan etkilemez-; ikincisi ise, hukuk
bilimi için daha geniş felsefi taleplerde bulunmasıdır. Öyle ki onun için gerçek hikmet statüsünü ister.
Kelley, op.cit. p.626.
38
“Eskiden, sizce de malum olduğu üzere, iki bin kitap, üç milyon satır içinde dağılmış olan
karmakarışık bir vaziyette bulunan muazzam kanun yığını içinde faydalı hukuk malumatı pek azdı ve
öğretileni de istimalden sakıt olmuş veya hiç kimse tarafından kullanılmamaktaydı. Hocalar yalnızca
altı kitap okutmakta ve bu altı kitap içerisinde Gaius’umuzun Institutiones’i ile, birincisi kadınların
cihaz mallarına, ikincisi vesayete, üçüncüsü ve dördüncüsü vasiyetlere ve muayyen mal vasiyetlerine
tahsis edilmiş dört kitap bulunmakta idi.” Omnem. 1. Ziya Umur, Postklasik (Roma-Elen) Devrinde
Kanunlaştırma Hareketleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınları no:965, 1962, s. 117-8.
89
eğitim aracı olarak kullanılıyor olması, 39 Gaius’un yazdığı metinlerin yüksek
soyutlama derecesini gösterir.
Ancak Antik Çağ’da bilimle eğitimin, yan yana duran iki olgu olarak
konumlandığı unutulmamalıdır. Nitekim Aristoteles, eğitimin “bilimin” alamet-i
farikalarından biri olduğunu zikreder. 40 Bu anlamda, Roma’da yazılmış didaktik
eserleri sadece bir sistemleştirme aracı olarak görmek, eksik bir bakış açısıyla malul
olmak anlamına gelecektir: bunlar, aynı zamanda ilgili çağlarda kabul gören
bilimlerin aktarıldığı yapıtlardır. Keza, Ulpianus Digesta’da hukuk öğretisini “ilahi
ve beşeri şeylerin bilgisine vakıf olarak, adil ve gayrı adilin bilimi” olarak tanımlar.41
Hukuk öğretisinin bu şekilde tanımlanması ile didaktik olan birçok yapıta konu
olması birlikte değerlendirildiğinde, Gaius’un kaleme aldığı Institutiones’in
“bilim”selliği su götürmez bir şekilde ispatlanmış olur. Fakat bu aşamaya
gelindiğinde cevap verilmesi gereken soru felsefi bir yöne kaymıştır: Romalılar’ın
hukuk öğretisini bir “bilim” olarak algılamaları neye dayanmaktadır?

39
Villey, menşeini tespit edebilmek için tarihsel birçok veriden yoksun bulunulduğunu belirtmekle
beraber, üçlü bölünmenin mucidinin Gaius olmadığını iddia etmektedir. İddiasının merkezine ariyet,
vedia, taşınır rehini gibi ayni sözleşmelerinin (contrat réel) zikrinin unutulmuş; preator hukukuna ve
haksız fiillere hiç yer verilmemiş olmasını koymaktadır. Kendisinin emin olduğu tek şey, bunun
Cicero veya ondan bir süre sonra hayatlarını idame ettirmiş hukukçular zamanında yaratılmış
olmasıdır. Michel Villey, Recherches sur la littérature didactique du droit romain, Paris, les
éditions Domat-Montchrestien, 1945, pp.34-35 ve 39. Schulz ise, ariyet, vedia ve menkul rehininin
metinde yer almadığını, ancak davalar kısmında ariyet ve vediaya atıfta bulunulduğunu, ayrıca
neredeyse bunlarla aynı sırada hukuk sahnesine çıkmış rızaya bağlı sözleşmelerin (consensual
contract) hepsinin anlatıldığını belirterek Gaius tarafından takip edilen daha eski bir kitap olduğu
iddiasını çürütmeye çalışır. Aslında Schulz’un görüşü temelde Gaius’un Scaevola’nın modelini
kullandığı, Scaevola’nın en başa koyduğu mirasın sırasını değiştirerek mülkiyetten sonra borçlardan
önce ele aldığını, ayrışmanın ise “mutlu” bir sonuca ulaştırmadığıdır. Bu itibarla günümüze ulaşan
metnin, her ne kadar daha sonra eklemeler ve çıkarmalar vaki olsa da, büyük bir çoğunluğu gerçekten
Gaius’un kendisine aittir. Eserdeki sorunların büyük bir ihtimalle yazarının ölümünden sonra bir
öğrencisi tarafından neşredilmesinden, bir başka deyişle yazarın esere son haline vermemiş
olmasından kaynaklandığını düşünmektedir. Ancak Schulz’un cevap vermeye çalıştığı asıl iddianın
metnin üçüncü yüzyılın sonu veya dördüncü yüzyılın başında tamamının elden geçirildiğini görüşü
olduğu görülmektedir. Schulz, op.cit., pp.159-164.
40
“Ve genel olarak bilen insanı bilmeyen insandan ayırdeden şey, birincinin öğretebilme yeteneğidir.
Sanatın, deneyden daha gerçek bilgi olduğuna inanmamızın nedeni de budur. Çünkü sanatkarlar,
öğretebilirler; ama deney sahibi insanlar öğretemezler.” Aristoteles, Metafizik, İkinci Basım, İstanbul,
Sosyal Yayınlar, 1996, s.79. 981b 5-10.
41
Les cinquante livres du Digeste ou des Pandectes de l’Empereur Justinien, Tome Premier,
op.cit, p.43. D.1.10.2. Bu metni, Félix Senn’in Roma’da tanımların şeyin en başta genel nitelikteki
özelliklerinin gösterilmesiyle başlayarak daha sonra özgün niteliklerinin açıklanmasıyla devam ettiği
yolundaki görüşü dikkate alarak ana metindeki biçimde çevrildi. Félix Senn, Les origines de la
nation de jurisprudence, Paris, Recueil Sirey, 1926, pp. 26-7.
90
4.2.2. Hukuk “Bilimi” ve Aristoteles’te “Aranan Bilim”Olarak
Felsefe

4.2.2.1. Aristoteles’in Bilim Kuramının Satırbaşları ve “Elde

Edilemeyen” Bilim

Ulpianus’un yukarıda verdiği tanım, “hukuk öğretisi, şeylerin genel bilgisi

içinde sınırlı bir çalışma alanını, yani adilin ve gayrı adilin belirlenmesini kendine
ayırarak amacına ulaşır, özgül işlevini [böylelikle] yerine getirmiş olur”42 şeklinde
anlaşılırsa, ilgili soruya cevap verilmesinin önü açılacağı söylenebilir. Çünkü tanımın
bu yeniden formülasyonu, sorunun düğüm noktasının daha açık bir şekilde ortaya
çıkmasına olanak verir: şeylerin genel bilgisi. Aristoteles’in, bilgeyi “herşeyin
bilgisine, zorunlu olarak en yüksek ölçüde tümelin bilimine sahip olandır; çünkü, o
bir anlamda, tümelin içine giren bütün özel durumları bilir”43 olarak tarif etmesiyle
beraber ise bir engel daha aşılmış olur: şeylerin genel bilgisi ile herşeyin bilgisi
arasındaki parallelik açıktır; bir başka ifadeyle bilge, şeylerin genel bilgisine sahip
olandır. Bu açıdan, Ulpianus’un tanımına göre bir parçasını hukuk öğretisinin
oluşturduğu “bilim”, bilgenin sahip olduğu tümelin bilimi, kısaca felsefedir.44

42
Villey, Le droit et les droits de l’homme, p.66.
43
Ahmet Arslan’ın yaptığı çeviride, çevirisine esas olan Fransızca eserde “bilim” (science)
denmesine rağmen, bu kelime yerine “bilgi”nin tercih edilmesi nedeniyle noktalı virgüle kadar olan
kısmı tarafımdan çevrilmiş, diğer kısım ise Arslan’dan alınmıştır. Aristoteles, Metafizik, s.82;
Métaphysique, tr. par. J. Tricot, Paris, Librarie Philosophique J. Vrin, 1981, pp.13-14. 982 a 20-25.
44
“…başlangıçta insanları felsefeye iten şey, hayret olmuştur. [...] Şimdi bir sorunu fark etmek ve
hayret etmek kendisinin bilgisiz olduğunu kabul etmektir. [...] [B]ilgisizlikten kurtulmak için felsefe
yapmaya giriştiklerine göre, onlar, kuşkusuz faydacı amaçla değil, sırf bilmek için bilginin peşine
düşmüşlerdi. [...] O halde bizim onu herhangi bir yarar için aramadığımız açıktır. Nasıl ki bir
başkasının amacı için değil, kendi amacı için varolan insana insan diyorsak, aynı biçimde bu bilimi
biricik özgür bilim olarak aramaktayız.” Arslan, üçüncü cümlede “bilgi” (connaissance) sözcüğü
yerine “bilim”i kullanmıştır. Bu kelime haricinde Arslan’ın cümlelerine herhangi bir müdahalede
bulunulmamıştır. Aristoteles, Metafizik, s.83-4; Métaphysique, pp. 16-18. 982 b 10-30. Senn, bugün
hukuk öğretisi olarak çevirdiğimiz ius prudence’ın ikinci kısmını oluşturan ve sağgörü/ihtiyat
anlamına gelen kelimenin, ilahi ve beşeri şeylerin bilimine değil, sadece bilgisine ihtiyaç duyduğu
görüşünü serdeder. Bilimle bilgi arasında yaptığı bu ayrımın sonucunda, birincisinin bilgelikle alakalı
olduğunu görüşündedir. Ulpianus’un yaptığı tanımların stoacılığın etkisinde olması, Senn’in bu
düşünce akımı üzerinden değerlendirme yapmasına sebep olmuştur. Bu yüzden, bilgenin kendinde bir
Tanrı varmışçasına ilahi olduğunu; Tanrıyı duyduğunu; sağgörü/ihtiyat, itidal, adalet, metanet gibi
erdemlere sahip olduğunu belirtirken, bilgeliğe ulaşmak için çaba harcamanın felsefe olarak
adlandırıldığını; dünyayı ve onun üzerindeki olguları inceleyen fiziğin, hayatı ve bizi ilgilendiren
91
 Aristoteles’in bilim kuramıyla kurulan bu bağlantı Romalıların hukuk
öğretisini neden “bilim” olarak algıladıklarını anlama olanağı sağlamış; ama öte
yandan mezkur kuramda felsefenin konumlandığı yer, başka bazı sorunların
cevaplandırılması gereğini ortaya çıkarmıştır. Bu sorunlardan en önemlisi,
Aristoteles’in her bilimin belirli bir cinse dayalı olduğunu söylemesi ile felsefeyi
“varlık olmak bakımından varlığı ve onu özü gereği ait olan ana nitelikleri inceleyen
bilim”45 olarak nitelemesi arasındadır. Ancak bu önemli sorunu ortaya koymak ve
aşmak en başta Aristoteles’in bilim kuramının anahatları üzerinde kalem oynatmayı
zorunlu kılmaktadır.
Aristoteles açısından bilim yolundaki ilk ilerleme tikelden tümele geçiştir;
sanıldığının aksine bu, sonludan sonsuza değil 46 , sonsuzdan sonluya geçmedir.
Çünkü tikellerin varetttiği sonsuzluk, tikelin bilinebilmesine manidir.47 Bu anlamda
tümel, karışıklık içindeki açıklık, belirsizlik içindeki belirlilik, karmaşıklık içindeki
basitlik olarak tezahür eder. Fakat tikelden tümele doğru yükselirken iki durumda
başarısız kalınabilme ihtimali vardır. Bunlardan birincisi, yükselmede irtifa kaybı
olarak nitelendirilebilir: duyusal deneyimdeki çeşitlilik nedeniyle hâla tikelde kalma.
İkincisi ise, yükselmede dur durak bilmeme ve bunun yüzünden de tümelin aşılması
nedeniyle durumun terse dönmesidir: umumiyetin ifrat boyutuna ulaşması.
Genellikleri yüzünden anlamsız söylemlere dönüşen bu iki uç arasındaki tümellik
türü, Aristoteles’in bilim anlayışı açısından ideal olarak gözükmektedir. Aristoteles,

hususları üzerinde duran ahlakın, ahlakın ve fiziğin ilkelerini ve sebeplerini açıklayan diyalektiğin
felsefenin konularını oluşturduğunu ifade etmiştir. Senn, Les origines..., pp.8-17.
45
Aristoteles, Metafizik, s.187. 1003a 20.
46
“Nitekim bizce bilinir olanlarla, mutlak olarak bilinir olanlar aynı değil. Bunun için bu biçimde
doğa açısından yalın olmayan, bizim için açık olan nesnelerden doğa açısından daha yalın ve bilinir
nesnelere doğru yol yapmak zorunlu. [...] Bunun için tümel olanlardan tekil olanlara gitmek
gerekiyor.” Aristoteles, Fizik, çev. Saffet Babür, 4. Baskı, YKY, 2012, s.9. 184a 15-25. Her ne kadar
bu pasajda Aristoteles açık bir biçimde günlük dildeki tümellik ile bilimsel tümelliği karşı karşıya
koymasa da, sonda yer alan ifadeyle bunu düşündürmektedir.
47
“Öte yandan tanıtlama tikelleştikçe sonsuz olana yönelir. Ne ki sonsuz olanlar bilinemez, sınırlı
olanlar bilinebilir. O halde tümel olanlar daha çok tanıtlanabilir. Daha sağlam bir tanıtlama daha fazla
tanıtlanabilene özgü; nitekim daha çok göreliler zamandaş. Öyleyse daha sağlam bir tanıtlama
olduğuna göre tümel tanıtlama daha iyi.” Aristoteles, İkinci Çözümlemeler, çev. Ali Houshiary, 2.
Baskı, YKY, 2011, s.43-4. 86a.
92
böylece talep ettiği kararlılığı48 aşkın bir ideaya müracaatla değil, deneyim içinde bir
tümelliğin ruhtaki belirliliği sayesinde elde eder. Bu tümelliği de ona göre, cins49
temsil etmektedir.50 Cins, içinde farklılıklar barındırsa da belirli bir özneye bağlılıkla
yakalanmış bir birliğin görünümüdür. Fakat öte yandan, bir cinse aidiyetin, diğer
cinslerden uzaklaşmayı da zorunlu hale getirdiği unutulmamalıdır.51
Aristoteles’in Metafizik’in Γ Kitabının başında felsefeyi varlık olmak
bakımından varlığı inceleyen bilim olarak tarif ettiği daha önceden ifade edilmişti.
Bir önceki parafta yer alan bilgilerle bu düşünce birleştirildiğinde, Aristoteles’in
varlığı bir cins olarak görmesi gerektiği sonucunun çıkarılması tabiidir. Halbuki
durumun bu minvalde olduğunu söyleyebilmek oldukça zordur52, çünkü Aristoteles’e

48
“Çok özel bir biçimde birşeyle bağıntılı olarak belli bir biçimde olmasıyla kişiye ‘bilen’ deriz.
Ayrıca onların oluşu yok, bu açık, çünkü olanak halinde ‘bilen’, kendisi devindiği için değil, onda
başka birşey bulduğu için ‘bilen’ olur. Çünkü tekil verilince, [ruh] o parça aracılığıyla tümeli bilir.
Yine [bu olanağın] kullanımı ile etkinliğin de oluşu yok: meğer ki, görme duyusuyla, dokunma
duyusunun oluşu olduğuna inanılmasın, çünkü [düşünme olanağının] kullanımı ile etkinliği buna
benzer. Bilginin baştaki kazanımı da bir oluş da değil, bir nitelik değiştirmesi de. Nitekim
durmasından ötürü (düşüncenin/anlıkın) bildiğini, bilgili olduğunu ve düşündüğü söyleriz.”
Aristoteles, Fizik, s. 323. 247b 1-15.
49
“‘Cins’, ‘ırk’, 1) önce aynı forma sahip varlıkların sürekli meydana gelişi anlamına gelir. Örneğin
‘insan cinsi varlığını sürdürdükçe’ sözü, ‘insanların sürekli meydana gelişi varoldukça’ anlamına
gelir. 2) ‘Cins’ aynı zamanda varlıkların kendisinden çıktığı, onları ilk olarak varlığa getiren şey
hakkında kullanılır. Böylece bazıları ırk olarak Helenler, bazıları ise İonlar olarak adlandırılırlar;
çünkü birinciler ilk ataları olan Helen’den, ikinciler ise İon’dan gelmektedirler. Irkın adının bir
kadından gelmesi de mümkün olmakla birlikte [...] bu kelime maddeden çok varlığa getiren hakkında
kullanılır. 3) Bir başka anlamda düzlem düz şekillerin, geometrik cisim geometrik cisimlerin cinsidir.
Düzlem ve geometrik cisim, ayrımların taşıyıcısı, dayanağıdırlar. Nihayet tanımlarda, özde tasdik
edilen ilk kurucu öğe ödevini gören, cinstir. Onun niteliklerine ise ayrımlar denir.” Aristoteles,
Metafizik, s.285. 1024a 25-1024b 5.
50
Pierre Aubenque, Le problème de l’être chez Aristote, 5e éditions, Paris, PUF, 1983, pp.210-1.
51
“‘Cins bakımından farklı olan’ şeyler, yakın özneleri birbirlerinden farklı olan ve ne birbirlerine, ne
de ortak bir özneye indirgenebilen şeylerdir. Aristoteles, Metafizik, s.285. 1024b 10.
52
Aubenque, en başta varlığın bir cins olamayacağını teorik bir gerekçeyle bağlantılandırır: dışlama
pahasına birliği sağlayan cins, içine kapalı bir bütünlük arzediyorsa, tüm varlıkların cinsini oluşturma
düşüncesi kendinde mümkün değildir. İkinci argümanı ise, Aristoteles’in iyi ve varlık düşüncesini
birleştiren Platoncu düşünceye karşıt olarak varlığın duyulabilir bir muhteviyata sahip olmadığını
serdetmesinden yola çıkar. Tümel olan hiçbir şeyin töz olması mümkün değilse, en tümel olanın aynı
zamanda en az töz olması normaldir. Bu anlamda varlık, tümel bir predikat olarak, bir önermenin
öznesine dönüşmeye en elverişsiz terimdir. Bir başka ifadeyle varlık, her varlıkta ifadesini bulur; ama
bu durumda varlık hakkında kesin birşey söylenemez. Aristoteles bunu, varlığı
tanımlayamayacağımızı, çünkü tanımın ancak daha tümel bir cinse varlığın katılımını sağlayarak
başarılabileceğini şeklinde takdim eder. Her varolanın ifadesi olarak varlık, kendisine özgü cinsi de
belirtmiş olur; zaten cinsi olduğu bir cinse yeniden katılma ise mümkün değildir, çünkü kendisine
yüklenmiş olan bir şeyi, bir daha yüklenemez. Ama bu ispat sadece varlığın bir cinsi olmadığını
gösterir; varlığın kendisinin bir cins olup olmadığı sorununu ise açıkta bırakır. Aristoteles varlığın bir
cins olamayacağını, başka bir düzlemden, farklılık kavramı üzerinden kanıtlamaya gayret eder. Varlık,
93
göre varlık farklı anlamlarda ifadesini bulur. 53 Bu anlamlar, özellikle “olmak”
kopulasından türetilmiş yüklemli önermelerde (kaziyye-i hamliye- proposition
attributive) daha kolay bir şekilde açığa çıkar. Aristoteles tarafından kategoriler
başlığı altında incelenen bu durumlarda “olmak” kopulası, predikatı, önermenin
öznesine en az on biçimde54 bağlar. Bunlar, her ne kadar yüklemedeki kopulanın
anlam incelemesi sonucunda elde edilmişse de; yargının değil, varlığın
kategorileridir. 55 Üst-cins olarak da adlandırılan bu kategoriler açısından sorun,
birbirleri arasındaki bağlantının görülememesi ve bu yüzden de bilimin gerektirdiği
birliği inşa edememeleridir.56

eğer bir cinsse, kendinde türlerin meydana gelmesi sağlayan bazı farklılıkları ihtiva edecektir. Ama bu
farklılıkların da aynı zamanda varlık olması, varlığın cins olarak farklılığı da yüklendiği anlamına
gelir. Bu ise imkansızdır; çünkü farklılık cinse göre daha tümeldir. Şöyle ki yarasa bir kanatlı
memelidir; görüldüğü üzere memeliler için farklılık meydana getiren kanatlı olmak onlara
yüklenememektedir; çünkü kanatlı olmanın uzanımı, memeli olmaya göre ne daha güçsüz, ne de daha
geniştir, sadece başkadır. Bu açıdan bakınca sadece aynı cins içindeki farklılığın bir anlamı olacağı
açıktır. Kısaca farklılık tanımı gereği sadece belirli olan bir alanı ayrıştırır; varlığın durumunda ise bir
dayanak noktasının yokluğu faklılığın uygulanmasını engeller. Varlık farklılıklar içermediği için de
bir cins olarak görülemez. Tersten düşündüğümüzde varlık bir cinsse, farklılıklar içerdiği kabul
edilmelidir. Ama varlığın farklılıkları varlık olamaz, ancak varlık-olmayan olur; çünkü varlığı, tanımı
gereği tümel bir cins yapmak, varlığın farklılıklarını yoklukta reddetmek anlamını taşır. Aubenque’in
konuyla ilgili olarak son argümanı Platonculuk’un “içinde öncesi ve sonrası bulunan şeylerin İdeası
bulunmaz” düşüncesinin Aristoteles’te “içinde öncesi ve sonrası bulunan şeylerin ortak bir cinsi
olamaz.” şekline dönüştüğü üzerinedir. Aristoteles tarafından şekillere, sayılara ve ruha uygulanmış
olan bu ifade, sadece Metafizik’in bir yerinde, o da sonuna kadar götürülmeyen bir şekilde varlığa da
uygulanmıştır. Aubenque, Le problème de l’être.., pp.226-31 ve 236-38.
53
Aristoteles, Metafizik, s.379.1042b 25.
54
“Bir bağlantı içinde söylenmeyenlerin herbiri, varlık, nicelik, nitelik, görelik, uzam, zaman, durum,
iyelik, etkinlik veya edilginlik belirtir. Biçimsel olarak söylersek, insan, at varlık; iki dirsek, üç dirsek
nicelik; ak, dilbilimci nitelik; iki misil, yarım, daha büyük görelilik; Lykeion’da, çarşıda uzam; dün,
geçen yıl zaman; uzanmış, oturuyor durum; ayakkabılı, siyahlı iyelik; kesmek, yakmak etkinlik;
kesilmek, yakılmak, edilginlik belirtir.” Aristoteles, Kategoriler, çev: Saffet Babür, İkinci Baskı,
İmge Yayıncılık, 2002, s.11. 1a 25-2a 5. Alıntının ilk cümlesinde varlık kelimesi bulunmasına
rağmen, eserin diğer dillerdeki karşılıklarında substance, töz kelimesi kullanılmaktadır. Ayrıca ana
metindeki “en az” ifadesinden kasıt, Aristoteles’in sadece on tane kategori üzerinde dursa da, bunun
numerus clausus olarak değerlendirilemeyeceğidir.
55
“Özü gereği varlığın türleri, kategori türleriyle aynı sayıdadır. Çünkü Varlık’ın anlamları, bu
kategorilerle aynı sayıdadır. Kategorilerin bazılarının tözü, bazılarının niteliği, bazılarının niceliği,
bazıları etkenliği veya edilgenliği, bazıları yeri, bazıları zamanı ifade ettiklerine göre, onların
herbirine varlığın anlamlarından biri tekabül eder.” Aristoteles, Metafizik, s.252. 1017a 20-30.
“Doğru bir biçimde senin beyaz olduğunu düşündüğümüz için sen beyaz değilsin, ancak sen beyaz
olduğun içindir ki senin beyaz olduğunu söylerken bir doğruyu söylemiş oluruz.” Ibid. s.416. 1051b
5-10.
56
“Cins bakımından farklı olan şeyler, yakın özneleri birbirlerinden farklı olan ve ne birbirlerine, ne
de ortak bir özneye indirgenebilen bir şeydir. Örneğin form ve madde, cins bakımından birbirlerinden
farklıdırlar. Farklı varlık kategorilerine ait şeyler de bu tür şeylerdir. Çünkü var oldukları söylenen
şeylerden bazısı tözü, başka bir kısmı bir niteliği, başkaları da daha önce saydığımız diğer herhangi
94
 Aristoteles, varlığın bir cins meydana getirmemesine rağmen, gene de
felsefeyi bir bilim addetmesi konusundaki çelişkiyi çözmek amacıyla şu fikirleri ileri
sürer:

“...[B]azı şeylerin, tözler olmalarından, başka bazılarının ise tözün belirlenimi

olmalarından dolayı ‘var’ oldukları söylenir. Başka bazılarının töze doğru bir
giriş olmaları veya bunun tersine tözün ortadan kalkışı veya varolmayışı veya tözün
nitelikleri olmaları veya ister tözün, isterse tözle ilgili bir şeyin hareket ettirici veya
meydana getirici nedenleri olmaları veya bütün bunlardan herhangi birinin veya
bizzat tözün kendisinin inkar edilişleri olmaları anlamında var oldukları söylenir”57

Kısaca, varlık olmak bakımından varlığı inceleyen tek bir bilim olması için
Aristoteles, varlığın neliği sorunundan tözün neliği sorununa kaymıştır.58 Nitekim
“...bir kavramı farklı bilimlerin konusu kılan şey, onun anlamlarının farklı oluşu
değildir, sadece bu kavramın tek bir ilkeye işaret etmemesi ve tanımlarının tek bir
anlamla ilgili olmamasıdır.” 59 ifadesiyle de bu kanıyı onaylar. Bu kurguya göre
varlığın çeşitli anlamları, ancak varlığın tözüne ilişkin oldukları sürece, varlığın
anlamı nitelemesini haiz olur. Böylelikle tümellikle şekillendirilemeyen birliğin, dizi
veya referans birliğiyle sağlanmaya çalışıldığı görülür.60 Bu anlamda serideki birinci
terimin bilgisi, bütün serinin bilgisi kadar değerli hale gelir; çünkü önceleyen ilkedir
ve serinin geri kalanı ilke sayesinde varolur ve bilinir, yani ilkenin bilgisi, ilkeden
türeyen herşeyin bilgisine tahavvül eder. Öncelik de böylece tümelliğin
kazanılmasına vesile olmuş olur. Bu açıdan bakılınca, varlık bilimi, töz bilimi; daha
doğrusu tözün ilkelerinin bilimi olarak değerlendirilebilir. 61

bir kategoriyi ifade ederler. Şimdi bu varlık tarzları da ne birbirlerine, ne de tek birşeye
indirgenebilirler.” Aristoteles, Metafizik., s.285. 1024b 10-15. Ayrıca v. Pierre Aubenque, Aristote,
(çevrimiçi), http://www.universalis.fr/encyclopedie/aristote/, 26.07.2012.
57
Aristoteles, Metafizik., s.191. 1003b 5-10.
58
Gelenek, varlığın neliği ile tözün neliğinin birbirinin içine girmesinden oldukça faydalanmıştır.
Hatta Aristoteles’e varlığın, gerçekliğin hiyerarşi içindeki çeşitliliği içinde birliğini kaybetmeden,
mükemmeliyeti ölçüsüne göre, varlığa katılan herşeye dağıldığını öngören varlık analojisi kuramını
atfedilmiştir. Tabii ki Aristoteles iki ilişkinin eşitliğini gösteren analojiyi kuramı içinde kullanmıştır.
Ama bu kullanım, varlığın anlamları arasındaki ilişkiyi değil; varlığın iyi, nedensellik gibi diğer tümel
kavramlarla olan ilişkisini aydınlatmak için seferber edilmiştir. v. Aubenque, Aristote.
59
Aristoteles, Metafizik, s.195. 1004a 20-25.
60
Ibid. 1005a 12
61
V. Aubenque, Le problème de l’être…, pp.239-46.
95
 Bu noktada sorulması gereken soru, tözün Aristoteles’in kuramında diğer
kategorilerin ilkesi olup olmadığı, tözden diğer kategorilerin türeyip türemediğidir.62
Bu sorulara olumlu cevap vermek, evrene yönelik hiyerarşik ve bu yüzden de tekçi
bakıştan daha çok varlık hakkındaki zorunlu olarak parçalı söylemin niteliğine vurgu
yapan kategorilerin aporetik niteliğini reddetmek anlamına gelir. Aporetik niteliği
kabul, kategorilerin tözle olan bağlantılarının dışında ifadelerini bulduğunu söylemek
değildir; aksine bu ilişkinin müphem olduğunun ve en başta Aristoteles’in varlık
kelimesi için tanıdığı muğlaklığı keskinleştirdiğinin altını çizmektir. Nitekim
Aristoteles’in yazdıklarını lafzi olarak değerlendirilir ve tözden diğer kategoriler
meydana getirilmeye kalkılırsa; indirgenemeyecek çeşitlilikte cevapla karşılaşılır,
çünkü töz için kategori sayısı kadar meydana getirme şekli vardır.63
Burada artık bir oluştan, diğer bir ifadeyle çeşitlilik içinde tanınan oluşsal
birlikten de söz edilemez: bunun doğal sonucu oluşsal hareketi söylem vasıtasıyla
elde etme anlamına gelen dedüksiyonun tözden kategoriler çıkarsanması için
kullanılamayacak olmasıdır. Çünkü en başta sonuçlar, öncüllerden daha fazla şey
içerirler ki bu, onların verimli olmalarına delalet eder. Ancak daha önemli olan,
ikincil kategorilerde töze göre birşeylerin yokluğudur: bu, ilkeye göre taşkınca bir
fazlalaşmadan ziyade bozumu, hatta bir kopuşu göstermektedir. Bu zaviyeden,
Aristoteles’in görelik kategorisi hakkında söyledikleri, ikincil kategorilerin tamamına

62
Metafizik’te “varlık” konusunda ifadesini bulan düşünüşe “iyilik” kavramı üzerinden tam aksi
yönde bir sonuç için v.Aristoteles, Nikomakhos’a Etik, s.6-7. 1096a 15-35: “Bu kanıyı getirmiş
olanlar önce ve sonra geldiklerini söyledikleri idealar ortaya koymadılar, bu nedenle sayı ideasını da
kuramadılar; iyilik ise hem nelik, hem nitelik, hem görelik bakımından dile getirilir, oysa birşeyin
kendisi ve varlığı doğal olarak göreliğinden öncedir [...]; o halde bunların üstünde ortak bir idea
olamaz. Ayrıca varolan kaç şekilde dile getiriliyorsa, iyi de o kadar şekilde dile getirildiği için [...],
iyinin, ortak olan bir geneli bulunamayacağı ve bir tek olamayacağı açıktır; yoksa bütün kategoriler
bakımından değil, bir tek kategori bakımından dile getirilirdi. Öte yandan bir tek ideaya göre olanların
bir tek bilimi olduğu için, bütün iyilerin de bir tek bilimi olurdu; oysa şimdi pek çokturlar, hatta bir
tek kategori altında olanlarda bile: Örneğin uygun zamanı belirleme konusunda askerlik, hastalıkta
tıp; doğru ölçüyü bulma konusunda, beslenmede tıp, dayanıklılık da ise beden eğitimi var."
63
V. Aubenque, Le problème de l’être…, pp.246-7. Aubenque, ayrıca Aristoteles’in varlık olmak
bakımından varlığı inceleyen bilimin birliği konusuna her vurgu yaptığında, tek bir kavramla ilgili
olma hakkındaki analizlerinin önemini azaltmaya çalıştığını not eder. Nitekim Aristoteles’in
Metafizik’te biricik bir doğaya sahip olanla belli bir anlamda ortak bir kavrama sahip olan şeyleri bir
tutması bu açıdan önemlidir. Çünkü ortak bir kavrama sahiplik, bir eşanlamlılık bağıntısına işaret eder
ve bu anlamda biricik doğa ifadesine karşıttır. Eğer bunlardan biri diğerine bir anlamda
indirgeniyorsa; bundan varlık biliminin nesnesi gibi tek olabileceğini, ama bunun ancak zorluğun
atlatılarak çözüleceği sonucu çıkar.
96
teşmil edilebilir: “...görelik bir sürgüne 64 benzer, varlık için rastlantısaldır.” 65 Bu
cümle yorumlanırsa sürgünün bir ürün olduğuna şüphe edilemeyeceğini söylenebilir,
ama bunun olağan olduğu söylemek de biraz gülünç kaçar: çünkü normal bir
büyümeyle değil, yandan boy atmayla karşı karşıya kalınmıştır; bu bakımdan bu,
oluşun güçsüzleşmiş bir cevabı olarak telakki edilebilir. Diğer taraftan göreliğin
varlık için rastlantısal olduğu belirtilmektedir: kısaca, öznesiyle duyulur bir ilişkinin
yokluğuna göndermede bulunulmakta ve dolayısıyla da bir biliminin olamayacağı
ifade edilmiş olmaktadır. Sonuç olarak seriyi önceleyen terimi bilmek, bütün seriye
hakim olmaya yetmemektedir. Aynı zamanda serinin yasasının da bilinmesi
gerekmektedir.66
Birinci Çözümlemelerde bilimsel söylemin temel yöntemlerinden olduğu
söylenen ne yüklemenin ne dedüksiyonun varlık konusunda Aristoteles tarafından
uygulama olanağı bulunması da söylenenlere bir kanıt olarak sunulabilir. Varlık bir
cins değilse ve bütün bilimler bir cinsin bilimiyse, bilimsel söylemle varlık arasında
bir bağdaşmazlık olması tabiidir. Şöyle de denebilir: varlık nasıl ki bir değil, birden
çok cinsten meydana gelir; aynı zamanda varlığın bir değil, birden çok bilimi -veya
bazen Aristoteles’in dediği gibi- felsefesi vardır. Ama unutmamak gerekir ki varlık
üstüne bir söylem ihtiyacı hâla azalmamıştır: varlığın eşsesliliğinin (homonymie)
tanınması, varlığın neliği sorununun parçalı veya bir döneme özgü cevaplardan
tatmin olması; ayrıca yeniden yeniden sorgulanması önünde engel değildir. Çünkü
varlık üzerine söylemin indirgenemez dağılımı, varlığın tanım olarak bir olduğunu ve
varlığın, bu problematik birliğin anlamını bulunması için davetkar olduğu gerçeğini
değiştiremez. Ancak bu kabullerden sonra, varlık üzerine söylemin güncel birliği, bir
bilginin birliğinden çok sınırsız bir araştırmanın birliğine dönüşür. Bu, bilimsel
ahenk dışında bir birlik arandığı anlamına gelmez. Ancak bu ahengin yakalanması
her halde bilimsel birliğin yöntemlerinin kullanılmasını gerektirmeyebilir: işte bu

64
Aristoteles, Éthique à Nicomaque, tr. par J.Tricot, Paris, Librarie Philosophique J. Vrin, 1990,
p.47. Kullanılan Türkçe metinde bu kelime yerine “filiz” tercih edilmiştir.
65
Aristoteles, Nikomakhos’a Etik, s.6. 1096a 20-25.
66
V. Aubenque, Le problème de l’être…, pp.247-8.
97
durumda Aristoteles’in Organon’unda yer alan başka bir araca, diyalektiğe başvuru
zorunlu gözükür. 67

4.2.2.2. Hukukun İcrasında “Özel Adalet” ve Onun Bir Parçası

Olduğu “Genel Adalet”

Aristoteles’in bilim kuramı üzerine yapılmış olan bu açıklamaları, Roma’da

yerleşik hukuk öğretisine bağlayabilmek için, ilk olarak Digesta’da hukukçuluk
mesleği veya diğer bir tabirle hukuk sanatı üzerine söylenenleri incelemek

67
V. Aubenque, Ibid., pp.249-50. J.M. Le Blond, en azından modernler içinde, Aristoteles’in bilimsel
eserleri ile mantık üzerine yazdığı teorik eserler, bir başka ifadeyle metodolojisi ile epistemolojisi
arasındaki uyumsuzluğa dikkat çeken ilk kişidir. Sadece bu tespiti yapmakla da kalmamış; İkinci
Çözümlemeler ile Topikler’in betimlediği tanımlama yöntemlerinin yakınlığına da bu bağlamda
değinmiştir. Bilim kuramında bile diyalektik işleyişin varlığı, diskursif olmayan varlığın ilkelerinin
bilinmesi için o zamana kadar kabul gören zorunlulukları tespit eden ilke açıklamalarının olduğu
kadar bilim ve diyalektik arasındaki zıtlaşmanın da aleyhine yürümüştür. Ancak Le Blond’a göre
mevcut soruna önemli ilavelerden biri, Topikler’de Aristoteles tarafında yapılmış diyalektik
sillogizmle demonstratif, yani bilimsel sillogizm arasındaki ayrımdır. Bir yandan üzerinde durulan bu
ayrım, diğer yandan tanımın analitik ve diyalektik yöntemlerinin kaynaşması, her iki düşünüş şeklinin
de Aristoteles’in aynı zamanda tutunduğu bir konumlanış olup olmadığı sorusunun sorulmasına imkan
vermiştir. Ancak Le Blond’un bu noktada aldığı vaziyet menfidir. Çünkü o, Aristoteles düşünüşünün
aşılmaz zorluklarla yüklü olduğunu ve bunun aporialara sebebiyet verdiğini kabul etse de, bunun
yazarın niyetine karşı olarak gerçekleştiğini düşünür. Aristoteles, kendine rağmen ve belki de tam
anlamıyla bilincinde de olmadan, epistemolojik talepler ile metodolojik gerçeklik arasında sıkışıp
kalmıştır. Bunun yüzünden de ona göre Aristoteles’in bilimsel eseri bitmemişlikle maluldür. Le Blond
kendi açtığı yol üzerinden yürümeyi reddetse de, özellikle XX. yüzyılın ikinci yarısında onun yerini
almak isteyecekler çıkacaktır. Nitekim Weil diyalektik işleyişin Aristotelesci söylemde yer
tutmasının, daha iyi bir yöntemin eksikliğinden değil; bazı incelemelerin, demonstratif akıl
yürütmeden daha çok, böyle bir işleyişe uygun düşmesinden kaynaklandığını belirtir. Özellikle
metafizikle ilgili olan eserlerinde, ilkelerin oluşturulması için diyalektik işleyişe başvurulmasına
vurgu yapan Weil’ın, sonuçta ilk felsefenin diyalektik tabiatına ulaşması şaşırtıcı değildir. Weil bu
anlamda bir yandan Aristotelesci büyük eserlerin tipik niteliklerinden olan aporématique işleyişin, öte
yandan daha zor ve daha önemli olarak not ettiği topikle ontoloji arasındaki ilişkinin yeniden
çalışılmasındaki faydayı göstermekle yetinir. Aubenque’in bu metinde kullanılan çalışması ise,
Weil’in ortaya koymuş olduğu programın gerçekleşmesi olarak tahayyül edilebilir. Aubenque,
Aristoteles’in eserlerinin yazılış tarihlerine göre yapılmış incelemelerin önemini indirgeyerek bu
eserlerde organik bir ahengin olduğunu düşünür. Ama bu organiklik, yeni-skolastiğin anladığı
biçimde ele alınamaz: Aristoteles’in düşünüşü dogmatik cevaplardan daha çok, tek tip sorulara
bağlıdır; düşünüş, bu anlamda hem deneyin getirdiği verilere, hem de ilkelere açıktır. İlk felsefeden,
“aranan bilim”, hatta “bulunamayan bilim” yapmak, bunu, hiçbir zaman sona ermeyecek bir araştırma
konusu haline getirmek demektir. J.M Le Blond, Logique et méthode chez Aristote, Quatrième
édition, Paris, Librarie Philosophique J. Vrin, 1996, pp. 42-56 ve 141-146. Eric Weil, “La place de la
logique dans la pensée aristotélicienne” Revue de Métaphysique et de Morale, Tome 56, No:3,
1951, pp.283-315, Michel Narcy, “La dialectique entre Platon et Aristote”, Ontologie et Dialogue
(Mélanges en hommages à Pierre Aubenque avec sa collobaration), éd. par Nestor Luis Cordero,
Paris, Vrin, 2000, pp.79-82.
98
gerekmektedir. İlgili metnin hemen başında, hukuk 68 (ius) kelimesinin adalet
kelimesinden (iustitia) türetildiği belirtilmekte ve hukukçu, adaletin papazı olarak
nitelendirilmektedir.69 Bu, Romalı hukukçular açısından, hukuk sanatına giden yolun
adaletten geçtiğini göstermektedir. Adaleti ise, Ulpianus “herkese hukukunu teslim
etmek konusundaki daimi ve sabit iradedir.”70 şeklinde tanımlamıştır.71 Ancak aynı
paragrafın devamında, “hukuk kaideleri, dürüst bir biçimde yaşamak, kimseye zarar
vermemek ve herkese hukukunu teslim etmektir.” 72 denmektedir. Bu iki cümle
birbiriyle karşılaştırıldığında, hukuk kaideleri arasında adaletin sayıldığı açık bir
biçimde görülmektedir. Hatta Senn’in belirtmiş olduğu husus 73 dikkate alınırsa,
aslında burada da hukukun asli ereğinin adalet olduğu bir kez daha ortaya çıkar.
Ancak sorun, daha çok ahlakın alanında gibi görülen diğer iki öğenin nasıl
konumlandırılacağıyla alakalıdır. Bu noktada yine Aristoteles yardımını esirgemez.
Nikomakhos’a Etiğin Beşinci Kitabının başında, önce gayrı adilin ne
olduğunu belirlendikten sonra, mefhumu muhalifinden adil izah edilmeye çalışılır:
“... yasaya uyan insan da eşitliği gözeten insan da adaletli olacaktır.” 74 Dikkat

68
Hukuk kelimesinin yaygın olarak, hukukçuluk mesleği ve hukuk sanatı kelimelerinin yerine
kullanıldığına burada işaret edilmelidir.
69
“Hukuk üzerine çalışacak olanın, bu kelimenin nereden türetildiğini bilmesi gerekir: Adalet.
Celsus’un zarif formülüne göre, hukuk iyinin ve hakkaniyetin (adil bir tenasüp arayışı) sanatıdır. -Bizi
adaletin papazları olarak çağıranlar haklıdırlar. Çünkü biz adaletle uğraşırız; adili ve gayrı adili tefrik
ederek, iyi ve iyi tenasüp üzerine mesleğimizi icra ederiz. [...] Biz hukukçular gerçek felsefeyle
uğraşırız; onun sözel yanılsaması ile değil.” D.1.1.1. Çeviriye esas alınan metin Villey, Le droit et les
droits de l’homme, pp.61-2. Parantez içindeki kısım Villey tarafından metne eklenmiştir.
70
Cümlenin ikinci kısmının -“daimi ve sabit iradedir” ifadesi- stoacılığın etkisi altında yazıldığı
söylenebilir. Çünkü adalet erdeminin varolduğunu kabul etmek için kişinin bunu bir anda, sadece bir
işte istemesi yetmemektedir; sözkonusu erdeme sahip olunabilmesi için ona sabit bir şekilde riayet
etme niyetinin bulunması aranmaktadır. Félix Senn, De la justice et du droit, Paris, Recueil Sirey,
1927, pp.8-10.
71
Çeviri yapılırken Villey’in, Le droit et les droits de l’homme, pp. 62-3, Les cinquante livres du
Digeste ou des Pandectes de l’Empereur Justinien, Tome I p.43, Senn’in De la iustice et du droit,
pp.1-2 eserlerinden faydalanılmıştır. Burada dikkati çeken, Digesta’da teslim etmek (tribuere) fiili
yerine (asıl metinde tribuere bulunması nedeniyle cümle bu şekilde kurulmuştur) vermek (reddere)
kelimesinin kullanılmış olmasıdır. Senn, birebir çeviri yaparken vermek fiilini kullandıysa da,
açıklamalarında teslim etmek ifadesi de yer almaktadır. Villey vermenin, verilecek şeyin belirliliğine
vurgu yaptığı gerekçesiyle teslim etmenin daha yerinde olduğu kanaatindedir. D.1.1.10.
72
Les cinquante livres du Digeste ou des Pandectes de l’Empereur Justinien, Tome I, p.43.
D.1.1.10.1.
73
Supra. dipnot 41.
74
Aristoteles, Nikomakhos’a Etik, s.89. 1129a 30-35.
99
edilecek olursa burada ikili bir adil tanımı ile karşı karşıya kalınmıştır ve bu ikili
tanım daha sonra metin içinde iki tür adaletin filiz vermesine yol açar. Aristoteles, bu
adalet türlerinden “genel adalet” başlığı altında incelenebilecek olana, medeni
toplumun bütün üyelerine ahlaki erdemlere uygun olarak hareket etmelerini buyuran
yasalardan bahsettikten sonra giriş yapar; beklenileceği gibi, ahlakileştirici olarak
gördüğü bu adalet türünü, ilgili yasalara denk düşer bir biçimde dillendirir.75 Bu
açıdan, Aristoteles’in, yasaları ahlakın içinde şekillenen, insanlara davranış kuralları
buyuran yapılar olarak telakki ettiği ve ortaya attığı “genel adalet” kavramıyla da
yasaların sözcü olduğu bu ahlakiliği örtüştürdüğü söylenebilir. Fakat Aristoteles
“genel adalet”i tam bir erdem olarak nitelendirmesine rağmen bunu, ne kendinde bir
erdem, ne de Platon’un değerlendirdiği gibi ruha içkin olarak görür: ona göre bu
erdem, ancak kişinin başkaları ile olan ilişkilerinde tamamlanır.76 Bu şekilde ifadesini
bulmuş bir erdem, diğer erdemler arasında yabancı bir iyiye işaret etmektedir. Çünkü
“[B]u erdeme sahip olan”, bu erdemi “yalnızca kendi kendinde değil, başkasıyla
ilgili olarak da kullanabil”mektedir77 . Tamlığın bu şekilde kavramlaştırılması, ayrıca
onun erdemin bir parçası değil, bütünü olduğu sonucuna da ulaşılmasını sağlar.78

