Professional Documents
Culture Documents
أثر_القصور_والفراغ_التشريعي_على_واقع_تسوية_النزاعات_المصرفية_الإسلامية[1]
أثر_القصور_والفراغ_التشريعي_على_واقع_تسوية_النزاعات_المصرفية_الإسلامية[1]
محور
أثر القصور والفراغ التشريعي على واقع تسوية النزاعات المالية اإلسالمية
"الواقع والمأمول"
سلطنة عمان
Abd.hanan129@gmail.com
:ملخص البحث
أثر القصور والفراغ التشريعي على واقع تسوية النزاعات المالية:الورقة العلمية بعنوان
ازداد حجم النزاعات، مع ازدياد نمو المالية اإلسالمية في ليبيا،"اإلسالمية "الواقع والمأمول
تبَّين عدم استيعاب القوانين الوضعية، ولدى عرض النزاعات على القضاء،الناشئة عنها
وغالبًا من يتضمن المنتج، التي تتسم بالدقة والتعقيد،لخصوصية المعامالت المالية اإلسالمية
والحكم على الشيء فرع عن، وحيث أَّن القاضي ملزم بتطبيق أحكام القانون،الواحد عدة عقود
وفي ظل ندرة القوانين والتشريعات التي تنظم، واإلدراك الخاطئ ينتج حكم خاطئ،تصوره
ألقى بظالله على الصناعة، فإننا أمام قصور وفراغ تشريعي،أحكام المصرفية اإلسالمية
والرغبة،2013 ) في سنة1( فمع صدور قانون منع التعامل بالربا رقم،المصرفية اإلسالمية
بالتعامل وفق أحكام الشريعة اإلسالمية في،الكبيرة لدى قطاع واسع من المجتمع الليبي
توفر البدائل المتوافقة مع، أصبحت الحاجة ملحة إليجاد بيئة قانونية متكاملة،معامالتهم المالية
.أحكام الشريعة اإلسالمية
Abstract
The scientific paper is entitled: The Impact of Shortcomings and Legislative Vacuum
on the Reality of Settlement of Islamic Financial Disputes "Reality and Aspiration".
With the increase in the growth of Islamic finance in Libya, the volume of disputes
arising from it increased, and when the disputes were brought before the judiciary, it
became clear that positive laws did not accommodate the specificity of Islamic
financial transactions, which It is characterized by accuracy and complexity, and often
the one product includes several contracts, and since the judge is obligated to apply the
provisions of the law, and the judgment on the thing is a branch of his perception, and
the wrong perception results in a wrong judgment, and in light of the scarcity of laws
and legislation that regulate the provisions of Islamic banking, we are faced with
shortcomings and a legislative void, It cast a shadow over the Islamic banking
industry. With the issuance of the Law No. (1) in the year 2013 to prevent dealing with
usury, and the great desire of a large segment of Libyan society to deal in accordance
with the provisions of Islamic Sharia in their financial transactions, the need has
become urgent to create an integrated legal environment that provides compatible
alternatives. with the provisions of Islamic law.
إشكالية البحث :بسبب وجود قصور وفراغ تشريعي ،ينظم أحكام عقود التمويل اإلسالمي، -
أدى ذلك لتضمين هذه العقود شروط تخالف مقتضاها لدى صياغة العقود ،وكذلك أدى
إلعادة تكييف هذه العقود من قبل القضاء.
أهداف البحث :تسليط الضوء على واقع تسوية نزاعات الصيرفة اإلسالمية ،من خالل -
رصد العديد من حاالت عدم تطبيق بنود وأحكام هذه العقود ،وإ عادة تكيفيها الذي يخرجها
عن مضمونها.
منهجية البحث :استخدم الباحث المنهج االستقرائي والمقارن والتحليلي. -
وتم تقسيم الورقة العلمية لثالثة مطالب ،المطلب األول :القوانين والتشريعات المالية اإلسالمية
الحاكمة في ليبيا ،المطلب الثاني :تسوية نزاعات المالية اإلسالمية وإ شكالياتها ،المطالب الثالث:
الوسائل المالئمة لتسوية نزاعات المالية اإلسالمية ،خاتمة.
وأهم النتائج التي توصلت لها الدراسة :توحيد الجهات التشريعية والتنظيمية والرقابية في ليبيا
يسهم في خلق بيئة حاضنة للمصرفية ،إَّن االتكاء على ما صدر حتى اآلن من تشريعات ،ال
يؤدي إلى نمو واطراد المالية اإلسالمية بالشكل المأمول ،إن إيجاد منظومة تشريعية متكاملة،
يسهم في استقرار التعامالت المصرفية اإلسالمية ،ويتالفى التعارض بين أحكام الشريعة
والقانون .تأهيل كوادر وطنية مؤمنة بالصيرفة اإلسالمية ،ومتخصصة بالفصل بالنزاعات
الناشئة عنها ضرورة ملحة ،توصي الدراسة :استكمال إصدار منظومة القوانين والتشريعات
الحاكمة للمصرفية اإلسالمية ،إعداد الكوادر الوطنية المؤهلة .إنشاء لجان متخصصة لتسوية
النزاعات المصرفية.
-الكلمات الدالة :المالية اإلسالمية .القوانين والتشريعات المصرفية .القصور التشريعي .تسوية
النزاعات .الصلح والتحكيم.
مقدمة:
لم يصدر قانون خاص في ليبيا ينظم أعمال المالية اإلسالمية ،إنما كانت تشريعات متفرقة،
تنوعت بين منشورات وقرارات ومعايير صادرة عن البنك المركزي ،أو تعديل لبعض
القوانين ،وصدور قانون مقتضب منع التعامل بالربا ،وقانون خاص بإصدار الصكوك ،إال أن
هذه الجهود ال تفي بالغرض في ظل الرغبة الكبيرة من قطاع واسع من المجتمع الليبي ،يتوق
ألن تكون تعامالته المالية والتجارية ،تحكمها مبادئ الشريعة اإلسالمية ،لذا أصبح من
الضروري إيجاد بيئة قانونية متكاملة تنظم البدائل المتوافقة مع أحكام الشريعة اإلسالمية ،تسهم
في نمو المالية اإلسالمية في ليبيا.
المنشور رقم ( )9/2009الصادر عن البنك المركزي ،يعد باكورة التشريعات التي -
سمحت بفتح نوافذ أو فروع إسالمية تقدم منتجات بديلة (إسالمية) ،أعقبه صدور
المنشور رقم ( 1:)9/2010بشأن ضوابط وأسس تقديم المنتجات المصرفية البديلة
المتوافقة وأحكام الشريعة اإلسالمية في المصارف التجارية في ليبيا ،تناول ضوابط تقديم
هذه المنتجات ،التي بدأت النوافذ والفروع تقديمها ،استنادًا للمنشور رقم ( )9/2009وهي:
تطبيق أفضل الممارسات ،وفي مقدمتها معايير المحاسبة والمراجعة والمعايير الشرعية
الصادرة عن هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية اإلسالمية (اآليوفي)؛ فعلى هذه
المؤسسات التي تقدم المنتجات عن طريق النوافذ اإلسالمية ،أن تقدم طلب للبنك المركزي
للحصول على اإلذن الالزم ،مع رؤيتها في مجال التعامل بالمنتجات المالية اإلسالمية،
وأنواع هذه المنتجات ،وتوزيع النوافذ على فروع المصرف ،وتأمين استقاللية هذه النوافذ
ماليًا وإ داريًا ومحاسبيًا ،وأن تكون في مكان مستقل وواضح داخل الفرع ،ومنفصل عن
األقسام األخرى للفرع ،أما التي تقدمها عبر الفروع :تقدم بطلب بذلك للمصرف المركزي،
ورؤيتها لفتح الفرع اإلسالمي ،وأنواع المنتجات ،ويجب أن يكون الفرع مستقًال ماليًا
ومحاسبيًا وإ داريًا عن باقي الفروع ،كما ألزم المنشور تعيين هيئة رقابة شرعية ،ومراقب
شرعي.
2
-أتبعه تعديل قانون المصارف رقم ( )1لسنة 2005م بالقانون رقم ( )46عام 2012
بإضافة الفصل الرابع أحكام خاصة بالصيرفة اإلسالمية ،حيث عَّر ف المصرف اإلسالمي بأنه:
1
منشور رقم ( )9/2010صادر بتاريخ 16/6/2010عن مصرف ليبيا المركزي.
