公司法要義

第一篇 導論
第一章 公司之國際企業化
國際企業之經濟力與財力可勝過一國家
租稅收入
工作機會
投資引進

第二章 國際企業之類型

第一節 公司型式之國際企業

壹、公司之概念

經濟生活中的事業，可以獨資、合夥或公司的型態來呈現。所謂「公司」，
其乃屬一種將所屬資本切割成股份之事業體。英文之「company」在十六世紀起
即已存在，但僅為合夥的衍生組織，稱不上法人組織。至於「incorporation」
「corporate」則為已依法組織設立之公司。其中，股份有限公司則為荷屬東印度
公司由荷蘭仕紳所集資成立，乃股份有限公司之濫觴。
就公司之法律意義而言，我國公司法第 1 條規定，本法所稱公司，謂以營利
為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。因此，公司須以營利為目的；
依我國公司法組織、設立登記而成立；須屬於社團法人。
公司為一法人，由法律所創設，並得享受權利負擔義務之事業體 1。因此，
公司有獨立之人格，得為權利之主體而有權利能力。而且，公司之人格與股東之
人格係各自獨立，二者不可混淆。最後，公司為社團法人，而由「股東」所組成；
此與由財產捐助成立之財團法人有所不同。

貳、跨國公司之型式

子公司
分公司
合資公司
控股公司

1
可參考最高法院 20 年上字第 2255 號判例：
「公司既經合法登記即成為法人，該公司所負之債
務，依法自應由該公司負償還之責。」
1
第二節 非公司類型之國際企業

合夥與有限合夥、聯合開發、連鎖店、獨家代理與經銷合約（Schmithoff）

第二篇 公司法總則

第一章 公司法概述

第一節 公司法之架構與沿革

壹、公司法之架構

我國公司法之整體架構為，總則：公司法第一章（第 1~39 條） ；無限公司：

公司法第二章（第 40~97 條）；有限公司：公司法第三章（第 98~113 條）；兩合
公司：公司法第四章（第 114~127 條）
；股份有限公司：公司法第五章（第 128~356
條）；關係企業：公司法第六章之一（第 369 之 1~369 之 12 條）；外國公司：公
司法第七章（第 370~386 條）；公司之登記與認許：公司法第八章（第 387~397
條）。

貳、公司法之沿革

我國公司法之沿革，體質上繼受歐陸（德）法，但近年修法又受英美法之影
響。近年之修法有國際化與現代化兩大類。

参、我國公司法之國際化與現代化趨勢

各國公司法制有國際化之趨勢，包括跨國上市（例如 ADR，TDR 之發行）

與跨國公司的設立。而且，各國間存有規範競爭（regulating competition）之現象，
即公司設立之寬嚴方面之競爭（charter competition），以證交法吸引他國公司掛
牌上市，以租稅減免的租稅天堂從事競爭。
為因應此一國際競爭，我國公司法以有以下的修正方向，包括公司治理合理
化、會計透明化、規範簡化、組織再造、經營效率化、資金籌措靈活化、關係企
業健全化等。

第二節 公司類型之學理區分

壹、公司之資合與人合區分
2
 學理上，基於公司對外提供之信用基礎不同而區分人合公司與資合公司。

一、人合公司

①意義：股東對公司之債務負擔連帶無限清償責任之公司型態。按公司之經營活
動乃著重「股東個人條件」，包括股東之聲望、信用與資力，此以無限
公司為代表。
②特性：
A、合夥性濃厚。
B、 公司地位之取得與移轉均不易。EX：公§55
C、 企業經營與企業所有結合。EX：公§45Ⅰ

二、資合公司
①意義：股東僅以出資額為限，對公司負其責任，但股東對於公司之債務並不負
擔清償責任之公司型態。換言之，公司之經營活動重在公司財產數額之
多寡，公司之債權人僅得對公司本身之資產取償，縱有不足，亦不得要
求股東清償公司債務。
②特性：
A、法人性濃厚。
B、 股東地位取得及移轉容易。
C、 企業經營與企業所有分離：非直接以股東身份經營公司。

三、中間公司：指介於人合與資合公司間之公司型態，例如兩合公司。

貳、其他學理上分類

股份有限公司亦可被區分為公開發行公司與非公開發行公司（閉鎖性公
司）。在認定上以有無向證管機構申請公開發行股份為準。公開發行公司除須遵
守公司法規定外，亦須遵守證交法相關規範。非公開發行公司（閉鎖性公司）則
只須遵守公司法之規定。
另外，有所謂控股公司，其與一般公司有營業不同，而僅握有其他公司之股
份。其乃形成關係企業的一種型態。
此外，尚有一元公司與兩元公司之分。後者乃如我國之有限與無限之兩合公
司。

第三節 我國公司之法定類型

壹、體系
3
 法定分類 本國公司 本公司 無限公司
兩合公司
有限公司
股份有限公司
分公司
外國公司
貳、公司法中之分類

一、四法定類型

我國公司根據股東責任及組織型態之差異，分成四個種類。公司法第 2 條僅
允許無限、有限、兩合、股份有限公司四種。我國並不允許其他類型公司的自由
設立。
①無限公司：指二人以上股東所組織，對公司債務負連帶無限清償責任之公司。
②有限公司：由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。
③兩合公司：指一人以上無限責任股東，與一人以上有限責任股東所組織，其無
限責任股東對公司債務負連帶無限清償責任；有限責任股東就其出
資額為限，對公司負其責任之公司。
④股份有限公司：指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織，全部資本分為
股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司。
二、本公司與分公司

公司依「管轄系統」而區分，公司法第 3 條第 2 項區分本公司與分公司。
①本公司：公司依法首先設立，以管轄全部組織之總機構。
②分公司：受本公司管轄之分支機構 2。

三、本國公司與外國公司

依「國籍」而區分，公司法第 4 條區分本國公司與外國公司。
①本國公司：依據我國公司法組織、設立、登記，且總公司為中華民國國籍之公
司。

2
分公司既為本公司之分支機構，本身不具有獨立人格，不能為權利義務主體，故無權利能力。
惟實務上基於事實之需求與訴訟上之便利，從寬認定分公司有訴訟能力。參照最高法院 84 年重
上字第 165 號判決：「按公司雖得設分公司，但分公司僅為本公司管轄之分支機構，其為法人之
權利主體仍為單一，並非法人之下，另有法人，故分公司與本公司在法律上應屬一體而不可分割。
民事訴訟程序中有無當事人能力，與實體法上有無權利能力，乃屬不同之觀念，故民事訴訟法承
認非法人團體，亦有當事人能力，實務上為謀求便利，認分公司具有當事人能力者，亦係在程序
上承認其具有當事人之資格，非可解為另有獨立之人格，而為各別之權利主體。分公司乃公司之
分支機構，其訴訟標的法律關係之主體，實質仍為公司法人之整體，故就此一情形，認定是否為
法律關係之主體，不得不自形式上觀察。」
4
②外國公司：以營利為目的，依照外國法律組織登記，並經中華民國政府認許，
在中華民國境內營業之公司。

参、我國公司之分類與內部組織設計之差異

肆、有限公司之準用無限公司規定

一、有限公司之特性如何？

柯芳枝：有限公司之股東僅對於公司債務負有限責任，就此點而言，屬於資合公
司；其在資金之募集時，僅開放原有股東出資，且在出資轉讓上亦
多有限制之規定，有人合公司之意味，因此，有限公司定位在兼具
資合與人合公司之中間公司。

林國全：資合公司與人合公司區分之標準，應係就股東是否對公司債務負直接無
限清償責任而來。有限公司之股東既是負有間接之有限責任，本質
上屬於資合公司應無疑問。至於限制出資轉讓等人合公司之色彩，
僅是為便利股東兼具有一定信賴關係之少數人集資經營事業，其本
質應為「閉鎖性資合公司」，而非「股東負有限責任之人合公司」。
因此，有限公司之法制規範，除是為求閉鎖性而有必要外，應就其
資合公司的特性著眼考量。

二、公司法第一百十一條 出資之轉讓

（一）公司法第一百十一條第一項與第三項之「他人」倘為有限公司之股東，是
否仍有關於同意之限制？

柯芳枝：依本條之立法意旨，應無限制之必要。

林國全：該「他人」，解釋上應係指該轉讓出資股東以外之人，蓋股東將出資轉
讓與公司內部之股東，同樣可能產生公司權力結構之變動，基於同
樣維持公司內部和諧與信賴的觀點，不應區分轉讓相對人是否為股
東而有異。

三、第一百十三條 無限公司之準用

（一）有限公司股東是否得根據第一百十三條而準用公司法第四十三條第一項，
以「信用、勞務或其他權利」出資之規定？

林國全：無限公司得為此類之出資，是因無限公司之資產並非債權人清償之唯一
基礎，股東對公司債權人負有直接的無限清償責任；至於有限公司，因其股東對
公司債權人係負有間接的有清償責任，並非直接的負責公司所有發生之債務，因
此，有限公司資本維持性的要求遠高於無限公司，兩者在此性質南猿北轍應不得

5
準用，因此有限公司之股東不得以「信用、勞務或其他權利」出資。

四、有限公司之業務執行權與代表權

有限公司有二至三位董事而已選任董事長時，對外固由董事長作代表，而對
內之業務執行與執行方法（決策），以及未選任董事長時，根據公司法第一一八
條第四項準用第四十六條之結果，業務執行方法應區分通常事務與非通常事務兩
種情形。通常事務，各董事皆有對內皆可決策並執行權與對外亦有代表權。而非
通常事務應以董事半數以上決定之，然各董事對內皆有執行權，對外亦皆有代表
權。

第四節 一人公司之容許性

壹、民國九十年修正前

一人公司 實質上一人公司（通說肯定，惟實務否定之）
否定說 R1 社團法人
R2 清償能力弱
形式上一人公司： R3 一人公司乃股東直接經營
R4 濫用公司有限責任
肯定說 R1 潛在社團
R2 複數股份說
R3 只要讓相對人有獨立判斷的可
能，相對人自負盈虧
民國九十年修正前之公司法，對於實質意義之一人公司存否之爭議？我國實
務採否定說 3認為，實質意義之一人公司係以信託方式規避公司法有關股東最低
人數之限制，係屬一脫法行為。然而，學說多數說 4（林、劉、柯、梁師）則認
為，基於企業維持之要求，只要公司之存續及經營不至於危害社會，應允許其存
在。

在理論上，應否承認形式上一人公司之存在？對於應否承認一人公司之存
在，學說間向來有肯、否二說不同之見解： 5否定說認為，（１）、公司性質上為
社團法人，乃人與人之結合，形式上一人公司股東僅有一人，欠缺「社團性」。
（２）
、若承認一人公司，將造成公司資本少，清償能力弱，對債務人保障不周。

3
此說為修法前實務所採，經濟部 79 年 1 月 16 日經商字第 064942 號函參照。
4
林國全，一人公司，月旦法學雜誌，第 22 期，1997 年 3 月，頁 50；劉連煜，一人公司，台灣
本土法學雜誌，第 48 期，2003 年 7 月，頁 127；柯芳枝，公司法論（上） ，2002 年 11 月，增訂
5 版，頁 6；梁宇賢，公司法論，2003 年 11 月，修訂 5 版，頁 34~35。
5
柯芳枝，公司法論（上） ，頁 5；洪秀芬，一人公司法制探討，收錄於公司法修正議題論文集，
劉渝生等合著，2002 年 3 月，初版，頁 19~72；林國全，一人公司立法之研究，政大法學評論，
第 62 期，1999 年 12 月，頁 380~381；劉連煜，一人公司，頁 127~130。
6
（３）、股東有限責任之精神，並非每位股東皆參與公司之經營，無支配責任，
故有責任限制之必要，但一人公司股東直接參與經營，不符合此精神。（４）、允
許一人公司之設立，將造成個人企業濫用此制度藉以規避營業風險。（５）
、一人
公司欠缺股東相互監督制衡之機制，易生濫用責任限制之風險。

肯定說則認為，（１）、關於一人公司之「社團性」，學說上分為「潛在的社
團說」與「複數股份說」二說，分述如下：ａ、潛在性社團說認為，一人公司之
股份雖集中於單一股東，但若考慮其後依股份或出資轉讓，而有複數股東之可能
性，可認為一人公司亦有潛在之社團性。 6ｂ、複數股份說認為，股份有限公司
之信用基礎，與其說是股東，毋寧是資本，故股份有限公司是以股東地位（即股
份）之負數，即以滿足社團性之要求。從而，只要股東地位之股份係複數即為已
足。7（２）
、關於一人公司制度濫用之問題，肯定說之學者認為，此種問題不單
獨只會於一人公司發生，多數股東之公司亦會發生。其重點應至於於立法上如何
避免一人公司被濫用之問題，而非全盤否定一人公司之存在。於立法論上，甚至
可考慮於特定情況下讓股東對公司債務負起責任，即公司法人格否認法理之引
進。

本書認為，否定說乃著眼於大陸法系之社團概念，而社團須兩人以上方可。
肯定說乃受英美法之影響，試圖藉解釋而鬆綁社團性之結果。

貳、現行規定

英美法允許一人公司，但搭配揭開公司面紗理論。我國九十年修法，受英美
法之影響部分允許一人公司。卻遲至一○一年才部份承認揭開公司面紗理論。
無限公司與兩合公司仍允許一人公司。而有限公司與股份有限公司以法人或
政府為股東時才允許一人公司。但實務上，有可能一人成立一有限公司，再以該
有限公司法人成立一人之股份有限公司。因此，揭開公司面紗理論的引進確有其
必要。

第二章 公司法的強制或任意規定之區分

第一節 前言

我國公司法的規範中有強制規定與任意規定兩種。強制規定不允許當事人以
契約加以改變。大體上，基於公益上之考量之規定，例如投資人保障、債權人保

6
柯芳枝，公司法論（上） ，頁 7；劉連煜，一人公司，頁 128。
7
林國全教授於九十公司法修正前，兼採此二說；惟依林教授之見解，若就一人公司之存立，自
其設立之始即予承認時，應以股份複數較能提供完整之理論依據，參閱林國全，一人公司立法之
研究，頁 380~381。
7
障等多傾向為強制規定。例如公司法第二十三條第一項應屬強制規定而不容以契
約加以排除。
公司法中具私益上考量之規定大體上為任意規定，而允許公司自治或契約自
由加以變動，例如有限公司根據第一○八條第一項可選任董事長對外代表公司。

第二節 企業自治之趨勢與界線

外部控制
公司控制
舊德制：監察人
內部控制
美制：獨立董事

折衷：監察人&獨立董事
【問題】選舉方式

壹、外部控制

有關之成立，受到公司之設立原理之影響，大體上有大陸法的特許權論與英
美法的公司契約論之主要差異。

一、公司設立之立法主義

各國公司設立之立法主義約有四種，即放任主義、特許主義、核准主義、準
則主義。

（一）放任主義（自由設立主義）

在此一主義下，公司之設立，法律未對公司設立之要件、人數與資本額予以
限制，全由當事人自由為之，法律不設任何之規定。其優點為公司容易成立，缺
點乃發起人設立公司可能不再經營公司業務，而且財力可能不佳。英美法受自由
個人主義之影響，在非關特許行業的公司採取自由設立主義。

（二）特許主義

在特許主義之下，公司之設立，須經由國家特許或經國家元首命令，並於特
許後組織設立。亦即，公司之設立須經國家元首特許，或立法機關制訂法律特許
後，方得設立。通常用於重大民生事業、具有公益性或帶有特定政策色彩之事業。
例如台灣電力公司、台灣自來水公司等須先經特許。

8
（三）核准主義（許可主義）

公司之設立，除須依據法令所規定之條件外，必須先由行政機關依據既有之
法律加以核准。亦即，公司之設立除符合法定要件之外，並需經主管機關積極之
核准後，方得設立。通常用於較具專業性，而需特別管理之事業，例如銀行業與
保險業，其須符合銀行法與保險法之規定，經核准後，再依公司法組織設立。

（四）準則主義

國家對於公司之設立先制定一定準則，凡公司之設立合於要件者，即可成
立。亦即法律預先規定設立公司所須具備之要件以為準則，凡符合此等要件者，
公司則得成立，不需再經主管機關之核准。

準則主義又分成「單純準則主義」與「嚴格準則主義」。前者並未特別加重
發起人責任，法律所設之準則極為簡易，易造成流弊；後者則為避免濫設公司並
保障股東及交易安全，嚴格規定設立之程式，並特別加重發起人之責任。

（五）我國公司法所採用之主義

林國全教授與王文宇教授皆認為，我國公司法在非關特許行業的公司，採取
嚴格之準則主義。8例如由公司法§133Ⅱ、148~150 等規定加重發起人之責任可察
知我國乃採嚴格之準則主義。

二、設立原理差異影響強制與任意規定之多寡

大陸法係受到特許權論與集體主義之影響，公司之成立乃屬上下關係。蓋公
司係法律及國家所創設之法律實體，國家干預公司內部事務之程度較高。解釋
上，該法制中公司法的強制規定較多。
英美法受到公司契約論以及自由個人主義的影響，公司乃人們結社之行為，
屬平行關係，而認為公司此一權利主體係基於契約自由及平等地位所合意結合而
成立。解釋上，該法制中公司法的任意規定較多。

貳、內部控制

公司內部架構與內部組織大體上有三功能，即所有、經營與監督功能。

一、主要國家之公司治理

1.美國 所有：股東會
經營：經營團隊
監督：董事會

8
王文宇、林國全，公司法，頁 19-20。
9
 2.德國 所有：股東會
經營：董事會
監督：監事會

3.日本 所有：股東會
經營：董事會
監督：監事會

我國公司法受日本之影響採舊德國法制，設有股東會、董事會與監察人。股
東會作決策，而由董事會作執行。在以中小企業為主的我國，股東會召集較容易，
本無不當。然而，監察人與董事同有股東會所選任，常有三合一現象，監察制度
不彰，常有利益輸送、賤賣公司資產等不法情事發生。因此有學者認為引進外部
董事即可改善。然而，由於外部董事亦由股東會所同意，成效不佳。

二、國情有別

美國以大企業為主，例如就公司型態之企業而言，最大 18%的公司占
公司總營收的 94%，而最小 23%的公司占 1.1%而已。因此，公司決策權在
董事會。德國有三百四十五萬家中小企業，因此，決策權在股東會。我國
有一百二十三萬家中小企業，決策權宜屬股東會。至於監察人，則應仿德
國法制引進勞工代表，監督效能才能發揮，並兼顧勞工權益。在德國，較
大之有限公司與股份有限公司設有監事會負責公司監理，成員由股東會與
員工會所選出。董事會成員由監事會選出且無獨立董事之制。可見德國公
司法上員工之地位甚為重要，可直接選出監事會，間接選出董事會。

第三章 公司之設立

第一節 設立之基本流程

我國四種法定類型公司之基本設立流程為，符合法定人數（公§2），符合最
低資本額需求，向主管機關申請公司之設立登記，取得公司法人格。即由發起人
設立章程，邀幕股東（人）/資本額（物）/機關，最後向中央主管機關登記而成
立。股份有限公司之程序較繁，參該節所述。

第二節 設立行為之法律性質

壹、設立行為之法律性質涉及設立不成的權利義務關係
10
 設立行為指欲成立公司之人為取得法人人格，依特定程序所為之法律行為。
設立行為之法律性質涉及設立不成時相關人員的權利義務關係，甚具重要性。

貳、我國公司設立行為之法律性質？

有關公司設立行為之法律性質，學說上有合夥契約說、單獨行為說、共同行
為說。

一、合夥契約說

此說認為公司之設立為發起人間之契約，具有合夥之性質。

二、單獨行為說

單獨行為說有偶合之單獨行為說與聯合之單獨行為說。根據偶合之單獨行為
說，公司設立行為乃各發起人以組織公司為目的之個別行為，偶然地湊合而成公
司。又根據聯合之單獨行為說，公司設立行為乃各發起人，各以其單方意思表示，
在設立共同目的下，聯合而成立公司。

三、共同行為說

此說認為公司設立行為乃基於創設公司之同一目的，以各發起人之意思表示

所為共同一致之行為，係平行一致之意思表示。

四、學說之多數說

公司設立行為之法律性質，我國學說多數 9認為應區分情形而訂。亦即，設
立非一人公司時，係採取共同行為說，即有二人以上於設立公司之共同目的下，
為意思表示合致之行為。惟於一人公司之設立，應屬單獨行為。

根據此一見解以及設立中公司屬無權利能利之社團可以推知，當設立失敗
時，設立人就設立期間所為法律行為，在一人公司之設立失敗應由發起人單獨負
責，在非一人公司之設立失敗應依合夥之原理加以解決。

第三節 股份有限公司設立之方式

股份有限公司因影響層面較廣，公司法有特別之規定，並區分發起設立與募
集設立而有所不同。首先，發起設立須由發起人認足公司「全部資本額」，不再
另外對外募集（公§131）。其次，募集設立，發起人不認足第一次所發行之股份

9
柯芳枝，公司法論（上），頁 15；梁宇賢，公司法論，頁 59；王泰銓，公司法新論，頁 84；
王文宇，新公司法論，頁 84；王文宇、林國全，公司法，收錄於商事法，王文宇、林國全、王
志誠、許忠信；汪信君合著，2004 年 6 月，初版，第 1 刷，頁 19。
11
總額者，將不足額向外公開招募。僅股份有限公司得採取此種方式設立（公§
132）。其它程序則同上述之基本流程。

第四節 公司之設立登記與其他登記之效力

壹、登記之功能

公司登記之功能，根據劉連煜教授之見解，10公司法之所以採取公司登記制
度，乃因登記制度具有明確且查證方便之優點，藉由公司申請主管機關登載應行
公示事項於登記簿上，以維護交易安全並降低資訊蒐集成本。為降低交易成本，
公司登記提供一套強制性之標準化權利義務關係，透過已登記之章程引註或記載
於公開說明書仍能達成公示效力，故仍有規制相對人之效力。
林國全教授即指出，雖然實施公司登記制度將生一定之成本，但可增加商業
交易環境之透明度，協助當事人明確判斷交易之風險值，降低交易成本，進而提
高交易效率。另從主管機關監督權之行使，借重資訊揭露、公示原則等方式，可
維護交易安全，故公司登記制度仍有存在必要。
本書認為，從經濟學之角度，登記制度可減低資訊不對稱性而減少搜尋成
11
本。

貳、公司登記之種類

根據公司之登記與認許辦法第 3 條之規定，公司登記種類計有設立登記、認
許及辦理分公司登記、合併及分割登記、經理人登記、變更登記、解散登記。

参、登記之審查方式

就公司登記事項之審查，我國公司法學者與實務有認為採形式審查、實質審
查或書面審查者。 （1）實質審查說：此說根據公司法第 388 條，主管機關對於公
司登記之申請認為有違反本法者，應令其改正，否則不予登記，認為由其文義觀
之，乃採實質審查制。12（2）形式審查說。此說認為，公司登記既採準則主義，
則凡登記事項符合法令之規定與程式，即應准予登記，因此，主觀機關僅做形式
審查。 13（3）書面審查說。劉連煜教授認為，與其說經濟部採取形式審查說，
不如稱採取書面審查說，較為實際。蓋因主管機關根據公司法第 388 條固可要求
當事人澄清疑義，然擔心一旦開啟言詞辯論，將造成實務上之負擔，故仍嚴守書
面審理。

10
公司登記制度與登記之效力，本土法學第 85 期一文，
11
Mishkin
12
91 台非 312 號判決。
13
經濟部商業司 82.3.22 第 202767 號函釋。
12
 林國全教授認為，雖有人建議對有實質權益爭議之公司登記申請，應予擱
置，待實質權益確定後，再為准駁決定，然而，擱置本身，亦將產生影響當事人
權益之實質效果。
公司登記該如何審查，在實務上非常重要，例如遠東太百有關 SOGO 增資
一案的登記糾紛，該登記所根據之股東會決議是否為偽造，刑事法院對該偽造所
為之刑事確定判決是否足資為憑，涉及 SOGO 經營權與股權之爭。

肆、公司登記之效力

我國公司登記之效力有要件主義與對抗主義，視各該條文而定。採登記要件
主義者，公司登記事項以登記為成立生效之前提要件，例如公司之設立登記（公
§6）、股份有限公司之董事經常代理（公§205Ⅴ、Ⅵ） 14等。
採登記對抗主義者，該事項雖未經登記者仍然有效，但不得對抗第三人（公
§12）
。在此，公司法第十二條之「不得以其事項對抗第三人」究竟屬於絕對對抗
或相對對抗呢？我國學說有所分歧。柯芳枝與賴源河教授採絕對對抗說 15，其等
認為公司法第十二條並無善、惡意之分，從而，無論善意或惡意之第三人皆可對
抗。梁宇賢教授採相對對抗說，其認為公司法第十二條只指善意，惡意不在其
內。16我國實務 17例如司法院第三期司法業務研究會採絕對對抗說，認為公司法
第十二條僅規定， 「不得以其事由對抗第三人」 ，而與公司、法第二十七條第四項、
第三十六條、第五十六條、第八十六條、第二○八條第六項等條文規定「不得對
抗善意第三人」不同，故通說認為所謂不得對抗善意第三人，乃為絕對的不得對
抗。公司法第十二條立法意旨，固在使法律關係劃一確定，藉以促使公司辦理登
記貫徹登記之效力。但若惡意亦受保護，殊非妥當，故在具體訴訟事件，應注意
有無民法第一四八條權利濫用禁止規定之適用。
本書認為，公司法第三十六條與五十八條乃有關經理人權限之限制問題，並
非對登記所為之規定，不應以之作為第十二之規定有所疏漏之論據。通說較可採。

伍、設立登記之效力

我國公司設立登記完成，有如下之效力： （1）取得公司法律人格（公§1、6）；
（2）取得公司名稱之專用權（公§18Ⅰ）
；（3）得使用公司之名稱經營業務（公§
；
19Ⅰ）（4）股份有限公司得發行股票（公§161Ⅰ）
；（5）股份有限公司之股份得
自由轉讓（公§163Ⅱ）。

第五節 設立中公司之性質與權利義務關係

14
參照最高法院 68 年台上字第 1479 號判例。
15
柯芳枝，公司法論（上） ，頁 19；賴源河，實用商事法精義，2002 年 5 月，增訂 5 版，頁 27。
16
梁宇賢，公司法論。
17
參照司法院第三期司法業務研究會，72 年 5 月 2 日。
13
 非股份有限公司：以合夥之法律關係處理
股份有限公司 法律性質：同一體說 成功：不必移轉
法律效果：無權利能力之社團 公司法第十九條
失敗 公司法第一五○條
合夥法理（連帶責任）
壹、設立中公司之意義與法律性質

設立中公司指自「訂立章程」起，至「完成設立登記」前，尚未取得法人資
格之狀態，其法律性質乃無屬權利能力社團 18。

貳、設立中公司與成立後公司之關係

設立中公司之法律性質雖屬無權利能力之社團，但發起人於訂立章程後之法
律行為與成立後的公司之關係有以下之不同見解。

（一）無因管理說

此說認為，發起人與公司之關係，係屬無因管理之關係。因此，於公司設立

後，發起人行為之效力，依無因管理之規定，歸屬於公司。然而，實際上，發起

人並無無因管理之意思。

（二）第三人利益契約說

此說認為發起人之行為，係為將來成立公司之利益，與他人訂立契約。然而，
公司發起行為甚難符合民法第二六九條之要求。

（三）代理說

此說認為，發起人係未成立公司之代理人，其行為之效力，移屬成立後之公

司。此說甚不足採，因公司尚未成立，故無法律人格，無從代理。

（四）繼承說

此說認為，發起人基於設立行為而生之權利義務，依當事人之意思表示或法

律之規定，由成立之公司繼承。然而，設立中公司並未成立，概念上不能被繼承。

（五）法律上當然取得說

若以民法角度思考，或許會發現設立中公司並無法人格，理應不能享受權利、負擔義務，當
18

然不能成為法律行為主體才是。然公司法既為商事法之一環，有其實用性之性格，思考上不能完
全以民法角度理解這部法律，而概念與實務間難免產生矛盾，實乃在所難免。
14
 此說認為，發起人所為之法律行為，其效力於公司成立後，在法律上當然由

公司取得。此說缺乏當然取的的法律根據。

（六）同一體說

根據同一體說，設立中公司於實體上，具有法律上相當程度之意義，視為成
立後公司之前身，猶如自然人之胎兒，兩者間超越人格之有無，實質上屬於同一
體。

（七）我國通說（包括實務見解）

我國通說 19與實務 20包括最高法院 21，皆認為設立中公司與完成設立之公司

本屬同一體，不應分視，並不需要特殊形式之轉移行為，亦無須繼受其權利義務
關係，故採同一體說。亦即，設立中公司乃即將成立之公司的前身，猶如自然人
之胎兒，兩者超越人格之有無，在實際上屬於同一體。

由公司法第 155 條第 2 項可察知，公司法雖未明文規定設立中公司，然亦間

接承認其存在。按同一體說，設立中公司既與成立後之公司屬於同一體，則設立
中公司藉發起人所生之法律關係，即係成立後公司之法律關係。以股份有限公司
而言，隨著公司之成立，發起人及認股人即成為股東，設立中公司所選任之董事
與監察人即成為公司之業務執行機關與監督機關。發起人以設立中公司機關所為
有關設立之必要行為，其法律效果在公司成立前實質上已歸屬於設立中公司。因
此，於公司成立之同時，形式上亦當然歸屬於公司。此際，並不需要特殊之轉移
行為，亦無須權利義務之繼受。準此，設立中公司之權利義務當然歸屬於成立後
公司之前提，必須該法律關係係由「發起人基於代表設立中公司之地位，為設立
所必要之行為」始可。

参、設立中公司藉發起人所為行為之要件

發起人之行為要能依同一體說歸屬於設立後之公司，必須是發起人之行為
，且屬設立所必要，並以公司籌備處名義為之方可。分述如下。

一、發起人之行為

發起人為設立中公司之執行機關與代表機關。發起人之認定基準有實質認定

19
柯芳枝，公司法論（上） ，頁 20~21；廖大穎，公司法原論，2002 年 2 月，初版，頁 82；王泰
銓，公司法新論，頁 85~86；王文宇，新公司法論，頁 85~86；王文宇、林國全，公司法，頁 20。
20
最高法院 72 年臺上 2127 號判決、72 年臺上 4934 號判決及 86 年臺上 2404 號判決參照。
21
可參照最高法院 86 年台上字第 2404 號判決： 「按依同一體說之見解，設立中公司與成立後之
公司屬於同一體，因此設立中公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。申言之，發起人以設
立中公司之執行及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立時，當然歸屬於
公司。又所謂設立中公司，係指自訂立章程至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言。」
15
與形式認定兩種見解。

（一）形式認定說 22：

以公司法第 129 條之規定做為基礎，主張凡於章程上簽名或蓋章之人，不論

事實上是否參與公司之設立均屬之。且配合第 131、132 條，發起人應首先認股
而成為設立中公司之原始構成員。

（二）實質認定說 23：

a、以是否實際從事發起人工作做為判斷基準。
b、按第 8 條第 2 項發起人既為公司負責人，則對公司負有忠實義務 24。因此，
發起人應指實際參與公司設立之人，亦即幫助創設公司之人。從而我國公司
法將發起人與原始股東連結實屬不當。蓋股東（除控制股東）對公司並無任
何忠實義務之可言。也因而第 163 條第 2 項對於發起人之持股轉讓限制，亦
屬不必要。
c、即使採實質認定說，則在章程上簽名者仍為發起人，亦即形式上之發起人仍
25
在認定範圍內，對交易相對人而言自屬有利 。然曾師建議未來修法應一律
採實質認定說為當。
C、發起人所為行為效力並非當然歸屬於設立中公司，需在其權限範圍內之行為
始對公司發生效力。

（三）本書見解

應視內外關係而做區別，對內採實質認定已求當事人間公平，而對外關係因
保護信賴則形式認定。由於發起人之行為要歸屬於設立中公司常涉及發起人與第
三人間的法律行為效力歸屬於設立中公司的問題，屬於外部關係，應採形式認定
說以求客觀及明確。

二、須屬發起人之權限內行為

（一）必要行為

22
參照柯芳枝，公司法論（上） ，頁 152~153。
23
參照方嘉麟，論發起人之形式意義，收錄於財經法論集－柯芳枝教授祝壽論文集，頁 71 以下；
曾宛如，公司發起人之認定與責任，本土法學第 103 期，頁 263。
24
忠實義務之所以產生乃基於委任、代理、信託、或其他足以發生信賴關係之法律關係。
25
參照最高法院 93 年台上字第 2188 號判決：「按股份有限公司之設立人，謂之發起人，而公司
法第一百二十九條固有發起人應以全體之同意訂立章程，載明左列各款事項，並簽名或蓋章之規
定，惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項，非可以此「有無於章程上完成簽名、
蓋章」之形式上判斷，即為有關發起人之認定之唯一標準，仍應參酌實際上有無參與公司之設立
之情事以為斷。」
16
 發起人之行為要歸屬於設立後公司須在法律上與經濟上為設立公司所必要
之行為。包括以設立公司為直接目的之行為，例如訂立章程、募股，以及設立公
司所必要之對外之交易行為，如租賃公司籌備處之處所、雇用籌備處之員工。