75
“‘Yasaya uymayan gayrı adildir, yasaya uyan adildir’ dediğimize göre, açıktır ki, yasa tarafından
buyrulmuş eylemler bir anlamda adildir. Nitekim yasalar tarafından tanımlanmış eylemler yasaldırlar
ve bunların herbiri için adil diyoruz. Yasalar ise her türlü şey üzerine hüküm ifade edebilir; ya
herkesin, ya bütün yurttaşların, ya [en iyilerin], ya da sadece değerli veya buna benzer başka bir sebep
nedeniyle başların yararını hedef edinirler. Bununla birlikte, bir anlamda siyasal cemaat için
mutluluğu ve onun öğelerini oluşturmaya yönelen her şey adil eylemdir. –Ama yasa, cesur (örneğin
siperi terketmemeyi, kaçmamayı, silah bırakmamayı) itidalli (örneğin zina yapmamayı, hakaret
etmemeyi), (başkalarını yumruklamamak ve onlar hakkında kötü söz söylememek gibi) hoş bir
karaktere sahip insan eylemlerini olduğu gibi diğer erdem ve erdemsizlikler için bazılarını emrederek
ve bazılarını yasaklayarak buyurur. Eğer yasa doğru bir şekilde koyulmuşsa, bütün bunlar da doğru
şekilde; gelişigüzel yapılmışsa, eleştirilebilir şekilde gerçekleşir.” Aristoteles, Éthique à Nicomaque,
p.218. Aristoteles, Nikomakhos’a Etik, s.90. 1129b 10-25.
76
Constantin Despotopoulos, “Les concepts de juste et de justice selon Aristote”, APD, Tome 14,
1969, p. 297. Despotopoulos, referans verilenden bir sonraki sayfada, Aristoteles’in tam adalet
konusunda Nikomakhos’a Etik’te Magna Moralia kitabında serdettiğinden daha farklı bir görüş
savunduğuna dikkat çeker. Magna Moralia’da bir kişi kendinde itidalli, cesur olabildiği gibi adil de
olabilir. Sadece adilin bir tek durumunda kişi kendinde adil olmaz, o da başkasına karşı adil olmadır.
Burada verili bir kişinin diğeri ile kurduğu ilişki kurucu niteliktedir ve “eşit” olarak değerlendirilir.
Halbuki Nikomakhos’a Etik’te önceden bir adil türünün kurucu öğesi gibi değerlendirilen “eşit”in
genel adaletin kurucu öğesi gibi göründüğünü söyler. Adalet, bileşimi içinde bu öğenin bulunması
sayesinde tam bir erdem olarak nitelenir.
77
Aristoteles, Nikomakhos’a Etik, s.91. 1129b 30-35.
78
Ibid. 1130a 5-10. “Adaletle erdem arasındaki ontolojik fark ise şu şekilde ifadesini bulur: “Bu
adalet erdemle aynı şeydir, ama onun tözü aynı değildir. Başkası ile ilişki sözkonusu olduğunda
100
 Eşit vasıtasıyla izah edilen adilin vücut verdiği adalet türü ise, “özel adalet”
olarak adlandırılabilir. Burada ilk olarak not edilmesi gereken şey, Aristoteles’in
gayrı adil üzerinden her iki adilin neliğini açıklarken (yasaya uyan, eşitliği gözeten);
eşitsizin79, kişinin kendisine düşenden daha fazlasını alması olduğunu söylemesidir.80
Aristoteles, daha sonra ayrıntıyla “özel adalet” hususunu teşrih etmeye giriştiğinde,
bu kitaptaki temel anlatım tekniğine uygun bir biçimde yine değillemesinin sıfat
biçimini kullanarak, bir kişinin başka kötülükler katmanı içinde hareket ettiğinde,
gayrı adil eylemler ika edebileceğini, ama bu eylemler dahilinde payından daha
fazlasını almanın bulunmadığını ileri sürer. Gayrı adil aracılığıyla tanımlanmaya
çalışılan bu gayrı adillik, bu açıdan ne “genel gayrı adilliği” oluşturan kendinden
farklı erdem yoksunluklarına, ne de bunların toplamı olan “genel gayrı adilliğe”
tekabül etmekte, ancak “genel gayrı adilliği”n bir parçası olarak ayrı bir erdemsizlik
meydana getirmektedir. En büyük vasfı ise, “genel gayrı adillik”te olduğu gibi
kişilerin başkalarıyla olan ilişkileriyle ilgili olmasıdır. Böylece “genel gayrı adillik”le
aynı kelimeyle ifade edilmesinin yanına, karıştırılma vesilesi olacak ikinci bir unsur
daha eklenmiş olur. Bu yüzden Aristoteles, bunların özgül ayrışma noktalarının
belirtme ihtiyacı hisseder: “genel gayrı adilliği”n erdemli bir insanın eylem sahasına
giren her şeyle istinasız alakalı; buna mukabil “özel gayrı adilliği”n onur, para,
güvenlik veya bunların hepsinin getirilerini kapsayacak isminin öneminin olmadığı
şey ile kazançtan kaynaklanan hazza müteallik olduğunu bildirir.81 Böylelikle “özel

adalettir; kendi başına böyle bir huy sözkonusu olduğunda erdemdir.” Ibid. Aristoteles, Éthique à
Nicomaque, p.220. 1130a 10-15.
79
Aristoteles’in eşitsizin tanımını bu şekilde vermişken, eşit hakkında hiçbir şey söylemediği görülür.
Aristoteles, Nikomakhos’a Etik, s.89. 1129a 30-35.
80
Aristoteles, Éthique à Nicomaque, p.216. 1129a 30-35. Ne yazık ki bu ifade, Türkçe metinde
“çıkarcı insan” olarak çevrilmiştir. Aristoteles, Nikomakhos’a Etik, s.89. 1129a 30-35 Beşinci
kitapta “kendine düşen”le çevrilmesi gereken altı yerin ilk üçünde çıkar kavramı üzerinden durumun
aktarılmaya çalışıldığı, diğerlerinde ise şu tür cümlelerin kullanıldığı görülmektedir: “[ç]ünkü doğru
insan daha az almak eğilimindedir.”, “...böyle nedenlerle haksızca karar veren insan da daha fazlasına
sahip olmuş olur;”, “nitekim böyle şeyleri tercih ederek yapan ve yasa ona yardımcı olduğu halde
olumsuz yönde adaleti harfi harfine yerine getirmeyen, daha azıyla yetinen doğru insandır.”
Aristoteles, Nikomakhos’a Etik, s.90, 1129b 1-5; Ibid., 1129b 5-10; Ibid., s.92, 1130a 25-30; Ibid.,
s.108, 1136b 20-5; Ibid., s.109, 1037a 1-5; Ibid., s.111, 1137b 30-5 1138a 1-5. Görüldüğü üzere, bu
üç cümlenin ilk ikisinde bir şeye göre belirlenim olması gerekirken, odak noktası belirlenmemiş;
kabul edilebilecek en yakın anlam ise, son cümlede karşılanmıştır.
81
Despotopoulos, “genel gayrı adillik” ile “özel gayrı adillik” arasındaki farkın insan varoluşunun iki
temel boyutuna bağlama eğilimindedir: varlık ve variyet. Despotopoulos, op.cit., pp.301-2.
101
adalet” ile ilgili bu anlatımdan iki sonuç çıkarılması mümkün hale gelir: “özel
adalet”in bölüşümü hedef aldığı, bu bölüşümün mevzuunun mallar ve görevler
olduğu. Ancak bir öncül olmaksızın bu sonuçların çıkarılmasının olanak dahilinde
olduğu düşünülemez: o da bir toplumun varlığıdır.82 Bu anlamda “özel adalet”in
kişinin, bir toplumun içinde bulunan mallar ve görevlerden kendi payına düşenden
fazlasını almamasını sağlayan erdem olduğu tavzih edilmiş olur.
Bu kısmın başında bir sorunmuş gibi karşımıza çıkan olguya geri
dönülebilmesi için böylelikle yeterince hazırlık yapılmış olur. Ulpianus’un adaleti
tanımlarken, bariz bir biçimde Aristoteles’in “özel adaleti”nden etkilendiği açıktır:
herkese hukukunu teslim etmekle kendisine düşenden fazlasını almamak arasında,
mesafe yok gibidir. Buna mukabil hukuk kaidelerine “özel adalet” dışında eklenen
“dürüst biçimde yaşamak” ve “kimseye zarar vermemek” ilkeleri ise ağır basan
ahlaki veçheleri ile daha çok Aristoteles’in “genel adalet” düşüncesinden alınmış
intibaını vermektedir. Kısaca Ulpianus, hukuk kaidelerine “genel adalet”e yön veren
ilkelerle başlamış, ancak Roma’da âdet olduğu üzere hukukun asıl işlevini, bir başka
deyişle “genel adalet”in içinde ayrı bir erdem meydana getiren “özel adalet”i
zikrederek tanımını sona erdirmiştir.

4.2.2.3 Hukuk, Doğal Hukuk ve Hukuk “Bilimi”: Çemberin

Kapanması

Aristoteles’in adalet üzerine söyledikleri hülasa edilirken üzerinde durulan en

önemli yönlerden biri; Aristoteles’in konuyla ilgili bir hususu ilk ele aldığında hep
değillemelerinin sıfat hallerini, daha doğrusu bu erdemi taşımayan kişiyi işaret
etmesidir.83 Değilleme ve belirleme konusundaki tartışma bir yana, sürekli olarak

82
“Kimileri için fazla diye bir şey olmaz, sözgelişi tanrılar için; kimileri için de –sözgelişi tedavi
edilmez kötü insanlar için- bir nebze bir şey bile yararlı değildir, tersine herşey onlar için zararlıdır;...;
bu nedenle adalet insanlara özgü bir konudur.” Aristoteles, Nikomakhos’a Etik, s.110. 1137a 25-30.
Despotopoulos, Aristoteles düşüncesinin çok iyi bilinen, iki aşırıyı gösterip her ikisini de bertaraf
etmeye dayalı kutuplaştırma özelliğinin burada sözkonusu olduğunu düşünmektedir. Ancak bu iki
ucun ortak özelliğinin, toplum haricine çıkarılmış insan kurgusu içinde yaratılmış olmaları olduğunun
da altına çizer. Toplum içinde yaşayan gerçek insan, mutlak erdemle (Tanrısallık durumu), mutlak
kötülük (iblislik durumu) arasında salınır. Despotopoulos, op.cit., p.295.
83
82. dipnotta bulunan alıntının ilk cümlesi bu kurala paraleldir. Ancak daha sonra kullanılan
“adil”lerin durumu farklıdır.
102
ilgili erdemlerin ete emiğe büründürülmeye çalışılması, üzerine düşünülen erdemin
sübjektif niteliğinin ön-plana çıkmasına yol açar. Ancak Aristoteles üzerine çalışma
yapan çoğu araştırmacının ve çevirmenlerinin dikkat etmediği bir konu
bulunmaktadır: eski Yunanca’da adili nitelemek için kullanılan sıfatın içinde bazı
durumlarda dikaios (δικαιος), bazı durumlarda ise dikaion (δίκαιον) olarak metin
içinde geçmesi. Dikaios, adilin isimle birlikte kullanılan sıfat biçimidir, tıpkı adil bir
insan veya adil bir kadın dendiğinde olduğu gibi. Nitekim bahsedilen sübjektivizm
kaynağı da sıfatın bu formudur. Halbuki dikaion ise, Türkçe’de olduğu kadar84, batı
dillerinin birçoğunda da ifade edilmesi mümkün olmayan sıfatın nötr halidir.85 Bunu
dilimize çevrilmesi gerekse, karşılayacak en iyi deyiş “adil olan şey” olacaktır. İşte
tam da sözkonusu bu kelime, Latince’ye ius olarak çevrilirken86, Türkçe’de hukuk
kelimesi ile karşılanmıştır.87
“Adil olan şey”, adaletin (dikaionsunè- δικαιοσύνη) konusu, nesnesidir.
Ancak nasıl ki Aristoteles’in yaptığı ayrımda hukuk sanatını asıl ilgilendiren adalet
türü “özel adalet” şeklinde tecelli etmişse; bahiskonusu “adil olan şey”in içindeki
adilin, keza gene bu adalet üzerinden değerlendirilmesi gerektiği tartışma dışıdır
(dikaion to ison). Bu manada erdem niteliğinden sıyrılmış “özel adalet”in
mevzuunun bir topluluk içinde malların ve görevlerin adil bir biçimde paylaşımı
olduğu söylenebilir. Konu paylaşım olunca da bir tözden bahsedebilmek oldukça
zordur; çünkü bu varoluş ilişkisel bir niteliği haizdir ve ilk planda bir oranı akla
getirir (analogon). Bu oran da her zaman safi bir eşitliği gerektirmez; aksine daha
çok bir ahenge atıfta bulunur. Ahengin ise, Aristoteles tarafından erdemleri
tanımlarken de kullanılan iki uç arasındaki ortayla (meson) simgelendiği
bilinmektedir. Bu anlamda, paylaşım konusundaki ahenk temelde, öncelikli olarak

84
Türkçe’de her sıfat mutlaka bir isimle beraber tamlama oluşturur. Ancak bazı durumlarda isim
tamlamadan düşer; böylelikle de ilgili tamlamadaki sıfat adlaşır. Ancak burada sıfatın nötrleştiği
söylenemez, çünkü arka planda sıfat hâla isme gönderme yapmayı sürdürür.
85
Dikaion kelimesiyle Aristoteles’in nicelikçe biri diğeri kadar olan (kai) herbiri birine ait (on) iki
parçaya bölünebilen (dis) bir bütünden bahsettiği hakkında v. Gilles Plante, Michel Villey et la
science du juste, (çevrimiçi) http://classiques.uqac.ca/contemporains/plante_gilles/michel_
villey_science_iuste/michel_villey_science_iuste.pdf, 27.08.2012, p.136.
86
Ancak Latince’de adil sıfatıyla (iustum), hukuku belirten ifade (ius) birbirinden ayrışmıştır.
87
V. Villey, Le droit et les droits de l’homme, pp.47-8, Michel Villey, Philosophie du droit, Tome
I, Quatrième édition, Paris, Dalloz, 1986, pp.65-6. Michel Villey, op.cit., p.80.
103
geometrik ortayla, daha sonra bunun tamamlayıcısı olarak değerlendirilebilecek
aritmetik ortayla sağlanır.88
Unutulmaması gereken şey ise, hukukun şeylere içkin olduğudur, çünkü
adilin desübjektivizasyona uğramasının başka türlü yorumlanması muhtemel
değildir.89 Digesta’da ius’un birçok şekilde ifade edilebileceğinin belirtilerek en başta
evrensel olarak adil ve iyi olan şey olarak vasıflandırılması ancak bu şekilde
kavranabilir.90 Hukuk öğretisinin adilin ve gayrı adilin bilimi olarak vasıflandırılması
da böylelikle yeni bir anlam kazanır. Adilin desübjektivizasyonunun araladığı diğer
bir kapı ise, felsefeyle kurulmasını sağladığı bağdır. Şeylere içkin olma ve ilişkisel
niteliği nedeniyle hukuk, varlığı varlık olmak bakımından inceleyen felsefenin bir
parçası olarak telakki edilmelidir.
Varlığın cinslerden oluştuğuna dair kabul ve bu cinslerin bilimlerinin
diyalektik aracılığıyla bir araya getirilebileceği beyanı, hiçbir şey olmasa bilimlerin
birleşiminin farklılaşabilme ihtimali nedeniyle, varlığın neliği konusuna verilecek
cevabın dönemsel olarak değişebileceği ve bundan hukukun da etkileneceği
sonucunu çıkarılmasına neden olur. Ancak değişimin kökeninde asıl yatan şey,
Aristoteles’in ayaltı/ayüstü dünya ile buna paralel olarak yaptığı yokoluşa tabi

88
“Özel adalet”te mevzuun mallar ve görevler olduğu zaten belirtilmişti. Bunların dağılımı sırasında
asıl olarak kullanılan geometrik ortadır. Günlük kullanımına aşkın olarak, kişinin iradesi dışında
gerçekleşmiş mal aktarımlarını içeren mübadele kavramı nedeniyle de aritmetik ortanın kullanıldığı
görülmektedir. Villey, La formation de la pensée juridique moderne, p.81. Dağıtıcı ve denkleştirici
adaletin uygulama alanları ve şekilleri arasındaki fark, metnin temel amacının dışında kaldığı için,
aktarılmaktan imtina edilmiştir. V. Villey, Le droit et les droits de l’homme, pp.48-53, Michel
Villey, Philosophie du droit, Tome I, pp.66-75.
89
Örnek vermek gerekirse, itidal erdemi safahat ile sofuluk ortasında kişiye içkin bir erdemdir. Keza
“özel adalet” ise kendine düşenden fazlasını alacak kadar açgözlü olmakla, kendine düşenden daha
azını alacak kadar gevşek olmak arasında bir ortadır. Halbuki hukuk kişinin ödemesi gereken verginin
azlığını veya çokluğunu belirler. Böylece süjeye içkin bir ortadan, objeye içkin bir ortanın arayışına
geçilmiştir.
90
“Ius birçok şekilde dillendirilebilir. Ius naturaede olduğu gibi, evrensel olarak adili ve iyiyi; ius
civilis’te olduğu gibi, bir sitede herkese veya çoğunluğa faydalı olanı belirleyebilir. Bu kelime bizde
ayrıca ius honorarium’u da tayin eder. Çünkü kararı hakkaniyete mütanasip olmadığında bile,
praetorun ius dağıttığı söylenir: bu karara doğru yöneldiği için değil, olağanda ius’u yapmak
praetor’a kaldığı için. Bir yerde icra edilen şeyin manasının o yere de teşmil edildiği gibi; bu terim
aynı zamanda, ius’un idare edildiği yer için de kullanılır. Ek olarak ius dağıtılan yer, praetor’un
seleflerinin örflerini ve onurlarını muhafaza ederek praetor’un ius dağıtığı mekan olarak tarif
edilebilir; bu yer de usa uygun bir biçimde ius olarak adlandırılır.” Les cinquante livres du Digeste
ou des Pandectes de l’Empereur Justinien, Tome I, pp.43-4. D.1.1.11.
104
olan/olmayan ve karmaşık/basit varlıklar ayrımıdır.91 Ayüstü dünyadaki varlıklar,
kendinde ve ilk varlıklar olarak, sadece tözdürler; bu varlıkların mahiyetleri
(quiddité) ile kendilerinin bir ve aynı şey olması, mahiyetlerinin tözle eşitlenmesine
neden olur.92 Buna mukabil ayaltı dünyada, sadece tözden meydana gelmeyen, bu
anlamda doğrudan mahiyet olarak da nitelendiremeyeceğimiz varlıklar yer alır.93
Ayaltı dünyasındaki varlıkların kusuru, töz dışındaki şeylerle yüklü olmaları ve bu
yüzden de tesadüflere konu olmalarıdır. İki dünya arasındaki temel farkın, hareket
neticesi ortaya çıkmış olumsallıktan mütevellit olduğu hemen saptanabilir.94
“Her devinen nesnenin ‘bir şey’ tarafından devindirilmesinin zorunlu” 95
olduğu görüşünden Aristoteles, dokunuşuyla dokunduğu şeyi hareketli hale çeviren
hareketsiz bir ilk hareket ettiricinin varlığını çıkarsamıştır. Bahis konusu bu varlığın
Tanrı olduğuna şüphe yoktur. Fakat hareketin, bu ilk dokunuşun ardından varlığın
yitirdiği birliğin eski hale iadesinin bir vasıtası olarak görülmeye başlandığı not
edilmelidir. Kısaca, birliğin yitirilmesine neden olan hareket, bu sefer de bu birliğin
tekrar yakalanmasının aracıymış gibi gözükür. Bu, şu şekilde de tasrih edilebilir:
iyiyle özdeş olan Tanrı, iyinin gerçekleşmesi için herhangi bir şeye ihtiyaç duymaz;
çünkü o doğrudan doğruya kendinde gerçekleşmiştir. Halbuki dünyanın ve

91
Bu ayrımlar her ne kadar Platon’un görüşleriyle uyuşuyormuş gözüküyorsa da, Aristoteles bu
konuyla ilgili olarak iki noktada, Platon’la çatışır. İlk başta İdeaların gerçekten aşkın karakteri olup
olmadığını sorgular, çünkü İdealarla şeyler arasında bir asıl-suret ilişkisi varsa, şeylerin tözü olan
İdeaların şeylerden nasıl meydana geldiğinin açıklanması gerekir. İkinci aşamada ise, bu aşkınlığın
birliğin teminatı olup olmadığı üzerinde durur. Aristoteles’in itirazı, ezeli varlıkların varoluşuna değil,
bunların duyulur varlıkların tözü olmasınadır. Aubenque, Le problème de l’être chez Aristote,
pp.312-4. “... başka hiçbir şey ilave etmeden kendinde İnsan’ın kendinde At’ın ve kendinde Sağlık’ın
var oldukları söylendiğinde yapılan şey, Tanrıların var oldukları, ancak insan biçiminde olduklarını
söyleyenleri taklit etmekten başka bir şey değildir. Bu sonuncuların yaptıkları sadece Tanrıları
ölümsüz insanlar kılmaktan ibaretti. Aynı şekilde Platoncular da İdeaları ortaya atarken, ezeli-ebedi
duyular varlıklar ortaya atmaktan başka bir şey yapmamaktadırlar.” Aristoteles, Metafizik, s.163.
997b 10-15.
92
“Ancak töz bizce mahiyet olduğuna göre, varlıkların ta işin başında kendi mahiyetleri olmalarına
engel olan nedir?...Ayrıca eğer mahiyet varlıktan farklı bir şey olursa, sonsuza gitmek gerekir. Çünkü
bir yanda a) Bir olan’ın mahiyeti, b) diğer yanda bir olan’ın (kendisi) olacaktır.” Ibid. s.325-26.
1031b 30-1032a 5.
93
“Eğer bize göre tözün mahiyet olduğu doğruysa; bu takdirde, bu andan sonra kim varlıkların
doğrudan kendi mahiyetleri olmasını engelleyebilir?” (İtalik tarafımdan yapılmıştır.) Aristoteles,
Métaphysique, p.376-7 1031b 30-1032a
94
V. Aubenque, Le problème de l’être chez Aristote, pp.314-22, 412-22, 495-6.
95
Aristoteles, Fizik, s.305. 241b 30-35.
105
insanların, Tanrı’da zaten gerçekleşmiş olarak bulunan amaçlarına; yalnız, sapma
olarak da nitelendirilebilecek hareketin sözkonusu ettiği taklitle ulaşabilmeleri
paradoksal bir biçimde ihtimal dahilindeymiş gibi görünür. Ancak bu noktada,
Aristoteles’in hareketin düzenliliğinden çok, ezeliliğine vurgu yaparak
hareketsizliğin bu şekilde taklit edildiğini savladığı hatırlanmalıdır.96 Bu iki husus
birbirine eklendiğinde, taklidin sonuçtan çok praksisle ilgili olduğu açığa çıkar;
çünkü taklit etme hiçbir zaman bir modelin taklidi haline gelerek son bulmaz, aksine
maksadın hasıl olmamasını kendi gerçekliği haline getirerek hareket içinde tükenir.
Bir başka deyişle hareketin ortadan kaldırdığı birliği yeniden tesis etme çabası
aslında mümkün olmayan bir yeniden birlik istencidir.97
Şeylere içkin olan hukuk bütün bu anlatılanlardan nasibini alır. Bu, özellikle
de Aristoteles’in doğal hukuk hakkında söylediklerinde daha sarih hale gelir:

“...çünkü onlara göre, (tıpkı burada olana benzer şekilde Pers diyarında da
aynı biçimde yanan ateş konusunda olduğu gibi) doğal olan hareketsiz ve her yerde
aynı güce sahipken, hukuk görünür biçimde değişimlerin konusudur. Ama hukukun
esas olarak değişebilir olduğunu söylemek mutlak bir biçimde doğru değildir; ancak
belirli bir anlamda mümkündür. Tanrılara ilişkin olarak bu iddia hiçbir şekilde
doğru olamaz; fakat en azından bizim dünyamızda, aynı şekilde bir doğal adalet
varolmasına rağmen, bu alana dair her şey değişime tabidir. Bununla birlikte neyin
doğal, neyin doğal olmadığını ayırdedilebilir. Ve kendilerinin olmadığı başka bir şey
olma ihtimali olan şeyler arasında, hangi tür şeylerin doğal, hangilerinin doğal

96
“Eski geleneklerin, özellikle de babalarımızdan devraldıklarımızın iyi olduğunu tahayyül etmekte
hiçbir beis yoktur; eğer bunlar bizlere hareket halindeki şeylerde ölümsüz ve Tanrısal birşeyler
olduğunu öğretiyorsa...” Aristoteles, Traité du ciel, tr. par J. Barthélemy Saint-Hilaire, Paris, Librarie
Philosophique de Ladrange, A.Durand, Libraire, 1866, p.115. Livre II, Chapitre I, §2.
97
“ …insanın insandan, hayvanın hayvandan doğduğu gibi, iyinin de iyiden doğduğuna inanıyorlar.
Fakat, doğa’nın amacı çoğu kez bu olsa bile, bunu gerçekleştirememektedir.” Aristoteles, Politika,
çev: Mete Tunçay 9. Basım, İstanbul, Remzi Kitabevi, 2006, s.16. (Kitap I, Bölüm 6) Ayrıca v.
Aubenque, Le problème de l’être chez Aristote, 355-58, 489-90, 492, 500-501. “Doğa, maddelerden
ve formlardan meydana gelmiştir. Bu, şu anlama gelir ki (Platoncu İdeada olduğu gibi aşkın değil)
ancak içkin bir örgütleme ilkesine, eidos’a bağlı olunursa, madde “doğa” haline gelir. Bu ilke aynı
zamanda hem ereksel, hem biçimsel nedendir; ama erek (telos), kararsız ve çeşitli denilebilecek
maddelerin direncini hesaba katmalıdır: maddede ve madde aracılığıyla gerçekleşmeye yazgılanmış
telos, sonuçta tam anlamıyla tanınmama tehlikesi ile karşı karşıyadır. Başka bir ifadeyle Aristotelesci
doğanın, ereklerine her halde ulaşması güvencelenmemiştir: her istediğini yapamaması başına
gelenlerdendir. Ama başarısızlığa uğraması ihtimali bile yalnızca normatif karakterinin negatif
yüzüdür: doğa Platoncu anlamda ne ebedi bir İdea, ne de hareketsiz bir veridir; koşullara göre
farklılaşarak ve her seferinde elinde bulunan öğelerin en iyi parçasını alarak hic et nunc (şimdi ve
burada) gerçekleşemeye çalışan bir temayüldür. Pierre Aubenque, “La loi selon Aristote”, APD, tome
25, 1980, pp.152-3.
106
 olmayan ama yasa veya anlaşmaya dayananlardan olduğunu görmek kolaydır. Öyle
ki bunların hepsi paralel bir biçimde değişimin konusudur.”98

Bu anlamda farklı sitelerde hukuk düzenlerinin başkalaşmasından daha

normal bir şey daha yoktur: belirli bir yer ve zamanda varlığın gösterdiği özelliklerin
değişmesi, doğrudan doğruya “adil olan şey”in formülasyonunu da etkiler. Özetle
Aristoteles değerle yüklü, ancak içeriği değişebilir nitelikli bir doğal hukuk
anlayışını savunur. Roma Hukuku’nda bu anlayışa tekabül eden hukuk kurumu ise
ius gentium olmuştur.99

98
Aristoteles, Éthique à Nicomaque, pp. 251-52. 1134b 20-35
99
Digesta’ya bakıldığında doğal hukuk konusunda iki farklı bakış açısının varolduğu hemen tespit
edilir. Bunlardan birincisi hukuk kaynaklarını iki parçalı olarak değerlendirir. Sözkonusu anlayışın ius
gentium ile ius naturale arasında derin bir fark görmediği anlaşılmaktadır. D.1.1.9: “Örfler ve yasalar
vasıtasıyla yönetilen bütün halklar, bir parçası kendilerine özgü olan ve bir parçası bütün insanlar
açısından ortak olan bir hukukla yönetilirler. Çünkü bir halkın inşa ettiği hukuk ona özgü hale gelir ve
ius civile ismiyle anılır; çünkü o bütün yurttaşlara özgüdür. Ama bütün insanlar arasında aklın nuru
tarafından yerleştirilmiş olan hukuk da aynı şekilde herkes tarafından gözetilir; ve ius gentium olarak
adlandırılır, çünkü bütün kavimler tarafından kullanılır.” Gaius’un Institutiones’inde Digesta’daki
metne tekabül eden bölüm G.1.1.1: “Örfler ve yasalar vasıtasıyla yönetilen bütün halklar, bir parçası
kendilerine özgü olan ve bir parçası bütün insanlar açısından ortak olan bir hukuku kullanırlar. Çünkü
bir halkın kendi için inşa ettiği hukuk ona özgüdür ve ius civile ismiyle anılır, bir başka ifadeyle o
siteye özgüdür; ama doğal aklın bütün insanlar arasında kurduğu ve bütün halklar tarafından gözetilen
hukuk ius gentium olarak anılır, başka bir deyişle bütün milletlerin kullandığı hukuktur. Roma halkı,
sonuç olarak bir kısmı kendine özgü, diğer kısmı bütün insanlarla ortak olan bir hukuku takip eder.
Biz bu ayrımı gerektiği her defasında işaret edeceğiz.” Buna mukabil, diğer ayrıştırma hukuk
kaynaklarını üç parça olarak inceler ve ius gentium ile ius naturale birbirlerine karşıt olarak yerleştirir.
D.1.1.1.3: “Ius naturale, doğanın tüm hayvanlar [alemine] ilham ettiğidir. Bu hukuk sadece insanlara
değil, yeryüzünde ve sularda yaşayan her hayvana ve aynı zamanda kuşlara aittir. Bu hukuktan, bizim
evlilik olarak adlandırdığımız kadın ve erkeğin birlikteliği, çocukların doğumu ve eğitimi çıkar. Bu
anlamda, en yırtıcıları dahil olmak üzere tüm hayvanlar bu hukuku biliyor gözükmektedirler.”
D.1.1.1.4: “Ius gentium insanların tatbik ettikleri hukuktur. Bütün hayvan [alemi] için geçerli olan ius
naturale’den farklıdır; sadece insanlar arasında uygulanan hukuktur.” D.1.1.2: “Tanrıya bağlılık,
vatana ve ebeveynlere itaat ius gentium’la alakalıdır.” D.1.1.3: “Keza, şiddeti bastırmak ve tecavüzü
defetmek de buna ilişkindir: çünkü bu hukuk kişinin kendi vücudunu her türlü müdafaasına izin verir
ve doğa insanlar arasında bir birliktelik tesis ettiği [için], bir başka kişinin hayatına kastetmek,
suçtur.” D.1.1.4: “Azat edilme de ius gentium’dan kaynaklanır. Azat edilme, kölelik kıskacından
kurtulma veya kişiye özgürlüğünün verildiği eylemdir. Çünkü kölelik durumunda bulunan, efendisinin
manus’u veya potestas’ı altındadır ve azat edilen bunlardan serbest kalır. Azat etme kökünü ius
gentium’da bulur, çünkü doğal hukuk bütün insanlara özgür olarak baktığı için, ne köleliği ne de azat
etmeyi bilir. Ama kölelik ius gentium tarafından kabul edilince, bunu azat etme izlemiştir. Eskiden
bütün insanlar aynı durumdayken, ius gentium insanları üç türe ayırdı: özgürler, bunların karşısında
yer alan köleler ve kölelikten kurtulmuş olan azat edilenler.” D.1.1.5: “Ius gentium’un bir sonucu
olarak, savaşlar başladı, halklar ayrıldı, krallıklar kuruldu, alanlar ayrıldı, sınırlar çizildi, inşaatlar
yapıldı ve alım-satım, kira sözleşmeleri kullanılarak ticaret yapıldı. Tabii ki bunlardan kökenini ius
civile’den alanları müstesna [tutuyoruz].” Bu üçlü ayrıştırmanın kökenine dair bir çok tez ortaya
atılmıştır. Ancak stoacılığın etkisi bu konuda en çok kabul görebilecek olandır. Nitekim stoacılarda
hayvanlardaki ve insanlardaki bazı doğal temayüllerin özdeşliği çok sık ele alınan bir konudur. Gaius,
op.cit. pp.2-3 c.1,§1. ].” Les cinquante livres du Digeste ou des Pandectes de l’Empereur
Justinien, Tome I, pp. 41-2. Michel Villey, “Deux conceptions du droit naturel dans l’Antiquité”,
107
 Ancak alıntılanan pasajda gözden ırak tutulamayacak unsur, bugün pozitif
hukuk olarak adlandırılan yasa vs.’nin de doğal hukukun olduğu gibi değişim nesnesi
olmasıdır. Doğal hukukun değişebilme niteliğinin olması, onun bir nevi özelleşmesi
olarak takdim edilebilecek pozitif hukukun da doğrudan bu niteliğe sahip olmasını
beraberinde getirdiği ifade edilebilir. Ancak bu iki değişebilirliğin aynı biçimde
meydana geldiğini söyleme olanağı yoktur; çünkü doğal hukukun değişmesi hem
biçimi hem içeriği açısından, pozitif hukukun değişimi ise sadece biçimi açısından
zorunludur. Durum, metaforik bir şekilde açıklanmaya çalışılırsa, birbirine
çevrilebilen diller bu iş için biçilmiş kaftan olacaktır. Zaten tam da “birbirine
çevrilebilme” hukuk alanında doğal hukuka tekabül eden şeyi oluşturur; yoksa bu, ne
dillerin teşekkül ettirdiği soyut birliklere, ne de arkada çevrilecek ortak bir metinin
varlığına göndermede bulunur. Kullanılan metaforik anlatım, doğal hukuktan
kaynaklanan zorunlu değişiklikler ile, pozitif hukuktan kaynaklanan tesadüfi
değişikliklerin de belirlenmesini sağlar. Bu anlamda çevirinin hangi dilde yapılacağı
tesadüfidir, buna mukabil çevirinin yapılması ise zorunludur; keza ölçü birimleri
keyfe kederdir, ama bunlar arasında istikrarlı bir uygunluk bulunması zaruridir.100
Doğal hukukla pozitif hukuk arasındaki farklılığın kökeninde, pozitif hukukla
ilgili olarak işin içine insan iradesinin girmesi yatmaktadır. Aristoteles’e göre,

RHD, Tome 31, 1953, pp. 475, 494-6. Senn, kendi görüş açısından ius gentium ile ius naturale’nin
İlkçağ ve Ortaçağ’ın başında aldığı farklı anlamları beş başlık altında özetlemeye çalışır. İlk aşamada
ius naturale’yi doğaya uygun, evrensel ve ortak yasa olarak tanımlar. Bu haliyle, tanım aslında akl-ı
selimden başka birşeyi ifade etmez. Çünkü düzen içinde şeylerin tabiatına özgü kuralları belirler.
Böylece ius naturale sadece insanları değil, yeryüzündeki ve gökyüzündeki canlı-cansız bütün
varlıklar için kullanılabilir bir kavram haline gelir. Ancak bu durumun insan türünün de içine girdiği
hayvanlar aleminin üyelerinin türün bekası için çiftleşme, yavrularına bakma, yaşamını ve bedenini
koruma, kendine zarar verecek her şeyden kaçınma, yaşamak için lüzumlu her şeyi elde etmeye
çalışma gibi ortak özelliklerinin varolduğunu dışlamadığını görürüz ve bu sayede ius naturale yeni
anlamı içinde yükselir. Fakat unutulmaması gereken şey Stoacılara göre doğayı oluşturan öğelerin
dörde ayrıldığıdır: nebati, hayvani, insani ve ilahi. Bu anlamda sadece insanı temel alan bir anlayışın
gelişebileceği de anlaşılabilirdir. Cicero’nun ilk başlarda quasi civile ius ifadesiyle somutlaştırdığı bu
muhteva, daha sonra ius gentium olarak anılmaya başlamıştır. Nitekim Ulpianus’un
Institutiones’inden aktarılan D.1.1.1.3 ve 4’teki alıntıların çıkış noktası bu son iki anlamda gizlidir.
Sorun olan husus ise, her ne kadar insan doğası ius gentium’u oluştursa da, pozitif hukukun
kaynağının sadece bu olmamasıdır. Halkların iradesinin kimi zaman bu doğayla çelişebilmesi, bunun
kanıtı niteliğindedir. Senn en son olarak ise, Sevilyalı İsidore’un ius naturale’yi insan doğasından
kaynaklanan hukuk için, ius gentiumu ise bu doğaya uygun olup olmadığına bakılmaksızın bütün
toplumlarda görülen hukuk kurumları için kullandığını zikreder. Félix Senn, De la justice et du droit,
pp. 59-87.
100
V. Aubenque, “La loi selon Aristote”, pp. 154-5.
108
insanın sitede yaşamaya mahkum olması ve sitede “adil olan şey”in, siteyi yaratan
öğelerin ilişkileri üzerinden ani bir biçimde oluşması nedeniyle doğal hukukun
varlığı insanı önceler.101 Her ne kadar insan, ruh ve anlağının sideral eterden nasibini
alması dolayısıyla Tanrısal olana katılsa da; kaybettiği membaını yeniden elde
edebilmek, kendi yaşadığı dünyayı gökyüzünün hareketsiz mükemmelliğine
yükseltmek, Tanrı’nın Ayaltı dünyaya vermekten kaçındığı birliği tesis etmek için
mücadele etse de; tesadüfler dünyasında iş gördüğü su götürmez bir gerçeklik olarak
kalır. İş görmenin kendisinin de hareket halindeki dünya düzenine katılması, onun da
bir belirsizlik ve bir tamamlanmamışlıkla malul olduğunun farz edilmesine neden
olur. Kısaca görülen işin, başka türlü meydana gelmesinin mümkün olabileceği
tahayyül edilmeye başlanır. Bunun hukuk alanındaki yansıması, hukuk öğretisi
kelimesinin (iuris prudence) farklı biçimde tecelli etmesi mümkün, olumsal şeyler
hakkında düşünme yeteneği olarak betimlenebilecek ihtiyatı/sağgörüyü (prudence)
içermesinde görülmektedir. Bu anlamda, pozitif hukuk yasakoyucunun iradesiyle
veya hakimin müdahalesiyle doğal hukukun aranmasının bir sonuca erdirilmesiyle ya
da doğal hukukun sahip olmadığı bir belirlenimi elde etmesiyle tezahür eder.102
Pozitif hukuktaki değişimin sadece biçim yönünden zorunlu olması böylelikle daha
anlaşılır kılınmıştır.
Doğal hukukun güçsüzlüğü bir yandan değişmesi, öte yandan şeylerin
gerisinde saklı olmasından kaynaklanır. Bunlara yazılı olmamayı da ekleyince
kuvveden fiile geçmesi mümkün olamamakta; meylettiği düzenin, sunduğu
gösteriden, rasyonel bir varlık olma gücüne sahip insan tarafından ayırdedilerek
yazılı hale getirilmesi gerekmektedir.103 Böylece hukuk öğretisinin temel işlevinin
doğal hukukla hukuki problemler arasında diyalektik bir ilişki kurarak pozitif
hukukun billurlaşmasını sağlamak olduğu söylenebilir. Bu açıklamaları en azından
Roma Hukuku açısından daha görünür kılanın, yargı pratiği olduğu da belirtilmelidir.
Keza metnin bu noktaya kadar gelmesine sebep olan Gaius’un Institutiones’i
de dağınık halde bulunan yargı pratiğinin diyalektik bir yöntemle toparlanmasından

101
Michel Villey, Philosophie du droit, Tome II, Deuxième édition, Paris, Dalloz, 1984, p.138-9.
102
Villey, La formation de la pensée juridique moderne, p.94
103
Michel Villey, “Le droit naturel”, Revue de Synthèse, Tome 106, no:118-9, pp.177-8.
109
başka birşey değildir.104 Institutiones’te diyalektiğin dört ana aygıtı olan inceleme
konusu yapılacak savların bilgece seçimi, kullanılan kelimelerin anlamlarının
belirginleştirilmesi ve iki anlamlılıktan kurtarılması, iddiaların birbiriyle
karşılaştırılması105, benzerliklerin araştırılması106 kullanılarak107 indüksiyon yoluyla,
önce cins ve türlere ayrışmasına ve ardından da kişiler, şeyler, davalar temel
bölünmesine ulaşıldığı söylenmelidir.

104
“Bugün değişik sanatlar altında toplanmış neredeyse bütün kavramlar, daha önce dağılmış ve
ortalığa saçılmışlardı; örneğin müzikte ritimler, sesler, modlar; geometride çizgiler, şekiller, boyutlar,
büyüklükler; astronomide gökyüzünün devinimi, gündoğumu, günbatımı, yıldızların hareketleri,
dilbilgisinde şairler üzerine çalışma[lar], tarih bilgisi, kelimelerin açıklanması, ses perdesi; bizim
sanatımız retorikte de, buluş, süsleme, düzenleme, hafıza, fiil. [Bütün bunlar], gerçek bir bilginin hâla
nesnesi olamamış, etrafta saçılmış ve birbirlerinden uzak yalıtılmış durumdaydılar.-Bu durumda özel
bir türde dışsal başka bir sanata başvurmak gerekir. Tamamıyla filozofların yüklendiği [bu sanatın]
işlevi, çözülmüş ve yitmiş bir maddeyi kuvvetlendirmek, rasyonel bir düzen içinde birleşmeye
zorlamaktır.” Ciceron, De Oratore, XLII-187’den aktaran Villey, Recherches sur la littérature...,
p.9. Cicero’nun burada sanat kelimesini kullanmasının kökeninde özel ve emprik bilgiye karşılık
olarak; nedensel, evrensel ve gerçek bilimi koymuş olması gerekçe olarak ileri sürülebilir. Ancak bu
kelimenin bulunma nedeninin Stoacılıktan kaynaklanması daha büyük ihtimaldir. Zenon bir amaca
doğru sevkedilmiş anlaşılır tasvirler sistemi için sanat kelimesini kullanmaktaydı. Keza Cicero’nun da
metodik olarak birleştirilmiş bilgiler kümesine sanat dediği görülmektedir. Bunun dışında paragrafta
ilgi çekici olan asıl yön parçalı halde bulunan kavramların toparlanması için, sonda ismini
zikretmeden ama diyalektik olduğu anlaşılan sanata başvuruda bulunulmasının gerekli olduğunun
deklare edilmesidir.
105
Farklılıkların ortaya çıkarılmasını sağlar.
106
Benzerliklerin araştırılması, cins keşfinin ve hatta genel kurala ulaşılmasının yolunu açar
107
Le Blond, op.cit. p.38-40.
110
5. Eski Hukuk Teorisinden Kopuş: Moderne Doğru Ağır Adımlar

5.1 Yoksulluk Tartışması veya Bardağı Taşıran Son Damla

5.1.1. “İtaat, Yoksulluk, Tevazu”

“İsa’ya en uygun düşeni büyük yoksulluk olduğundan [...] onun erkinin büyüklüğü
de bunu gösterir. Çünkü her şeyin mutlak efendisi (dominus) İsa için, insanların
sahiplendiği biçimde her neyin üzerinde olursa olsun, ama özellikle de fani şeylerin
üzerinde, kendi için özgül bir efendilik (dominium) dilemek sadece büyük bir
utançtır. İsa’nın mutlak erkini, yoksulluk, insani herhangi bir zenginliğin ortaya
koyacağından daha iyi bir biçimde tanıtlar; çünkü fani şeylerin hakiki efendisi, onu
aşağılayan ve ayaklar altına alandır. Diğer türlü, onların tam anlamıyla üstünde
olamaz. İsa eğer şeyleri en tamamen aşağıladığını ve küçük gördüğünü açığa
vurmasaydı; aynı zamanda kendi insanlığına göre de her şeyin üstündeki en tinsel
efendiliğini tam anlamıyla ortaya koyamayacaktı. İsa’nın eğer herhangi bir fani
efendiliği ve erki var olsaydı, dünyada erdem olarak yaptıkları, kutsallığın ve
tanrısallığınkinden daha çok zenginliğin erkine bağlanacaktı. [Halbuki] olunabilecek
en yoksul halle mucizeler gerçekleştirdiğinde; bu, herhangi bir fani erke değil,
sadece tanrısal ve tinsel erke atfedilmiştir.”1

Yukarıdaki metne bir göz atanlar, ilk başta burada XIV. yüzyılın yoksulluk
tartışmasının özünün dile getirildiğini düşünebilirler. Oysa ki Fransisken Tarikatının
Spirituel’ler Kolunun şeflerinden biri olan Olivi’den alıntılanan bu pasaj,
Bonaventure’nin ölümünden sonra (1274) tarikata hakim olmaya başlayan ve Papa
III. Nicolas tarafından 1279 yılında yayınlanan Exiit qui seminat’dan sonra daha da
belirginleşen eğilimle mücadele etmek için kaleme alınmıştır. Kısaca,–tabii ki sonda
aldığı biçimden oldukça farklı olarak- yoksulluk tartışmasının kimi zaman papanın
da doğrudan müdâhilliğiyle, en başta tarikatın kendi içinde yaşandığını tespit
etmekte beis yoktur. Ancak bu noktaya gelebilmek, tarikatın ortaya çıkış koşullarını
ve daha sonra geçirdiği dönüşümü ele almayı zorunlu kılar.