2
بالقانون رقم ( )46عام 2012صدر بتاريخ 16/5/2012عن المجلس الوطني االنتقالي.
المصرف الذي يتضمن عقد تأسيسه ،ونظامه األساسي ،التزامًا بممارسة أنشطة الصيرفة
اإلسالمية ،وفق ما تقره هيئة الرقابة الشرعية المركزية.
وعَّر ف الصيرفة اإلسالمية :هي تقديم الخدمات المصرفية ،وممارسة أعمال التمويل
واالستثمار ،وفقًا لصيغ المعامالت المصرفية ،التي ال تتعارض مع أحكام الشريعة اإلسالمية،
كما سمح أن تمارس األنشطة من خالل فروع للصيرفة اإلسالمية ،تابعة للبنك التقليدي أو من
خالل نافذة إسالمية ،كما حدد العمليات المصرفية التي يسمح القيام بها ،وحَّظر عليها ممارسة
األنشطة والخدمات المصرفية ،المخالفة ألحكام الشريعة اإلسالمية ،ومنها :فوائد الدين ،وفائدة
البيوع ،وأي أعمال أو عمليات محظورة شرعًا ،وفق ما تقرره الهيئة المركزية للرقابة
الشرعية ،ونَّص كذلك على أن تكون لدى مصرف ليبيا المركزي ،هيئة مركزية للرقابة
الشرعية ،ال يقل عددها عن خمسة من المختصين في علوم الشريعة وفقه المعامالت؛ باإلضافة
لثالثة أعضاء أخرين من المختصين في مجاالت القانون واالقتصاد والمصارف؛ وقرارات
الهيئة ملزمة لهيئات الرقابة الشرعية بالمصارف ،وكذلك نَّص على أن تكون لكل مصرف هيئة
للرقابة الشرعية ال يقل عددها عن ثالثة ،تتولى مراقبة أعمال المصارف وأنشطتها ،للتأكد من
عدم مخالفتها أحكام الشريعة اإلسالمية ،واعتماد صيغ العقود ،وأن يكون لدى المصرف إدارة
للمراجعة والتدقيق الشرعي ،وإ دارة للصيرفة اإلسالمية ،وهذا العام شهد ترخيص المصارف
اإلسالمية ،وإ نشاء إدارة للصيرفة اإلسالمية في البنك المركزي.
-صدر القانون رقم ( )1سنة 3،2013في شأن منع المعامالت الربوية :نَّص بالمادة األولى
على منع التعامل بالفوائد الدائنة والمدينة في جميع المعامالت المدنية والتجارية ،ويبطل كل ما
يترتب على هذه المعامالت من فوائد ربوية ظاهرة أو مستترة ،ونصت المادة الثالثة على أن
المدين ،ال يلتزم سوى بسداد أصل الدين بتاريخ السداد ،كما نًّص القانون على إنشاء صندوق
اإلقراض الحسن ،وتعتبر ملغاة كافة األحكام الخاصة بالفوائد الربوية أينما وردت في
التشريعات النافذة ،وعاقب القانون بالحبس مدة ال تقل عن سنة أو بغرامة ال تقل عن ألف دينار
وال تزيد عن خمسة آالف المخالف ،والعقوبة مدة ال تقل عن سنتين أو بغرامة ال تقل عن
3
القانون رقم ( )1سنة 2013صدر بتاريخ 7/1/2013عن المؤتمر الوطني العام ليبيا.
خمسة آالف دينار وال تزيد على عشرة آالف ،إذا استغل الدائن حاجة المدين أو ضعفه أو هوى
نفسه أو كان معتادًا على اإلقراض بالربا.
-كما صدر قرار مجلس إدارة مصرف ليبيا المركزي رقم ( )6لسنة 2013بشأن إنشاء
الهيئة المركزية للرقابة الشرعية ،والقرار رقم ( )26لسنة 2013والقرار رقم ( )217لسنة
2014بشأن تكوين الهيئة المركزية للرقابة الشرعية وتسمية أعضائها ،كما صدر قرار محافظ
مصرف ليبيا المركزي رقم ( )53لسنة 42017بشأن شروط القيد في سجل المراقبين ،بهيئات
الرقابة الشرعية بالمصارف والمؤسسات المالية ،الخاضعة إلشراف مصرف ليبيا المركزي،
حيث يشترط بالمتقدم :أن يكون مسلمًا متمتعًا باألهلية القانونية الكاملة ،حاصًال على شهادة
جامعية في العلوم الشرعية أو القانون الخاص أو االقتصاد اإلسالمي؛ وأن يمتلك العضو
الشرعي المختص في علوم الشريعة أو القانون الخاص ،خبرة في فقه المعامالت والقانون
الخاص ،ال تقل عن ثالث سنوات لحملة الدكتوراه ،وخمس سنوات لحملة الماجستير ،وعشر
سنوات لحملة الشهادة الجامعية ،ويشترط في العضو المالي أن يكون مقيدًا في سجل قيد
المراجعين بمصرف ليبيا المركزي؛ ومن ضوابط تشكيل الهيئات الشرعية :أن يكون أعضاء
الهيئة مقيدين في سجل المراقبين بالمصرف المركزي ،وأال يقل عددهم عن ثالثة ،وأن يكون
رئيس الهيئة وغالبية األعضاء من حملة الجنسية الليبية ،وأال يكون المرشح عضو في هيئة
رقابة لمصرف أخر ،وأال يكون موظفًا أو عضو مجلس إدارة أو لجنة مراقبة أو مساهما بما
نسبته ( )%5فأكثر في مصرف محلي؛ وأن يصدر قرار التعيين من الجمعية العمومية ،ويخطر
محافظ مصرف ليبيا المركزي بالتعيين ،وله االعتراض بناًء على توصية من الهيئة المركزية
للرقابة الشرعية.
-صدر قانون رقم 4لسنة 2016م في شأن الصكوك 5:الذي عَّر ف الصكوك وَّم يز بين
الصكوك الحكومية وغير الحكومية ،كما عَّر ف أحكام الشريعة اإلسالمية وهي ":ما تختاره
الهيئة الشرعية المعتمدة المخولة بأحكام هذا القانون من األحكام الشرعية؛ المستنبطة من القرآن
والسنة والمصادر المستمدة منهما" ،ونًّص على تشكيل هيئة الرقابة الشرعية لهيئة سوق المال
بأنها" :تتكون بحد أدنى من ثالثة علماء من الفقهاء الشرعيين ،من ذوي الخبرة في فقه
4
القرار رقم ( )53لسنة ،2017تاريخ 2/3/2017صادر عن محافظ مصرف ليبيا المركزي.
5
قانون رقم 4لسنة 2016م في شأن الصكوك ،نشر في يناير 2016 ,17جهة اإلصدار :المؤتمر الوطني العام.