（二）開業準備行為對設立後公司之效果？

開業準備行為是否在發起人權限範圍內，學說上有肯定說與否定說兩種見
解：肯定說：本說依同一體說，即歸屬於公司。否定說認為其乃權限外行為，惟
該行為之效力，應如何加以處理，學說上亦有爭議：（一）絕對無效說：發起人
所為公司開業準備行為，並非發起人之權限，其行為之效果，對公司不生效力，
故屬絕對無效。（二）適用無權代理說：發起人權限須加以限制，用以藉以保障
股東及債權人。惟公司之設立，並非僅以取得法人人格為唯一目的，而係欲利用
成立後公司，追求營利。然於公司設立階段，亦須有些許事前準備工作，以確保
公司完成設立後之順利營運。此類行為若對公司有利無弊，似無妨依無權代理之
規定，容公司為事後知追認。（三）柯芳枝教授採類推適用無權代理說： 26

本說之論理內容原則上與「適用無權代理說」相同，惟因設立中公司因無法
人人格，因而並無本人可被代理，可見，「適用無權代理說」
，有所未妥。然而，
設立中公司既係一無權利能力之社團，故無妨類推適用無權代理之法理，允許設
立中公司對發起人代表公司所為之開業準備行為為事後之追認。

三、須以公司籌備處名義為之

設立中公司藉發起人所為行為之效力能否歸屬公司，尚須視以何名義為之。

（一）以公司名義為之應由行為人自負
【最高法院 71 年台上字第 4315 號判決】
查我國民法，就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條
亦訂有明文。公司在設立登記前，既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法律
行為之主體，而以其名稱與第三人為法律行為。若以其名稱而與第三人為法律行
為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項為之主體。此公司法第十九條規
定之所由設。因之在未經設立登記，而以公司名稱與第三人所為之法律行為，除
雙方預期於公司設立登記後，由公司承受，而公司於設立登記後已表示(無論明
示或默示)承受，或公司另有與該為法律行為之雙方當事人成立「契約承擔」之
契約外，公司原不當然承受，且由於公司非該法律行為之主體，亦不因其後股東
之承認，而變為該法律行為之當事人。
【最高法院 72 年台上字第 2127 號判決】
公司於設立登記前，由發起人為設立中之公司所為之行為，發生之權利義務，自

26
柯芳枝，公司法論（上）
；最高法院 81 年臺上 354 號判決參照。
17
公司設立登記以後，應歸公司行使及負擔公司法第十九條雖規定：未經設立登記
而以公司名稱經營業務或為其他法律行為者，行為人自負其責。此項規定並不排
除公司承受其設立登記前發生之權利義務關係。

（二）以公司籌備處名義為之

發起人以公司籌備處名義所為之設立必要行為，按同一體說，由成立後公司負
擔。

肆、未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他之法律行為（公§19Ⅰ）

（1）立法理由：禁止於設立程序完成前，即假借公司名義為營業，或為其他相
當於營業之交易行為，避免交易相對人對於公司是否已經成立
一事感到誤解，以防止虛設行號、維護交易安全。
（2）違反效果：（公§19Ⅱ）
①刑事責任：行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下
罰金。
②民事責任：行為人自負民事責任，若行為人有兩人以上者，連帶負責。
③行政責任：主管機關禁止使用公司名稱。
（3）其他非設立公司之必要行為，如開業準備行為等，則應由設立後之公司決
定是否繼受此一法律關係。倘若設立後公司決定不予繼受，則法律關係仍
存在於發起人與相對人之間，自應由發起人負履行之責；若設立後公司願
意繼受，自為此決議時起，法律關係主體發生移轉，但發起人基於第 155
條應連帶負責。其理由有以下說明 27：
①此主要目的在防止發起人過度侵害公司設立後之經營者的決策權。蓋發起人僅
為職務上負責人，凡不屬於設立公司所必要之行為本來就不在其職務範圍內，
若一律由設立後公司承擔，易使公司受損。
②嚴格言之，公司設立前發起人乃業務執行者，但欠缺任何監督機制，故設計上
就其行為之效力應不及於公司。然此對交易相對人有所不利，是以結合公司尚
未成立，無獨立之法人格，，而令發起人自為法律行為之主體，依合夥之法理
負責，反較援用無權代理之理論為佳。
（4）相關實務見解
【最高法院 93 年簡上字第 54 號判決】
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為；違反前項規定者，
行為人自負民事責任，此為公司法第十九條第一項、第二項所明定；所謂行為人
自負民事責任，即認行為人為該法律行為之主體。公司法前開法條之立法意旨，
係在減輕法律行為相對人之查證義務，使法律行為儘可能有效成立，避免相對人

27
參照曾宛如，公司發起人之認定與責任，本土法學第 103 期，頁 262~266。
18
求償無門，以維護現代工商社會之交易安全。至於自然人以不具法人或非法人團
體資格之團體名義，與他人為法律行為時之法律效果為何？現行法雖尚乏規定可
循，然基於同一之法律上理由，允宜類推適用前揭公司法之規定，由行為人作為
法律行為之主體，自負民事責任，以維護交易安全。
【最高法院 91 年上字第 518 號判決】
按公司未經設立登記，固不能謂其具有獨立之人格，而不得為法律行為之主體，
然以公司名義為法律行為者，依公司法第十九條第二項規定既應由行為人自負其
責，當非不應認行為人為該法律行為之主體，苟嗣後公司完成登記，已承受此項
法律行為，自此公司即成為該法律行為之主體，尤○股份有限公司，發起人因設
立公司之必要，於設立登記前所取得之權利及負擔之義務，於設立登記後，並應
認當然移轉於公司 (最高法院七十三年台上字第二五五四號判決意旨參照) ；又
公司於設立登記前，由發起人為設立中之公司所為之行為，發生之權利義務，自
公司設立登記以後，應歸公司行使及負擔 (最高法院七十二年度台上字第二一二
七號判決意旨參照)。
【最高法院 86 年上易字第 2352 號判決】
按我國民法，就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條
亦訂有非在中央主管機關登記並發給執照後，不得成立之明文。是公司於設立登
記前，既未取得法人之資格，當不能為法律行為之主體，自不得以其名義經營業
務或為其他法律行為，此為公司法第十九條之所由設。然觀諸該條所定「未經設
立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為」之文義，可悉其構成要件
有二： (一) 需未經公司設立登記 (二) 需有對外經營業務或為其他法律行為之
事實。茲所謂「經營業務或為其他法律行為」，係指行為人未經公司設立登記，
而擅以公司名義對外從事預定經營項目之營業或著手實施客觀上足與他人發生
預定法律關係之行為，方足當之。茍行為人尚未著手實施任何客觀上足與他人發
生法律關係之營業或營業以外之其他法律行為，自不能律以公司法第十九條第二
項、第一項之罪責。

伍、股份有限公司發起人之權利與義務

一、股份有限公司發起人之權利

股份有限公司發起人得享有報酬及特別利益。有關報酬及特別利益之允許：
公司法第一三○條第一項第五款、第一三○條第二項有明文規定。但報酬及特別
利益有冒濫者，根據公司法第 147 條之規定，創立會有裁減權。

二、股份有限公司發起人之義務與責任

（一）公司設立成功的情況

19
 在公司設立成功的情況，發起人之義務與責任宜區分對內與對外來加以探討
較為明瞭。

1、對內之義務與責任

依據公司法第 129 條之規定，發起人應以全體之同意訂立章程。之後，則區

分發起設立與募集設立，而對發起人有不同的要求。
A、發起設立：發起人應繳足股款，選任董事、監察人（公§131Ⅰ） 。
B、募集設立：此時發起人之義務較重，包括以下之義務：
（A）應具備法定事項申請證券管理機關審核（公§133） 、備置認股書（公§138）、
募足股份（公§132Ⅰ）、催繳股款（公§141）。
（B）未認足的第一次發行股份，以及已認而未繳股款者，發起人有連帶認繳義
務（公§148），此乃嚴格準則主義下之具體表現。
（C）召集創立會（公§143）
a、創立會為設立中公司之決議機關，為成立後公司之股東會前身。
b、原則上準用股東會之規定（公§144），但有關決議瑕疵之救濟並無準用規
定。然而學者柯芳枝教授認為，創立會既為股東會之前身，應得類推適用
股東會之規定。
c、創立會之主要權限為修改章程（公§151Ⅰ前段） 、選任董事與監察人（公§
146Ⅰ）、裁減權（公§147）、為公司不設立之決議（公§151Ⅰ後段）。
（D）損害賠償責任
a、若因公§147、148 之情形，公司受有損害時，得向發起人請求賠償（公§149）。
b、對於公司設立事項，如有怠忽職守致公司受有損害時，發起人應對公司負
連帶賠償責任。（公§155Ⅰ前段）

2、公司成立時對第三人責任

公司成立時發起人在設立期間對第三人責任當區分侵權行為責任與債務不履
行而論。

A 侵權行為責任

發起人在設立期間對第三人之侵權行為應與設立後之公司連帶負責（公司法
第八條第二項、第二十三條第二項、民法第二十八條、第一八四條參照）。

B 債務不履行

根據公司法第一五五條第二項，發起人對公司設立登記前所負之債務，在公
司設立登記後亦負連帶責任（公§155Ⅱ）
，而此債務應不包括侵權行為所生之責任。
20
（二）公司設立不成功之情況

當設立不成功時，不論不能成立原因為創立會否決或其他原因，此時對外
責任而言，公司既未成立，公司不負任何責任。而由發起人全體依公司法第一三
○條或因為前述發起行為之法律性質，而根據合夥法理負連帶損害賠償責任。分
述如下。

A、對外關係

發起人關於公司設立所需之行為，及設立所需之費用，均應負連帶責任，其
因冒濫經裁減者亦同（公§150）。此外，為保護認股人，僅令發起人對公司設立
行為負責，以替代解散與清算。其他認股人則居於與設立中公司債權人同一之地
位，得向發起人請求返還其所繳交之股款。惟此條僅適用股份有限公司而已，其
他類型公司詳後述。

B、對內關係

內部關係，由實質發起人根據合夥法理解決其間之責任，因為發起行為之法
律性質雖有數說，但依其性質類似合夥關係，而設立中公司之性質亦屬無權利能
利之社團。

陸、其他種類之公司發起人之責任

股份有限公司以外其他種類之公司，其發起人之責任，公司法無明文規定。

一、公司成立時對第三人責任

（一）侵權行為責任

發起人在設立期間對第三人之侵權行為應與設立後之公司連帶負責（公司法
第八條第二項、第二十三條第二項、民法第二十八條、第一八四條參照）。

（二）債務不履行責任

公司法無明文規定，此債務依同一體說由設立完成之公司負責。

二、公司不成立時對第三人責任

21
 公司法無明文規定。因此等公司具有閉鎖性質，其設立關係較不若股份有限
公司複雜，基於發起人欲設立公司時，多有訂立「發起人合夥契約」，此時由發
起人就對內、對外關係均依民法合夥規定 28負責；若無訂立「發起人合夥契約」，
一人公司之設立失敗故由該發起人單獨負責，非一人公司之設立失敗，則鑑於前
述發起行為之法律性質採共同行為說以及設立中公司之性質屬無權利能利之社
團，應根據合夥法理由發起人負連帶損害賠償責任。我國最高法院判例亦認為應
以合夥之原理解決之。

第四章 公司之章程及其他規章

第一節 章程之意義與內容

壹、章程意義

公司之章程乃規定公司之組織、活動與股東權利義務之根本規則，而由發起
人全體所制定。公司設立後亦因自律而可變更章程。性質上為公司根據法律所賦
予之自治權所為之自治法。

貳、章程內容

章程性質上為公司根據法律所賦予之自治權所為之自治法，除法律（如公司
法第四十一條第一項、第一○一條第一項、第一二九條、第一三○條）有所要求
之內容外，公司可以在不違反公序良俗的限制下決定其內容。與其它公司較具自
主權不同地，股份有限公司為聚集多方資金，股東人數常眾多，其章程為保護未
得參與經營之股東，有關公司內部規定多屬強制規定，分析其內容如下。

一、絕對必要記載事項

根據公司法第一二九條之規定，章程應記載公司名稱、所營事業、股份總數
等。公司章程未記載該等事項，公司章程與公司之設立無效。發起人依據合夥法
理負連帶責任。
有關四類型之公司之名稱須標明公司種類，外國公司應譯成中文並以中文標
明種類及國籍。基於公益考量，公司名稱不得使用違反公序良俗或易於使人誤認
等名稱。再者，基於公私益，公司名稱不得與其他公司名稱相同（公司法第十八
條）
，即使相對人同意亦同。至於與其他公司名稱類似之名稱之使用，雖有混淆誤
認之虞，歸由商標法或公平交易法處理，公司法並不規範。

28
民法第 681 條：
「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之處，連帶負其責任。」
22
二、相對必要記載事項

根據公司法第一三○條之規定，該條所列舉之事項，例如特別股之種類，須
記載於章程方生效力，否則（例如記載於公司其他內部規章）該事項無效。

三、任意記載事項

任意記載事項屬自治立法權，只要記載於章程即生章程之效力，但不得違反
強制規定或公序良俗。

第二節 章程之性質

我國法受大陸法系之影響，章程僅為內部自治法，並不認為其為一契約關係。
在英美法上，現代公司乃自合夥關係發展而來，因此，其章程自然取決於當事人
之協議， 29性質上屬於多方契約。

第三節 章程之效力

章程既為內部自治法，其除能拘束發起人及公司機關外，股東於決定成為股
東後當然須受其拘束。然而，股東能否該據章程而向公司起訴，則屬直接訴權問
題，英美法肯定之，大陸法系則否。
章程乃公司申請設立登記時所需登記之事項之一，因此，登記一完成即生公
信力而得對抗第三人，亦即具有對世效力，30因為第三人可經經濟部商業司之公司
登記內容察知其內容，而在網路資訊發達之今日，第三人可甚易知悉其內容以便
決定是否與其交易。

第四節 公司其他規章

公司其他內部規章（bylaws）屬公司自治，章程有規定者始生外部效力，章
程未規定只有內部效力。然而，有些公司在章程中提供索引（例如，在章程中規
定有關本公司之分公司貸款權限參閱本公司之「貸款權限規則」等是） ，此時藉該
索引所被通知的規定內容能否藉章程之登記而具公示力，應考量該國網路資訊普
遍之程度，該該規章是否容易被檢索或獲知其內容，以及第三人是否如同查閱章
程一般容易獲悉其內容而定。因此，若該規章內容過於繁瑣，或第三人不易獲其
內容，則不宜僅因章程有提供索引則課以第三人收尋責任。

29
P. Davies, p. 14.
30
五人合著，頁 23。
23
第五章 公司之能力

第一節 權利能力

壹、權利能力之內涵

公司為一法人，故與自然人同為權利義務之主體，同享有權利、負擔義務之
能力。但公司並非自然人，於本質上本即受有限制；另基於政策上之考量，公司
法及民法等對於公司之權利能力亦加以限制。因此，除本質或法令限制外，其享
受權利負擔義務之能力，包括公司享有名稱、住所、收受送達、國籍、財產、機
關組成等能力。
我國法受大陸法系集體主義的思維，對公司的權利能利有所限制，例如基於
資本維持原則而限制其為保證人。近年來受英美法之影響，才較有放寬的趨勢。

貳、公司權利能力之始期與終期

公司之權利能力，始於登記完成，終於解散清算完結（§6、§25）
。我國通說
認為，公司權利能力始於公司成立之時（即設立登記時），而原則上終於公司完
成清算完結時。31然而，有實務見解認為，公司權利能力之終期以「在法院辦理
解散登記」為權利能力之終期；亦即，即便清算完畢，未至法院辦理解散登記，
該公司人格依然存續。本書認為，清散完結應解散登記而未登記根據公司法第十
二條僅是不得對抗第三人而已，不應認為此時仍有權利能力。

参、權利能力之限制

一、本質上限制

公司為依法人，而法人根據民法第二十六條但書之規定，專屬於自然人之權
利義務，法人不能享有，因此以自然人為前提之權利義務，包括生命與身體為前
提之權利義務，公司不得享有負擔之。例如，公司名稱專用權之侵害不得根據民
法第十九條請求慰撫金，蓋公司無生命無精神上痛苦可言，而只能請求財產上損
害賠償。

二、法律上限制

基於政策或公共利益考量，法律包括民法、公司法等可能對法人及公司之權

31
公司法第 24 條參照。
24
利能力作限制，而公司法與與民法之關係為特別規定與一般規定之關係，公司法
上權利能力之限制應優先適用。我國公司法受大陸法系集體主義的思維，對公司
的權利能利多所限制，例如基於資本維持原則而限制其為保證人。近年來受英美
法之影響，才較有放寬的趨勢。

（一）轉投資之限制

1、轉投資之意義

所謂轉投資乃指將公司資本投注於其他事業，且股票無須過戶，蓋股票過戶
僅為對抗公司之要件。我國實務即認為，不以長期投資或股東名簿記載為必要。
（經
濟部 78.11.10 商字第 211081 號函參照）
。
公司法第十三條依其轉投資所負擔之責任為無限責任或有限責任而有不同之
規範。以下先將其體系化後再分述其規定與違反之效力。

2、規範目的

現行公司法第十三條公司轉投資額度之限制之立法理由即認為，為避免公司
專為轉投資而不務正業，故在轉投資總額作一限制。然而，實乃基於公司資本維
持以、維持股東投資時之期待，公司債權人之期待以及可能提供貸款之銀行的風
險評估。

3、無限責任轉投資

（1）限制內容

公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人。

（2）立法目的

避免公司承擔無限清償責任，以維持公司資本之穩固，保障公司股東與債權
人之權益。（經濟部 64.4.7 商字第 07403 號函）此種連帶責任危及資本維持原則，
故禁止之。

（3）無限責任轉投資違反效果

A、有效說：為維持交易安全，本規定應解為訓示規定。例如賴源河師 32即認為，
本條屬命令規定，非效力規定，故仍屬有效。

32
賴源河，實用商事法精義，頁 13。
25
B、無效說：（通說、實務 33）
a、無限責任，易受牽連；
b、相對人並無保護之必要；
c、本規定乃強行規定。因為本條係一強制規定，對公司不生效力，而應由公
司之負責人自行負責。

4、有限責任轉投資

（1）限制內容與立法目的

公司為他公司有限責任股東時，對所有投資總額，不得超過公司實收資本額
百分之四十。即實收股本四十%以內才例外允許。立法目的為，限制公司將公司
財產移用於非公司事業之用途，保障股東之投資預見。
其次，需累積計算，即「…其所有投資總額不得超過公司實收資本額之百分
之四十之限制，該投資限額之計算係以個別投資金額加總計算，而經股東會決議
通過之投資數額仍應累積計算之。」（經濟部 90.6.6 商字第 09002108470 號函）

（2）除外：被投資公司增加配股不計入投資總額

公司因接受被投資公司以盈餘或公積轉增資配股所得之股份，不計入第一項
投資總額。
（公§13Ⅳ）此規定之立法目的為，此項投資額並非投資公司所能控制，
且此項投資公司並未繳交股款，自不應納入投資總額中，蓋無害資本維持原則。

（3）例外

原因：提升投資意願、促進經濟發展等

A.公司以投資為專業
◎爭點：何謂以投資為專業？
實務、王師：從嚴解釋，須只經營投資且公司名稱有「投資」字樣。經濟部 81.10.3
商字第 227681 號函即認為，以投資為專業：係指「公司之所營事業限於專業經
營有關投資之業務」。王泰銓教授持相反意見。

B.公司章程另有規定（不可事後修改章程）。

章程另有規定乃屬概括排除。

最高法院 80 年台上字第 1886 號判決：

33
「公司不得為他公司無限責任或合夥事業之合夥人，公
司法第十三條第一項訂有明文。此為強制規定，違反者，依民法第七十一條之規定，該合夥契約
為無效。」
26
C.股東會決議（不可事後認可）。

股東同意或股東會決議：針對特定行為，應於為投資前取得股東同意或股東
會決議，不得事後追認。（通說、經濟部 80.2.27 商字第 204423 號函）

（4）違反之效果

違反有限責任轉投資之效果有三說。

A、絕對無效說

依民法第 26 條之規定，若公司負責人違反此規定，對該公司而言即無為此
行為之權利能力。本條乃強行規定，該行為對公司不生效力，而應由公司之負責
人自行負責。

B、相對無效說

未超過公司實收資本額百分之四十之部分仍為有效，超過者始為無效。

C、有效說

我國通說及實務認為，該投資仍有效。a、由本規定可知，公司本得轉投資
他公司而成為其有限責任股東，僅其投資額度受限而言，公司法第十三條乃訓示
規定，或為命令規定，而非效力規定。b、公司轉投資是否逾越百分之四十之限
制，乃公司內部財務管理事項，非交易相對人可得知悉。為維護交易安全，保障
契約自由，此行為應屬有效。

5、違反司法第十三條之效果總結

賴源河教授 34雖認為，本條屬命令規定，非效力規定，故仍屬有效。但我國
通說 35及實務 36均認為，違反公司法第十三條之效果，應區分情形而定：
（１）、
公司為合夥或無限責任股東：此轉投資行為因違反法律禁止規定，係屬無效。
（２）、公司為有限責任股東，但超過實收股本之百分之四十：該轉投資對公司
仍為有效；惟公司負責人，依公司法第十三條第五項之規定，應負賠償公司因此

34
賴源河，實用商事法精義，頁 13。
35
柯芳枝，公司法論（上） ，頁 28；梁宇賢，公司法實例解說，2003 年 9 月，修訂版，頁 21~25；
王泰銓，收錄於新修正公司法解析，賴源河等合著，2002 年 1 月，初版，頁 50；王泰銓，公司
法新論，頁 124；王文宇，新公司法論，頁 102~103。
36
最高法院 86 年臺上 1587 號判決。
27
所受損害，即採有效說。

（二）公司貸放款之限制（公§15）

1、借貸之限制（公司法第十五條）體系
內容 原則：禁止

例外 公司間或公司與行號間有業務往來
短期（原則上一年）融通資金＋不超過企業淨值四十%
效果 負責人：連帶責任

貸款本身：多數說：無效
少數說：有效

2 立法目的：維持公司資本之充實，避免變相退股之行為。公司不得貸款與股東
或任何他人 37。因此，員工預支薪水不包括在內。
【經濟部 68.11.17 商字第 39514
號函】即認為，股份有限公司雇用人向公司預支薪津，約定就雇用人薪資及獎金
於存續期間內扣還，非屬一般貸款性質，並不構成公司法第十五條第二項規定之
違反。

3、例外 38：

①公司間或與行號間有業務往來者 39。貸與金額未有最高限制，且不必受限於有
交易行為，只要有業務往來即可。
②縱無業務往來，公司間與行號間有短期 40融通資金 41之必要者，亦得為之，僅
融資金額不得超過貸與企業淨值 42之百分之四十。

37
所謂任何他人，係指自然人與法人。而所謂股東，按公司法第 15 條意旨，雖未明文規定不得
貸與公司之法人股東，但「股東」一詞，包括自然人之股東與法人之股東。而所謂法人股東，乃
不以公司股東為限，非公司股東之法人亦屬之。例如民間上的社團與財團法人。參照梁宇賢，公
司資金不得貸予股東或其他個人及其例外，月旦法學教室第 61 期，頁 24~25。
38
學者認為，為避免矯枉過正，此二款僅需具備一款之情形，公司即可貸與，僅貸與金額不同
而已。參照梁宇賢，公司資金不得貸予股東或其他個人及其例外，月旦法學教室第 61 期，頁 24~25。
39
參照經濟部 80.2.27 商字第 202959 號函： 「公司得貸與資金之對象限於與公司間業務交易行為
有融通必要之公司，含為公司組織之法人股東，至於自然人股東或其他個人或團體組織，則在本
項禁止之列。」
40
按商業會計處理準則第十五條規定，係指一年或一營業週期（以較長者為準）之期間。
41
所謂融通資金，乃公司間或行號間資金的借貸行為。參照梁宇賢，公司資金不得貸予股東或
其他個人及其例外，月旦法學教室第 61 期，頁 24~25。
42
參照經濟部 91.11.11 商字第 09102252820 號函： 「按公司法第十五條第一項第二款所稱之淨
值，係指貸與企業為貸與行為，資產總額減去負債總額之數額而言。」
28
4、公司資金之貸與應由何人決定 43？

①公開發行公司：按公開發行公司資金貸與與背書保證處理準則第八條（法源基
礎乃證交法第 36 條）
，對公司資金之貸與經董事會通過後，送各監察人並提報
股東會同意。
②非公開發行公司：按公司法第２０２條，由董事會決議行之即可。

5、違反效果：（公§15Ⅱ）

違反公司法第十五條（公司業務與貸款之限制）之效力？違反本條之借貸行
為之效力，學說上有爭議，分析如下：

有效說認為，為顧及交易安全，自應以有效說為是。公司本有貸款能力，且
公司仍得向借款人請求償還，亦得依§15Ⅱ向公司負責人請求連帶償還並賠償公
司損害。為維護交易安全，本條應解為訓示規定。

無效說：
（柯師、王師、劉渝生、實務）1、公司本即不得貸款與他人，僅於

公§15Ⅰ所規定之例外情形始得為之，與公§13 所規定之有限責任轉投資不同。2、
44
為貫徹資本維持原則，應將本條解為禁止規定。因此，國內通說 採無效說，認

為無保護交易相對人之必要，以確保公司資本之維持。

此外，公司負責人與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，負賠償責。

（三）為保證之限制

1、公司法第十六條體系
內容 原則：禁止

例外 法定：銀行法第三條、第一○一條
章定：學說認為例外從嚴，故應與營業相關。

效果 對公司：不生效力
對相對人：由負責人負保證之責

2、公司為保證人之限制立法目的

參照梁宇賢，公司資金不得貸予股東或其他個人及其例外，月旦法學教室第 61 期，頁 24~25。

43

柯芳枝，公司法論（上）
44
，頁 30；王泰銓，收錄於新修正公司法解析，賴源河等合著，頁 54；
梁宇賢，公司法論，頁 80；王文宇，新公司法論，頁 106。
29
 穩定公司財務，杜絕公司負責人以公司名義為他人作保之流弊，保障股東與
公司債權人。例外情形只有當法律或章程另有規定時。

3、違反效果

通說 45、實務 46認為，違反本條之效力為（１）保證行為，對公司不生效力，
即對公司無效。公司負責人自負證責任，負責人自負保證責任，對公司不生效力。
【釋字第 59 號】

4、公司法第十六條所規定之「保證」是否包含「物保」？

王泰銓教授 47認為，應分情形論之，一般而言，公司提供財產為保證行為，
就公司所可能發生之影響，與為他人保證人之情形不同，從而，在不影響公司財
務穩定的情形下，既不會有相同之結果，自不應在禁止之列。惟若公司以迂迴手
段，企圖發生與「人保」禁止相同之效果，無異以間接方法提供財產為他人設定
擔保物時，當為公司法所不許。

我國通說 48及實務 49認為，為他人而提供財產設定擔保物權之情形，與為保

證人無殊，又，本條之規範目的在於穩定公司財務狀況，從而，應包括公司為「物
上保證人」之情形。

【最高法院 74 年台上字第 703 號判例】

公司法第十六條第一項規定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者
外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人
作保而生流弊，倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，
與為他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列。

5、以「債務承擔」之方式，代他人清償債務，是否屬於公司法第十六條之範圍？

實務 50見解認為，保證既為法所禁，依「舉輕以明重」之法哩，責任較重之
債務承擔，仍應於禁止之列。

【最高法院 92 年台上字第 914 號判決】

公司法第十六條第一項規定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者

45
柯芳枝，公司法論（上） ，頁 31；王文宇，新公司法論，頁 107。
46
司法院大法官解釋釋字第 59 號。
47
王泰銓，公司法新論，頁 139。
48
柯芳枝，公司法論（上） ，頁 31；梁宇賢，公司法實例解說，頁 42；王文宇，新公司法論，
頁 106。
49
參照最高法院 74 年臺上字第 703 號判例；司法院第三期司法業務研究會，72 年 5 月 2 日。
50
最高法院 92 年臺上 914 號判決參照。
30
外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人
作保而生流弊，倘公司以債務承擔方式代他人清償債務，就公司財務之影響而
言，與為他人保證人之情形無殊。保證既為法之所禁，依舉輕以明重之法理，責
任較重之債務承擔，仍應在上開規定禁止之列。

6、支票背書是否亦在限制之內？
實務見解採否定見解。

（四）權利能力已無目的事業之限制

1、目的上之限制已廢除

公司為一法人，英美法本於自由個人主義，除有越權（ultra vires）行為無效
之限制外，並無權利能利之限制規定。根據越權理論，違反目的事業等行為被認
定為無效。近年來英美法為維持交易效力已對此一理論之適用嚴格限縮。我國公
司法已被刪除的第十五條第一項原規定，公司不得經營登記範圍以外之業務，因
不利多角化經營而在民國九十年被揚棄，因此，我國公司權利能利已無目的上之
限制。

2、章程記載所營事業與藉業項目代碼表登記之意義

公司所營業務除股份有限公司根據第一二九條應記載於章程而因章程而有登
記效力外，其他類型公司亦須記載於章程，但由民國九十年所修訂之公司法第十
八條第二項可知，只有須經許可之業務仍須載明於章程而經登記外，其他業務不
須載明於章程（有不同見解）
。但為求資訊透明以供第三人判斷包刮銀行做風險評
估，根據十八條第二項之規定，公司所營事業不受限制（當然不能違法）
，但須根
據第三項應以中央主關機關所定之營業項目代碼表登記。可見，公司所營事業，
在股份有限公司以及許可事業會因章程有記載而登記外，亦會經營業項目代碼表
而登記；其他的情況（非股份有限公司經營不需許可之事業）則僅會經營業項目
代碼表而登記。此時，根據公司法第十二條而有公信力。

第二節 實體行為能力

壹、法律行為能力

根據法人實在說，公司有行為能力，但須由代表機關進行，視為公司本身所
為之行為。所代表之行為包括法律行為之代理、事實行為之代行。此外，亦有類
推適用無權代理之原理之可能。

31
貳、侵權行為能力

一、公司負責人之侵權行為規定（公§23Ⅱ）之立法理由

公司負責人關於業務執行之行為屬於公司之行為，故公司負責人若為侵權行
為，自屬公司之侵權行為，公司即應以行為人身份對受害人負損害賠償之責，公
司負責人本無須負責。但是，公司負責人於引起公司責任後卻可免責，而我國法
在引進忠時義務後仍未能落實之，因此，應基於以下之理由，令公司負責人與公
司連帶負責：①強化受害人獲得賠償之機會；②提高公司負責人執行業務之注意。

二、構成要件

公司負責人之侵權行為責任之請求權基礎，依通說為公司法第二十三條第二
項、民法第二十八條、第一八四條。因此，需屬（1）公司負責人之行為，
（2）因
執行職務所生，（3）具一般侵權行為要件。分析如下：

（一）公司負責人之行為

（二）因執行職務所生

關於業務執行之行為通說、實務 51採廣義見解，包括「外觀上足以認為執行
業務之行為」以及「與業務執行有密切關係」者。因此，外觀上不問有無代理權，
只需負責人之行為與職務有密切關係即屬之。而且，不以積極行為為限，包括依
法應作為而怠於作為之情形 52。

（三）具一般侵權行為要件
有關此一件，其需屬私權之侵害，此較無爭議。
至於公司負責人需否有故意、過失，則有所爭議。主要有三種見解。

51
最高法院 65 台上字第 3031 號判例：
「公司法第二十三條所謂公司業務之執行，指公司負責人
處理有關公司之事務而言。解散之公司進行清算，亦屬公司負責人執行業務之範圍。」最高法院
66 年第 10 次民庭決議亦採之。另參照最高法院 65 年第 5 次民庭決議：
「公司法第二十三條所謂
公司業務之執行，係指公司負責人處理有關公司之事務而言。此觀本院四十三年台上字第六三四
號判例所載分公司之負責人向主管官署聲請撤回認許，亦係「公司業務之執行」 ，該分公司之負
責人，就「被上訴人因此所受 (價金) 之損害，自應由上訴人 (分公司之負責人) 連帶負賠償之
責任」云云，極為顯然。故某股份有限公司欠陳甲貨款十餘萬元，經決議解散公司，該公司董事
長李乙不依法辦理清算程序，竟將公司全部資產變賣，分配於各股東，致陳甲受貨款不獲清償之
損害。陳甲自可依公司法第二十三條規定，訴請李乙賠償損害。 (同乙說)」
52
台南地方法院 85 年訴字第 1033 號判決：
「依公司法第二十三條，公司負責人對公司業務之執
行，有違反法令執行 (積極行為) 或違反法令不執行 (消極行為) ，致他人受損害時，始與公司
負連帶賠償之責。則無論積極執行業務或消極不執行業務，須有違背法令時，始連帶負賠償之
責。…」
32
1、法定特別責任說