1
Petrus Iohannis Olivi, Quaestio de altissima paupertate (Questio de perfectione evangelica, 8), in
Johannes Schlageter, Das Heil der Armen und das Verderben der Reichen. Petrus Johannis Olivi
OFM. Die Frage nach der höchsten Armut, Werl, 1989’dan aktaran Sylvain Piron, “La pauvreté
dans l’expérience et la réflexion franciscain”, Recherches d’histoire intellectuelle des sociétés
médiévales (Çevrim-içi),http://tel.archives-ouvertes.fr/docs/00/52/04/60/PDF/HDR_Piron_vol._3.pdf,
18.05.2013 pp.188-9.
111
 Bir dilenci tarikatı2 olarak Assiseli François tarafından XIII. yüzyılın başında
kurulan Fransisken Tarikatı, Benedikten Tarikatıyla simgeleşen, Cluny’de olduğu
gibi manastır üzerinden şekillenmiş, Gregoryen Reformuyla da tam formunu almış,
Kilise yapısından ve varlığını buna bir tepki olarak çilekeşlik biçiminde
örgütlenmekte bulmuş olan Sisteryanizmdan koparak, şehirler ve burjuvazi etrafında
biçimlenmeye başlayan yeni toplumsal yapıya kendince bir cevap vermeyi amaçlar.
Tarikatın bu temelde ortaya attığı üç düsturu, itaat, tevazu ve yoksulluktur. Yanlış
anlaşılmaya meydan vermemek için bu tarikata göre itaatin, kişinin kendini Tanrı’ya
bırakmasıyla ilintili olduğunun belirtilmesini gerekir. 3 Bu, Fransiskenlerin Roma
Kilisesi’ne bağlılık duymadığı manasını taşımaz; ancak onların nokta-i nazarından
gerçekten Yeni Ahide göre yaşamak, itaat meselesi yüzünden kurumsallaşmış bir
hayata izin vermez. Bu yüzden seçtikleri yol; dünya değerlerini reddederek bu
dünyadan sıyrılma, bununla birlikte kendilerini ibadethanelere kapatmadan ve hiçbir
yere yerleşmeden bir yolcu, bir dilenci olarak yaşamaktır.
İbadethanelere kapanmamanın nedeni, kendine çok farklı bir yerden dayanak
sağlar: eğer Tanrı biricik oğlunu dünyayı kurtarmak için feda etmişse, onun bu
yaratımı özgül bir onura sahiptir ve sadece kendi için de sevilebilir. Bu anlamda
İsa’nın izinden gitmek, dünyayı reddetmeyi değil; Tanrı’nın yarattığı hayvanlar,
bitkiler de dâhil olmak üzere her şeye büyük aşk duymayı gerektirir. 4 Fakat

2
Fransisken Tarikatının en büyük rakibi, neredeyse aynı sıralarda kurulmuş olan bir başka dilenci
tarikatı olan Dominikenliktir. Diğer dilenci tarikatları sayılacak olursa, bunlar genelde yüzyılın
ortalarına doğru kurulmuş olan Saint Augustinci Çilekeşlik; Mont-Carmelli Kutsal Meryem
Kardeşliği; İsa’nın Kefareti, Meryemin Hizmetkarları Düzeni ve Havariler Hareketidir. André
Vauchez, “Les ordres mendiants et la reconquête religieuse de la société urbaine”, Histoire du
Christianisme, -Apogée de la papauté et expansion de la crétienté-, Tome 5 éd. par. J.M. Mayeur,
Ch. et L.Pietri, A. Vauchez, M. Venard, Normandie, Desclée, 2001, pp.780-2. Ana metinde
Fransisken tarikatıyla ilgili bilgi verileceği için, dilenci tarikatlarıyla ilgili genel bir bilgi
verilmesinden imtina edilmiştir.
3
Matta 16,24: “Ardımdan gelmek isteyen kendini inkâr etsin, çarmıhını yüklenip beni izlesin”; Luka
14, 26-27: “Biri bana gelip de babasını, annesini, karısını, çocuklarını, kardeşlerini, hatta kendi canını
bile gözden çıkarmazsa, öğrencim olamaz. Çarmıhını yüklenip ardımdan gelmeyen, öğrencim
olamaz.” Kutsal Kitap, op.cit. s.1031 ve 1107.
4
Dinlerin birçoğunda, yaratanla yaratılan arasındaki mesafe; bir başka deyişle görünüşün neden
olduğu acılarla, hakikatin duruluğu arasındaki uçurum, ancak Tanrısal bir bağla kapatılabilir. Ancak
Hristiyanlık açısından, üstün ve yaratıcı Tanrı düşüncesi, özsüz bir olgusallığa indirgenmiş yaratılanla
çok uyumlu gözükmez. Üstelik bütün kolektif bağlardan uzak, şahsi bir seferberliğe göndermede
bulunan, dünyevi yaşamın ötesindeki hakiki hayata yapılan çağrı; anlamdaki ikilik ve Tanrısal
bilgeliğin doğrudan ve şaşmaz okunuşuna ulaşmanın imkânsız olması nedeniyle, Yukarılardan
belirlenmiş, değişmez ve reddedilemez yasayla ideal bir birliktelik içindeki inananlar topluluğunun
112
unutulmaması gerekir ki, Tanrı’nın Oğlu İsa’nın bedeninde ete kemiğe
büründüğünde (Incarnation), insanlığa karşı duyduğu sevgiyi, özellikle de dünya
şereflerini bir kenara bırakarak kendini hezimete ve çarmıha götüren acizlerin ve
yoksulların yerini alarak göstermiştir. Fransiskenler, bu son sayılanların hayatının
İsanınkinin bir taklidi olduğunu düşünürler ve bu yüzden de dünya değerlerini
reddederek bu dünyadan sıyrılmaya çalışırlar. 5 Nitekim İncil’de sonsuz yaşama
ulaşmak için nasıl bir iyilik yapması gerektiğini soran adama, İsa’nın “[E]ğer
eksiksiz olmak istiyorsan, git, varını yoğunu sat, parasını yoksullara ver; böylece

kuruluşuna çok az hizmet eder. Hristiyanlığın bu şekildeki konumlanması, özellikle Üçlemede

Tanrı’nın Oğlu olarak görülen İsa figüründe iki ayrı gerçeklik düzeninin bir araya getirilmesiyle daha
belirgin hale gelir. Çünkü bu, inanç düzeyinde bu iki ayrı düzenin arasındaki ortadan kaldırılamayacak
aralığı ve her birinin kendine özgü yapısını gözler önüne serer: Tanrı insan şeklini aldığında,
tamamıyla bir başka görünüme girmiştir; hatta öyle ki vahiy imdada yetişmese, tahminen Tanrı’nın
insanlar tarafından bilinmez olacağı dahi söylenebilir. Böylece dünya özerk bir yapıya kavuştuğu gibi,
kendinde bir ontolojik tamlığı da elde eder. Bu durum bir yandan kendinde işleyen doğaya karşı
insanoğlunun varlığı ve birleşiminin yarattığı giz vasıtasıyla, dünyanın reddi fikrine kapıyı aralarken;
öte yandan tam tersi bir etki yaratarak bu dünyadan kaçışın da imkânsız olduğunun altını çizer. Bu
sonuncusunun önemi, diğer dinlerle ortak dinsel zihniyetin tersine çevrilmesine izin vermesinden ileri
gelir: kurtuluşu sağlayacak görevlere tam anlamıyla ve kesin olarak bağlılık, bu dünyaya yüz
çevirerek veya onun dışında konumlanarak değil, onun kendine özgü tamamlanmasına katkıda
bulunarak sağlanabilir. Bir başka deyişle, orası ve burası arasında ya aşkında içkin olgusallığın yıkımı
dolayısıyla, ya da orada olanları burada hazır etmek şeklindeki bir teslimiyet biçiminde bir birliktelik
aramak yerine, bunların farklılıklarına uyum sağlamak, mutlağın yüceliğine erişebilmek için dünyanın
kendi özerk tamlığında iç gerçekleşmesini sağlamak için çalışmak evladır. Marcel Gauchet Le
désenchantement du monde –Une histoire politique de la religion- France, Édition Gallimard,
1985, pp.92-8.
5
Zengin bir kumaş tüccarının oğlu olan Assiseli François’nın tarikat yolunda dönüşü olmayan bir
aşamaya gelmesi, baba mirasını reddettiğini beyan etmek üzere gittiği, Assise Psikoposluk
Mahkemesi önünde kendini çırılçıplak kılmasıyla sözkonusu olmuştur. Klasik Ortaçağ’da çıplaklığın
bu şekilde teşhiri, dünyevi bütün alışkanlıkların bir tarafa konduğunun bir göstergesi olma dışında bir
manaya gelemez. Ancak yoksulluğun ve dünyevi değerlerden ariliğin bu sert dile getirilişi, çağlardan
beri din alimlerinin yoksulluğa karşı bir eğilimleri olduğunu ve aslında bahis konusu dile getirişin
bunun bir sonucu olduğu gerçeğini de dıştalamaz. Örneğin Fransiskenlerin en çok kullandığı
sloganlardan nudus nudum Christum sequere (Üryan İsa’yı, üryan takip et!) ilk olarak IV. yüzyılda
Saint Jérôme tarafından kaleme alınmıştır. Keza zengin ve fakirin eşitliği, zekat ödevi, fakirlerin
zenginlerin fazla ve Kilise malları üzerindeki hakları, Arlesli Césaire ve Büyük Grégoire’ın üzerinde
durdukları konulardır. Ancak Batı’nın, kentli Yunan dünyasından kopukluğu nedeniyle, her ne kadar
gelenek yoksulluk temasını Hristiyanlığın bir mütemmim cüzü saysa da, yoksulluğun yine de XII.
yüzyıla kadar teolojide bir hâkimiyet kurduğunu söylememize izin vermez. Bu yüzden, Kilisenin
etkisiyle Karolenjlerin Capitulaire’lerinde geçen fakirleri esirgeme, Feuryli Abbon’un yazdığı
metinlerde, bir prensin ödevleri arasında fakirleri doyurmanın bulunması, Gregoryen
Reformatörlerinin “yoksulların mameleki”nde ıslahata gitme düşüncesi karanlıkta çakan şimşekler
olarak düşünülmelidir. Sylvain Piron, “Les Mouvements de pauvreté chrétien au Moyen Age central”,
Sobriété volontaire. En quête de nouveaux modes de vie, Genève, Labor et fides, 2012, pp. 55-7;
Michel Mollat, “La notion de pauvreté au Moyen Âge: position de problèmes”, Revue d’Histoire de
l’Église de France, Tome 52, No:149, 1966, pp. 8-10.
113
göklerde hazinen olur.” 6 şeklinde cevap vermesi de Fransiskenler’in yukarıda
bahsedilen yorumlarına temel teşkil etmiştir.7
Öte yandan Fransiskenlere göre Tanrı’nın oğlu olarak İsa’nın eyleminin aynı
zamanda büyük bir tevazuu içinde barındırdığından şüphe duyulamaz. Ancak bu
tevazunun yoksullukla birlikte belirmesi 8, -ayrıca genelde de Saint François’nın
bunları beraber kullanması- onları daha çok bu iki motto arasındaki hiyerarşinin ne
olacağı sorusuna yöneltmiştir: ilk kuşaklar bunlardan hangisinin üstün olduğu
konusunda net bir cevap veremez; fakat yoksulluğun tanımı konusunda ortaya çıkan
tartışma ibrenin bu kavrama doğru dönmesine vesile olmuştur.

6
Matta 19,21. Kutsal Kitap, op.cit. s.1035
7
“Kardeşler, bu dünyanın hacıları ve yabancıları olarak, kendilerine ne bir ev, ne bir mekan ne de
başka bir şey ayarlamalılar; Hiç tereddütsüz sadaka peşinden gitmeliler, Tanrıya sefalet ve tevazu
içinde hizmet etmeliler.[...] Sevgili kardeşlerim, sizi cennet krallığının varisleri ve kralları, eşyadan
yana yoksul, erdemden yana zengin kılan; yoksulluğun bu doruk noktasıdır. Sizin payınız bu olsun.
Efendimiz İsa Mesih aşkına, bu dünyada başka hiç bir şeye sahip olmayı istemeyin çünkü bu [yol]
fanilerin dünyasına gider ve oraya bağlanmanıza [neden olur]. Ve kardeşler birbirleriyle nerede
karşılaşırlarsa ortak bir ailenin üyeleri gibi davransınlar.” Regula Bullata (1223), (çevrim-içi)
http://www.francis-bible.org/writings/witings_francis_later_rule_2.html#regula_bullata, 26.05.2013,
Altıncı Başlık. Tarikat kuralı yoksulluğun nasıl tesis edileceği konusunda yukarıdaki genel hükmün
dışında ayrıntılı hükümler de barındırır: örneğin ikinci başlıkta, kişi tarikata girmeden önce, sahip
olduğu bütün eşyaları satmaya ve gelirlerini yoksullara dağıtmaya yükümlü kılınmıştır; hemen
ardından da müritlerin kullanacağı tuniklerin nasıl olması gerektiğinin belirtildiği görülür. Keza bir
sonraki başlıkta zorunluluk ve bir hastalık hali sözkonusu olmadıkça müritlerin ata binmemeleri
öğütlenmiştir. Ayrıca dördüncü ve beşinci başlıklarda hayati ihtiyaçların sadece doğadan el emeğiyle
karşılanabileceği; ihtiyaç halinde sadece doğanın sunduğu nimetleri kabul ederek dilencilik
yapılabileceği zikredilmiştir. Çünkü doğrudan doğruya veya üçüncü bir kişi vasıtasıyla para almak
yasaktır. Bunun tek istisnası hastaların tedavisi ve elbise alımı için, düzenin dışındaki bir kasayı
yöneten bir arkadaşa müracaattır. Les Franciscains du Canada, Les frères mineurs -leur histoire,
leur vie- , Montreal, Revue du Tiers-Ordre et de la Terre Sainte, 1915, pp.220-5.
8
Örneğin, Fransisken Tarikatının akidelerine göre, yönetici vasfında olanlar dahi yılda iki kez kapı
kapı dolaşıp dilencilik yapmakla mükelleftiler. Öyle ki zaten tarikatın Papalık tarafından kabul
edilmeyen ilk kuralında yer alan aşağıdaki cümlelerde, tevazuun kişinin kendi benliğinde utanç
duyabileceğı seviyeye kadar gösterilmesi gereken bir tutum olduğunun altı çizilir. Regula non bullata
(1221): “Kardeşlerimiz, Efendimiz İsa’nın tevazuunu ve yoksulluğunu izleyecekleri gibi; bu dünyada,
Havarinin, ‘[Y]iyeceğimiz, giyeceğimiz varsa bununla yetiniriz’ (I Tim 6,8) sözüyle belirttiğinden
daha fazlasına ihtiyaç duymayacağımızı da hatırlamalıdırlar. Yol boyunca bayağı olarak görülen ve
aşağılanan kişiler arasında; yoksullar, sakatlar, hastalar, cüzzamlılar arasında yaşamaktan sevinç
duymalıdırlar. Zorunluluk hasıl olduğunda ise, sadaka almaya gitmelidirler. Ve bundan da bir nebze
utanç duymamalıdırlar; aksine çok hatırlasınlar ki Efendimiz İsa, mutlak ve ebedi Tanrının Oğlu
(Yuhanna 11, 27), yüzüne sert bir kaya görünümü verir ve [bundan] hiç de utanç duymazdı (Yeşeya
50,7). O yoksuldu ve bir konuktu; takipçileri, O ve Bakire Meryem sadakalar sayesinde yaşarlardı.
[...] Ve bilsinler ki bu türden bir utanç ona maruz kalanların değil ona yol açanların hanesine yazılır.”
Regula non bullata: (çevrim-içi) http://www.francis-bible.org/writings/witings_francis_earlier_rule
_1.html#regula_non_bullata, 27.05.2013, Dokuzuncu Başlık.
114
 5.1.2. Spirituel versus Conventuel

Bir Fransiskenin uyması gereken kuralların oldukça sıkı bir şekilde

belirlenmiş olmasına rağmen, tarikatın içinde bunların muhtevasına ilişkin bir
tartışma çıkması ancak ve ancak kurallara kurucunun iradesinden farklı bir anlam
verilmesiyle mümkün olabilir. 9 Bu tespit, tartışma taraflarından sadece kurucu
iradede reform yapmak isteyen açısından değil, bunu muhafaza etmeyi amaçlayan
açısından da aynı şekilde geçerlidir. Çünkü bir konu hakkında yapılan polemik
sırasında doğal olarak her iki taraf da karşı tarafın elindeki argümanları
etkisizleştirebilmek için, eldeki bütün verileri yeniden kurgular. Örneğin bu
kurgulardan biri, daha Saint-François’nın ölümü üzerinden dört yıl geçmeden Papa
IX. Grégoire tarafından yayınlanan Quo elongati adlı bulla’da kurucunun vasiyetinin
ne kadar dini hislerle yazılmış olursa olsun, bir kural olarak nitelenemeyeceğini, en
iyi ihtimalde bir öğüt olarak algılanması gerektiğini, Fransiskenlerin bağlı
bulundukları tek metnin Regula bullata olduğunu onaylatabilmiştir.10
Meselenin kaynağı, tartışmaya ismini veren ve tarikatın düsturlarından biri
olan yoksullukmuş gibi gözükse de11; Fransiskenlerin elinde bir varlık birikmese,

9
Bununla kastedilen sadece kurala içkin anlamın kayması değil, kuralın kurallık statüsünün de
sorgulanmasıdır.
10
Vauchez, op.cit. p.776.
11
Yoksulluk, her ne kadar ana tartışma konusu olsa da, spirituel’lerle conventuel’ler arasındaki tek
münakaşanın bu husus üzerinde yoğunlaştığını söylemek mümkün değildir. Nitekim bir önceki
dipnotta yer alan eserde aktarılan olayda, mesele, tarikat kuralına uymak ve Saint-François’nın
vasiyetini yerine getirmektir. Aslında bu mevzu yoksulluk tartışmasının içeriğini belirlemesi
nedeniyle -bir sonra ele alınacak konuyla beraber aynı ölçüde- çok önemlidir. Bu bağlamda öncelikle,
spirituel’lerin İsa’nın çarmıha gerilmesi sonucu vücudunda oluşan izlerin, mucize eseri Saint-
François’da da belirmesinden yola çıkarak, tarikat kuralıyla Yeni Ahidi eşitlediklerinin bilinmesi
gerekir. Bu yüzden spirituel’lerin kuralda ifadesini bulmuş her şeye sadakatle bağlı olduklarını
eklemeye dahi lüzum yoktur. Keza aynı doğrultuda tarikat kuralının herhangi bir sorunda ilk
başvurulması gereken metin olduğunu ve sadece yorumlanmasına izin verilebileceğini de
serdetmişlerdir. Conventuel’ler ise, buna karşılık olarak, hem Saint-François’ya hem de tarikat
kuralına büyük bir hürmet göstermelerine rağmen; onun yaptıklarını ve tarikat kuralını ortak yaşamın
bir normu olarak görmekten imtina ederler. Nitekim Besseli Bernard “[K]endisine dayattığı
yoksulluğu ve mükemmelliyeti başkalarını da dayatmak istememiştir; ama tanrısal bir ilhamla,
mükemmel olmasıyla birlikte herkes tarafından ve her yerde uygulanabilir bir kural kaleme almıştır.
Eğer onu sadakatle saklarsak, bazı uygulamalar zamana göre değişse de bu meleksi Babanın
öğrettiklerinden uzaklaşmadığımıza kani olabiliriz.” diyerek kendi grubunun görüşlerinin bir
hulasasını yapmıştır. Vasiyet konusunda iki kesimin kanaatleri yine ayrışır: bir taraf vasiyeti devamlı
olarak gölgede bırakırken, diğer taraf ise kural kadar bağlayıcı olduğunda ısrarcıdır.
115
bunun sorun olma ihtimalinin olmayacağı hatırlandığında, temel problemin zenginlik
olduğu ortaya çıkar. Bu açıdan bakıldığında ve bunlar, yukarıda aktarılanlarla
birleştirildiğinde, tartışmanın taraflarının aslında tarikatın elinde bulunan menkul ve
gayrımenkullerin nasıl kullanılması gerektiği konusunda bir kurgu yaptıkları
söylenebilir. Ancak bu aşamada üzerinde durulması gereken konu, yoksulluğu
öğütleyen bir tarikatın eline bu zenginliğin nasıl geçtiğidir.
Sorunun cevabı ise, dilenci tarikatlarının oluşmasını sağlayan koşullarda
saklıdır. Bilindiği üzere, Yukarı Ortaçağ’dan Klasik Ortaçağ’a geçişte bütün
kurumsal yapıların yönü istisnasız kırlık alanlardır. Bu arka plan nedeniyle, XII.
yüzyılda tohumları atılan ve bir sonraki yüzyılda da şehirlerin inkişafı ile görünür
hale gelen yapı değişikliğine, Kilise ve mevcut tarikatlar ayak uyduramamışlar12;

İkinci tartışma alanı ise, kural konusunda Papalık Deklarasyonlarının kıymetidir. Örneğin
spirituel’lerin önderlerinden Caseleli Ubertin, kuralın oldukça açık ve anlaşılır olduğunu, ayrıca
kuralın bizatihi kendisinin nasıl uygulanacağını bu deklarasyonlardan daha iyi gözettiğini düşündüğü
için deklarasyonları tamamıyla yersiz bulur. Papalık, bu deklarasyonlar vasıtasıyla, Fransisken
Kuralının insani acz ve kusurlara lütuf göstererek ortak olarak sürdürülen yaşama uyarlanmasını, hem
dindarlık hislerine daha uygun olduğunu, hem de Fransisken Kuruluşlarını daha saygın ve ulaşılır hale
getirdiğini belirtse de; Ubertin’e göre bunlar gerçekte sadece kuralda bir gevşemeye neden olmuştur.
Kısaca Deklarasyonlar sadece yersiz değil, aynı zamanda zarar vericidir. Üstelik bu deklarasyonlar
sırasında tarikat kuralına ve yoksulluk ilkesine aykırı birçok imtiyaz, ya vaaz vermek, günah
çıkartmak gibi dini faaliyetleri genişletmek, ya bilimsel çalışmaları desteklemek, ya da séculier din
görevlilerinin saldırılarına karşı düzeni müdafaa etmek için kabul görmüştür. Ubertin, bütün bunlara
rağmen söz konusu deklarasyonlara uymanın meşru olduğunu da belirtmeden geçemez: fakat hem
bunları kabul edip hem de Fransisken Kuralına bağlı olmakla övünmek artık mümkün değildir; çünkü
Papalığın Deklarasyonları Saint-François’nın kurduğu üstün mükemmeliyet düzeninden çok farklı bir
durum yaratmıştır. Conventuel’ler ise, Casaleli Ubertin’e karşıt olarak Fransisken Kurallarında
karanlık bazı noktaların olduğunu, tekil yorumların önlenmesi açısından Papalığın müdahalesinin
haklı bulunması gerektiğini, ancak İsa’nın yeryüzündeki temsilcisinin bunu yaparken amacının
kesinlikle Saint-François’nın düzenini dönüştürmek olmadığını belirtirler. Ancak öte yandan Saint-
François’nın düzeni kurarken bu kadar çok sayıda müridi olacağını hiç düşünmediğini ve bu yüzden
kuralı harfi harfine uygulamanın mümkün olmadığını söyleyerek ilk ifadelerini tekzip etmiş olurlar.
Son tartışma konusu ise bilimsel faaliyet ve bilim üzerinedir. Spirituel’ler Hristiyanların kendilerine
şiar edindikleri mükemmelleşme yolunda daha ileri gitmek için bilimsel faaliyetlerin icrasını, Saint-
François’nın isteğine uygun bulurlar. Fakat pagan kökenli bilimlerin, felsefi metot ve öğretilerin
düşmanıdırlar; çünkü bunlardan kutsal gördükleri bilimsel faaliyetlere sızabilecek tek şey, arazlardır.
Vaazların da özünde bir bilimsel muhtevası olduğu kanaatindedirler; ancak bu, onlara göre ruhların
kutsiyeti için hiçbir fayda sağlamayan ve çok rahat bir biçimde üzerine atlanılan safi merak
duygusuna, entellektüel fırıldaklara, işe yaramaz tartışmalara girişilmesi gerektiği anlamına gelmez.
Vaiz sayısının çok arttığını; keza öğretimden sorumlu kimselerin de bu statülerini büyük ölçüde
suiistimal ettiklerini de not ederler. P. Gratien, Histoire de la Fondation & de l’Évolution de
l’Ordre des Frères Mineurs, Paris/Gembloux, Société et Librarie S. François d’Assise/ Librarie J.
Duculot Éditeur, 1928, pp.394-6, 405-14.
12
Bahiskonusu olan “yapı değişikliği”, buna cevap veremeyen Kilise ve tarikatların sadece yapısal bir
uyumsuzluğunu akla getirmemeli; bu yapılar içinde yetişmiş bireylerin kafalarında yaratıkları dünya
algısını da hesaba katmalıdır: Bu noktada bir Pierre Damien veya bir Nogentli Guibert’in, toplumun
116
şehirlere de yeterince nüfuz edememişlerdir. Bu sahalarda oluşan boşluk ise, fizik
kurallarına uygun bir biçimde, dilenci tarikatlarıyla doldurulmuştur. Nitekim XIII.
yüzyılda bu tarikatların ve özellikle de Fransiskenlerin şehirlerin etrafında bulunan
keşişhane sayılarındaki artış, nasıl hızlı bir tekamül evresi geçirdiklerini kanıtlar.13
Ancak tekamülleri sadece keşişhane sayılarını arttırmakla kalmamıştır: örneğin ilk
başlarda, şehirlerde bulunan dini otoriteler tarafından doğru-dürüst
tanınmadıklarından dış mahallerde yapılar kurmaya yönlendirilmişlerse de 14 ;
özellikle tüm toplumsal tabakalarla münasebetlerinin kuvvetlenmesi neticesinde, bir
süre sonra merkezlerde de binalar inşa ettikleri görülür. Bu terakkide Kilisenin
sözkonusu tarikatları, şehirlerde yuvalandığını düşündüğü heretizme karşı mücadele
etmek için kullanması ve hatta bu sebeple genellikle Dominikenler ile Fransiskenleri
Engizisyon hâkimi olarak görevlendirmesinin de, bir etkisinin olduğu iddia edilebilir.
Ama aslolan bu tarikatların şehir yönetimleri ve burjuvazi ile giriştikleri
alışverişlerdir: yönetimler, tarikatlara düzenli olarak bir yandan para bağışı15 ve mum
tahsisatında bulunurken, ayrıca odun ve giysi adaklarını da ihmal etmez; bunların

bütün kesimleri açısından haydutluk ile haksız zenginleşmenin kural olduğu kentin neden olduğu
ahlaksızlığının lanetlenmesi gerektiği yolundaki sert sözleri hatırlanmalıdır. Vauchez, op.cit ,pp.785-6
13
Emery’den aktarılan bilgilere göre, 1220 ila 1534 yılları arasında 358 Fransisken Vakfı ihya
edilmiştir. Ayrıntıya inilecek olursa, Fransa’nın Kuzeyinde 1224’den 1286’ya kadar 82, 1287’den
1405’e kadar 8, 1409’dan 1503’e kadar 63; Güneyinde ise 1220 ila 1302 arası 141, 1303 ila 1444
arası 12, 1445 ila 1535 arası 52 vakıf kurulmuştur. Şöyle de denilebilir: Fransisken Vakıfların
%60’ından fazlası, tarikatın oluşumu üzerinden bir yüzyıl geçmeden inşa edilmiştir. Ayrıca bu
bilgilerle diğer dilenci tarikatlarının kurdukları vakıfların sayıları karşılaştırıldığında, XIV. yüzyılın
ortalarına kadar yükselme grafiklerinin çakıştığı da eklenmelidir. Alain Guerreau, “Observation
statistiques sur les créations de couvents franciscains en France, XIIIe-XVe siècle”, RHEF, Tome:70,
No: 184, pp. 28 ve 30.
14
Saint-Bonaventure’e ait olduğu düşünülen bir metinde, Fransiskenlerin kendi yapılarını inşa
ederken, 1- seslendikleri, öncülük yaptıkları insanlara yakın olmasına, 2- kendilerinin ve bunun
dışında yardımcılarının, misafirlerinin ve hastalarının iaşesini sağlayacak kaynakları getirtebilecekleri
bir yerde bulunmasına, 3- litürjinin gerçekleştirilmesi için gerekli olan eşyaların ve ayrıca lüzumlu
nesnelerin güvenliğinin sağlanabileceği bir mekanın teminine dikkat ettikleri belirtilmektedir. Bunun
yanında değerli bir toprak parçası üzerinde bir manastır, bir kilise ve diğer faydalı binaların, ayrıca
hem beslenme hem de sağlık amaçlı kullanılacak bir bahçenin inşası için gerekli alanı elde etmenin
çok büyük yekunlara mal olduğunun farkında olan Fransiskenler, bu yüzden genellikle yüksek
kesimlerde arazi aramaya yönelmişlerdir. 1254’ten 1263’e kadar Dominiken Tarikatının yöneticisi
olan Romanslı Humbert’in şehirlerin neden tercih edildiği konusunda üç gerekçe ileri sürdüğü
görülür: 1-Vaaz, şehirlerde daha etkilidir; zira nüfusu fazladır. 2- Üstelik şehirlerde vaaz daha
gereklidir; çünkü töresi çok kötüdür. 3-Ayrıca şehirler kırlara ulaşmanın bir aracıdır; nedeni, kırların
şehirleri taklit etmesidir. Jacques Le Goff, “Ordres mendiants et urbanisation dans la France
médiévale –État de l’enquête-”, Annales ESC, Tome 25, No:4 pp.929-30.
15
Fransiskenler, bu nakdi bağışları kuralları sebebiyle doğrudan elde edemezler.
117
karşılığında ise tarikatların müritleri onlar için ulaklıktan elçiliğe kadar bazı
hizmetleri görürler, keza tarikatların kullandığı mekanlar kimi zaman toplantı amaçlı,
kimi zamansa arşiv için şehir yönetimlerine verilir. 16 Bunlara, kitleselleşmenin
ardından üst sınıflardan olanların, yani hem burjuvaların, hem de soyluların bireysel
olarak yaptıkları bağışlar eklendiğinde dilenci tarikatlarının ellerinde ne büyük bir
varlığın toparlandığı daha da açıklık kazanır.
İşte Exiit qui seminat, bu anlatılan koşullarda uzun zamandır sürmekte olan
yoksulluk tartışmasına –temel hedefi bu olmasa da- Papalığın özgül bir
müdahalesidir; öyle ki tartışmayı ve taraflarını yeni bir safhaya geçirerek tebellür
etmelerine vesile olmuştur. Tebellürü sağlayan ise, özellikle bulla’nın kişi ve maddi
nesne arasında bulunduğunu iddia ettiği beş tür ilişkiden (proprietas- possessio –
ususfructus - ius utendi -simplex usus facti) birinin Fransiskenlerin durumuna uygun
düştüğünü iddia etmesinden kaynaklanır: bir yandan Fransisken Kuralı’na göre
Fransiskenlerin herhangi bir malı iktisap edememesi, öte yandan bir faninin hayatını
idame ettirmesinin eşyaların kullanımı sözkonusu olmadan mümkün olamaması, bu
bulla’da Fransiskenlerin mallarla kurdukları ilişkinin simplex usus facti olduğunun
tespit edilmesiyle noktalanır17 . Ayrıca bulla basit fiili kullanımı, kullanıma izin
verenin istediği zaman iradesini geri alabileceği, eşyalar üzerindeki kullanım ehliyeti
olarak tanımlayarak, sorunun yönünün de değişmesine neden olur: Fransiskenler
tarafından fiilen kullanılan malların sahibi kimdir? Exiit qui seminat, buna basit ama
sarih bir cevap verir: “Tanrı adına, bu gibi şeylerin dominium’unun layıkıyla devri,

16
Vauchez, op.cit , p.789.
17
“Bu ve diğer kötücül ve aldatıcı sofizmleri susturmak için, dünyevi eşya dört şey üzerinden
değerlendirileceğinden –mülkiyet, zilyetlik, intifa ve basit kullanım- ve fanilerin yaşamları bu ilk üçü
olmadan mümkün olsa bile, dördüncüsüne zorunlu olarak ihtiyaç duyduğundan; hiçbir yolun her çeşit
dünyevi eşyanın kullanımını reddederek gerçekleşemeyeceğini anlamamız gerekir. Ancak İsa’yı
yoksulluğun en uç noktalarına kadar layıkıyla takip etmede inatçı bir niyeti gerektiren bu yol, [bu
denilenlere] uygun olarak her neyin üzerinde olursa olsun dominium’u reddetmeye çağırır ve
başkalarına ait olan şeylerde sınırlı bir kullanımdan hoşnut olur, kendini de bununla kısıtlar. Nitekim,
aynı kuralda ‘Kardeşlerin kendileri için hiçbir şey, ne ev ne bir yer ne de başka birşey sahiplenmesine
izin vermeyin’ denmektedir.” Bonaventure, Apologia pauperum, IX,5 (VIII 312a)’dan aktaran Virpi
Mäkinen, Property Rights in the Late Medieval Discussion on Franciscan Poverty, Leuven,
Peeters, 2001, p.57. Görüldüğü üzere, bulla’nın hukuki argümanlarının temelinde Bonaventure’ün
geliştirdiği teorinin bulunduğu söylenebilir. Ancak bulla’nın metniyle Bonaventure’ün teorisi
arasında, bulla’ya eklenmiş olan ius utendi kategorisi ile simplex usus’a ilave olunan facti kelimesi
nedeniyle bir farkın meydana geldiği de açıktır. Bu farkın Azo’nun Summa Institutionum’da yaptığı
usus ile ius utendi ayırmasından kaynaklandığı düşünülmektedir: bir fiil olarak tanımlanan usus’un
medeni hukukta pratik ve yargısal bir karşılığı yoktur. Ibid. pp.97-8.
118
bütün imanlıların, ama Fransiskenlerin de özel bir biçimde babası olan Kutsal
Makamdan veya Papalıktan, İsa’nın Yeryüzündeki Temsilcisinden başka kimseye
yapılamaz.”18 Bu hukuki tartışmanın dışında, bulla’nın aynı zamanda Fransisken
yoksulluğunun Yeni Ahidden kaynaklanan köklerini de tescil ettiği belirtilmelidir:
“her şeyin mülkiyetinin bireysel veya toplu olarak böylesi bir reddinin, saygın ve
kutsal olduğunun sözlerle öğretilip; nasıl mükemmelleşileceğini İsa’nın cisminde
teyit ederek ve Kilisenin ilk kurucularının bu kaynaktan aldıklarını kendi doktrin ve
hayatlarındaki kanallardan akıttıklarını söylüyoruz.”19

18
Exiit qui seminat, tr. by John Kilcullen and John Scott (çevrim-içi), http://www.mq.edu.au/
about_us/faculties_and_departments/faculty_of_arts/mhpir/politics_and_international_relations/staff/j
ohn_kilcullen/nicholas_iii//, 08.06.2013, 4. madde, “[...]Yoksullara kullanımını bağışlayarak böyle
şeylerin sahipliğini muhafaza etmek, sahip için hiç de sonuçsuz değildir: bu, ebedi şeylerle ilişkisi
nedeniyle saygın ve yoksul düzenine özgü olduğundan; dünyevi şeyler karşılığında ebedi şeyleri
mübadele eden bu şeyin sahibi için daha yararlı telakki edilir.” Ibid. 3. madde. Karşılık konusunda
yapılan itiraza ilişkin verilen bu cevap dışında hukuki bakımdan üzerinde durulması gereken diğer
konu tüketilebilir şeylerin kullanımına odaklanmıştır. Bu gibi eşyaların kullanımla birlikte yitmesi
problemin özünü oluşturur. Bonaventure, bu itirazlara Roma Hukukundan aldığı iki kurumla yanıt
vermeye çalışır. Bunlardan birincisi peculium’dur: bir aile evladı, kendine verilmiş babasına ait olan
bir eşyayı onun ne sahibi ne zilyedi olmamasına rağmen, -yani vazülyetken dahi- kullanabilir. Bu
malın tüketilebilir veya tüketilemez olması durumu değiştirmez. Bonaventure, kendileri için tevazuu
simgeleyen “Küçük kardeşler” hitabını kabul etmiş Fransiskenlerin, 14 yaşını aşmamış çocuklar gibi
papanın tutela’sı altındaki alieni iuris’ler olarak kabul edilmesinin ve böylece de aslında Papalığın
mülkiyetinde olan, kullandıkları eşyalarla kurdukları ilişkinin peculium kurumundaki gibi
değerlendirilmesinin gerekli olduğu görüşündedir. Bonaventure’ün örnek verdiği ikinci kurum ise,
bağıştır (donatio): bağışlamada, bilindiği üzere bir taraf diğeri aleyhine zenginleşir; bunun sebepsiz
bir niteliğe bürünmemesi, bağışlayanın niyetine bağlıdır (animus donandi). Ancak Bonaventure,
yaptığı değerlendirmede bağışlayanın değil, tam tersine bağışlananın niyetine odaklanır. Ona göre,
bağışlayanın niyeti ne olursa olsun, hatta verdiği şeyin mülkiyetinin Roma Kilisesi ve papaya
geçeceğini hiç düşünmesin, Fransiskenlerin niyetlerinin hiçbir şekilde bir malın mülkiyetini veya
medeni hukukun bir eşya üzerinde tanıdığı diğer kurumlardan birini elde etmek olmaması asıl
belirleyicidir. Bu noktada hemen mirasçı olma durumu hatırlatılır: Roma Hukukunda kişinin iradesi
sayesinde bir yabancı mirasçı durumuna gelebilirken, karşıtı bir konum almayla da mirasçılıktan
çıkabilir. Bunun yüzünden Digesta’da (29.2.20) “[M]irasçı olmak, fiili bir konu olmaktan öte, bir
niyet meselesidir.” denir. Mäkinen, op.cit. pp.66-9.
19
Exiit qui seminat, op.cit., 2. Madde. Bu noktada yapılan en büyük teolojik eleştiri, Yehuda’nın
taşıdığı kesedir. Buna karşı verilen cevap, İsa’nın hareketlerinin sübjektif ve objektif olarak ele
alınabileceği görüşü dolayımıyla geliştirilir: İsa’nın hareketleri sübjektif olarak ele alındığında mutlak
olarak mükemmeldir; ancak objektif olarak ele alındığında tam tersi bir görüntü verebilmesi ihtimali
de vardır. Nitekim Yehuda’nın taşıdığı kese de, İsa’nın en üst mükemmeliyetten ayrılarak ortak
mülkiyeti kabul ettiği yolundaki fikrin meydana gelmesini sağlar. Halbuki bu eylem, onun
güçsüzlüğünden değil, merhametinden kaynaklanır ve mükemmel olmayanlara bir örnek verme amacı
güder. Kısaca bu, bir lütuf olarak değerlendirilmelidir. Bunun dışında, bundan Kilise yöneticileri,
Kilisenin gelirlerinden yoksullara destek olma konusunda bir gerekçe çıkarmalıdırlar. Ayrıca şu da
unutulmamalıdır ki, havariler içinde açgözlülüğü sonucunda lanetlenmiş olan tek kişi keseyi
taşıyandır. Malcolm D. Lambert, Franciscan Poverty, London, S.P.C.K, 1961, pp.135-6.
119
 Papa III. Nicolas’ın, yoksulluk tartışmasıyla ilgili ana hatları yukarıdaki gibi
özetlenebilecek Exiit qui seminat’yı hazırlatırken, her ne kadar Fransisken Kuralı’nın
Bonaventurecü yorumundan yararlanmışsa da; metinde basit fiili kullanımın hukuki
tanımı, zaruri olan şeylerden faydalanılmasının menedilmemesi ve yakın gelecekte
zaruri olacak şeylerin tedarik edilmesi dışında bir ayrıntıya girilmemiş olması
nedeniyle; normalde kaynak aldığı yer bakımından belirli bir safta bulunması
gerekirken ara bir model inşa ettiği görülür. Bunun ana nedeni, bulla’nın aslında
Fransisken Tarikatında yoksulluk tartışmasını da belirleyecek olan, başka bir konuya
cevap vermeyi öne almasıdır: kuraldaki ifadelerin bağlayıcılığı. 20 Kuralda yazan
herşeye bağlılık, Aquinolu Thomas’ın ifadesiyle, kuralın müritleri için “hiçbir zaman
kurtulanamayacak veya nadiren kurtulunabilecek tövbe edilemeyen günahların
kapanı”21dır. III. Nicolas, Fransisken Tarikatını bu tarz eleştiriden azade kılmak, ama
bir yandan da Regula bullata’da yer alıp tarikata şeklini veren bazı ifadeleri korumak
için metindekileri; nasihat ve hüküm, yasak veya buna benzer nitelikteki kelimeler
olarak ikiye ayırmayı tercih etmiştir.22 Bu ikiye ayırma, papa tarafından yoksulluk
tartışmasında benimsenen ara modelle birlikte değerlendirdiğinde, billurlaşacak
tarafların her ikisinin de usus pauper’i (yoksul kullanımı) tesahup edecekleri; ancak
birinin bunu nasihat mertebesine indirgerken; diğerinin tam aksine, bir hüküm

20
“Bir kural hakkında vaaz veren, o kuralın her unsuruna uymak zorunda değildir; ama temelde üç
niyette (yoksulluk, itidal, itaat ç.n) içerilen olağan hayatı sürdürmelidir. Bazı düzenlerde ise, kuralın
değil; daha yerinde olan, kurala göre yaşam vaaz edilir. Ki bu, bir model olarak telakki edilen kuralla
hayatını uyumlulaştırmaya söz vermektir. Ve bunu [ancak] küçümseme yok eder. –Daha da ihtiyatlı
diğer dini düzenlerde, kurala uyma vaaz edilir: öyle ki bunlarda, sadece kuralın esas hükümlerine
aykırı hareket edildiğinde, yoldan çıkılmış olur. Diğer hususların ihlali veya unutulması [insanı] ancak
tövbe edilebilen günaha sokar. Çünkü dediğimiz gibi, bu hususlar sadece esas niyetlerin takip
edilmesini sağlayan düzenlemelerdir. Ve tövbe edilebilen günahlar, [yine] yukarıda dile getirdiğimiz
gibi, İsa’nın yasasının merhametle ilgili esas hükümlerini izlemede [yararlandığımız] elimizde
bulunanlara engel olması anlamında, [aslında] tövbe edilemeyen günahların bir durumudur. –Bununla
birlikte, başka bir din, Dominikenlerin dini de vardır. Bunda, ihlal veya ihmal, ne tövbe edilebilen ne
de edilemeyen bir hataya cevaz verir, yalnız belirli bir cezayı zorunlu kılar. Bunun nedeni, bir kısım
düzenlemelerin izlenmesini böylece zorunlu kılmaktır. Yani, eğer davranışları dikkatsizlik, tutku veya
küçümsemeden kaynaklanıyorsa; tövbe edilebilen veya edilemeyen günahları işleyebilirler. Aquinolu
Thomas, La somme de Théologie, (Secunda Secundae –IIa IIae-), (çevrim-içi)
http://bibliotheque.editionsducerf.fr /par%20page/1411/TM.htm, 18.06.2013, 186. Soru, 9. Madde.
21
Aquinolu Thomas, Questions Quodlibétiques, tr. par Jacques Ménard, (çevrim-içi), http://
docteurangelique.free.fr, 18.06.2013, 1. Konu (Tanrı, Melek ve İnsan Üzerine) 9. Soru, 4. Madde.
22
Özellikle diğer papaların bulla’larında yer almayan “buna benzer nitelikteki kelimeler” sözleriyle,
aslında sözkonusu papanın Fransisken Kuralının içindeki ifadeleri mümkün olduğunca hüküm ve
yasak statüsünde tutmak istediği iddia edilebilir.
120
olduğu iddiasını ortaya atacağı kolaylıkla anlaşılabilir. Conventuel’lerin gerekçesi,
kuraldaki bir ifadenin hüküm olarak algılanabilmesinin, onun hiçbir şüpheye mahal
bırakmayacak şekilde belirli bir davranışı öngörmesine bağlı olması gerekliliği
üzerine kuruludur; çünkü aksi halde kişinin tövbe edilemeyen bir günahın pençesine
düşüp düşmediğini bilebilmesi mümkün değildir.23 Onlara göre mülkiyet yokluğu
böyle bir sınır çizgisi yaratırken, usus pauper ise yaratmaz. Olivi ise, konuyu,
sübjektif bir yerden, niyet meselesi üzerinden temellendirmeye çalışır: niyet özgül
bazı şeylerin yapılmasından ziyade, öngörülen bir hedef doğrultusunda rotanın
şaşmayacağına dair verilen bir sözdür. Bunun anlamı, onların usus pauper’i mutlak
bir anlamda uygulayacağı değil, ancak belirli bir dereceye kadar tatbik
edebileceğidir. 24 Bir başka deyişle, yaşamın ve insan fıtratının varoluşu nasılsa,
Fransiskenler de kuralı, bozulmamış bir saflıktan daha çok bu şekilde
izleyeceklerdir; ancak istikametlerini değiştirmedikleri ve menzile ulaşmak için en
iyisini yaptıkları sürece, Fransiskenler pauper’i dives’den (zengin) ayıran çizgiden
sapacaklarından endişe duymamalıdırlar. Fakat Olivi’nin de son kertede mülkiyetin
yokluğunu belirli, usus pauper’i ise belirsiz bir şekilde niyetlenilen şeyler olarak
addetmek zorunda kaldığı ifade edilmelidir. 25

23
Daha çok hukuki gerekçeler ileri süren conventuel’lerin, kendilerini destekleyecek en önemli dini
argümanları, Vaftizci Yahya ile İsa’nın karşılaştırılmasından çıkmıştır. Auriol’un iddiasına göre
Yahya’nın Yeni Ahitteki konumu, İsa’ya nazaran daha yoksuldur: İsa’nın dikişsiz elbisesine karşılık
o, deve tüyünden yapılmış bir urba kullanır. Keza İsa normal yaşantısına devam ederken, yani yiyip
içerken; onun oruç tuttuğu görülür. Bu anlamda, sorun kimin daha yoksul olduğu değil, kimin
mülkiyeti reddettiğinde düğümlenmektedir. İsa’nın bir yandan Marta ve Meryem’in evinde kalırken,
öte yandan “Tilkilerin ini, kuşların yuvası var, ama insanoğlunun başını yaslayacak bir yeri yok”
demesi de ancak bu şekilde açıklanabilir. Lambert, op.cit., p.193.
24
Bu noktada Olivi’nin, kural koyucunun, kuralı takip eden özneler açısından her öğeyi eşit değerde
takdir edemeyeceği düşüncesiyle hareket etmesine rağmen, papanın kuralda, nasihat ve hüküm, yasak
veya buna benzer nitelikteki kelimeler şeklinde yaptığı ayrımı kabul etmediği belirtilmelidir. Çünkü
Olivi, kuralda geçen ifadelerden ziyade, amaç hiyerarşisine göre yükümlülüklerin sıralanmasının
uygun olacağı kanaatindedir. Onun bakış açısında bütün yükümlülüklerin birincil amacının Tanrıya
ibadet olduğundan şüphe yoktur; hemen ardından İsa ve onun yoldaşlarıyla tinsel bir birlik kurmak
gelir. Bunlardan sonra ise, yoksulluğu ve saflığı gösteren dışsal eylemler yer alır; daha da aşağılarda
giyinme, oruç ve sessizlik olduğu görülür. Olivi, Fransisken yaşantısının özsel bütünlüğü için zorunlu
olan herşeyi bu bağlamda hüküm olarak niteler. Ayrıca v. David Burr, The Spiritual Franciscans –
From Protest to Persecution in the Century After Francis-, Pennsylvania, The Pennsylvania State
University Press, 2001, pp.50-8.
25
Agamben, “Homo Sacer” serisinin dördüncü kitabı olan, Altissima povertà’nın son bölümünde
Fransisken Yoksulluğuna değinir: amacı biyolojik ile siyasal yaşantının kopuşunu hazırlayan işleyişi
ortaya çıkarmaktır. Bu konuya girmeden önce, yani ilk iki bölümde, bir genel ilkenin özel ilkeye
uygulanması anlamında yasal dispositif olarak değerlendirilemeyecek, ama bir sanatın icrası amaçlı
121
 5.1.3. Yinelenen Papalık Müdahaleleri: Yıkıma Uğrayan
Tarikat