المعامالت والتعامالت المالية اإلسالمية ،باإلضافة إلى عضوين استشاريين في التخصصات
المالية والتمويلية اإلسالمية والقانونية؛ ممن لديهم إلمام بفقه التعامالت المالية اإلسالمية"،
وكذلك تشكيل الهيئة الشرعية" :الهيئة الموجودة لدى جهة اإلصدار ،والتي تتكون من ثالثة
أعضاء من الفقهاء الشرعيين ،ومن ذوي الخبرة في فقه المعامالت والتعامالت المالية
اإلسالمية" ،وأنه ال يجوز إصدار الصكوك ،سواء كانت حكومية أم غير حكومية ،إال بواسطة
الشركة ذات الغرض الخاص ،وتتخذ الشركة ذات الغرض الخاص ،الشكل القانوني للشركة
ذات المسؤولية المحدودة ،ولها ذمة مالية مستقلة عن الجهة التي أنشأتها ومنفصلة عنها إداریًا،
وتختص هيئة سوق المال ،بالرقابة والتفتيش واإلشراف على الشركة ذات الغرض الخاص،
ویجب أن یكون إصدار الصكوك الحكومية ،مقابل حق االنتفاع باألصول فقط ،دون حق
الرقبة ،وتم النص على أنواع الصكوك ،كصكوك التمويل وهي :المرابحة واالستصناع والسلم،
وصكوك اإلجارة وهي :صكوك ملكية األعيان القابلة للتأجير ،وصكوك ملكية منافع األعيان
القابلة إلعادة التأجير ،وصكوك إجارة الخدمات ،وصكوك االستثمار وهي :صكوك المضاربة
وصكوك الوكالة باالستثمار ،وصكوك المشاركة ،وصكوك المشاركة في اإلنتاج وهي:
المزارعة والمغارسة والمسقاة ،وصكوك المحافظ االستثمارية ،ومن اشتراطات إصدار
الصكوك :أنه إذا كان المصدر وزارة أو إحدى الجهات الحكومية أو العامة ،فيجب أن يصدر
قرار من مجلس الوزراء بإصدار الصكوك ،وأن تصدر إجازة الصكوك عن هيئة الرقابة
الشرعية ،لهيئة سوق المال والهيئة الشرعية لدى جهة اإلصدار ،ويجوز استخدام الصكوك في
مشروعات استثمارية في كافة مجاالت التنمية الزراعية والصناعية والعقارية والطاقة والتعدين
والخدمات وفي التجارة الداخلية الخارجية ،وفي سوق المال والسلع ،وغیر ذلك من وجوه
االستثمار أو التمويل ،بشرط أن تكون متوافقًا مع الشريعة اإلسالمية .ويجوز أن تتضمن
شروط االكتتاب شروطًا تنص على أحقية مالكيها في تكوین هيئة منهم لحماية مصالحهم
المشتركة ويكون لها الممثل القانوني.
في إطار الدور اإلشرافي والرقابي الذي يمارسه البنك المركزي الليبي ،أصدر المنشور -
(إرم ن رقم 6/2022تاريخ 14سبتمبر ،)2022بشأن تولي وظيفة مدير(إدارة التدقيق
الشرعي) ونوابهم بالمصارف والمؤسسات المالية ،حيث ألزم مجلس إدارة المصرف
والمؤسسة المالية ،وضع آليات االختيار والتعيين واإلقالة ،وفقًا لدليل حوكمة القطاع
المصرفي ،شريطة أن يكون المعَّين متحصل على مؤهل جامعي ،ولديه خبرة عملية في
مجال الوظيفة ،ال تقل عن خمس سنوات ،وأن يكون متحصل على شهادات مهنية معتمدة
ومتخصصة في مجاله؛ ويشترط التزكية من قبل هيئة الرقابة الشرعية بالمصرف
والمؤسسة المالية؛ قبل إصدار قرار التكليف من مجلس اإلدارة ،وعدم اتخاذ أي إجراء
يترتب عليه إيقاف أو إقالة ،إال بموجب قرار مسبب من مجلس اإلدارة ،التي تلتزم باتخاذ
كافة اإلجراءات الالزمة لضمان استقاللية هذه اإلدارة وحسن أداء أعمالها.
في إطار الدور اإلشرافي والرقابي الذي يمارسه البنك المركزي الليبي ،أصدر المنشور -
(إرم ن رقم 15/2022تاريخ 19سبتمبر ،)2022بشأن تعليمات احتساب مالءة راس
المال للمصارف اإلسالمية :والذي على المصارف االلتزام به بداًء من 31مارس ،2023
حيث يهدف هذا المعيار التعرف على مخاطر بعض صيغ التمويل اإلسالمي ،وعالقتها
بمعادلة كفاية رأس المال بشقيه رأس المال التنظيمي والمخاطر المرتبطة به ،والهدف من
تطبيقه هو توحًّيد طرق قياس المخاطر للمصارف اإلسالمية ،لتتمكن من تلبية متطلبات
مقررات لجنة بازل ،وااللتزام بالمعايير الدولية.
الفرع الثاني :المعايير الشرعية
أصدر البنك المركزي الليبي عدد من المعايير التي أسهمت في تنظيم عمليات الصيرفة
اإلسالمية ،وهي كالتالي :المعيار رقم ( )1المرابحة لآلمر بالشراء ،المعيار رقم ()2
الحساب الجاري ،المعيار رقم ( )3بيع العمالت ،المعيار رقم ( )4القرض االجتماعي
الحسن ،المعيار رقم ( )5البطاقات المصرفية اإللكترونية ،المعيار رقم ( )6الخدمات
المصرفية عبر الرسائل النصية ،المعيار رقم ( )8نسبة السيولة القانونية ،المعيار رقم ()9
القوائم المالية ،المعيار رقم ( )10اإلجارة واإلجارة المنتهية بالتمليك ،المعيار رقم ()11
االعتمادات المستندية ،المعيار رقم ( )12الحساب االستثماري المشترك المطلق ،المعيار
رقم ( )13الحواالت المصرفية بالعمالت األجنبية ،المعيار رقم ( )15المشاركة المالية،
المعيار رقم ( )16االستصناع واالستصناع الموازي ،المعيار رقم ( )17السلم والسلم
الموازي.
وهذه المعايير تعد ملزمة لكل العاملين في مجال المالية اإلسالمية ،وكذلك للقضاء والتحكيم.
المطلب الثاني :تسوية نزاعات المالية اإلسالمية وإ شكالياتها
تتطلب المنازعات المالية جهات مهنية ،فنية ،متخصصة ،فالنشاط المالي ذو طبيعة فنية
متشعبة ،ويتمتع بأحكام وأعراف خاصة ،مما يضفي صعوبًة وتعقيدًا على المنازعات الناشئة
عنه ،لذا يجب االهتمام بها ألن صدى البت في تلك المنازعات ،يترك بصمًة ظاهرة على
استقرار األوضاع المالية واالقتصادية.
سوف نستعرض واقع تسوية النزاعات المالية في ليبيا ،ثم نستعرض إحدى أهم التجارب
العربية في تسوية النزاعات المالية وهي تجربة المملكة العربية السعودية.
تجربة المملكة العربية السعودية رائدة ومتقدمة في مجال تسوية النزاعات المالية ،بما
يتوافق مع أحكام الشريعة اإلسالمية ،فلقد تم تشكيل لجان لتسوية المنازعات والمخالفات
والمصرفية والتمويلية ،ولجان لتسوية منازعات األوراق المالية ،ولكل لجنة من هذه
اللجان قواعد عمل ،وتقدم الدعاوى من خالل الخدمات اإللكترونية في موقع هذه اللجان.
6
القانون رقم ( )11تاريخ 28يناير 2010بشأن سوق المال صادر عن مؤتمر الشعب.
وبالنسبة للجان المنازعات والمخالفات والمصرفية والتمويلية 7:تم تشكيل ثالث لجان
نوعية هي:
8
لجنة المنازعات المصرفية: )1
مختصة بالفصل في المنازعات المصرفية األصلية والمنازعات المصرفية بالتبعية ،كما
نص البند وتؤلف اللجنة من دائرة أو أكثر من ثالثة أعضاء وعضو احتياطي ،ويعين
رئيس كل دائرة وأعضاؤها بأمر ملكي لمدة أربع سنوات قابلة للتجديد ،وتصدر قرارات
اللجنة باألغلبية وتكون تلك القرارات قابلة للطعن أمام اللجنة االستئنافية ،خالل ثالثين
يومًا من التاريخ المحدد لتسلم نسخة القرار ،وإ ال أصبح القرار غير قابل للطعن أمام أي
جهة أخرى.
صالحية لجنة المنازعات المصرفية :لها األمر بتقديم االتفاقيات المبرمة بين الطرفين
والمستندات المؤيدة للدعوى واالستعانة بالخبرة الفنية ،وإ صدار قرارات بالحجز على
حساباته المصرفية واالستثمارية ومستحقاته لدى الجهات الحكومية ،ومنع المدعى عليه
من التعامل مع الجهات الحكومية والبنوك ،ومنعه من السفر ،كما يجوز للجنة أن تضمن
قراراتها بالنفاذ المعجل وتلزم الجهات المعنية –كل بحسب اختصاصه -تنفيذ القرارات
النهائية الصادرة من أي من اللجان وقرارات اللجنة التنفيذية والقرارات المشمولة بالنفاذ
المعّج ل.
بعض المبادئ الصادرة عن اللجنة
• تكون المسؤولية مشتركة بين البنك والعميل إذا لم يحافظ األخير على دفتر شيكاته ،ولم ُيبلغ
البنك بفقدانها.