實務 53及少數說 54認為，公司法第二十三條為法律之特別規定，有別於一般
侵權行為，性質上屬於「法定之特別責任」，不以該負責人有故意過失為要，從
而，公司負責人應負「法定擔保責任」（「無過失責任」）。

【最高法院 95 年台上字第 1953 號判決】

公司法第二十三條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人
受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。此所定連帶賠償責任，乃係基於
法律之特別規定，並非侵權行為上之責任，故其請求權之消滅時效，應適用民法
第一百二十五條之規定。

2、特別侵權行為說

公§23Ⅱ本質上仍屬侵權行為之規定，理應有主要歸責要件之設計，因規定於
公司法，相對於民法侵權行為之規定，而屬特別侵權行為。故本以行為人具有故
意或過失為要件。代表機關之行為即為公司之行為，所以負責人亦須具備一般侵
權行為要件。

3、推定過失說

違反法令即推定有過失，由公司舉證其無故意過失。

通說 55認為，公司法第二十三條為公司之侵權行為之規定，此為民法侵權行
為之特別規定，從而，公司負責人之行為須具備民法第一百八十四條規定之要
件。本書採通說見解。

三、公司法第二十三條第一項之善良管理人「注意義務」是否等同於民法上之善
良管理人注意義務？

林國全教授 56採肯定說，認為公司法之注意義務與民法之善良管理人之注意

53
最高法院 90 年臺上字第 382 號判決參照。
54
王泰銓，公司法新論，頁 149；賴源河，實用商事法精義，頁 16。
55
劉連煜，公司負責人因違反法令所生之損害賠償責任，公司法理論與判決之研究（一） ，1997
年 11 月，再版，頁 37~53；梁宇賢，公司法論，頁 89~90；柯芳枝，公司法論（上）
，頁 34；王
泰銓，收錄於新修正公司法解析，賴源河等合著，頁 78；王文宇，新公司法論，頁 113。
56
林國全。
33
義務相同。理由在於我國公司法中，公司與董事間之法律關係為「委任」，與英
美法下之「信託」關係不同，而「注意義務」為信託義務之下位概念，並無善良
管理人之注意義務。從而，採此說之學者認為，公司法明定注意義務最大實益在
於提高董事注意義務，而非引進英美法之信託概念。

王泰銓師 57：採否定說，認為公司法之注意義務與民法之善良管理人之注意
義務相當，惟兩者間仍有不同。

本書認為，公司負責人如董事在英美法乃公司之 agent，而 agent 對本人之義

務，除衡平（equity）判例要求負忠實義務外，普通法判例要求其須負合理注意與
技能之義務（reasonable care and skill），此等於我國之善良管理人之注意義務。此
一義務雖規定在第一項，卻足以補充第二項未規定故意過失要件之不足。

参、犯罪行為能力

公司為一法人，有犯罪行為能力，而依刑法或特別刑法之特別規定課以罰金，
但沒有自由刑之可能。

第三節 程序行為能力

公司既為一法人，自有訴訟當事人能力，包括民訴、刑訴及行政訴訟能力，
而以法人代表為法定代理人。

第六章 公司負責人

第一節 公司負責人之區分

意思機關 無限/兩合：執行業務之股東
公司機關 當然負責人
公司負責人 有限/股份：董事
職務負責人

公司負責人根據我國公司法第八條有當然負責人及職務負責人。 （1）當然負
責人（§8Ⅰ），在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公
司、股份有限公司為董事。 （2）職務負責人（§8Ⅱ）
，指公司之經理人或清算人，
股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範
圍內，亦為公司負責人。

57
王泰銓，收錄於新修正公司法解析，賴源河等合著，頁 76。
34
 本章僅就董事、監察人與經理人加以進一步討。

第二節 政府或法人股東擔任之董監問題

壹、政府或法人股東任董監事之兩模式

依據公司法第第二十七條之規定，政府或法人股東可本身當選為董監事（此
時須指定自然人代表行使職權，或由其代表人當選為董監事（代表人有數人時，
得分別當選）。

貳、同一政府或法人可同時當選為董事或監察人

第二十七條之適用結果，同一政府或法人可同時當選為董事或監察人，只是
透過不同自然人代表行使職權（第一項），或由數代表人分別當選為董監事（第
二項）。

實務上，經濟部之見解，分述如下：（１）
、經商字第８７２２３４３１號指
出，觀諸公司法第二十七條規定之本旨，第一項與第二項規定之運作方式不同，
自僅能則一行使。（２）
、經商字第３４０７６號進一步指出，公司法第二百二十
二條雖規定監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，但同法第二十七條第
二項又例外規定政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人，代
表人有數人時，得分別被推或當選，故一法人股東指派代表二人分別當選為董事
及監察人並無不可。

参、本條之缺失

林國全教授認為， 58此一立法不當，然經濟部之見解又擴大其適用之可能

性。從而實務上，多濫用此條藉以規避法律，可能之弊端如下：
（１）
、可被利用

為真正經營者逃避董監事責任之手段；
（２）
、可被利用為逃避經營權移轉監督之

手段；（３）、公司法規範之迴避。此外，林國全教授 59對本條之批評如下：

一、第一項規定有疊床架屋之嫌

由於公司為法人組織，無法自為實體行為，故需設置董事或董事會，代表公
司執行業務；因此擔任公司董事之人，應限於得為實體行為之自然人。惟公§27
Ⅰ本文，先承認無法為實體行為之法人得當選為公司董事，進而要求該法人需指
派自然人代表執行職務，實有疊床架屋之嫌。

58
林國全，法人代表人董監事，月旦法學教室私法學篇，頁 9；林國全，法人代表董監事，月旦
法學雜誌第 49 期。
59
林國全，法人代表人董監事，頁 8~9。
35
二、第二項違反股東平等原則，並破壞公司內部監控設計

相較於自然人股東，法人股東得指派複數之代表人分別當選數席之董事或監
察人席次，因此，公§27Ⅱ乃違反股東平等原則。

三、公§27Ⅱ破壞了現行法制下「公司內部監控」之設計

按公§222，董事與監察人之職務性質上互不相容，自不應由同一人兼任。此
乃公司法公司內部監控制度之表現。但依公§27Ⅱ，法人股東可指派複數代表人
分別當選董事與監察人之席次；另外，按公§27Ⅰ、Ⅱ法人股東亦得以自己名義
當選為董事，同時由其代表人當選為監察人。此等情形，法人代表董監事，事實
上皆出於同一法人股東，有違公司內部監控制度之設計。

四、公§27 第三項規定使單一股東得以變更全體股東之意思

依公§108Ⅰ、§198、§227 規定，公司董事與監察人之選任應依全體股東之意
思而形成。然依公§27Ⅲ法人股東得隨時改派代表人，無異使單一之法人股東得
以變更全體股東之意思。

参、公司法第一百九十二條第一項之有行為能力之「人」，得否包括不具股東身
分之法人？

有關此一爭議，國內少數說認為，公司法第一百九十二條既未排除法人，則

依文義法人自得被選任為股份有限公司之董事。但學說多數說 60及實務 61見解則

認為，得被選認為董事者以有行為能力之自然人為限，現行法在民國九十年修

正，不具有股東身分者亦得被選任為董事以貫徹所有與經營分離原則。因此，此

說認為公司法第二十七條是一不良立法，於實務上常遭濫用，不宜將之適用範圍

擴大。故本條應認為係「法人當選董事、監察人之特別規定」，依「明示其一，

排除其他」之法理，法人僅能為股東時，始能當選董事或監察人，或由其代表人

當選董事或監察人。從而，可認為公司法第二十七條為公司法第一百九十二條之

特別規定。

第三節 公司負責人之義務

60
柯芳枝，公司法論（下） ，頁 287；林國全，法人得否被選任為股份有限公司董事，月旦法學
雜誌，第 84 期，頁 21~22。
61
經濟部 91 年商字第 09102022290 號函參照。
36
壹、公司受任人之責任內涵

擁有經營裁量權之公司機關，須負有忠實義務。這是因為英美公司法強調所
有與經營分離原則，基於專業考量或因時地制宜，股東委任專業經理人經營為常
態，造成所有與經營分離。惟為防範經營者濫權，使其負有忠誠義務。然該義務
之內容具有浮動性，須加以類型化、具體化。
公司經營者決策時，常擺盪於私益（即股東利益）與公益（即公司之社會責
任）間。其有市場外部控制、公司內部控制、法律規範對公司行為加以管制。

貳、公司法下的利益衝突

一、大股東與小股東之利益衝突

大股東往往透過其所擁有的多數股權，進行高價低賣（賤賣公司資產）或低
價高買的利益輸送。

二、股東與債權人之利益衝突

股東與債權人之利益常有衝突，例如就增加公司之風險性投資而言，由於股
東僅就其所出資負有限責任，若公司將來投資失敗，公司股東至多僅是損失其出
資金額，因此股東多傾向進行投資，即使該項投資有風險之虞，亦不減股東多方
嘗試的動機。然對公司債權人而言，由於公司資產為其債權之擔保，債權人多期
望公司穩定發展，資產能不受營運虧損之影響，故其對公司之風險性投資較趨於
保守。又例如，公司違法將公司資產發放現金股利，侵害債權人之利益。

三、保障小股東及債權人之策略

除資訊公開透明外，法律機制方面，受任人對公司之忠實義務（公司法第二
十三條第一項前段）此乃基於衡平原則而來，非屬侵權行為亦非契約關係。此外，
公司不得以契約或股東會決議免除公司負責人之忠誠義務。
又受任人對股東有無忠實義務？即忠誠義務規範之主體為何？甲說、僅受任
人與公司間。乙說、受任人與公司間、受任人與股東間兩者皆有忠實義務關係。
本書採甲說，因為 agent 與本人關係僅存於受任人與公司間。
至於，債權人與公司間為契約關係，所以債權銀行僅在貸款契約中約定違約
事件以使貸款加速到期，公司對銀行並無忠實義務。

參、公司受任人對公司之義務與責任

37
一、概說

英美法無委任法制，而是 Law of Agency，普通法要求受任人（agent）對

本人負善良管理人注意義務（reasonable care ＆ skill）
，而衡平判例要求 agent 對
本人負忠實義務（fiduciary duty）。受託人對信託人亦有忠實義務。忠實義務因
衡平而生。

二、公司受任人（agent）

早期，公司受任人乃因財產之信託而對公司負忠實義務，但現今，董事乃公
司之 agent，因此，公司之董事等 agent（受任人）對公司負忠實義務，此時並存
有普通法要求受任人（agent）對本人負善良管理人注意義務（reasonable care ＆
skill），類似我國有償受任人之善良管理人注意意義（民法第五三五條後段）。因
此，董事不會因董事地位而為股東之受任人，所以亦不會因此對股東有忠實義務。

三、忠實義務之內涵不確定

原則忠實義務乃用以對權限濫用之反制，其大體內容包括避免利益衝突、禁
止不當得利、告知或不作為等，端視忠實義務人之權限有何濫權可能而定。英美
法藉無數判例累積成忠實義務，但其內容至今仍在發展中而不明確。
我國公司法第二十三條之內容及後果乃仿日本之例作法律繼受，但規定過於
簡略，該條為一請求權基礎，損害範圍相當於不當得利之數額，其他有待我國法
院作成判決累積。

四、公司負責人之義務

（一）善良管理人注意義務

公§23Ⅰ所稱之盡善良管理人注意義務，指公司負責人執行職務時，應盡注
意之能事，達社會一般誠實、勤勉而有相當經驗之人所應具備之注意程度，否則
應屬有過失。我國法受大陸法系之影響，認為公司負責人（包括經理人）乃公司
之有償受任人，而我國民法對有償受任人本即要求其須盡善良管理人注意意義
（民法第五三五條後段）。

（二）忠實義務：公司負責人之忠實義務

該項忠實義務乃基於衡平法則（equity）而來，存在之類型有受託人與信託人、
代理人（agent）與本人、監護人與受監護人等類型。忠實義務之內容具有變動性、
不確定性，然可確定的是，信託人之利益須優先於受託人之利益而被考量。發生
38
利益衝突時，須得信託人之同意，或對信託人有揭露資訊義務。
英美法下的董事為公司之 agent，須對本人負忠實義務。忠實義務存在於負
責人與公司間。其內涵為公司利益優先於負責人之私益、不得利用公司資產資訊
以獲不當得利、與公司交易之限制，競業禁止等。
有國學者有受美國法之影響而認為「忠實義務」 （Duty of Loyalty）源自於英
62
美法制對於公司經營者之要求，係受託人義務 （fiduciary duty）之下位概念。
其主要目的在於解決公司經營者與公司間所生之利益衝突情形。詳言之，於公司
經營者執行公司事務時，應求公司之最大利益，遇有公司利益與個人利益衝突
時，應以公司利益為優先考量，執行公司業務時應做公正誠實判斷，不得圖謀私
利。就公司案例而言，按英美審判實務上長期累積之案例，可能違反忠實義務之
常見類型 63：A、公司經營者與公司間之交易（self-dealing）。B、有共通公司經
營者之兩家公司間之交易行為。C、私下利用屬於公司之機會之行為。D、私下
與公司從事業務競爭之行為等。

（三）違反忠實義務之效果 64：

1、英美法制

違反忠實義務如造成公司之損害，公司自得請求賠償。惟縱未使公司受有損
害，但公司經營者因而獲取利益時，公司得請求其返還利益於公司（歸入權）。

2、我國法

我國公§23Ⅰ僅有損害賠償之規定，並不含利益返還，故學者主張，該條文
之修正意義實不大。蓋本條文之修正目的在於引進忠實義務以彌補善良管理人之
注意義務不足，使得公司得對公司經營者請求不以債務不履行之損害賠償為限，
但現行法之規範似乎無法發揮其應有之效果。
我國法在大陸法係的有償委任機制下，已有一些類似英美法之忠實義務之具
體落實規定，包括 A、自己代表與雙方代表之禁止。 （§59、§108Ⅳ準用§59、§115
準用§59）B、董事與公司為交易行為時，由監察人為公司之代表。（§223）C、
競業禁止（§32、§54Ⅱ、§108Ⅲ、§115、§209）D、迴避（§206Ⅱ準用§178），因
此，我國現在應以司法實務累積此些既有規範以外而屬英美忠實義務內涵之判
例。

62
學說上對此有不同名詞定義，有謂受託人義務，有謂忠實義務。所謂忠實義務（受託人義務）
乃為當事人之雙方因法律行為或法律規定，而形成一忠實義務（受託義務）關係（fiduciary
，而基於此特別關係，當事人一方對他方負有善意、信賴、忠誠等義務，並同時將
relationship）
盡高度之注意義務，來為他人處理金錢或財產。參照陳俊仁，由企業併購法第五條與第六條論我
國忠實義務規範之缺失，華岡法粹第 33 期。
63
參照劉連煜，公司負責人之忠實及注意義務，月旦法學教室第 7 期。
64
參照曾宛如，董事忠實義務之內涵與適用疑義，台灣本土法學雜誌第 38 期。
39
（四）董事義務的美國法上商業判斷法則（Business Judgment Rule）

所謂商業判斷法則並非一行為準則，而係司法裁判之標準。其意義乃指當股
東質疑公司所做之決策時，此原則會假設董事所做之商業決策係基於充分被告知
下所做之獨立判斷，並推定董事係善意地相信其所做之決定乃基於公司之最佳利
益。
其判斷要素有五，股東必須提出反證證明下述要件有一項不具備，法院始
得就董事之判斷做實質調查：
（A）限於商業決定始有適用。
（B）做出決定之董事與該決定不具利害關係且為獨立判斷。
（C）已盡注意義務。
（D）出於善意。
（E）未濫用裁量權。
此制度之優點在於，企業經營者在為公司追求利潤之同時，必定伴隨某程度
之潛在風險，若使企業經營者動輒承擔決策之成敗風險，則勢將阻礙公司經營者
冒險創新之動機。故應將此等風險轉嫁由全體股東一同承擔較為合理。

第四節 公司經理人

壹、經理人之概念

公司經理人為章定、任意、常設機關。王文宇教授認為，股份有限公司經理
人之經理人之角色，在我國公司法下，通常被定位為「輔助」業務執行機關，以
輔助董事會之業務執行。公司法第 202 條，原則上公司業務執行由董事會決議行
之。但實務上，多數大型公司區分「業務決策權」與「業務執行權」 ，董事會多僅
負責重大決策之議決，至於日常公司業務之執行，多授權與專業經理人為之。此
等專業經理人，一般稱之為「經理部門」或「經營階層」 。目前我國實務界普遍存
在經營與所有不分之情況。王文宇教授批評現行公司法未明確釐清公司所有者、
監督者與管理者之分野，並將現行實務之狀況，稱之為「大股東」、「董事與董事
會」、「經營階層（含總經理）」之三位一體之怪異現象。
在有限公司，無限公司與兩河公司，其雖無如股份有限公司之組織架構，仍
有不同於獨資或合夥等一般商號之業務執行機關與業務代表機關。經理人亦為業
務執行機關之「輔助」業務執行機關。

貳、公司經理人之資格、選任、解任與報酬之決定（§29、§30）

公司經理人之任免與資格規定於公司法第二十九條、第三十條。

40
参、經理人之認定

有關經理人之認定常涉及交易行為效力是否及於公司之問題，實務上認為重
要。大體上，有形式認定說、實質認定說與區分內外關係說。

一、形式認定說

劉連煜教授採形式認定說而認為，須依公司之登記及認許辦法第九條向主管
機關登記，或經公司法第二十九條規定之任命程序者，始為經理人。因為經理人
有代公司簽名之權，採此說較符合法律安定性 65。

二、實質認定說

林國全教授認為， 66我國公司法於九十年修法後，已刪除經理人之法定職
稱，避免實務上規避職稱之適用，故經理人不以有一定之職稱者為限。依§31Ⅱ
規定，在公司章程或契約授權範圍內，有為公司管理事務與簽名之權者，即為經
理人。未來修法應廢除經理人登記制度，以免發生名實不符之情形。
【最高法院 91 年台上字第 1886 號判決】認為，由公司授權為其管理事務及簽名
之人，即為公司之經理人，不論其職稱為何？曾否登記？均無不同。依公司法第
三十四條規定，經理人因違反法令、章程，致公司受損害時，對於公司應負賠償
之責；不能僅以其行為效力及於公司，即認其可不負賠償責任。

三、本書見解

本書認為應區分內外關係，對外關係，為求交易安全兼採形式認定說與實質
認定說，因此依公司法第二十九條任命、有經理人登記者、或實質受委任或僱傭
為經理人者皆為經理人，其職權內行為之效力，否則亦常有表現代理之適用而使
公司不能免責。至於對內關係則採實質認定說，由公司授權為其管理事務及簽名
之人，即為公司之經理人，不論其職稱為何？曾否登記？均無不同。此時，其對
公司即有忠實義務、計算義務與競業禁止義務等。

肆、經理人職權

一、前言

民法規定商號經理人之權限，而商號可為獨資事業、合夥事業與公司事業等。
司法第三十一條為僅針對公司所作之規定，第三十六條亦同。民法受大陸法系集

65
參照劉連煜，經理人之認定與經理人之職權，月旦法學教室第 44 期。
66
參照林國全，公司經理人之概念，台灣本土法學雜誌第 48 期。
41
體主義之影響，重交易安全，以保障無查知能力之相對人而有經理人固有職權之
規定。公司法第三十一條第二項於民國九十年修正，乃受英美法自由個人主義之
影響，由於公司之經理人權限資訊比其他類型之商號來的透明，故重交易當事人
自我厲害判斷。

二、公司之經理人之權限爭議

（一）九十年公司法修正前

在民國九十年公司法修正前學說通說 67、實務 68大體上認為，公司經理人之

權限應回歸民法之規定。亦即，適用民法有關經理人之規定，公司法之規定係民
法之補充規定，而非特別規定。從而，實務與通說認為，為公司管理事務與為公
司簽名之權利，此為經理人之固有職權。

林國全教授 69則認為，九十年公司法修正前，實務與通說之見解有其缺失。
蓋九十年修正前之公司法，對公司經理人之定義及職權並無明確定義，從而應適
用民法有關商號之規定。然，民法有關商號之規定，並無規定其具法人格，亦無
法定機關之設計，從而得設立經理人，為商號為法律行為。但是，公司為獨立之
法人，已有設計各種機關為公司對內、對外之行為；如認為公司之經理人為民法
商號之經理人，其本質上有為公司管理事務及為公司簽名之權限，將造成與原有
法定機關間之權責造成混淆。

（二）九十年公司法修正後

九十年公司法修正後，公司法廢除總經理制且不規定經理人之法定職稱，由
公司自行決定 70，並增訂公司法第三十一條第二項之規定。然而，實務與通說之
見解，並未改變，仍認為公司法之規定為民法之補充規定，而採固有職權說。

1、補充規定說（不排除民法固有職權說）

國內柯師、王師、梁師、劉師、實務 71即通說認為，公司經理人之代理權限
除法有限制外，原則上皆可代理，故對經理人代理職權之限制即屬例外，而此之
內部限制第三人當然無從查知，故有保護其信賴之必要。其他之理由主要如下：
§31Ⅰ規定，經理人之職權，除章程規定外，並得按契約之訂定。然此係指
得以章程或契約明訂其職權之範圍。易言之，即在經理人之各種職權範圍內是否

67
柯芳枝，公司法論（上） ，頁 63；王泰銓，收錄於新修正公司法解析，賴源河等合著，頁 93；
賴源河，實用商事法精義，頁 45~46。
68
49 年 7 月 28 日司法行政部台字第 3592 號函參照。
69
林國全，公司經理人之概念，台灣本土法學雜誌，第 48 期，2003 年 7 月，頁 132~133。
70
公司法第 29 條以下參照。
71
最高法院 83 年台抗字第 74 號判決： 「按經理人就所任之事務，視為有代商號為原告或被告或
其他一切訴訟行為之權，此觀民法第五百五十五條之規定自明。此項規定於公司之經理人並未排
斥適用，是公司經理人就其所任事務權限範圍內之事項，固有代表公司應訴之權限，惟如為訴訟
標的之法律關係非為其所任事務權限範圍內之事項，則無此權限。…」
42
授權於全部或一部，均得以章程或契約明訂之，並非可以章程或契約根本排除民
法第 554 條第 1 項與第 555 條固有職權之適用，否則經理人將失其所以為經理人
之意義。此觀之民法第 557 條關於經理人之限制並不包括第 554 條第 1 項與第
555 條之規定，可得佐證。可知公司法§31Ⅰ規定乃民法之補充規定，要非民法
第 554、555 條之特別規定。
§31Ⅱ之增訂，其理由僅在於明確確定經理人有為公司管理事務及簽名之權
限，並非排除民法上所規定之經理人固有職權。又按§36 之規定，公司對於經理
人所加之限制，不得對抗善意第三人。
觀諸實務上公司章程或經理人契約之內容，未必自始即有規定經理人職權。
再者，經理人之地位乃代理公司而非代表，前述見解實有斟酌餘地。故經理人權
限除法定限制外，可用章程與契約訂定之，除非具體個案中交易金額過大，則例
外課與交易相對人查證義務 72。
綜上，經理人本有為公司管理事務與簽名之權，此項權限包括對外得代理公
司簽名締結契約，此乃經理人之固有權限。梁宇賢教授 73即認為公司契約與章程
雖可「限制」公司經理人為公司管理事務與公司簽名之權利，但不可「剝奪」之，
以免失其作為經理人之意義。

2、特別規定說（排除民法適用說）

林國全教授 74認為，九十年修正後之公司法第三十一條第二項，有排除適用
民法有關商號之規定。公司法增訂§31Ⅱ後，除提供公司經理人之實質認定標準
外，更具有排除民法有關商號經理人規定適用之重大意義。蓋本項既明訂，公司
經理人「在公司章程或契約規定授權範圍內」有為公司管理事務與簽名之權，則
在公司章程或契約規定授權外之部分，並不因其公司經理人之身分，而當然有為
公司管理事務與簽名之權。相對於民法之商號經理人，係除不動產買賣或設定負
擔之法定限制（§554Ⅱ）外，原則上皆對商號、分號或其事務之一部分被視為有
為管理上一切必要行為（管理事務及為其簽名）之權，故兩者有所不同。可見，
因§31Ⅱ之增訂，民法之商號經理人與公司法之公司經理人，現行法下已有明確
區隔。就對外代表權而言，董事會才屬公司業務執行機關，經理人而否，其需經
公司代表機關之授權下，才可認為取得代表權。

（三）本書見解

本書認為，九十年修正前，第三十一條規定經理人之職權，除章程之規定外，
並得依契約之訂定。而又根據第三十三條之規定，經理人須遵照董事或執行業務

72
參照劉連煜，經理人之認定與經理人之職權，月旦法學教室第 44 期。
73
梁宇賢，公司法上公司經理人之職權，月旦法學雜誌，第 18 期，2004 年 4 月，頁 26~27。
74
林國全，公司經理人之概念，頁 131~135。
43
股東等業務執行機關之決定，並有遵守連業務執行機關皆須遵守公司章程與決議
（股東會與董事會）之義務，而且不得逾越其規定之權限。此兩個條文皆在規定
經理人對內之權限，因為公司之組織比其他商號複雜。此一內部規定、訂定、決
定、或決議可能做某一授權或做某一限制，但常為外人所不知。因此，第三十六
條進一步規定，公司不得以其所加於經理人職權之限制對抗善意第三人。公司經
理人職權本來自公司機關之授權而授權之界線即為限制，邏輯上不可能又授權又
限制，因此，第三十六條所謂「職權之限制」乃指公司之規定、訂定、決定、或
決議若構成民法經理人固有職權（民法第五五四有為一切管理上必要行為之權及
五五五條之訴訟代理權規定）之限制，此時不得以其所加於經理人職權之限制對
抗善意第三人。民法受大陸法系集體主義之影響，重交易安全，以保障無查知能
力之相對人而有經理人固有職權之規定。因此，民國九十年修正前，根據公司法
第三十一條、第三十三條及第三十六條而認為此些規定為民法規定之補充規定，
而採固定職權說，應較符合民法受大陸法系集體主義之影響，重交易安全，以保
障無查知能力之相對人而有經理人固有職權之規定之意旨。
本書認為，公司法第三十一條第二項於民國九十年修正，乃受英美法自由個
人主義之影響，由於公司之經理人權限資訊比其他類型之商號來的透明，故重交
易當事人自我厲害判斷。因此，在民國九十年修正後應採林國全教授之見解。又
按§36 之規定，公司對於經理人所加之限制，不得對抗善意第三人。此一規定，
在修法後應解釋為，當章程有所規定經理人之職權，而公司又以契約訂定、董事
決定、或股東會決議等加以限制時，不得對抗善意第三人。公司法並未要求經理
人職權應登記，亦未要求有變更（例如限制職權）時應為變更登記，因此，與公
司法第十二條無涉。
公司經理人之職權從一開始即有所範圍限制，從而第三人不能主張，與其行
為之人為公司之經理人，即可認為該經理人能為公司、分公司或其事務之一部分
被視為有為管理上一切必要行為之權，故其仍須查證該經理人之授權範圍，始能
主張其信賴。

至於，經理人職權外之行為（如侵權行為）
，我國實務認為，不法行為不得代
理，只能對經理人求償。王文宇教授則認為，當有可歸責之授權外觀時，公司須
負表見代理之責。

伍、經理人之義務

經理人除不得逾越其權限外，其既為執行輔助機關即須遵照董事或執行業務
股東等業務執行機關之決定，並當然有遵守連業務執行機關皆須遵守公司章程與
決議（股東會與董事會）之義務外，亦有遵守法令之義務。而公司法在引進英美
法之受任人（含經理人）之忠實義務（公司法第二十三條第一項）之前，大陸法
系及對之課以有償受任人之義務，因此，經理人除有委任人之計算義務（民法第
五四○條~第五四二條），外尚有兼職禁止與競業禁止之義務，此一不為競業禁止
44
義務在民法第五六二條、第五六三條及公司第三十二條皆有規定。因此，除優先
適用公司第三十二條規定外，民法第五六二條及第五六三條亦有補充適用之餘
地。【最高法院 81 年台上字第 1453 號判決】
公司經理人違反公司法第三十二條競業禁止之規定，其所為之競業行為並非無
效，僅公司得依民法第五百六十三條之規定行使介入權，請求經理人將因其競業
行為所得之利益，作為損害賠償。

第七章 公司之監督

第一節 概述

公司之監督涉及交易安全外，亦事關股東投資保障，使資金能投入生產發達
經濟，並使債權人願意貸款給公司或購買其公司債，使公司取得營運資金，進行
生產，創造工作機會。
公司之監督可分成成立時之監督與成立後之監督。依監督之主體，則可區分
為公權力監督、自律監督與市場監督。成立時之監督為公權力監督。成立後則有
公權力監督、自律監督與市場監督。
公司的控制有外部監督與內部監督。前者，包括公司之成立登記與裁定解散
規定等，以及金融市場的監督。內部監督常稱為公司治理（corporate governance）
。

第二節 公權力監督

公司之公權力監督包括行政監督與司法監督。前者乃主管機關（經濟部商業
司所為公司之設立、登記、查核等監督）與目的事業主管機關（如金管會對銀行
與保險公司之監督）
。後者為司法機關所為之監督，包括法院處理公司之清算、重
整、解散等所為之監督。

第三節 自治監督

壹、意義

公司之內部自治監督常稱為公司治理（corporate governance），即公司透過監
察人股東會等機關所為之自律監督。

貳、內部自治監督之選擇

公司內部架構與內部組織大體上有三功能，即所有、經營與監督功能。

45
一、主要國家之公司治理

1.美國 所有：股東會
經營：經營團隊
監督：董事會

2.德國 所有：股東會
經營：董事會
監督：監事會

3.日本 所有：股東會
經營：董事會
監督：監事會

二、我國情況

我國公司法受日本之影響採舊德國法制，設有股東會、董事會與監察人。股
東會作決策，而由董事會作執行。在以中小企業為主的我國，股東會召集較容易，
本無不當。然而，監察人與董事同有股東會所選任，常有三合一現象，監察制度
不彰，常有利益輸送、賤賣公司資產等不法情事發生。因此有學者認為引進外部
董事即可改善。然而，由於外部董事亦由股東會所同意，成效不佳。
美國以大企業為主，例如就公司型態之企業而言，最大 18%的公司占
公司總營收的 94%，而最小 23%的公司占 1.1%而已。因此，公司決策權在
董事會。德國有三百四十五萬家中小企業，因此，決策權在股東會。我國
有一百二十三萬家中小企業，決策權宜屬股東會。至於監察人，則應仿德
國法制引進勞工代表，監督效能才能發揮，並兼顧勞工權益。在德國，較
大之有限公司與股份有限公司設有監事會負責公司監理，成員由股東會與
員工會所選出。董事會成員由監事會選出且無獨立董事之制。可見德國公
司法上員工之地位甚為重要，可直接選出監事會，間接選出董事會。

参、監察人與獨立董事

一、我國公司法內部監察成效不彰，是否應引進「獨立董事」之概念？

國內多數學者 75採肯定見解，認為引進「獨立董事」可解決以往實務監察人

余雪明，收錄於新修正公司法解析，賴源河等合著，頁 257；王文宇，從公司治理論董監事法
75

制之改革，台灣本土法學雜誌，頁 109；劉連煜，新修正公司法之重要問題及其評論，公司法理
論與判例研究（三），初版，瑞興出版，2003 年 3 月，頁 25；
46
成效不彰之問題。但少數學者 76認為，引進「獨立董事」，不若強化、改善監察

人之產生方式解決，不應貿然引進我國從未實施過之「獨立董事」制度。

二、公司法第二百二十二條有關監察人兼職之禁止

公司之監察人可否兼任「其他公司」的董事、經理人或其他職員？梁宇賢教
授認為，公司法第二百二十二條之所稱監察人不得兼任公司董事及經理人，所謂
「公司」不僅指「本公司」
，亦包含「其他公司」
。蓋監察人作為公司的監督機關，
按理對於公司的機密事務知之甚詳，倘監察人為與公司相關之競業行為，易生偏
私、洩漏公司機密之事。