Aradan geçen 30-40 yıllık zaman dilimi, hem tarikat içindeki tartışmaların
daha da şiddetlenmesine, hem tarafların kendi içinde bölünmelerine sahne oldu. V.
Clément’in Exivi de paradiso isimli bulla’sı en azından bir süre ana tartışmanın

kurallar toplamı olduğu düşünülen manastır yaşantısı üzerinde durur. Agamben’in ilk işi manastır
yaşantısının, kilise hukukuna içkin bir şey tarafından yönetilmek istemediğinin tespitidir: Rahip, bir
Homo Sacer’dir, çünkü hayatı bir kural tarafından değil, yaşamın ve kuralın ona göre biçimlendiği
litürji tarafından yönlendirilir. Bu yüzden manastır yaşantısı, klasikleşmiş üç niyet üzerinden
şekillenmez; bütün yaşantının bir litürjiye dönmesi için, kurala göre yön değiştiren ifadeler üzerine
kuruludur. Ancak Fransiskenlerin hayatıyla beraber, rahip Homo Sacer’lerin kurucu nitelikleri, litürji
ile olan ilişkilerinden, dünyayla olan ilişkilerine kayar. Çünkü rahiplerin sosyallik-dışı oluşları, artık
kuralın bir aracı olduğu, yaşamın litürji haline gelmesinden geçmemekte; yoksulluk tarafından
bahşedilmektedir. Bu açıdan spirituel’lerle conventuel’ler arasındaki tartışmayı detaylı bir şekilde ele
alan Agamben, conventuel’lerin negatif tanımlamalarını (mülkiyeti red), Caseleli Ubertin’e
dayanarak, bir iç eylem şeklinde herhangi bir şeye sahip olmamayı istemek ve bir dış eylem şeklinde
şeyleri kendine ait değilmiş gibi gibi kullanmak biçiminde pozitife döndürüldüğünü belirtir. Ancak
dikkat edilirse, aslında dış eylem olarak gösterilen şey, Roma Hukukunda animus possidendi
tanımının, yani bir şeyi kendine aitmiş gibi kullanmanın (uti re ut sua) terse döndürülmüş halidir.
Bunun karşısında ise spirituel’ler kullanımın, hukuka göre sadece negatif bir biçimde
tanımlanamayacağını, özgül formel bir sebebinin olduğu ve objektif olarak belirli bir şekilde nihayete
ereceğini iddia ederler. Bu netlik onları, Aristotelesçi düşüncenin madde ve form arasındaki kurduğu
ikili karşıtlıktan da yaralanarak, örneğin “form nasıl maddeye bağlıysa, yoksul kullanımı da hukukun
reddine o kadar bağlıdır” ya da “yoksul kullanımının haricinde, mülkiyet hukukunun reddi, boş ve
anlamsızdır.” diyebilmelerine vesile olmuştur. Agamben, bu noktada bir parantez açıp, conventuel
hareketin içinde yer alan Delorme’un zengin bir cimrinin davranışını örnek göstererek, en başta
mülkiyetin hazza ulaşmada bir araç olmadığı, daha da önemlisi mülkiyetin reddinin de kişinin haz
duymasını engellemeyeceğine ilişkin sözlerini aktarır ve böylece conventuel hareket içinde bir türlü
egemen hale gelememiş sübjektivizm kırıntılarını da ortaya koyar. Her ne kadar yoksulluk
spirituel’ler tarafından pozitif bir biçimde tanımlansa da, bir sonraki alt-başlıkta anlatılacak olan bu
tanıma sahip olanların başarısızlığı, öbür yandan özellikle negatif bir tanımdan bir yaşam biçimi inşa
edilmesindeki zorluk ve diğer nedenler Fransisken Tarikatının girişimini akamete uğratacaktır.
Giorgio Agamben, De la très haute pauvreté –Règles et formes de vie-, tr. par. Joël Gayraud, 2e
édition, Barcelone, Rivages Poches, 2013, pp.149-53; 162-171. Grossi ise, conventuel’ler ile
spirituel’ler arasındaki mücadeleye daha farklı bir gözle bakılmasını sağlar: conventuel’ler, tezlerini
ortaya atarken, yaptıkları tüm hamlelerde sübjektif alanla, objektif alanın birbirinden ayrıştırmaya
dikkat ederler. Kullanım, onlar açısından istekli olmadıkları ve nötr olarak tarif edilmesi gereken bir
eylemdir. Çoğu zaman bir kişinin kurala uygun olarak davranıp davranmadığı, ancak actus
intrinsecus’a göre, yani mülk edinme istenci olup olmadığına göre karar verilir. Halbuki spirituel’ler
her ne kadar usus pauper’in belirlenmesinde niyetin önemini vurgulamışlarsa da buna karşılık gelen
bir actus extrinsecus’u da taraftarlarından beklemişlerdir. Bunun anlamı, conventuel’lerin aksine,
spirituel’lerin sübjektifle objektif alanı birleştirmeye yönelik bir teamül içinde olduklarıdır. Paulo
Grossi, “Usus Facti –La Nozione di Proprietà nella Inaugurazione dell’Età Nouva-“, QF, vol:1, 1972,
pp.343-346. Olivi’nin reaksiyonu, basit fiili kullanım Exiit qui seminat’da hukuki bir kategori olarak
değerlendirilmese de, yoksulluğu saptamak için sadece mülkiyetin yokluğunun yeterli görülmesinin,
son kertede basit fiili kullanımın da hukuki bir durum olarak algılanmasına sebebiyet vereceği
düşüncesinden kaynaklanır. Bu, “küçük” kardeşlerin aslında kendilerinden beklendiği gibi değil,
zenginlik içinde yaşamalarına yol açacağından Olivi, tarikatın alimleri tarafından daha önceden
temelleri atılmış usus pauper’e sarılmak zorunda kalmıştır.
122
taraflarını yatıştırdıysa da,26 hemen ardından aynı dönemlerde (1314-1316) Papalık
makamının ve tarikat yönetiminin boş kalmasından sprituel’lerin faydalandığı
düşünen tarikatın yeni idarecisi Cesenalı Michel, papa seçilen XXII. Jean’ın da
desteğini alarak spirituel’lere karşı bir mücadeleye girişti. Bunun sonucunda, 1317
senesinin son aylarında papa, Sancta Romana’yla değişik isimlerde anılan bütün
spirituel’leri mahkum etti; zaten böyle bir hazırlığı, hemen öncesinde yayınlamış
olduğu Quorundam exigit’te Fransisken Tarikatın açısından itaati, yoksulluğun
önüne koyarak göstermişti. Ancak bu, yoksulluk tartışmasının ortadan kalktığını
değil; yeni bir safhaya girdiğini gösteriyordu. Nitekim 1321 yılında Narbone’da,
yakalanan bir spirituel’in, İsa’nın ve havarilerinin ne şahsi ne de topluluk olarak
herhangi bir mülkiyete sahip olmadıkları yolundaki sözlerini Dominiken Beaunelu
Jean’ın heretik olarak yaftalamaya çalışması; Fransisken Béranger Talon’un ise
bunların Exiit qui seminat’da ifadesini bulmuş olan kutsal öğretiden alıntı olduğunu
iddia etmesi ve konuyu o sırada Avignon’da bulunan Papalık Divanına taşıması bu
safhanın kayda değer ilk göstergeleridir. Papa XXII. Jean’ın bu noktadan sonraki
tüm hamlelerinin ise, Fransisken Tarikatı’nın öğretisini tarumar etmeye yönelik
olduğu görülür: başlangıçta Kardinal Meclisinde kendisinin sürekli eleştirilmesine
neden olan Exiit qui seminat’ya her hangi bir şekilde şerh konulamayacağına dair
kuralı, İsa’nın yoksulluğu üzerindeki tartışmanın özgür bir biçimde yapılabilmesi
gerekçesiyle, önce sadece bu meclislerle sınırlı bir biçimde, sonradan Quia
nonnunquam vasıtasıyla meclis haricindeki alanlarda da (bu, aynı zamanda zaman
sınırının da yok olduğu anlamına gelir) kaldırmış27; akabinde de Ad conditorem

26
Bu bulla çekilecek cefayı taraflar arasında kısmen eşit olarak dağıtmayı başarabildiği için başarılı
olmuştur. Örneğin bir tarafı yoksulluk idealinden uzaklaştığı için itham ederken, diğer tarafı da itaate
aykırı hareket ettiği için mahkum eder. V. Clément bunun dışında spirituel’lerin -papanın kendisinin
de ilk aşamada kabul ettiği- düzen dışı örgütlenmesini yasaklamıştır; buna karşılık olarak üst
makamlarda yer alan spirituel’lere düşman 15’e yakın kişi yerine nispeten daha olumlu din görevlileri
getirilmiş, ayrıca Bergamolu Bonagratia Papalık Divanından azledilmiştir. Louis Duval-Arnould,
“Élaboration d’un document pontifical: les travaux prépatoires à la constitution apostolique Cum inter
nonnullos (12 novembre 1323)”, Aux orines de l’État moderne –Le fonctionnement de la papauté
d’Avignon- , Rome, École Française de Rome, 1990, p.389.
27
“Fakat biz, gizli hakikatin argüman ve konferanslar yoluyla ortaya çıktığını; aynı harfin altında
genellikle bir anlam çokluğunun yattığını; bu bulla’da içerilen şeyler üzerinde müzakere ve
uyuşmazlığa müsaade edilmediğinde, yukarıda değinilen bulla’nın okumasının, mükemmelen
anlaşılmasının, bu bulla’da öngörülen cezalardan kaçınılmasının, hakikate bir yol açılmasının,
özellikle okullardaki okuryazar kişilere yukarıdan gelecek tehlikeleri sağlıklı bir şekilde
engelleyebilmesini arzu edenler için ne kadar zor olduğunu; hangi hakikatin zarar görebileceğini ve
123
canonum’la yoksulluğun Hristiyanlık mükemmeliyeti konusunda sanıldığı kadar
önemi olmadığını, ayrıca Fransiskenlerin iddia ettiklerinin aksine, kullandıkları
malların sahibi olarak tahayyül edilmeleri gerektiğini belirterek son noktayı
koymuştur.28
Ad conditorem canonum Hristiyanlık mükemmeliyeti konusunda yoksulluğun
sanıldığı gibi bir önemi olmamasını, mükemmeliyet için asıl gerekli olan şeyin
merhamet olmasına dayandırır: mülkiyeti reddetme ve fani şeyleri küçümseme;
bunları elde etmede, muhafazada veya tüketmede gösterilen ihtimamı ortadan
kaldırdıkları için merhametle ilgili fiilleri imkânsız kılarak mükemmelleşmeye engel
olur. Ancak eğer bu ihtimam, kendini fani eşyalardan tecrit etmeye rağmen aynı
şekilde devam ediyorsa, bahiskonusu yoksun kılmanın mükemmeliyete ulaşmada her
hangi bir katkısı olamaz. Kısaca, XXII. Jean, ne önceki zamanlarına göre, ne de diğer
dilenci tarikatlarına göre Fransiskenlerin bu konuda farklı bir durumda olduklarını
düşünmektedir.29

hatalara açılan yola ilişkin yeni bir takım tereddütler belirdiğini farkettiğimizden, Kardinaller
Meclisini elimizde bulundurduğumuz dönemde kardeşlerimiz, pek çok başpiskopos, piskopos, diğer
başrahipler ve hukuk profesörleri ile kutsal teolojinin üstatları huzurunda, uygulanan ve uygulanacak
olan yasak ve cezalar ile bunların sonuçlarının Kutsal Makamın isteğiyle apostolik otorite tarafından
kaldırılmasına karar verdik.” Quia nonnunquam, tr. by John Kilcullen, (çevrim-içi)
http://www.mq.edu.au/about_us/faculties_and_departments/faculty_of_arts/mhpir/politics_and_intern
ational_relations/staff/john_kilcullen/quia_nonnunquam/, 02.07.2013.
28
“Gelecekte tahsis edilecek yahut verilecek, yahut başka bir şekilde kardeşlerimize yahut yukarıda
değinilen şekilde düzenimize gelecek şeyler üzerinde (onlara ileride gelebilecek olan ve yukarıda
değinilen uygunsuzlukların teşmil edilemeyeceği Kiliseler, şapeller, bürolar [kilise muhafaza odaları,
manastır yemekhaneleri], evler, araçlar, kitaplar ve cüppelere bu bulla’nın uygulanmasını
dilemiyoruz), yukarıda değinilen bulla [exiit] durumunda ya da seleflerimiz tarafından bu konuya
özgülenmiş herhangi başka bir bulla vs. ile Roma Kilisesine bir yetki ya da sahiplik sağlanamaz; aynı
zamanda bu meseleye ilişkin olarak [Roma kilisesinin sahipliği] bu tür bir bulla de yapılmamış
sayılır.” Ad conditorem canonum, tr. by John Kilcullen and John Scott, (çevrim-içi),
http://www.mq.edu.au/about_us/faculties_and_departments/faculty_of_arts/mhpir/politics_and_intern
ational_relations/staff/john_kilcullen/john_xxii_ad_conditorem_canonum/, 25.06.2013. Ayrıca v.
Duval-Arnould, op.cit. pp. 388-90, 392, 395, 403.
29
Dikkat edilecek olursa, papa, kararına teolojik bir gerekçe olarak gösterdiği bu kısımda, hiçbir
şekilde İsa’nın yoksulluğu meselesine temas etmemiş; hatta bu yüzden argumentum ad-hominem’ine
bir kılıf aradığı izlenimi uyandırmıştır. Ancak Cum inter nonnullos’ta (1323) tam tersine sadece bu
mesele üzerinde durur: “Pek çok öğrenci açısından genellikle -kurtarıcımız ve Tanrımız İsa Mesih’in
ve havarilerinin hiçbir özel ya da ortak eşyaları olmadığını- ısrarla iddia etmenin heretik olarak
değerlendirilip değerlendirilmeyeceği merak konusu olmuştur; zira pek çok kişi bu konuda farklı ve
çoğu zaman da karşıt fikre sahiptir. Biz, bu uyuşmazlığı bir sona erdirmek için, kardeşlerimizle
beraber, sonsuza dek geçerli olacak bu bildiriyle, bu tür ısrarlı bir iddianın bundan böyle hatalı ve
heretik sayılacağını beyan ederiz. Zira [bu iddia], bir çok yerde [onların] bazı şeylere sahip olduğunu
belirten kutsal yazıya açıkça aykırıdır. [Bu iddia] ortodoks inancın kurallarının gücünü aldığı kutsal
yazının kendisinin yukarıdaki [meseleye] ilişkin olarak hata tohumları içerdiğini ileri sürerek, bunun
124
 Ad conditorem canonum bu teolojik arka plan üzerine, Fransiskenlerin
mülkiyet yokluğu konusundaki iddialarına hukuki bir perspektiften yanıt vermeye
koyulur. Bu anlamda, öncelikle öne sürülen soru, bir şeyi basit fiili kullananın, neye
dayanarak bunu başkasına verebildiği, satabildiği veya mübadele edebildiğidir. Bu
sorunun hemen ardından gelen mesele ise, daha önceden Papalık iradeleriyle ortaya
çıkmış olan bulla’larda, mülkiyet sahibi görünen Roma Kilisesi’nin ne şimdi, ne de
gelecek için hiçbir çıkara sahip olmayacağının belirtilmiş olmasının nasıl
anlamlandırılacağıdır. 30 XXII. Jean’ın bu noktada iddiası, sözkonusu olanın
Fransiskenlerin basit fiili kullanımı değil, en iyi olasılıkla Kilisenin “basit” mülkiyete
sahip olmasıdır.31 Bulla, bu özgün çıkışının yanında, Fransisken Tarikatına eskiden
beri yöneltilen eleştirilere de başvurur: tüketilebilir eşyaların, mülkiyetinin
kullanımından ayrılamayacağı.32

sonucunda onun otoritesini (yapabildiği kadar) parçalayarak ve temellerini ortadan kaldırarak Katolik
İnancını şüpheli hale getirir. -Öyleyse şimdiden sonra inatla, kurtarıcımız ve onun havarilerinin Kutsal
Metnin teyit ettiği şeylere hiçbir şekilde sahip olmadıklarını; Kutsal Metin’de değinilen şeyler
hakkında [böyle] yapıldığını teyit ettiği, yahut açıkça yapılmış olabileceğini varsaydığı halde, onları
satamadıklarını, veremediklerini ya da değiş tokuş edemediklerini söylemek; açıkça, değinilen
şeylerin kullanımını ve diğer eylemleri gayrı adil olarak tanımladığı için ve Tanrının Oğlu [olan]
kurtarıcımızın kullanımı, işleri ve eylemleri açısından bakıldığında dinsizlik sayılacağı ve Katolik
inancına karşı olacağı için; biraderlerimizin tavsiyesiyle, bu iddiada direnmenin bundan sonra
doğrudan hatalı ve heretik sayılacağını ilan ediyoruz.” Aktarılan bu metinde temelde, Fransisken
Tarikatının iki ayrı kolunun görüşlerinin hedef alındığı görülmektedir: ilk paragrafta İsa’nın ortak
veya kişisel hiçbir şeyi olmadığını serdeden spirituel’lerin, İtalya ve Provence’ta yerleşik olan
kanadının; ikinci paragrafta ise, Fransiskenlerin simplex usus facti teorisine bağlı olan kesimlerinin.
Doğal olarak bu durum en baştan itibaren, Fransiskenlerin mülkiyeti reddeden klasik tutumlarıyla, bu
bulla arasında bir bağdaşıklık kurulup kurulamayacağının düşünülmesine yol açmıştır. Özellikle Cum
inter nonnullos’ta dominium ve proprietas kelimelerinin yer almaması ve bir rivayete göre Kardinaller
Meclisi’nde bunların konulmasını isteyen biraderine Papa’nın “bunu yapamayız” diye cevap vermesi
bu yöndeki kanaati daha da güçlendirmiştir. Nitekim örneğin XVII. yüzyılda Wadding, Exiit qui
seminat’ta İsa’nın mülkiyeti her zaman reddetmediğinin, sadece mükemmeliyet yolunu gösterdiğinde
bunun gerekli olduğunun vurgulandığını söyler. Ona göre, Papa III. Nicolas, İsa’nın acz ve kusurlara
lütfettiği öğretisini kabul ederek, İsa’nın bazı zamanlarda havarilerle birlikte ortak bir mülkiyete sahip
olduğunu ima etmektedir. Lambert, op.cit., pp.235-8.
30
Dönemin hâkim hukuk algısına göre dominium’un, sahibi için mutlak olarak bir çıkar yaratması
gerekir. Mäkinen, op.cit., p.164.
31
Ne yazık ki papa bu, basit mülkiyet ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini belirtmemiştir.
32
“Ödünç verilmiş bir paradan çıkar sağlamak kendinde adaletsizdir; çünkü bu, varolmayanı
ödetmedir; bu da kesin bir biçimde adalete karşı bir eşitsizlik meydana getirir. İkna olmak için, bazı
nesnelerin kullanımlarının tüketilmeyle birbirlerine karıştıklarının hatırlanması zorunludur; şarabı,
içeceklerimiz, buğdayı yiyeceklerimiz [arasında] tüketiriz. Bu tip bir tabiata [sahip olan nesnelerin]
mübadelesinde, bu nesnenin kullanımı gerçekliğinden ayrı sayılamaz; yani bir başkasına kullanımı
tevdi edildiğinde, ona nesne de verilmiş olur. Bu yüzden, bu tip nesnelerde ödünç, mülkiyeti de
nakleder. Eğer birisi, bir yandan şarabı, öte yandan kullanımını satmak isterse, aynı eşyayı iki kez
satmış olur veya da varolmayan bir şeyi... Böylelikle bir adaletsizlik işlemiş olur. Aynı nedenle, eğer
125
 Ancak bu konuda XXII. Jean’ın Fransisken Tarikatına yönelttiği saldırının
ana unsurlarını asıl olarak iki argüman oluşturur. Bunlardan ilki, başkasına ait bir
eşyayı kullanacak kişi için, o eşyanın sahibi tarafından teminat altına alınmış
eylemin, ilgili kişi dışındaki herhangi biri tarafından ifa edilemeyecek olmasına
dayanır. Bunun anlamı eşyanın sahibinin, o eşya üzerindeki eylemi ne o kişi
dışındaki biri, ne de o eylem dışındaki bir eylem için teminat altına aldığıdır.
Eylemin teminat altına alınması demek de, eylemin gerçekleşeceğini değil, sadece
eylemin yapılması ihtimalinin güvence içinde olduğunu gösterir. Bir başka deyişle,
kişi sahip olduğu şey üzerindeki kendi kullanım eylemini devredemez. Bütün bunlar
da eşya sahibiyle, onu kullanacak olan arasında mutlaka daha önceden bir hukuk
tesis edilmiş olduğuna delalet eder. Böylelikle Fransiskenlerin savundukları basit fiili
kullanımın hukukun dışında olduğu görüşünün kabul edilemez olduğu ortaya çıkar.33
İkinci argüman ise felsefi temelli olup, eylemin neliğinden yola çıkarak yine
aynı sonuca ulaşmaya çalışır. Buna göre kullanım, eylemden önce, eylem içinde veya
eylem sırasında tahakkuk edebilir; ancak kullanımın eylem vesilesiyle ortaya
çıktığını iddia etmek gülünçtür: çünkü eylem kendinde bir şey değildir; olmayan bir
şey de sahiplenilemez. Öte yandan, zaten kişi bir eyleme geçmeden önce, eylemin
kuvve olma dışında bir varlığının bulunmadığı tartışmasızdır. Eylem fiiliyata
geçtiğinde ise, bir kısmı geçekleşmiş, diğer kısmı ise meydana gelecek bir oluş
halinde olacağı için, yine kendinde bir şey olarak değerlendirilemez: yani eylem
sadece bilinçtedir ya da beklenti halindedir. Bu şu şekilde de anlaşılabilir: şimdi
gerçekleşen muvakkat veya bir anlıktır; bu yüzden duyulardan daha çok müdrike ile
idrak edilir; doğal olarak tamamlanmış bir eylemden sonra, bir eylemi bitmiş olarak

buğday ve şarap ödünç vererek; iki kez, birincisinde şeyin kendisine eş değer, ikincisinde kullanımı
için karşılık [alınsa]... işte oradan faiz çıkmış olur.” Saint-Thomas, Secunda Secundae –IIa IIae-,
78. Soru, 1. Madde.
33
“Fakat kullanma eyleminin kendisi, kişi özgün istek ve iradesiyle kendi eyleminin sahibi (dominus)
olduğundan, kullanana aittir -ki bu yolla eylem gerçekleştirilemeyebilir ya da gerçekleştirilir: fakat
kullanma eyleminin kendisi, başka birine kendi şeyi üzerinde eylem gerçekleştirme yetkisi tahsis
ettiğinde ona geçmez. Bu [tahsis], kullanıcının kendi eylemini tahsis edenin şeyine
uygulayabileceğinden başka bir şey değildir: aynı, atını commandatum olarak veren kişinin ödünç
alana at sürme eylemini ödünç vermediği, sadece bu eylemi atı üzerinde gerçekleştirmesini sağladığı
gibi. Bu tabii ki hukuk dışı basit bir kullanma eylemi değildir; zira bunu sağlamak, kullanım
hukukunu tahsis etmekten başka bir şey değildir. Gerçekten de, değinilen [konuda] açıkça görüldüğü
gibi, kullanılarak tüketilen şeylerde bu kullanma eylemi sahiplik ya da dominium’dan ayrı olarak
meydana getirilemez.” Ad conditorem canonum, op.cit.
126
adlandırmak mümkün değildir. Bulla böylelikle basit kullanımın, herhangi bir
hukuka dayanmadığı sürece, sahiplenilemeyeceğinden dolayı, kullanma eyleminin
gayrı adil olarak değerlendirilmesi gerektiğine vurgu yapmış olur. Gayrı-adil bir
olgunun da Hristiyanlık mükemmeliyetiyle kurabileceği tek ilişki, bir çatışma
ilişkisidir.34
Temelinde Fransiskenlerin Dominikenlerle olan kavgalarının da etkisi olduğu
söylenen, en önemli aşamasının yukarıda ayrıntılandırıldığı Papalık makamının on
yıldan uzun süren saldırıları sonucunda, Fransisken Tarikatı, temel öğretisinin büyük
darbe almasının sonucunda, takriben yüz yıl sürecek bir ricat dönemine girmiş
oldu.35

34
V. Ibid. Bu noktada, Ad conditorem canonum’un iki versiyonu bulunduğu da belirtilmelidir. İlk
versiyonunun aleyhine tarikat adına Bergamolu Bonagratia’nın hazırlamış olduğu ihtar sonrasında
Papa XXII. Jean’ın ikinci bir metin hazırladığı görülür. Sözkonusu yeni versiyon, ek olarak iki nokta
üzerinden cepheyi genişletmeye çalışır: birincisi ana metinde de belirttiğimiz eylemlerin birbirini
takibiyle alakalıdır. Ockhamlı’nın Aristoteles’in Fizik adlı eserinin IV. kitabından zuhur eden bu
anlayışı nasıl reddettiği gösterilecektir. İkinci nokta ise, kullanılan hukuki ifadelerin anlamlarının
(ususfructus, ius utendi, usus facti, usus iuris vs.) verilerek, bir hukuka dayanmaksızın kullanıma
sahip olmanın imkânsızlığının altını daha çok çizmektir. Lambert, op.cit., pp.230-1. Ad conditorem
canonum’dan sonra yayınlanmış olan diğer bulla’lar, Fransisken Tarikatının verdiği tepkilere göre
aşağı yukarı aynı içerikteki argümanlara dayalı polemiklerdir. Ancak Cesenalı Michel’e cevap olarak
kaleme alınmış Quia vir reprobus’ta Nédellecli Hervé’den ilham alınarak son kertede adil/gayrı adil
ikilemine bağlanan tartışma cevap verilmesi gereken ayrı bir felsefi problemi ortaya koymuştur.
Fransiskenler’in kullanıma ehil, ancak dominium’a olmama konusunda en önemli ispat vasıtaları,
hayvanlar ve çocuklardır. Ancak bunların yanında, görülmektedir ki aklını kullanan diğer insanlar da,
niyetleri vasıtasıyla şeylerde dominiuma ehil olmaktan ari olabilirlerken, kullanımları açısından bu
mümkün değildir. Buna Nédellecli Hervé, meşru/gayrı meşru, adil/gayrı adil ayrımları yapmaya
muktedir bir kimsenin bu nitelendirmeleri yapmaktan kaçınamayacağı, bir başka deyişle kendisini
herhangi bir niyetle bunları yapmaya ehil olmaktan çıkaramayacağı, rasyonel bir canlının kendini
irrasyonel hale getirmesinin gayrı ahlaki olduğunu söyleyerek cevap verir. Papa XXII. Jean’ın bu
açıklamayla ilgili yaptığı tek değişiklik dominium yerine hukuku kullanması olmuştur. Annabel S.
Brett, Liberty, Right and Nature –Individual rights in later scholastic thought-, Cambridge, CUP,
1997, p.56
35
Guerreau, Fransisken Vakıfların artış hızını incelerken, Fransa’nın Kuzeyinde 1287 ile 1405
arasında sadece sekiz, Fransa’nın Güneyinde 1303’ten 1444’e kadar 12 kurum kurulduğunu tespit
etmiştir. Bunun bir durgunluğa işaret ettiğinden şüphe yoktur: çünkü aynı dönemde diğer dilenci
tarikatları, özellikle de Augustincilerle, Meryem Kardeşliği Fransiskenlerin açığını kapatarak daha
hızlı bir büyüme eğrisi çizerler. Guerreau, op.cit., pp. 28-9.
127
5.2.Hakkın Teorileştirilmesi ve Hakka Dayalı İlk Siyasi Sistem
Tasavvuru

5.2.1.Ockhamlı’nın Papaya Verdiği Cevap: Alt-Üst Edilen

Kavramlar

1324 yılına kadar aslında çok da tanınmayan 36 Venerabilis Inceptor 37 ,

yoksulluk tartışmasına XXII. Jean’ın son kez konuyla ilgili olarak çıkarmış olduğu
ve aracılığıyla Cesenalı Michel’e cevap verdiği Quia vir reprobus’un (1329)
aleyhine hazırladığı Opus nonaginta dierum (1333) adlı çalışmasıyla katılmıştır.
Bunun, Ockhamlı William’ın entellektüel hayatı için bir dönüm noktası olduğundan
şüphe yoktur; çünkü bu tarihten sonra yazdığı bütün eserler siyasal içerikli ve
genelde de polemik yazılarıdır. Bu nitelik, teorik bakışın eserlerde oldukça dağınık,
aynı zamanda da parçalı bir şekilde ortaya çıkmasına neden olur. Nitekim örneğin
Ockhamlı’nın ius naturale hakkındaki görüşleri bu anılan eserde değil, aynı
dönemde yazmaya başladığı düşünülen Dialogus’ta bulunur.38 Durumun asıl ilginç

36
Ockhamlı William’ın sözkonusu bu tarihte Avignon’a çağrılmasının nedeni, sanılabileceğinin
aksine, yoksulluk tartışması değil, Oxford’da yaymaya çalıştığı yenilikçi düşüncelerdir. Üniversite
şansölyesi Jean Lutterell, Ockhamlı’nın geliştirdiği mantık anlayışının o güne kadar varolanlardan
sapması ve Kutsal Metinlerin otoritesini tehlikeye düşürme ihtimali nedeniyle konuyu Papalığa
taşımış; düşünür, Kardinal Furnolu Jacques tarafından incelenen 51 yazısı nedeniyle herhangi bir
cezaya çarptırılmasa da, Avignon’dan başka yere gitmesine de müsaade edilmemiştir. Jacques
Chevalier, Histoire de la Pensée –La pensée chrétienne-, Tome 2, Paris, Flammarion, 1956, pp.
485-6.
37
Ockhamlı William’ın Venerabilis Inceptor (Muhterem Efendi Adayı) olarak anılmasının sebebi,
Oxforddaki eğitimini hiçbir zaman bitirememesi ve bu yüzden de bir ünvan alamamasıdır. Daha
sonraki dönemde via modernayı (çağdaş yol) açtığı için, bu lakap “Muhterem Öncü” gibi anlaşılmaya
başlanmıştır. Jeannine Quillet, Guillaume d’Ockham, (çevrim-içi), http://www.universalis.fr/
encyclopedie/guillaume-d-ockham/, 04.07.2013.
38
Matbaanın bulunuşundan önce, kitapların yazıldıkları tarihleri tespit etmek çok kolay bir iş değildir.
Baudry, isminden de anlaşılacağı üzere 90 günde yazılmış olan Opus nonaginta dierumun birkaç
yerde doğrudan XXII. Jean’a yönelmesi yüzünden, onun ölüm tarihi olan 1334’ten önce yazıldığını
tespit eder. Cesenalı Michel’in 1331 Ocağında yazdığı bir mektupta, XXII. Jean’ın bulla’larını
reddeden üç eser arasında bulunmaması; kitabın atıf verdiği olaylardan, papanın kamuya açık olarak
Kilise tarafından kabul edilmiş hakikate karşı vaaz verme olayının 1332 yılında gerçekleşmesi; onun
bu eserin tarihini takribi 1333 olarak belirlemesine neden olur. Üç kısımdan oluşan Dialogus’un önce
kaleme alındığı anlaşılan birinci kısmı için de, -sözkonusu metnin ikinci kısmı günümüze ulaşmamış;
dokuz başlıktan oluşan üçüncü kısmın biri bitmemiş olmak üzere ikisi varlığını korumuştur- Opus
nonaginta dierum’da zikredilen 1332 ve 1334 yılları aynı gerekçelerle tekrar zikredilmişlerdir. Bu
sonuncusunda Dialogus’la ilgili hiçbir şey geçmemesi, bunun 1333 yazında ve 1334 yılının başında
128
yanı ise, Venerabilis Inceptorun bu kavram hakkında görüş serdetmesine vesile olan
şeyin, yoksulluk tartışması değil, içine dâhil olduğu İmparatorlukla Papalık
arasındaki mücadele olmasıdır. XXII. Jean, Kilise içinde Fransiskenlere karşı büyük
bir kavga sürdürürken, dışında da Bavyeralı Louis’nin İmparator olarak tanınmasının
önüne geçmeye çalışır. Papalık tarafından düşman olarak görülen bu ikili ise
birbirlerine yakınlaşma yolunu seçmiş; işi, savaşlarını ortaklaşa yürütmeye kadar
vardırmışlardır.39 Bu, özele indirgendiğinde Ockhamlı’nın, müttefikinin değirmenine

yazıldığı sanısını uyandırmıştır. Léon Baudry, Guillaume d’Occam –Sa vie, Ses œuvres, Ses idées
sociales et politiques-, Tome I, Paris, Librairie Philosophique J. Vrin, 1949. pp.150-3, 159-63.
39
1314 yılında yapılan İmparatorluk seçimlerinde, 1198 tarihinden beri aşama aşama yerleşen usul
uygulanmasına rağmen, her iki tarafın da in concordia olarak seçildiklerini iddia etmeleri, münakaşayı
fitilleyen ilk olgu olmuştur. Bunun nedeni, yedi seçici prensten, Bohemya Kralı ve Saksonya Dükü
namlarına kimlerin sahip olduğunun belirsizliği ve bunun sonucunda da taraflardan birinin beş
(Bavyeralı Louis), diğerinin dört oy (Yakışıklı Frédéric) aldığını savlamasıdır. Durumu daha da
karmaşıklaştıran, Charlemagne’a dayandığı söylenen sahte bir diplôme’a göre, tahta çıkış törenlerinin
ancak Köln Başpiskoposu tarafından Aix-la-Chapelle’de yapılabilmesidir: Bavyeralı Louis, Aix’de
ancak Mainz Başpiskoposunun yaptığı törenle; Güzel Frédéric ise Köln Başpiskoposunun Bonn’da
yaptığı törenle tahta çıkmıştır. Bu durumda sorunu çözebilecek tek şey savaştır: Mülfdorf’ta Bavyeralı
Louis’nin, Yakışıklı Frédéric’i yenmesi üzerine Tanrının kararını verdiği düşünülür. Ancak XXII.
Jean bu noktada devreye girerek, Bavyeralı Louis’nin in discordia seçildiğini; seçici prensler
tarafından intihap edilmiş olmasının “Romalıların Kralı” unvanını almaya yetmeyeceğini; bunun, aynı
zamanda Kutsal Makam tarafından onaylanmasının lüzumunu; bu yüzden de Louis’nin Roma Krallığı
ve İktidarını gasp etmiş olduğunu belirtir. Üstelik Louis’in, (Gibelinler Partisinden) Kilise düşmanı ve
heretik Galéas Visconti’ye kol kanat germiş olması da ilgili metinde yerilmiştir.
Papa, bunlardan dolayı aforoz edilme tehdidiyle Louis’nin kendi huzuruna çıkması için üç ay
vermesine rağmen; Louis bunu yapmadığı gibi, Papa’ya ikisi Nüremberg’ten, biri Sachsenhausen’den
olmak üzere üç cevap verir. Nüremberg’ten verdiği cevaplarda özetle, en başta seçici prenslerin çoğu
tarafından kendisinin işaret edilmesinin in concordia intihap edildiği manasına geldiğini, aksi
düşünülse bile silahların bunu normalleştirdiğini ve tahta geçtiğinden itibaren yaptığı bütün işlemleri
makabline şamil olarak hukukileştirdiğini söyler. Son olarak da seçici prensler tarafından in concordia
vel in discordia intihap olunan kişilerin, hatırlanamayacak kadar uzun zamandan beri imparator olarak
nitelendirdiklerini, kendi hakemliğine müracaat edilmediği bir durumda, Papalığın bu şekildeki bir
müdahalesinin imparatoru bir capitis diminutio durumuna düşürdüğünü, ayrıca Tanrı’nın ayırmış
olduğu iki gökcismini birbirine karıştırılması (“Yeryüzünü aydınlatmak, gündüze ve geceye egemen
olmak, ışığı karanlıktan ayırmak için onları gökkubbeye yerleştirdi.” Kutsal Kitap, op.cit., s.2,
Yaradılış 1, 17-8; “Bak, ulusların ve ülkelerin kökünden sökülmesi, yıkılıp yok olması, yerle bir
etmesi, kurulup dikilmesi için bugün sana yetki verdim” Ibid. s.786, Yeremya 1,10) manasına
geldiğini de belirtir. Ancak Sachsenhausen’dan verdiği cevapta ise, daha önce nispeten küçük bir
eleştiri olarak koyduğu Fransiskenler sorununu daha da ileri taşıyarak, Kilisenin Constantin’e borçlu
olduğu özgürlüğünü ve yıkmak için değil kurmak için kendine bahşedilmiş mutlak gücünü suiistimal
ettiğini; papa olarak adlandırılan kişinin İsa’nın yoksulluğunu küçümseyerek heretik olarak
adlandırılmayı hakettiğini ifade eder.
Bu türlü bir hareket uzun zaman, Bavyeralıya iltihak etmiş olduğu düşünülen Fransiskenlerin, onun
üzerindeki etkisi olarak düşünülmüştür. Ancak son zamanlarda bunun Kuzey İtalya Gibelinlerinin
çabalarıyla ortaya çıkmış olduğu daha bir netlik kazanmaktadır. Nitekim örneğin 1324’te Fransisken
Tarikatının yöneticisi Cesenalı Michel’in beklemede olduğu, bir yıl sonra Lyon’da yapılan tarikat
toplantısında açıktan papaya cephe almış Talheimli Henri görevinden el çektirilmesine onay verdiği
ve müritlere papa hakkında saygıyla konuşma talimatı aldırdığı görülmektedir. Ancak durum XIV.
129
su taşırken, aslında diğer dönemlerde yoksulluk tartışmasını yürütmüş kişilere göre
özgül bir bakış açısını geliştirme olanağını da yakaladığını not etmemizi sağlar.
Nitekim Ockhamlı, bahiskonusu eserde öğrencinin, Romalıların papayı seçme hakkı
olup olmadığı sorusuna; efendiye, bütün doğal hukuku içeren kapsamdaki Tanrı
hukukuna göre bu haklarının olduğu şeklinde cevap verdirtmesi ve bu cevabın
ardından ius naturale hakkındaki düşüncelerini açması bu şekilde yorumlanmalıdır:

“[...] bir bakımdan, “zina yapmama”, “yalan söylememe” vs.de olduğu gibi hiçbir
durumda yanılmayacak aklıselimle uyum içerisinde olan, doğal hukuk olarak
adlandırılır. – Diğer yandan, herhangi bir örf ve insan yasası haricinde yalnızca
doğal hakkaniyeti uygulayanlar tarafından takibi mecburi olana, doğal hukuk denir.
Buna “doğal” denir; çünkü buna karşıtlık, müesses olan doğal duruma (masumiyet
çağı ç.n) karşıtlıktır ve eğer bütün insanlar aklıselime ve Tanrı yasasına göre
yaşasaydı, karşıtı gerçekleşmeyecek veya takip edilmeyecekti.40 Birincisindeki değil,
ama ikincisindeki doğal hukuka göre herşey ortaktır; çünkü müesses olan doğal
durumda, şeyler ortak olabilir ve [nitekim] düşüşten sonra bütün insanlar akla dayalı
olarak yaşadıklarında, her şey ortak oldu ve sahiplenilmedi. Çünkü sahiplik, şer
yüzünden vaki olmuştur, [...] doğal hukuka göre her insan özgürdür ve sonrasında
ise, ius gentium bazılarını köle haline getirmiştir. Üçüncü olarak, ilgililerinin

yüzyılın önemli kronikçilerinden Trithème’in aktardığı Ockhamlı William’ın Bavyeralı Louis’ye

söylediği –sahihliği şüpheli- “Beni kılıcınla savun, ben de seni kalemimle savunacağım” düşüncesine
doğru evrilmiştir.
Cesenalı, aldığı tüm önlemlere rağmen, aslında Papalığa itaati bir kenara bıraktığı, yakınları arasında
XXII. Jean’ın kararlarını kınadığı, Bavyeralı Louis’ye bağlanmak için harekete geçtiği ve papa olmak
istediği yolundaki söylentileri önleyemedi ve bu, onun 1327 yılında XXII. Jean’dan 30 gün içinde
tarikatın işleyişi hakkında konuşmak üzere Avignon’a gelmesini talep eden bir mektup almasına
neden oldu. Hastalığı sebebiyle zamanında gidememesi ve bu sırada Perugia Guelflerinin papaya
Michel’in hastalığı bahane ederek aslında Bavyeralı için girişimlerde bulunduğunu ihbar etmesi, onun
ve tarikat açısından sona yaklaşıldığına işaret ediyordu. Nitekim 1328 ilkbaharında papa, Cesenalı’nın
Avignon’u terketmesini afaroz tehdidiyle yasakladı. Buna, Cesenalıyla beraber, Ockhamlı, Thalheimli
Henri, Ascolili François ve Bergamolu Bonagratia da Avignon’dan kaçarak cevap verdiler. Bu heyet
İmparatorun kontrolündeki Pisa’ya varmalarının ardından çok kısa bir süre sonra onun danışmanları
arasındaki yerini aldı. Bu münasebetle Cesenalı Michel’in ilk etkisini, 18 Nisan 1328 tarihinde
Padovalı Marsilius tarafından hazırlandığı söylenen, XXII. Jean’ın Papalık görevinden azledilmesiyle
ilgili Gloriosus Deus’ta zikredilen İmparatorluk yetkilerine müdahale ve hükümdara kastetme
suçlamalarından ziyade papanın heretizminin öne çıkaran yeni bir redaksiyonunu yapılmasıyla
göstermiştir. Georges de Lagarde, La naissance de l’esprit laïque -au déclin du Moyen-Âge-, Tome
IV, Louvain/Paris, Éditions E. Nauwelaerts/Béatrice Nauwelaerts, 1962 pp.20-1, 102-106; Léon
Baudry, op.cit., pp.111-119.
40
McGrade, Ockhamlı’dan kalan metinlerin, kelimesi kelimesine ele alındığı zaman, aslında bu ikinci
tip doğal hukukun, müesses olan insanın doğal durumuna aykırı olduğu sonucunun çıktığını belirtir.
Bu yüzden hâkim olan kanaat, metni farklı bir şekilde okuyarak, yukarıda çevrilen şekle getirmek
yolundadır. Mcgrade ise, metni daha az eğip bükerek, bu doğal hukukun, müesses doğal duruma
aykırı olsa bile, doğal hakkaniyete dayandığının ifade edilmesinin daha uygun olacağını savunur.
Arthur Stephen McGrade, The Political Thought of William of Ockham, Cambridge, CUP, 1974,
p.179.
130
 rızasıyla karşıtı kabul edilinceye kadar, ius gentiumdan, başka hukuklardan veya
Tanrı ya da insan eylemliklerinden berrak bir muhakeme vasıtasıyla toplanan da,
doğal hukuk olarak isimlendirilir. Buna farazi (ex suppositione) doğal hukuk da
denilebilir.”41

Bu pasajda dikkati ilk çeken olgu, Venerabilis Inceptor’un üç farklı doğal

hukuk tanımı yapmasıdır. Üçlünün, yukarıda söylenen “Tanrı hukukunun içinde
olmak” dışında42 ortak olan tarafı, tanımlarında akla yapılan göndermedir. İlkinde
43
söz konusu gönderme, “aklıselimle (recta ratio) uyum” içinde olmak
bağlamındadır. Buna, örnek olarak da On Emirden alındığı şüphesiz, “zina
yapmama” ve “yalan söylememe” verilir. Üstelik aklıselimin alıntılan kısımdaki
“yanılmama” niteliğine; sonradan, bu birinci tip doğal hukukun (ius naturale primo
modo dictum) “mutlak, sabit olma ve hiçbir şeyi dışlamama” da ilave olunarak tek
bir şey işaret edilmeye çalışılır: bu doğal hukuk kurallarının Tanrın’nın emrettiği
buyruklardan oluştuğu44. Nitekim “aklıselime uyum” içinde olmak derken, uyum

41
Ockhamlı William, A Letter to the Friars Minor and Other Writings, ed. by. Arthur Stephen
McGrade, John Kilcullen, tr. by. John Kilcullen, Cambridge, CUP, 1995, pp.286-7.
42
Ockhamlı, buna ilişkin olarak iki argüman ileri sürer: ilk argüman, doğal hukukun, kaynağını
doğanın yaratıcısı olan Tanrı’dan aldığını; Tanrı’dan sadır olan her hukukun da Tanrı hukuku olarak
adlandırılması gereğine dayanır. İkincisinde ise, bütün hukuku Kutsal Metinlerin sarih veya zımni bir
biçimde ihtiva ettiğine; doğal hukukun da bu durumdan ari olmadığına; üstelik Metinlerde bulunan
genel nitelikteki ifadelerden, sarih bir şekilde bulunmasa dahi, her tür doğal hukukun tekil unsurlarına
veya diğer öncüllerine ulaşılabildiğine işaret edilir. Ibid. p.290.
43
Ockhamlı’nın metinlerinde aklıselim, hem pratik zekanın bir şeye cebredebilme melekesine, hem
kaziyye içeren muhtevasına; hem ahlak kurallarının kıymetlendirilmesine, hem de tedrisine yönelik
fiillere atıfta bulunur. Pratik zekanın muhtevası olarak aklıselim, kişilerin hakikatmiş gibi bildikleri,
normatif nitelikte ve doğal veya vahiy yoluyla öğrenilen ahlaki kuralları hedef alır. Bu kurallar,
deneysel, kavramsal veya vahyi ispat yöntemleriyle ortaya çıkarılabilir ve doğrulanabilir. Ancak bu
farklı ispat yöntemlerinin bir “iki doğru” öğretisi ortaya çıkardığı pek söylenemez: Ockham, doğal
yollarla öğrenilen yasalarla Tanrı yasaları arasındaki çelişkiyi, vahiy kökenli normlar lehinde
çözmüştür. Şunu da söylemek gerekir ki aklıselim, bu geleneksel anlamı ile ahlaklılık için objektif bir
temel sunar; ancak ahlaki ödev için gerekli olan zorlama gücüne sahip değildir. Bunu, ancak ilgili
kişinin ahlaki ödevi olarak görünen şeyi hakikat olarak nitelendirilmesinden sonra yakalar. Bu da,
aklıselimin cebredebilme melekesiyle karşı karşıya gelinmesine sebep olur. Yani Ockhamlı için bir
ahlak kuralının veya ahlaki davranışın formüle edilmesi veya hatırlanması yeterli değildir; kişi ahlaki
ödevini tanımasından önce, zeka bu kuralın ilgili durum için hakikat olduğu değerlendirmesini
yapmalıdır. Böylelikle aklıselimin geleneksel anlamının yanında, bir de işlevsel anlamı olduğu
müşahede edilmiş olur: bunların arasındaki fark, tedris ile muhakeme fiilleri yahut spekülatif ile pratik
rıza arasındaki ilişkiye benzer. David. W. Clark, “William of Ockham on Right Reason”, Speculum,
Vol: 48, No:1, 1973, p.15-7.
44
Frederick Copleston, A History of Philosophy –Late Medieval and Renaissance Philosophy-,
Vol.3, New York, Doubleday, 1993, p.103. Sadece yaratılmış olan serbest bir irade, ahlaki ödevlerin
öznesi olabilir. Bu bağlamda insan da bağlı bulunduğu Tanrı’nın kendisinden yapılmasını istediği
şeyleri istemek, yapılmasını istemediği şeyleri de istememekle yükümlüdür.
131
kelimesine yapılan vurgu da, buyrukların akıldan zuhur etmediğini, kökeninin bu
anlamda irrasyonel olduğunu ortaya koyar.45 Ancak söylenenlerden yola çıkarak bu
doğal hukuk açısından, aklıselimin hiçbir öneminin olmadığını ileri sürmek, oldukça
büyük bir hata yapılmasına neden olur: çünkü her ne kadar sözkonusu olan Tanrı’nın
emrettiği buyruklar da olsa, bunların akıl süzgecinden geçirilmeden insanlar
tarafından doğal hukuk olarak nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır. 46 Ancak
Ockhamlı’nın öğretisinde işlevi, kaynağı ne olursa olsun ödevi, iradeye taşıma olarak
tanımlanan “aklıselime yaratılanın iradesinin uyma zorunluluğu”nun ahlaki norm
benzeri gibi tarif edilmesi, kurduğu volontarist sistemdeki bir irtifa kaybı olarak
değerlendirilmelidir.47
Bu birinci tip doğal hukukun “mutlak, sabit olma ve hiç kimseyi dışlamama”
vasıfları, her ne kadar yukarıda özellikle Türkiyedeki felsefi geleneğe de uygun