• المستندات البنكية غير الممهورة بختم البنك ال تكون حجة على البنك وتقتصر المسؤولية
على الموظف وتكون خارج والية اللجنة.
• عدم تحقق البنك من شخصية من يجب الوفاء له بقيمة الشيك يرتب مسؤوليته المدنية.
7
انظر موقع اللجان https://www.bfc.gov.sa/ar-sa/Pages/default.aspx
8
شكلت اللجنة باألمر الملكي رقم ( )۳۷٤٤۱وتاريخ ۱٤۳۳ / ۸ / ۱۱هـ.
• للجنة الحكم بالمسؤولية على البنك عن أعمال موظفيه المخالفة وفقًا لمسؤولية المتبوع عن
أعمال تابعيه.
• تبرأ ذمة العميل في حالة اإلصابة بإعاقة أو عجز مستديم خالل مدة العقد متى ما نّص العقد
على منح العميل ذلك الحق.
• عدم مسؤولية البنك عن صحة التظهيرات على الشيك ولكنه ملزم بالتحقق من انتظام تسلسل
التظهيرات.
الفصل في المخالفات والمنازعات ،ودعاوى الحق العام والخاص الناشئة من تطبيق أحكام .1
نظام مراقبة شركات التمويل ،وأحكام نظام اإليجار التمويلي.
الفصل في تظلمات ذوي المصلحة من قرارات البنك المركزي السعودي ذات الصلة ،على أن .2
يكون التظلم منها خالل ستين يومًا من تاريخ التبليغ بالقرار.
9
شكلت اللجنة بالمرسوم الملكي رقم (م )٥۱ /وتاريخ ۱٤۳۳ / ۸ / ۱۳هـ.
جميع الصالحيات الضرورية للتحقيق والفصل في الدعاوى –الداخلة في اختصاصها -بما في .3
ذلك؛ سلطة استدعاء الشهود ،وإ صدار القرارات ،وفرض العقوبات ،واألمر بتقديم األدلة
والوثائق.
الفصل في المنازعات الناشئة من عقود التمويل العقاري ،المبرمة بين المستفيدين والممولين .1
العقاريين ،وعقود اإليجار التمويلي إذا كان محل المنازعة حقًا عينيًا على عقار.
10
شكلت اللجنة بالمرسوم الملكي رقم ( )۲٥۹وتاريخ ۱٤۳۳ / ۸ / ۱۲هـ.
11
ُأنشئت اللجنة بموجب نظام المعلومات االئتمانية الصادر بالمرسوم الملكي رقم (م )۳۷ /وتاريخ ۱٤۲۹ / ۷ / ٥هـ.
القسم الثاني :لجنة الفصل في منازعات األوراق المالية:
حيث أصدر مجلس هيئة السوق المالية ،الئحة إجراءات الفصل في منازعات األوراق
المالية 12،والتي تضمنت ألية إيداع الدعوى ،والتبليغ ،وإ جراءات نظر الدعوى ،وحضور
األطراف ،وطرق اإلثبات ،وصدور القرارات واستئنافها ،والتماس إعادة النظر فيها ،كما
نصت الالئحة على إجراءات نظر الدعوى عبر المنصة اإللكترونية ،حيث شكلت األمانة
العامة للجان الفصل في منازعات األوراق المالية ،لجان للفصل بهذه المنازعات تمارس
أعمالها في كافة أنحاء المملكة وهي:
13
أوًال -لجنة الفصل في منازعات األوراق المالية:
هي لجنة مختصة يتمتع أعضاءها بالتخصص بفقه المعامالت واألسواق المالية ،وبالخبرة في
القضايا التجارية والمالية واألوراق المالية ،وتم مراعاة خصوصية تلك المنازعات ،فأوجب
القانون على اللجنة مباشرة النظر في الشكوى أو الدعوى ،خالل مدة ال تزيد على أربعة عشر
يومًا من تاريخ إيداع الشكوى أو الدعوى لدى اللجنة.
وتتمتع اللجنة بجميع الصالحيات الضرورية للتحقيق والفصل في الشكوى أو الدعوى ،بما في
ذلك سلطة استدعاء الشهود ،وإ صدار القرارات ،وفرض العقوبات ،واألمر بتقديم األدلة
والوثائق ،كما يحق للجنة إصدار قرار بالتعويض وطلب إعادة الحال إلى ما كانت عليه ،أو
إصدار قرار آخر يكون مناسبًا ويضمن حق المتضرر.
ومن اختصاصات اللجنة :النظر في التظلم من القرارات واإلجراءات الصادرة عن الهيئة أو
السوق ،فيما يعرف (بالدعوى اإلدارية) ،وبالنظر في الدعاوى الناشئة بين المستثمرين فيما
بينهم بما يتعلق بنظام السوق المالية ،ولوائحه التنفيذية ،ولوائح الهيئة والسوق وقواعدهما
وتعليماتهما في الحق العام والحق الخاص بما يعرف باسم (الدعوى المدنية) ،وتفصل كذلك في
الدعوى التي ترفع من هيئة السوق المالية ضد مخالفي نظام السوق المالية ولوائحه التنفيذية
فيما يعرف (بالدعوى الجزائية).
12
القرار رقم ( )2022-15-1تاريخ .2/2/2022
13
انظر موقع األمانة العامة للجان الفصل في منازعات األوراق المالية https://crsd.org.sa/ar/Pages/default.aspx
وال يجوز إيداع أي شكوى أو صحيفة دعوى لدى اللجنة ما لم يتم إيداعها أوًال لدى الهيئة،
وما لم يمض على ذلك اإليداع مدة تسعين يومًا من تاريخ إيداعها ،إال إذا أخطرت الهيئة مقدم
الشكوى أو الدعوى بجواز اإليداع لدى اللجنة قبل انقضاء هذه المدة.
ويتم تعيين واختيار أعضاء لجنة الفصل في منازعات األوراق المالية بقرار من مجلس هيئة
السوق المالية لمدة ثالث سنوات قابلة للتجديد .وهناك معايير موضوعية يتم على أساسها
اختيار أعضاء اللجنة ،بأن يكونوا مستشارين قانونيين ،متخصصين في فقه المعامالت
واألسواق المالية يتمتعون بالخبرة في القضايا التجارية ،والمالية ،واألوراق المالية.
وحددت متطلبات إلقامة الدعوى أمام لجنة الفصل في منازعات األوراق المالية أهمها:
ال يجوز إيداع أي صحيفة دعوى لدى اللجنة مالم يتم إيداع شكوى أوالً لدى الهيئة ،وما لم تمض )1
مدة تسعين يومًا من تاريخ إيداعها ،إال إذا أخطرت الهيئة مقدم الشكوى بجواز اإليداع لدى اللجنة
قبل انقضاء هذه المدة.
أنشئت اللجنة االستئنافية للحصول على جملة من الضمانات والتي من ضمنها حق التقاضي
على درجتين ،بحيث ُيمكن للطرف الذي لم يرضى بالقرار الصادر عن لجنة الفصل في
منازعات األوراق المالية (محكمة أول درجة) ،أن يرفع النزاع إلى لجنة االستئناف في
منازعات األوراق المالية (محكمة درجة ثانية) ،ويتم تعيين أعضاء تلك اللجنة بقرار يصدر
من مجلس الوزراء ،الذي يختار ثالثة أعضاء يمثلون وزارة المالية ،ووزارة التجارة
والصناعة ،وهيئة الخبراء بمجلس الوزراء .وتكون مدة التعيين لفترة ثالث سنوات قابلة
للتجديد.
اختصاصات وصالحيات اللجنة :للجنة اختصاص والئي ،حيث تباشر اللجنة اختصاصًا مكانيًا
شامًال لجميع أنحاء المملكة العربية السعودية .واختصاصًا نوعيًا يتمثل في النظر في طلبات
االستئناف ،لقرارات لجنة الفصل في الدعاوى الناشئة بين المستثمرين فيما بينهم بما يتعلق
14
انظر موقع األمانة العامة للجان الفصل في منازعات األوراق المالية
https://crsd.org.sa/ar/AppealsCommittee/Pages/About.aspx
بنظام السوق المالية ،ولوائحه التنفيذية ،ولوائح الهيئة والسوق وقواعدهما وتعليماتهما في الحق
العام والحق الخاص بما يعرف باسم (الدعوى المدنية) ،وتفصل كذلك في طلبات االستئناف
لقرارات لجنة الفصل في الدعوى ،التي ترفع من هيئة السوق المالية ضد مخالفي نظام السوق
المالية ولوائحه التنفيذية فيما يعرف (بالدعوى الجزائية) ،كما تفصل في طلبات االستئناف
الصادرة من لجنة الفصل في التظلمات من القرارات ،واإلجراءات الصادرة عن الهيئة أو
السوق ،فيما يعرف (بالدعوى اإلدارية).