我國通說（包括實務見解）認為，監察人僅不得兼任本身公司之董事及經理
人。經濟部 59.3.2 商字第 07888 號函即指出，查公司法第二百二十二條所稱監察
人不得兼任公司董事及經理人，係指不得兼任同一公司之董事及經理人而言，乃
監察人對內行使監察權之實際需要，所加之限制，其兼任其他公司之董事或監察
人，自不受限制。學說多數說亦認為，公司法第二百二十二條之公司係專指「本
公司」而言，蓋本條之立法意指係認為，監察人作為專職的監督機關，實不宜與
業務執行機關混淆。由此觀之，監察人不得擔任董事或經理人者，乃指「本公司」
之董事或經理人而言。

三、公司法第二百二十三條禁止雙方代表乃強制或任意規定

按公司法第二百二十三條規定，董事為自己或他人與本公司有交涉時，由監
察人為公司之代表。其意旨在避免利害衝突，損及公司利益。故股份有限公司之
董事長、董事、監察人均與本公司有交涉時，因法律無明文規定以何人為公司代
表人，為顧及公司利益，宜由股東會推選代表之（商字第 220732 號） 。此一實務
見解，認為其意旨在避免利害衝突，損及公司利益。因此，公司法第二百二十三
條之相關實務見解，例如 87 年台上字第 1524 號判決即認為，公司法第二百二十
三條係規定「董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表」，此
一條文之規定，旨在禁止雙方代表，以保護公司 (本人) 之利益，非為保護公益
而設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，倘公司 (本人) 事前許
諾或事後承認，即對於公司 (本人) 發生效力。此觀民法第一百零六條及第一百
七十條第一項之規定自明。

然而，公司法第二百二十三條雖是九十年修法前之規定，我國在引進英美之
忠實義務以後，此一見解已受懷疑，因為監察人為公司職務負責人對公司有忠實
義務，包括避免雙方代表之利益衝突情況。忠實義務在英國法上不得以契約排
除，而屬強行規定，我國法應作相同解釋，而認為公司法第二百二十三條已屬強

76
黃銘傑，公開發行公司法治與公司監控，初版，元照出版，2001 年 12 月，頁 3~65；林國全。
47
行規定而不可被公司 (本人) 事前許諾或事後承認而排除。以免多數股東（大股
東）依此而損害公司利益，不利於小股東權益保障。

四、若公司章程明定應選出監察人三位，股東會得否僅選任一人（監察人不足額
選任）？

若章程無規定人數，按公司法第二百十六條第二項規定： 「公開發行股票之公
司依前項選任之監察人須有二人以上…」準此，公開發行股票之公司如監察人僅
餘一人，仍應進行補選。（經商字第 09102068230 號函）。
當股份有限公司之監察人數已明定在章程之中，有拘束公司所有成員之效
力，因此，倘公司股東會之決議為監察人之不足額選任，則有決議內容違反章程
之無效結果。不過，經商字第 201010 號函則認為，公司章程如已明確規定監察
人人數，在股東會選舉時不全額選出，倘經股東會決議保留，尚無不可，惟保留
後監察人實際在任人數，仍應有一人以上。 77此一實務見解忽視章程之效力，應
不足採。

第三節 金融市場監督

金融市場之監督包括證券市場之監督與貸款市場之監督，尤其是銀行對貸款
公司之監督，並可根據浮動擔保權制度以接收人接管問題公司乃我國法須加強的
機制之一。

第八章 公司併購與分割

第一節 概述

公司併購之動機無非為提升經濟規模，然而其會影響經營權歸屬，甚至形成
獨占或寡占而不利於市場競爭，以及造成失業勞工問題。因此，法律須加以規範，
包括公司法、企業併購法、公平交易法與勞基法等皆有所規定。
又公司有時為專業經營以提升效率，有利銀行融資時之風險評估，有必要進
行分割。
公司併購時，資產鑑價與出售常有模糊空間而被經營者濫用圖利私人，因此，
在此更需強調其的義務包括忠實義務，尤其是利益迴避與揭露資訊義務。

第二節 公司併購與分割之態樣

其理由似認為，監察人之職權行使本得單獨為之，因此，即使實際上只有一位監察人行使職
77

權，亦無監察權運作困難之問題。
48
壹、概述

公司併購與分割之態樣包含合併、分割、收購與股份轉換。大體上可根據其
有否變動法律人格來加以區分成兩大類型。

貳、法律人格有變動之併購與分割

法律人格有變動之併購與分割指合併與分割。合併有吸收合併與新設合併。

参、法律人格未變動之併購

法律人格未變動之併購指股份轉換與收購，而收購包含股份收購與資產收購。

一、股份收購

股份收購有敦促公司經營派努力經營之效果。收購的後果，兩者仍分別有法
律人格，僅收購人得到另一家公司之經營權或控制權。

二、股份轉換

三、資產收購

資產收購效果上，被收購者人格亦仍存在，只是收購程序較為繁雜。我國
公司法第一八五條第一項第二款、第三款對此有所規範。

第三節 公司合併

壹、公司合併之意義

所謂公司合併，我國公司法對此並無明文之定義。一般而言，其係指兩個以
上之公司訂立合併契約，依公司法第 24 條之規定，免經清算程序而歸併為一間
公司之行為。其中原有之一以上之公司從而消滅，且按公司法第 75 條 78之規定，
消滅公司之權利義務概括由合併後「存續」（吸收合併）或「另立」（新設合併）
之公司承受。其優點在於無須經清算等解散程序，程序上較為簡便。

78
有限公司則按§113 準用§75；兩合公司則依§115 準用§75；股份有限公司則按§319 準用§75。
49
貳、公司合併之類型

公司合併之類型主要有吸收合併、新設合併與三角合併三類型。所謂吸收合
併（又稱存續合併）乃如 A＋B→A 或 B 之關係。而所謂新設合併（創設合併）
乃如 A＋B→C 之關係。
所謂三角合併 79，乃多數先進國家所採，其型態涉及三家公司，即「母公司」
、
「子公司」與「標的公司」，由子公司與標的公司合併，但母公司發行新股或提
供資金或其他財產給標的公司之原有股東，作為合併之對價。又合併後子公司為
存續公司者稱為「正三角合併」，若合併後子公司為消滅公司者則為「逆三角合
併」。實務上採行三角合併之目的有三。其一，併購公司（母公司）無需承擔消
滅公司之可能債務；其二，併購公司可藉此迴避併購公司之股東行使表決權及反
對股東之股份收買請求權；其三，此一安排可使消滅公司之業務，甚至員工獨立
而完整地繼續存在。三角合併之法律依據為企業併購法第 22 條 80。母公司在三
角合併所發行之新股是否可排除母公司員工及原股東之新股認購權，現行法律並
無明文排除。惟為避免延誤合併時程及影響當事公司合併意願，宜透過修法方式
加以補救。

参、公司合併之程序

由於公司合併屬於一種企業結合，除須考慮公平交易法之限制與遵守其程序
要求外，公司合併之程序主要如下：1.合併契約之作成 2.經意思機關之特別決議
3.編造資產負債表及財產目錄 4.踐行保護公司債權人程序 5.合併登記。

一、訂立合併契約

合併契約須以股東同意或股東會決議為生效要件。

二、股東之合併決議

股東之合併決議視何種公司而異。

以下參照劉連煜，三角合併的規劃，本土法學第 69 期，頁 166~169。

79

其立法理由認為：
80
「現行公司法就存續公司或新設公司換發消滅公司股東所持股份之對價僅限
於存續公司或新設公司發行新股之股份，範圍過於狹隘，往往影響消滅公司股東同意合併之意
願。鑒於合併時應保障消滅公司股東者，係確保其於合併後仍得取得與其所持消滅公司股份相等
價值之對價，故其他公司股份、現金或其他財產，均應允許作為支付消滅公司股東之對價。再者，
消滅公司股東不同意存續公司或新設公司所支付之對價，尚可藉由公司法第三百十七條異議股東
收買股份請求權之規定保障其投資權益，對消滅公司股東權益應不致造成影響。參考美國德拉瓦
州公司法第二五一 (b) 條規定，允許存續公司或新設公司以其他公司股份 (實務上通常為上市
之母公司股份；實務上又稱三角合併) 、現金或其他財產作為換發消滅公司股東所持消滅公司股
份之對價。…爰於第一項第二款及第三款明定之。」
50
（一）無限、有限、兩合公司

在無限、有限、兩合公司需有全體股東同意（§72、§113、§115）。

（二）股份有限公司

股份有限公司之合併需經股東會特別決議，（§316）而且反對之股東之股份
收買請求權（§317）。按股份收買請求權係指，當公司股東不同意公司進行某一
重要而具基礎性變更行為時，依法賦予該股東得請求公司以公平價格購買其持股
之權利。其理論基礎在於不同意股東原投資期望之破滅、重要之公司交易可能對
大眾股東會產生不公平之對待。81股份收買請求權之性質，通說認為屬於自益權
與固有權，不容公司章程予以剝奪。且該請求權僅需符合特定之法定要件，即得
由其單方面之意思，強制公司收買其股份，具有形成權之性質 82。
若於「股份轉換基準日」時，對不同意股東之股份仍未完成價款之交付，是
否可讓該股東選擇換股？則有以下不同見解：A、按公司合併時，表示異議之股
東依公司法第三百十七條規定請求公司收買之股份，公司可於合併契約中約定於
合併基準日一併銷除。至表示異議股東之股份收買價格於合併基準日後方議定或
裁定，與股份銷除，係屬二事 83。B、於股份轉換基準日對未完成價款交付之異
議股東股份，自得轉換股份 84。C、劉連煜教授認為，第 187 條第 3 項係規定股
份移轉於價款支付時生效之問題，但此與異議股東行使其股份收買請求權之形成
權，致公司需以公平價格收買該異議股東之持股的法律關係已確定，係屬二事。
已確定之法律關係，不會因價款何時支付而生變動。
此外，未放棄表決權之反對股東得否行使股份收買請求權？學說尚有爭執：
A、§317Ⅰ僅規定「得放棄表決權」，故縱不放棄表決權亦可行使反對股東股份
收買請求權。B、§317Ⅰ應解讀為「『得』『放棄表決權，而請求公司按當時公平
價格，收買其持有之股份』。」使放棄表決權成為股份收買請求權之前提要件，
並進一步使該放棄之表決權自出席股東之表決權數扣除，以促進合併之成立 85。

（三）股份有限公司之簡易合併

81
參閱劉連煜，合併異議股東之股份收買請求權，月旦法學教室第 23 期，頁 26~27。
82
柯芳枝，公司法論（上） ，頁 245~246。
83
參照經濟部 90.4.23 經商字第 09002068010 號函。
84
參照經濟部 92.12.16 經商字第 09202250560 號函：「按股東就股東會承認合併契約，在集會前
或集會中以書面表示異議，係屬股份收買事宜，至表示異議股東之股份收買價格於「合併基準日」
後議定或裁定，與股份之銷除，係屬二事。又依最高法院六十九年度臺上字第二六一三號判決略
以： 「法院裁定公司收買股份之價格非自裁定起即生股份移轉之效力」 。是以，股份之移轉效力，
自價款交付時生效。即對於合併異議股東之股份於股份轉換時，已支付價款並收買其股份之情
形，自排除其參與股份轉換，惟如於「股份轉換基準日」時，對異議股東之股份如未完成價款之
交付，自得轉換股份。」
85
林國全，反對合併股東之股份收買請求權，月旦法學雜誌第 52 期。
51
 股份有限公司之簡易合併，此時無須經股東會決議（§316-2）。然而，根據
林國全教授之見解，本條有以下之缺失： 86
①公司法並未限制股份有限公司發行無表決權股之數量，故可能發生控制公司雖
持有從屬公司百分之九十以上之股份，但卻多為無表決權股。因此，第 1 項之
「百分之九十以上之已發行股份」，應指「有表決權股份」較妥當。
②就「與其從屬公司合併」之文字，立法者本意應該是指合併後存續的公司以控
制公司為限。為求明確，該文字應修正為「吸收合併該從屬公司」。
③「其合併之決議」意義為何，就前後文觀之，應指「董事會決議」。然董事會
決議與股東會決議本質上即有不同，本即不適用股東會決議，故無明文之必
要，此等文字實乃贅文。

三、編造資產負債表及財產目錄

公司合併時，為讓股東容易判斷是否繼續投資，以及讓債權人決定是否繼續
債權，根據公司法第§73Ⅰ、§113、§115、§319 之規定，公司應編造資產負債表
及財產目錄。

四、履行保障公司債權人之程序

為保障公司債權人，根據公司法第§73Ⅱ、§74、§113、§115、§319 之規定，
應通知債權人。

五、辦理合併登記

辦理合併登記後，法律人格產生變動。

肆、公司合併之限制

一、合併之學理

同種類之公司間固得進行合併，但對於不同種類之公司間得否進行合併，我
國法無明文。學理上有以下幾種見解 87：

（一）嚴格限制說：

本法既未將合併之規定置於總則，而僅分設於各章中，可知在本法上不獨限

86
參閱林國全主筆，解散、合併與分割，收錄於賴源河等人合著，新修正公司法解析，頁 466~473。
87
參照林國全主筆，解散、合併與分割，收錄於賴源河等人合著，新修正公司法解析，頁 462~463。
52
於同種類公司始得合併，且合併後之公司仍須為同種類之公司始可。

（二）適當限制說

我國多數學說此適當限制說。公司合併不需經清算程序，則在不同種類公司
合併，將產生錯綜複雜之法律關係，故宜加以限制為「以同種類或性質相近之公
司相互合併為宜」。因此有限公司或股份有限公司不能與無限公司相合併。

（三）自由說

此說認為，對公司之合併，第 73 條已設有合併程序，且於第 74、75 條規範

保護債權人程序，尤以第 75 條強調概括承受之效力，對債權人實已有相當程度
保護。而且，即使消滅之公司為無限公司，按第 78 條各該股東尚有兩年之連帶
無限清償責任，不致妨礙交易安全。故無限制之必要。

二、我國限制之內容與原理

根據公司法第§316-1 條之合併規範，凡責任相同者皆可合併，而且我國法鼓
勵成立較開放之股份有限公司。因此，1.股份有限公司與股份有限公司合併只能成
立股份有限公司。2.股份有限公司與有限公司合併，亦只能成立股份有限公司。3.
無限公司與無限公司合併只能成立無限公司。4.有限公司與有限公司合併只能成立
有限公司。

伍、公司合併之效力

公司合併後會產生如下之效力 1.公司之消滅：由於公司之權利義務概括由
另一公司承受，故無須經清算程序，然仍須為解散登記。2.公司之變更、設立登記。
3.權利義務之概括承受，即（1）被合併公司之股東成為新設公司或既存公司之股
東；（2）被合併公司之債權人成為新設公司或既存公司之債權人；（3）權利義務
不須個別移轉。

第四節 公司之分割

壹、公司分割之意義

公司分割，係指公司將其經濟上成為一整體之營業部門之財產（包括資產與
負債）以對既存公司（吸收分割）或新設公司（新設分割）為現物出資之方式，
而由該公司或該公司股東取得他公司發行新股之股份，並由他公司概括承受該營
業部門之資產與負債。
53
貳、目的

公司分割之目的在於解決企業組織過度膨脹或業務過於龐雜之問題，以促進
專業經營，改善績效 88，而且因風險較易受銀行評估而較易獲得融資等。

参、類型

一、以受出資之公司為新設公司或既存公司而區分

公司分割以受出資之公司為新設公司或既存公司而區分為新設分割與吸收
分割。根據公司法第 316 條之 1 第二項之規定，股份有限公司經分割者，其新設
或成立之公司以股份有限公司為限，以求公司大眾化及財務健全化。其它類型公
司之分割我國法並無規定，基於人合色彩應不被允許。

（一）新設分割

被分割公司將其部分營業部門之財產分割，獨立成立新設公司，由新設公司
受讓該營業。此時，新設公司對外並無招募股份之情形，性質上屬於發起設立。
被分割公司自身或被分割公司之股東，即為因分割而新設公司之發起人 89。

（二）吸收分割

被分割公司營業分割之同時，將被分割之一部分營業合併到其他既存之公
司，由既存公司受讓該營業。此種分割方式，通常為控股公司之組織，為使其旗
下被控股公司所重複經營之事業部門得以集中營業與管理，而進行組織再造所採
行。此一類型並無公司法人格之變動，而僅為資產之移轉。

二、以被分割公司法人格是否繼續存續而區分

公司分割以被分割公司法人格是否繼續存續而區分為存續分割與消滅分
割。
（1）在存續分割，分割後，被分割公司仍然存續。（2）在消滅分割，被分割
公司於分割後，因解散而喪失其法人格。消滅分割亦被稱全部分割或完全分割。

三、以新設公司由該被分割公司或其股東取得股份而分：

88
參照劉連煜，公司分割與營業讓與，本土法學第 54 期，頁 133。
89
參照林國全主筆，解散、合併及分割，收錄於賴源河等人合著，新修正公司法解析，頁 477~478。
54
 公司分割以新設公司由該被分割公司或其股東取得股份而分物的分割與人
的分割。

（一）物的分割

將公司全部或部分營業或財產，以現物出資之方式設立新公司或移轉給承受
公司，被分割公司取得承受公司所發行之新股，以為對價。

（二）人的分割

承受公司將分割程序所發行之股份，直接依被分割公司股東之原持股比例，
分配給被分割公司之股東之分割型態。

肆、分割之程序
1、董事會做成分割計畫，隨股東會之召集通知書一併發送於股東。（§317-2Ⅱ）
2、召集股東會進行特別決議（§172Ⅴ、§316）。
3、被分割公司減少資本，銷除股份。
4、他公司為新設公司時，被分割公司之股東會視為他公司之發起人會議，同時
得選舉新設公司之董事與監察人，惟僅適用於人的分割 90（§317Ⅱ）。
5、既存公司換發新股；新設公司發行新股。

伍、對少數股東權之保障

根據公司法第§317Ⅰ，少數股東有股份收買請求權，參前述。

陸、對公司債權人之保障

公司分割應履行保障債權人之程序（§319）。而且，分割後受讓營業之既存
公司或新設公司，應就分割前公司所負債務於其受讓營業之出資範圍負連帶清償
責任。但債權人之連帶清償責任請求權，自分割基準日起二年內不行使而消滅（§
319-1）。

參照經濟部 91.5.17 經商字第 0910209215-0 號函：

90
「按公司法第一百二十八條之一規定：
「政府
或法人股東一人所組織之股份有限公司，不受前條第一項之限制。該公司之股東會之職權由董事
會行使，不適用本法有關股東會之規定。前項公司之董事、監察人，由政府或法人股東指派」 。
是以，依同法第三百十七條第二項之規定，如新設公司發行股份予被分割公司，並由被分割公司
之百分之百持有股份，即屬於一人股東情形，則新設公司之董事、監察人依第一百二十八條之一
由被分割公司逕行指派，尚不發生股東會選舉董事、監察人情事。」
55
柒、公司分割與營業讓與有何差異？

根據劉連煜教授之整理，公司分割與營業讓與有以下之差異。

一、法人格是否變動

營業讓與僅是財產單純讓與之行為，並未涉及法人格變動之問題；公司分割
則可能產生法人格變動之結果。

二、有無概括承受

被分割公司所分割之營業或資產，其權利義務係由新設公司或既存公司所慨
括繼受，無須一一為移轉行為；營業讓與則否。

三、保障債權人權益方面

在公司分割的情形，須踐行公司債權人保護之程序，公司營業讓與則無；此
外，在企業併購法第三十二條與公司法第三百十九條之一規定，分割後之既存公
司或新設公司應比例地就分割前公司之債務，負連帶損害賠償責任，而營業讓與
則可能是依民法第三百零五條於受讓起二年內負連帶損害賠償責任。

四、保護員工權益方面

公司分割有企業併購法第十五至第十七條相關規定，至於營業讓與則無保護
員工權益之規定。

五、享有租稅優惠方面

只有公司分割才有企業併購法第三十四至第四十三條相關規定。

第五節 股份轉換

壹、意義

56
 為了控股公司或關係企業之形成，特別法有「股份轉換」之規定（企併§4、
§29；金控法§26、§29）
。所謂股份轉換，是企業為取得他企業經營權所採取之一
種方式。亦即先設立將來預先成為控股公司之公司，然後與既存之金融機構訂立
股份轉換契約，並經股東會特別決議，由預定成為控股公司取得原金融機構百分
之百之股份，原金融機構之股東透過換股而成為控股公司之股東。 91
我國公司法僅有一般的股份交換規定，但一公司於股份交換讓與已發行股份
達百分之百之情形，即屬企併法與金控法下定義之股份轉換。

貳、限制

股份轉換須經股東會特別決議，而且反對之股東得行使股份收買請求權。

参、與股份交換之不同

所謂股份交換 92乃指公司透過股份交換或股份移轉之方式，以進行企業組織
再造活動，而達成轉換為「控股公司」或「關係企業組織」之企業統合目的，藉
以分享資源或建立其他合作關係。
公司法對於股份交換之目的並無明白顯示，但學者認為係以公司間為策略聯
盟之理由。公司法§156Ⅵ增訂理由認為：「增列第六項，於股份交換時，受讓公
司發行新股時造成原股東股權稀釋，股東權益減少之情形，故需經董事會特別決
議並限制可交換發行股之比例，以保障原股東之權益，又因股份交換取得新股東
之有利資源，對公司整體之營運將有助益。」但企併法與金控法則之股份轉換則
明文以「取得他公司經營權為股份轉換」為目的。因此，王文宇教授認為，「股
份交換」對股東不具強制性，且應遵守公司法有關發行新股之規定，在「對價公
允」之前提下，對公司小股東衝擊較低，故以董事會特別決議即可。惟仍有舞弊
空間；但「股份轉換」依金控法與企併法需全部轉換，對股東有強制性，故須經
股東會特別決議始可。

第九章 公司之變更組織與重整

第一節 公司之變更組織

壹、變更組織之意義

參照王文宇，股份交換之概念與運用，月旦法學教室第 37 期，頁 26。

91

92
以下參照王文宇，股份交換之概念與運用，月旦法學教室第 37 期，頁 26~27；劉連煜，股份
轉換、股份交換與股份收購，本土法學雜誌第 82 期，頁 271~279。
57
 公司不中斷其法人格，而變更其法律上之組織，成為其他種類之公司 93。換
言之，其主體雖變更，但法人人格仍保持其同一性。然而，公司變更組織對公司
債權人、交易安全有重大影響，故不許公司任意為之，因而須有法律明文授權下，
始得為之。

貳、變更組織之功能
公司變更組織有程序便利性，因為不須經解散程序，僅於形式上變更組織，
故手續簡便。而且具有企業維持之功能，因為此時該公司雖欠缺原公司組織之要
件，但仍具備其他種類公司之要件者，得以轉換成為他種類之公司而繼續存在。

参、法條依據
1、無限公司（§76~§78）。
2、有限公司（§106Ⅳ、§107）。
3、兩合公司（§126、§115 準用§76~§78）。
4、股份有限公司：不得變更組織為其他種類之公司，以維持公司大眾化之目的。

肆、變更組織之程序
1、全體股東同意（§76、§106、§126）。
2、編造資產負債表及財產目錄，履行公司債權人保障之程序。惟有限公司中，
因股東責任不因變更組織而改變，故僅需向債權人為通知及公告，無須進行
異議程序。
3、必須變更章程。
4、辦理變更登記。

伍、變更組織之限制
根據公司法第§76 與§126 之規定，無限公司與兩合公司得互相變更組織。又
根據公司法第§106 之規定，有限公司可變更為股份有限公司。反之則否。
惟有學者認為，有限公司須經全體股東同意始能變更組織，又變更為無限公
司後，對公司債權人將更為有利。故現行法限制有限公司不得變更為無限公司，
於法理上並不充分 94。

第二節 公開發行股票或公司債之公司之重整

壹、公司重整之意義

93
柯芳枝，公司法論（上），頁 80。
94
梁宇賢，公司法實例解說，案例 21，註 1。
58
 所謂公司重整 95，乃公開發行股票或公司債之公司因財務困難，暫停營業或
有停業之虞，而有重建更生之可能者，在法院監督下，以調整其債權人、股東及
其他利害關係人利益之方式，達成企業維持與更生，用以確保債權人及投資大眾
之利益，維護社會經濟秩序為目的。

貳、重整原因與限制

根據公司法第§282Ⅰ之規定，因財務困難，暫停營業或有停業之虞，而有重
建更生之可能者。
公司有無重建更生之可能，應依公司業務及財務狀況判斷，須其在重整後能
達到收支平衡，且具有盈餘可資為攤還債務者，始得謂其有經營之價值，而許其
重整。

参、重整程序

一、聲請法院裁定

（1）聲請人：§282Ⅰ①②、Ⅱ。
（2）法院徵詢主管機關意見。（§284Ⅰ）
（3）法院得選任檢查人。（§285Ⅰ）

二、法院為重整裁定

法院為重整裁定。學者認為，法院就重整事項，依其職權調和利害關係人之
利益衝突，應本於公正合理之原則為之。至於何謂公正合理之原則，應為價值判
斷之標準，其具體內容應於具體個案中探尋之。 96
法院為重整裁定後，選任重整監督人、選派重整人。（§289、§290）

三、重整方法

根據公司法第§303Ⅰ之規定，重方法為由債權人及股東申報權利、重整人擬
定重整計畫、提交關係人會議審查。

四、重整計畫經關係人會議可決

95
參照最高法院 92 年台抗字第 283 號裁定。
參照王志誠，公司重整法制－重整公司之治理、重整計畫與重整完成，月旦法學教室第 39 期，
96

頁 68。
59
 重整計畫須經關係人會議可決，並聲請法院裁定後執行（§305Ⅰ）。一旦重
整計畫經認可後，重整人應依該計畫所定期限完成重整工作。

五、重整完成

重整完成時，應聲請法院為重整完成之裁定，並於裁定確定後，召集重整後
之股東會選任董事、監察人。（§310）

肆、重整人

公司法第二百九十條第一項僅規定重整人之選派與職權，而沒有規定人數。
重整人之人數如何？可否由法人擔任？柯芳枝教授認為，解釋上以董事為重整
人，至少需三人。梁宇賢教授亦認為應以董事人數為準。然而，林國全教授人為，
法院應就具體個案，斟酌實際需要選任重整人。雖然公司法並未限制法人被選任
為重整人，但法院在選任時，仍應仔細審酌以法人擔任重整人時，其專業能力如
何，並非漫無限制。

伍、重整完成之效力

重整完成之效力為，股東與公司之債權人未申報之權利或已申報而未依重整
計畫移轉於重整後之公司承受者，請求權消滅（§311）。而且，重整完成後，不
論債權人有無申報重整債權，其對保證人及其他共同債務人仍得行使權利。亦
即，債權人就因重整計畫而減免之部分，仍得請求保證人代負履行之責，不因公
司重整而受影響 97。

第十章 公司之解散與清算

第一節 解散與清算之關係

公司解散，係導致公司法人格消滅之法律事實。解散之公司除因合併、分割
或破產外，應行清算。於清算範圍內，視為尚未解散。俟清算完結後，法人格始
歸於消滅 98。

97
最高法院 79 年台上字第 1301 號判例。
98
參照經濟部 95.5.8 經商字第 09502067450 號函： 「…次按同法第 24 條及第 25 條規定，解散
60
 公司結束若因破產則依破產程序，無須清算；若因合併或分割，則權利義務
概括承受，無須清算。其他情形之解散，則須經清算
清算中公司之法律性質，依同一體說，清算範圍內仍有法人格，但權利能力
限於清算範圍內。

第二節 解散事由

壹、解散之類型

解散事由包括意定解散（股東會決議）、法定解散（破產）、強制解散（主管
機關命令、法院裁定）

一、意定解散

公司基於自己意思解散。（§71Ⅰ①③、§315Ⅰ①③）

二、法定解散

法定解散之原因如下：
（1）所營事業已成就或不能成就。（§71Ⅰ②、§113、§115、§315-1Ⅰ②）
（2）股東人數不足。（§71Ⅰ④、§113、§115、§315-1Ⅰ④）
（3）與其他公司合併而解散。（§71Ⅰ⑤、§113、§115、§315-1Ⅰ⑤）
（4）因分割而消滅。（§315Ⅰ⑥）
（5）破產。（§71Ⅰ⑥、§113、§115、§315-1Ⅰ⑦）

三、命令解散

根據公司法第§10 之規定，以下之公司應被主管機關以命令加以解散，即（1）
公司設立登記後六個月尚未開始營業者。但已辦妥延展登記者，不在此限。（2）
開始營業後自行停止營業六個月以上者。但已辦妥停業登記者，不在此限。

四、裁定解散

公司法第§11，

之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。
是以，公司除因合併、分割或破產外，並非一經解散，其法人人格即為消滅，必待清算終結，該
解散公司之法人人格始行消滅（最高法院 75 年台抗字第 385 號裁定）
。又公司之撤銷或廢止登記
與解散後，必俟清算終結，法人人格始行消滅。」
61
貳、相關實務見解

【最高法院 81 年第 2 次民庭決議】
公司設立登記，經主管機關撤銷者，亦為公司解散之原因。公司解散後，尚須經
清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，
法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅。

第三節 解散之效力

解散後於清算程序中由清算人對外代表公司；對內執行職務，但解散後之業
務以了結現務及便利清算範圍為限，而且，公司人格受有限制，只限於前述業務
範圍內繼續存在。

第三篇 股份有限公司

第一章 概述

第一節 基本概念

壹、股份有限公司之定義

貳、股東人數

一、自然人：二人以上

反對一人股份有限公司之理由：
（1）行政作業負荷不了
（2）公司監控制度無法落實
評論：若可有效保障債權人，可承認自然人一人股份有限公司。英美法採之。

二、法人/政府股東：允許一人公司。

参、股份：公司法第一百五十六條第一項、第二項

肆、公司機關

一、非一人公司 意思機關：股東會
62
 執行/代表機關：董事會
◎董事資格
舊法：董事須兼具股東身份
新法：公司法第一九二條第一項：董事有行為能力即可
（修正理由： a 貫徹經營與所有分離、
b 美日立法例上亦不要求董事須為股東、
c 外部董事可避免董事兼具監察者與被
監察者之利害衝突）
監察機關：監察人

二、一人公司 公司法第一二八之一條 股東會 由董事會行使

董事、監察人由一人股東指定
評論：a 股東會只須有複數股權之代表即可，人數無須複數
b 未搭配公司揭開面紗原則
伍、章程

股份有限公司之章程有絕對必要記載事項（公司法第一二九條）
、相對必要記
載事項（公司法第一三○條）與任意記載事項，參前述。

第二節 股份有限公司之設立

壹、發起人

發起人之判斷，多數說認為形式判斷為以足，惟少數說認為亦應實質認定。
數：自然人須二人以上；一人政府或法人股東所設立之公司，其發起人一人即可。
資格：自然人須具行為能力；法人參照公司法第一二八條第四項規定。

貳、設立程序

區分為發起設立及募集設立。

一、發起設立程序

訂立章程 認足並繳足第一次發行之股份 選任董事、監察人 申請設立登記及審核

二、募集設立程序

訂立章程 認股 募股 認股 催繳股款 召開創立會

63
第二章 股份與股票

第一節 公司財務（corporate finance）

壹、融資工具

公司融資工具包括直接融資工具（direct finance instruments）與間接融資工具。

一、直接融資工具

（一）股權

1.普通股
（1）剩餘性（財產性質）：先償還公司債和特別股後才分配盈餘
（2）公司控制權（人的性質）：利用表決決定公司政策

2.特別股
（1）優先於普通股而受償與分配盈餘
（2）劣後於公司債
（3）表決權有限制

（二）股權衍生工具

1.概念
2.例如
（1）股份認購權（warrant）
（2）認股選擇權（option）

（三）公司債

1.意義
2.先於股份受償
3.公司控制權少

二、間接融資工具

1.銀行貸款
64
 2.銀行聯貸
3.國際聯貸

貳、風險管理工具

一、目的：投機、避險

二、名稱：

（一）delivative：可針對股票、匯率、利率發展
（二）基礎資產

三、交易市場

（一）集中交易所
（二）櫃檯市場（OTC）

四、例子

（一）選擇權（option）

（二）交換（swap）

第二節 股份與股票

壹、概念區分

一、股份

股份與股票之概念雖有密切關聯，但仍應嚴格加以區分。首先，股份有限
公司之資本，應分為股份，每股金額應歸一律，而其一部分得為特別股；其種類，
由章程定之。（§156Ⅰ）。可見股份可為一般股或特別股。股份代表公司分割之所有
權利益。
其次，股票為表彰股份之有價證券。其性質為具有投資性質之資本證券、證
權證券與不完全有價證券。其所以為不完全有價證券，乃因股權隨股份而生，而
非因為股票之作成而產生。