45
Georges de Lagarde, La naissance de l’esprit laïque -au déclin du Moyen-Âge- (La morale et le
droit), Tome VI, Paris, PUF, 1946 p. 143-4. De Lagarde, birinci tip doğal hukuka, verilebilecek tek
ismin “aklın kategorik emperatifi” olduğunu, bunun Ockhamlı’nın metinlerinde dictamen rationis
naturalis olarak geçtiğini belirtir. Bu, ana metinde söylenenle beraber ele alındığında, oksimoron
olarak algılanabilecek, aklın kategorik emperatifinin irrasyonel nitelikte olduğunun iddia edilmesidir.
Buradaki sorun, bir önceki dipnotta işaret edilen, muhakeme eden aklın, bu buyrukları haklılaştırma
gücünün bulunmamasıdır. Bu anlamda, bahiskonusu durum bütün bilimlerin başlangıcında yer alan ve
kanıtlanamayan postulatlara benzer bir kabul görmelidir.
46
Felsefe tarihinde Ockhamlı’nın takipçileri olarak anılan Riminili Gregory ve Gabriel Biel, günahı
ebedi yasaya karşı bir fiil gerçekleştirmek veya bir şeyi ihmalden ziyade, bunları aklıselime karşı
gerçekleştirmek olarak tanımlar. Bunun anlamı, aklıselimin buyruklarının, Tanrı iradesinden
bağımsızlığının ilan edilmesidir. Nitekim bunu temellendirmeleri, ikinci skolastiklerden aldıklarıyla
bir doğal hukuk öğretisi inşa eden Hugo Grotius’un “etiamsi daremus [...] non esse Deum” cümlesini
anıştırmaktadır. Clark, op.cit., pp. 17-8
47
Ibid. pp.28-30. Burada üzerinde durulması gereken konu, Ockhamlı’nın aklıselimin karar alma
sürecine ilişkin herhangi bir görüş serdetmemiş olmasıdır. Bir başka deyişle o, aklıselimin kendisinin
iyiyi ve kötüyü nasıl ayırdettiğine ilişkin doğal bir kriter ortaya koymamıştır: tanımları erdemin
nereden kaynaklandığı gösterir, nasıl tanındığını değil... Bunun nedeni, kısmen de olsa, Venerabilis
Inceptor’un eylemin basit doğasına ilişkin ahlaki kayıtsızlığıdır. Kişinin tesir edebilmesine müsait
bütün nesneler için en garip gerekçelerle sevgi veya nefret duyulabilir. Etik müzakere sürecinde,
fiillerin basit doğası, isteme ediminin “ortak nesnesi” olarak ve bunların gerekçeleri ile amaçları
“temel nesneler” olarak adlandırılır. Ockhamlı bu noktada, eylemin basit doğasının ahlakın yeterli ve
bağımsız bir kriteri olmasını tehlikeye düşürebilecek bir biçimde kişinin niyetine önem verir. Bu
tavırda, öğrenilmiş nesnelerde basit sevme veya nefretin ahlaki nötrlüğünün, onu ister istemez erdemli
fiillerin birleşik veya karmaşık doğasını düşünmeye itmesinin payı da vardır. Zaten bu düşünme
sürecinin bir neticesi olarak, serbest iradenin gücü içinde herhangi bir basit eylemle negatif veya
pozitif bir yükümlülüğün birleştiğini kabul eder. Çünkü ahlaki iyilik veya kötülük, eylemin absolutum
essesine veya basit doğasına eşlik etmez. Eylemin basit doğası, bir olgudur; diğerlerinin arasında
ahlaki bir determinanttır, ama kendinde bir değer değildir.
132
olarak realist bir biçimde48 Tanrı buyruklarının bir işareti olarak sayıldıysa da bu,
aslında bir üst paragrafta ifadesini bulmuş sorunla birbirinin içine giren bir başka
sorunun gün yüzüne çıkmasına vesile olur: hiç kimse tarafından yaratılmamış ve bu
yüzden de kimseye karşı herhangi bir yükümlülüğü olmayan Tanrı’nın buyrukları,
nasıl olur da belirtilen sıfatlarla kısıtlanabilir? Nitekim Venerabilis Inceptor, başka
eserlerinde, alıntılanan metinde geçen “zina yapma”nın dışında, On Emirde yer alan
“çalma”, “Tanrı’ndan nefret etme” gibi buyrukların bile mutlaklığını sorgulamış49;
son kertede de çelişmezlik ilkesi (non-contradiction) ve bunun devamı olarak kabul
edilebilecek diğer emirler haricinde bunun sözkonusu olamayacağını dile
getirmiştir.50 Ockhamlı’nın metinlerinde görülen bu çelişkinin çözümü, XI. yüzyılda

48
Modern felsefe tarihi eserlerinde Ortaçağda realist düşünce Aquinolu Thomas’ya ve oluşturduğu
geleneğe atfedilmektedir.
49
Kilcullen, Ockhamlı’da birçok doğal hukuk ilkesi ile karşılaşıldığını belirttikten sonra (sorumlu
olunacak bütün kötülüklerden sakınılması, karşı tarafa zarar vermeyen ve aynı zamanda ilgili kişi için
iyi olan şeyin yasaklanmaması, aşırı ihtiyaç halinde olan yoksul bir insana yardım vs...) temel olan üç
ilke üzerinde durur: doğru olduğu için doğru bildiğimizi yapmak zorunda olmak; her şeyden üstün
olan Tanrıyı sadece kendi için sevmek; Tanrı’nın buyruklarına uymak. Yazar, normal şartlarda
Ockhamlı’nın bu üç ilkeyi birbirini desteklemek için kullandığını ifade eder: Tanrı’yı sevmek ve
buyruklarını uymak doğrudur; Tanrı insanlara doğru olduğuna inandıkları şeyleri emreder; Tanrı’yı
seversen, buyruklarına da itaat edersin; Tanrı’nın birinci ve en önemli buyruğu kendisinin
sevilmesidir vs... Ancak sorun Tanrı’nın kendisinden nefret edilmesi yolunda buyruğu verip
veremeyeceği noktasında düğümlenir. Bu soru aslında belirtilen üç temel ilkeden hangisinin başat
olduğu sorusudur. Kilcullen ilk aşamada Tanrı’yı sevmek ve O’na itaat etmek konusunda üç ihtimalin
varlığına dikkati çeker: itaat yükümlülüğünün, sevmekten çıktığı; Tanrı’nın iyiliğinin her iki ilkeye de
bağımsız olarak temel teşkil ettiği; sevme yükümlülüğünün, itaatten çıktığı. Tanrı’dan nefret etme,
eğer temel doğal hukuk prensibi Tanrı’yı sevme ise veya hem sevme hem itaat Tanrı’nın iyiliğinden
çıkıyorsa mümkün değildir. Ancak Ockham’dan yapılan alıntılar tersi istikameti göstermektedir. Bu
durum, doğrudan doğruya “doğru olduğu için doğru bildiğimizi yapmak zorunda olmak” ilkesi
karşısında bir üstünlük yaratmaz. Kişi “[N]ormalde Tanrı’dan nefret etmek doğru değilse de,
Tanrı’nın bu emri verdiği koşullarda, buna uygun davranmak doğrudur” deyebilir. Bu nedenle itaatle,
bu ilkenin karşılıklı durumu da incelenmelidir. Özellikle Marilyn McCord Adams’ın “doğru olduğu
için doğru bildiğimizi yapmak zorunda olmak” ilkesinden Tanrı’ya itaatin çıktığını bildirmesi,
Kilcullen tarafından hedef alınmasına neden olur. Kilcullen, burada ilahi takdire bağlı olanın, olağan
sağduyudan (prudence) veya aklıselim tarafından fiilde onaylanmaya elverişli olandan farklı olarak,
bir sağduyu eyleminin, yani içkin bir aklıselimin gerekliliğini vurguladığını söyler. Bir başka açıdan
bu, erdemin, içinde, fiilin doğruluğu hakkında bir muhakeme yapmadan doğru bir biçimde hareket
edildiği bir nevi bilinçsizlik türü olduğu sonucu çıkmasına neden olur. Böylelikle Adams’ın
görüşünün rafa kaldırılmasını sağlayan Kilcullen, öte yandan bunun garip karşılanması için kişinin
başka birşeyi doğru olarak nitelendirse de, Kilisenin belirlediği yönde ilerlemesini örnek gösterir.
Kişinin uzman kişilere ve düşünceden daha çok insiyaka güven duymasının bunu meşrulaştırıcı
araçları olduğunu da ilave etmeyi unutmaz. John Kilcullen, Natural Law and Will in Ockham,
(çevrim-içi), http://www.mq.edu.au/about_us/faculties_and_departments/faculty_of_arts/mhpir/
politics_and_international_relations/staff/john_kilcullen/natural_law_and_will_in_ockham/, 29.07.
2013.
50
“Şöyle diyorum [...] nefret (Tanrı’dan nefret), hırsızlık, zina ve benzerleri [...] eğer ki (quatenus)
ilahi güç tarafından tersini yapma talimatı alan biri tarafından gerçekleştirilirse, de commune lege’ye
133
Peter Damian ve Canterburyli Anselm tarafından ortaya atılmış, XII. yüzyılda da
Skolastik düşünürler 51 tarafından geliştirilmiş potentia Dei absoluta/potentia Dei
ordinata kavramları vasıtasıyla sağlanmıştır: Tanrı kadir-i mutlaktır ve kudretinin
hiçbir sınırı yoktur; bununla birlikte kendini, buyurduğu doğa ve doğaüstü düzenle
uyum içinde ifade eder. Bu yüzden, müminler Kutsal Kitapta yazılı, Tanrı’nın
verdiği sözlerin yerine getirileceğine inanırken; filozoflar da Tanrı’nın doğadaki
aşikar düzenin açığa vurduğu belirli durağan kuralara uyum içinde tasarrufta
bulunacağını varsayarlar52 (potentia Dei ordinata). Ancak bu, Tanrı’nın iradesiyle

eklenmiş kötü bir koşul içerir; ne var ki, bu eylemler içinde mutlak olan, Tanrı tarafından hiçbir kötü
koşul eklenmeden yapılabilir. Ve hacılar tarafından öyle övgüye değer bir şekilde yapılabilirler ki şu
anda karşıtlarının olduğu gibi bir ilahi kurala tabiymişler gibi olur […] Fakat bunlar, hacılar
tarafından böyle övgüye değer şekilde yapılırsa, artık adları hırsızlık, zina, nefret vs. olmaz; zira bu
isimler eylemleri mutlak olarak nitelemez, bu eylemi yapanların ilahi kural uyarınca tersini yapmak
zorunda oluşlarını ima eder, yahut bunun anlaşılmasını sağlar”. II Sententiarum 15. sorudan aktaran
Tattay Szilárd, Reason, Will, Freedom: Natural Law and Natural Rights in Later Scholastic
Thought, (çevrim-içi) https://jak.ppke.hu/uploads/articles/12332/file/Tattay%20Szilárd
%20%20PhD.pdf, 20.07. 2013, p.56.
51
“[…] Tanrının mutlak iktidarıyla, yapılacağını öngördüğü veya önceden takdir ettiği şeyden başka
birşey yapabileceğini söylememiz gerekir; ve bununla birlikte, öngörmeden veya önceden takdir
etmeden, yapılması zorunlu olanı, gerçekten yapması imkânsızdır. Çünkü bunların gerçekleşmesi,
doğaya ait olan güce değil, ilime ve önceden takdire bağlıdır. Şöyle de denebilir: Tanrı, istediği şeyleri
yapar; ama yapabiliyorsa, bu istediği için değil, doğası böyle olduğu içindir.” Aquinolu Thomas, La
somme de Théologie (Prima Pars –Ia-), (çevrim-içi) http://bibliotheque.editionsducerf.fr
/par%20page/1408/TM.htm#, 22.07.2013, 25. soru, 5. madde.
52
McGrade, Venerabilis Inceptor’un kurduğu ahlaki sistemi yeni bir formüllendirmeyle açıklamaya
çalışır. Buna da ilk olarak doğal hukuku tanımlamakla başlar: yazara göre, doğal hukuk 1) adalet,
minnettarlık, sadakat, bilim, sevinç gibi şeylere içkin değeri takdir eder; 2) bunlara ek olarak bir içkin
değer daha tanır: Tanrıyı herşeyin üstünde ve sadece onun için sevmek; 3) Tanrı’dan başka şeylerin de
varolması için nedensel zorunlu koşul olarak Tanrı’nın serbest eylemini görür. Aslında bu
açıklamaların ilkinde tarif edilen şey, ahlaki natüralizmdir; mesele olan husus, birincisi üzerinden
temellenmiş eylemlere, tanımın ikinci ve üçüncü unsurunun nasıl bir tesirde bulunacağıdır. McGrade,
üçüncü unsur vasıtasıyla Tanrı ile dünya arasında kurulan nedensel ilişki üzerinden Tanrı’nın iradesi
ve ahlaki natüralizm arasında da bir ilişkinin tesis edildiğini düşünür. Bu ilişkinin Kant’ın yapmaya
çalıştığı gibi harici ve din-dışı olarak gerçekleştirmek yerine, özellikle “Tanrının sözsüz emirleri”
kavramını kaldıraç olarak kullanarak, temel bir pratik ilke biçiminde tasvir edilen Tanrıya itaatin
üzerinden tesis edilmesini dener. Ancak bu noktada çarptığı duvar, Ockhamlı’nın çelişmezlik ilkesi
haricinde Tanrı’nın iradesine herhangi bir sınır çekmemesidir. Devamla buna, aynı anda Tanrı’dan
nefret etmekle itaat etmenin mümkün olmadığı gerekçesiyle Tanrı’yı sevmeyi de ilave eder. Fakat ana
sorun yerli yerinde durmaktadır, bunu Ockhamlı’nın ahlaki erdemlerde yaptığı derecelendirmeyi
kullanarak aşmaya çalışır: 3. dereceden 4. dereceye atlanırken, diğer aşamalarda gerçekleşen şartlar ve
kayıtlarla beraber yapılan eylemin gerisinde Tanrıya duyulan aşk yer alır. Bunun anlamı, dini
ahlakilikle, doğal hukukun ahlakiliğinin örtüşmesidir. Bundan sonra 50. dipnotta da belirtilmiş
Tanrı’nın hırsızlık, zina yapma emri verip veremeyeceği hususuna sıra gelir: irrasyonel veya yanlış
olan şeyler, Tanrı emiriyle ika edildiklerinde bu niteliklerinden sıyrılırlar; bu yüzden onlara normal
zamanlardaki hitaplarla da seslenilemez. Şöyle de ifade edilebilir: bir Tanrı buyruğuna uymak, her
zaman rasyoneldir. Ancak bununla birlikte şunu da unutmamak gerekir ki, itaat edilen Tanrı buyruğu
niteliğinde olan birçok kural da, rasyonelliğini bu koşula bağlamıştır. Kısaca Tanrı iradesinin ortadan
134
ortadan kaldırılamayacak bir durum da değildir. Nitekim “şimdiki düzende, hiçbir fiil
aklıselimle uyum içinde meydana gelmedikçe tam anlamıyla erdemli değildir”
denilirken ya da bir iradi eylem için “verili Tanrı düzeninde zorunlu ve özünde
erdemli” sözleri sarf edilirken aslında hep bu, alt-metin olarak verilmektedir.
(potentia Dei absoluta)53 Böylece ahlakla örtüştüğünü söyleyebileceğimiz bu doğal
hukukta dile gelen şey, aslolarak Tanrı’nın sübjektif hakkıdır;54 bu sübjektif hak,
insanlar açısından Kutsal Kitaplar vasıtasıyla veya doğrudan Tanrı vahyiyle görünür
hale gelir ve aklıselimin onaylamasıyla da bir yükümlülük haline dönüşür.
İkinci doğal hukuk tipinin (ius naturale secundo modo dictium), akılla
kurduğu ilişkiyi ise, tanımda görüldüğü kadarıyla bir negasyon kurar: insanlar
aklıselime göre yaşasaydılar, bu tip doğal hukukun karşıtı gerçekleşmeyecek ve bu

kalkması, aksinin yapılmaması konusunda herhangi bir gerekçe bırakmaz. (zina; hayırseverlik) Bir
adım daha atıldığında, bir eylemin rasyonel veya irrasyonel olması, doğrudan Tanrı buyruğu olarak
nelerin alınacağı ve bu buyrukların nasıl anlaşılacağını etkileyebilir. Örneğin, birisinin eşiyle ilişkiye
girmek arzusunun Kutsal Ruhtan kaynaklanması, bir arkadaşa yardım etmek itkisine kıyasla daha az
olasıdır. Ya da Kutsal Metne ilişkin yapılan bir yorum vasıtasıyla Tanrı İradesini uygun olarak
görülebilecek herşeye karşıt olarak formüllendirmek daha az kabul edilebilir birşeydir. Vahyin
yorumunda aklın kullanılması hermeneutik ilkesi Ockhamlı’ın doğal hukukun Kutsal Metinlere içkin
olduğu görüşüyle örtüşür. Bu başlangıç noktasına göre, büyük bir sınırlamayı sağlamışsa da, aslında
hâla bir sınır çizgisi çekememiştir. McGrade bu noktada, Ockhamlı’nın Tanrı’yı en son amaç olarak
dillendirmesinden dem vurur: O, akla sahip bir iradeyi teskin ve memnun edecek biricik varlıktır.
Yaratılışın ilahi yazarı, insanların Tanrıya –ki O, yaratılışın insanlara yapma nedeni verdiği şeylerin
yapılmasını ister- inanmaları için sürekli nedeni ihsan etmiştir. Kutsal Metinlerin yorumu da buna
dâhil edilebilir. Bu yüzden de eğer Tanrı bir söz vermişse, bunun olacağına inanmaktan daha iyi bir
neden dahi yoktur. Kaldı ki insan, hiçbir zaman karşılıklı bir sözleşmede temerrüde düştüğü için
Tanrı’yı kınayacak durumda olamaz. Ona en fazla yaklaşılabilecek pozisyon yoksulluk hali olabilir.
Bundan daha fazlasını beklemek Tanrı’yı bir ahlak makinesi olarak görmek anlamına gelir. O, çünkü
sadece kendi için sevilir. Arthur Stephen McGrade, “Natural Law and Moral Omnipotence”, The
Cambridge Companion to Ockham, ed. by. Paul Vincent Spade, Cambridge, CUP, 1999, pp.273-
88.
53
Francis Oakley, “Medieval Theories of Natural Law: William Of Ockham and The Significance of
the Voluntarist Tradition”, Natural Law Forum, Vol.6, 1961, pp.71-2. “Tanrı bazı şeyleri olağan
gücüyle, bazı şeyleri ise mutlak gücüyle yapar. Bu ayrım Tanrı’da biri olağan biri de mutlak iki güç
olduğu anlamına gelmemelidir. Zira yaratılanlara ilişkin olarak Tanrı’da tek bir güç vardır ki, bu her
açıdan tanrının kendisidir. Bu ayrım Tanrı’nın bazı şeyleri olağan olarak, bazı şeyleri olağan değil
mutlak olarak yapabilme yetisi olduğu şeklinde de anlaşılmamalıdır. Zira Tanrı, hiçbir şeyi olağan dışı
yapamaz.-Bunun yerine bu ayrım şu anlama gelecek şekilde anlaşılmalıdır ‘bir şeyi yapacak güç”
bazen “Tanrı’nın takdir ettiği ve kurduğu kurallarla uyum içinde bir şey yapma gücü” olarak alınır ve
Tanrının da bu şeyleri olağan gücüyle yapabildiği söylenir. Ya da ‘güç’, Tanrı’nın onu yapacağını
takdir edip etmediğine bakılmaksızın ‘yapılıyor olması bir çelişki içermeyen herhangi bir şeyi yapma
gücü’ olarak alınır: Zira Tanrı’nın yapabileceği ama yapmak istemediği pek çok şey vardır. Ve bu
şeyleri Tanrının mutlak gücüyle yapabileceği söylenir.” Quodlibeta Septem 6. soru 1. maddeden
aktaran Szilárd, op.cit., p.53.
54
Michel Villey, “Droit Subjectif I -La genèse chez Guillaume d’Occam-“, Seize Essais de
Philosophie du Droit, Paris, Dalloz, 1969, p.174.
135
karşıt hukuk da takip edilmeyecekti. Ancak Ockhamlı kullandığı bir başka kavram
vasıtasıyla, akla gizli bir şekilde referansta bulunur: hakkaniyet. Nitekim Opus
nonaginta dierum’ta “Doğal hakkaniyet, yani insani bir takdir ya da sadece pozitif
ilahi takdir olmaksızın, aklıselimle uyum içerisindeki [hakkaniyet] -ya salt doğal
aklıselimle ya da bize Tanrı tarafından vahyedilen aklıselimle uyum- ius poli55 olarak
adlandırılır.” 56 denmektedir. Venerabilis Inceptor, böylelikle bir yandan doğal
hukukun aklıselimle olan örtüşmesini, öte yandan ise bu doğal hukuktan ilahi veya
insan kökenli bütün pozitif kuralların dışsallaşmasını sağlamıştır. Ancak yine
“uyum” kelimesi varlığı, aklıselimin kendiliğinden bir kural inşasına
girişemeyeceğini; bu açıdan doğal hukukla aklıselimin çakışmasının, ister istemez
harici bir kaynaktan gelen kuralların aklıselim vasıtasıyla anlaşılması gerektiği
anlamını taşır. Bu türlü bir tasvirin de, düşünürleri doğada bulunan düzene doğru
itekleyeceği kuşkusuzdur; şöyle de denebilir: Ockhamlı’nın bu doğal hukuk tanımı
volontarist bir sistemden daha çok, rasyonalist bir sistemle karşı karşıya olunduğu
intibaını bırakır.57 Ancak bu oldukça aceleci bir çıkarımdır: çünkü zaten en başta

55
Ius poli’yi (Göklere ait ius) biraz sonra ele alacağımız ius fori (forumun ius’u) gibi, ilk olarak
kullandığını bildiğimiz kişi Augustinus’tur. De vita clericorum isimli eserinde geçen bu ifadelerden,
mirasçısı olmadığı zannıyla kişi tarafından Kiliseye bırakılmış olan eşyaların, ölenin çocukları olması
halinde, piskoposça onlara iadesinin gerekirliği hakkındaki bir pasajda faydalandığı görülür. Ancak
her iki kavramın da tanımını yapmamıştır: “Piskoposun ius poli’ye değil, ama ius fori’ye göre geri
vermeme kudreti vardır”. Bilgi için v., ayrıca aktaran Joseph Canning, Ideas of Power in the Late
Middle Ages 1296-1417, Cambridge, CUP, 2011, p.120.
56
Ockhamlı William, A Translation of William Ockham’s Work of Ninety Days, Vol I., tr. by
John Kilcullen, John Scott, Lewiston/Queenston/Lampeter, The Edwin Mellen Press, 2001, p.438, ch.
65.
57
En açık bir biçimde McGrade tarafından savunulan bu iddianın ilk dayanağı, Ockhamlı’nın, erken
dönem eserlerinden Quadlibet’in ikinci cildinde yer alan 14. soruya verdiği cevaptır. Venerabilis
Inceptor, burada ahlak biliminin pozitif ve pozitif olmayan olarak iki türü olduğunu söyler. Pozitif
ahlak bilimi, ne iyi ne de kötü olmasına rağmen, yasa yapmaya ehil bir üst tarafından emredildiği veya
yasaklandığı için, takip veya menedilen şeylere zorlayan Tanrı ve insan yasalarını içeren bilimdir.
Buna mukabil pozitif olmayan ahlak bilimi ise, bir üst tarafından zikredilen kurallar haricinde insan
davranışlarını yönlendiren, kendiliğinden veya deneyim vasıtasıyla öğrenilen ilkelerin bilimi olarak
nitelendirir. Bu tasnifin doğal sonucu, pozitif ahlak biliminin ispatlanabilir olmaması; pozitif olmayan
ahlak biliminin ise kendiliğinden veya deneyim vasıtasıyla öğrenilen ilkelerinden tasım yoluyla sonuç
çıkarılabilmesidir. Ockhamlı’nın herhangi bir şekilde bir iradeye atıfta bulunmadan kural
oluşturulabileceğini iddia etmesi gerçekten de realist bir damarının olduğunun göstergesidir. Nitekim
hemen ardından Aristoteles’in ahlak felsefesinde bahsettiği ilkeleri hatırlatması bu açıdan manidardır.
Bunun dışında en önemli teolojik eserinin başında, “Peter Lombard’ın Sentences’i Üzerine Şerh”te,
önce Augustine’i takip ederek sadece Tanrı’nın sevilebileceğini (frui), Tanrı dışında yaratılmış olan
şeylere duyulan sevginin Tanrı’ya duyulan aşka gönderme yapması gerektiğini (uti) bildirir. Bununla
birlikte daha sonra Ockhamlı’nın bu ikisi arasında kalan, daha üst bir iyiye referans yapmayan ve
kendileri de en üst olmayan iyilikleri açıklamaya başladığı görülür. Nitekim beş dipnot üstte durulan
136
akıl, bu sistemde iradeden ayrı bir gerçekliğe sahip değildir. Ayrıca görüntüdeki bu
objektifliğin kırılmasını, hakkaniyeti açıklarken kullanılan ius poli için sarfedilen,
aynı başlığın biraz ilerisindeki “herhangi bir anlaşma olmaksızın aklıselimle uyum
içindeki kudrettir" ifadeleri sağlar. Bu, bir kenara bırakılacak olsa bile, aklıselimin
bu aşamada pozitif olmayan Tanrı iradesinin sözcüsü olduğu da unutulmamalıdır.58
Masumiyet çağıyla59 nerdeyse özdeşleşen bu ikinci tip doğal hukukun ayırt
edici niteliği, insanlara Tanrı tarafından bahşedilen özgürlük ve şeyler üzerindeki
dominium’dur.60 Dikkat edilecek olursa, Ockhamlı böylelikle bu doğal hukuk ile

derecelendirmenin kaynağı olarak bu ayrıştırma gösterilebilir. Ana metindeki konuyla ilgili detaylara
girilecek olursa, Ockhamlı’nın Adem ve Havva’nın ilk günahı işlemesinin ardından, yeryüzündeki
eşyaları sahiplenme kudretini elde etmelerinin, bozulmuş doğalarından kaynaklandığını söylemesi;
keza ana metinde de belirtilen hakkaniyetle ilgili tanım ve ardından gelen vaizlerin yaşamsal
ihtiyaçlarının vaaz verdikleri insanlardan karşılaması ile ilgili kuralı; verdikleri vaazın, vaaz verdikleri
açısından işe yarar, doğru ve zorunlu olduğu doğal akıl tarafından kanıtlanamadığı için, buradaki
açığın hakkaniyet tarafından kapatılması; doğal hukukun kamu tarafından ve evrensel bir biçimde
makul olarak tanınmakla beraber, normatif örneklerinin doğal hukukun birincil ilkelerinden az sayıda
uzman tarafından çıkarılabileceğini beyan etmesi; bahiskonusu iddianın Ockham’ın teorisindeki
yansımaları olarak kabul edilmelidir. Arthur Stephen Mcgrade, “Right(s) in Ockham –A reasonable
Vision of Politics“, Transformations in Medieval and Early-Modern Rights Discourse, ed. by
Virpi Mäkinen, Petter Korkman, Dordrecht, Springer, 2006, pp.67-69,72-5
58
Michel Bastit, Naissance de la loi moderne, Paris, PUF, 1990, p.252.
59
Lagarde, insanın yeryüzüne düşüşüyle doğasının ve aynı zamanda doğanın değişmiş olmasına
göndermede bulunarak, bundan önceki pozisyonu “saf doğal durum” olarak isimlendirir. Bu yüzden,
bu doğal hukuk tipine “ideal doğal hukuk” demeyi yeğlemektedir. Lagarde, op.cit. p.151.
60
XIV. yüzyılda dominium kelimesi, her zaman olmasa da genelde sübjektif manasından kopuk,
mülkiyet anlamında kullanılan bir ifade olarak karşımıza çıkar. Ancak Ockhamlı, yaptığı hukuki
mücadeleyi kazanmak amacıyla sözkonusu kelimeyi mülkiyet anlamından sıyırarak hükümranlığa
yakın bir anlam vermeyi tercih eder. Bu, Papa XXII. Jean’la Fransisken Tarikatının ekabirleri
arasındaki polemiğin son kertede dayandığı “Adem ve Havva’nın mülkiyeti var mıydı?” sorusuna,
tarikatın düşünce sistematiğine uyumlu bir cevap verebilmek için atılmış bir adımdır. Papa XXII.
Jean’ın iddiası mülkiyeti tarih-dışı hale getirmek için Adem’in yaratıldığı andan itibaren buna sahip
olduğu, Havva’nın vücud bulmasının ardından, tekil olan baştaki mülkiyetin, bir ortak mülkiyet haline
geldiğidir. Venerabilis Inceptor buna karşılık olarak, bir mülkiyetten bahsedilebilmesi için, şeyin bir
kişiye veya gruba ait olması, başka kişi ve gruplara ise ait olmaması gerektiğini belirtir. Halbuki ona
göre, masumiyet çağında böyle bir olguyla karşılaşılmaz. Tersi durumda Adem’in tekil olarak sahip
olduğu mülkiyete, Havva’nın Adem tarafından yapılan herhangi bir bağış, kazandırıcı edim veya
Adem’in ölümü hariç sahip olabilme ihtimali yoktur. Oysa Havva vücud bulmasından itibaren şeyler
üzerinde Adem’inki kadar bir yönetme kabiliyetine sahip olmuştur. Üstelik Adem’in Havva
yaratılmadan önceki yönetim durumuna tekillik izafe etmek de güçtür: çünkü bu hükmetme durumu
sadece Adem’e verilmiş birşey değil, ondan yaratılan kadına ve daha sonraki kuşaklara da aittir. Bu
durumu örneklendirebilmek için Ockhamlı bütün kardeşleri öldüğü halde, bir manastırda kalmaya
devam eden rahibi kullanır. Şöyle ki rahip, bu manastırın sahibi değildir; ancak bu durum ortaya
çıktıktan sonra yeni kardeşleri gelene kadar manastırı yönetmesi gereken kişi olarak belirir. Kardeşleri
geldiğinde de, onlarla beraber hükmetme işini devam ettirir. Ockhamlı William, op.cit., pp. 306-23.
(ch. 26 -8) Buna benzer bir düşünce, bu defa mülkiyet üzerinden, Locke’da da müşahede edilir: “Şu
halde, insanın, doğanın kendisine verdiği ve onda bıraktığı şeyleri, emeğini katarak ve kendi özüne ait
olan şeyleri karıştırarak bu durumun içinden çıkarması, bu şeyleri onun mülkiyeti yapar. [...] Bu
137
aşağıda ele alacağımız üçüncü tip doğal hukuk arasında bir kronolojik sıra yapma
şansını da yakalamış olur: iki hukuk arasındaki sınırı ise, Adem’in ilk günahı
nedeniyle, Tanrı tarafından cezalandırılıp dünyaya düşmesine çektirir.61Ancak bu
dizinin sadece görünüşte olduğu da ifade edilmelidir: çünkü insanın, her ne kadar
cennetten kovulduğu için ilk duruma göre düşmüş bir canlı olarak telakki edilmesi
gerekiyorsa da, yeryüzünde bu masumiyet çağına uygun bir şekilde hayatını idame
ettirmesi mümkündür.62 Bunun anlamı, ikinci tip doğal hukukun ilk bakışta sadece
tarihsel bir önemi varmış gibi gözükmesine rağmen, pratik karşılığının olmasıdır.

söylenenler, en azından, başkaları için de ortaklaşa biçimde, yeterli ve aynı nitelikte iyi şeylerin
kaldığı yerde geçerlidir.” John Locke, Hükümet Üzerine İkinci Deneme, çev. Fahri Bakırcı, Ankara,
Babil Yayıncılık, 2004, s.34-5.
61
Tierney, Kölmel’in Duns Scotus ve Aquinolu Thomas’da görmediği için önemli bir yenilik olarak
değerlendirdiği masumiyet çağı doğal hukuku/ düşüş sonrası doğal hukuku ayrımının kaynağının
Decretist’lerden aldığını belirtir. Keza ilk doğal hukuk türü ile ikincisi arasındaki farklılaşma da ona
göre yeni değildir: bu farklılaşma, Rufinus’un –yine bir Decretist- yaptığı doğal hukuk kuralları ve
yasakları ile bunların görünümleri arasındaki farka tekabül etmektedir. Şöyle ki, Rufinus’a göre
kurallar ve yasakların değişmesi mümkün değildir. Ancak bunların görünümleri, iyi ve hakkaniyetli
olsa da ancak işleyişin tasviri olabilmektedirler. Üstelik beşerin aldığı inisiyatifle değişme konusu da
olurlar. Tierney, op.cit., p.178. McGrade, Ockhamlı’nın ortaya koyduğu birinci tip doğal hukukun
değişmez normlardan meydana gelmesini Padovalı Marsilius haricinde kendi de dâhil döneminde
yaşayan diğer filozoflar ve siyaset adamları tarafından önemsenmediğini; meselenin papanın
iktidarının bu normlarla nasıl sınırlandırılacağı olduğunu; doğal olarak da bu doğal hukuk tipinin
düşünce geleneğine bakıldığında büyük bir yenilik getirmediğinin not edilmesini; fakat ikinci ve
üçüncü doğal hukukun özellikle de Ockham’ın siyasal düşüncesinde aldığı rolün önemsenmesi
gerektiğini vurgular. McGrade, The Political Thought, p.178. Ockhamlı, Adem ve Havva’nın ilk
günahı işlemesinin hemen akabinde mülkiyetin oluştuğu iddiasının oldukça saçma olduğu
görüşündedir. Böyle bir durumda, mahrem yerlerini kapamak için incir yaprağından ördükleri
önlüklerin de ilk sahiplendikleri şeyler olacağını biraz da dalga geçer bir eda ile dile getirir. (Yaradılış
3,7 Kutsal Kitap, op.cit. s.3) Sorun aslında, Venerabilis Inceptor’un mülkiyetin oluşma anı ile ilgili
olarak şu pasajı zikretmesinde yatar: “Daha sonra Kabil'in kardeşi Habil'i doğurdu. Habil çoban oldu,
Kabil ise çiftçi. Günler geçti. Bir gün Kabil toprağın ürünlerinden Rab’be sunu getirdi. Habil de
sürüsünde ilk doğan hayvanlardan bazılarını, özellikle de yağlarını getirdi. Rab Habil'i ve sunusunu
kabul etti. Kabil'le sunusunu ise reddetti.” (Yaradılış 4, 2-5 Ibid. s.4) Ardından da buna papa
tarafından Yeni Ahitte bulunan iki pasajla cevap verilebileceği varsayımını öne sürer: birincisi
“[E]kmeğini alın teri dökerek kazanacaksın.” (Yaradılış 3,19 Ibid. s.4); ikincisi ise “Rab Tanrı
Adem'le karısı için deriden giysiler yaptı, onları giydirdi.”dir. (Yaradılış 3,21 Ibid. s.4) Ockhamlı,
mülkiyetin Habil ve Kabilden önce varolduğuna ilişkin papanın getirebileceğini varsaydığı itirazlara
Adem ile Havva arasındaki evlilik bağının, uyumun ve sevginin mülkiyetin tesisine müsaade
etmeyeceğini söyleyerek mukabele eder; ardından da incir yaprağından önlük örneğini ortaya koyarak
karşı tarafın olası bu argümanını absürde indirgemeye çalışır. Nitekim Ockhamlı, mülkiyetsiz olan
masumiyet çağından mülkiyetin tanımlandığı aşamaya geçiş arasına, mülkiyet hakkının bulunduğu
ama kimsenin mülk elde etmediği bir dönemi de yerleştirmeyi uygun bulmuştur. Ockhamlı William,
A Translation of William Ockham’s Work of Ninety Days, Vol 2., tr. by John Kilcullen, John
Scott, Lewiston/Queenston/Lampeter, The Edwin Mellen Press, 2001, pp.554-5. (ch. 88.)
62
Bastit, masumiyet çağında yeryüzüne düşüşte, insanın diğer varlıklar üzerindeki üstünlüğünün
Thomasçı anlamıyla devam etmesini, Ockham’ın ontolojisindeki bir sapma olarak telakki etmektedir.
Bastit, op.cit., p.273.
138
Ancak bu pratik, Tanrı vahyettiğini tamamıyla değiştirebilmesi yüzünden, sabit olma
niteliğinden yoksundur. 63
Üçüncü doğal hukuk tipinde ise, (ius naturale tertio modo dictum)
diğerlerinden farklı olarak akla doğrudan yapılan bir atıfla karşılaşılmaz. Nitekim
tanımda aklı çağrıştıran tek husus, görüldüğü üzere “berrak bir muhakeme”
ifadesidir 64 . Bu da aslında muhakeme vasıtasıyla, “ius gentium’dan, başka
hukuklardan veya Tanrı ya da insan eylemliklerinden” mevzubahis doğal hukuk
tipinin normlarının oluşturulacağının belirtilmesini sağlar: bunun anlamı kısaca
tesadüfi durumlara verilecek rasyonel yanıtların, ius naturale tertio modo dictum’u
oluşturacağıdır. Bu yüzden, Ockhamlı’nın kendisi bile, buna farzedilen doğal hukuk
(ius naturale ex suppositione) ismini takmıştır.65 Üstelik söz konusu doğal hukukun
farazilik vasfı, bu doğal hukukun ilgililerin rızasıyla karşıtı kabul edilince işlevini
yitirmesi nedeniyle daha da koyulaşır.
Diologus’ta buna örnek olarak üç müessesenin 66 zikredildiği görülür.
Birincisi, ödünç; ikincisi, meşru müdafaa; sonuncusu ise kendi yöneticilerini seçme

63
Özgürlük konusunda getirdiği yeni yükümlülüklerin aklıselimle tam olarak uyuşmadığı görülen
Hıristiyan vahyi, bu konuya örnek olarak verilebilir. Ockham bu yüzden, bir yandan vahyin gerçeklik
düzenini belirli bir anlamda kısmi bir biçimde değiştiren yönünü göstermeye; öte yandan bu tadilin,
özgürlüğün gelişmesi anlamında aklıselimle paralel olduğunu ispatlamaya çalışır. Ockhamlı William,
Court traité du pouvoir tyrannique, tr. par Jean-Fabien Spitz, Paris, PUF, 1999, Livre II, chapitre
IV, pp.121-2.
64
Çeviriye esas olan metinde, burada “evident reasoning” sözcük dizisi yer almaktadır. Ancak
konuyla ilgili bazı eserlerde bu kısmın çevirisinde “evident reason” ifadesinin de kullanıldığı
görülmektedir. Örneğin v. Tierney, op.cit., p.178-9.
65
Lagarde, bu üçüncü tip doğal hukuku, “kondisyonel doğal hukuk” olarak adlandırmayı tercih eder.
Bunun nedeni sözkonusu doğal hukuk tipinin, ne kategorik emperatif olarak nitelendirdiği mutlak
doğal hukuk karşısında, ne ilgililerin ters yöndeki iradesine, ne de tesadüfi gerekliliklere
direnebilmesidir. Daha sonra Lagarde ilk doğal hukuk tipini bir kenara bırakarak, son iki doğal hukuk
tipinin, spekülatif akıl üzerine olan çalışmalarda geliştirilmiş koşullu hakikatler teorisiyle alakalı
olduğunu belirtir. Bundan kastettiği, çıkış noktası doğru olmak koşuluyla, bir varsayımdan hareket
eden aklın, bu varsayımdan hareketle zorunlu olan diğer sonuçlara da ulaşmasıdır. Lagarde, op.cit. p.
154.
66
“İsodore’ye gore ‘doğal hukuk ödünç verilen bir şeyin yada paranın geri verilmesi, şiddetin güç
kullanılarak bastırılması’dır. Bunlar, ilkine [birinci tip doğal hukuk kastediliyor ç.n.] göre doğal
hukuk değildir, keza ikincisine göre de değildir, zira doğa durumunda aslolarak verili değildir ve akla
göre, herhangi bir insani âdet ya da yasa olmaksızın yaşayan kişiler arasında geçerli olmaz; çünkü
onlar arasında ödünç alma, rehin bırakma sözkonusu olmaz ve kimse diğerine güç uygulamaz. Bu
nedenle bunlar varsayımsal doğal yasalardır; çünkü şeylerin ve paranın ulusların yasasıyla
ayarlandığını ve berrak bir muhakemeyle rehin bırakılan şeyin yahut ödünç verilen paranın, ilgililer
aksine bir karar vermedikçe geri dönmesi gerektiğini varsayarlar. Benzer bir şekilde, bir kişinin haksız
olarak diğerine şiddet uygulaması varsayımında (ki bu doğal hukuka uygun değil, aykırıdır) berrak bir
139
(potestas instituendi rectores) olarak belirir. Fakat Ockhamlı’nın hukuk düşüncesi
üzerine çalışanların, ödüncün gerisinde mülkiyet bulunduğu (potestas appropriandi)
için ve bazı yerlerde kendisinin de bunu zikretmesi nedeniyle ödünç yerine mülkiyeti
kabul ettikleri görülür. Ancak burada üzerinde durulması gereken ana husus, Tanrı
ile bu doğal hukuk tipi arasındaki ilişkidir: Opus nonaginta dierum’da Ockhamlı,
davasına aykırı bir pozisyonda kalmamak adına, bunlara hem doğal hukuk payesi
vermekten, hem de Tanrı’nın bahşettiği bir husus olduğunu söylemekten imtina
etmiştir. Diologus’ta ise, yukarıda bahsedilen diğer siyasi mücadelenin etkisiyle,
farazi de olsa bunlara doğal hukuk denmesi, ama Tanrı ile doğrudan bir ilişki
kurulmasının yine reddedilmesi, bunlara Tanrı’nın izin verdiği, ancak başka türlü
olmasının da mümkün olduğu anlamına gelmektedir. Böylece potentia Dei
absoluta’nın doğrudan etkisi olan olası dünyalara, insanların da Tanrı’nın izni
suretiyle katkıda bulunduğu söylenebilir. Zaten potestas instituendi rectores’in, aynı
zamanda insan hukukun yolunu açtığı, yani ius poli’nin karşısına ius fori’yi koyduğu
unutulmamalıdır.