وبموجب صالحيات لجنة االستئناف لها :رفض أو تأكيد القرارات التي تصدرها لجنة الفصل
في منازعات األوراق المالية ،وإعادة النظر في الشكوى أو الدعوى من جديد استنادًا على
المعلومات الثابتة في ملف الدعوى أمام لجنة الفصل في منازعات األوراق المالية ،وإ صدار
القرار الذي تراه مناسبًا في موضوع الشكوى أو الدعوى ،وتعد قراراتها نهائية ،غير قابلة
للطعن فيها.
وما يميز هذه التجربة أن قوانين المملكة العربية السعودية ،مستمدة من الشريعة اإلسالمية،
وبالتالي ذات القوانين تطبق على كافة أنواع النزاعات المالية.
من خالل عمل الباحث كمستشار قانوني ،متخصص بتسوية نزاعات الصيرفة اإلسالمية ،رصد
عدة إشكاليات وتحديات في الواقع العملي ،يستعرض منها:
أوًال -عدم تطبيق القاضي لكافة بنود وشروط العقد :وحيث أَّن العقد شريعة المتعاقدين،
ومقتضى هذه القاعدة ،أن القاضي يطبق شروط العقد كما لو كان يطبق قانونًا ،إال إننا نجد أنه
في العديد من األحكام القضائية ،لم يطبق القضاء شروط العقد ،مثًال :شرط االلتزام بالتبرع
من قبل العميل المماطل الذي يصرف في وجوه الخير ،القضاء ال يحكم بها وتعليل ذلك:
ثالثًا – تضارب الفتوى بين الهيئات الشرعية :ليس كل من يتصدى للفتوى في البنوك
اإلسالمية ،حائز على التأهيل الشرعي المتعمق في فقه المعامالت المالية اإلسالمية ،مما ينتج
عنه تعارض الفتوى ،ومنها إلزامية أو عدم إلزامية الوعد ،الذي تتضمنه غالبية مستندات
المنتجات المالية اإلسالمية ،والذي بات يؤرق الصناعة المالية اإلسالمية ،ويدخلها في عدم
اليقين الشرعي والقانوني.
رابعًا -تحول العقد (انقالب العقد) إعادة التكييف :في ظل قاعدة "ال اجتهاد مع النص" ،ولعدم
وجود النص ،يلجأ القاضي إلعادة تكييف هذه العقود ،وفق أقرب عقد يعرفه في القوانين
الوضعية ،فيتم مثًال :إعادة تكييف عقد اإلجارة المنتهية بالتمليك على أنه عقد بيع بالتقسيط،
ويعود إعادة التكييف إلى عدة أسباب منها:
)1بنود العقد :تضمَّين العقد بنود تخالف مقتضى العقد مثال :التأمين ،الصيانة األساسية ،عدم
ضمان العيوب الخفية ،عدم ضمان هالك العقار.
)2آلية تنفيذ :عدم التزام البنك بأحكام الشريعة اإلسالمية في تنفيذ العملية .مثال يبرم عقد بيع
قبل أن يتملك السلعة أو يقبضها.
)3عدم التخصص والتأهيل :بدًأ بالقسم القانوني في البنك مرورًا بمكتب المحاماة المتعاون مع
البنك ،انتهاًء بالقضاة.
خامسًا -إشكاليات في عقود االستصناع :من أهم اإلشكاليات التي تبرز في عقود االستصناع:
) 1أنه وفق أحكام الشريعة اإلسالمية "ال يجوز الشرط الجزائي في عقد االستصناع بالنسبة
للمستصنع إذا تأخر في أداء ما عليه" 15،بينما هو جائز في عقود المقاوالت وكذلك بالقانون.
15
القرار رقم )3/12( 109 :بشأن موضوع الشرط الجزائي .الصادر عن مجمع الفقه اإلسالمي الدولي المنبثق عن منظمة
المؤتمر اإلسالمي في دورته الثانية عشرة 2000م.
)2هناك مشكلة عملية ،تظهر حين تأخر المستصنع (صاحب العمل/المالك) بتسديد ما ترتب
بذمته من مستحقات للمقاول (الصانع) ،حيث يؤدي عدم انتظام تدفق السيولة ،لتعثر تنفيذ
المشروع ،مما يؤدي إللزام المقاول بالشرط الجزائي ،استنادًا لقرار مجمع الفقه اإلسالمي
الدولي في االستصناع رقم .)3/7(65ونصه" :أنه يجوز أن يتضمن عقد االستصناع شرطًا
جزائيًا بمقتضى ما اتفق عليه العاقدان ما لم تكن هناك ظروف قاهرة ،ويجوز هذا الشرط في
عقد االستصناع بالنسبة للصانع إذا لم ينّفذ ما التزم به أو تأّخ ر في تنفيذه".
اشترط براءة المؤجر من عيوب العين المؤجرة ،وعدم مسئوليته عما يطرأ على العين من .1
خلل يؤثر باستيفاء المنفعة.
عدم االعتداد بملكية المؤجر العرفية للمأجور ،واشتراط تسجيل هذه الملكية في السجل .2
العقاري قبل قيامه بإبرام عقد اإلجارة المنتهية بالتمليك.
عقود اإلجارة الموصوفة بالذمة المنتهية بالتمليك :عند تعثر إكمال بناء المشروع (مول .3
تجاري) استمر لثالث سنوات ،رغم قيام المستأجر بدفع األقساط تحت الحساب عن هذه
الفترة للبنك ،ونشؤ نزاع بسبب عدم تسليمه المأجور ،تظهر إشكالية تعويض المستأجر عن
الفترة التي كان يدفع عنها األقساط.
تحميل الشريك (العميل) كامل أقساط التأمين ،ومصاريف الصيانة األساسية ،ومصاريف .1
تسجيل عقار المشاركة ،وليس فقط بمقدار حصته بالمشاركة.
عدم إيجاد حل عملي متوافق مع الشريعة اإلسالمية ،يضبط مسألة انتقال الملكية للعميل .2
مع كل قسط يدفعه.
ثامنًا -الصورية :إن سالح الصورية هو أكثر األسلحة إشهارًا في وجه التعامالت المالية
اإلسالمية ،فالعميل الذي يمتنع عن سداد األقساط ،يدفع بأن هذه المعاملة صورية ،وغير
متوافقة مع أحكام الشريعة اإلسالمية ،وأكثر النزاعات التي يستخدم فيها هذا الدفع بيوع
المرابحة للسلع الدولية.