二、股票 性質：1.表彰股東權利之有價證券
65
 2.要式證券：公司法第一六二條應記載事項

分類：記名/不記名：行使權利或轉讓權利上有差異
有票面金額/無票面金額（我國採前者）

發行 時點：設立登記或發行新股變更登記後（公司法第一六一條）
：違者
無效
強制性？ 資本額達中央主管機關所要求之數額：三個月內發行
資本額未達者：除章程另有規定外，得不發行
方式 實體發行：小面額或單張大面額股
無實體發行：洽證券集中保管事業機構登錄

三、股東權 99

（一）意義

股東權乃股東基於股東地位所對公司享有的權利，性質為社員權。

（二）種類

1、依股東行使權利之目的之不同而區分「自益權」與「共益權」
（1）自益權：專為股東自己利益而行使之權利。例如股息、紅利分派請求權（公
、剩餘財產分派請求權（公 330）
232） 、股份收買請求權（公 186、317）等。
（2）共益權：股東以參與公司之管理、營運為目的所享有之權利，包括防止不
當之經營，以及公司經營者為不當之經營時，有謀取救濟之權利。例如股
東提案權（公 172-1）
、表決權（公 179）
、董事會違法行為制止請求權（公
194）等。
2、依權利之行使與持股數之關係而區分「單獨股東權」與「少數股東權」：
（1）單獨股東權：
每一個股東單獨即可行使之權利。自益權均屬之。而共益權中表決權、董事會違
法行為制止請求權、訴請撤銷股東會決議之權利（公 189）等亦屬之。
（2）少數股東權：
須持有一定股份以上方得行使之權利，若一股東未達此比例，得集合數股東之股
份合併計算，共同行使。其目的在於壓抑大股東的專橫，以保護公司權益。惟因
顧慮股東濫用此權利，故要求一定持股比例。

3.固有權與非固有權

99
參照柯芳枝，公司法論（上）
，頁 186 以下。
66
 依得否被剝奪或限制區分固有權與非固有權，例如表決權非固有權，而股份收買請
求權為固有權。

貳、股份之分類

一、現行法之分類

股份

普通股 表決權
盈餘分配請求權
淨資產之分派請求權
公司賸餘財產
特別股
特別股 章程規定（公司法第一五七條）
發行（公司法第一三○條一項四款）
收回（公司法第一五八條）
特別股與章程變更之關係（公司法第一五九條）

二、其他分類

（一）優先股/劣後股/混合

（二）無表決權股/複數表決權股

（三）償還股與非償還股

1.普通股屬非償還股。
2.償還股包含任意償還股與強制償還股。

参、無複數表決權之特別股

公司法第一百五十七條第三款規定之特別股得為有表決權或無表決權特別
股，但可否為複數表決權特別股？

柯芳枝教授認為，我國法僅採無表決權股，又無表決權股限於特別股，如此
推測，我國應無複數表決權之特別股。

經商字第 1159 號：查公司法第一百七十九條第一項規定「公司各股東，除有第

一百五十七條第三款情形外，每股有一表決權。」又參照同法第一百五十七條第
67
三款規定「公司發行特別股時，應於章程中訂定特別股之股東行使表決權之順
序、限制或無表決權。」其中所稱「行使表決權之限制」固不能解釋為每股享有
數表決權，「行使表決權之順序」亦僅在分別普通股股東與特別股股東，或二種
以上特別股股東對同一事項決議之先後，而與表決權之多寡應無關。故依現行法
應不能容有每股享有數表決權之特別股發行。

第三節 股份之轉讓

壹、股份之轉讓導論

若有退股制，則不必有股份之轉讓自由。我國公司法中之股份有限公司並無退股制，
因此，須有股份轉讓之機制，使股東權益得以移轉並收回其投資。

貳、股份轉讓自由原則

一、意義

公司法第一百六十三條第一項規定股份之轉讓與限制，而有股份轉讓自由原
則之確立。

二、理由

股份轉讓自由原則乃因我國之股份有限公司無退股制。更何況股份有限公司
為典型資合公司，不重視股東人格，股份不具個人性色彩，無限制轉讓之必要。
而且，股東不直接經營公司，有必要使其自由轉讓股份，以回收其投資，避免可
能之傷害。最後，自由轉讓將提高股東認股意願，可增強公司之集資能力。
【最高法院 43 年台上字第 771 號判例】
股份有限公司股份之轉讓，固係包括股東應有權利義務之全體而為轉讓，與一般
財產權之讓與有別，但股東之個性與公司之存續並無重大關係，故除公司法第一
百六十條、第一百六十一條但書規定外，股東自可將其股份自由轉讓於他人。

三、違反之效果

公司法第一六三條之規定為強行規定，若以章程限制或禁止股份之轉讓者，該
規定應為無效 100。因為此時章程違反民法第七一條及公司法第一六三條而無效。
至於公司與股東以「契約」約定不得轉讓或限制股東轉讓對象的效力如何？
其效力如何則有爭議。若以文義解釋，應屬有效，因為法律僅明定「不得以章程禁止

100
參照王文宇，公司法論，頁 277。
68
或限制」，此外，承認以契約約定禁止或限制有效，可緩和股份轉讓絕對自由的效
力，有助於閉鎖公司維持其閉鎖性。我國實務見解 101亦認為有效。然該實務見解
並認為，此項限制股權轉讓之契約，並不得拘束第三人，故無助於閉鎖性公司所
欲達成的「企業和平」目的。從而學者認為似可仿效外國立法，允許非公開發行
公司以章程限制之，即採取所謂的「同意」與「先買」條款解決之，例如在章程
中規定，當股東轉讓股份時，其受讓人應經公司董事會之同意或承認者 102。
最後，若是公司某股東以契約約定另一股東之轉讓自由，由於不涉及公司法第一六
三條，該約定有效。

四、當股份轉讓具備成立要件（§164、§169Ⅰ④）後，公司對於變更股東名簿記
載之請求，應如何審查以確認其為真正股東 103？

對公司而言，股東名簿記載為股東者，形式上即推定其為正當之股東，對公
司得主張具有股東資格而行使股東權 104，即使其實質上非真正股東，解釋上公
司除有惡意或重大過失外，仍得免其責任。
股份受讓人請求公司變更股東名簿，解釋上得單獨為之，不必由讓與人協同
辦理；公司對於股份受讓人之請求，僅負形式上之審查義務。審查後解釋上依民
法第 943 條之法理，可認為股票持有人推定其適法有股東名簿變更請求權，公司
應依其請求辦理股東名簿之變更，而不得以股份轉讓有爭執為由任意拒絕。若任
意拒絕者，股份受讓人得對公司提起給付之訴，請求變更股東名簿之記載。

参、股份自由轉讓原則之例外

一、對股東之限制

（一）限制內容

「股東」於公司設立登記前不得轉讓股份（公司法第一六三條一項但書）。

（二）立法目的

101
參照最高法院 70 年台上字第 1025 號判決。並另參苗栗地方法院 96 年訴字第 293 號判決：
「公
司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之。但非於公司設立登記後，不得轉讓，公司法第 163
條第 1 項規定明確。自該項規定之文義而言，公司法所明文禁止者，係股份有限公司於其「章程」
上，就股份之轉讓有所禁止或限制。而在本件，系爭認股協議書，固然對原告增資新股轉讓之對
象及價格有所限制，然此係兩造基於「契約」而對原告增資新股之轉讓有所限制，與公司法禁止
以「章程」限制者有所不同，是以系爭認股協議書第 1 條第 3 項約定既未與公司法第 163 條第 1
項之強制規定有所抵觸，本於契約自由原則，自當肯認其效力。」
102
參照劉連煜，股份自由轉讓原則與限制之回顧與展望，公司法理論與判決研究（三） ，頁
142~147。
103
以下參照王志誠，股東名簿變更請求權，月旦法學教室第 45 期，頁 30~31。
104
參照最高法院 86 年台上字第 1730 號判決。
69
 公司之股份，非於公司設立登記後，不得轉讓，公司法第一百六十三條第一
項但書定有明文。其立法目的乃因公司既尚未完成設立登記，其將來是否成立，
並不確定，為防止投機以維交易安全，並期公司設立程序穩定進行，故禁止發起
人或認股人於設立登記前轉讓股份，如有違反，其轉讓應屬無效。(82 年台上字
第 2205 號判決)

（三）違反效果

1、實務：

股份有限公司之股份，依公司法第一百六十三條第一項但書規定，非於公司
經設立登記後不得轉讓，此屬禁止規定，如違反之而於公司經設立登記前為轉
讓，依民法第七十一條之規定，應屬無效（最高法院 75 年台上字第 431 號判決）
。

2、學說：

就立法論而言，為維護當事人間之信賴與契約自由原則，不妨仿照日本商法
之立法例，規定公司設立前之轉讓行為，於當事人間仍有效，僅對公司不生效力。
蓋因公司未完成設立登記前，認股人轉讓股份事有常然，何妨令此種情形之轉讓
效力僅及於當事人之間，而不及於公司 105。

（四）公司法第一百六十五條股票過戶之效力與閉鎖期間

過戶閉鎖期間，仍受理股東辦理過戶手續者，其效力如何？柯芳枝教授認
為，公司法第一百六十五條第二項為強制或禁止規定，違反者，其過戶無效，不
得以之對抗公司。

二、對發起人之限制

（一）公司法第一六三條第二項之限制內容

公司法第一百六十三條第二項規定，發起人非於公司設立登記一年後，不得
轉讓股份（§163Ⅱ本文）。然而，§163Ⅱ但書有發起人限制之排除規定，即公司
因合併或分割後，新設公司發起人之股份得轉讓。

105
參照劉連煜，公司法理論與判決研究（三）
，頁 155。
70
（二）立法意旨

避免專業發起人的產生。避免虛設行號，濫用公司制度。發起人為公司之原
始股東，於公司設立後即為轉讓股份，影響公司之信譽。發起人於加重發起人責
任之嚴格準則主義下，負有重責。限制其股份轉讓以增強公司與公司債權人之債
權實現可能性。避免以獲取報酬及特別利益為專業之不正行為。

（三）違反之效果

1、學說
無效說：民法第七一條，公司法第一六三條二項。本條為禁止規定，應從嚴解釋之。

折衷說：因發起人轉讓限制的立法意旨本身即有問題，不宜使其違反的效力賦予
過強的效果。無效的情形僅限於「背書或交付的準物權行為」

：發起人在公司法第一四七條及連帶認繳股款之規定下責任過重。本規定
刪除說（王師）
欠缺堅強之立法理由，於外國立法例亦不多見。在未刪除前，就效力之認定上，
應認為公司法中之限制，僅及於當事人間之準物權行為，而債權行為僅為負擔行
為 106，尚未直接發生權利移轉之效果，應承認其效力 107。

2、違反公司法第一百六十三條第二項之實務見解

採全部無效說：當事人間轉讓持股的債權行為與物權行為均無效。例如 70 年台
上字第 458 號判例即謂，股份有限公司發起人之股份，非於公司設立登記一年
後，不得轉讓，公司法第一百六十三條第二項定有明文。違反此項禁止規定之股
份轉讓，應屬無效。

又 83 年台上字第 3022 號判決謂，本件兩造關於系爭股份之買賣，違反公司

法第一百六十三條第二項之禁止規定，其讓與契約 (債權行為) 無效。上訴人主張
依民法第一百十三條規定，得請求被上訴人回復原狀，返還價金，本質上仍為返
還不當得利。惟本件兩造交付股票及價金，均基於不法原因所為之給付，且雙方
均有所認識。上訴人請求返還價金非特必須主張自己之不法行為，且無異鼓勵為
不法行為，自不應准許。
最後，【經濟部 90.6.22 經商字第 09002127450 號函】謂，查公司於設立登
記未滿一年之期間發行新股之股份，非屬發起人於發起設立所取得之股份，當不
受公司法第一百六十三條第二項規定之限制。

106
實務見解對此則採相反態度。參照最高法院 83 年台上字第 3022 號判決：
「本件兩造關於系爭
股份之買賣，違反公司法第一百六十三條第二項之禁止規定，其讓與契約 (債權行為) 無效。」
107
參照劉連煜，公司法理論與判決研究（二），頁 111；王文宇，公司法論，頁 278。
71
三、對公開發行公司董監事之限制

（一）限制內容

自由轉讓原則之例外包括對公開發行公司董監之限制，即在任期中轉讓超過
選任當時所持有之公司股份數額二分之一時，其董事當然解任（§197Ⅰ、§227 準
用§197Ⅰ）。須注意，公司法第一九七條、第二二七條限於公開發行股票之公司。

（二）違反之效果：當然解任。

四、對員工行使新股認購權而承購者之限制

（一）公司法第二六七條。

（二）立法意旨：加強員工對公司的向心力。

（三）公司法第一百六十七條之二 員工認股權

非公開發行公司得否發行員工認股權憑證？劉連煜教授採肯定說。公開發行
公司依證券交易法第二十二條授權訂定之「發行人募集與發行有價證券處理準
則」得發行員工認股權憑證；非公開發行公司則依公司法第一百六十七條之二發
行之。然而，柯芳枝教授認為，應採否定說，蓋公司法第二百六十八條第一項第
七款規定，公司發行新股時，應將「發行認股權憑證」或附認股權特別股之認購
股份數額及認股辦法，申請證券管理機關核准，「公開發行」。

五、對公司之限制，即股份回籠之原則禁止

（一）原則禁止（公司法第一六七條一項）
。

公司法第一百六十七條 股份之收回、收買與收質之限制

（二）立法意旨：

股份回籠禁止原則之規範原因為何？ 108

1、公司的屬性為法人，理論上自己無法成為自己之構成員。即公司無法成為自己

108
參照賴源河，股份有限公司得否收回、收買或收質自己股份，月旦法學雜誌創刊號，頁 67。
72
的社員。

2、維護資本維持原則。避免公司買回自己公司的股份，實際資產低於資本額而
造成資本有遭灌水之疑慮。就政策考量上，准許公司買回自己股份，實質上等於
股款之返還，有違資本維持原則。

3、避免炒作公司股票，例如公司發生經營權爭奪戰時，公司派大量買進公司自
己的股票，造成股價上揚，對手須付出更多的資金成本才能取得足夠的股數保住
自己的經營權。此外，亦可防止公司內線交易。

4、基於股東平等原則，若允許將違反股東平等原則。

（三）限制之擴張

1、公司之從屬公司，亦不得買回控制公司之股份（公司法第一六七條三、四項）。
2、從屬公司可否取得控制公司的轉換公司債？

劉連煜：於此情形，轉換公司債將來可能可以經由從屬公司的意思行使轉換
權而成為公司股份，從可能滋生弊端的角度觀察，從屬公司的確有可能藉收買轉
換公司債而逃避相關法律規範。然在公司債轉換之前，係屬債權性質，公司法既
未有禁止從屬公司買賣控制公司所發行的轉換公司債而不轉換的情形，應無違反
公司法第一百六十七條第三、四項之虞，然一旦從屬公司行使轉換權，則違反前
述規定。又依公司法第二百六十二條之規定。此外，在從屬公司得請求轉換之期
間內，控制公司本可隨時調整其與從屬公司之間的關係，例如出售其所持有從屬
公司之股份，而不復有控制從屬關係，自無公司法第一百六十七條第三、四項之
限制。因此，若從屬公司僅買賣其控制公司所發行轉換公司債而不進行轉換，並
不違反公司法第一百六十七條第三、四項之規定。

3、在修法前已存在之交叉持股情形，於修法後應如何處理？

有見解認為，此種情狀既為法所禁止，因此該違法情狀不宜繼續存在，從屬
公司有義務必須儘速出讓控制公司的持股。亦有見解認為從屬公司取得控制公司
的持股當時既為合法，不宜事後惡化其地位，僅認為從屬公司於修法後不得再購
買控制公司的股份，但能賣出控制公司的股份而已。

4、實務見解
從屬公司亦不得買入控制公司之股份（§167Ⅲ、Ⅳ）

（四）違反限制之效果
73
 公司違法取得股票之效力實務採無效說，而學說多採折衷說。
A、無效說：（最高法院 72 年台上字第 289 號判決、96 年台上字第 252 號判決）
股份有限公司除依公司法第一百五十八條，第一百八十六條及第三百十七條規定
外，不得自將股份收回，收買或收為質物，同法第一百六十七條第一項定有明文。
此項禁止取得自己股份之規定，為強制規定，違反此項規定之行為，應屬無效。
B、折衷說：
（A）原則上無效，但若公司以第三人名義，為自己之計算而取得自己之股份時，
若出賣人係屬善意，應例外解為有效 109。
（B）原則上有效，若涉及交易安全，應例外解為有效 110。
違反股份回籠禁止之效力如何？通說（柯、李、王）：當公司違反股份回籠禁止
原則取得股份時，其取得行為依民法第一百七十一條應為無效。惟公司以第三人
名義，為自己計算而取得自己之股份，若其出賣人係屬善意，為保護交易安全，
例外解為有效。

（五）例外允許

1、特別股之收回
公司法§158 規定了特別股之收回。按特別股之存在乃為特殊而發行，非屬
常態，且與股東平等原則不符。故公司法明文允許收回之，但僅能以「盈餘」或
「新股股款」收回，不得以公司原有資本收回。
特別股之收回，公司應如何處理？柯芳枝教授認為，法雖無明文規定，然特
別股是股東平等原則的例外規定，不宜長久存在，故公司應予以銷除，不得將其
出售。

2、員工庫藏股制度
員工庫藏股（§167-1 111）
（A）收買股份之總金額，不得超過保留盈餘加已實現之資本公積。
（B）多數學者認為，資本公積係屬資本之一種，而公司資本本來就是債權人之總
擔保，故買回庫藏股之來源應限於「可分派盈餘」之範圍內，資本公積之部分應
不可作為買回之財源，以符合資本維持原則。故公司法此等規定極為不妥 112。

109
參照柯芳枝，公司法（上），頁 223。
110
參照王文宇，公司法論，頁 281。
111
其增訂理由認為：「…二、增列第一項公司得以未分配之累積盈餘收買一定比例之股份為庫藏
股，用以激勵優秀員工，使其經由取得股份，對公司產生向心力。又員工庫藏股，證券交易法第
二十八條之二已另有特別規定，爰於第一項為除外規定。三、第二、三項明定公司收買之股份應
於三年內轉讓於員工，且不得享有股東權利，以資明確。」
112
參照柯芳枝，公司法專題研究，頁 55~65；劉連煜，公司法理論與判決研究（二）
，頁 250~252、
公司法理論與判決研究（三） ，頁 177；王文宇，公司法論，頁 283。
74
3、股東行使股份收買請求權

反對股東之股份收買請求權（§186、§316-2Ⅱ、§317Ⅰ）

4、股東破產

於股東清算或受破產之宣告時，得按市價收回其股份，抵償其於清算或破產
宣告前結欠公司之債務。（§167Ⅰ但書）

5 公司無償取得

無償取得，例如贈與，並不礙資本維持原則。

6、其他之例外

因公司之合併、分割而取得者，因為此等概括承受行為非專以取得自己股份
為目的，不太可能發生流弊。此外，依減資之規定，為銷除股份而取得者。

（六）適法取得之效果

不可長期持有，否則視為未發行；公司短期持有自己之股份則處於休止狀態。
公司符合公司法第一百六十七條的例外情形，適法取得股份，公司持有本身股份
之期間，得否行使股東權？多數說（柯、李、王）認為，此時公司的股東權利即
應處於休止的狀態（§179Ⅱ、§167-1Ⅲ）。若其再轉讓他人，則股東權回復原來狀
態， 113採所謂「休止說」。
其他公司適法取得股票後之處理方式：
（A）§167Ⅰ但書、§186：應於六個月內，按市價將其出售，屆期未經出售者，
視為公司未發行股份，並為變更登記。
（B）員工庫藏股：應於三年內轉讓於員工，屆期未轉讓者，視為公司未發行股
份，並為變更登記。
（C）特別股之收回，公司應為銷除，不得再將其出售 114。
（D）其他情形，在法無明文情形下，應類推銷除股份之規定，或是類推公司必
須於六個月內按市價售出。

肆、股份轉讓方式與股票轉讓方式

113
參照柯芳枝，公司法（上） ，頁 219~220；李欽賢，公司持有自己股份時之法律地位，月旦法
學雜誌第 13 期，頁 55~56；王文宇，公司法論，頁 284。
114
參照柯芳枝，公司法（上），頁 221。
75
 股份轉讓方式與股票轉讓方式有所區別。後者，無記名股票：交付。記名股
票：背書＋交付；登記僅有對抗公司之效力。

伍、轉讓效力

股份或股票轉讓產生股東權移轉。又根據公司法第二九五條之規定，盈餘、
股利等附屬權亦隨同股票移轉。

陸、股票設質

一、因股票具有價證券性質，故可出質。

二、效力：

1.收取孳息之權。
2.不能出席股東會。

第三章 股東會

第一節 概述

壹、公司機關之一 意思機關：股東會
執行/代表機關：董事會
監察機關：監察人

貳、股東會之地位

股東會乃公司之法定、常設、最高意思機關。即由全體股東所組織，為公司
內部決定意思之法定、必備最高機關。
股東民主之體現在表決權採多數決。而且，公司應充分揭露資訊。然而，在
現行法下，股東會有何等程度之介入權？股東如何取得公司資訊？股東提案權有
無限制？如何充分利用代理制度使股東表達其意思？介紹如下。

参、股東會 115之種類：
一、股東常會：定期由董事會召集之全體股東會議，每年至少召集一次，並且原

股東依其股東權在股東會促成公司意思的形成，且股東會一詞含有組織法上組織運作的要
115

素，即藉此描述股東於一特定時間在一特定地點為行使其股東權利而聚在一起開會。參照洪秀
芬，未經合法召集而全體出席之股東會決議效力，月旦法學教室第 51 期，頁 28~29。
76
 則上應於每會計年度終了後六個月內召開。（公 170Ⅰ①）
二、股東臨時會：於必要時召集之股東會議（公 170Ⅰ②）
三、特別股股東會：由特別股股東所組成之股東會。按公司法第 159 條第 1 項。
公司章程之變更若有損害特別股股東之權利時，應召集特別股股東會議。

第二節 股東會之權限

壹、報告聽取權

貳、查核權

参、議決權

（一）思考 股東會可修改章程
美：大型企業多，較多限制。
股東會介入權之差異
英：中小企業多，股東會介入之程度高。
（二）股東決議權之爭執

甲說：股東會得決議之事項不以章程及本法所規定者為限。
R1 舊公司法第二○二條之立法過程中顯示立法者無限制股東會權
限之意思。
R2 本法第一九三條一項之明文規定。
R3 股東會為最高意思機關。
乙說：股東會得決議之事項以章程及本法所規定者為限。
R1 為避免股東會權限肥大化
R2 立法上有限制股東權之趨勢，以貫徹所有與經營分離之原則。
本書見解：應採甲說為佳。
R1 美國企業多為大型企業，董事負有忠誠義務，在忠實義務尚未
完全具體化前，我國不應完全信任董事會。
R2 我國以中小企業居多。
R3 公司法第二○二條稱「公司業務之執行」，而非決策。
R4 股東會可修改章程，對股東不至於過於苛刻。
肆、董事提名權（公司法第一九二條之一、二一六條之一）

第三節 股東會之召集

壹、召集時機與方式

77
一、時機 常會：每年一次且會計年度終了後半年內
臨時會：必要時
①股東常會：原則上，應於每會計年度終了後六個月內召開。（170Ⅱ）
②股東臨時會：於必要時召開之。（170Ⅰ②）
【爭點】何謂「必要時」？
A、基於法律規定
（A）董事缺額達三分之一時（公 201）
（B）公司虧損達實收資本額二分之一時（公 211Ⅰ）
（C）監察人全體均解任時（公 217-1）
B、應股東請求而召集（公 173Ⅰ）
C、董事會認為必要時：此由董事會主觀認定。

二、方式 對記名股東：通知
對不記名股東：公告

公 172 規定，股東會召集之通知與公告。公司法第 172 條所規定之通知日期，

實務上均採「發信主義」而非到達主義。（經濟部 69.11.10 商字第 38934 號）

貳、召集事由之記載

股東會召開前，股東對議決之重大事項有知的權利。
一、非公開發行股份之公司：公司法第一七二條五項。

二、公開發行股份之公司：公司法第一七二條五項、證交法上之規定，如第二六
之一條之盈餘轉增資的記載。

参、召集權人

一、董事會
股東會之「召開」，董事會：屬當然召集人。（公 171）
【最高法院 78 年台上字第 1573 號判決】
股東會除本法另有規定外，由董事會召集之，公司法第一百七十一條固定有明
文。惟董事會由董事長召集，又董事長為董事會主席，則為同法第二百零三條第
一項前段、第二百零八條第三項所明定。是股東會之召集，其正常程序，應由董
事長先行召集董事會，再由董事會決議召集股東會。

二、少數股東權之股東（公司法第一七三條）。

（一）少數股東權之股東
78
①董事會不為召集（公 173Ⅰ、Ⅱ）
A、繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得以書面記
明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。
B、前項請求提出後十五日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關
許可，自行召集。
②董事會不為或不能召集（公 173Ⅳ）

（二）【經濟部 82.12.10 商字第 230086 號】

…其立法理由乃因股東會以由董事會召集為原則，但如董事會應召集股東會而不
召集，或因與董事有利害關係，故意拖延，不肯召集股東會；或一部分股東認為
有召集股東會之必要時，允宜給予股東有請求召集或自行召集權，但也不能允許
任意請求，漫無限制，故為前開規定。準此，董事會不為召集股東會之情形，除
自始即不為召集外，其雖為召集，但所定股東會開會日期故意拖延之情形，亦應
包括在內。至所定股東會開會日期是否有故意拖延情事及有無召集股東會之必
要，則屬事實認定問題，應由地方主管機關逕依職權核酌。

三、監察人

區分監察人主動召集與被動召集（公司法第二二○、二四五條。）

（一）主動召集：（公 220）
林師認為，所謂「董事會不為召集或不能召集股東會」，應解為係指董事會依法
律或章程規定應召開股東會，卻不為或不能召集之情形。在概念上，應以「董事
會不為召集或不能召集股東會」為「為公司之利益，有必要時」之例示規定，始
為妥當 116。
【經濟部商字第 09302055200 號】
依九十年十一月十二日修正公布之公司法第二百二十條規定：「監察人除董事會
不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會。」準此，
監察人得行使股東會召集權之情形有二：其一，董事會不為召集或不能召集股東
會時；其二，監察人為公司利益認為必要時。換言之，修法後，為強化監察人權
限，使其得即時合法召集股東會，監察人不再限於「董事會不為召集或不能召集
股東會時」始得行使其股東會召集權。至於「必要時」如何認定，允屬具體個案，
如有爭議，請循司法途徑解決。

（二）被動召集：受法院之命令而召集（公 245Ⅱ）

116
參照林國全，監察人自行召集股東會，月旦法學教室第 32 期，頁 36~37。
79
四、臨時管理人（公 208-1）

五、重整人：重整人完成重整工作後，應召集重整後的股東會。（公 310Ⅰ）

六、清算人：於執行清算事務之範圍內，其權利義務與董事同。（公 326、331、
334 準用 84Ⅱ但書）

肆、股東會之出席代理

第四節 股東之提案權（公司法第一七二條之一）

壹、增訂理由：
（1）增訂第一項立法理由如次：
A、鑒於現代公司法架構下，公司之經營權及決策權多賦予董事會，本法已明文
規定，公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議者外，均應由董
事會決議行之。若股東無提案權，則許多不得以臨時動議提出之議案，除非
由董事會於開會通知列入，否則股東難有置喙之餘地，為使股東得積極參與
公司之經營，爰賦予股東提案權，以落實股東民主之理念。
B、公司處理股東提案需花費相當時間，我國初次引進，為免造成股東臨時會召
開過於費時，此次立法僅先就股東常會部分賦予股東提案權，又為避免提案
過於浮濫，並參酌美國證券交易法之規定，於本項但書明定股東所提議案，
以一項為限。若提二項以上議案者，所提全部議案均不列入議案。
（2）為使公司有充分時間處理股東提案，爰於第二項明定公司應公告受理股東
提案之時間及處所。
（3）為防止提案過於冗長，且鑒於我國文字三百字已足表達一項議案之內容，
特於第三項就提案之字數限制在三百字以內。所稱三百字，包括理由及標
點符號。如所提議案字數超過三百字者，該項議案不予列入。另，為使該
股東提案有充分說明之機會，爰明定提案股東應親自或委託他人出席股東
會，並參與該項議案討論。
（4）第四項明定董事會得不列為議案之情事，俾資明確。
（5）公司收到股東提出之議案後，應於股東會召集通知日前，將處理結果通知
提案股東，並應將符合規定之議案，列印於開會通知，爰為第五項規定。
（6）公司負責人如違反第二項或第五項規定者，將課以新臺幣一萬元以上五萬
元以下罰鍰，爰為第六項規定。

貳、意義

符合一定條件之股東得於股東會召開前，提出符合法律規範之提案，要求董
80
事會或其他股東會之召集人將之列為股東會之議案，使股東不再僅有被動的表決
權，為「股東行動主義」之具體表現。

参、規範評析
（1）持股比例與提案數量之限制有違「持股比例平等原則」。例如單獨持股 30
％之股東只能提一案，持股 1％之股東亦提一案，林國全師建議修正為「每
持股 1％，得提一案」。
（2）持股比例之計算應以「有表決權之股份」為基準，使無表決權之股東得提
出股東會之議案，並無意義，且將無表決權股份納入計算基準，將提高有
表決權股東行使提案權之難度 117。
（3）若對提案數量與提案字數上限等形式要件之違反，其效力如何？
①林師認為，此不予列入議案之法律效果，皆係強制規定，董事會無須斟酌也無
須主動通知提案股東給予補正機會。基於考量制度運作之實效性，若要求董事
會應主動通知有形式瑕疵之提案股東補正，勢將增加董事會之形式審查負擔，
延宕股東會之召開效率，尚且此等形式瑕疵僅需加以通常注意即可避免，實無
須為此等未能慎重行使自己權利之輕率股東，課與董事會主動通知補正之義
務 118。
②劉師提到，參照美國法制，應給予提案股東補正機會，俾符合藉由股東提案制
度鼓勵股東積極參與公司運作之立法原意 119。
（4）將「非股東會所得決議者」列為提案範圍限制，是否妥當？
①劉師認為，現行法之規定「得不」列為議案，立法保守，可能使「無拘束力之
建議性提案」（例如公益性議題）遭排除，降低提案權之凝聚共識功能，更無
法提供公司於追求利益之餘，亦能善盡社會責任之行動依據。
②林師認為，現行法之規定為「得不」列為議案，立法不當。理由如下：
A、此等議案縱做成決議，對董事會亦無拘束力，允許董事會得斟酌此等提案，
並無意義。
B、可能鼓勵股東在姑且一試之心態下，濫行提案，增加董事會之負擔。
C、董事會可能恣意選擇股東之提案，甚至主導股東提案成為董事會經營決策之
「民意基礎」，預為將來法律上抗辯之準備。
③王師認為，此種解釋之寬窄問題，本質上乃涉及我國公司法制在分權設計上之
重大疏漏。
（5）要求董事會應於股東會說明未列入議案之理由，若股東提案踴躍，數量太
多，恐拖延議事。或可改於公司網站或其他公告方式說明理由即可 120。
（6）應明訂違法未納入提案之民事責任及損害賠償計算方法。
①林師認為，本條未明訂董事會違法未將股東提案列為議案之法律效果，雖有主

117
參照林國全，2005 年公司法修正條文解析（上） ，月旦法學第 124 期，頁 276。
118
參照林國全，2005 年公司法修正條文解析（上） ，月旦法學第 124 期，頁 277。
119
參照劉連煜，股東書面及電子方式投票，本土法學第 72 期，頁 158。
120
參照劉連煜，股東書面及電子方式投票，本土法學第 72 期，頁 159。
81
 張以第 189 條股東會召集程序瑕疵適用，然該股東提案既未列為議案，自未做
成決議，何來以該股東提案為內容之股東會決議撤銷標存在之可言。故而，對
此可能適用第 189 條規定者，應限於與該股東提案內容相關，而因該股東提案
未列為議案，致其結果可能因而受到影響之決議，而以「決議方法瑕疵」為由
撤銷之 121。
②劉師認為，立法上宜以董事會違反義務為由，按公司法第 23 條第 1 項追究責
任。然立法上仍以明訂民事賠償責任與賠償計算方法始為適當。
（7）王師認為，針對合格的股東提案，解釋上公司當有表達不同意見之權利，
且不受說明篇幅之限制。