5.2.2. Realizmin Önünü Kesen Felsefe: Nominalizm

Günümüzde, Ortaçağ’da felsefi sorunlar üzerinde uğraşmış entelektüelleri

filozof olarak adlandırma alışkanlığı olmasına rağmen, -bu metinde anlatılan
tartışmada da görüldüğü üzere- bu kişilerin tümünün aslında teolog olduğu ve
karşılaştıkları sorunlara da öncelikle bu çerçeveden baktıkları her zaman
hatırlanmalıdır. Nitekim Ockhamlı’ya Papalıkla mücadelesinde argüman üretmesini
sağlamış olan tümeller sorunu aslında, Tanrı bilimi yapmakla uğraşan bu insanların,
kullandıkları malzeme vasıtasıyla insan bilimleriyle de uğraşıp uğraşamayacaklarını
sorgular. Başka bir deyişle, bu sorun dolayımıyla, Tanrı ile yarattıkları arasında,
bunlar aynı kalmakla birlikte, hem birinin hem de diğerinin tözünün sahiplendiği bir

muhakemeyle bu şiddetin güç kullanılarak bastırılabileceği sonucuna varılır.” Ockhamlı William, A

Letter to the Friars Minor and Other Writings, pp.287-8. Bu pasajdan, sadece iki müesseseden
bahsediliyormuş gibi bir sonuç çıkarılabilirse de, öğrenci ile efendinin arasındaki diyaloga vesile olan
soruya Romalıların kendi papalarını seçme hakkı olduğuna yönelik cevap, kişilerin yöneticileri seçme
hakkının da varolduğunu ortaya koyar.
140
ortak şeyin olanaklılığı tartışılır. 67 İşte bu olanaklılığa verilen iki tür yanıt,
Venerabilis Inceptor’ün felsefi hasımlarını bir torbada toplamasını sağlar ve onun
siyasi-hukuki polemik yürüttüğü yıllarda; yeni hasımlarının da kendilerini felsefi
hasımlarının birinden beslemesinden ötürü bu sistem, işlevli hale gelir. Ancak,
mevzubahis toplamanın, felsefi hasımların aynı fikirleri savunmasından değil, ortak
olan bir özelliklerinin aynı başlık altında değerlendirilmelerine imkân vermesi
olduğu unutulmamalıdır.
Bunlar için Ockhamlı’nın müracaat ettiği kavram extra animam’dır (ruhun
dışı): bütün tikellere, bir şekilde tümel bir doğa vermeleri bu adlandırmanın altında
yatan gerçektir. Anlaşamadıkları nokta, bir önceki cümlede “bir şekilde” ile ifade
edilmeye çalışılan, bu doğanın somutlaştığı tikellerde nasıl ayırt edildiğidir. 68
Kendisi ise, bunların karşısında in anima’ı savunur, bunun anlamı şeylerin bir
kenara itilerek, tümelin ruhta aranmasıdır. Bu da, ister istemez, bizi Ockhamlı’nın
epistemolojisi ile yüz yüze gelinmesine neden olur. Ancak bu konuya girilmeden
önce iki hususun ayrıca belirtilmesi gerekir: birincisi, ona göre, bir önermenin
ispatının ya bunun doğrudan apaçık ortada olduğunu, ya da doğrudan apaçık ortada

67
Paul Vignaux, “Nominalisme”, Dictionnaire de Théologie Catholique, Tome 11, éd. par
A.Vacant, E.Mangenot, É. Amann, Paris, Librairie Letouzey et Ané, 1931, p.736.
68
Hasım felsefi görüşler iki ayrı başlık altında incelenebilir: ex natura rei (şeyin tabiatı gereği) ve
secundum rationem (akli düzen). Bu, şu şekilde de özetlenebilir: sadece gerçeklikteki başkalığı
dikkate alanlar; başkalığın, alınan bilgide olduğunu düşünenler.
Ockhamlı’nın ex natura rei olarak isimlendirdiği görüşün sahibi esas olarak Jean Duns Scotus’tur.
Ockhamlı, onun konuyla ilgili yapmış olduğu üç yorumu ikiye indirdikten sonra realiter ve formaliter
şeklinde adlandırıp bunları eleştirmeye girişir. Realiter’le kastettiği, tümel ile tekilin gerçek ayrışması,
ancak tümelin tekilin içinde olma halidir. Örneğin tümel insan, insan türü veya insanlık, tinin dışında
tikel insanlarda görülen ama bunlardan da ayrı bir gerçekliğe sahiptir; bu, özellikle Aristoteles’in
İkinci Çözümlemelerdeki a) tümel, çokluk içinden çıkmış birliktir ve b) tümel, tekil öznelerde bir ve
aynıdır önermelerinin realist bir yorumudur. Formaliter ile simgelenen görüş, tümelin (bir ortak
tabiatın) bununla anlaşan bir farklılıkla (differentia contrahens) birleşerek tikel (tekil bir tabiat) haline
dönüşmesidir. Bu tikele, bu (haec); tümelden tikele dönüşme durumuna da bunlaşma (haecceitas)
denir. Anlaşan farklılığın eklenmesi sayesinde, tümel tikelin birliğine indirgenemeyecek ayrı bir
birliğe sahip olma şansına sahip olur. Örnek vermek gerekirse, Sokrates’te insan-olmanın birliği,
Socrates’in nümerik birliğinden daha küçük bir birliktir. (minor unitas)
Venerabilis Inceptor’un secundum rationem ifadesiyle ayrıştırdığı, temelde Aquinolu Thomas’nın
görüşleridir. Buna göre, gerçek tümel eksik ve kuvve halindeyken, tam ve hareket halindeki tümel ise
sadece müdrikededir. Ibid. pp. 734-6. Alain de Libera, La querelle des universaux –De Platon à la
fin du Moyen Age-, Paris, Édition du Seuil, 1996, pp. 394-5.
141
bulunan bir önermeden sonuç olarak çıktığını göstermeye dayalı olması; ikincisi ise
onun, somuta ve tikele karşı gösterdiği daimi temayüldür.69
Bilgi kaynağı olarak sezgiyi (notitia intuitiva) ve soyutlamayı (notitia
abstractiva) zikretmesine rağmen70 yukarıdaki iki husus, soyutlamanın dış dünyaya
ilişkin bilgi edinme sürecinde ikincil olduğunun söylenmesini gerektirir: olumsal
nesnenin varolup olmadığı, ilk aşamada ancak bunun duyumsanmasıyla mümkündür.
Böyle bir başlangıç, ilk skolastiklerin yola çıkmalarına neden olan, ortak şeyin
aranmasından bir kopuştur; çünkü Venerabilis Inceptor soruyu tekiller dünyasının
nasıl olup da, tekil olmayan ve genel olarak idrak edildiğine tahvil etmiştir.71 Doğal
olarak o, nesne ile karşılaşılmasından elde edilen bu duyumun nasıl bir tümele
dönüştüğü konusu üzerine yoğunlaşır. İlk tespiti de duyumun, tekil zihni bir sezgi,
bunun da hem müdrikede varoluş hakkında bir yargı, hem de varoluşa veya olmayışa
lâkayt duran, ancak bir çeşit hafıza olarak nitelenebilecek kendini yeniden
etkinleştirmeye yarayan bir duruma (habitus), basit soyutlamaya da sebebiyet
verdiğidir. Bu aşamadan sonrası hakkında ise, özellikle son yıllarda ağırlık kazanan,
Ockhamlı’nın 1320-25 tarihleri arasında fikir değiştirerek fictum tezi yerine actus
açıklamasına yöneldiği düşüncesi 72 nedeniyle farklı görüşlerin öne sürüldüğü

69
Étienne Gilson, La philosophie au Moyen Age- Des origines patristiques à la fin du XIVe
siècle-, Deuxième édition, Paris, Payot, 1944, p.640.
70
Nitekim sezgisel bilgiyi ve soyut bilgiyi, basit öğrenme fiillerinin (actus apprehensivus) içinde
saymış; bunları, verili bir önermenin doğruluğu veya yanlışlığını değerlendiren yargı fiilinin karşısına
koymuştur. (actus iudicativus) Claude Panaccio, “Intuition, abstraction et language mental dans la
théorie occamiste de la connaissance” Revue de Métaphysique et de Morale, No:1, 1992, p.63.
71
Janet Coleman, A History of Political Thought –From the Middle Ages to the Renaissance-,
Oxford, /Massachusetts, Blackwell Publishers, 2000, p.173.
72
Ockhamlı fictum teorisini iki ayrı varlık formüle ederek geliştirmiştir. Bunlardan birincisi, objektif
varlık (esse objective), diğeri ise bilinen varlık (esse cognitum) veya niyetlenilmiş varlıktır. (esse
intentionale). Bu noktada, Ochamlı’nın kullandığı objektif ve sübjektif kavramlarının, metinlerde
bugünkünün tam zıttı olarak yer tuttuğu unutulmamalıdır: objektif varlık, gerçekliği olmayan,
tamamıyla zihinsel; sübjektif varlık ise gerçek ve zihin dışı olandır. Bir başka deyişle, gerçek şeylerin,
gerçekliği olmayan düşünsel nesneleri; ayrıca -ateş püskürten canavar, yuvarlak kare gibi- hayal ürünü
olan şeyler (figmenta); keza -yaratılıştan önce Tanrı’da bulunanlar gibi- mümkün ama varolmayan
nesneler; -altın dağlar gibi- tasarlanmış nesneler; -önerme ve sillogizm gibi- mantık nesneleri, onun
tarafından objektif varlık veya ficta olarak adlandırılırlar. Bir fictum, herhangi bir tekil nesnenin
öğrenilmesinden ve bu öğrenilenin zihinde oluşturduğu şeyden meydan gelir. Tümel bir kavram,
tümel bir fictum ise, özel bir neve ait ortak şeylerin farkına varılmasıyla mümkündür. Bu onların
gerçekte birşey paylaştıkları manasına gelmez. Şöyle ki, fictum bir nevin özgül üyeleriyle eşit ve
farksız bir biçimde alakalı olduğu sürece, ortak olarak değerlendirilir.
142
görülmüştür: sorun, sürdürülen basit soyutlamanın kavram oluşumuna nasıl imkân
sağladığıdır.73
Kavramın zihni dilin bir göstergesi (sign) olarak takdis edilmesiyle beraber,
aslında Ockhamlı’nın epistemolojisinde bir basamak daha ileri gitme imkânı
yakalanmış olur: dil ve göstergeler problemine. Bu noktada en başta, Venerabilis
Inceptor’ün geleneğe uygun bir biçimde –sözlü, yazılı, zihni olarak- üç dil

Buna alternatif olan actus teorisinde ise, iki varoluş biçiminden teke düşülür: sadece gerçek olan,
sübjektif varlığa... Ockhamlı’nın bunu yaparak Aristoteles’in ens in anima ve ens extra animam
ayrımını yeniden yorumladığı söylenebilir. Kısaca actus teorisine ikna olmak, entia in anima’nın
gerçek şeyler olduğunun tespiti ve bunların ruhta meydana getirdiği hususiyetlerin kabulü anlamına
gelmiştir. Fictum teorisinde olduğu gibi, bu teoride de tekil bir nesnenin kavramı ile birçok nesnenin
kavramı arasında fark vardır: örneğin Sokrates’in vukfu sadece doğrudan Sokrates’e gönderme yapan
zihni bir fiili ortaya çıkarır; halbuki müdrike aynı zamanda sadece Sokratesle değil, Platonla,
Hypatiayla da alakalı zihni edimler de gerçekleştirir; bunların sonucunda ise, örneğin insan kavramı
ortaya çıkar. Jenny E. Pelletier, William Ockham on Metaphysics –The Science of Being and God-
, Leiden, Brill, 2012, pp.83-6.
73
“İki tip soyutlama bilgisinin olduğu bilinmelidir. [İlki] tekil birçok şeyin soyutlaması üzerine olan
bilgidir. Bu anlamda, soyutlama bilgisi gerçekten şeylerin çeşitliliğinden çıkarılan tümelin bilgisinden
başka birşey değildir. Ama bir başka tip soyutlama bilgisi daha vardır ki bu varoluşun veya
varolmayışın; bu [şeye] yüklenen veya olumsal tesadüf sıfatıyla tekil bir şeyin eşlik ettiği diğer
şartların soyutlamasını yapar. Bu soyutlama bilgisi, sezgisel bilgisini elde ettiğimiz şeyden başka bir
şeyi tanıtmaz: bu iki tür bilgi tarafından da elde edilen, tamamıyla ve bütün noktalarıyla aynı tekil
şeydir.” Guillaume d’Occam, Ordinatio, Prologue, quaest.1, art.1’den aktaran de Libera, op.cit.,
p.384. De Libera, bu iki bilgi türünü birbirinden ayırmaya özen göstermeye çalışmasına rağmen,
görüşlerini aktardığı Panaccio’nun böyle bir ayrım yapmamış olması yazdığı kısımların anlaşılmasını
oldukça zorlaştırmaktadır. Gerçi Panaccio notitia abstractivaya iki anlam verilebileceğini, bunun
birincisinin tekilliğin, ikincisinin ise varolma veya olmamanın soyutlaması olduğunu ifade ettikten
sonra; Ockhamlı tarafından sezgisel bilginin karşısına yalnızca bu sonuncusunun ön-plana
çıkarıldığını belirtir. Habitus olarak ifade edilenin, birşeyi veya bir kimseyi, yokluğunda
düşünülmesine izin vermesi ve aynı zamanda hem tekil hem de soyut olması, onu soyutlama
düşüncesinin tekil ve basit olduğu yolunda bir görüşe doğru iter. Çünkü Panaccio, Ockhamlı
tarafından kavramın, bir benzerliği temsil eden şeylerin imge türü olarak görüldüğünü düşünür. Daha
doğrusu, birşeyin imgesinde bulunanlar, bu şeye benzer olan şeyleri azami olarak aynı şekilde temsil
ederler. Örneğin yokluğunda benim kafamdaki Madam Laure imgesi, mümkün tıpkılarının
imgeleriyle aynı derecededir: yani o, kendinde geneldir; farklı birçok birimi ruhta temsiller. Bunun bir
başka açıdan anlamı, actus teorisine göre kavramın Panaccio tarafından basit soyutlama fiilinin içinde
görülmesidir. Panaccio, op.cit., pp. 64, 69-71. Buna mukabil, Biard ise net bir şekilde ilk soyutlama
fiiliyle, ikinci soyutlama fiilini ayırır; hatta bu ikilemenin sınırsız tekrarının kaynağı olduğunu söyler.
Her ne kadar Biard tarafından dillendirilmese de, bu farkın Panaccio’nun nedensellik yerine benzerliği
savunmasından dolayı olduğu iddia edilebilir. Ockhamlı’nın ilk dönem yazılarında savunduğu fictum
teorisinde esse objective ve esse cognitive arasındaki ilişkiyi sağlayan benzerlik kavramı,
Ockhamlı’nın usturasının devreye girmesi, kavramın meydana gelmesi için ficta gibi birşeyin
uydurulmasının anlamsızlaşması, üstelik kavramın bir gösterge olduğu düşünülecek olursa,
göstermenin bir fiil olarak nitelendirilmesi gereği onu actus teorisine yöneltmiştir. Panaccio, buna
rağmen kavramın doğal anlamlamasını (signification) temellendirmek için benzerliği kullanmaya
devam etmiştir. Ockhamlı’nın da ilk dönem eserleri arasında sayılamayacak Quodlibeta’da benzerliği
nadiren de olsa kullanması bu savın en önemli dayanağıdır. Biard, Ockhamlı’nın, sadece bir şeyden
kaynaklı olarak başlamış olan soyutlama fiilinin ardından, aynı şeye benzeyen başka birşeyin
görülmesi halinde bu kavramdan istifade ettiğini belirtmiştir. Joël Biard, Guillaume d’Ockham,
Logique et philosophie, Paris, PUF, 1997, pp. 25-30, 72
143
tanımladığı, ancak dillerin birbirleri ile kurdukları ilişki konusunda gelenekten
saptığı açıklanmalıdır. Bu, şu şekilde de ifade edilebilir: şey ile gösterge arasına
üçüncü bir şeyin, yani kavramın girmesine Ockhamlı’nın usturası müsaade etmemiş;
böylelikle yazılı, sözlü kelimelerle birlikte kavram da şeyin ikamesi haline
74
dönüşmüştür. Artık, Augustinus’ta olduğu gibi, dışsal sözlerin kökenine
göstergelerle görünür kılınıp biçimlenen bir iç söz koymak değil, düşüncenin
kendisinin bir dilbilimsel doğaya sahip olması sözkonusudur.75
Kavram eğer bir göstergeyse, diğer göstergeler için olduğu gibi anlamlamayı
(signification) evrendeki tek veya birçok tekili bu göstergeye bağlayan bir ilişki
olarak değerlendirmek gerekecektir. 76 Bu açıdan bakıldığında da tümel sorunu
tamamen ortadan kalkar: “hangi hayal edilebilen varoluş olursa olsun, hiçbir şey
eklenmeden kendinden tekil bir şeydir ve sayısal olarak da tektir”, üstelik tekrar
edilmelidir ki “tümel, duyulabilir nesnelerde yoktur; o, ne duyulabilir nesnelerin
tözü, ne de bunların bir parçasıdır.”77 Kısaca tümel, Ochamlı’nın mantık sisteminde
ancak ikincil niyet ya da göstergenin göstergesi olarak bir değere sahiptir.78

74
“Peri hermeneias şerhinde Boethius’a göre üç tip, yazılı, sözlü, idrak edilen söylem vardır; bu
sonuncusu sadece müdrikede varolur; aynı zamanda üç tip terim vardır: yazılı, sözlü, idrak edilen.
Ockhamlı William, Somme de logique –Première partie-, tr. par Joël Biard, 2e édition revue et
corrigée, Mauvezin, Trans-Europ-Repress, 1993, p.4.
75
Biard, op.cit., pp.33-4.
76
Claude Panaccio, “Nominalisme occamiste et nominalisme contemporaine”, Dialogue, vol:26, no:2,
1987, p.285.
77
Ockhamlı William, Commentaire sur le livres des prédicables de Porphyre, tr. par Roland
Galibois, Sherbrooke, Centre d’Études de la Renaissance –Université de Sherbrooke-, 1978,pp.61, 66.
Ayrıca “Herhangi bir tümelin, tekil birşey olduğunu ve anlamlama sayesinde tümel haline geldiği
söylenmelidir; çünkü o birçok şeyin göstergesidir. Tıpkı İbni Sina’nın Metafizikin 5. Kitabında
söylediği gibi: ‘Müdrikede biçim, bir çokluğa bağlanır ve bu ilişkiye göre, bu, tümeldir; çünkü bu
ilişkinin terimi olarak ne alırsak alalım, bu [tümel] müdrikede bir niyettir.’ Devamla: ‘Bu biçim,
tekillerle ilişkileri bakımından tümel olsa da, bununla birlikte nakşolduğu tekil ruhla ilişkisi tikeldir.
Zaten müdrikedeki birçok formdan yalnızca biridir.’” v. Ockhamlı William, Somme de logique, p.50.
78
Anlaşmaya dayalı göstergeleri imleyen anlaşmaya dayalı kategorematik terimlere, Venerabilis
Inceptor’un sisteminde ikincil yükleme (seconde imposition); zihni terimleri imleyen zihni
kategoremlere ise ikincil niyet –tıpkı kavram kavramı gibi- (seconde intention) denir. Buna mukabil,
dış nesnelerle alakalı olarak yazılı ve sözlü kelimeler sözkonusu olduğunda, birinci yükleme
(première imposition); zihni göstergeler sözkonusu olduğunda ise birinci niyet (intention première)
ifadelerine başvurulur. Claude Panaccio, “La philosophie du language de Guillaume d’Occam”,
Sprachtheorien in Spätantike und Mittelalter, Tübingen, Gunter Narr Verlag,1995, p.192.
Elinizdeki çalışmanın ana metninin kurgusu, Ockhamlı’nın teorisinin bir diğer yönü olan önermeler
kısmına girilmesine izin vermedi. Ancak alttaki paragraf bu konuyu özetleyen bir mahiyettedir:
“Önermeler aynı, bilginin ördüğü kumaşlar gibidir: bizim bütün bilimimiz önermelerden
müteşekkildir ve bunların dışında bilinebilir bir şey de yoktur. Önermeler, tümel olan terimlerden
144
 Varılan bu sonuçlar, Ockhamlı açısından tartışmanın yanlış adlandırıldığını,
çünkü sorunun aslında anlamlandırma ile alakalı değil, varlığın türlerine ilişkin
olduğunu gösterir. Venerabilis Inceptor, Aristoteles’in inşa ettiği, varlığın
bölümlenmesi ile kategorilerin üst üste konmasına da yine bu nedenle şiddetle karşı
çıkar. Onun için töz, nitelik, nicelik vs. kelimeleri, bunların cevap verilmesine izin
verdikleri sorulara göre sınıflandırmaya izin veren göstergelerdir. Bir başka deyişle
Aristoteles’in on kategorisi aynı şeye şu veya bu şekilde geri döndürür. O ise, bunun
yerine töz ve nitelikten oluşan bir bölünmenin yeterli olduğu kanaatindedir. Nitekim
anlamlandırmada da bu ikili doğrudan doğruya gerçek şeylere yönelirken, diğerleri
ise yan anlamlarından (connotation) istifade etmektedirler.79
Nasıl ki Ockhamlı’nın teorisine göre tümellerin şeylere içkin olmaması
sebebiyle hukukun ve diğer hususların bunlarda aranmaması gerektiği gibi bir sonuç
çıktıysa, özgün bir durum olarak görelik kategorisinin bir şey üzerinde ele alınması,
hareket konusunda da aynı neviden sonuçlara varılmasını sağlayacaktır. Nitekim
Ochamlı’nın tikele karşı temayülü şeyin görelik kategorisine başvurulmadan madde
ve formun basit birleşiminden oluştuğu kanaatini oluşturur. Bunun maddenin aynı
anda hem kuvve hem fiil sayılması gibi o güne kadar öne sürülmemiş hususlar iddia
edilmesini sağladığı bir kenara bırakılırsa; parçanın bütünle beraber hareket edip
etmeyeceği sorusuna, parçanın bütünden ayrı olarak değerlendirilmesi gerektiği
şeklinde cevap vermesi, hareket halindeki sonsuzla karşılaşılmasına vesile olur.
Özellikle doğru meselesi ele alındığında her bir parçanın bölünebileceği ve daiminin
içinde hareket halinde olduğu anlaşılır.80

oluşurlar (fikri, sözlü, yazılı) Bu terimler bilimin nesnesi olarak önermelere yalnızca bir anlamlama
içerdikleri için girebilirler. Bir terim, ‘yerini aldığı’, başka bir deyişle önermede yerine ikame edildiği
nesneyi gösterir. Terimin, nesnenin yerini almakla tanımlanan bu işlevine suppositio denir. Üç çeşit
suppositio vardır. Birinci durumda, terim kendisini teşkil eden kelimeyi gösterir; örneğin, “insan bir
kelimedir”; “insan” maddiliği içinde “insan” kelimesinin yerini alır. Bu faraziyeye suppositio
materialis denir. İkinci durumda, terim gerçek tikelleri gösterir: örneğin, “insan koşuyor”; burada
koşan [tabii] “insan” kelimesi değildir; bir insan, bir kişidir. Bu faraziyeye, suppositio personalis adı
takılmıştır. Üçüncü durumda ise, terim ortak olan bir şeyi gösterir: örneğin, insan bir türdür; “insan”
burada bir tikeli göstermez; ama basitçe bir topluluğu işaret eder; öyleyse bu faraziye de suppositio
simplex olarak isimlendirilmiştir.” Gilson, op.cit., pp.643-4.
79
Biard, op.cit., pp.42-3
80
Catherine Pralog, “La causalité de la matière –Polémiques autour d’Aristote au XIIIe siècle et XIVe
siècle-“, Revue Philosophique de Louvain, Tome:97, No:3-4, 1999, pp.504-5
145
5.3. Institutionesin Bitmeyen Çilesi: Hukukçuların Dönüşen Kabesi

5.3.1. Bir Protestanın İlk Müdahalesi ve Bir Filozofun Yaptığı

Bilinen İlk Devrim

Venerabilis Inceptor’ün hak kavramını teorize etmesi ve bu teorizasyon

vasıtasıyla bir siyasi sistem tahayyül etmesi, bu kavramı ilk kez sübjektif manasıyla
kullananın kendisi olduğu anlamına gelmez. Özellikle XX. yüzyılın birinci yarısının
sonlarına doğru, değişik ülkelerden -genelde Neo-Thomist eğilimli- bilim
insanlarının, hayıflanarak, Ortaçağın realizmden kopmasının bir sembolü olarak
gördükleri Ockhamlı William’ın, söz konusu kavramı, nominalizmin etkisiyle inşa
etmiş olduğu yönündeki fikirleri hızlı bir şekilde yayılmıştır. Nitekim bu yaygınlık
neticesinde, söz konusu fikirler 1940’lı yıllar ile 1990’lı yıllar arasında hem Kıta
Avrupası’nda, hem de Anglo-Sakson ülkelerinde yapılan hukuk felsefesi ve tarihi
çalışmalarında temel alınmış; karşı çıkışlar ise, referans vererek veya vermeyerek ilk
planda bu fikirle hesaplaşmak zorunda kalmışlardır. 90’lı yılların başından itibaren
ise eğilim Ockhamlı’nın dégradé edilmesi şeklinde zuhur etmektedir: bu çaba
özellikle, Venerabilis Inceptor’dan önce bu kavramı eserlerinde kullanmış olan
kanonik hukukçular veya Fransisken geleneğinden gelen diğer filozofların bulunması
şeklinde bir görünüm alır. Halbuki belirtildiği üzere, bir şeyin kavramlaştırılması,
ona ilişkin görünümlerin zaten varolmasına bağlıdır.
Sübjektif hakkın doğuşuna ilişkin tartışma devam etse de, bugüne kadar
neredeyse hiç sorgulanmadan kabul edilen husus, kavramın hukuk sistematiğine ilk
müdahalesinin XVI. yüzyılda Fransa’da doğan, ancak Saint Barthélemy
Katliamından sonra ülkesini terk ederek, yaşantısına Almanya ve Hollanda’da devam
eden; hem bu yüzden, hem de hümanist ekolün hakim olduğu dönemde etkisi sınırlı
Bourges Ekolüne mensubiyeti nedeniyle kendi ülkesinin hukuk literatürüne tesiri
ancak dolaylı olan Hugues Donneau sayesinde olmasıdır.
VI. yüzyılda Corpus Iuris Civilis’in bir parçası olarak Justinianus tarafından
hazırlatılmış olan Institutiones’in, -daha önce de belirtildiği üzere 81 - Gaius’un

81
Supra. 4.2.1.
146
kaleme aldığı Institutiones’ten farkı, borçların haksız fiillerle ilgili kısmının,
res’lerden ayrılarak actio’larla birlikte, ama onların önünde yer almasıdır. Digesta ile
Institutiones’teki üçlü bölünmenin defaten zikredilmesine rağmen, Roma Hukukunun
XI. yüzyıldaki rönesansı sonrasında ortaya çıkan akımlardan neredeyse hiçbirisi,
Justinianus Institutiones’inin sistematiğinde görülen bu sapmayı esaslı bir sorun
olarak görmemiş; bu iki hususu yorum yoluyla birleştirerek üçlüyü, şahıslar, eşyalar
ile borçlar ve davalar olarak anlama yoluna gitmiştir. Sistematikteki bu kayma,
Roma Hukukuna karşı eleştirel bir tutum alan hümanistler tarafından önceleri
tartışma konusu yapılmış; ancak Fransa özelinde konuşulacak olursa, özellikle ilk
kuşak hukukçu hümanistlerin filolojik çalışmalarıyla glassatörler ve post-
glassatörlerin çalışmalarını eleştiri süzgecinden geçirmeleri; ikinci kuşağın ise
yükselen milliyetçilikle beraber romanize olmuş örfleri el üstünde tutmaya
başlamalarıyla pür Roma Hukukçularının sayılarının azalması nedeniyle, tespit
edilen sorunun üzerine giderek düzeltilmesi, döneme hakim bir eğilim haline
gelememiştir. Bütün bunlara rağmen Donneau’nun bu işe atılırken öncülü olmadığını
söylemek, fazla iddialı bir sav ileri sürmek olur.82 Görünüşte Justinianus’tan Gaius’a
geri dönüşün mimarı olan Donneau, aslında sübjektif hakkı, yaptığı sistematiğin ana
ekseni haline getirerek hem bu öncülleri kat be kat aşmayı hem de çok yeni bir şey
83
gerçekleştirmeyi başarmıştır. Gaius’un sistemindeki bozulmaya karşı da,

82
Eyssell, yöntemle ilgili olarak Donneau’yu önceleyen üç isim olduğunu söyler: Toulouselu
Grégoire, Vigelius, Connan. Ancak kitabı incelendiğinde, ilk ikisiyle Donneau arasında kurulan
bağlantının oldukça sınırlı; buna mukabil aslında çok farklı bir teorik çerçevesi olmasına rağmen
Connan’la Donneau’nun karşılaştırılmasının oldukça yoğun olduğu fark edilir. Aslında bu ikiliyi
birbirine bağlayan tek nokta Gaius’un üçlü sistemini kabul etmeleridir. Ancak ana konuda uzlaşsalar
da, şahısların, şeylerin ve actioların neye tekabül ettiği konusunda yine çatışırlar. Kurduğu objektif
sistem içerisinde Connan, actioları insani olgular ve eylemler olarak niteler. A.P.Th Eyssell, Donneau
sa vie et ses ouvrages, tr. par J. Simonnet, Paris/Rotterdam, Derache/ Olden Zeel, 1860 pp.230-1.
83
28 kitaptan oluşan en önemli eseri Commentarii de iure civili’nin ikinci kitabının 9. başlığından,
dördüncü kitabına kadar kişilerin, dördüncü kitabıyla 17. kitabı arasında şeylerin, 17. kitabında
itibaren ise davaların ele alındığı görülür.
Metnin yeniliği, daha en başlarda, jus’un justitia’dan değil, jubere’den (emretmek) türediğini
söylemesiyle kendini gösterir. Öte yandan da adaletin hukuk vasıtasıyla tanımlanmasından, daha
doğrusu adaletin hukuka saygı duyulmasını da içermesinden dolayı, hukukun adaleti öncelediği
düşüncesine varılır. Bu biçimde şekillenen bir bakış açısının, “dürüst bir biçimde yaşama”yı,
“başkasına zarar vermeme”yi, “herkese –artık hukukunu değil- hakkını teslim etme”yi hukuk
sisteminin olduğu kadar ahlakın da üzerinde temellendiği, herkesin uyması zorunlu emirler olarak
nitelendireceği açıktır. Görüldüğü üzere, Donneau’ya göre hukuk aslolarak sorumluluklar sayesinde
kendi kendini inşa eder; ancak bu tersten okunacak olursa, hakkın madalyonun diğer yarısı olarak
değerlendirilmesi gerekeceği sonucu çıkar. Çünkü ifade edilen ilkelerin hepsi, en başta başkasının
147
Commentarii de iure civili’de temelde iki hamle yapar: öncelikle, nostrum jus (bizim
hakkımız) ile juris nostri persecutioyu (hakkımızın cebri icrasını) birbirinden ayırır.
Bunlardan birincisiyle maddi hukukun kastedildiğinden hiçbir kuşku duyulamaz;
doğal olarak bu, res’lerin sonuncusunu yani actio’ları önceler bir durumda sunulmak
zorunluluğunu gerekçelendirir. İkinci hamlesini ise, hakkın yarım kalmasını,
hukukun bir hakkın gerçekleşmesine yönelik bir cebri yola başvurmaması hali olarak
tanımladıktan sonra, kişilerin iki hak türünden yararlandığını söyleyerek yapar:
bunlardan birincisi orijinal sübjektif haktır; ikincisini ise, facultas persequenti olarak
adlandırır. Bir başka deyişle, bir hakkın gerçekleştirilmesini sağlamak için cebri
icraya başvurmayı, Donneau bir hak olarak formüle etmiştir. Hülasa edilecek olursa,

hakkına riayet edilmesini dile getirmektedir: doğal olarak hukukun bunun içeriğini belirlemesi, yani
kişinin başkalarına olan sorumluluklarıyla, başkalarının ona karşı olan sorumluklarını tasrih etmesi
lazımdır. Örnek olsun “herkese hakkını teslim etmek”, artık dağıtımla alakalı bir konu değil, herkese
tanınan yaşam, mülkiyet gibi değişmez hakların tanınmasıyla alakalı hale gelir. Keza “başkasına zarar
vermeme”, başkasının malını haksız yere el koymama, hasbelkader bazıları elde edilmişse, bunun
iadesi anlamını kazanmıştır. Donneau son kertede, Ulpianus’un adaleti tanımlamak için kullandığı üç
ilkeyi “dürüst bir şekilde yaşama”ya indirgediği görülür.
Dikkat çekici diğer bir husus, Donneau’nun kişiye bağlı haklar (jura sua in persona) ile şeyler
üzerindeki hakları birbirinden ayrıştırmış olmasıdır. Kaynağının Tanrı olduğunu vurguladığı kişiye
bağlı hakları; yaşam, vücut bütünlüğü (güvenlik), özgürlük, onur olarak sayar. Şeyler üzerindeki
haklar mevzuunun en önemli konusunun dominium olduğunu belirtmeye gerek yoktur. Kendi de bir
hak olan mülkiyetin, şey üzerinde kişiye ne gibi haklar tanıdığını da ayrıca sıralar: şey üzerindeki fiili
hâkimiyet (jus possidendi); şeyin bütün hasarlardan ari kalacağına yönelik güvence hakkı, -ki bunun
devamı bir hasar bahis konusu olduğunda, hasara sebebiyet vereni takip hakkıdır-, kullanma ve
semerelerinden yararlanma hakkı (jus utenti et fruendi), eşyanın sahibine bir hasar vermese bile
başkasının eşyadan faydalanmasını engelleme hakkı (münhasırlık hakkı), tüketme hakkı (jus alienandi
diminuendive).
Bu noktada üzerinde durulması gereken son konu, bir önceki bölümde bahsedilen jus in re, jus in re
aliena kavramları ile Donneau’nun münasebetidir. Roma Hukukunun tarihi incelendiğinde aslında ilk
terimin Ortaçağ’da hem glossatörler, hem de post-glassatörler tarafından kullanıldığı görülür. Ancak
glassatörlerin bunu teknik anlamlarının çok dışında, actio in rem’in bile bir nedeni olarak görmeden
çoğu zaman yerine dominium’u tercih ettikleri bir kavram olarak istifade ettikleri müşahade edilir.
Buna karşılık post-glassatörler, jus in re’yi –ya da onların deyimiyle jus reale- dominiumu da içerecek
bir biçimde, jus personale’nin karşısına koyarlar. Ancak kavramın netleşememesinin nedeni, feodal
hukuk düzeninde lordlarla vassallerin aynı toprak üzerinde hukuki tasarruflarda bulunmalarıdır. Roma
hukukçuları mevcut hukuki problemi aşmak için dominium’la beraber dominium utile kavramını
yaratmışlardır: kavram ismini actio directa/utile ayrımından, içeriğini ise uzun icar müessesesinden
(emphyteusis) alır. Fakat dikkat edilecek olursa jus in re başlığının altına, böylece aslında aynı
muhtevada olmayan, başka bir deyişle başkasının malı üzerindeki bir hak da girmiş olur. Donneau her
ne kadar Apel gibi bir öncüsü varsa da, sözkonusu durumun farkına vararak, kavramları yerli yerine
oturtan ilk kişi olarak görülür. Bu kullanımı yaygınlaştırmak ise bir başka büyük hukukçuya, Hugo
Grotius’a düşmüştür. Jean-Louis Thireau, “Hugues Donneau et les fondements de la codification
moderne”, Droits, Tome:26, 1997, p. 86-9, 93. Robert Feenstra, “Dominium and ius in re aliena: the
origine of a civil law distiction”, New Perspectif in the Roman Law of Property –Essays for Barry
Nicholas-, ed. by Peter Goodwin Birks, Oxford, Oxford University, 1989, pp.112-8.
148
Donneau’nun nokta-i nazarından actio kelimesinin bir yandan usule, öte yandan
buna ilişkin hakka göndermede bulunduğu söylenmelidir.84
Nasıl ki Donneau, hem Gaius’un Institutiones’inin üçlü bölünmesi içine
sübjektif hak kavramını zerk ederek temelde objektif bir yapı arzeden sistemi
dönüştürme işini gerçekleştirip, hem de Justinianus’un Institutiones’inin
strüktürünün neden olduğu kafa karışıklığını yine aynı kavram aracılığıyla bertaraf
ettiyse; daha çok riyaziye ve mantık alanındaki çalışmalarıyla tanınan, ancak asıl
mesleği hukukçuluk olan Leibniz85 de hem getirdiği yöntemsel yenilikle, hem de
Institutiones’in ana yapısında öngördüğü değişikle bu metinde anılması zorunlu olan
diğer bir kişiliktir.

84
Peter Stein, “Donellus and the origins of the modern civil law”, Mélanges Felix Wubbe, éd. par
J.A Ankum, C.A Cannata, R Feenstra, Y. Le Roy, J. E. Spruit, P. Weimar, Fribourg, Éditions
Universitaire Fribourg, p.449. Donneau’nun kurduğu bu sistematik içinde, açıklamakta en çok
zorlandığı husus her halde, Roma Özel Hukukunu ele aldığını söylemesine rağmen, kendisinin
Commentarius ad tit. Institutionum De actibus adlı eserinde de müdafaa ettiği actio’ların, bireye
haklarını cebri icra etme olanağı sunan kamu hukuku tarafından konulmuş olan araçları içerdiği
görüşüdür. Donneau bu sorunu, özel hukukun dolaylı veya bir sonuç olarak değil, doğrudan özel
şahısların çıkarlarıyla ilgilendiğini; gayesinin onlara haklarını tahsis etmek olduğunu; nitekim her
hukuk kolunun işlevinin aynı şekilde nitelenebileceğini; yani Tanrı hukukunun Tanrı’ya ait olanla,
kamu hukukunun kamuya ait olanla, özel hukukun da özel şahıslarla alakalı olduğunu belirterek
çözmeye çalışır. Donneau’nun Commentarius ad tit. Institutionum De actibus’ta bu konuya girmesi,
Celsus’un D.44.7.51’de actio’ları, yeni hukuk diliyle, kendine ait olanı mahkeme yoluyla takip hakkı
olarak tanımlamış olmasıdır. Donneau, actio’ların bu şekilde anlaşıldığı takdirde, bir res incorparalis
olacağı ve ayrı bir başlık altında incelenmesi yerine res konusu altında değerlendirilmesi gerektiği
yanıtını verir. Halbuki Justinianus actio’ları res’lerden ayırmaya özen göstermiştir: bu, ona göre,
actio’nun bahsigeçen haktan ibaret olmadığı, muhakemeyi de içine aldığı anlamına gelir. Bu noktada,
Digesta’da niye bunu çağrıştıracak bir ibarenin bulunmadığı sorusuna yukarıda kamu hukuku ile
alakalı cevabı verdiği görülür; hemen ardından da Justinianus’un actio’yu iura agendi olarak da tarif
etmesiyle ilgilenir: agere, roma hukuk dilinde geçişsiz bir biçimde kullanıldığında, birşeyi elde etmek
için hukukun sağladığı araçlarla müzakere etmek anlamında gelir. Böylece iddiasını kanıtladığı
kanaatine ulaşır. Ibid. pp. 446-8.
85
Çocukluğu ve ilk gençlik yılları bir kenara bırakılırsa, hukukun Leibniz’in neredeyse hayatının
hiçbir döneminde peşini bırakmadığının tespit edilmesi gerekir. Uzun bir hâkimlik kariyerinin
yanında; hayatının bazı dönemlerinde İmparator Elektörü Mainz Arşidükü’nün, keza Hannover
Elektör Prensi’nin, Brunswick Dükü’nün, Prusya Kralı’nın, Alman İmparatoru’nun, Çar Deli
Petro’nun hukuk danışmanlıklarını da yapmıştır. Gardies, bunun yüzünden Leibniz’de hukuki
rasyonellik üzerine yazı yazacak birinin en başta hukukun Leibniz’in fikir yapısında nasıl bir yeri
olduğuna cevap vermesi gerektiğini söyler. Çünkü Leibniz’in hukuk üzerine tefekkürü, felsefesi
oturduktan sonra değil, aksine ana dizgeyi etkileyebilecek bir yaşta başlamıştır. Özellikle matematik
üzerine yoğunlaşmış çalışmalarının Paristeki ikametinden sonra başladığı düşünülürse (1672),
hukukun ilk dönem yazılarında (1663-72) zaten baskın olduğu sonucunun çıkarılması gerekir ve
nitekim hukuki rasyonellik üzerine olan eserlerinin hepsi de belirtilen tarihten önce yazılmıştır.
Gardies bütün bunlardan, Leibniz’in sisteminin kesin bir yön almasında hukuk üzerine olan
çalışmalarının es geçilemeyeceğini ifade eder. Jean-Louis Gardies, “La rationalité du droit chez
Leibniz”, APD, Tome 23, 1978, p.116.
149
 Her ne kadar, bir üst paragrafta, Leibniz’in hukuk alanına yöntemsel bir
yenilik getirdiği iddia edilse de; sözkonusu yeniliğin icadının Leibniz’e ait olmadığı,
kendisinin öncelinden aldığını modifiye ederek hukuk alanına ilk uygulayan filozof
olması nedeniyle bu şekilde adlandırılmaya mazhar olduğu kayıt altına alınmalıdır.
Tahmin edilebileceği üzere, Leibniz’in önceli Discours de la méthode’un yazarı
Descartes’tır. Kendine temel amaç olarak, yalıtılmış hakikatler yığınını değil,
şüpheden ırak olmayan ve kendiliğinden berrak hiçbir şeyin ön-varsayılamayacağı
bir doğru önermeler sistemi geliştirmeyi biçen Descartes, söz konusu sistemin bütün
kısımları arasında organik bir bağıntı olmasını ve sağlam bir zemine dayanmasını
kuşkuculuğun çürütücü ve yıpratıcı etkisinden kurtulunması için öngörür.86 Bunu
meydana çıkarmak ise, en başta bir metodun inkişafını, onun açısından lüzumlu
kılmıştır; kaidelerini ise şu şekilde sıralar:

“-Birincisi, doğruluğunu apaçık olarak bilmediğim hiçbir şeyi doğru olarak kabul
etmemek[...]-İkincisi, inceleyeceğim güçlükleri daha iyi çözümlemek için her birini,
mümkün olduğu ve gerektiği kadar bölümlere ayırmak.-Üçüncüsü, en basit ve
anlaşılması en kolay şeylerden başlayarak, tıpkı bir merdivenden basamak basamak
çıkar gibi, en bileşik şeylerin bilgisine yavaş yavaş yükselmek için –hatta doğal
olarak, birbirleri ardınca sıralanmayan şeyler arasında bile bir sıra bulunduğunu
varsayarak- düşüncelerimi bir sıraya göre yürütmek.-Sonuncusu ise, hiçbir şeyi
atlamadığımdan emin olmak için, her yandan eksiksiz sayımlar ve genel kontroller
yapmak.”87

Descartes, tamamlayamasa da, Discours de la méthode’tan daha önce kaleme

aldığı bilinen Règles pour la direction de l'esprit’de (Aklın İdaresi İçin Kurallar)
sezgi ve tümdengelimi kesin bilgiye ulaşım için iki araç olarak değerlendirir. 88
Ancak bu araçlarla yukarıdaki alıntıdaki ifadeleri, niteliklerinin farklılığı sebebiyle,
birbirine tezat olarak konulamayacağı hemen belirtilmelidir: nitekim ilki aklın işleyiş
biçimleri, ikincisi ise bu işleyişin kuralları olarak sınıflanabilir. İşleyişe ait bu dört

86
Frederick Copleston, A History of Philosophy –Modern Philosophy: Descartes to Leibniz-,
Vol.4, New York, Image Books, 1963, p.77.
87
René Descartes, Metot Üzerine Konuşma, çev. K. Sahir Sel, İkinci Basım, İstanbul, Sosyal
Yayınlar, 1994, s.21-2. Birinci kuralın içinde ifade edildiği cümle yapısına, diğerlerini de uygun hale
getirmek için sonlarındaki –tı, -ti ekleri kaldırılmıştır.
88
René Descartes, “Règles pour la direction de l'esprit”, Oeuvres de Descartes, pub. par Victor
Cousin, Tome XI, Paris, F.G. Levraux Libraire, 1826, p.211-2.
150
kural, -sırasıyla, açıklık, çözümleme, bireşim, sayma- Descartes tarafından geometri
ile uğraşanların muhakeme silsilesi olarak takdim edilerek kutsanır89; buna nazire
olarak, Leibniz de didaktik hukuk bilimine90 Öklid’e öykünerek “öğeler” ismini verir
ve “öğeleri” oluşturan şeyleri, tanımlar ve önermeler olarak sıralar.91 Bunun anlamı,
Leibniz’in Descartes’ın ileri sürdüğü dört kaideyi ikiye indirgediği ve bu kaideleri
yeni baştan şekillendirdiğidir. Kısaca, Leibniz tanımla, hiçbir terimin açıklanmadan;
önermeyle de hiçbir önermenin kanıtlanmadan kabul edilmemesi gereğine işaret
eder.92 İlk bakışta köklü bir değişiklik imgesi vermeyen bu kaideler, aslında çok
önemli bir yeniliği içlerinde barındırırlar: kanıtlama, tanımlar zincirinden daha başka
birşey değildir. Bu, şöyle de okunabilir: Leibniz, geometrik bir sistem kurmayı

89
Dufour, dönemde farklı filozoflar ve bilim adamları tarafından “geometri uzmanlarının metodu”
veya “geometrik metot” lafızlarının yanında “matematikçilerin metodu” veya “matematik metot”
ifadelerinin de kullanıldığını söyler. Dufour , filozof ve bilim adamlarının birbirlerinin yerine rahatça
kullanabildikleri bu ifadeler arasında aslında bir nüans bulunduğunu söylemeden geçemez:
“geometrik metot”, bilimsel araştırmalarda kavramlara netlik ve kanıtlayıcı bir güç kazandırmak için
aksiyomların ve tanımların açıklamasını iş edinir; buna mukabil “matematik metot” ise matematik
ölçütlerle gözlem ve deneyin birleştirilmesi üzerine kuruludur. Dufour, bunun bir devamı olduğunu
zikretmese de, sanki bunun takip eden bir ayrıştırma daha yapar: “Genel olarak, ya daha önceden
bildiğimiz şeyleri kanıtlamak ya da haberimizin dahi olmadığı bir hakikati keşfetmek için birçok
düşünceler dizisinden iyi bir şekilde tasarruf etmeye metot denir. –İki ayrı metot vardır: Biri, hakikati
keşfetmek için [kullanılan] analiz veya çözüm metodu denilen ya da buluş metodu olarak
isimlendirilen; diğeri, bulduğumuzu başkalarına da göstermekte istifade edilen, bireşim veya bileşim
metodu denilen ya da doktrin metodu olarak isimlendirilen.” Alfred Dufour, “L’influence de la
méthodologie des sciences physiques et mathématiques sur les Fondateurs de l’École du Droit naturel
moderne (Grotius, Hobbes, Pufendorf)”, Grotiana (New Series), Vol.1, 1980, pp.34-40, Arnaud;
Nicole, La logique de Port-Royale, Paris, Librairie Classique d’Eugène Belin,1878, pp.308-9.
90
Leibniz hukuk bilimini en başta dörde ayırır: didaktik, tarihsel, yorumcu, tartışmacı. Didaktik hukuk
bilimi, authentique ve hukuk kitaplarında yazılı olanı içine alır; tarihsel hukuk bilimi kanunların
kökenini, onları ortaya çıkaranları, geçirdikleri değişiklikleri ve ilgalarını kapsar; yorumcu hukuk
bilimi, authentique kitapların yorumunu kucaklar; tartışmacı hukuk bilimi, şüpheli durumlarla ilgili
kararları aklın yasaları ve kıyas kurallarının süzgecinden geçirir. Ancak bu tanımlamaların hemen
ardından didaktik ve tartışmacı hukuk bilimini, birincil; tarihsel ve yorumcu hukuk bilimini, yardımcı
olarak teşhis eder: ilk ikisi teoriyle ilgilenirken, sondakiler ise pratikle alakalıdır. Gottfried W.
Leibniz, Nouvelle méthode pour apprendre et enseigner la jurisprudence, tr. par G.L Maurin,
Paris/Nismes, Alex Mesnier Libraire/Pouchon Libraire, 1830, pp.1-2.
91
Leibniz, didaktik hukuk bilimine “öğeler” ismini verirken, Öklid’in yanında Hobbes’un Elementa
de cive et corpore adlı kitabına da göndermede bulunur. Ibid. p.8.
92
Ibid. p.122. Pascal’e göre de metot, bir terimin anlamı açık bir biçimde açıklanmadan
kullanılmamasından ve daha önceden bilinen hakikatler vasıtasıyla kanıtlanamayan önermelerin ileri
sürülmemesinden ibarettir. André-Jean Arnaud, op.cit., p.127.
151
arzulasa da, aslında dönemin bütün matematikçilerini sarsacak, aksiyoma ihtiyaç
duymayan bir sistem inşa etme yoluna gitmiştir.93
Leibniz, bu yöntemi ortaya attığında, kendi felsefesine içkin rasyonalizm ve
volontarizm çatışmasında/iç içe geçmesinde volontarizmin ön planda olduğu bir
dönemde olmasına rağmen94, Monadologie (1714) isimli eserini yazıncaya kadar, bir
başka deyişle rasyonalizmi ağırlık kazandığında da kullanmaya devam etmesi,95
felsefesinin gelişimindeki kırılmalarla karşın en azından kavramsal bir tutarlılığı hiç
yitirmediğini gösterir. Nitekim “mümkün” tanımlar vasıtasıyla önerme ve kurallar