تاسعًا -إعادة الجدولة وأثرها على عقد الكفالة المصرفية
هل إعادة الجدولة تعتبر التزام جديد ،يتحلل به الكفيل من التزامه بالكفالة؟
الثاني :إن إعادة الجدولة ُتعد عقد جديد يتضمن التزامات جديدة ،تتجلى بزيادة مبلغ المطالبة ،وتأجيل
موعد السداد ( ،وهي عناصر مؤثرة في الكفالة :مقدار الدين ،ومدته) فزيادة المبلغ نتيجة إعادة
الجدولة هو ضرر محض على الكفيل ،وبالنسبة لتأجيل تاريخ سداد األقساط ،ظاهره أنه يصب
بمصلحة الكفيل ،لكن ربما الكفيل قد رتب أموره على أنه مستعد لدفع المتبقي من المبلغ المكفول في
حال تعثر المدين عن السداد ،إلى تاريخ محدد ،وربما بعد هذا التاريخ يعلم أن ليس له القدرة على
الدفع ،ربما النقطاع راتبه بإحالته على التقاعد مثًال ،أو أنه مخطط للبدء بالقيام بمشروع بعد التاريخ
المضروب للدين ،فإن إعادة الجدولة دون علمه وموافقته تضره ،لذلك فإن الكفالة تسقط ،إن أقدم الدائن
(البنك) والمدين دون علم وموافقة الكفيل على إعادة جدولة الدين .وهذا ما ذهب إليه نص المادة (
" )٧٥٨ال يحول دون حق الكفيل في التمسك ببراءة ذمته ،إن منح الدائن المدين أجًال دون موافقة
الكفيل" ،والمادة ( ) ٢٤٦من قانون التجارة العماني التي نصت( :يجوز للكفيل إبراء ذمته من الكفالة إذا
منح الدائن للمدين مهلة للسداد دون رضاء الكفيل) .و بنص المادة 106من ذلك القانون التجاري
اإلماراتي أن "العقد فيما بين الدائن والمدين األصلي الذي يتضمن مصالحه مع المدين األصلي ،أو
وعدا بإمهاله أو بعدم مقاضاته يبرئ الكفيل إال إذا وافق الكفيل على هذا العقد"( .المقرر أن عقد
المصالحة بين الدائن والمدين األصلي يبرئ الكفيل بالنسبة للمعامالت الالحقة إال إذا وافق الكفيل على
هذه المعامالت الجديدة وفق المصالحة هو تجديد للدين والتجديد ينقضي به االلتزام األصلي بتوابعه
وينشأ مكانه التزام جديد وال تنتقل إلى االلتزام الجديد التأمينات التي كانت تكفل االلتزام األصلي إال
بموافقة الكفيل)".القاعدة الصادرة سنة 2019حقوق التي تضمنها حكم محكمة التمييز -دبي بتاريخ
2019-06-23في الطعن رقم 1185 / 2018طعن تجاري و 1207 / 2018طعن تجاري".
ورضى الكفيل يتجلى بصورتين:
الرضاء المسبق :لدى النص عليه في متن عقد الكفالة مثال (أتعهد بالتضامن والتكافل .1
بدفع جميع المبالغ التي سبق أن اقترضها المقترض أو التي سوف يقترضها مستقبًال،
وسواًء جددت التسهيالت المصرفية أو بقيت مستمرة على حالها) ،ومن المقرر في قضاء
المحكمة العليا على أن ":العقد شريعة المتعاقدين ،ومقتضى هذه القاعدة أن القاضي يطبق
شروط العقد كما لو كان يطبق قانونًا ،فالعقد يقوم مقام القانون في تنظيم عالقة المتعاقدين،
فال يجوز نقضه إّال باتفاق الطرفين كما ال يجوز تعديل شروطه إّال باتفاقهما " (القرار رقم
( )5في الطعن رقم ( ، )172/2003وبالتالي هو ملزم بذلك.
الرضا الالحق سواًء عند القيام بإعادة الجدولة أو بعدها :في حال عدم تضمن عقد الكفالة .2
بند الموافقة ،يقوم البنك بإخطار الكفيل برغبة المدين بإعادة جدولة الدين.
عاشرًا -قرارات الهيئة العليا للرقابة الشرعية ومدى إلزاميتها للقاضي أو المحكم أو
العميل:
غالبية القرارات الصادرة من البنوك المركزية ،بخصوص تنظيم عمل المالية اإلسالمية،
16
اعتبرت أن قرارات الهيئة العليا للرقابة الشرعية ،ملزمة للمصارف فقط.
أما بالنسبة إلجازة العقد من قبل الهيئة الشرعية للبنك ،هل يغل يد القضاء عن النظر بمدى
شرعية العقد ،إذا دفع العميل بعدم موافقة العقد ألحكام الشريعة اإلسالمية؟
رأي (فتوى ) الهيئة الشرعية للبنك هو ملزم للبنك ،لذا ال يحق للبنك أن يدفع بعدم شرعية
العقد ،وذلك تطبيقًا لمبدأ "عدم التناقض في التصرفات" ،فمن سعى في نقض ما تم من جهته
فسعيه مردود عليه ،فال يجوز التمسك بالبطالن من الخصم الذي تسبب فيه.
16
الالئحة رقم ب م 54/12/2013 /بإنشاء وتنظيم الهيئة العليا للرقابة الشرعية بالبنك المركزي العماني ،المادة (.)9
المطالب الثالث :الوسائل المالئمة لتسوية نزاعات المالية اإلسالمية
صدر بتاريخ 17/11/2008عن سوق األوراق المالية الليبي القرار رقم ( )80باعتماد
النظام الداخلي لمجلس التوفيق والتحكيم بالسوق ،والذي دعا فيه كافة العاملين في سوق
األوراق المالية الليبي إلى المبادرة باتباع هذه القواعد ،في تسوية النزاعات القائمة بينهم ،كذلك
يقوم السوق بإدراج شرط التحكيم في العقود التي قام بإبرامها ،والتي سيبرمها مستقبًال ،وفق
الصيغة التالية " :يخضع هذا العقد في تفسيره وتنفيذه ،ألحكام التشريعات النافذة في سوق
األوراق المالية الليبي ،كما يخضع أي نزاع قد ينشأ بسبب تنفيذ بنوده ،ألحكام نظام التوفيق
والتحكيم وإ جراءاته المعتمدة بسوق األوراق المالية الليبي".
ويعمل بنظام التوفيق والتحكيم من خالل مجلس ينشئ ضمن السوق ،يسمى مجلس التوفيق
والتحكيم ،يشكل من ثالثة أعضاء من ذوي الخبرة في المسائل التجارية والقانونية والمالية،
لمدة ثالث سنوات ،وإ جراءات التوفيق تكون وفق اآلتي :يقدم للمجلس طلب توفيق ،متضمن
خالصة النزاع والطلبات وأسماء األطراف وعناوينهم ،ويرفق بالرسم المحدد ،يعرض الطلب
على الطرف اآلخر للحصول على قبوله ،والرد على الطلب ،وإ ذا لم يرد أو رفض الطلب،
يعتبر الطلب مرفوض ،أما إذا قبله فعليه خالل 30يومًا أن يقدم رده ،بعد ذلك يقوم المجلس
بتعيين وسيط للتوفيق بين الطرفين ،ويحدد له مهلة إلنجاز مهمته ،فيقوم بالتواصل مع الطرفين
إلجراء المصالحة بينهم ،حيث يوقع األطراف والوسيط على مشارطة تتضمن قبول التوفيق
وقبول تعيين الوسيط ،وتحديد موضوع النزاع ومكان ومواعيد االجتماعات ،وتقديم المذكرات
والمستندات ،فإذا تمَّك ن الوسيط من التوفيق بين الطرفين ،يتم تحرير محضر بذلك ،يوقعه
األطراف والوسيط ويسلم للمجلس العتماده ،أما إذا فشلت هذه المساع ،يقوم الوسيط بإشعار
المجلس بذلك كتابة ،ويصدر المجلس تبعًا لذلك قرار بانتهاء مساع الصلح دون نتيجة.
أما بالنسبة إلجراءات التحكيم :كذلك يقدم طلب تحكيم للمجلس ،والذي بدوره يرسله إلى
الخصم ،للرد خالل 30يومًا والقيام بتعيين محكمه ،وإ ال سيقوم المجلس بتعيينه ،حيث يتم تعيين
هيئة التحكيم من قبل األطراف ،وفي حال عدم اتفاقهم يعَّينها المجلس ،ويخطر الخصوم وهيئة
التحكيم بذلك ،حيث على الخصوم دفع رسوم التحكيم األساسية كاملة خالل خمس عشر يومًا
من تاريخ إخطارهم ،ثم يحال الملف لهيئة التحكيم ،وتعقد جلسات التحكيم في مقر السوق ،ما لم
يتفق األطراف أو ترى هيئة التحكيم عقده في مكان آخر ،حيث تتم دعوة األطراف لحضور
الجلسة األولى وتحرير محضر بذلك ،يحدد فيه مهمة هيئة التحكيم ،وأسماء الخصوم وعناوينهم
وممثليهم ،وأسماء المحكمين وعناوينهم ،ونقاط النزاع المطلوب حسمها ،وخالصة طلبات
أطراف النزاع ،ويوقع المحكمون واألطراف على هذا المحضر ،ويرسل إلى المجلس العتماده،
ويصدر الحكم بعد المداولة باألغلبية ،وينبغي على هيئة التحكيم إرسال مسودة الحكم قبل
إعالنها لألطراف ،إلى المجلس القتراح أي تعديالت إجرائية أو شكلية يرى األخذ بها أو أن
يطلب إيضاحات أو استكمال نقاط محددة في الحكم ،ثم توقع هيئة التحكيم الحكم ويتولى
المجلس تبليغ الحكم لألطراف ،ويتولى المجلس تصحيح أي خطأ مادي في الحكم ،ويقوم
المجلس بإيداع الحكم لدى قلم كتاب المحكمة المختصة أصًال بنظر الدعوى ،وحكم التحكيم
نهائي قابًال للتنفيذ الفوري ،وال يجوز استئنافه أو الطعن عليه بأي وجه ،علمًا أنه يحق لكل
طرف في عقد يتضمن شرط تحكيم ،أن يتقدم للمجلس بطلب إلجراء الخبرة أو لوصف حالة
معينة ،حيث يقوم المجلس بتعيين خبير للقيام بذلك ،حيث يدعو الخبير األطراف إلى الحضور
في المكان والزمان المحدد ،ثم يقدم الخبير التقرير للمجلس العتماده.