第五節 股東之表決權

壹、表決權平等原則與例外

公司法第一七九條 原則：每股一表決權。
公司法第一五七條三項特別股。
例外 公司持有自己之股份。
相互投資公司行使表決權之限制。

貳、股東表決權之計算

一、原則：一股一權。（公 179Ⅰ、180）
原則上一股一權，而且經假處分不得行使股東權利，仍得出席股東會，只是
不能行使表決權。因此，其仍應被計入入出席數，而納入股東會召集所需股份數
之計算中。
（一）實務見解
【最高法院 95 年台上字第 984 號判決】
股東權，乃股東基於其股東之身分得對公司主張權利之地位，如表決權之行使者
即所謂股東權利之一。而出席股東會者，當屬股東基於股東之身分而參與公司之
治理而言，尚非有權利主張。故遭禁止行使股東權之股東及股數，仍得出席股東
會，僅不得行使股東權利（如行使表決權者）而已。又經假處分不得行使股東權
者，在本案訴訟判決確定前，其股東身分依然存在，且股東會之股東，依股東名
簿上之記載，在尚未確定股東身分不存在前，依股東名簿所載仍為具有公司股東
身分之股東，當然得出席股東會。再者，經假處分禁止行使股東權之股數，如應
算入「已發行股份總數」，即應認其得出席算入出席股份數，以維法律體系解釋
之一貫。否則，既認經假處分禁止行使股東權之股數，應算入「已發行股份總數」
，
卻又認其不得出席股東會而不算入出席數，則股東會召集所需股份數之計算即明

121
參照林國全，董事會違法拒絕股東提案，本土法學第 73 期，頁 130。
82
顯失衡，使少數股東得藉假處分之方式影響出席股份數，阻礙公司股東會之召
集。又經假處分禁止行使股東權者若禁止其出席股東會，可能影響公司股東會決
議機制無法及時發動，造成對於公司業務不當影響，有悖於公司法制所設股東會
召開與決議之公益本旨。
（二）學者見解
梁宇賢教授見解 122為，按股東權，乃股東基於其股東之身分，得對公司主
張權利之地位，此地位包括股東會出席權，屬於股東之固有權，不論其為特別股
或普通股及有無表決權，均得出席股東會。經假處分不得行使股東權利，不包括
股東會出席權。蓋本案訴訟判決確定前，依股東名簿所載仍為具有公司股東身份
之股東，其出席股東會，乃係股份有限公司法制所必需之機能，並無礙假處分之
目的：「非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者」。

二、例外
公司法中有股東權利外無表決權之情形，惟有些仍得出席，只是不計入表決
權數中。
（一）無表決權及表決權受限之特別股（公 157③）
【經濟部 72.3.23 商字第 11159 號函】
查公司法第一百七十九條第一項規定「公司各股東，除有第一百五十七條第三款
情形外，每股有一表決權。」參照同法第一百五十七條第三款規定「公司發行特
別股時，應於章程中訂定特別股之股東行使表決權之順序、限制或無表決權。」
條文中所稱「行使表決權之限制」固不能解釋為每股享有數表決權，「行使表決
權之順序」亦僅在區別普通股股東與特別股股東，或二種以上特別股股東對同一
事項決議之先後，而與表決權之多寡應無關連，故依現行法應不能容有每股享有
數表決權之特別股發行。
【經濟部商字第 09300173390 號函】
按公司第一百五十七條第三款、一百七十九條第二項規定之「無表決權」係
指自始即無權參與表決者，不算入已發行股份總數，同法第一百八十條第一項訂
有明文；另同法第一百七十七條第二項、第一百七十八條規定之表決權係指限制
表決權，即不算入已出席股東之表決權數，同法第一百八十條第二項訂有明文。
至公司法第一百七十六條係規定持有無記名股票之股東出席股東會之權利，
與表決權係屬二事。

（二）公司持有自己股份無表決權（公 179Ⅱ①）
（三）受控制之他公司持有控制公司之股份，無表決權（公 179Ⅱ②、③）
（四）迴避（公 178）：需針對特定議案迴避，且按第 180 條第 2 項不算入已出
席股東之表決權數，但出席數仍計入。
（五）代理行使表決權之限制（公 177Ⅱ）：防止利用取得委託書之方式操縱股

122
參照梁宇賢，假處分之股東得出席股東會，月旦法學教室第 65 期，頁 24~25。
83
 東會。
（六）相互投資公司之有相互投資之事實 123（公 369-10）
①相互投資而持有之股份非無表決權股，僅係表決權行使「數量」受限，故於計
算「出席數」時，仍應計入已發行股份總數。
②於計算表決權數時，超過三分之一之部分不得行使表決權，應類推適用第 180
條第 2 項，不算入出席股東之表決權數。

第六節 股東表決權之行使方法

一、直接行使

1、直接出席股東會行使表決權。
2、擬制親自出席－書面或電子方式行使表決權（公 177-1 124、177-2）
①理由：便利股東行使表決權、避免代理出席股東會之流弊。
②就新法內容觀之，採行此制度之公司仍應召開股東會，僅股東可用書面或電子
方式表示其意見而已。此與美國制度上承認股東書面同意不必實體召開股東會
有所不同。故「無屋頂之股東會」尚非該修正所欲引進之制度。
③就第 177-1 條第 2 項觀之，法律效果乃「視為棄權」
，與日本多數說認為的「擬
制書面投票者之意思為反對修正案」之見解不同，其優點在於使議事較為順利
進行。然為降低召開股東會所需成本與時間考量，未來可修法採取「封箱式作
業」方式，即該次議案未能通過或需修正者，留待下次股東會電子投票。
④對於第 177-2 條第 1 項之評析，為發揮即時表決之功能，只要在股東會結束前
之最後時刻（例如結束前之一個小時），其意思表示以電子方式即時送達公司
即可，不需如條文規定般「於開會五日前送達公司」。可作為立法論之參考。
⑤第 177-2 條第 2 項之設計乃基於股務作業之方便考量，然具有「擬制親自出席
之效力優於真正親自出席」之缺點，立法上仍須斟酌。
⑥劉師認為，在引進書面與電子投票制度後，仍應繼續承認委託書制度，使直接
行使與間接行使股東表決權之制度得以並存，以充分實現公司民主理論。

二、間接行使：委託他人出席股東會行使表決權（公 177）
1、提高股東表達其意思之便利性及經濟性。
2、提高股東會之出席數，免於流會。
【爭點】股份有限公司之股東委託出席股東會之人，是否以公司之股東為限？

參照林國全，股東會決議定足數與多數決之計算，本土法學第 65 期，頁 199~204。

123

立法理由：
124
「依現行規定，股東出席股東會之方式，有親自出席及委託出席兩種。為鼓勵股東
參與股東會之議決，公司得允許股東以書面或依電子簽章法規定之電子方式行使其表決權，惟公
司應將書面或電子方式行使股東表決權之方法，載明於股東會召集通知，以資明確，爰為第一項
規定。股東以書面或電子方式行使表決權時，究發生何種效力，宜予明定，故擬制其效力為親自
出席股東會，以資明確。又以書面或電子方式行使表決權之股東，因未當場參與股東會，為使議
事順利，明定該股東就該次股東會之臨時動議及原議案之修正，視為棄權，爰為第二項規定。」
84
（柯師，公司法論上，頁 257；梁師，公司法實例，頁 301）
（A）法無明文限制所委託之人應以公司股東為限。
（B）就實務運作而言：
a、股份有限公司屬資合公司，不重視股東的人格特質。
b、股東散居各地，股東間又多彼此互不認識，如強制代理人需具股東身份，
無異對表決權之代理行使加諸不當限制
c、若強制所委託之人以公司股東為限，則將提高股東會出席成數要求之難度。
D、縱由股東代理行使表決權，也不見得更有利於公司。

【最高法院 65 年台上字第 1410 號判例】

公司法第一百七十七條第一項所定「股東得於每次股東會出具公司印發之委託書
載明授權範圍，委託代理人出席股東會」，惟查該條項之規定乃為便利股東委託
他人出席而設，並非強制規定，公司雖未印發，股東仍可自行書寫此項委託書，
委託他人代理出席，公司未印發委託書並非股東會之召集程序有何違反法令，不
得據為訴請撤銷決議之理由。
【經濟部 71.12.20 商字第 47593 號函】
公司法第一百七十七條第一項規定：股東得於每次股東會出具公司印發之委託
書，載明授權範圍、委託代理人、出席股東會、其所以規定載明授權範圍，乃為
尊重股東之意思而保障其權益，如其不記明委託事項，則對於授權範圍未加限制，
除法令另有規定外，該受託人於當次股東會，似得就委託之股東依法得行使表決
權之一切事項代理行使表決權。

第七節 股東會之決議與瑕疵

壹、決議方法、種類與其替代

一、決議之區分

1.普通決議＆假決議：公司法第一七四條：1/2 × 1/2
同法第一七五條：（1/2 × 1/2）＋（1/2 × 1/2）

2.特別決議：非公開發行公司：2/3 × 1/2

公開發行公司：便宜決議 1/2 × 2/3

3.累積投票制：公司法第一九八條，選任董監時。

二、 決議方法
85
 依議事規則，但不得反面決議或鼓掌通過，因為掌聲不等於股數，亦不得舉
手表決，因為掌數不等於股數。

貳、決議事項內容

一、普通決議：非特別決議亦非累積投票

二、特別決議

公司法第一百八十五條等有關公司重大行為之股東會特別決議內容討論如
下。
（一）公司法第十三條
（二）公司法第一八五條一項一款

何以公司法第 185 條所列之行為應經由股東會之決議？ 125劉連煜教授認為，

在企業所有與企業經營分離之前提下，一般通常營運行為應由董事會決議為之，
但非屬通常商業營運下之重大處分或締約行為，則應委由股東會決議，以保障股
東的投資權益。

（三）公司法第一八五條一項二款

公司法第一百八十五條第一項第二款之「讓與全部或主要部分之營業或財
產」，其中之「主要」如何判斷？劉連煜教授參照美國法制，認為不只是斟酌交
易的價值，而尚須兼顧此交易是否在數量上、價值上，對公司營運具有相當重要
性。所謂質的影響是指，該交易會對公司的營運產生無法繼續之後果，或至少有
令營業有大幅萎縮的現象。 126柯芳枝教授之見解亦類似。
我國實務見解（81 年台上字第 2696 號判決）則認為，所謂讓與主要部分之
營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就
者而言。鼎盛公司將系爭債權讓與上訴人，是否足以影響該公司所營事業之不能
成就？原審未予說明，遽依前開理由為不利於上訴人之判斷，自有疏略。我國實
務見解顯然比較嚴格。

（四）公司法第一八五條一項三款
（五）公司法第一九九條

125
參照劉連煜，讓與主要部分營業或財產之判斷基準，公司法理論與判例研究（三）
，頁 199
以下。
126
參照劉連煜，讓與主要部分營業或財產之判斷基準，公司法理論與判例研究（三）
，頁 199
以下。
86
（六）公司法第二○九條
（七）公司法第二四○條
（八）公司法第二四一條
（九）公司法第二七七條
（十）公司法第三一五條、三一六條三

参、股東會決議之瑕疵

一、體系化
內容違法：無效 確認之訴
股東會決議成立
召集程序或決議方式違法 撤銷 形成之訴
濫訴防止（公司法第一八九條之一）
股東會決議不成立

二、公司法第一百八十九條決議之撤銷

公司得被撤銷之決議為召集程序或決議方法違反法令或章程（公 189）。此
時，法院有駁回裁量權（公 189-1）
，其目的在避免股東會因實際上不影響決議結
果之瑕疵而遭撤銷，而發生過度重視程序，卻未必符合大多數股東利益之情形。

（一）股東會召集程序違法型

股東會決議之撤銷事由中何種情形屬於「股東會召集程序違法」？（林國全
師歸納實務的見解如下）

1、開會通知未遵循期前通知期限

2、董事長未經董事會決議而召集股東會

【最高法院 78 年台上字第 1573 號判決】指出，股東會除本法另有規定外，

由董事會召集之，公司法第一百七十一條固定有明文。惟董事會由董事長召集，
又董事長為董事會主席，則為同法第二百零三條第一項前段、第二百零八條第三
項所明定。是股東會之召集，其正常程序，應由董事長先行召集董事會，再由董
事會決議召集股東會。因此，董事長未經董事會決議逕行召集股東會並做成決議
乃召集程序違法，其決議得撤銷，不能補正。【最高法院 80 年台上字第 2598 號
判決】即謂，股份有限公司股東會之召集，除公司法第一百七十三條第二項規定，
股東得報經地方主管機關許可，自行召集，或同法第二百二十條規定由監察人召
集外，依同法第一百七十一條規定，應由董事會召集之，並無董事長或董事得以
個人身分召集或其逕以個人名義召集後，得經股東會「追認」而補正程序欠缺之
明文。

87
 至於細節性、技術性事項上的錯誤，則非召集程序違法：例如

A 公司董事長代表公司因董事會決議之結果而召集股東會，但開會通知未記載由
董事會名義召開

【最高法院 79 年台上字第 1302 號判例】

公司董事長代表公司秉承董事會之決議，通知召集股東臨時會，所發開會通知雖
未記載由董事會名義召集，與單純無召集權之人擅自召集之情形有別，尚不得指
其召集程序為違法，據為撤銷決議之原因。
【最高法院 81 年台上字第 2945 號判決】
上訴人公司於八十一年六月三十日股東臨時會，其開會通知書表明召集人為該公
司董事會字樣，有該開會通知書附卷，並為原判決所確定之事實。該通知書雖未
蓋用董事會章，究與單純無召集權之人擅自召集之情形有別，尚不得指其召集程
序為違法，據為撤銷決議之原因。

B 以公司名義而非以董事會名義發開會通知

3、監察人無公司法第二百二十條之「召集必要」而召集股東會

監察人於無召集股東會之必要時召集股東會，並做成決議：
①學說見解：是否有必要召集之認定並非程序瑕疵，而係屬實質認定之問題，故
不得適用第 189 條，而應認該決議仍為有效，僅公司得追究監察人濫行召集之
法律責任而已 127。
②相關實務見解：
【最高法院 86 年台上字第 1579 號判例】
監察人於無召集股東會之必要時召集股東會，與無召集權人召集股東會之情形有
別，僅係該股東會之召集程序有無違反法令，得否依公司法第一百八十九條規
定，由股東自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議而已，該決議在未經撤
銷前，仍為有效。
【最高法院 89 年台上字第 425 號判決】
監察人認為必要時，得召集股東會，為公司法第二百二十條所明定。此為監察人
獨立之股東會召集權。倘監察人無召集之必要而召集股東會時，與無召集權人召
集股東會情形有別，僅係股東會之召集程序有無違反法令或章程，股東得否依公
司法第一百八十九條規定，自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議之問
題，在該項決議未撤銷前，其決議仍為有效。

4、不得以臨時動議的方式提出決議之事項經臨時動議提出，該決議之瑕疵為何？

林國全教授認為，此為未於召集通知中的召集事由載明之違法，屬召集程序

127
參照劉連煜，論監察人之股東會召集權，公司法理論與判決研究（三）
，頁 236。
88
違反法令。然實務則認為其屬決議方法違反法令（75 年台上字第 593 號判決）。
應以前說為可採。

至於細節性、技術性事項上的錯誤，則非召集程序違法：例如，召集事由僅
列修改章程議案，而未詳列修正章程之條項。【爭點】變更章程時，是否需將擬
變更之內容詳列在召集事由中？實務：查公司法第一百七十二條第四項之規定意
旨，無非謂：以變更章程為召集事由者，應於召集通知之召集事由中列舉，未載
明者，不得以臨時動議提出之意，非謂應將擬修正之章程條項詳列，上訴人執此
指摘召集程序違法，自非可取 128。學說：若採上述實務見解，股東並無法在開
會前獲悉議案具體內容，以便於開會前充分準備，且對於不能親自出席之股東，
即無從為授權委託之決定。按立法目的而言，否定說僅是將法條文義為機械式闡
述，完全忽略該條文背後之立法意旨。故應將擬變更之內容詳列，始能達其立法
功能。且按體系解釋，公 185Ⅳ、317-1Ⅱ、317-2Ⅱ等規定均有對內容說明之要
求 129。
我國法規定應於股東會召集事由列舉之議案包括（1）公司法第 172 條第 5
130
項 ：「選任或解任董事、監察人、變更章程、公司解散、合併、分割或第一百
八十五條第一項各款之事項，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出。」 （2）
證交法第 26-1 條則規範「董事競業之許可」、「以發行新股分派股利」、「公積撥
充資本」必須在召集事由中列名。（3）證交法第 43-6 條第 6 項另規定「有價證
券之私募」亦需列名。（4）超額轉投資之決議亦需增列。（柯師 131）

5、未經主管機關核准即延期召開股東會是否屬於公司法第 189 條得撤銷之決

議？
A、實務：屬召集程序違法，得撤銷該決議。（高雄地院 89 年訴字第 3254 號判
決）
B、學說：未得主管機關核准，依第 170 條第 3 項處罰代表公司之董事即可，只
要股東會是依第 172 條規定召集，就不應認定為召集程序違法。再者，基於法律
適用之安定性，若動輒可撤銷決議，似有違第 189-1 條之立法意旨 132。

（二）股東會決議方法違法型

股東會之決議方法是否違法須先確定定足額，即出席股東所代表之股份總
數，應達法定最低出席定額。以及確定表決權數，指決議應取得出席股東表決權
特定比例（過半數或三分之二）同意。

128
參照最高法院 72 年台上字第 113 號判決。
129
參照劉連煜，現代公司法，頁 280 以下；劉連煜，未准延召開之股東會及章程變更效力，月
旦法學教室第 61 期，頁 22~23；賴英照，證券交易法逐條釋義（四）
，頁 188。
130
其立法意旨在於此等規定應於召集事由列舉之議案，均與公司關係重大之事項，為使股東事
先知悉該議案，以便於會前準備，因此規定必須要召集事由中列舉，不得以臨時動議提出。
131
參照柯芳枝，股東分派之決議案，可否以臨時動議提出？，月旦法學第 18 期。
132
參照劉連煜，未准延召開之股東會與章程變更效力，月旦法學教室第 61 期，頁 22~23。
89
 普通決議：公 174。特別決議則為，只要與第 174 條有別之決議方法均屬之。
所謂假決議：公 175。就公司法對股東會之決議方式，係依決議事項情事之輕重
為不同設計，對於重大決議事項之決議方法提高其出席數或表決權數，以求其較
高之代表性，本質上不應適用代表性較低之假決議之決議方法。故假決議僅適用
於普通決議事項。 【經濟部商字第 87225648 號函】指出，按公司法第一百七十五
條假決議之適用，以股份有限公司股東會「出席股東不足前條定額」為要件，而
第一百七十四條則係就普通決議之決議方法而為規定，可知假決議適用於普通決
議事項。惟具體個案如經涉訟，自應由受理法官，本其確信之法律見解妥為裁判，
併為敘明。
議決方法違法包括：
1、由不得擔任股東會之主席之人擔任主席並主持股東會

2、非股東參與決議，而對決議結果有影響

3、股東會表決方式

股東會得否採取鼓掌通過之方式？
A、肯定說：（最高法院 85 年台上字第 2945 號判決）
上訴人於股東常會雖就系爭議案提出異議並要求以票決方式為之，然此票決方式
僅係上訴人一人之提議，並非出席股東多數同意之方式，被上訴人公司非必須採
納此項提議。本件被上訴人公司股東常會開會時，上訴人就系爭議案提出異議，
主席即予說明並徵詢在場股東無異議後，以多數鼓掌視為通過之表決方式作成決
議之過程，除第一審法院於八十四年八月十八日審理時，當庭播放系爭議案開會
之錄音帶核對無訛外，並經證人即擔任司儀之周○○到庭證述在卷。依上開說明，
其決議方式於法尚無不合。
B、否定說：（柯芳枝，公司法論下，頁 291；王文宇，公司法論，頁 317）
鼓掌通過之方式根本不能計算贊成與反對之表決權數，有違股東會多數決之
設計精神。

（三）何種股東始有權提起撤銷之訴

民法第 56 條第 1 項規定「總會之召集程序或決議方法」
，違反法令或章程時，
社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議
方法，未當場表示異議者，不在此限。」該條但書之規定於撤銷公司股東會決議
之訴是否仍有適用？提起撤銷之訴是否以出席並當場表示異議為前提，我國學說
及實務有不同見解。
柯芳枝教授根據民法第五十六條而認為，以該次股東會時，已具股東身分
者，該股東必須對該瑕疵當場表示異議。我國實務有採此見解者，例如【最高法
院 72 年第 9 次民庭決議（一）】綜觀公司法與民法關於本問題之規定，始終一致，
惟依公司法第一百八十九條規定提起撤銷股東會決議之訴，應於決議後一個月內

90
為之，而依民法第五十六條第一項規定，提起撤銷總會決議之訴，得於決議後三
個月內為之，其餘要件，應無何不同。若謂出席而對股東會召集程序或決議方法
原無異議之股東，事後得轉而主張召集程序或決議方法為違反法令或章程，訴請
法院撤銷該項決議，不啻許股東任意翻覆，影響公司之安定甚鉅，法律秩序，亦
不容許任意干擾。故應解為依公司法第一百八十九條規定訴請法院撤銷股東會決
議之股東，仍應受民法第五十六條第一項但書之限制，即民法此項但書規定，於
此應有其適用。
然而林國全教授認為，當場表示異議取得訴權是以該股東出席股東會為前
提，未出席會議之股東因非可期待其事先預知股東會決議有違反章程或法令的情
事，無法當場表示異議，與民法第五十六條有異，無從類推適用。自應許其於法
定期間內提起撤銷股東會決議之訴。

我國實務見解亦有較接近林國全教授之見解者，而認為公司法第一百八十九
條規定，股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之
日起一個月內，訴請法院撤銷其決議，對於得請求法院撤銷決議之股東，並未加
任何限制。本院七十二年九月六日七十二年度第九次民事庭會議，係鑑於出席而
對股東會召集程序或決議方法原無異議之股東，若事後得轉而主張召集程序或決
議方法為違反法令或章程，訴請法院撤銷該項決議，不啻許股東任意翻覆，影響
公司之安定甚鉅，法律秩序，亦不容許任意干擾，始決議依公司法第一百八十九
條規定，訴請法院撤銷股東會決議之股東，應解為仍受民法第五十六條第一項但
書之限制。然所謂應受民法第五十六條第一項但書之限制，亦僅指出席會議之股
東而言。即出席會議之股東，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，事後
即不得再依上開公司法規定，訴請法院撤銷該股東會決議，而不及於受通知未出
席會議之股東。（ 77 年台上字第 518 號判決）股東會之召集程序或其決議方法
違反法令或章程時，股東得自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議，固為
公司法第一百八十九條所明示，然既謂股東得訴請法院撤銷其決議，則提起撤銷
決議之訴之原告，在起訴時須具有股東身分，其當事人之適格，始無欠缺。（57
年台上字第 3381 號 判例）
【最高法院 86 年台上字第 3604 號判決】
股份有限公司之股東如已出席股東會而對股東會之召集程序或決議方法未當場
表示異議者，固應受民法第五十六條第一項但書之限制，不得再依公司法第一百
八十九條規定訴請撤銷股東會之決議。惟未出席股東會之股東，則因非可期待其
事先預知股東會決議有違反章程或法令之情事而予以容許，亦無法當場表示異
議，自應許其於法定期間內提起撤銷股東會決議之訴。
最後，此一訴權應不因股份之轉讓而消滅，得由繼受人繼受。 【最高法院 72
年第 9 次民庭決議（二）】公司法第一百八十九條規定股東得訴請法院撤銷股東
會決議，係關於撤銷訴權之規定，股東依此規定提起撤銷之訴，其於股東會決議
時，雖尚未具有股東資格，然若其前手即出讓股份之股東，於股東會決議時具有
股東資格，且已依民法第五十六條規定取得撤銷訴權時，其訴權應不因股份之轉

91
讓而消滅，得由繼受人即起訴時之股東行使撤銷訴權而提起撤銷股東會決議之
訴，否則，繼受人即無撤銷訴權，而不得提起該項訴訟，至於決議後原始取得新
股之股東 (非因繼受取得股份) 則於決議時既尚非股東，不能有撤銷訴權，其不
能提起該項訴訟，自不待言。

（四）公司若於決議被撤銷前，已依該決議而為行為，該行為之效力如何？

股東會決議經撤銷後，其決議效力如何？若於決議被撤銷前，已依該決議而
為行為時，該行為效力如何？首先，有關決議之效力。公司股東會決議撤銷之訴
提起後，在撤銷判決未確定前，該決議固非無效，惟決議撤銷之判決確定時，該
決議即溯及決議時成為無效 133。
其次，有關決議內容行為效力。該行為並非一概無效。若不涉及第三人，且
需溯及否定決議之效力始能達其目的者，則依決議之撤銷，行為亦溯及無效；若
決議之實行涉及交易相對人之權益者，則依照公司對於代表董事代表權所加之限
制，不得對抗第三人之法理，以維護交易安全 134。因此，其情況可能如下：
倘若該股東會所決定的事項必須依此次決議始能發生效力，而其決定的執行
又不涉及第三人之權益，以及須經溯及的否定決議之效力，始能達到撤銷決議之
目的者，例如股東會決議董監之報酬、盈餘分配等，則於決議經法院撤銷時，公
司所為之行為亦溯及失效。

若公司之行為不以該次之決議為要件，其行為效力則不受影響。

若公司之行為不以該次之決議為要件，然涉及第三人之權益，如公司合併，
為維護交易安全，應不得對抗第三人。又如選舉董監，於撤銷決議之後，被選出
之董監則溯及無董監資格，不過若該董監已與第三人簽訂與公司事務有關之契
約，則依表見代理處理。因此，若董事當選之決議被撤銷，而該董事於決議撤銷
前已代表公司對外為交易行為，該行為之效力如何？雖然我國實務見解認為，該
行為只能視為無權代理，但此項無權代理行為，如經股東會追認者，可視為已經
補正。（經濟部 55.12.3 商字第 28344 號函），然而，學說認為，應類推適用表見
代理之規定，才能對公司發生效力 135。

4、依公司法第一百八十五條應經而未經股東會特別決議之行為之效力

此類行為未經股東會決議，依實務或通說見解應屬無效。
最高法院 87 年台上字第 1998 號判決即謂，公司讓與全部或主要部分之營業
或財產，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東
表決權過半數之同意行之；又此議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，
以出席董事過半數之決議提出之；關此行為之要領，在股東會召集時，並應記載

133
參照最高法院 73 年台上字第 2463 號判決。
134
參照柯芳枝，公司法論（上） ，頁 278。
135
參照柯芳枝，公司法論（上） ，頁 278；梁宇賢，公司法實例解說，頁 379~380。
92
於通知及公告，於二十日前 (常會) 或十日前 (臨時會) 通知各股東，觀諸公司
法第一百八十五條第一項第二款、第四項、第五項、第一百七十二條第一項、第
二項、第三項規定自明。再，此議案既與公司之營運有關，故宜由業務執行機關
之董事會提出，且事關緊要，故要求議案之提出須經董事會之特別決議；又期股
東得事先知悉，踴躍出席股東會，且反對該議案之股東，始能於決議前先以書面
通知公司反對該行為之意思表示，以行使股份收買請求權之準備 (公司法第一百
八十六條參看) ，雖公司法未明文規定 (公司法第一百七十二條第四項) ，仍應
認不得以臨時動議提出。公司讓與全部或主要部分之營業或財產，如未依前開規
定為之，自不生效力。此與公司為該讓與行為所召集之股東會召集程序或決議方
法違反法令章程時，股東得依同法第一百八十九條規定訴請法院撤銷其決議之情
形不同。又依公司法第二十條規定，公司每屆營業年度終了，應將營業報告書、
資產負債表、主要財產之財產目錄、損益表、股東權益變動表、現金流量表及盈
餘分配或虧損撥補之議案，提請股東同意或股東會承認。其目的均在保障投資人
權益。如公司之主要財產目錄經股東會承認，該財產之讓與處分，自應依上開程
序處理。
學說有採實務見解而認為，該交易行為非經公司承認對公司不生效力： 136
（A）董事長雖有代表公司之權，惟董事長僅於公司營運事務上，有代表公司辦
理之權，第 185 條之行為非屬公司營運上之事務，不屬董事長之代表權限，無第
208 條第 5 項準用第 58 條之問題。（B）該等行為對公司影響重大，以股東利益
為優先考量。（C）股東會仍得以事後追認之方式，治癒該瑕疵。蓋此時股東權
益已經由股東會之決議而獲得充分之保障。
有疑問者，涉及第三人之交易安全如何保護？有認為：此種違反行為屬於「無
權限行為」，第三人不得主張其信賴該交易而主張有效。因此，不論第三人善意
或惡意，不能對公司發生效力。然而，曾宛如教授認為，股東會決議之效力與營
業讓與行為似乎無必然之效力關係。對交易相對人而言，實難知悉交易標的是否
構成主要財產、公司有無通過特別決議、決議有無瑕疵，對資訊處於弱勢者之地
位而言，就其必須承受因交易行為無效而產生的不利益結果，實難稱公平。若公
司事後毀約，對公司極其容易，然對交易相對人而言，其地位卻常處於不安定的
狀態。

三、決議不成立

所謂不成立之決議乃指自決議之成立過程觀之，顯係違反法令，在法律上不
能認為有股東會或其決議成立之情形。例如完全未為召集通知而為決議 137。 【最
高法院 92 年台上字第 1174 號判決】即謂，股東會決議之瑕疵，與法律行為之瑕
疵相近，有不成立、無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立，係指自決議之成立
過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會召開或有決議成立之情形

136
參照劉連煜，讓與主要部分營業或財產之判斷基準，公司法理論與判例研究（三）
，頁 199
以下。
137
參照柯芳枝，公司法論（上）
，頁 272。
93
而言。因必須先有符合成立要件之股東會決議存在，始有探究股東會決議是否有
無效或得撤銷事由之必要，故股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立類
型。我國公司法雖僅就決議之無效及撤銷有所規定，惟當事人如就股東會決議是
否成立有爭執，以決議不成立為理由，提起確認股東會決議不成立之訴，應非法
所不許。次按股東臨時會召集之通知及公告應載明召集事由，而召集事由雖得列
臨時動議，惟未列臨時動議者，基於資訊公開原則，為使股東能於股東臨時會召
集前，了解股東臨時會之相關議案或重要事項，故於開會時即不得提臨時動議。
又少數股東自行召集股東臨時會，依修正前公司法第一百七十三條第四項規定應
報經地方主管機關許可，惟依同法第一百七十五條為假決議後，於一個月內再召
集第二次股東臨時會時，固不須再報經地方主管機關許可，但僅得就假決議再為
表決，不得修改假決議之內容而為決議，用以貫徹事先須報經地方主管機關許可
之意旨。

（一）應經特別決議之事項而以普通決議或假決議為之，或出席定額未達法定要
求即行開會並決議，該決議之效力如何？

1、學說通說（柯、王、梁、林師）
：決議不成立。理由為「股東會滿足法定足數
之要求，為股東會決議成立要件之一，若認為決議得撤銷，將使得少數股東得以
自己的意思決定公司事務，而多數股東則須承擔事後提起撤銷之訴的成本，此種
少數決應非公司法當初所預想的方式。」

2、實務見解分歧：

（1）決議不成立，即無公司法第一百八十九條適用。

（2）決議方法違反法令（91 年台上字第 2183 號判決）。

（3）應區分特別決議或普通決議：司法院第三期司法業務研究會 【72.5.2】，
結論指出，（1）特別決議：出席股東會之股東不足代表已發行股份總數三分之二
以上者，該決議應為得撤銷。 （2）普通決議：股東會出席之股東，不足代表已發
行股份總數之過半數者，除非可為假決議，否則要無成為決議之餘地，更無所謂
決議方法或決議內容違法之問題。

（二）無召集權人召集之股東會所為之決議

我國實務雖僅認為該決議無效 138。然而，學界通說認為，該決議不成立。
若欲討論股東會有無得撤銷之瑕疵，需以股東會及其決議存在為前提，蓋無召集
權人召集之股東會，根本不應認有股東會之存在，其所為之決議，非屬股東會決

參照最高法院 70 年台上字第 2235 號判決：

138
「查無召集權人召集之股東會所為之決議所以為當
然無效，係因股東會應由有召集權人召集，其由無召集權人召集之股東會，既非合法成立之股份
有限公司之意思機關，自不能為有效之決議，此與公司法第一百九十一條規定股東會決議之內容
違反法令或章程者無效，迥然有異。」
94
議，即股東會決議根本不成立 139。
不過有少數說認為，無召集權人召集而全體出席之股東會者，其效力有無不
同？學者認為，畢竟在此種情況下，全體股東已在特定時間的特定地點為行使股
東權利而共聚一堂，並未損及任何股東之股東會參與權。參酌德國股份法第 121
條第 6 項，只要該會議性質上係屬於股東為行使股東權利而全體出席，且出席之
股東無人對股東會之召集程序有瑕疵提出異議者，即得為有效之股東會決議。但
是若股東是偶然或居於其他目的（例如聚餐）而全體出席，則不適用此項規定 140。