93
Leibniz’de kanıtlama, ancak her teriminin en küçük öğelerine ayrıştırılmasıyla, bir başka deyişle
bunun yerine tanımının ikame edilmesiyle sağlanır. Kanıtlamanın böylece iki şeyi içerdiği
söylenebilir: çözümlemeyi içeren tanımlama sanatı; sentez (bireşim) olarak da niteleyebileceğimiz
tanımları birleştirme sanatı. Tabii bir önerme, daha basite irca edilmeyle kanıtlanabilir; fakat bu irca,
terimlerin kısmi çözümlenmesi sayesinde, yani yine tanım sayesinde mümkün olur. Şöyle de
denebilir: en son kertede bütün kanıtlamanın bağlandığı ilk önerme, tanımlardır. Buna aksiyomların
varlığı ile karşı çıkılmıştır. Leibniz ise buna, bütün kanıtlamaların, tanımlara, aksiyomlara veya
postulatlara, kanıtlanmış teoremlere ve deneyimlere dayandığını; kanıtlanmış teoremlerin, metotla
elde edildiğini, ilkel hakikatler olarak değerlendirilmemesi gerektiğini; aksiyomlara gelince bunun
özdeş bir önerme haline getirilmesini; böylece bütün hakikatin tanımlamalar, özdeş önermeler ve
emprik önermelerden oluşacağını; bütün rasyonel hakikatlerin ise deneyime bağlanamayacağı
hatırlanınca bu sonuncusunun da saf dışı kalacağını ifade ederek cevap verir. Louis Couturat,
Logique de Leibniz –d’après des documents inédits-, Paris, Félix Alcan, 1901, pp. 184-6
94
Gardies’in iddiası, volontarizminin Nouvelle Méthode adlı kitabının ikinci bölümünün başında
Leibniz’in hukuk bilimi ile teoloji arasında bağlantı kurarken net bir biçimde deklare edildiğidir.
Gardies vurguyu bu noktada özellikle Leibniz’in kullandığı stat pro ratione voluntas (irade, aklın
yerini alır) ifadesinin üzerine yoğunlaştırır. Konuyla ilgili getirdiği diğer ispat aracı ise ana metinde
bir alt paragrafta kullanılan adil tanımı dışında yine aynı eserde ve De arte combinatoria’da (1666)
adilin en güçlü olana faydalı şey olarak tanımlanmasıdır. Ancak Leibniz’in burada en güçlü olarak
Tanrı’yı kastettiği not edilmelidir. Polonya tahtı için en iyi adayı matematiksel olarak belirlemek için
teşkil edilmiş Specimen demonstrationum politicarum’da (1669) bu volontarizm “Tanrı’nın isteği, en
kudretli varlığın isteğidir. Hobbes’un De cive’sinde kanıtlandığı gibi, en kudretli varlığın herşeye
hakkı vardır. Herşeye hakkı olanın istediği adildir.” şeklinde yansır. Ancak Gardies, Leibniz’in pozitif
hukukun belirsizliklerinden dem vurarak, bundan sıyrılındığında doğal hukukun açıklığı ile kısa ve
basit metinlerle karşılaşılacağını dile getirdiğinde aslında volontarist zamanlarında bile ne kadar
rasyonalist öğe taşıdığını gösterdiği görüşündedir. Gardies, op.cit., pp.117-8, 120.
95
“1)Açıklanmadığı sürece herhangi bir türev kavram ve 2) kanıtlanmadığı sürece herhangi bir türev
önerme kabul edilemez.-Açıklama tanımlama yoluyla olur; kanıtlama, kendi biçiminin gücüyle sonuç
üreten tasım yoluyla olur…ve sonuç çıkarmak için gerekli herşey zikredilmez ki bıkkınlık yaratmasın.
Fakat bu temelde bir akıl yürütmeyi yanlışsız yapmak, eğer fazladan gösterilen çabadan kaçınmazsak,
küçük bir mesele değildir. Gelin görün ki Descartes’ın kuralları daha uygunsuzdur. İlki- açıkça ve
ayırt edici şekilde algılanan şey doğrudur- kesinlikle kendiliğinden yanlıştır (bir temelde
sınırlanmazsa) ve varlığı değil, sadece ihtimali (possibility) kanıtlar. Ne de; eğer hâlihazırda açıklık
ve ayırt ediciliğin - benim hakikat ve fikirler üzerine yaptığım bir çalışmada belirttiğim- kriterlerini
bilmiyorsak, çok kullanışlıdır.” Gottfried W. Leibniz, Sämtliche Schriften und Briefe., ed. by
German Academy of Science, Darmstadt and Berlin, Berlin Akademie, 1923, 6.1.279. Z.9’dan
çevirerek aktaran Christopher Lowell Johns, The Science of Right in Leibniz Practical Philosophy,
(çevrim-içi) http://dspace.sunyconnect.suny.edu/bitstream/handle/1951/44447/000000069.sbu.pdf?
sequence=2, 17.08.2013, p.4.
152
inşa etmekten “mümkün” dünyaların en mükemmeline96 doğru giden yolda kavramın
kullanıldığı yer ve işlev değişmiş, fakat kavram sabit kalmıştır. Bu anlamda zaten
volontarizminin hakim olduğu dönemde ilişkisinin kurulmasının zor olmadığı
Ockhamlı ve nominalizmin daha sonraki hayatını da etkilediği sonucu çıkarılması da
doğaldır.
Bu konu bir kenara bırakılıp Leibniz’in, Institutiones’i nasıl ele aldığı
sorusuna gelindiğinde tespit edilmesi gereken şey, onun bu metnin hukuka göre
değil, olaylara göre tasnif edildiği olgusunu savlamasıdır: şahıslar, şeyler hukukun
değil, olayların nesnesidir. Metodu dikkate alındığında, önerisinin hukukun ana
kavramların tanımlarının ortaya koyulmasının ardından, bundan yapılacak
dedüksiyonlarla bir yapının inşası olduğu kolayca anlaşılabilir. Nitekim ilk önce
adilin ve adil olmayanın tanımını “kamu açısından faydalı veya zararlı” şeklinde
yaptıktan sonra; bir eylemin adil olup olmamasının ya da ahlaklılığın nerden geldiği
sorusunu, kişinin daha önceki eylemlerinden doğan ve ahlaki nitelik olarak da
isimlendirilebilecek, eylemle ilişki içindeki kişinin hususiyetlerinden vuzuha
kavuştuğu biçiminde yanıtlar. Bahsedilen ahlaki niteliğin eylemle kurduğu ilişki ise
iki veçhelidir: hareket etme zorunluluğuna ve kudretine, aynı zamanda ahlaki
kudrete, hak; ahlaki zorunluluğa ise yükümlülük denir. Sıra artık ahlaki niteliğin
öznesini ve nesnesini sorgulanmasında, son olarak da nedenleri üzerinde, daha

96
Leibniz’in doğal hukuk ile ilgili söyledikleri, yazılarında doğanın üç ayrı anlamda kullanılıyor
olmasından dolayı oldukça karışıktır. Leibniz, ilk olarak doğayı physis olarak görür: yani doğa
yasaları kaynağını doğrudan doğadan alır. Doğaya verdiği ikinci anlam ise logostur: bu yüzden doğa
yasalarını Tanrı’nın adaletini temel alan zorunlu mantık yasalarına uygun addeder. Son olarak ise
doğa ile, ethos’u kasteder: böylece onun gözünde, doğa yasaları sadece zorunlu değil, aynı zamanda
etik olarak en iyi yasalardır.
Leibniz, doğa yasalarının ahlaki zorunluluğu meselesinin anlaşılması için Rubicon nehrini geçen
Julius Caesar örneğini kullanır. Rubicon’u geçmek, Roma Cumhuriyetini ortadan kaldırarak kendisini
daimi diktatör ilan etmek Caesar’ın doğasıdır. Bunların hepsi, herşeyi içeren özne kavramının doğası
(logos anlamında) gereği kesindir: predikat özne tarafından içerilmiştir. Ancak Caesar’ın, kaderin
zorunluluğuna teslim olduğu söylenemez. Caesar’ın Rubcon’da durması ve Roma’yı Cicero’ya
bırakması “düşünülebilir”dir. Bir başka deyişle Ceasar’ın yaptığı şeyler, kendisinin mantıklı olarak
başka türlü de yapabileceği, özgür bir biçimde yaptıklarıdır. Caesar kavramının gelişim yasaları olarak
doğa, olumsal hakikatler dünyasında “zorunlu” değil, ama bununla beraber Caesar’ın kendi doğasına
(ethos) uygun hareket edeceği anlamında “kesin”dir. Şöyle de denilebilir: kişi her zaman kendisine en
iyi görüneni özgürce gerçekleştirir. En iyi görünen de doğaldır (physis) çünkü Leibniz’in yeterli sebep
ilkesi doğanın serbest ve olumsal olaylarının, başka türlü değil de, oldukları gibi olmasının sebeplerini
ortaya koyar. Roger Berkowitz, The Gift of Science –Leibniz and the Modern Legal Tradition-,
Cambridge/Massachusetts/London, Harvard University Press, 2005, pp.21-2.
153
doğrusu nesnelerin elde ediliş biçimleri üzerinde durmaktadır. Böylece Leibniz
devamlı surette atıfta bulunduğu Donneau’nun başladığı işi tamamlamış; yapının
içeriğinin sübjektifleştirilmesi, formun da buna uyum sağlamasıyla son bulmuştur.97

97
Tabii ki buradaki son bulma ifadesi içeriğin biçimi de dönüştürdüğü bir aşamaya gelinmiş olmasıyla
alakalıdır. Nitekim bunların alt başlıklarındaki düzenlemeler, daha devam edeceği gibi; XVIII. ve
XIX. yüzyıla damgasını vuran aile hukukunun ve miras hukukunun yeri tartışmaları, en sonunda
Alman ve İsviçre Medeni Kanununun iskeletine sirayet edecektir.

154
155
5.3.2. Ulusal Doktrinle Birleşme: Domat, Pothier, Bourjon

Hukukta hümanist akımın örfü ön-plana çıkarmasının ve bunun yanında

Roma Hukukunu ancak ikincil bir kaynak olarak değerlendirmesinin, sonraki
yüzyıllar için en negatif etkisi, özellikle Kuzey Fransa’da bu hukukun hem
uygulamada, hem eğitimde gözden düşmesidir. Ancak aynı durum Güney için
söylenemez: Krallık tarafından bahsekonu yerin örfü olarak Roma Hukukunun
tanınmış olması böyle bir sonucun önündeki en büyük engel olmuştur. Bu açıdan,
Fransa bağlamında hukukla alakalı olarak Avrupa’daki gelişmelere daha açık olan
kesimin XVII. ve XVIII. yüzyıllarda burası olduğu yolundaki bir iddia çok şaşırtıcı
olmayacaktır. Nitekim Code Civil’in özellikle muhteva açısından öncüllerinden
sayılması gereken Jean Domat’nın, Bourges Ekolü’nde hukuk eğitimini
tamamlaması ve meslek yaşantısını da hem pays de droit écrit hem de pays de
coutume’ün etkisinin görüldüğü Clérmont’ta yapması, Rasyonalist Akımların
tesirlerinin Fransa’ya taşınacağının habercisi olmasını bir nebze de olsa açıklar.98
“Habercisi olma” lafzı burada özellikle vurgulanması gereken bir husustur: çünkü bir
jansenist olan Domat, biçimsel olarak bir yenilik taşısa da, içerik olarak aslında hak
üzerinden değil, daha çok eski hukuk anlayışı üzerinden bir kuram geliştirmiştir.99
Üstelik Domat’nın getirdiği yenilik de, yukarıda ele alınmış medeni hukukun üçlü

98
André-Jean Arnaud, op.cit., pp.69-70.
99
Domat’nın medeni hukukla ilgili yazdığı ana kitabın ismi Les loix civiles dans leur ordre
naturel’dir. 1694 yılında yazmayı bitirdiği bu kitabın tam Türkçe karşılığı olarak “Doğal Düzeni
İçinde Medeni Yasalar” önerilebilir. Ancak bu önerinin kendisi bile daha baştan birçok şeyi
açıklamaktadır: Domat’nın tasarısı, yasaların doğal düzenini onlara yeniden kazandırmaktır. Dikkat
edilecek olursa, Domat, İkinci Skolastikler –özellikle de Suarez- ya da Doğal Hukuk Ekolü gibi doğa
“durumu”ndan değil, doğal “düzen”den bahsetmektedir. Bu, kitabın zaten eşitlikçi olmayan,
hiyerarşik bir anlayışla kaleme alındığını gösterdiği için Grotius’un birey hakları üzerinden
formüllendirdiği doğal hukukuna ister istemez karşıt olacaktır. Öte yandan doğa durumunun önce
Molina, ardından da Suarez tarafından doğal olanla doğaüstü olanın; daha doğrusu kişilerin doğal ve
doğaüstü amaçlarının birbirinden ayrılmasını da sağladığı hatırlanacak olursa, Domat’nın teoloji ve
diğer beşeri alanları birbirinden ayırma konusunda bir itkisinin olmadığını açıklar. Zaten “düzen”
kelimesinin kullanımı da Domat’nın Augustinusçuluğunu ortaya çıkaran bir husustur. Her ne kadar
Augustinus Tanrı Devletiyle, dünya düzeninin birbirinden ayrı olduğunu belirtmişse de, bu tam
anlamıyla bir kopuş değildir. Evrenin tümünü yöneten rasyonel yasa tarafından yapılandırılan
olayların duyulabilirliği sayesinde insan aklı tarafından keşfedilebilir. Görüldüğü üzere, Domat’nın
kitabı için seçtiği başlık bile modern öncesi olan hukuka sarıldığını göstermektedir. Jean-Philippe
Heurtin, “Obliger à aimer les lois. Paradoxe de l’augustinisme juridique chez Jean Domat” Jus
Politicum, No:10 (çevrim-içi) http://www.juspoliticum.com/Obliger-a-aimer-les-lois-Paradoxe.
html?artpage=2-15, 21.09.2013. v. Jean Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, Le droit
public et Legum Delectus, Tome I, Paris, Savoye, 1756.
156
bölünmesinden daha çok, Doğal Hukuk Ekolü tarafından ona alternatif olarak
geliştirilmiş ikili bölünmeye dayanır.100 Nitekim Domat, toplumun kendini kurması
ve sürdürmesi için taahhütlere ve devamlılığını sağlaması için mirasa ihtiyaç
duyduğunu kabul eder.101 Taahhütler, insanların birinci yasası olan Tanrı sevgisine
ve bundan türeyen ikinci yasa komşuna duyduğun aşka dayanır.102
Domat’nın açtığı yoldan yürümek, daha doğru bir ifadeyle Doğal Hukuk
Ekolü’nün tam anlamıyla temsilciliğini yapmak, onun öğrencisi olan bir başka
janseniste, Şansölye d’Augusseau’ya nasip olmuştur. D’Agusseau’nun özgünlüğü
Doğal Hukukçuların ikili ayrıştırmasının sadece ilk kısmını kullanıp ikinci
ayrıştırmayı bu ilk bölümünün alt başlıklarından biri haline getirmesidir. Devamla,
kullandığı ana ilkelerde de bir farklılaşma görülür: 1-başkalarına bana yapmasını
istemediğim hareketlerini, benim de başkalarına yapmamam; 2-eğer insanların benim
yararıma hareket etmesini istiyorsam, aynı şekilde her zaman ben de onlar yararına
faaliyette bulunmam gerekir.103

100
Pufendorf, Les devoirs de l’homme et du citoyen (Officio hominis et civis-1682) adlı eserinde önce
bu kitabın doğal hukuk üzerine metodik bir özet olduğunu belirtir; bu açıklaması daha çok, önce
yazmış olduğu Droit de la nature et des gens’a (De jure naturae et gentium-1672) gönderme gibidir.
Yaptığı tasnife dikkat edildiğinde ise, eserin iki cilde ayrılmış olmasından bir ikili bölümleme yaptığı
hemen anlaşılabilir. İlk ciltte kişilerin eylemlerini yönlendirecek; ikinci ciltte ise, toplumun temel
hücreleri olan aile ve devlete ilişkin, genel kurallar yer alır. Kişilerin ödevleri ile ilgili kısım üçe
ayrılmış olup Tanrıya, kişinin kendisine ve başkalarına olarak isimlendirilmiştir. Buna mukabil, biraz
önce ifade edildiği gibi toplum, aile ve devlet olarak iki kısım halinde ele alınırken; aileyi, eş,
ebeveyn-çocuk, efendi-hizmetkar olarak üçe bölümlemiştir. Sözkonusu bu tasniflendirmenin Gaius’un
üçlü bölümlemesiyle alakası, sadece bu sistemin geçirdiği dönüşümden sonra kavram olarak ödev
üzerinden gitmesi dolayısıyladır. Samuel de Pufendorf, Les devoirs de l’homme et du citoyen, Tome
I-II, tr. par Jean Barbeyrac, Londres, Jean Nourse, 1741, pp. XXXVI, LIX-LX (Tome I); I-II (Tome
II)
101
Ana metinde dillendirilmese de, Domat bu sınıflandırma öncesinde kişileri ve eşyaları da ele
almıştır. Maleville bu yüzden Code Civil’in üçlü bölünmesindeki oransızlığı ele alırken ( Birinci Kitap
509 madde, İkinci Kitap 195 madde, son kitap 1571 madde) Domat’ya başvurur. Kişiler ve eşyaları
giriş mahiyetinde olduğunu belirttikten sonra, asıl son kısmın tam medeni hukukun konusu olduğunu
ifade eder. Jacques de Maleville, Analyse Raisonnée de la Discussion du Code Civil Au Conseil
d’État, Tome I, Deuxième Édition, Paris, Garnery/ Laporte, 1807, pp.3-4.
102
Domat, op.cit. p, vj (Traité des loix, ch.4) Her ne kadar ana metinde Doğal Hukuk Ekolünden olan
filozofların kurdukları yapıyla Domat’nınki arasında bir bağlantı olduğu söylense de, Domat’nın
sisteminin özel hukuk haricindeki alanları yapının dışına, “kamu hukuku” konusu olarak iteklemiş
olması; ayıca Domat’nın sistemin tamamına jansenizm hakim olsa da, Tanrı’ya karşı ödevler
mevzuuna hiç girilmemiş olması önemli kayma noktaları olarak hemen göze çarpar. André-Jean
Arnaud, op.cit., pp.144-5.
103
D’Aguesseau, insanın bütün eylem, istek ve düşüncelerinin üç çeşit nesnesi olduğu kanaatindedir:
Varlığın son amacı ve yaratıcısı Tanrı; bir çeşit Tanrısallığı simgeleyen ve şahsı mutluluğa götürecek
herşeyin kendiyle alakalanmasını sağlayan kendini sevmeyle işaret edilen kişinin kendi; bir tür doğal
157
 Doğal Hukuk Ekolü’nün muhteva, yani aksiyomatik bir hukuk düzeni
meydana getirme düşüncesinin egemenliğini korumaya devam ettiği, ancak biçimsel
açıdan önerdiği ikili ayrıştırmanın yerini, Fransa’da yeniden yavaş yavaş üçlü
bölünmenin aldığı tarih olarak XVIII. yüzyılın ortası işaret edilebilir. İşin ilginç yanı
ise, bu konuda öne çıkan iki isimden biri olarak zikredilmesi gereken Pothier’nin de
bir jansenist olması ve meslek hayatının büyük bir kısmını geçirdiği Orléansdaki
“Fransız Hukuku” kürsüsüne atanmasında Chancelier d’Augusseau’nun büyük
tesirinin olduğunun bilinmesidir. Hatta temel eseri olarak görülen Pandectae (1748-
52) için bile d’Augusseau’nun onu yazması için zorladığı rivayet edilmektedir.104
Pothier konusundaki en büyük sıkıntı teknik hukukçuluk özelliği ağır bastığından,
yapmaya çalıştığı şey hakkındaki olguların genelde eserlerinden çıkarılmaya
çalışılması, bunun da bazen yorum farklılıklarını beraberinde getirmesidir. Ancak
üçlü bölünme konusu bir istisna teşkil eder, ilk eserinden itibaren –ki sözkonusu
metin Orléans Örfünü konu alır- aslında Institutiones’in sistematiğini kullanmaya
devam ettiğini defaten tekrar etmiştir.105

eğilim ve aynı zamanda karşılıklı ihtiyaçlar dolayısıyla kişinin benzerleri. Özellikle bu sonuncusunun
belirlenmesi, ana metinde bahiskonusu edilen ilkelere bağlı olduğu ifade edilmelidir; d’Augusseau
ayrı ayrı birey olarak ele alınan her kişinin ve bazen de bütün toplumun mükemmelleşmesi ve saadeti
için bu ilkelerin zorunlu olduğu kanaatindedir. Toplumla kastettiğinin aileyi de içine alacak derecede
geniş bir kavram olduğu sonradan açığa çıkar. Henri François d’Aguesseau, “Essai d’une institution
au droit public”, Oeuvres complètes du Chancelier d’Augusseau, Tome XV, éd. par. M.Pardessus,
Paris, Fantin et Compagnie/ Librarie Stéréotype/De Pelafol, 1819, pp. 168, 196, 242. Bu noktada
unutulmaması gereken ana hususlardan biri d’Augusseau’nun II. Şansölyeliği döneminde aşama
aşama özel hukuk alanında örflerin birleştirimi yolunda adımlar atmış olmasıdır. Bağışlamalar(1731),
vasiyetler (1735), fevkalade ikame (1747) hakkında XV. Louis tarafından çıkarılmış Ordonance’ların
onun eseri olduğu söylenmelidir. Sözkonusu metinlerdeki düzenlemeler, Code civil’in hazırlayıcıları
tarafından da kullanılacaktır.
104
André-Jean Arnaud, op.cit., pp.111-2.
105
“Takip eden üç bölümde, kişiler, şeyler ve davalardan oluşan beldemiz hukukunun üç genel
konusu hakkında temel kavramların bir kısmı verilecektir.” Robert-Joseph Pothier, “Introduction
Générale aux Coutumes”, Oeuvres de Pothier, Tome Dixième, éd. par M. Dupin, Paris, Bechet Ainé,
1824, p.1. “Bu eser, beş kısma ayrılmıştır.-İlkinde, doğal olduğu kadar medeni hukukun genel
kurallarını arz etmeye çalışacağız; bu demektir ki bu, herhangi özel bir kısma hasredilemez; onun
ardından yasaların temel kavramları ve son olarak yorumlarına ilişkin olanları [sunacağız]. -İkinci
kısım kişilerle alakalıdır. -Üçüncü kısım şeylerle ilgilenecektir. -Dördüncü kısımda davalardan, kazai
içtihatlardan ve bunların düzeninden müteşekkildir. – Bunlar, zaten medeni hukukun üç konusudurlar.
Çünkü, “takip ettiğimiz bütün hukuk, kişilere, şeylere veya davalara taalluk eder”. -Beşinci kısım ise,
kamu hukukuna ayrılmıştır. Robert-Joseph Pothier, Pandectes de Justinien –mises dans un nouvel
ordre-, Tome XXIII, tr. par M. De Bréard-Neuville, Paris, Imprimerie de Dondey-Dupré, 1823, pp.4-
7.
158
 Buna karşın Pothier’e göre birkaç yıl erken bir tarihte eser vermeye başlamış
olan Bourjon, temel eseri olarak nitelendirebilecek Le droit commun de la France et
La Coutume de Paris’in (1747) girişinde yaptığı incelemede eserinin amacı olarak 1-
(ortak örf hukukuna göndermede bulunarak) bunun eksiksiz bir iskeletini

Şekil 3
Bourjon’un Le droit commun de la France et La Coutume de Paris Adlı Kitabıyla
Fransız Medeni Kanununun Düzeninin Karşılaştırılması

BOURJON MEDENİ KANUN

K. I. - Kişiler Idem
B. 1, Özgür kişiler K. I- B. 1, Medenî haklardan yararlanma ve
2, Doğaya göre kişiler yoksun kalma
3, Medeni Hukuka göre [kişiler] B. 2, Hüviyet cüzdanları
F. 1- Özgürlükten yararlanmaya
başlama yaşı 11, Rüşt
2-4, evlenme 5, evlenme – 6, boşanma
5-6, gayrı sahih nesepli çocuk 7, babalık ve nesep
4, Kamu düzenine göre [kişiler] boşluk; K. 1.7.1901 s. 1873.
5, Aile düzenine göre [kişiler] 9, Velayet
6, Doğal; hukukî ehliyetsizli[ğe göre 10 ve 11, Küçüklük, vesayet, evlenme
kişiler] veya kazai yolla reşit olma –rüşt,
mahcur, hukukî danışman
7, Yabancılar ve yabancı ülkedeki 1, Medeni haklardan yararlanma ve
Fransızlar yoksun kalma
8 ve 9, Gaipler ve ikametgâh 3 ve 4, ikametgâh – gaipler
10, Kişileri düzenleyen kanun ve B. Başlangıç
malları düzenleyen kanun
11, Aynî ve kişisel haklar B. Başlangıç
[düzenlenmesi]
12, Medenî ölüm B. 1, Medenî haklardan yararlanma ve
yoksun kalma

159
K.II – Mallar K.II- Mallar ve Mülkiyetin Farklı Tadilleri

B.1, Malların Ayrımı

K. III- Mallar nasıl iktisap edilir? K. III – Mülkiyetin Kazanılmasının Farklı

Şekilleri
B.1, Trampa B. 7, Trampa
2-4, taşınırın satın alınması, 6, Satım
gayrimaddî şeylerin satımı,
taşınmazların iktisap edilmesi
5-6, ödünç 10, ödünç
7-9, şirket 9, şirket
10-16, Eşler arası, vs. (evlenme 5, evlilik sözleşmesi ve eşlerin
sözleşmesi veya âdet gereği karşılıklı hakları
kararlaştırılan erkeğin ölümünden
sonra hayatta kalan kadına özgülenen
mal) mal birliği
17, miras 17, miras
18, hayatta kalan eşin mirası 1 ve 5.
19, Soylu ve burjuva koruma
20, Soya bağlı iştira
21, Evlilik birliğinin dağılmasının
ardından diğer tarafta yarı hissesi
kalan soya bağlı iştira
K.IV – Mallar nasıl yönetilir? K.II – B.4, irtifaklar veya toprağın işletilmesi
B. 1, İrtifaklar
2, Bilirkişi raporları
3, İntifa hakkı 3. intifa hakkı, kullanım, oturma
4. Ev kira sözleşmeleri K. III - B. 8, Kira sözleşmesi
K. V – Mallara nasıl sahip olunur?
B.4, Sağlar arası bağışlamalar K. III – B. 2, Sağlar arası bağışlamalar
7-8, Karşılıklı bağış
9, Vasiyetnameler ve vasiyetnameler

160
K. VI – Davalar ve İcralar III – B. 4, 15-20.106

Kaynak: André-Jean Arnaud, Les origines doctrinales du code civil

français, Paris, LGDJ, 1969, pp.161-2.

oluşturmak, 2- bu iskeleti temelleri üzerinde (Medeni Hukuk) bütün tarafları

birbirine bağlayarak yapıyı düzgün hale getirmek, bu temele rağmen varolan
boşlukları bu Ulusun töresi ve dehası sayesinde oluşan kazai içtihatlarla ve
Ordonnance’ların verdiği kararla doldurmak, 3- Medeni Hukuku bütününde değil,
sadece Örf tarafından farzedilen kısımda bazen bir taslak, bazen bir bağlantı olarak
kucaklamak, 4- Ordonnance’ları, örflerin düzenlemelerinin sahip olmaları gerektiği
nizam içinde, doğal ve zaten tutarlı düzeni içinde bulunan Roma Hukukunun bir
kısmının da iktibasıyla beraber tanzim etmek, 5- Örfleri ilkelerine ve kararlarına
indirgemek, 6- Domat’nın Ortak Hukukta yaptığı bölümleme gibi, hatta onun
yaptığını mümkünse daha ileri taşıyarak Fransa’nın Ortak Hukukunu bölümlemek,
her meseleyi ve kararı kendine uygun olan yerde ele almak, 7-İlkelerin hızlı ve
kesilmeyen bir zinciri vasıtasıyla her konuya analojiyi duyarlı hale getirmek,
ilerleyen düzeninin kendisinin en güçlü kanıtı olduğunu göstermek, 8-Bütünü kısa
önermelerden yola çıkarak oluşturmak107 şekilnde belirler. Bu amaç doğrultusunda
eserini hazırlayan ve Pothier gibi Institutiones’in sistemini kullanan Bourjon takriben
elli yıl önceden neredeyse insanlığa geleceğin kodunun yapısının nasıl olacağını
göstermiştir. Böylelikle Fransız Medeni Kanunun irade serbestisi, özel mülkiyet ve
ataerkil aile kurumlarının üzerinde şekillendiği yapı da inşasını tamamlamış olur.108

106
Tabloda kullanılan kısaltmalar: K: Kitap (Livre), B: Bap (Titre), F: Fasıl (Chapitre).
107
François Bourjon, Le droit commun de la France et La Coutume de Paris, Tome premier, Paris,
Grangé/Cellot Imprimeur-Libraire, 1770, numaralandırılmamış dissertation kısmı, bölüm 2.
108
Mehmet Tevfik Özcan, “Modernleşme ve Medeni Hukuk: Türk Medeni Kanunu’nun Resepsiyonu
ve Bu Olayın Politik Cephesi”, Bülent Tanör’e Armağan, ed. Öget Öktem Tanör, İstanbul, Legal,
2004, s.465.
161
 SONUÇ

E.H.Carr, tarihi, geçmişle bugün arasındaki bir diyalog olarak görürdü.

Düşüncenin bir boşluk içerisinde doğup bu boşlukta öncesiz-sonrasız salınmadığını
bilen herkes açısından, bir edim olarak felsefe de asıl anlamını böyle bir tarih
anlayışıyla yorumlandığında kavrayacaktır. Bugünün Kıta Avrupası hukukunun
temel kavramlarını ve bunların ilişkiselliklerini değerlendirme çabası, bu bağlamda,
söz konusu kavramların geçmişine ve hatta kaynağına dokunarak, hukuk felsefesi
açısından doyurucu bir görünüm kazanabilir. Dahası, “Yasalaştırma: Kodifikasyon
Teori ve Politikası” başlığını taşıyan bu çalışmanın odağına aldığı kavramın bugünü
ile dünü arasındaki diyalog, bugün ve yakın gelecek açısından tartışma konusu
yapılan söz gelimi “dekodifikasyon” gibi kavramları daha iyi anlamak için bir
basamak sayılmalıdır.
Çalışmanın vardığı sonuçların en başında, belki de çok minimal bir kazanım
sayılmalıdır: doktriner tartışmalar sırasında, sınırları bulanıklaştıracak ölçüde
genişletilen kodifikasyon kavramının ne olmadığını açıklamak. Burada serimlenen
panorama, tarihin her safhasında o ya da bu şekilde yapılan kanun derlemelerinin
kodifikasyon olmadığını, en sık başvurulan yanlış örneğe, Roma hukukuna tutulan
mercek ile göstermiş bulunmaktadır.
Öte yandan bütün bu çalışma, Portalis’in, Giriş bölümünde değinilen sözünün
izinden gitmiş sayılabilir. Özellikle son iki bölümde Roma hukukunun yeni bir gözle
ele alınması ve bunun örflerle nasıl bir birliktelik kurduğunun irdelenmesi,
Avrupa’daki uluslaşma sürecinin hikâyesidir aynı zamanda. Örf ve âdetin, 1000li
yıllardan itibaren geçirdiği dönüşüm; parçalanması ve yerel güç odaklarının eline
geçmesi, krallar tarafından birleştirilmesi ve nihayet ona hâkim olanın egemenliğini
perçinleyen yasaymışçasına sahiplenilmesinin hikayesi, hukuk felsefecileri açısından
önemli olsa gerektir zira, alanı anlamaya yönelik, Pašukanis’in özetlediği temel
bakış açılarından birini doğrulamaktadır :

“ Eğer hukuk kuralının tüm hukuksal ilişkilerin üzerinde olduğunu kabul ediyorsak,
herhangi bir hukuksal yapıyı araştırmadan önce, kural koyan bir gücü ya da başka bir
162
 ifadeyle siyasi örgütlenmenin varlığını varsaymamız gerekir. Yani hukuksal üstyapı
siyasal üstyapının bir sonucudur.”1

Elbette aynı bakış açısından, böyle bir üstyapı çözümlemesi de eksiklidir.

Zaten bu saptama da, çalışmanın Antik Çağdan Feodal Çağa geçişi ayrıntılarıyla ele
alarak açıklıyor olmasına işaret eder. Bu tür bir ayrıntılandırma olmaksızın ne eski
hukukun gözleme dayalı, kıyas temelli ve yukarı doğru inşa edilmiş ampirik yapısı
anlaşılabilir ne de bu yapının neden ve ne surette dedüktif mantıkla anlaşılabilen bir
kavramsal yapıya dönüştüğü. Zira hukuksal bir dönüşüm, ancak altyapı ilişkilerinde
bunu zorlayacak olan dönüşüm analiz edildiğinde anlaşılabilir. Bu anlamda, Fransız
Medeni Kanunu ortaya çıkaran maddi koşullar nasıl bir dönüşümün ürünüyse, o
dönüşümü hazırlayan maddi koşulların da başka dönüşümlerin ürünü olduğunu
göstermek, bakış açısının tutarlılığını ispatlayacaktır. Öte yandan, Fransız Medeni
Kanunu kadar geç dönemde ortaya çıkmış bir kodifikasyon hareketini anlamak için
Ortaçağ’a kadar inmek şaşırtıcı görülebilir. Ancak, Kanunun hazırlayan altyapının
“analiz”inden söz ediyorsak şayet, bu altyapının bütün temel dinamiklerini, eksik
bırakmaksızın ele almak bir zorunluluktur; zira kodifikasyon kavramı da ancak,
oluşması için gerekli tarihsel olgunluğun ortaya çıkış sürecini tartıştıktan sonra
güncel anlamını kazanır. Öte yandan, tarihsel materyalist bir perspektiften
bakıldığında, bir hukuk kavramı hiçbir zaman salt bir hukuk kavramı değildir.
Oysa hukuk kavramları, bir taraftan da salt hukuki kurgulardır. Dikkat
edilmesi gereken, hukukun kendi kurgusunu yapma noktasına geldiği kopuş ve
farklılaşma sürecini nasıl yaşadığıdır. Bu noktada, tez çalışmasının temel bulgusunu
ortaya koymak yerinde olabilir. Hak kavramının, ortaya atıldığı dönemlerde, hukuk
sistemi yönünden, bugün çağdaş hukuk sistemleri açısından taşıdığı anlamı
taşımadığı çalışmanın dördüncü bölümünde uzun uzadıya ele alınmıştı. Düşünce
tarihinde, bugünkü anlayışımıza paralel bir hak kavramından ilk söz edeninin
Ockhamlı William olduğunu savlayarak, çalışma, bu kırılma noktasından öncesinde,
sistemsel belirleyicilikten uzak bir hak anlayışının yerleşik oluşuna işaret etmiştir.

1
Evgeny B. Pašukanis, Genel Hukuk Teorisi ve Marksizm, Çev. Onur Karahanoğulları, İstanbul:
Birikim Yayınları, 2002, s.89.
163
 Bu noktada, şuna değinmekte fayda vardır: Ockhamlının bu müdahalesi, belki
de içinde bulunduğu dinsel aidiyet bağı açısından anlam taşımaktadır. Parçalanan
âdetleri takiben hak sahibi olan kişiler, şeyler üzerinde tasarruf sahibi olmakla, dinsel
açıdan da sorumluluk altına girmeye ehil olacaklardır zira hakkın olduğu yerde, onu
önceler ve meydana getirir bir insan iradesinden bahsedilebilir.
İradeye ilişkin tartışma önemli bir felsefi soruna işaret etmekle birlikte, yine
düşüncenin boşlukta salınmaması nedeniyle, belli tarihsel koşullara tabidir.
Ockhamlı’nın yaşadığı XIV. yüzyılın başı belki sermaye birikimi için erken bir
tarihtir ancak şehirlerin ortaya çıkışı için değildir ve burada henüz kendisini
varedememiş bir burjuva sınıfı ve onun hukuka ve özellikle Roma hukukuna
getirdiği yeni yaklaşımdan söz edilebilir. Kısacası, hak kavramı da pek çok başka tali
belirleyen olmasına rağmen, son tahlilde yine bir maddi belirlenim sonucunda
bugünkü kilit pozisyonunu almıştır. Çalışmada gösterildiği üzere, bu maddi
belirlenim, üretim ilişkilerinin mübadelenin artmasını sağlayan yön değişikliğidir.
Nasıl kilise kendine uygun bir hukuk evreniyle gelişmişse, mübadelenin artışı da
hak temelli bir hukuku ortaya çıkarmıştır ve Ockhamlı’nın müdahalesi de ancak bu
bağlamda doğru anlaşılabilir.
Bu saptamanın bir adım ilerisinde hak sahibi özneyi görürüz. Yasa üzerinden
tanımlanan devlet anlayışına varmanın ön koşulunun, yasanın sesleneceği, hak
sahibiolması anlamlıdır. Pašukanis, son değinilenin ise, ancak burjuva toplumunun
mümkün kılacağı bir kategori olduğunu doğrulamaktadır: “Toplumsal ilişkilerdeki
hukuksal kertenin bütünüyle belirmesi için gerekli olan tüm koşulları yalnızca
burjuva kapitalist toplum yaratır”.2 Başka bir deyişle, modern hukuk düşüncesinde
sahip olmak, olmakla çok sıkı bir ilişki içerisindedir ve irade, yöneleceği bir nesne
karşısında anlam taşır.
Kapitalist toplumun gelişiminin beraberinde getirdiği hak gibi soyut
kategoriler, genel olarak hukuk açısından özelde ise yasalaştırma faaliyeti açısından
gerekli kavramsal altyapıyı oluşturur. Yasa, genel ve soyuttur. Genel ve soyut
olanların bir üst soyutlama alanında toplanması faaliyeti olarak kodifikasyonun ise

2
Ibid, s.53
164
tekil ve somut bireylerle başa çıkamayacağı açıktır, onun ihtiyacı olan bir hukuk
öznesi kurgusudur. Yine Pašukanis’in sözleriyle ifade edecek olursak:

“Hukukun soyut nitelik kazanması ancak, burjuva ilişkilerin tam anlamıyla

gelişmesiyle gerçekleşmiştir. Her insan genel insana; her emek toplumsal olarak
yararlı genel emeğe; her özne, soyut hukuk öznesine dönüşür. Aynı zamanda hukuk
kuralı, soyut genel yasanın tamamlanmış mantıksal biçimini alır”.3

Çalışmanın burada değinilecek son genel sonucu; kısık bir sesle anlattığı,
fakat teorik açıdan çok büyük önem taşıyan bir husustur: Zaman. Anlatılanlardan,
kodifikasyonun Kıta Avrupası hukuk evreni açısından bugün taşıdığı anlamın, çağlar
boyunca değişen hukuk anlayışlarından kalan tortunun bir yekûnu olduğu
çıkarılabilir. Bu bağlamda, kısa dönemli politik hedeflerin kodifikasyona tesirinin
çok az olduğunu da ifade etmek gerekir. Tez çalışmasının son bölümünde yer alan
ve Bourjon’un eseri ile Code Civil’in içeriğini karşılaştıran tabloyu ele alacak
olursak; Fransız Devriminden hemen önce, 1750 yılının Fransasında bir medeni
kanunda bulunması beklenmeyen feodal kalıntılar olduğunu saptayabiliriz. Dahası,
Devrimden sonraki 15 yıl boyunca yapılan tartışmaların hemen hiçbiri Medeni
Kanuna yansımamıştır. Bu, bize belki de hukuka giriş kitaplarında göre göre
ezberlediğimiz bir iddiayı doğrulamaktadır: Hukuk, çok yavaş değişir. Öyle ki,
yaşlanmış bir dünyayı yerle bir eden Fransız Devrimi dahi, yasalar üzerinde zaten
eskimiş ve aşınmış kuralları ortadan kaldırmak dışında bir etki yaratmamıştır. Bu
sonuç ise, Fransız Medeni Kanunu’nun tarihsel ve felsefi arkaplanını ele alış
şeklimizi yeniden doğrular.
Bugün, özellikle Avrupa Birliği’nin hukuk evreni inşası çalışmaları içinde
kodifikasyonun neden önemli bir tartışma kalemi olduğunu anlamak için, tezde yer
alan düşünürlere bir göz atmak yeterlidir. Kavram, içinde Ockhamlı William’dan
Descartes’a, Aristoteles’ten Leibniz’e pek çok filozofun zihnini meşgul eden öyle
meseleler barındırmaktadır ki bunlar, sadece hukuk felsefesi yani pratik felsefe
alanıyla sınırlanamaz, felsefenin temel alanlarını da ele almayı gerektirir. Öyleyse,
elinizdeki çalışmada belli bir tarihsel ve coğrafi kesit üzerinde örneklenmeye
çalışılan bu teorik açılımların evrenselliği sayesinde, kodifikasyon olgusu, yarının

3
Ibid, s. 121-2
165
hukuk dünyasında da hukuk felsefesi açısından anlam taşıyacak pek çok tartışma
üretecektir.

166
 KAYNAKÇA

Ad conditorem canonum: Tr. by John Kilcullen and John Scott, (çevrim-

içi),http://www.mq.edu.au/about_us/faculties_and_dep
artments/faculty_of_arts/mhpir/politics_and_internatio
nal_relations/staff/john_kilcullen/john_xxii_ad_condit
orem_canonum/, 25.06.2013.

AGAMBEN, Giorgio: De la très haute pauvreté –Règles et formes de vie-,

tr. par Joël Gayraud, 2e édition, Barcelone, Rivages
Poches, 2013.

AQUİNOLU THOMAS: La somme de Théologie (Prima Pars –Ia-), (çevrim-

içi), http://bibliotheque.editionsducerf.fr/par%20page/
1408/TM.htm#, 22.07.2013.

AQUİNOLU THOMAS: La somme de Théologie (Secunda Secundae –IIa

IIae-), (çevrim-içi) http://bibliotheque.editionsducerf.
fr/par%20page/1411/TM.htm, 18.06.2013.

AQUİNOLU THOMAS: Questions Quodlibétiques, tr. par Jacques Ménard,

(çevrim-içi), http:// docteurangelique.free.fr,
18.06.2013.

ARİSTOTELES: Éthique à Nicomaque, tr. par J.Tricot, Paris, Librarie

Philosophique J. Vrin, 1990.

ARİSTOTELES: Fizik, çev. Saffet Babür, 4. Baskı, YKY, 2012.

167
ARİSTOTELES: İkinci Çözümlemeler, çev. Ali Houshiary, 2. Baskı,
YKY, 2011.

ARİSTOTELES: Kategoriler, çev. Saffet Babür, İkinci Baskı, İmge

Yayıncılık, 2002.

ARİSTOTELES: Metafizik, çev. Ahmet Arslan, İkinci Basım, İstanbul,

Sosyal Yayınlar, 1996.

ARİSTOTELES: Métaphysique, tr. par J. Tricot, Paris, Librarie

Philosophique J. Vrin, 1981.

ARİSTOTELES: Nikomakhos’a Etik, çev. Saffet Babür, Ankara, Ayraç

Yayınevi, 1997.

ARİSTOTELES: Politika, çev: Metin Tunçay, 9. Basım, İstanbul,

Remzi Kitabevi, 2006.

ARİSTOTELES: Traité du ciel, tr. J. Barthélemy Saint-Hilaire, Paris,

Librarie Philosophique de Ladrange, A. Durand,
Libraire, 1866.

ARNAUD, André-Jean: Essai d’analyse structurale du code civil français –

La regle du jeu dans la paix bourgeoise-, Paris,
LGDJ, 1973.

ARNAUD, André-Jean: Les origines doctrinales du code civil français, Paris,

LGDJ, 1969.

ARNAUD; NICOLE: La logique de Port-Royale, Paris, Librairie Classique

d’Eugène Belin, 1878.

168
AUBENQUE, Pierre: “La loi selon Aristote”, APD, tome 25, 1980, pp. 147-
57.

AUBENQUE,Pierre: Aristote, (çevrimiçi), http://www.universalis.fr/

encyclopedie/aristote/, 26.07.2012.

AUBENQUE, Pierre: Le problème de l’être chez Aristote, 5e éditions,

Paris, PUF, 1983.

BALIBAR, Étienne: “Sur les concepts fondamentaux du matérialisme

historique”, Lire le capital, Tome II, éd. par Louis
Althusser, Étienne Balibar, Paris, François Maspero,
1969.

BASDEVANT-GAUDEMET, Brigitte;
GAUDEMET, Jean: Introduction historique au droit XIIIe-XXe siècle,
2e éditions, Paris, LGDJ, 2003.

BASTIT, Michel: Naissance de la loi moderne, Paris, PUF, 1990.

BAUDRY, Léon: Guillaume d’Occam – Sa vie, Ses œuvres, Ses idées

sociales et politiques-, Tome I, Paris, Librairie
Philosophique J. Vrin, 1949.

BEAUNE, Colette: Naissance de la nation France, Paris, Éditions

Gallimard, 1985.

BELLOMO, Manlio: The Common Legal Past of Europe 1000-1800, tr.

by Lydia G. Cochrane, Washington D.C., The Catholic
University of America Press, 1995.

169
BERKİ, Ali Himmet: Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney
Matbaacılık ve Gazetecilik, 1948.

BERKOWITZ, Roger: The Gift of Science –Leibniz and the Modern Legal
Tradition-, Cambridge/Massachusetts/London,
Harvard University Press, 2005.

BIARD, Joël: Guillaume d’Ockham, Logique et philosophie,

Paris, PUF, 1997.

BLOCH, Marc: “Comment et pourquoi finit l’esclavage antique”,

Annales ESC, Tome 2, No:1-2, 1947, pp. 30-44, pp.
161-170.