ثانيًا -قانون المرافعات المدنية والتجارية الليبي :نًّص على التحكيم في الباب الرابع ،فتناول
في الفصل األول التحكيم عامة من المادة ()739وحتى المادة ( ،)771وحدد األحوال التي ال
يجوز فيها التحكيم :ال يجوز التحكيم في المسائل التي ال يجوز فيها الصلح ،وال في األمور
المتعلقة بالنظام العام أو المنازعات بين العمال وأرباب العمل بشأن تطبيق األحكام الخاصة
بالتأمين االجتماعي ،وإ صابات العمل وأمراض المهنة ،والمنازعات المتعلقة بالجنسية أو بالحالة
الشخصية ،على أنه يجوز أن يكون موضوع التحكيم ،تقديرًا لنفقة واجبة في النظام الزوجي
والعائلي أو في الخالف على مقدار المهر أو البائنة أو دعوى مالية أخرى ناشئة عن قضايا
17
األحوال الشخصية.
17
قانون المرافعات المدنية والتجارية الليبي لسنة ،1953المادة (.)740
وفي خصوص تفويض المحكمين بالصلح ،فقد نصت المادة ()745على أنه ال يجوز
التفويض للمحكمين بالصلح ،وال الحكم منهم بصفة محكمين مصالحين ،إال إذا كانوا مذكورين
بأسمائهم في المشارطة المتضمنة لذلك أو في عقد سابق عليها ،والمحكمون المفوضون
بالصلح ،معفون من التقيد بأوضاع المرافعات وقواعد القانون.
وبالنسبة للطعن بأحكام المحكمين ،فقد أجازت المادة ( )767استئناف أحكام المحكمين ،بعد
الحصول على أمر بالتنفيذ من قاضي األمور الوقتية ،وذلك طبقًا للقواعد المقررة الستئناف
األحكام الصادرة من المحاكم ،وال يقبل االستئناف إذا كان المحكمون مفوضين في الصلح،
وكذلك أجازت المادة ()768التماس إعادة النظر في أحكام المحكمين؛ فيما عدا (إذا قضى
الحكم بشيء لم يطلبه الخصوم أو بأكثر مما طلبوه) ،طبقًا للقواعد المقررة لذلك فيما يتعلق
بأحكام المحاكم ،ويرفع االلتماس إلى المحكمة التي كان من اختصاصها أصًال نظر الدعوى.
ونَّص ت المادة ()770على أنه ال يقبل الطعن إذا انقضى عام على صدور األمر بتنفيذه ،وفي
حالة قبول الطعن تقرر المحكمة المختصة بطالن الحكم وإ جراءات التحكيم ،ولها أن تحكم في
موضوع النزاع إذا وجدت أن القضية صالحة للحكم ،فإذا رأت أن موضوع النزاع ال زال في
حاجة إلى التحقيق إحالته بأمر تصدره إلى أحد قضاتها.
صدر في ليبيا قانون التحكيم رقم ( )10لسنة 2023بتاريخ /17أبريل2023/م ،والذي يعد
صدوره إنجازًا في ظل الظروف الراهنة للدولة الليبية ،سوف ُيسهم هذا القانون في شكل كبير
بحسم المنازعات المتراكمة ،خاصة المتعلقة باالستثمارات الدولية في ليبيا ،وينصح الجهات
المشرفة على القطاع المالي أن تلجأ ألحكام هذا القانون في تسوية نزاعاتها ،وتأسيس مركز
تحكيم مالي متخصص ،ويعد فرصة تاريخية للراغبين في تسوية نزاعاتهم وفق أحكام الشريعة
اإلسالمية ،حيث تضمن القانون الجديد أحكام مميزة أهمها:
نص على تمتع المحكم بالحصانة كالقاضي ،وقلة من قوانين التحكيم نصت على
حصانة المحكم.
اعتبر الصلح (التسوية) أثناء سير إجراءات التحكيم ،بمثابة السند التنفيذي ،وهذه
18
ميزة ،ألنه ال يخضع لدعوى البطالن.
وتناولت المادة ( )55عدة أحكام متميزة وهي :الحق لرئيس محكمة البطالن بإيقاف
دعوى البطالن ،تمهيدًا لهيئة التحكيم النظر مرة أخرى فيه إلزالة أسباب البطالن،
وأن تحكم (محكمة البطالن) بالدعوى ودون التقيد بقواعد القانون ،إذا أبطلت حكم
التحكيم ،وهذا مسار محمود لحسم النزاع ،وأن حكمها برفض دعوى البطالن ،يقوم
مقام التنفيذ ،وذلك اختصارًا للوقت.
19
أتاح القانون تكوين مراكز التحكيم ،وأخضعها للجنة إشراف ،لضبط مراكز التحكيم
العشوائية ،ونًّص على مقاضاتها في المخالفة ،وتشجيعًا للتحكيم المؤسسي تم إعفاء
مراكز التحكيم من ضريبة الدخل لمدة خمس سنوات.
تضمن القانون التحكيم اإللكتروني ،ويَّعد ذلك بادرة جيدة وخطوة متقدمة في ظل ما
يشهده العالم من تحول نحو الرقمنة.
أوًال – التقاضي:
نتسأل هل القضاء هو الوسيلة المالئمة لتسوية نزاعات المالية اإلسالمية ،والجواب يأتي من
خالل استعراض واقع تسوية نزاعات المالية اإلسالمية بواسطة القضاء ،ويمكن رصد ما يلي:
بالنسبة للقانونيين العاملين في مجال تسوية النزاعات :سواء كانوا في -1
القسم القانوني داخل البنك أو مكاتب المحاماة ،غالبيتهم غير متخصصين
في فقه المعامالت المالية اإلسالمية ،ومنهم غير مسلمين.
بالنسبة للقضاء :احتكام قسم كبير من البنوك اإلسالمية لمحاكم غير -2
إسالمية (المحاكم البريطانية مثُال) ،أما في البالد اإلسالمية عدم وجود
دوائر قضائية متخصصة بتسوية نزاعات المالية اإلسالمية ،وعدم حيازة
18
قانون التحكيم رقم ( )10لسنة 2023بتاريخ /17أبريل2023/م ،المادة .42
19
قانون التحكيم رقم ( )10لسنة 2023بتاريخ /17أبريل2023/م ،المادة .55
غالبية القضاة للتأهيل في فقه المعامالت المالية اإلسالمية ،والجوانب
الفنية لعقود التمويل اإلسالمي.
بالنسبة للقانون :عدم اكتمال المنظومة القانونية المتكاملة للمالية -3
اإلسالمية ،مما يضطر القاضي لتطبيق القانون الوضعي ،حيث ينص في
غالبية عقود التمويل اإلسالمي أنها تخضع للقوانين السارية في البالد،
وإ َّن إقرانها بما ال يخالف الشريعة اإلسالمية ،ال أثره له ،حيث القاضي
ملزم بتطبيق القانون سواًء كان مخالفًا للشريعة اإلسالمية أم متوافق معها.
بالنسبة للعقود :تضمنها شروط وبنود تخالف مقتضى العقد ،وخضوع -4
العقد ألكثر من نظام قضائي (صكوك دانة غاز) ،واختالف بنود العقود
للمنتج الواحد في ذات البلد الواحد.