（三）未達法定最低出席定額數之股東會所為決議之效力

①決議不成立說：（最高法院 65 年台上字第 1374 號判決）

股東會之決議，乃二人以上當事人基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之
法律行為，如法律規定其決議必須有一定數額以上股份之股東出席時，此一定數
額以上股份之股東出席，即為該法律行為成立之要件。股東會決議欠缺此項要
件，尚非單純之決議方法違法問題，如認為決議不成立，自始即不發生效力，無
須再行訴請法院撤銷，尤以公司法上之特別決議為然。
②決議得撤銷說：（最高法院 63 年台上字第 965 號判例）
公司為公司法第一百八十五條第一項所列之行為，而召開股東會為決定時，出席
之股東，不足代表已發行股份總數三分之二以上，乃違反公司法第一百八十五條
第一項之規定，而為股東會之決議方法之違法，依公司法第一百八十九條規定，
僅股東得於決議之日起一個月內，訴請法院撤銷之，而不屬於同法第一百九十一
條決議內容違法為無效之範圍 141。
③區分說：（最高法院 69 年台上字第 1415 號判決 142）
A、最高法院 63 年度台上字第 965 號判例只能適用於特別決議之情形。
B、不足代表已發行股份總數之過半數時，則依公司法第 175 條第 1 項規定，根
本已不得為決議，而衹得為假決議，倘竟為所謂「決議」 ，除能否視作假決議，
係另一問題外，要無成為決議之餘地。
④學界通說 143：
若採得撤銷說，將使有權召集股東會之人為所欲為，可事先不通知開會，事後又

139
參照柯芳枝，公司法論（上） ，頁 251。
140
參照洪秀芬，未經合法召集而全體出席之股東會決議效力，月旦法學教室第 51 期，頁 28~29。
141
另參最高法院 91 年台上字第 2183 號判決：
「按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或
章程時，依公司法第一百八十九條規定，股東固得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議，
惟該項決議在未撤銷前，仍非無效；又所謂決議方法之違反，包括出席股東不足法定之額數或出
席股東之股份額不足法令或章程所定代表已發行股份額數之情形。」
142
該判決意旨：「查本院六十三年度台上字第 965 號判例僅就股東會出席之股東，不足代表已
發行股份總數三分之二以上之情形，而為法律上之判斷。若股東會出席之股東，不足代表已發行
股份總數之過半數時，則依公司法第一百七十五條第一項規定，根本已不得為決議，而衹得為假
決議，此際，倘竟為所謂「決議」，除能否視作假決議，係另一問題外，要無成為決議之餘地，
更無所謂究為決議之方法違法，抑為決議之內容違法之問題。」
143
參照柯芳枝，公司法論（上） ，頁 274；梁宇賢，公司法實例解說，頁 333；林國全，訴請撤
銷股東會程序瑕疵之決議，月旦法學雜誌第 79 期，頁 21。
95
不通知開會內容，以達到排除異己之目的。再者，區分說欠缺何以得區分決議方
式而異其效果之法理依據。實則股東會之決議方法屬法律行為，其最低出席數之
要求乃其成立要件，未達此要件是決議根本不存在之問題，不因為普通決議或特
別決議而有別。
考題：

四、決議內容違法

公司決議之內容違反法令或章程（公 191）為無效的決議。僅能提起確認之
訴而非撤銷訴訟

第四章 董事與董事會

第一節 基本概念
董事會係由全體董事所組成，為公司業務執行之必備、常設之議事體機關，
其設置目的在脫離股東會之決議，以求經營之效率化，並藉由集會之方式以集思
廣益，為公司追求最大利益。因此，董事會之職權行使需以會議之方式為之，任
何單一董事本身並無決策權。惟董事會既有決策權，自得於法令限制範圍內，將
權限之一部委由某一董事決定，或者交由特定董事執行。同時，董事多數意見之
取得亦必須透過會議之方式為之，不得以書面同意之方式為意思之決定 144。

第二節 董事

壹、董事之資格

董事之資格（公 192Ⅰ、Ⅲ、Ⅴ）有積極資格與消極資格。
一、積極資格

公司法第一百九十二條第一項規定「公司董事會，…由股東會就有行為能力
之人選任之。」因此，依公司法第一百九十二條第一項之文義解釋，股份有限公
司之董事不限於有股東身分之人擔任。我國實務亦採相同見解，例如經商字第
09102022290 號函即謂，按公司法第一百九十二條第一項規定「公司董事會，…
由股東會就有行為能力之人選任之。」第二百十六條第一項規定「公司監察人，
由股東會選任之。」準此，公司選任之董事或監察人，不以具有股東身分為必要，
又未具有股東身分者，以有為能力之自然人為限，始得被選任為董事或監察人。

董事之選任，原則上不以具有股東身份為必要，落實「企業所有與經營分離」

144
參照柯芳枝，公司法論（下）
，頁 322~323。
96
之世界潮流，打破董事為股東代表之概念。此外，董事尚須具有行為能力。

政府或法人被選任為董監事有無資格條件？林國全師：公司法第二十七條為
一問題叢生之立法，不宜將之適用範圍擴大；況且依公司法第二十七條「政府或
法人為股東時」之文義，可解釋成「政府或法人為股東時，始可當選為董監事」。
從而，公司法第二十七條為同法第一百九十八條的特別規定。

二、消極資格：公 192Ⅴ準用 30。

三、
【爭點】已結婚之未成年人按民法第 13 條第 3 項之規定具有行為能力，則是
否得擔任董事？
多數學者認為，法律未明文禁止，且按公司法第 192 條第 3 項之立法目的在
於避免家族企業之形成，一般而言，利用結婚之方式使未成年人取得行為能力，
進而擔任董事，應不多見。故為立法評估後之取捨，而非疏漏 145。

貳、董事之選任、任期與解任

一、前言

董事與公司間之關係為有償委任，惟其選任與解任須依公司法之規定來做公
司之決定。

二、董事之選任方法

董事之選任方法採累積投票制（公 198）。其優點在於股權較少之股東能藉
由累積投票之方式，使其所支持之人當選為董事，防止大股東操縱與獨大；但缺
點則在於董事會內部可能存在多數股東與少數股東所支持之董事，易生派系對
立，遇事不能協調。不過，公司得以章程排除累積投票制的適用，而以普通決議
之方式選任董事。
被提名之董事如具有股東身份，按第 198 條第 2 項於選舉時仍不需迴避，因
為人事選舉不適用對事項表決之利益迴避規定。

（一）公司法第一百九十八條累積投票之屬性

董事選任方式採累積投票制。然董事選任之決議是否適用假決議？李欽賢教
授認為累積投票仍為普通決議。蓋特別決議數乃係提高出席股東為三分之二，公
司法第一百九十八條並無提高股東應代表已發行總數之比例，只是針對計算方式

145
參照王文宇，公司法論，頁 314；林國全，法人得否被選為股份有限公司董事，月旦法學第
84 期，頁 20~21；王志誠，公司負責人之概念，月旦法學教室第 24 期，頁 82~94。
97
採累積投票制而已。因此，公司法第一百九十八條董監事之選任方式並非同法第
一百七十四條的「本法另有規定」，仍為普通決議，有同法第一百七十五條假決
議之適用。而林國全教授則採特別決議說。公司法第一百九十八條董監事之選任
方式屬於同法第一百七十四條的「本法另有規定」，同法第一百九十八條是針對
選任方法作特別規定，排除一般特別決議採多數決之方式，而出席比例與決議的
性質無涉。從而，公司法第一百九十八條董監事之選任方式為特別決議。我國實
務則認為，不得適用假決議。公司法第一百七十五條假決議之適用，以股份有限
公司股東會「出席股東不足前條定額」為要件，而第一百七十四條則係就普通決
議事項之決議方式為規定，可知假決議只適用於普通決議事項。特別決議事項及
選舉董事、監察人，公司法既另規定其決議或選舉方法，自不得適用假決議。
（司
法院第三期司法業務研究會【72.5.2】）

（二）表決權拘束契約
【爭點】股東可否於股東會前訂定契約，約定選任特定人為董事？
A、否定說：（最高法院 71 年台上字第 4500 號判決）
按所謂表決權拘束契約，係指股東與他股東約定，於一般的或特定的場合，就自
己持有股份之表決權，為一定方向之行使所締結之契約而言。此項契約乃股東基
於支配公司之目的，自忖僅以持有之表決權無濟於事，而以契約結合多數股東之
表決權，冀能透過股東會之決議，以達成支配公司所運用之策略。此種表決權拘
束契約，是否是法律所准許，在學說上雖有肯定與否認二說。惟選任董事表決權
之行使，必須顧及全體股東之利益，如認選任董事之表決權，各股東得於事前訂
立表決權拘束契約，則公司易為少數大股東所把持，對於小股東甚不公平。因此，
公司法第一百九十八條第一項規定：「股東會選任董事時，每一股份有與應選出
董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選
舉權較多者當選為董事」。此種選舉方式，謂之累積選舉法；其立法本旨，係補
救舊法時代當選之董事均公司之大股東，祗須其持有股份總額過半數之選舉集
團，即得以壓倒數使該集團支持之股東全部當選為董事，不僅大股東併吞小股
東，抑且引起選舉集團收買股東或其委託書，組成集團，操縱全部董事選舉之流
弊而設，並使小股東亦有當選董事之機會。如股東於董事選舉前，得訂立表決權
拘束契約，其結果將使該條項之規定形同虛設，並導致選舉董事前有威脅，利誘
不法情事之發生，更易使有野心之股東，以不正當手段締結此種契約，達其操縱
公司之目的，不特與公司法公平選舉之原意相左且與公序良俗有違自應解為無
效。
B、學說有採肯定見解者
現代公司法已不強制採累積投票制，在尊重私人自由經營企業之利益、契約
自由原則之考量下，若訂立目的係為公司利益、公司債權人及其他股東並無被詐
害之情形，且不違反法律規範及已承認之公共政策，應認為有效 146。例如，表

146
參照劉連煜，表決權拘束契約與表決權信託，月旦法學教室第 13 期。
98
決權信託契約，乃藉由形式上股份所有權之移轉，將表決權信託給受託人，使受
託人依信託本旨處理行使表決權事務，而原股份所有權人於實質上仍享有股利分
派請求權及剩餘財產分派請求權。我國法企業併購法第 10 條第二項已承認企業
併購時之表決權之信託契約。表決權拘束契約應不宜作過嚴之限制。

（三）董監事候選人提名制度（公 192-1、216-1）

董監事候選人提名制度（公 192-1、216-1）適用於公開發行公司，以讓市場
派有經營公司之機會。此規定之效果，使股東僅得就候選人中選任董事。透過百
分之一以上股東與原董事會雙重提名制，可避免董事會自肥，落實股東民主。
我國法就董監事候選人提名制度雖委由公司章程自行決定是否採行，但一旦
採用，公司章程即應明確載明，不可選擇採用。再者，由於董事與監察人乃分別
選舉，故解釋上公司章程得僅採取董事候選人提名制度或監察人候選人提名制度
147
。
最後，若有權審查候選人者濫權不列入合格者，其法律效果如何？劉連煜教
授認為，解釋上為第 189 條召集程序違法。惟為制約濫權者，可考慮明訂違反義
務之民事責任 148。
【爭點】若股東之提名人數超過董監事應選名額，而經有權審查機關審查
後，合格提名人數並未超過董監事應選名額，則是否應將審查後未超過董監事應
選名額之提名人選列入董監事候選人名單，有下列見解：
A、提名人數是否超過董監事應選名額，其判斷至為容易，對此最基本之注意亦
不願付出之股東，實無保護之必要，以免股東濫用提名權，徒增審查負擔 149。
B、仍應將審查後未超過董監事應選名額之提名人選，列入董監事候選人名單 150。

三、董事之任期（公 195）與提前解任

董事之任期原則上為三年。但依公司法第一百九十九條之一以普通決議全體
解任而可提前改選。
股東會依公司法第一百九十九條不合理地解任董事，公司須負損害賠償責
任；至於同法第一百九十九條之一則無類似之規定，被提前解任之董事是否仍可
主張損害賠償？余雪明教授認為，股東會依公司法第一百九十九條之一解任董
事，應視為合理地解任。林國全教授則認為，若不問其前改選的原因為何，一律
以公司法第一百九十九條之一為據，認為屬有理由的解任，對於被解任的董監而
言，關於期待權的保護實有欠缺。公司法第 199-1 條允許以普通決議提前改選全
體董事。就立法評論上，可能發生以普通決議解任全體董事之效果。在現行法下

147
參照王志誠，股東之董監事提名權，月旦法學教室第 50 期，頁 26~27。
148
參照劉連煜，股東書面與電子投票，本土法學第 72 期，頁 157。
149
參照林國全，2005 年公司法修正條文解析（下） ，月旦法學雜誌第 125 期，頁 270。
150
參照劉連煜，現代公司法，頁 321；王泰銓、王志誠，公司法新論，頁 498。
99
允許排除累積投票制之適用，而得以普通決議提前改選董事之前提下，本條規定
即可能生以普通決議提前改選全體董事，同時未決議現任董事繼續就任至任期屆
滿為止，而視為提前解任。如此一來，等同以普通決議解任原任全體董事一般，
並非恰當 151。公司可透過公司法第一百九十九條之一的方式以普通決議提前改
選全體董事，規避同法第一百九十九條須以特別決議解任董事之規定。因此，公
司法第一百九十九條之一實為不妥當，亦不具必要性。

四、董事之解任

（一）失格解任：（公 192Ⅴ準用 30）

由於第 222 條亦屬於「資格」之效力規定，監察人若當選為董事者，當選無

效，反之亦同 152。並依第 197 條第 3 項，當選失其效力。

（二）當然解任

董事之當然解任有三種情況：
1、當選後發生第 30 條之情事而當然解任。
2、主管機關限期令改選，屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任。 （公 195
Ⅱ但書）
3、公開發行股票公司，董事因持股轉讓二分之一而當然解任（公 197）

公司法第一百九十七條第三項 董事之當然解任與股份之申報，如何認定董
事的持股比例？實務：按公開發行股票之公司董事、監察人在任其中轉讓超過選
任當時所持有之公司股份數額二分之一時，其董事、監察人當然解任。所稱「選
任當時所持有之公司股份數額」之認定，係指停止過戶股東名簿所記載股份數
額；又董事、監察人係於上屆任期屆滿前改選，並經決議自任期屆滿時解任者，
其「選任當時所持有之公司股份數額」之認定，亦同。（經商字第 09102195340
號）

有公司法第一百九十七條第三項是否限於公開發行股票公司？柯芳枝師：公
司法第一百九十七條第三項是根據同條第一項而來，文字上未限定僅適用於公開
發行股票公司，顯為立法疏失，解釋上亦僅限於公開發行股票公司。已修法。

【經濟部 92.5.6 商字第 09202092230 號函】

按公司法第一百九十七條第一項後段規定：「公開發行股票之公司董事在任期中
轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時，其董事當然解任。」倘非

151
參照林國全，股東會決議解任董監事之研究，月旦法學雜誌第 47 期，頁 107~117。
152
參照林國全，股份有限公司董事之資格、選任與解任，本土法學第 36 期，頁 91~110。
100
公開發行股票公司嗣後成為公開發行股票公司時，鑒於此種情形，判斷是否適用
前揭規定時，係以公司公開發行後，董事亦有轉讓持股之情事，併同公開發行前
之轉讓股份數累計是否超過選任當時所持有之公司股份數額之二分之一為準，是
以，轉讓股份超過法定數額之董事，如僅屬於非公開發行股票公司階段，尚無該
條文之適用。
【經濟部 92.12.19 商字第 09202264040 號函】
公司法第一百九十七條董事當然解任之規定，係專指公開發行股票公司之董事。

（三）決議解任（公 199） 153

1、決議方法：特別決議。

公司法第一百九十九條解任董事之決議，該被遭提案解任之董事如具有股東
身份，於股東會表決時是需迴避？

A、肯定說：
梁宇賢與柯芳枝教授認為須迴避，。因該被決議解任之董事對於會議事項具
有利害關係，此外，公司法第一百九十九條並無如同法第一百九十八條排除同法
第一百七十八條之適用，因此不得參與表決。
B、否定說：
劉連煜與林國全教授認為，公司法第一百七十八條除要求股東就該事項「具
有利害關係」外，尚須「致有害於公司利益之虞」；此外，若被解任之董事須於
決議時迴避，將產生董事持股愈多防衛能力愈低的不合理現象，因此，該被決議
解任之董事無須迴避。股東會決議為公司意思之表現，而董事若有股東身分，其
表決權亦為股東會意思表示之一部分，若無特別理由剝奪該董事以股東身份表達
其意思之權利，欠缺合理性。現行法可解釋為：雖「有自身利害關係」，但因人
事議案為中性事項，無「有害於公司利益之虞」，因而不適用第 178 條。

2、解任之正當理由

以董監事是否違反其與公司之委任義務，及是否不適任而定。

3、賠償方法與範圍

以金錢賠償之。其範圍認定則以「未遭解任原可獲得之報酬，因無正當理
由遭解任而未獲得者」。至於報酬之種類，則依實質給付內容判斷。
若股東會無正當理由解任董事，該董事得向公司請求交通費用作賠償？通

以下參考林國全，股東會決議解任董監事之研究，月旦法學雜誌第 47 期，頁 107~117；劉連

153

煜，股東會決議解任董監事及董監事無正當理由遭解任所得請求賠償之範圍，公司法理論與判決
研究（二）。
101
說、實務：至於車馬費，雖與報酬有別，然須視其實質內涵不同處理，如係交通
費用被解任之董監自不得主張；如係按月致送，如同固定薪資一般，則應解為董
事損害之一部。

至於以「剩餘盈餘」之一定比例充當酬勞，劉連煜說、實務認為亦屬酬勞，
可為請求。林國全教授則認為，此種剩餘盈餘充當酬勞，性質上是屬「成功報酬」
，
成功報酬係以行為之結果是否達到支付報酬者設想的目標作為給付的要件，因
此，仍與一般的報酬有別，不應解為董事損害之一部。

4、民法第五百四十九條與公司法第一百九十九條之關係如何？

實務：董監事與公司間之關係，除公司法另有規定外，應適用民法關於委任
之關係，公司法第一百九十二條第三項定有明文。故公司法對董監事與公司間之
關係如有特別規定，即應優先適用公司法之規定，而不再適用民法關於委任之規
定。查上訴人提起本件訴訟，係依公司法第一百九十九條、第二百二十七條規定
而主張，請求被上訴人賠償其因解任而生之損害，並非依民法第五百四十九條第
二項前段之規定而為請求。而公司法第一百九十九條 (此項規定，依公司法第二
百二十七條規定，於監察人準用之) 應係民法第五百四十九條之特別規定，二者
所定損害賠償之要件及其範圍均有不同，前者規定之內容為：公司如無正當理由
而於董 (監) 事任滿 (定有任期而其任期屆滿) 前將其解任時，董 (監) 事得請求
賠償因此所受之損害，後者則為：當事人之一方，於不利於他方之時期終止委任
契約，應負損害賠償責任 (於公司董監事情形，公司於不利於董監事之時期解
任，對董監事應負損害賠償責任) 。二者內涵尚有不同，上訴人既依有別於民法
第五百四十九條第二項前段之公司法第一百九十九條、第二百二十七條規定而為
請求，自應優先適用公司法第一百九十九條、第二百二十七條之規定。 （ 83 年
台上字第 2470 號判決）

5、包裹決議解任董事之合法性受質疑

股東會以一次整批表決解任多數董事之合法性受質疑。例如最高法院 93 年
台上字第 417 號判決：「依公司法第一百五十六條第一項前段規定，股份有限公
司之資本，應分為股份，由股東出資購買股份，股東就其出資額對公司負責。股
份有限公司為典型之資合公司，股東對其所出資之公司之重要事項有表示意見之
權利，且係透過召開股東會開會方式溝通，如股東間之意見分歧，即經由表決之
方式決定。又依公司法第一百七十九條第一項規定，每一股有一表決權，如股東
持股逾一定比例，可以章程限制之，以兼顧多數及少數股東之權益。惟為保障全
體股東之權益，非僅形式上賦予每一股份相等之表決權為已足，更應實質上以公
平之方式實施決議方式，使每一股份於行使其表決權時，得以自由表達其意思，
不受不當之干擾或限制，否則即有違背每一股份均有一表決權、每一股份表決權

102
利平等之原則，而一次整批表決解任多數董事，不能表達參與表決之股東對各被
解任董事之個別意思，會產生不公平之結果。如公司形式上雖符合每一股有一表
決權，但於實質上違背股東以公平方式表達其意見，影響表決之結果，其決議方
式應認為違反股份平等原則。」
黃銘傑教授認為，法條依據以行撤銷決議，可能有三種思考方向 154：①民
法第 148 條第 1 項「權利濫用」
。缺：召集權人所濫用者究竟是權利？還是權力？
②違反忠實義務：以未善盡注意義務處理。③違反股東平等原則 155。

（四）裁判解任

公司法第 200 條之立法目的在於使股東有機會透過司法審查，矯正不當的股

東會決議，而並不會影響公司經營之安定性。
其要件須股東會未為決議將其解任。依其文義，乃指解任董監事之議案曾提
出於股東會，而股東會否決或表決權未達解任決議之成立要件而言。又為避免董
事刻意採取抵制措施，解釋上應包括股東會因不符法定出席定足數而流會之情
形 156。
此一少數股東權之要件：①就法條文義內容觀之，不論有無表決權股份皆包
括在內 157。②有學者認為應限於「已發行有表決權股」者。理由乃因就立法目
的而言，無表決權股份原與股東會決議成立與否無關，以其為本條起訴股東資格
要件之計算基礎，並不恰當 158。③為鼓勵小股東有機會參與公司經營監督，解
釋上不以單一股東持有已發行股份總數百分之三以上股份為必要，而得合併計算
數股東所持有之股份總數 159。
【爭點】若股東於股東會討論解任董監事議案時，未表示贊成該議案，則該股東
是否能於股東會後提起裁判解任董監事訴訟？亦即，股東欲提起解任董事之訴，
是否仍有民法第五十六條之適用？有以下見解：

柯芳枝、林國全教授採肯定見解，為避免違反「禁反言原則」，仍有民法第
五十六條之適用，若股東曾在股東會上表示不予解任某位董事，則喪失提起裁判
解任訴訟的權利。按民法第 56 條之意旨，得提起裁判解任董監事訴訟之股東，
以在股東會曾贊成解任董監事者為限 160。若在原股東會係反對解任者得提起裁
判解任董監事訴訟，將違反誠信原則以及禁反言原則 161。
否定說則認為，按公司法第 200 條之文義，得提起裁判解任董監事訴訟之股

154
參照黃銘傑，包裹決議解任董事之合法性，月旦法學教室第 23 期，頁 24~25。
155
參照最高法院 93 年台上字第 417 號判決。
156
參照王志誠，股東之裁判解任董監事訴請權，本土法學第 92 期，頁 153~154。
157
參照王志誠，股東之裁判解任董監事訴請權，本土法學第 92 期，頁 151~155。
158
參照林國全，股份有限公司董事之資格、選任與解任，本土法學第 36 期，頁 108~110。
159
參照王志誠，股東之裁判解任董監事訴請權，本土法學第 92 期，頁 152。
160
參照柯芳枝，公司法論（下） ，頁 299~300；王文宇，公司法論，頁 319。
161
參照劉連煜，現代公司法，頁 336~337。
103
東，不已在股東會曾贊成解任董監事者為限。雖我國採取民商合一之精神，在公
司法未設明文下，得援用民法之規定補充。然觀之民法第 56 條文義，顯係指依
公司法第 189 條訴請法院撤銷股東會之股東，需受該條之限制而言。至於第 200
條或第 227 條則不在民法第 56 條第 1 項但書之射程範圍內 162。即使曾在股東會
上為反對解任董事之意，仍可訴請法院裁判解任之。

參、董事之地位

法定、必備、常設之業務執行機關

◎ 比較
民法第二七條二項：董事有數人者，各董事皆得代表法人
甲說（賴師）：董事非機關，僅為
公司法第二○八條四項：採集體執行制 董事會之構成員。
乙說（王師）：董事為機關，因公司
法第八條一項之規定。
一、董事是否為常設機關？

就文義解釋而言，按公司法第二百零八條第四項之文義，一般董事平時無法
單獨執行職務或代表公司。賴源河教授採此一見解。然而，柯芳枝教授認為，一
般董事仍能透過董事會表達其意思並監督董事長與常務董事業務之執行；此外，
其於公司法尚有各種個別的權限，如在公司股票簽名之權限；又董事缺額達一定
程度時，董事會無法決議，故董事為公司之常設機關。

二、董事與公司之關係

委任關係（agent）
：公司法有特別規定時，依公司法；公司法無特別規定時，
依民法委任或社團法人之規定。由委任權限來自委任人可知，董事與經理等一
樣，並非一機關。

肆、董事之義務

一、忠實義務（公司法第二三條一項、二○九條一項、二二三條）

忠實義務理論上包括董事之競業限制（公 209）。忠實義務未能以契約或決
議來加以免除，但我國董事之競業限制乃來自有償委任關係而得以決議免除，對
小股東之保障顯然不足。

162
照王志誠，股東之裁判解任董監事訴請權，本土法學第 92 期，頁 152。
104
 競業禁止範圍，所謂「屬於公司營業範圍內之行為」，係指公司實際上所經
營之事業，並包括業已著手準備或只是暫時停止經營之事業在內 163。
競業禁止義務之免除。決議方法：股東會特別決議（209Ⅰ）
。原則上應就具
體行為個別免除，而不得概括許可。董事競業禁止之解除是否包括股東會事後的
許可？實務：按公司法第二百零九條之規定……係指董事應於「事前」「個別」
向股東會說明行為之重要內容，並取得許可，並不包括由股東會「事後」「概括
性」解除所有董事責任之情形。惟本案股東會之決議解除董事競業禁止之限制，
似應探求股東會之真意，是否係在免除董事已為之競業行為歸入權之行使。（經
商字第 8621697 號）

違反競業禁止義務效果為歸入權 164（209Ⅴ）
【經濟部 62.9.18 商字第 29481
號函】查公司法第二百零九條第一項規定…。據此，董事兼任其他公司董事時，
如依照上開規定辦理，尚無不可。倘若未取得股東會許可，股東會可經決議行使
歸入權，將該董事兼營業務所得，作為公司所得，惟兼任其他公司董事之行為並
非無效，對於董事職權之行使應無影響。

二、計算義務（民法第五四一條、五四二條）

三、申報持有本公司股份之義務（公司法第一九七條一、二項義務）

四、公司法第二百十一條第二項 公司虧損之報告與破產之聲請義務

若董事會不依公司法第二百十一條第二項之規定聲請破產，誰有何種救濟方
式？柯芳枝教授認為，董事會不為決議或代表公司之董事不向法院聲請宣告破
產，致公司債權人受有損害，解決之道在於民法第三十五條第二項「不為前項聲
請，致法人之債權人受有損害時，有過失之董事，應負賠償責任，其有二人以上
時，應連帶負責。」

伍、董事義務違反之責任

一、對公司之責任

董事違反忠實義務及善良管理人之義務、違反法令、章程或股東會決議、未
依董事會決議行為及有公司法第 193 條第 2 項事由等，須對公司負損害賠償之責

163
參照柯芳枝，公司法論（下）
，頁 303；經濟部 95.10.12 商字第 09500626690 號函。
164
股東會得以決議將該競業禁止行為所得之經濟上效果歸屬給公司。按歸入權乃形成權之一
種，僅需公司 一方之意思表示，董事即因此負有義務將其所得之利益移轉給公司。又此處之股
東會決議，本法未規定為特別決議，故僅以普通決議為已足。參照王文宇等人合著，商事法，頁
106。
105
任。
與監察人連帶

二、對第三人之責任：民法第二八條＋民法第一八四條＋公司法第二三條二項
與監察人連帶

陸、董事之報酬（公 196）

一、有償委任之報酬

董事依民法享有有償委任之報酬，因此，縱然公司章程未訂明或股東會未議
定董事之報酬，董事亦得向公司請求相當之報酬。蓋因相較於無限公司、有限公
司、兩合公司之經營機關有第 49 條之限制，第 196 條之規範模式顯然不同，故
股份有限公司之董事應為有給職。並且股份有限公司之董事可能無股東身份，要
求其無償付出勞力且負擔責任，殊難想像。 165

二、報酬之內涵

公司法第 196 條所指之報酬，應僅指董事受領後得自由支配使用於個人利益

之部分，為公司服務所應得之酬金，屬於確定之勞務對價。若是已預定於特定用
途者，如事務費、車馬費、 交際費之利益，性質上應屬於公司業務執行之費用。
至於盈餘分派之董事酬勞，則以公司有可分派盈餘為前提，並非確定而具有「成
功報酬」之性質，非第 196 條所指之報酬。 166
【經濟部 93.1.20 商字第 09302005550 號函】
所謂「董事之報酬」 ，係指董事為公司服務應得之酬金而言；所謂「車馬費」
，顧
名思義，則指董事前往公司或為公司與他人洽商業務所應支領之交通費用而言，
自與董事之報酬有別，所詢薪資、車馬費、交際費、伙食津貼、各項獎金、退職
金等，公司應據上揭說明依其性質分別認定之。至「董監事酬勞」為盈餘分配項
目，尚非公司法第一百九十六條規定之範圍。

三、董監事酬勞分配

按公司法第一百九十六條規定：「董事之報酬，未經章程訂明者，應由股東
會議定」
【經濟部 93.1.20 商字第 09302005550 號函】認為，其未經章程訂明者，
應由股東會議議定；倘未經章程訂明或股東會議定，而由董事會議決者，自為法

165
參照林國全，董事報酬請求權－評最高法院 94 年台上字第 2350 號判決，月旦法學雜誌第 135
期，頁 244~253。
166
參照林國全，董事報酬請求權－評最高法院 94 年台上字第 2350 號判決，月旦法學雜誌第 135
期，頁 244~253。
106
所不許，且章程亦不得訂定董事之報酬授權董事會或董事長決之。又股東會係以
決議為其意思表示，並於決議通過時始生效力，自無事後追認之情事。
梁宇賢教授認為， 167（1）按股東會與董事會權限劃分上，配合第 202 條規定，
公司法第 193 條第 1 項所稱之「股東會之決議」，係指股東會有權決議者。其理
由乃為因應公司朝向大型化及業務朝向複雜化之發展趨勢，在公司股東會與董事
會之分工上，朝向加重董事會職權而減輕股東會職權之方向。 （2）依第 196 條規
定，若由章程擬定董監事之報酬總額，不論其為定額或者是於公司該年度結算有
盈餘時，提撥一定比例者，而就個別董監事之報酬委由董事會決定後提交股東會
追認，此乃法律上所許。 （3）綜觀公司法之規定，並未有董監事酬勞分配需經特
別決議之規定，故對此事項董事會僅需經普通決議即可。 （4）前述經濟部認為「不
得由章程訂定董事之報酬授權董事會或董事長決定」之見解，基於利益迴避之考
量，應屬適當。惟對於經濟部見解表示「不得事後追認」，認為乃語意不清，推
究其意思應是指「若股東會就某一議案既以決議通過者，即應生效力，並無事後
追認之問題」。且該項經濟部解釋與前述最高法院 93 年之判決基礎事實應屬不
同，其所為之論述應無矛盾之處。
王師見解， 168（1）公司章程或股東會決定董監事酬勞總額後，因董監酬勞
之分配並非股東會專屬決議事項，故應由董事會決議為之。 （2）只要公司章程或
股東會決定董監酬勞之總額，即屬符合公司法第 196 條規定，至於酬勞如何分
配，非股東會之專屬決議事項，按公司法第 202 條規定，應屬董事會之職權，因
此無須提交股東會追認。
【最高法院 93 年台上字第 1224 號判決】
股份有限公司與董事間之關係，依公司法第一百九十二條第四項規定，應適用民
法關於委任之規定。該特殊委任契約之締結係以股東會決議為基礎，而以處理公
司之團體法上之事務為標的，故公司法第一百九十六條規定，董事之報酬，未經
章程訂明者，應由股東會議定之，以避免董事利用其經營者之地位與權利，恣意
索取高額報酬。為貫徹此一立法原旨，公司股東會固不得以決議將報酬額之決定
委諸董事會定之，惟若僅將各個董事分配之報酬額委由董事會決之，並經公司股
東會事後追認者，自非法所不許。
【最高法院 94 年台上字第 2350 號判決】
…按股份有限公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規
定。而董事之報酬，未經章程訂明者，應由股東會議定。又委任契約報酬縱未約
定，如依習慣，或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。分別
為公司法第一百九十二條第四項、第一百九十六條及民法第五百四十七條定有明
文。即董事與股份有限公司間之法律性質為委任關係，董事可否請求股份有限公
司給付報酬，應先以公司章程中有無載明決之，若未載明，則以其股東會有無決
議定之，若公司之股東會怠於議定董事之報酬，而依習慣或依委任事務之性質，