BLOCH, Marc: “Les «Colliberti» -Étude sur la formation de la classe

servile-”, RH, Tome: CLVII, 1er et 2e Fascicule, 1928,
pp. 1-48, 225-263.

BLOCH, Marc: “Liberté et servitude personnelles au Moyen Âge,

particulièrement en France - Contribution à une étude
de classes”, Mélanges Historiques, Paris, CNRS
éditions, 2011, pp. 286-355.

BLOCH, Marc: “Sur le passé de la noblesse française: quelques jalons

de recherche”, Annales d’histoire économique et
sociale, Tome: 8, No:40, 1936, p. 366-378.

BLOCH, Marc: Feodal Toplum, çev. Mehmet Ali Kılıçbay, Ankara,

Savaş Yayınları, 1983.

BLOCH, Marc: Les caractères originaux de l’histoire rurale

française, Tome I, (çevrim-içi)
170
 http://classiques.uqac.ca/classiques/bloch_marc/histoir
e_rurale_fr_t1/bloch_caracteres_t1.pdf, 02.09.2013.

BODIN, Jean: Six livres de la République, Paris, Jacques du Puis-

Libraire, 1583.

BODIN, Jean: “Tableau du droit universel”, Oeuvres Philosophiques

de Jean Bodin, tr. par: Pierre Mesnard, Tome V, 3,
Paris, PUF, 1951, pp.83-97.

BONNASSIE, Pierre: “Consommation d’aliments immondes et canibalisme

de survie dans l’Occident du haut Moyen Âge”,
Annales ESC, Tome 44, No:5, 1989, pp. 1035- 56.

BONNASSIE, Pierre: “Du Rhône à Galice: genèse et modalités du régime

féodal”, Structures féodales et féodalisme dans
l’Occident méditerranéen (Xe-XIIIe siècle), Rome,
Publications de l’École française de Rome, 1980, p.
17-55.

BONNASSIE, Pierre: “Survie et extinction du régime esclavagiste dans

l’Occident du haut moyen âge (IVe-XIe s.)”, Cahiers
de civilisations médiévale, Tome: 28, No: 112,
Octobre-décembre 1985, pp. 307-43.

BOUCHERON, Patrick;
MENJOT, Denis: La ville médiévale –Histoire de l’Europe Urbaine
II-, 2e édition, w.place, Éditions du Seuil, 2011.

BOULET-SAUTEL,
Marguerite: “Encore la bulle Per vererabilem”, Vivre au royaume
de France, Paris, PUF, 2010, pp. 349-55.
171
BOULET-SAUTEL,
Marguerite: “Équité, justice et droit chez les glossateurs du XIIe
siècle”, Vivre au royaume de France, Paris, PUF,
2010, pp. 23-38.

BOULET-SAUTEL,
Marguerite: “Le droit romain et Philippe Auguste”, Vivre au
royaume de France, Paris, PUF, 2010, pp. 55-64.

BOURJON, François: Le droit commun de la France et La Coutume de

Paris, Tome premier, Paris, Grangé/Cellot Imprimeur-
Libraire, 1770.

BREJON, Jacques: André Tiraqueau (1488-1558), Paris, Recueil Sirey,

1937.

BRETT, Annabel S.: Liberty, Right and Nature –Individual rights in

later scholastic thought-, Cambridge, CUP, 1997.

BURR, David: The Spiritual Franciscans –From Protest to

Persecution in the Century After Francis-,
Pennsylvania, The Pennsylvania State University
Press, 2001.

BRISSAUD, Jean: Cours du droit français public et privé, Tome 1,

Paris, Albert Fontemoing, 1904.

CANNING, Joseph: Ideas of Power in the Late Middle Ages 1296-1417,

Cambridge, CUP, 2011.

CARBASSE, Jean-Marie “Le roi législateur: théorie et pratique”, Droits, No: 38,
2003, pp. 3-19.
172
CARBASSE, Jean-Marie: “Contribution à l’étude du processus coutumier: la
coutume de droit privé jusqu’à la révolution”, Droits,
No: 3, 1986, pp. 25-37.

CHÉNON, Émile: Histoire Générale du Droit Français Public et Privé

–des origines à 1815-, tome 2, Paris, Librarie du
Recueil Sirey, 1929.

CHEVALIER, Jacques: Histoire de la Pensée –La pensée chrétienne-, Tome

2, Paris, Flammarion, 1956.

CİCÉRON: Oeuvres Complètes de Cicéron, Tome Premier, tr.

sous la direction de M. Nisard, Paris, Chez Firmin
Didot Frères, Fils et Cıe, Libraires, 1869.

CLARK, David. W: “William of Ockham on Right Reason”, Speculum,

Vol: 48, No:1, 1973, pp. 13-36.

COLEMAN, Janet: A History of Political Thought –From the Middle

Ages to the Renaissance-, Oxford, /Massachusetts,
Blackwell Publishers, 2000.

COPLESTON, Frederick: A History of Philosophy –Late Medieval and

Renaissance Philosophy-, Vol. 3, New York,
Doubleday, 1993.

COPLESTON, Frederick: A History of Philosophy –Modern Philosophy:

Descartes to Leibniz-, Vol. 4, New York, Image
Books, 1963.

173
COQUILLE, Guy: “Les coustumes du pays et comté de Nivernois”, Les
Oeuvres de Maistre Guy Coquille –Sieur de
Romenay-, Tome II, Bordeaux, Claude Labottière,
1703.

COQUILLE, Guy: “Questions, réponses et méditations”, Les Oeuvres de

Maistre Guy Coquille –Sieur de Romenay-, Tome II,
Bordeaux, Claude Labottière, 1703.

COUTURAT, Louis: Logique de Leibniz –d’après des documents inédits,

Paris, Félix Alcan, 1901.

D’AGUESSEAU,
Henri François: “Essai d’une institution au droit public”, Oeuvres
complètes du Chancelier d’Augusseau, Tome XV,
éd. par M.Pardessus, Paris, Fantin et Compagnie/
Librarie Stéréotype/De Pelafol, 1819, pp. 164-273.

DAWSON, John P.: “The Codification of the French Customs”, Michigan

Law Review, volume 38, no:6, 1940, pp.765-800.

DE LAGARDE, Georges: La naissance de l’esprit laïque -au déclin du Moyen-

Âge-, Tome IV, Louvain/Paris, Éditions E.
Nauwelaerts/Béatrice Nauwelaerts, 1962.

La naissance de l’esprit laïque -au déclin du Moyen-

Âge- (La morale et le droit), Tome VI, Paris, PUF,
1946

de LIBERA, Alain: La querelle des universaux –De Platon à la fin du

Moyen Age-, Paris, Édition du Seuil, 1996.

174
DE MALEVILLE, Jacques: Analyse Raisonnée de la Discussion du Code Civil
Au Conseil d’État, Tome I, Deuxième Édition, Paris,
Garnery/ Laporte, 1807.

DE PUFENDORF, Samuel: Les devoirs de l’homme et du citoyen, Tome I-II, tr.

par Jean Barbeyrac, Londres, Jean Nourse, 1741.

DELATOUCHE, Raymond: “Regards sur l’agriculture aux temps carolingiens”, JS,

1977, No: 2, pp. 73-100.

DESCARTES, René: Metot Üzerine Konuşma, çev. K. Sahir Sel, İkinci

Basım, İstanbul, Sosyal Yayınlar, 1994.

DESCARTES, René: “Règles pour la direction de l'esprit”, Oeuvres de

Descartes, pub. par Victor Cousin, Tome XI, Paris,
F.G. Levraux Libraire, 1826

DESCIMON, Robert: “Quelques réflexions à propos des commissaires du roi

dans la redaction des coutumes au XVIe siècle”, Les
Cahiers du Centre des Recherches Historiques, No:
26, 2001, (çevrim-içi) http://ccrh.revues.org/1393,
21.09.2013.

DESPOTOPOULOS,
Constantin: “Les concepts de juste et de justice selon Aristote”,
APD, Tome 14, 1969, pp. 283-308.

DI MARZO, Salvotore: Roma Hukuku, çev. Ziya Umur, İkinci Baskı,

İstanbul, Sulhi Garan Matbaası, 1959.

175
DOMAT, Jean: Les loix civiles dans leur ordre naturel, Le droit
public et Legum Delectus, Tome I, Paris, Savoye,
1756.

DUBY, Georges: “Guerriers et Paysans”, Féodalité, w.place, Gallimard,

1996.

DUBY, Georges: “La révolution agricole médiévale”, Revue de

Géographie de Lyon, Vol. 29, No: 4, 1954, p. 361-6.

DUBY, Georges: “La société aux XIe et XIIe siècles dans la région
Mâconnaise”, Qu’est-ce que la société féodale? Ed.
Monique Labrune, Maxime Catroux, Paris,
Flammarion, 2011, p. 5-597.

DUBY, Georges: “Recherches sur l’évolution des institutions judiciaires

pendant le Xe et le XIe siècle dans le sud de la
Bourgogne”, Qu’est-ce que la société féodale? Ed.
Monique Labrune, Maxime Catroux, Paris,
Flammarion, 2011, pp. 1362-1412.

DUBY, Georges: “Şövalyeliğin Kökenleri”, Ortaçağ İnsanları ve

Kültürü, çev. Mehmet Ali Kılıçbay, 2. Baskı, Ankara,
İmge Kitabevi, 1995, s. 205-21.

DUBY, Georges: “XII. Yüzyılda Kuzeybatı Fransa’da Aristokratik

Toplumda Gençler”, Ortaçağ İnsanları ve Kültürü,
çev. Mehmet Ali Kılıçbay, 2. Baskı, Ankara, İmge
Kitabevi, 1995, s. 137-150.

DUBY, Georges: “XIII. Yüzyılın Başında Fransa’da Soyluluğun

Durumu”, Ortaçağ İnsanları ve Kültürü, çev.
176
 Mehmet Ali Kılıçbay, 2. Baskı, Ankara, İmge
Kitabevi, 1995, s. 223-231.

DUBY, Georges: L’économie rurale et la vie des campagnes dans

l’occident médiéval, Tome 1-2, Paris, Flammarion,
1977.

DUFOUR, Alfred: “L’influence de la méthodologie des sciences

physiques et mathématiques sur les Fondateurs de
l’École du Droit naturel moderne (Grotius, Hobbes,
Pufendorf)”, Grotiana (New Series), Vol.1, 1980, pp.
33-52.

DUPARC, Pierre: “La commendise ou la commende personelle”,

Bibliothèque de l’école des chartes, tome 119, 1961,
pp. 50-112.

DUVAL-ARNOULD,
Louis: “Élaboration d’un document pontifical: les travaux
prépatoires à la constitution apostolique Cum inter
nonnullos (12 novembre 1323)”, Aux orines de l’État
moderne –Le fonctionnement de la papauté
d’Avignon-, Rome, École Française de Rome, 1990,
pp. 385-409.

ENGELS, Friedrich: Anti-Dühring (Bay Eugen Dühring’in Bilimi Altüst

Edişi), çev. İsmail H. Yarkın, İstanbul, İnter Yayınları,
2000.

ESMEIN, Adhémar: Cours Élémentaire d’Histoire du Droit Français,

Paris, Librarie de la société anonyme du Recueil Sirey,
1925.
177
ESPINAS, Georges: “La société d’Ancien Régime: la situation
corporative”, Mélanges d’histoire sociale, No:5,
1944, pp. 94-9.

Exiit qui seminat: tr. by John Kilcullen and John Scott(çevrim-içi),

http://www.mq.edu.au/about_us/faculties_and_depart
ments/faculty_of_arts/mhpir/politics_and_international
_relations/staff/john_kilcullen/nicholas_iii/, 08.06.
2013.

EYSSELL, A.P.Th.: Donneau sa vie et ses ouvrages, tr. par J. Simonnet,

Paris/Rotterdam, Derache/ Olden Zeel, 1860.

FEENSTRA, Robert: “Dominium and ius in re aliena: the origine of a civil

law distiction”, New Perspectif in the Roman Law of
Property –Essays for Barry Nicholas-, ed. by Peter
Goodwin Birks, Oxford, Oxford University, 1989,
pp.111-22.

FILHOL, René: Le Premier Président Christofle de Thou et la

réformation des coutumes, Paris, Recueil Sirey,
1937.

FILHOL, René: “la rédaction des coutumes en France aux XVe et

XVIe siècles”, La rédaction des coutumes dans le
passé et dans le présent, éd. par John Gilissen,
Bruxelles, Université Libre de Bruxelles-les Éditions
de l’Institut de Sociologie, 1960, pp.63-78.

178
GAIUS: Institutes de Gaius, Tome I, traduites et commentées
par C.A. Pellat, Paris, G Thorel, Libraire, Successeur
d’Alex- Gobelet, 1844.

GANDILHON, René: “l’unification des coutumes sous Louis XI”, RH, Tome
194, 1944, pp. 317-323

GANSHOF, François-Louis: “Contribution à l’étude des origines des cours féodales

en France”, RHD, Tome VII, 1928, p.644-65.

GANSHOF, François-Louis: Qu’est-ce que la féodalité, Deuxième édition,

Bruxelles-Neuchâtel, Office de la Publicité S.C-
Éditions de la Baconnière, 1947.

GARDIES, Jean-Louis: “La rationalité du droit chez Leibniz”, APD, Tome 23,
1978, pp.115-129.

GAUCHET, Marcel: Le désenchantement du monde –Une histoire

politique de la religion- France, Édition Gallimard,
1985.

GAUDEMET, Jean: “La coutume en droit canonique”, La

coutume/Custom, Deuxième partie, Bruxelles,
Recueils de la société Jean Bodin, 1990, pp. 41-61.

GAUDEMET, Jean: “Tentatives de systématisation du droit à Rome”, APD,

Tome 31, 1986.

GAURIER, Dominique: “La rédaction des normes juridiques, source de la

métamorphose du droit? Quelques repère historiques
pour une réflexion contemporaine”, Revue générale
de droit, tome 31, 2001, pp.1-83.
179
GAUVARD, Claude: La France au Moyen Age -du Ve au XVe siècle-,
Paris, PUF, 2004.

GEARY, Patrick: “Ethnic Identity as a Situational Construct in the Early

Middle Ages”, Medieval Perspectives, Vol. 3, Issue 2,
Fall 1988, pp. 1-17.

GILISSEN, John: La coutume, Turnhout, Brepols, 1982.

GILISSEN, John: “les phases de la codification et l’homologation des

coutumes dans les XVII provinces des Pays-Bas”,
Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, numéro:18,
1950 pp. 36-67, pp.239-290.

GILISSEN, John: Introduction Historique au Droit, Bruxelles,

Bruylant, 1979.

GILSON, Étienne: La philosophie au Moyen Age- Des origines

patristiques à la fin du XIVe siècle-, Deuxième
édition, Paris, Payot, 1944.

GIMPEL, Jean: Ortaçağ’da Endüstri Devrimi, çev. Nazım Özüaydın,

8. Basım, Ankara, Tübitak Yayınları, 2005.

GIORDANENGO, Gérard: “Jus Commune et «Droit Commun» en France du XIIIe

au XVe siècle”, Droit romain, jus civile et droit
français, éd. par Jacques Krynen, Toulouse, Presses de
l’Université des sciences sociales de Toulouse, 1999,
pp.219-47.

180
GIRARD, Frédéric: Manuel élémentaire de droit romain, Huitième
Édition, Paris, Librarie Arthur Rousseau, 1929.

GOURON, André: “Aux origines de l’«émergence» du droit: glossateurs

et coutumes méridionales (XIIe-milieu du XIIIe
siècle)”, Mélanges Jacques Ellul, Paris, PUF, 1983,
pp. 255-270.

GOURON, André: “Coutume contre loi chez les premiers glossateurs”,

Renaissance du pouvoir législatif et gènese de
l’État, éd. par André Goron, Albert Rigaudière,
Montpellier, Société d’Histoire du Droit et des
institutions des anciens pays de Droit écrit, 1988, pp.
117-30.

GOURON, André: “La coutume en France au Moyen Age”, La

coutume/Custom, Deuxième partie, Bruxelles,
Recueils de la société Jean Bodin, 1990, pp. 193-217.

GOURON, André: “La double naissance de l’État législateur”, Théologie

et droit dans la science politique de l’État moderne,
Rome, École Française de Rome, 1991, pp. 101-114.

GOURON, André: “Législateur et droit privé dans la France mediéval”,

Diritto e potere nella storia Europea (Atti del
quarto Congresso internazionale della Societa
Italiana di Storia del Diritto in onore di Bruno
Paradisi), Firenza, L.Olschki, 1982.

GRATIEN, P.: Histoire de la Fondation & de l’Évolution de

l’Ordre des Frères Mineurs, Paris/Gembloux,

181
 Société et Librarie S. François d’Assise/ Librarie J.
Duculot Éditeur, 1928.

GRINBERG, Martine: “la rédaction des coutumes et les droits seigneraux:

nommer, classer, exclure”, Annales HSS, Tome:52,
numéro:5, 1997, pp.1017-38.

GROSSI, Paulo: “ Usus Facti –La Nozione di Proprietà nella

Inaugurazione dell’Età Nouva-“, QF, vol: 1, 1972, pp.
287-355.

GUENÉE, Bernard: “Espace et état dans la France au bas de Moyen-Âge”,

Annales ESC, 23e année, N. 4, 1968. p.744-58

GUERREAU, Alain: “Observation statistiques sur les créations de couvents

franciscains en France, XIIIe-XVe siècle”, Revue
d’histoire de l’Église de France, Tome:70, No: 184,
pp. 27-60.

GUILLOT, Olivier: “Consuetudines, consuetudo: quelques remarques sur

l’apparition de ces termes dans les sources françaises
des premiers temps capétiens” Arcana imperii III,
Limoges, PULIM, 2010, pp. 123-161.

GUILLOT, Olivier; RIGAUDIÈRE,

Albert; SASSIER, Yves: Pouvoirs et institutions dans la France médiévale -
1.Des origines à l’époque féodale-, 3e édition, Paris,
Arman Colin, 2006.

HALPÉRİN, Jean-Louis: L’impossible code civil, Paris, PUF, 1992.

182
HALPÉRIN, Jean-Louis: “L’approche historique et la problématique du jus
commune”, RIDC, Vol.52, No:4, 2000 pp.717-731.

HALPHEN, Louis: “Les institutions judiciaires en France au XIe siècle –

Région Angevine-”, RH, Tome 77, 1901, pp. 279-307.

HEURTIN, Jean-Philippe: “Obliger à aimer les lois. Paradoxe de l’augustinisme

juridique chez Jean Domat”, Jus Politicum, No:10
(çevrim-içi) http://www.juspoliticum.com/Obliger-a-
aimer-les-lois-Paradoxe.html?artpage=2-15,
21.09.2013.

HOTMAN, François: Anti-Tribonien ou Discours pour l’estude des loix,

Cologne/Bruxelles, Pierre du Marteau, Pierre de
Dobbeleer, 1681.

Institutiones: çev. Ziya Umur, İstanbul, İstanbul Üniversitesi

Yayınları no:1291, 1968.

ISAMBERT, JOURDAN,
DECRUSY: Recueil général des anciennes lois françaises -depuis
l'an 420 jusqu'à la Révolution de 1789- tome IX-XI,
Cinquème Livraison, Paris, Belin-Leprieur et Verdière,
1825.

IŞIKTAÇ, Yasemin: Hukukun Kaynağı Olarak Örf ve Âdet Hukuku,

İstanbul, Kazancı Kitap Ticaret AŞ., 1992.

İNALCIK, Halil: Rönesans Avrupası-Türkiye’nin Batı Medeniyetiyle

Özdeşleşme Süreci, İstanbul, Türkiye İş Bankası
Kültür Yayınları, 2011.

183
JOHNS, Christopher Lowell: The Science of Right in Leibniz Practical
Philosophy, (çevrim-içi), http://dspace.sunyconnect.
suny.edu/bitstream/handle/1951/44447/ 000000069.
sbu.pdf?sequence=2, 17.08.2013.

JOLOWICZ, H.F: Roman Foundation of Modern Law, reprinted from

sheets of the first edition, Oxford, Clarendon Press,
1961.

KARADENİZ-ÇELEBİCAN,
Özcan: Roma Hukuku (Tarihi Giriş-Kaynaklar-Genel
Kavramlar-Şahsın Hukuku-Hakların Korunması),
9. baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2004.

KELLEY, Donald R.: “Gaius Noster: Substructures of Western Social

Thought”, The American Historical Review, vol. 84,
no: 3, 1979, p. 619-48.

KELLEY, Donald R.: “The Rise of Legal History in the Renaissance”,

History and Theory, Vol. 9, No:2, 1970, pp.174-94.

KELLEY, Donald R.: “Legal Humanism and the Sense of History”, Studies
in the Renaissance, Vol:13, 1966 pp.184-99.

KILCULLEN, John: Natural Law and Will in Ockham, (çevrim-içi),

http://www.mq.edu.au/about_us/faculties_and_depart
ments/faculty_of_arts/mhpir/politics_and_international
_relations/staff/john_kilcullen/natural_law_and_will_i
n_ockham/, 29.07.2013.

KLIMRATH, Henri: Études sur les coutumes, (Extrait du tome VI de la

Revue de Législation et de Jurisprudence), Paris,
184
 Bureau de la Revue de Législation et de Jurisprudence
ve Levrault-Libraire-Éditeur, 1837

KOSCHAKER, Paul: elden geçiren Kudret Ayiter, Modern Özel Hukuka

Giriş Olarak Roma Özel Hukukunun Ana Hatları,
Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuku Fakültesi
Yayınları no: 414, 1977.

KRIEGEL, Blandine: “Histoire et droit à la fin de l’Ancien Régime”,

Réflexion sur la justice et sur la loi –Les chemin de
l’État 5-, Paris, Plon, 2001, pp.106-23.

KRYNEN, Jacques: “Entre science juridique et dirigisme: le glas médiéval

de la coutume”, Cahiers de Recherches Médiévales
et Humanistes, (çevrim-içi),
http://crm.revues.org/892#ftn53, 07.09.2013.

KRYNEN, Jacques: L’empire du droit –Idées et croyances politiques en

France XIIIe-XVe siècle-, Paris, Éditions Gallimard,
1993.

KRYNEN, Jacques: L’idéologie de la magistrature ancienne, Paris,

Éditions Gallimard, 2009.

Kutsal Kitap: İstanbul, Yeni Yaşam Yayınları, 2009.

KUTTNER, Stephan: “Les débuts de l’école canoniste française”, Studia et

documenta historiae et juris, Tome: 4, 1938, pp. 193-
204.

LAMBERT, Malcolm D.: Franciscan Poverty, London, S.P.C.K, 1961.

185
LE GOFF, Jacques: “Ordres mendiants et urbanisation dans la France
médiévale –État de l’enquête-”, Annales ESC, Tome
25, No: 4, pp. 924-46.

LE GOFF, Jacques: Marchands et banquiers du moyen âge, Paris, PUF,

2001.

LEBRUN, Auguste: La coutume –Ses sources, son autorité en droit

privé-, Paris, LGDJ, 1932.

LEGRAND, Pierre “Sens et non-sens d’un code civil européen”, RIDC,

Vol. 48, No: 4, 1996 pp. 779-812.

LEIBNIZ, Gottfried W.: Nouvelle méthode pour apprendre et enseigner la

jurisprudence, tr. par G.L Maurin, Paris/Nismes, Alex
Mesnier Libraire/Pouchon Libraire, 1830.

LEMARIGNIER,
Jean-François: “Autour de la royauté française du IXe au XIIIe
siècle”, BECh, tome 113, 1955, pp. 5-36.

LEMARIGNIER,
Jean-François: “La dislocation du «pagus» et le problème des
«consuetudines», Mélanges d'histoire du moyen âge
dediés à la mémoire de Louis Halphen, éd. Par
Charles Edmond Perrin, Paris, PUF, 1951, pp. 401-10.

LEMARIGNIER,
Jean-François: La France Médiévale –Institution et Société-, 2e
éditions, Paris, Armand Colin, 2010.

Les cinquante livres du Digeste ou des Pandectes de l’Empereur Justinien:

186
 Tome Second-Sixième, tr. par M. Hulot, M. Berthelot,
Metz et Paris, Behmer et Lamort/Rondonneau, 1804.

Les cinquante livres du Digeste ou des Pandectes de l’Empereur Justinien:

Tome Premier, tr. par M. Hulot, M. Berthelot, Metz et
Paris, Behmer et Lamort/Rondonneau, 1805.

Les Franciscains du Canada: Les frères mineurs -leur histoire, leur vie- ,
Montreal, Revue du Tiers-Ordre et de la Terre Sainte,
1915.

LOCKE, John: Hükümet Üzerine İkinci Deneme, çev. Fahri Bakırcı,

Ankara, Babil Yayıncılık, 2004.

LUCRETİUS: Evrenin Yapısı, çev. Tomris Uyar-Turgut Uyar,

İstanbul, Hürriyet Yayınları, 1974.

MAGNOU-NORTIER,
Elisabeth: “Les mauvaises coutumes en Auvergne, Bourgogne
méridionale, Languedoc et Provence au XIe siècle: un
moyen d’analyse sociale”, Structures féodales et
féodalisme dans l’Occident méditerranéen (Xe-XIIIe
siècle), Rome, Publication de l’École Française de
Rome, 1980, pp. 135-172.

MAINE, Henry Sumner: Dissertations on Early Law and Custom, New York,
Hery Holt and Company, 1883.

MAJOR, J. Russell: From Renaissance to Absolute Monarch,

Baltimore&London, The John Hopkins University
Press, 1997.

187
MÄKINEN, Virpi: Property Rights in the Late Medieval Discussion on
Franciscan Poverty, Leuven, Peeters, 2001.

MARTIN, Xavier: Mythologie du code Napoléon –Aux soubassements

de la France moderne-, Bouère, Dominique Martin
Morin, 2003.

MARX, Karl: Felsefenin Sefaleti, çev. Erdoğan Başar, Ankara, Sol

Yayınları, 1966.

MARX, Karl: Grundrisse-Ekonomi Politiğin Eleştirisi İçin Ön

Çalışma-, çev. Sevan Nişanyan, İstanbul, Birikim
Yayınları, 1979.

MARX, Karl: Kapital: Ekonomi Politiğin Eleştirisi Cilt 1, çev.

Mehmet Selik ve Nail Satlıgan, İstanbul, Yordam
Kitap, 2011.

MAYALI, Laurent: “La coutume dans la doctrine romaniste au Moyen

Age”, La coutume/Custom, Deuxième partie,
Bruxelles, Recueils de la société Jean Bodin, 1990, p.
11-31.

McGRADE, Arthur Stephen: “Natural Law and Moral Omnipotence”, The

Cambridge Companion to Ockham, ed. by. Paul
Vincent Spade, Cambridge, CUP, 1999, pp. 273-301.

McGRADE, Arthur Stephen: “Right(s) in Ockham –A reasonable Vision of

Politics“, Transformations in Medieval and Early-
Modern Rights Discourse, ed. by Virpi Mäkinen,
Petter Korkman, Dordrecht, Springer, 2006, pp. 63-94.

188
McGRADE, Arthur Stephen: The Political Thought of William of Ockham,
Cambridge, CUP, 1974.

MESNARD, Pierre: “La place de Cujas dans la querelle de l’humanisme

juridique”, RHD, Tome 28, 1950, pp.521-37.

MEYNIAL, Edouard: “Sur le rôle joué par la doctrine et la jurisprudence

dans l’oeuvre d’unification du droit en France depuis la
rédaction des coutumes jusqu’à la Révolution, en
particulier dans la succession aux propres”, Revue
Générale du Droit, de la Législation et de la
Jurisprudence, Tome 27, 1903, pp.326-51; 446-57.

MICHELET, Jules: Histoire de France/Moyen-Âge Tome Sixième, Paris,

Ernest Flammarion, 1893-1898.

MILBANK, John: “Against Human Right: Liberty in the Western

Tradition”, OJLR, Vol:1 No:1, 2012, pp. 203-34.

MODZELEWSKI, Karol: Barbarların Avrupası, çev. Nedim Demirtaş,

İstanbul, Türkiye İş Bankası Yayınları, 2010.

MOLLAT, Michel: “La notion de pauvreté au Moyen Âge: position de

problèmes”, Revue d’Histoire de l’Église de France,
Tome 52, No: 149, 1966, pp. 5-23.

MONIER, Raymond: Manuel élémentaire de droit romain, Tome Ier,

Sixième Éditions, Paris, Éditions Domat-
Montchrestien, 1947.

MONIER, Raymond: Cours de Droit Romain Approfondi, Paris, Les

Cours de Droit, 1947.
189
MURILLO, Maria Luisa: “The Evolution of Codification in The Civil Law
Systems: Towards Decodification and Recodification”,
J.Transnat’l L.& Pol’Y., Vol.11, N:1, Fall 2001,
(çevrim-içi) http://www.law.fsu.edu/journals/
transnational/vol11_1/murillo.pdf, 17.09.2013.

NARCY, Michel: “La dialectique entre Platon et Aristote”, Ontologie et

Dialogue (Mélanges en hommoges à Pierre
Aubenque avec sa collobaration), éd. Nestor Luis
Cordero, Paris, Librarie Philosophique J. Vrin, 2000,
pp. 69-89.

NİŞANYAN, Sevan: Sözlerin Soyağacı –Çağdaş Türkçenin Etimolojik

Sözlüğü, (çevrim-içi), http://www.nisanyansozluk.
com/?k=risk, 27.08.2013.

OAKLEY, Francis: “Medieval Theories of Natural Law: William of

Ockham and The Significance of the Voluntarist
Tradition”, Natural Law Forum, Vol.6, 1961, pp.65-
84.

OCKHAMLI WİLLİAM: A Translation of William Ockham’s Work of

Ninety Days, Vol I., tr. by John Kilcullen, John Scott,
Lewiston/Queenston/Lampeter, The Edwin Mellen
Press, 2001.

OCKHAMLI WİLLİAM: Commentaire sur le livres des prédicables de

Porphyre, tr. par Roland Galibois, Sherbrooke, Centre
d’Études de la Renaissance –Université de Sherbrooke-
,1978.

190
OCKHAMLI WİLLİAM: Court traité du pouvoir tyrannique, tr. par Jean-
Fabien Spitz, Paris, PUF, 1999.

OCKHAMLI WİLLİAM: Somme de logique –Première partie-, tr. par Joël

Biard, 2e édition revue et corrigée, Mauvezin, Trans-
Europ-Repress, 1993.

OCKHAMLI WİLLİAM: A Letter to the Friars Minor and Other Writings,

ed. by. Arthur Stephen McGrade, John Kilcullen, tr.
by. John Kilcullen, Cambridge, CUP, 1995.

OLIVIER-MARTIN, François: “Le roi de France et les mauvaises coutumes au

Moyen Âge”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
Rechtsgeschichte –Germanistische Ableitung-, 58.
Band, 1937, pp. 108-37.

OLIVIER-MARTIN, François: Histoire de la coutume de la prévôté et vicomté de

Paris, Tome I, Paris, Éditions Ernest Leroux, 1922.

OLIVIER-MARTIN, François: Histoire du droit français –des origines à la

Révolution-, Paris, Éditions Domat Montchrestien,
1951.

OLIVIER-MARTIN, François: Les lois du roi, Paris, LGDJ-Collection Reprint,

1997.

OURLIAC, Paul: “La «convenientia»”, Études d’histoire du droit

offertes à Pierre Petot, Paris, Monchrestien, 1959, pp.
413-22.

OURLIAC, Paul;

191
GAZZINGA, Jean-Louis: Histoire du droit privé français –de l’An mil au
code çivil-, Paris, Albin Michel, 1985.

ÖZCAN, Mehmet Tevfik: “Modernleşme ve Medeni Hukuk: Türk Medeni

Kanunu’nun Resepsiyonu ve Bu Olayın Politik
Cephesi”, Bülent Tanör’e Armağan, ed. Öget Öktem
Tanör, İstanbul, Legal, 2004, s.445-79.

ÖZSUNAY, Ergun: Karşılaştırmalı Hukuka Giriş, İstanbul, İstanbul

Üniversitesi Yayınları no: 2130, 1976.

PANACCIO, Claude: “Intuition, abstraction et language mental dans la

théorie occamiste de la connaissance”, Revue de
Métaphysique et de Morale, No:1, 1992, pp. 61-81.

PANACCIO, Claude: “La philosophie du language de Guillaume d’Occam”,

Sprachtheorien in Spätantike und Mittelalter,
Tübingen, Gunter Narr Verlag, 1995, pp. 184-206.

PANACCIO, Claude: “Nominalisme occamiste et nominalisme

contemporaine”, Dialogue, Vol: 26, No: 2, 1987, pp.
281-97.

PARAIN, Charles: “Rapports de production et développement des forces

productives: l’exemple du moulin à eau”, La Pensée,
No: 119, 1965, pp. 55-70.

PASQUIER, Étienne: Les Oeuvres d’Estienne Pasquier, Tome II,

Amsterdam, La Compagnie Des Libraires Associez,
1723.

PAŠUKANİS, Evgeny B.: Genel Hukuk Teorisi ve Marksizm, Çev. Onur

192
 Karahanoğulları, İstanbul: Birikim Yayınları, 2002.

PELLETIER, Jenny E.: William Ockham on Metaphysics –The Science of

Being and God-, Leiden, Brill, 2012.

PERRIN, Charles Edmond: “L’économi rurale dans l’Occident médiévale”, JS,

No:1, 1964, p. 21-46.

PETITE-DUTAILLIS, Charles: Les communes françaises –Caractères et

évolution des origines au XVIIIe siècle-, Deuxième
Édition, Paris, Éditions Albin Michel, 1970.

PETOT, Pierre: “La commendise personelle”, Mélanges Paul

Fournier, Paris, Recueil Sirey, 1929, pp. 609-15.

PETOT, Pierre: “Le droit commun en France selon les coutumiers”,

RHD, Tome 38, 1960, pp.412-29.

PIRENNE, Henri: Histoire de l’Europe –Des invasions au XVIe siècle-,

11e Édition, Paris/Bruxelles, Alcan/Nouvelle Société
d’Éditions, 1936.

PIRENNE, Henri: Hz. Muhammed ve Charlemagne, çev. Mehmet Ali

Kılıçbay, 2. Baskı, Ankara, İmge Kitabevi, 2006.

PIRENNE, Henri: Ortaçağ Kentleri –Kökenleri ve Ticaretin

Canlanması-, çev. Şadan Karadeniz, 3. Baskı, İstanbul, İletişim Yayınları, 1991.

PIRON, Sylvain: “La pauvreté dans l’expérience et la réflexion

franciscain”, Recherches d’histoire intellectuelle des
sociétés médiévales, (Çevrim-içi) hhtp://tel.archives-

193
 ouvertes.fr/docs/00/52/04/60/PDF/HDR_Piron_vol._3.
pdf, 18.05.2013, pp.188-9.

PIRON, Sylvain: “Les Mouvements de pauvreté chrétien au Moyen Age

central”, Sobriété volontaire. En quête de nouveaux
modes de vie, Genève, Labor et fides, 2012, pp. 49-73.

PLANTE, Gilles: Michel Villey et la science du juste, (çevrimiçi)

http://classiques.uqac.ca/contemporains/plante_gilles/
michel_villey_science_juste/michel_villey_science_jus
te.pdf, 27.08.2012.

POLY, Jean-Pierre;
BOURNAZEL, Éric: La Mutation Féodale (Xe-XIIe siècle), 3e édition,
Paris, PUF, 2004.

PORTALIS, Jean-Étienne-Marie: Recueil Complet des Travaux Prépatoires du

Code Civil, éd. par Pierre Antoine Fenet, Tome
Premier, Paris, Videcoq Libraire, 1836, pp.463-523.

POTHIER, Robert-Joseph: “Introduction Générale aux Coutumes”, Oeuvres de

Pothier, Tome Dixième, éd. par M. Dupin, Paris,
Bechet Ainé, 1824, pp. 1-50.

POTHIER, Robert-Joseph: Pandectes de Justinien –mises dans un nouvel

ordre-, Tome XXIII, tr. par M. De Bréard-Neuville,
Paris, Imprimerie de Dondey-Dupré, 1823.

PRALOG, Catherine: “La causalité de la matière –Polémiques autour

d’Aristote au XIIIe siècle et XIVe siècle-“, Revue
Philosophique de Louvain, Tome: 97, No:3-4, 1999,
pp. 483-509.
194
QUILLET, Jeannine: Guillaume d’Ockham, (çevrim-içi),
http://www.universalis.fr/ encyclopedie/guillaume-d-
ockham/, 04.07.2013.

Quia nonnunquam: tr. by John Kilcullen, (çevrim-içi)

http://www.mq.edu.au/about_us/faculties_and_depart
ments/faculty_of_arts/mhpir/politics_and_international
_relations/staff/john_kilcullen/quia_nonnunquam/,
02.07.2013.

RAMPAZZO, Natale: “Critique de la lecture villeyenne du droit romain: le

droit subjectif”, Michel Villey-Le juste partage, éd.:
Chantal Delsol, Stéphane Bauzon, Paris, Dalloz, 2007,
pp. 115-125.

Regula Bullata: (çevrim-içi) http://www.francisbible.org/writings/

witings_francis_later_rule_2.html#regula_bullata,
26.05.2013.

Regula non bullata: (çevrim-içi) http://www.francisbible.org/writings/

witings_francis_earlier_rule_1.html#regula_non_bullat
a, 27.05.2013.

REULOS, Michel: Étude sur l’esprit, les sources et la method des

institutes coutumières d’Antoine Loisel, Paris,
Recueil Sirey, 1935.

RICHEBOURG,
Charles A. Bourdot de: Nouveau Coutumier Général ou Corps des
Coutumes Générales et Particulières de France et

195
 des Provinces Connues Sous le Nom des Gaules,
Tome 4, Paris, Michel Brunet, 1724.

RIGAUDIÈRE, Albert: “Législation royale et construction de l’État dans la

France du XIIIe siècle”, Renaissance du pouvoir
législatif et genèse de l’État, éd. par André Gouron,
Albert Rigaudière, Montpellier, Société d’Histoire du
Droit et des institutions des anciens pays de Droit écrit,
1988, pp. 203-36.

RIGAUDIÈRE, Albert: “Regnum et civitas chez les décrétistes et les premiers

décrétalistes (1150 env.-1250 env.)”, Théologie et
droit dans la science politique de l’État moderne,
Rome, École Française de Rome, 1991, pp. 117-153.

ROSSIAUD, Jacques: “La synthèse capétienne 1180-1270”, Histoire de la

France –des origines ànos jours-, éd. par Georges
Duby, Paris, Larousse, 1999, pp. 257-85.

SCHULZ, Fritz: History of Roman Legal Science, Reprinted, Oxford,

Clarendon Press, 1953.

SÉNÈQUE: Lettres de Sénèque à Lucilius, tr. par MM. Bailard,

Charpentier, Du Rozoir, Alph. Trognon, etc., Paris,
C.L.F Panckoucke, 1836.

SENN, Félix: De la justice et du droit, Paris, Recueil Sirey, 1927.

SENN, Félix: Les origines de la nation de jurisprudence, Paris,

Recueil Sirey, 1926.

196
Sevilyalı İsidore: The Etymologies of Isidore of Seville, tr. by Stephen
A. Barney, W.J. Lewis, J.A. Beach, Oliver Berghof,
New York, Cambridge University Press, 2006.

ST. AUGUSTINE: City of God, tr. by Henry Bettenson, London, Penguin

Books, 1984.

STEIN, Peter: “Donellus and the origins of the modern civil law”,
Mélanges Felix Wubbe, éd. par J.A Ankum, C.A
Cannata, R Feenstra, Y. Le Roy, J. E. Spruit, P.
Weimar, Fribourg, Éditions Universitaire Fribourg, pp.
439-52.

STEIN, Peter: Roman Law in European History, Seventh Printing,

Cambridge, Cambridge University Press, 2003.

SZILÁRD, Tattay: Reason, Will, Freedom: Natural Law and Natural

Rights in Later Scholastic Thought, (çevrim-içi)
https://jak.ppke.hu/uploads/articles/12332/file/Tattay%
20Szilárd%20%20PhD.pdf, 20.07.2013.

TAHİROĞLU, Bülent: Roma Hukukunda Mülkiyet Hakkının Sınırları,

İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınlarından no: 2809,
1981.

The Civil Law: (The Twelve Tables, The Institutes of Gaius, The
Rules of Ulpian, The Opinions of Paulus, The
Enactments of Justinian, and The Constitutions of
Leo), Vol 14, tr. by S.P. Scott, A.M, Cincinnati, The
Central Trust Company, 1932.

197
THIERRY, Augustin: Essai sur l’histoire de la formation et des progrès
de Tiers-État, Paris, Furne et Cıe Éditeurs, 1856.

THIREAU, Jean-Louis: “Hugues Doneau et les fondements de la codification

moderne”, Droits, Tome:26, 1997, pp. 81-100.

THIREAU, Jean-Louis: “La doctrine civiliste avant le code civil”, La doctrine

juridique, éd. par A. Bernard, Y. Poirmeur, Paris,
PUF, 1993, pp.13-51.

THIREAU, Jean-Louis: “Le comparatisme et la naissance du droit français”,

Revue d’histoire des facultés de droit et de la
science juridique, No:10-11, 1990, pp.153-91.

THIREAU, Jean-Louis: “L’alliance des lois romaines avec le droit français”,

Droit romain, jus civile et droit français, éd. par
Jacques Krynen, Toulouse, Presses de l’Université des
sciences sociales de Toulouse, 1999, p.359.

THIREAU, Jean-Louis: Introduction historique au droit, Paris, Flammarion,

2001.

THOMAS, Yan: “La valeur des choses –Le droit romain hors la
religion”, Annales. HSS, 2002/6, p. 1431-1462.

THOMAS, Yan: “Michel Villey, La romanistique et le droit romain”,

Droit, Nature, Histoire (IVme Colloque de
l’Association Française de Philosophie du Droit),
w.l, PUAM, 1985, p. 31-41.

198
THOMAS, Yan: “Res, chose et patrimoine (Note sur le rapport sujet-
objet en droit romain)”, APD, Tome 25, 1980, pp. 413-
425.

TIERNEY, Brian: The Idea of Natural Rights, Cambridge, Emory

University Studies in Law and Religion, 1997.

TUCK, Richard: Natural Rights Theories -Their origin and

development-, Cambridge-New York-Melbourne,
Cambridge University Press, 2002.

UMUR, Ziya: Postklasik (Roma-Elen) Devrinde Kanunlaştırma

Hareketleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınları
no: 965, 1962.

UMUR, Ziya: Roma Hukuku Ders Notları, 2. Baskı, Beta Basın

Yayım Dağıtım AŞ, 1990.

van KAN, Joseph: Les efforts de la codification en France –étude

historique et psychologique-, Paris, Rousseau, 1929.

VANDERLINDEN, Jacques: Le concept de code en Europe occidentale du XIIIe

au XIXe siècle –Essai de definition-, Liège, Les
éditions de l’institut de sociologie de l’Université Libre
de Bruxelles, 1967.

VAUCHEZ, André: “Les ordres mendiants et la reconquête religieuse de la

société urbaine”, Histoire du Christianisme, Tome 5
(Apogée de la papauté et expansion de la crétienté) éd.
par J.M. Mayeur, Ch. et L.Pietri, A. Vauchez, M.
Venard, Normandie, Desclée, 2001, pp. 781-3.

199
VIGNAUX, Paul: “Nominalisme”, Dictionnaire de Théologie
Catholique, Tome 11, éd. par A.Vacant, E. Mangenot,
É. Amann, Paris, Librairie Letouzey et Ané, 1931, pp.
717-784.

VILLEY, Michel: “Deux conceptions du droit naturel dans l’Antiquité”,

RHD, Tome 31, 1953, pp. 475-497.

VILLEY, Michel: “Du sens de l’expression jus in re en droit romain

classique”, RIDA- (Mélanges Fernand De Visscher,
II), 3, 1949, p. 417-436.

VILLEY, Michel: “L’idée du droit subjectif et les systèmes juridiques

romains”, RHD, Tome 24-25, 1946-7, pp. 201-228.

VILLEY, Michel: “Le droit naturel”, Revue de Synthèse, Tome 106, no:
118-9, pp. 175-86.

VILLEY, Michel: Droit Subjectif I -La genèse chez Guillaume

d’Occam-, Seize Essais de Philosophie du Droit, Paris,
Dalloz, 1969.

VILLEY, Michel: La formation de la pensée juridique moderne, 2e

tirage, Paris, PUF, 2009.

VILLEY, Michel: Le droit et les droits de l’homme, Paris, PUF, 1983.

VILLEY, Michel: Philosophie du droit, Tome I, Quatrième édition,

Paris, Dalloz, 1986.

VILLEY, Michel: Philosophie du droit, Tome II, Deuxième édition,

Paris, Dalloz, 1984.
200
VILLEY, Michel: Recherches sur la littérature didactique du droit
romain, Paris, les éditions Domat-Montchrestien,
1945.

WAELKENS, Laurent: “La théorie de la coutume à l’école d’Orléans”, La

coutume/Custom, Deuxième partie, Bruxelles,
Recueils de la société Jean Bodin, 1990, pp. 33-9.

WEHRLÉ, René: De la coutume dans le droit canonique –Essai

historique s’étendant des origines de l’église au
Pontificat de Pie XI-, Paris, Recueil Sirey, 1928.

WEIL, Eric: “La place de la logique dans la pensée

aristotélicienne”, Revue de Métaphysique et de
Morale, Tome 56, No: 3, 1951, pp. 283-315.

YVER, Jean: “le président Thibault Baillet et la rédaction des

coutumes (1496-1514)”, RHD, tome LXIV, 1986,
pp.19-42.

201
 ÖZGEÇMİŞ

Barkın Asal 15 Ocak 1981 tarihinde İzmir’de doğdu. İlköğretimini Kütahya’nın Gediz
ilçesinde tamamladıktan sonra, 1991 yılında orta ve lise eğitimi için Galatasaray
Lisesi’nde okumak üzere İstanbul’a geldi. 1999 yılında ise, İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi’ne kaydını yaptırdı. 2003 yılında Üniversite’den mezun olan Asal,
2004 yılında İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim
Dalında yüksek lisans eğitimine başladı. 2005 Şubatında Avukatlık Ruhsatını aldıktan
sonra iki yıl kadar bu mesleği icra etti, Aralık 2006 tarihinden itibaren ise İstanbul
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Anabilim
Dalında araştırma görevlisi olarak çalışmaya başladı. Ertesi yıl “1960-71 Tarihleri
Arasında Türkiye’de Toplu İş Hukukunun Gelişmesi” teziyle yüksek lisans eğitimi
tamamlayan Asal, yine İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku
Anabilim Dalında doktora çalışmalarına başladı.

202