بالنسبة لمدة التقاضي :بسبب الكم الكبير من الدعاوى ،فإن مدة الفصل -5
النهائي بالدعوى أمام القضاء والتي تكون على ثالث مراحل أمام محاكم
البداية ثم محاكم االستئناف ثم محاكم النقض (التمييز/العليا) ،يجعل
متوسط الفصل النهائي بالدعوى بين ثالثة سنوات وخمس سنوات.
إعادة تكييف العقد :لدى نظر القضاء للنزاع ،ولعدم إحاطة غالبية -6
القضاة ،بفقه المعامالت المالية اإلسالمية ،وهيكلية المنتجات (اإلجارة
المنتهية بالتمليك ،اإلجارة الموصوفة بالذمة المنتهية بالتمليك ،المشاركة
المتناقصة مع عقد أجار ،الصكوك ،مرابحة السلع الدولية) ،وألية تنفيذها،
يؤدي كل ذلك لقيام القاضي بإعادة تكييف العقد ألقرب عقد تضمنته
القوانين الوضعية التي يعرفها ،ألن الحكم على الشيء فرع عن تصَّو ره.
ينصح بعدم التعويل على صيغة "تطبيق القانون بما ال يخالف أحكام الشريعة اإلسالمية" ألن -
هذا لن يؤدي إال لتطبيق القانون فقط ،سواء في الدول اإلسالمية مثل (مصر) أو غير اإلسالمية
مثل (بريطانيا) ،بل يجب تضمين ذلك كبنود ملزمة في متن العقد ،ومالحق للعقد.
أن القاضي ليس من واجبه النظر بشرعية المعاملة كون الهيئة الشريعة للبنك اعتبرته )2
شرعيًا
الشريعة اإلسالمية عبارة عن مدارس فقهية متعددة ومختلفة بالحكم على المسائل. )4
مخاطر اللجوء إلى قانونيين أو مكاتب محاماة غير متخصصة في فقه المعامالت المالية -
اإلسالمية ،سواًء لصياغة العقود أو أثناء حدوث النزاع:
المبالغة في التحوط بتضمين العقد بنود وشروط تخرجه عن مقتضاه مثال(:الشراء .3
بالقيمة اإلسمية في صكوك مضاربة).
الدفوع والحجج التي يتم تقديمها أثناء حصول النزاع غالبًا تسند للقانون الوضعي، .4
وليس ألحكام الشريعة اإلسالمية.
ثانيًا – التحكيم:
بعـد أن تم اسـتعراض آنفـًا اإلشــكاليات العمليـة الـتي تقـع أثنـاء تسـوية نزاعـات الماليـة اإلسـالمية،
ورصـ ــد واقـ ــع تسـ ــوية هـ ــذه النزاعـ ــات بواسـ ــطة القضـ ــاء ،سـ ــوف يتم اسـ ــتعراض مزايـ ــا التحكيم
وتناول بعض أحكامه:
أهم األسباب الداعية العتماد التحكيم وسيلة لتسوية نزاعات المالية اإلسالمية: -
أ .ألن النظــام األساســي للمؤسســات الماليــة اإلســالمية وشــروط ترخيصــها ،هــو التزامهــا بأحكــام
الشريعة اإلسالمية ،منذ المفاوضات لتقديم التمويالت وحتى تسوية النزاعات الناشــئة عنهــا ،كي
تكون كافة أنشطتها متوافقة مع أحكام الشريعة اإلسالمية.
ب .نظـــام التحكيم يـــتيح لألطـــراف حريـــة التوافـــق على اختي ــار الق ــانون ال ــواجب التطـــبيق على
النزاع على عكس القضاء ،وبالتالي يتيح اختيار تطبيق أحكام ومبادئ الشريعة اإلسالمية.
ج .نظــام التحكيم يــتيح لألطــراف حريــة اختيــار األشــخاص الــذين ســوف يفصــلون بــالنزاع ،على
عكس القضاء ،فال يجوز فيه لألطــراف اختيــار القاضــي ،لــذلك يتم اختيــار محكمين متخصصــين
في فقــه المعــامالت الماليــة اإلســالمية ،ومحيطين إحاطــة شــاملة بهيكليــة المنتجــات وأليــة تنفيــذها،
مما يسد باب إعادة تكييف العقود.
د .يعتمد التحكيم على السرعة في الفصل في النزاع ،مما يقطع الطريق على المدين المماطل.
ه .عدم استيعاب القوانين الوضعية لخصوصية وطبيعة المعامالت المالية اإلسالمية.
و .تطــبيق القــانون الوضــعي من خالل القضــاء وخاصــة البريطــاني ،ع ـَّر ض المؤسســات الماليــة
اإلسالمية لمخاطر كبيرة ،رغم تضمن العقد بعدم مخالفة الشريعة اإلسالمية.
هل يجوز تولي غ\\ير المس\\لم التحكيم :ال واليــة لغــير المســلم على المســلم ،وخاصــة في المســائل -
المتعلقة بتطـبيق أحكـام الشـريعة اإلسـالمية ،حيث يستشـف من خالل تتبـع أحكـام التحكيم الدوليـة،
وخاصــة الصــادرة عن محكمين غــير مســلمين ،شــبه توافــق ضــمني بينهم على عــدم تطــبيق أحكــام
الش ـ ــريعة اإلس ـ ــالمية ،ول ـ ــو تم تقيي ـ ــد تط ـ ــبيق القـ ــانون الوض ـ ــعي بم ـ ــا ال يخ ـ ــالف أحك ـ ــام الش ـ ــريعة
اإلسالمية ،ويمكن إرجاع ذلك لعدة أسباب:
أسباب عدم اختيار التحكيم كوسيلة لتسوية نزاعات المالية اإلسالمية :رغم أن التحكيم هو
قضاء التجارة الدولية ،فإنه من المستغرب أن ال يتم اختياره لألسباب التالية:
ألن من يتولى صياغة العقود غالبًا هي شركات محاماة غير مسلمة. .1
كي ال يتم اختيار محكمين مسلمين. .2
كي ال يتم تطبيق الشريعة اإلسالمية. .3
التعود على القضاء وسيلة لتسوية النزاعات ،والخشية من العدول عن القضاء إلى التحكيم. .1
بزعم أن القضاء يكون على ثالث درجات مما يضمن حقوق البنك ،بينما التحكيم على .2
درجة واحدة.
بزعم أن التحكيم ال يناسب النزاعات ذات القيمة الضئيلة ،ولكن رغم ذلك ال يتم تضمين .3
عقود التمويل ذات القيمة الكبيرة مع المؤسسات ،شرط التحكيم.
من خالل ما تم بيانه أعاله ،يتضح لماذا التحكيم هو الوسيلة األكثر مالئمًة لتسوية نزاعات
المالية اإلسالمية.
الخاتمة
وأهم النتائج التي توصلت لها الدراسة :توحيد الجهات التشريعية والتنظيمية والرقابية في ليبيا
يسهم في خلق بيئة حاضنة للمصرفية ،إَّن االتكاء على ما صدر حتى اآلن من تشريعات ،ال
يؤدي إلى نمو واطراد المالية اإلسالمية بالشكل المأمول ،إن إيجاد منظومة تشريعية متكاملة،
يسهم في استقرار التعامالت المصرفية اإلسالمية ،ويتالفى التعارض بين أحكام الشريعة
والقانون .ازدياد حاالت النزاع مع توسع الصناعة المالية اإلسالمية .تأهيل كوادر وطنية
مؤمنة بالصيرفة اإلسالمية ،ومتخصصة بالفصل بالنزاعات الناشئة عنها تجمع بين البعد
الشرعي والقانوني والمالي ،ضرورة ملحة ،إنه في ظل عدم وجود منظومة تشريعية متكاملة
تنظم المالية اإلسالمية ،وعدم وجود قضاء متخصص ،فإن التحكيم هو الوسيلة المالئمة لتسوية
نزاعات المالية اإلسالمية.
توصي الدراسة :استكمال إصدار منظومة القوانين والتشريعات الحاكمة للمصرفية اإلسالمية،
إعداد الكوادر الوطنية المؤهلة .إنشاء لجان متخصصة لتسوية النزاعات المصرفية ،بإدراج
شرط التحكيم اإلسالمي في عقود المؤسسات المالية اإلسالمية ،لتتوافق كافة أنشطتها مع أحكام
الشريعة اإلسالمية من إبرام العقد إلى تسوية النزاع.