167
參照梁宇賢，公司股東會委由董事會決定各董事分配之報酬是否有效－評最高法院 93 年台上
字第 1224 號判決，月旦法學雜誌第 121 期，頁 222~228。
168
參照王文宇，董監事酬勞之種類與分配，月旦法學教室第 33 期，頁 28~29。
107
該董事並非因無償而受委任者，董事即得請求相當之報酬。再者，董事乃經股東
會就有行為能力之股東中選任，以經營公司業務之人，其應得之報酬，性質上應
屬處理委任事務之對價，為經常性之給付，無論公司是否有盈餘均應給付。

柒、董事違法行為之防止與責任之追訴

一、事前防止：制止請求權
1、股東：公司法第 194 條。
2、監察人：公司法第 23 條第 1 項、第 218-2 條第 2 項。
【最高法院 80 年台上字第 1127 號判決】
公司法第一百九十四條所規定之單獨股東權，旨在強化小股東之股權，使之為保
護公司及股東之利益，得對董事會之違法行為，予以制止，藉以防範董事之濫用
權限，而董事長或董事為董事會之成員，若董事長或董事恣意侵害公司及股東之
利益，而為違法行為，是否仍應拘泥須為董事會之違法行為，始有上開規定之適
用，而不得探求法律規定之目的，為法律的補充或類推適用，尚非無疑。

二、對董事向公司所負責任之追究

（一）體系化
公司自行追究 基於股東會決議 普通決議
由監察人代表公司
持有股份三%繼續一年以上
基於少數股東之請求
由監察人代表公司

代表訴訟 必要性
性質：具共益權性質之少數股東權
原告：繼續一年以上持有已發行股份三%之股東
前提：監察人怠於起訴
濫訴防止：供擔保、所訴事實顯屬虛構之損害賠償責任

（二）公司自行訴追

1、基於股東會決議（公司法第 212、213 條）：由監察人被動代表公司。

有關公司法第二百十三公司與董事間訴訟之代表，監察人得否依職權代表公
司對違法董事提起訴訟？林國全教授認為，公司法第二百十三條只是同法第二百
十二條之延續規定，並非賦予監察人得不經同法第二百十二條之程序而逕自起訴
職權的獨立規定，此由同法第二百十三條後段之「股東會亦得另選代表公司為訴
訟之人」觀知。因此，監察人不得依職權代表公司對違法董事提起訴訟。
108
（2）基於少數股東權之請求（公司法第 214 條第 1 項）

（三）少數股東代表訴訟（公司法第 214 條第 2 項）
1、立法目的：
股東代表訴訟可謂是股東為公司內部監督機制之具體表現，符合「股東積極
主義」之精神。其立法理由乃在於「強化股東的監督功能」 、
「避免監察人與董事
朋比為奸」，防止董監事濫權。

2、學者對本條的建議 169：
①起訴要件過於嚴格。蓋因就實質而論百分之三已屬於大股東，本法既設有原告
擔保制度之規定，實已足以達成防止濫訴之目的。故應參考日本商法規定，改
以「繼續六個月以上持有股份之股東」即有資格提起訴訟，目的在於防止與公
司無關緊要之股東濫行代表訴訟。
②命原告供擔保之規定過於草率，文義來說似乎只要被告提出聲請，法院就應命
原告提供擔保。建議參考日本商法規定，修改現行法中不設任何限制之擔保理
由，例如「釋明原告之起訴係為不當之目的」。
③損害賠償之標準不一，似乎只要股東敗訴而致公司受有損害，就必須負損害賠
償責任。此一規定實乃過苛。需強調者，乃原告股東對董事與公司負責係屬例
外之情事，法院當應嚴格審查，避免股東因恐懼賠償責任而不願行使代位權。
④損害賠償之設計不當。蓋因原告勝訴之利益既歸屬於公司，何以敗訴時卻需對
該董事與公司負賠償責任？此顯然不利於代表公司起訴之股東。

170
三、股東之檢查人選派聲請權

1、檢查人選派聲請權之立法意旨
股東對於公司業務帳目及財產情形之掌控，為其監督負責人是否適正經營公司業
務之重要基礎。以股份有限公司之股東而言，雖有公 194、200、214 等共益權之
行使，但為適當行使上開權利，其前提必須能正確掌握公司之業務與財產狀況，
得調查董監事有無不法行為。從而，必須依公司法第 245 條之規定，聲請法院選
派檢查人為之，股東並不能自行檢查，以求立場之客觀與公正。

2、股東行使檢查人選派聲請權之要件
（1）聲請資格：繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東。
①由於檢查權限之強大，為防止少數股東濫用檢查人選派聲請權，而需有資格上
之限制。

169
參照余雪明，新修正公司法解析，頁 284；林國全，股份有限公司董事民事賠償責任之研究，
月旦民商法雜誌創刊號，頁 50~63；劉連煜，股東代表訴訟，本土法學第 64 期，頁 156~161；
王文宇，公司法論，頁 352。
170
參照王志誠，股東之檢查人選派聲請權，本土法學第 104 期，頁 236~241。
109
②就該條文義，股東所持有之股份，不論是表決權股或無表決權特別股均包括在
內。並且解釋上不以單一股東持有已發行股份總數百分之三以上股份為必
要，而得合併計算數位股東所持有之股份總數。
（2）聲請對象：法院。

3、具有監察人或董事身份之股東可否行使檢查人選派聲請權？
（1）就條文文義而言，聲請資格僅有持有股份數之限制而已，但實務 171認為，
監察人依公司法第 218 條第 1 項規定，已得隨時調查公司業務與財務狀
況，查核簿冊文件，殊無另依第 245 條聲請法院選派檢查人，檢查公司業
務帳目與財產情形之必要。
（2）按董事雖為公司內部業務執行機關並依第 210 條享有內部監查權、第 228
條得參與編造會計表冊之權限，然因一則董事會之決議採取多數決，少數
董事就算有所質疑，仍可能被否決；一則為財務報表與會計項目並不相同，
董事未必能正確判定會計項目之記載有無錯誤，並核對公司實際之財產狀
況。故實務 172認為，只要符合聲請資格，縱為擔任董事職務，仍應容許其
行使檢查人選派聲請權。但若為獨立董事，因一旦符合聲請資格即不得成
為獨立董事，故不予討論。

4、股東行使檢查人選派聲請權之限制
（1）檢查範圍
按第 245 條文義上雖未明訂檢查人執行檢查職務之對象限於特定年度之公司業
務帳目與財產情形為限，但王師認為，股東之所以願意投資於某一公司，自係已
對該公司之營運狀況、資產負債有一定瞭解，任何人不可能對毫無知悉之公司加
以投資，甚至投資總額為公司已發行股份總數之百分之三。因此，該持有股份總
數百分之三之股東對於加入公司以後之帳目，始有檢查之權。此外，在立法論上，
似應規定檢查人於執行職務之必要，得檢查從屬公司之業務帳目與財產情形。
（2）普通清算程序之限制
①在特別清算程序中，公司法已於第 352 條設有相關規定，性質上為檢查公司業
務與財產之特殊規定，故不需適用第 245 條之規定。
②在普通清算程序中，則無類似第 352 條第 1 項之規定。實務認為，第 326 條既
以明訂公司於清算中，其財產之檢查由清算人為之，若有不適任情形者，則按
第 323 條第 2 項解任清算人，對少數股東權益已有相當保障，故無須適用第
245 條之規定。

第二節 董事會

壹、概述

171
參照最高法院 75 年台抗字第 150 號裁定。
172
參照台灣高等法院暨其所屬法院民國 95 年 12 月 13 日法律座談會民事類提案 9。
110
對內：法定、必備、常設之集體執行機關

對外：為代表機關 當然代表：董事長（公司法第二○八條）

職務範圍內代表：董事（公司法第八條）

貳、董事會之權限：業務執行（公司法第二○二條）

業務決策權：董事會
業務執行權：經理部門等
一、董事會主要權限
1、業務決定、執行權（公 193、202）
2、公司法第 202 條與第 193 條之衝突與調和
（1）依第 202 條之修正，第 193 條所指之「股東會之決議」應係指依法令或章
程應由股東會決議之事項所為之決議，否則董事會與執行董事並無遵守之
必要。換言之，非所有股東會決議均具有拘束董事會之效力 173。
（2）承上，學者建議應刪除第 193 條有關「股東會之決議」之文字，以明確劃
分權限 174。然有不同意見認為，該條所指之「股東會之決議」文字，乃指
股東會就公司法或章程規定應由股東會決議事項所作成之決議，應與公司
法第 202 條規定並無衝突 175。
（3）在現行法下，章定股東會專屬決議事項應以公司法具體明訂之董事會權限
事項為其界限。亦即，現行法明訂由董事會決定之事項，即不得以章程規
定之方式，將之列為應由股東會決議之事項 176。
（4）股東會與董事會之權限中有無共享權 177？
①公司法對於重大決策之分配並非採取「非董事會即屬股東會」之二分模式，而
有共享權利，例如第 185 條、合併、分割議案，均以董事會之建議為股東會同
意之前提要件。
②其目的在於尊重董事會之專業，並由董事會扮演事前把關者之角色，即使股東
會主動提案通過，董事會仍不受拘束。

二、公司法第二百零八條第二項 董事長與常務董事之產生

173
參照柯芳枝，公司法論（下），頁 308。
174
參照王志誠，股東會之權限與議事原理，月旦法學教室第 27 期，頁 74。
175
參照林國全，章定股東會決議事項，月旦法學教室第 56 期，頁 24~25；劉連煜，現代公司法，
頁 367；洪秀芬，董事會與股東會權限之爭議，月旦法學教室第 31 期，頁 32。
176
參照林國全，章定股東會決議事項，月旦法學教室第 56 期，頁 25。
177
參照王文宇，股東會與董事會共享之權利，月旦法學教室第 44 期。
111
（一）股東會得否解任常務董事（仍保留董事身分）？

林國全師：基於「有權選任者有權解任」的理由，常務董事既然是由董事會決議
選出，解任權限機關亦應是董事會。股東會在現行公司法第二百零二條之規定
下，其意思決定權限僅限於法律或章程有規定明定者為限。因此若現行公司法與
公司章程皆無規定，本於上述理由，應由董事會議決解除常務董事的職務。

實務：選任常務董事之權限，乃在於董事會，雖其解任方式，公司法並無明文，
若非章程另有規定，自仍有以由原選任之董事會決議之較合理。…至於董事會決
議解任之出席人數及決議方法，可準照選任規定。（經濟部 74 年商字第 51787
號函）

（二）公司法第二百零八條之一 臨時管理人之選任

臨時管理人之資格，有無限制？劉連煜教授認為，臨時管理人的資格，法律
並未規定，不以具有股東身分為必要。又臨時管理人得否以法人充之，法雖無明
文，然從公司法第二百零八條之一的立法意旨觀之，其意指係在委由法院選擇適
任之公正人士，暫時代行董事長或董事會職務，避免影響股東權益。因此，法院
宜選任專業之人擔任為之，倘若選任法人為之，法人還須選派代表人，則代表人
是否具備臨時管理人所需的資格、能力與公正性，法院即無法控管，從而，臨時
管理人以自然人充任為宜。

参、董事會之會議

一、召集權人：原則上為董事長（公司法第二○三條）。
有關公司法第二百零三條董事會召集之程序，柯芳枝教授認為，當董事長不
為董事會的召集時，公司法未設解決規定，屬於立法疏漏，應委由立法增訂，仿
照公司法第二百零三條第五項處理之。惟有見解認為，若召集權人不為召集，可
援用第 208-1 條由法院經聲請而選任臨時管理人 178。

二、開會之出席：原則上親自出席；例外章程規定可代理時。

董事會之出席與代理出席：依公 205，以董事親自出席為原則，需章程明訂
始能代理。
董事長之代理人 179（公 208Ⅲ）
（1）對產生董事長代理人事由中，所謂「請
假，」乃指董事長預知自己暫時無法執行職務，而告知公司其旨而言。而「因故
不能行使職權」，基本上指事出突然，而未能及時第 56 請假之情形。實務上承認

參照洪秀芬，董事會會議之召集權人，月旦法學教室第 60 期，頁 26~27。

178

以下參照林國全，董事長代理人之產生，月旦法學教室第 27 期，頁 30~31；洪秀芬，董事會

179

會議之召集權人，月旦法學教室第 60 期，頁 26~27。

112
之案例，包括「因私人債務去向不明未到公司執行職務」 、
「因案扣押」 、
「因涉嫌
經濟犯罪而逃避」、「因病無法主持會議」。（2）所謂董事長請假或因故不能行使
職權，係指董事長在位，僅一時無法行使職權之情形而言。若董事長死亡，則應
補選董事長而非代理問題。惟補選亦應召開股東會，得類推第 208 條第 3 項後段
為之。
（3）董事長之指定代理權，亦屬董事長職權之一部分，故若董事長不能行
使職權之事實既已發生時，則董事長之指定代理權，自亦不得行使，例如董事長
經假處分執行而禁止行使董事長業務之情事。
【最高法院 68 年台上字第 1749 號判例】
公司法第十二條之規定，不包括同法第二百零五條第五項董事個人事由應向主管
機關申請之登記在內，凡居住國外之股份有限公司董事，以書面委託居住國內之
其他股東經常代理出席股東會者，必須將其事項向主管機關申請登記，否則不生
授與代理權之效力，此項登記，非僅為對抗要件。而同條第四項規定居住國外之
董事得以書面委託居住國內之其他股東，經常代理出席董事會，所謂其他股東並
不包括居住國內已當選為董事之股東在內。此就該條項與同條第一、二項規定，
比較觀之，即可明膫。
【經濟部商字第 09202189710 號函】
按公司法第二百零五條第二項規定：「董事會開會時，如以視訊會議為之，其董
事以視訊會議參與者，視為親自出席」。係鑑於電傳科技發達，人與人溝通不侷
限同一地點，從事面對面交談，如以視訊會議方式從事會談，亦可達到相互討論
之會議效果，與親自出席無異。亦即以電傳視訊從事面對面會談情形始得為之。
其餘方式，尚不得視為親自出席。
【經濟部商字第 09302073130 號函】
按股份有限公司董事會係採合議制，且依最高法院六十五年台上字第一三七四號
判例之意旨，會議決議應有二人以上當事人基於平行與協商之意思表示相互合致
成立之法律行為之基本形式要件。是以董事會如僅由董事一人親自出席，即使有
其他董事委託代理出席，因實質上無從進行討論，未具會議之基本形式要件，與
上開判例之要旨有違，係屬無效。

三、決議方法：普通決議，例外本法另有規定時（公司法第二○六條董事會決議） 。
（一）董事會之決議方法（公 206）
1、實務見解認為，公司董事名額總數之計算，應以依法選任並以實際在任而能
應邀出席者作為認定 180。故董事如為法院假處分禁止執行職權，因僅係法院
停止其職權，並非將其解任，仍具有董事資格。
2、然學說認為，該實務見解係在強調董事總數之計算應以實際能執行董事職務
者為限。按相同法理，計算董事名額總數時，仍應自其中扣除為法院假處分
禁止執行職權之董事。但其可能發生董事會決策代表性不足，以及無法集思
廣益之缺點 181。另有認為，該實務見解並不妥當，蓋若採取此見解，將使第

180
參照經濟部 61.7.22 商字第 20114 號函之意旨。
181
參照王文宇，董事會出席與表決權之計算，月旦法學教室第 26 期，頁 32~33。
113
 201 條規定所欲防制之因董事缺額達三分之一，致董事會無法作成特別決一
之情況，即無由發生矣 182。
3、若董事於會議進行中離席，實務認為不因表決時有董事離席而受影響，且於
認定該表決是否通過時，仍應視是否已超過出席（即簽到）董事之半數，而
非以超過在場董事之半數為斷 183。
（1）對此，美國模範公司法則規定，董事會在議案表決當時，仍應達法定出席
人數，方得為合法之決議；然股東會決議則不因股東於中途離席而影響其
離席後表決議案之已出席人數計算。蓋因董事會在公司運作中既被定位為
業務執行機關，對公司負有忠實義務，並且公司法將董事會設計為會議體
方式，乃在希冀所有董事能集思廣益。故要求董事出席參與議案之討論與
表決，乃為最基本前提 184。
（2）另有學者亦持相同看法，並認為公司法上有關董事會成立要件之規定，其
規範對象為董事會之「議案」 ，而非該次董事會本身。應就各議案決議時具
體認定是否符合法定成立要件 185。
【經濟部 91.5.24 商字第 09100130680 號函】
於政府或法人股東一人所組織之股份有限公司，董事會行使股東會職權時，其決
議仍依同法第 206 條第 1 項之規定辦理，與股東會決議之方法係屬二事。

三、若董事會議案之表決，在正反意見同數時，董事長可否行使可決權？

實務：
「依公司法第二百零六條第一項規定：『董事會之決議，除本法另有規定外，
應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。』由此可見，每一董事僅
有一表決權。又依同法第二百零八條第一項規定，董事長是由董事互選之，從而，
董事長享有之表決權應與董事一致，僅有一表決權。故董事會就公司發行新股議
案表決，在正反意見同數時，董事長不得行使可決權。」（經商字第 200876 號）
董事會之臨時動議 186

四、對於以臨時動議提出而做成之董事會決議，是否構成召集程序之瑕疵？
1、經濟部 74.2.28 商字第 07805 號函：
「….惟於董事會選舉常務董事尚缺乏類似第 172 條之規定，則股份有限公司補
選常務董事於董事會以臨時動議之方式為之，尚無違法。」
2、林國全師見解：
公司法就董事會未如第 172 條第 5 項明訂不得以臨時動議提出之事項，並非立法
疏漏，而係考量股東之出席股東會，與董事之出席董事會，其權利義務性質上有
本質之不同所致。故亦無探討類推適用之必要。理由如下：

182
參照林國全，董事會決議成立要件，本土法學第 68 期，頁 131~135。
183
參照最高法院 77 年台上字第 400 號判例。
184
參照王文宇，董事會出席與表決權之計算，月旦法學教室第 26 期，頁 33。
185
參照林國全，董事會決議成立要件，本土法學第 68 期，頁 134。
186
以下參照林國全，董事會之臨時動議，月旦法學教室第 60 期，頁 24~25。
114
（1）股東之出席股東會，乃股東之權利而非義務。而按第 172 條之規定目的在
於使股東於股東會前知悉該次股東會所欲做成決議之事項，股得乃得評估
該等事項對其有無重大利害關係，而形成有無必要親自出席或授權他人代
理出席股東會，行使表決權之決定。
（2）惟得於開會當場提出臨時動議，乃係一般會議之常態，具有股東會開會經
濟之實益。但若就得以臨時動議提出之事項，完全不予規範，則可能遭濫
用，故有第 5 項之設計。
（3）董事與公司間乃委任關係。董事之基本職責，乃以董事會構成員之身份出
席董事會。此不僅為董事之權利，更係董事之義務。
（4）未出席董事會之董事，乃違背義務在先，不宜且無必要允許其得主張該以
臨時動議提出所做成之決議，構成召集程序之瑕疵，而否認該決議之效力。

肆、董事會決議之瑕疵

決議內容違反法令、章程、股東會決議或程序有嚴重瑕疵時，決議無效。
柯芳枝師、梁宇賢教授即認為，董事會決議之瑕疵並未如股東會一樣有明文規
定，因此，董事會決議不論是召集程序、決議方法甚或決議內容有瑕疵，利害關
係人得以任何方法主張該次決議無效。例如，召集董事會而漏未通知部分董事，
致其未參與決議，且有影響決議結果之虞時，該決議效力即為無效。

伍、違法行為之制止：公司法第一九四條、第二十八條之二第二項。

一、公司法第一九四條有無包含違反股東會決議？

否定說認為，「違法」行為之制止原則上係由監察人行使以免紛爭，第一九
四條既未明文規定，故不包括。肯定說認為，公司法第一九四條須經補充解釋。

二、公司法第一百九十四條 股東之制止請求權

（一）董事會違法行為之停止請求權，其規範對象僅為「董事會決議」
，至於「董
事」是否亦包含在內？柯芳枝教授認為，若董事會已將決議交由執行董事執行，
不論執行董事是否著手執行，該執行董事亦可為違法行為停止請求權的對象。方
法上，應類推公司法第二百十八條之二第二項的規定。

（二）董事或董事會違反公司法第二十三條之「注意義務」與「忠實義務」，是
否為違反法令之行為？曾宛如教授認為，董事或董事會違反公司法第二十三條之
「注意義務」與「忠實義務」，似符合同法第一百九十四條之違反法令，應可成
為請求制止的對象，以擴大股東的監督權限。

115
陸、常務董事與常務董事會

屬於任意、章定、常設之業務執行機關，為便利公司業務之運作而設。
對於如何解任常務董事，解釋上應得由股東會或董事會解任之，但法律效果不
同。前者同時喪失董事與常務董事職位；後者僅喪失常務董事資格。

【爭點】常務董事會決議後，董事會可否否定其決議？
按董事會乃公司最高業務執行機關，理論上，公司大小事務皆應由董事會決議
行之。然公司事務繁瑣，若凡事要求董事會親力親為，顯然不具效率且不符成
本考量，故當董事會人數較多時，設置常務董事會自有其必要性。惟公司設置
常務董事會，並不表示董事會將所有決策權限完全移轉與常務董事會，故實務
上並發展出「核備」制度以資因應。依學說與實務見解認為，常務董事會之決
議應不具終局效力，基於授權行使之本質，必須取得董事會之追認後（准予核
備），使具完全之正當性 187。
【經濟部 91.4.22 商字第 09102068230 號函】
公司法第二百十八條之二第一項規定： 「監察人得列席董事會陳述意見。」
，及同
法第二百零八條第四項規定：「常務董事於董事會休會時…以集會方式經常執行
董事會職權…」是以，常務董事會開會時，自宜通知監察人，監察人亦得列席常
務董事會陳述意見。

第五章 監察人
第一節 概述

監察人係股份有限公司之法定、必備、常設之監督機關，依公司法第 218、
219 條規定職司監督公司業務執行與公司會計之審核。在企業自治之原則下，股
份有限公司執行業務之監督，原則上委諸公司內部自行監督。按股東會乃由全體
股東所組成，由其職司監督公司業務執行機關實較符合民主主義展現，然股東會
畢竟非經常活動之機關，因而有另設一常設機關之必要，以補股東會監督不足，
此乃監察人制之所由設 188，公司法第 216 至 227 條設有相關規範。

第二節 監察人之資格、任免與任期

壹、監察人之資格（公 216Ⅳ）
1、積極資格：無須具股東身份，但須具有行為能力。
2、消極資格：（公 216Ⅳ準用 30；公 222）
貳、監察人之選任與人數

187
參照王文宇，常務董事會決議之效力，月旦法學教室第 21 期。
188
參照柯芳枝，公司法論（下）
，頁 325~326。
116
一、選任方法：
（1）原則上採累積投票制（公 227 準用 198）
（2）公開發行公司可採監察人候選人提名制度（公 216-1）
（3）就公 198 之立法沿革解釋 189，監察人之選任不得與董事選任同時為之。
我國法就董監事候選人提名制度雖委由公司章程自行決定是否採行，但一旦
採用，公司章程即應明確載明，不可選擇採用。再者，由於董事與監察人乃分別
選舉，故解釋上公司章程得僅採取董事候選人提名制度或監察人候選人提名制度
190
。此外，劉連煜教授認為，第 216-1 條準用第 192-1 條結果，將造成監察人之
候選人名單可由董事會提名，可能導致監察人成為董事會之俘虜，違反公司治理
精神 191。

二、人數：
（1）非公開發行公司：一人以上。
（2）公開發行公司：二人以上（公 216Ⅱ）

三、監察人之任期與解任

監察人之任期（公 217）
監察人之解任：公 216Ⅳ、227 設有準用董事會之規定。

第三節 監察人之公司代表權

壹、代表公司與董事為訴訟行為（公 213、214Ⅰ）

貳、代表公司委託律師、會計師審核表冊文件（公 218、219）

参、代表公司與董事為買賣、借貸或其他法律行為（公 223）
1、為避免董事為自己利益或其他董事礙於同事情誼，致有犧牲公司利益之虞，
故由監察人為公司之代表。
，此種情形非
2、監察人有數人時，應共同代表公司與董事為法律行為（民 168）
監察權之行使，不適用公 221 之規定 192。

第四節 競業禁止義務？
189
參照其修正理由：
「…按董事係共同行使職權，與監察人係各得獨立行使職權者不同，強使合
併選舉，似有未宜，別具用心之股東一旦當選監察人，即假行使監察權之名，利用隨時調查公司
業務財務狀況為手段，滋擾公司以謀私利，影響公司及股東大眾權益至鉅，致與六十九年之修正
意旨相違，爰刪除第二項第三項。」
190
參照王志誠，股東之董監事提名權，月旦法學教室第 50 期，頁 26~27。
191
參照劉連煜，股東書面與電子投票，本土法學第 72 期，頁 157。
192
參照柯芳枝，公司法論（下）
，頁 319。
117
 監察人有否競業禁止義務呢？ 193
否定說認為，監察人無執行公司業務之權限，故無競業禁止之考量。至於公
司法第 222 條僅為兼職之禁止，監察人兼任其他公司之董事或監察人不受第 222
條之限制。
梁師認為，就競業禁止之立法目的而言，監察人可能知悉公司之機密，並能
進一步利用此而為不利於公司之行為，故仍應有所適用為當。至於第 222 條並非
謂「不得兼任『本』公司…」故包含「他」公司在內。
【經濟部 93.8.26 商字第 09302139530 號函】
按公司法第二百二十二條規定：「監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職
員」。旨在期使監察人能以超然立場行使職權，以杜流弊。惟上開不得兼任公司
董事及經理人，係指不得兼任同一公司之董事及經理人而言，如兼任其他公司之
董事及監察人，自不受限制。

第五節 監察人之責任

壹、對公司之責任（公 23Ⅰ、224）

一、對公司 實體：公司法公 23Ⅰ及第二二四條，違反法令、章程或怠忽職務

程序 公司對監察人起訴（代表人為董事長）
代表訴訟（公司法第二百二十七條準用二百十四條）
貳、對第三人之責任（公 23Ⅱ）

第三人：公司法第八條二項
公司法第二三條二項＋民法二八條＋民法第一八四條

参、監察人與董事之連帶責任（公 226）

第六節 監察人之存廢論（我國是否應引進獨立董事制度？）

壹、概論

我國現行公司法下的監察人制度，在實務運作上絲毫無法發揮其公司內部監
控機制之功能，並且其職位之獨立性現實上亦被架空，導致監察人制度並無法彰
顯出公司治理的功能。因此學界與立法者多在研究外國法制之改革，希冀能將外
國法改革的成功引入我國以資解決目前眾多金融弊案之難題。

193
以下參照梁宇賢，監察人之代表權及應否受競業禁止之限制，月旦法學雜誌第 50 期。
118
貳、美國的獨立董事制度

美國法之獨立董事制度，美國法下之公司治理乃以董事會為中心，董事會並
不負責公司業務之執行，而是透過決策之指示、建言與監督執行成效或限制重要
交易需經批准始得執行等種種方式，來參與指揮公司之業務管理，真正執行公司
業務者乃公司經理人。為確實達成監督功能，董事會成原則分成內部董事與外部
董事二種，前者職司公司之經營，後者則負責監督公司業務，後者一般稱之為「獨
立董事」 194。

参、日本法之外部監察人制度

日本的監察人制度，於立法以來經過數次修正，強化監察人之職權，於西元
一九九三年更將監察人之獨立性予以強化，引入「外部監察人」制度 195。於外
部監察人制度確立後，於監察人選任上，為使監察人能完全獨立於董事會，董事
會提出股東會表決之監察人選任議案，其候選人需先取得監察人會之同意，並將
監察人任期予以延長。在商法上大規模公司並要求要組成監察人會，依組織體之
運作，監察人可能相互交換調查資訊形成適切監察意見，但監察人之個別監察權
行使仍不受監察人會決議之影響 196。

肆、獨立董事制度是否應引進於我國

一、肯定說 197：
a、獨立董事得利用其獨立性與專業性之特質，參與董事會之運作，處於公司經
營之核心地位，對於業務執行違法情事之防範上，居於較監察人為前端之地
位，與監察人並無職務權限上之重疊。
b、為落實利益衝突迴避原則並兼顧董事會效能之運作，有必要積極引入獨立董
事制度，避免發生無任何董事可參與董事會決議之窘境，藉以有效保護公司
利益。
c、公司董事會，所扮演者乃公司股東與經理人間之橋樑，負責確保經理人確係
為股東之利益而經營，身兼經營與監督二種權限。因此，若董事會可由兼具

194
參照王文宇，設立獨立董監事對公司治理之影響，法令月刊第 56 卷第 1 期，頁 49。
195
參照林國全，監察人修正方向之檢討－以日本修法經驗為借鏡，月旦法學雜誌第 73 期，頁
48~50。
196
參照林麗香，公司治理與經營機構之改革－由日本之規定檢視我國改革方向，法政學報第 18
卷，頁 204~208。
197
參照王文宇，設立獨立董監事對公司治理之影響，法令月刊第 56 卷第 1 期，頁 48；葛傳宇，
推動獨立董事法制化之問題初探，育達學院學報第 9 期，頁 203~205；曾炳霖，淺談公司治理－
以安隆案為中心，會計研究月刊第 205 期，頁 80~81；王志誠，公司事前監控制度與公司立法之
國際化，會計研究月刊第 165 期，頁 151~152；柯承恩，我國公司監理體系之問題與改進建議（下），
會計研究月刊第 174 期，頁 81~82；余雪明，台灣新公司法與獨立董事（下） ，萬國法律第 124
期，頁 83。
119
 獨立性及專業性之獨立董事參與組成，將可使董事會充分發揮其經營與監控
之機能。
二、否定說 198：
a、董事與監察人之角色功能不同，董事會乃公司執行機關，監察人則是公司業
務與財務之監督機關，且監察人係單獨行使職權，故個別董事在合議制之下
無法，也不宜扮演監督公司業務及財務的角色。
b、我國現行監察人制度未能發揮功能之癥結，並不在於基本體制架構之不當，
而是在於使監察人得以確實有效執行監察職務之相關配合規範未臻完善，例
如其選舉制度，其與董事同為股東會所選出，常淪為一丘之狢。貿然更易現
行監察制度之根本架構，猶如進行不可預知效果之實驗。
c、如引進獨立董事於我國，以致於使得董事會同時間具有業務執行與監督之功
能，可能造成球員兼裁判、角色衝突之嫌疑。且董事會採多數決之方式下，
獨立董事所發揮之功能有限，而我國之監察人採獨任制，執行監察權時，與
個別董事相比，其所受之羈絆較少。

三、小結

獨立董事之引進，目的乃在匡正我國法制上的監察人，蓋其欠缺獨立性、職
權行使成效不彰，又依現行公司法難以釐清其權責，導致內部稽核對於公司最高
層級帶動舞弊之弊案不斷，內部監控制度形同虛設。然而，實證上顯示，不論獨
立董監制度所產生效能與制衡的作用有多大，都無法代表人性之醜陋面已遭節
制。也許，我們所要找尋的答案，並非是獨立董事與監察人制度孰優孰劣的問題，
而是需要一個「控管人心」的制度，它所駕馭的不僅是經營者的利己心，更是監
督者的利己之心。其實，公司治理之改革重點，應在於加強監察人之獨立性與監
控機能，而非在未確定獨立董事制度在我國是否可行、是否符合我國國情之下，
即一味追隨潮流引進獨立董事制度。再者，獨立董事僅是董事會成員之一，在董
事會以多數決方式行使職權之制度沒有作調整前，設置獨立董事於董事會中，實
際上似乎發揮不了多大作用。從而，強化監察人制度得以藉由複數監察人設置監
察人會之方式為之，較為可行。然證券交易法自九十五年新修正改採獨立董事制
度，似乎對此已做出抉擇。

第七節 一人公司之監察人問題

壹、一人公司在規範上之質疑

198
參照林麗香，公司治理與經營機構之改革－由日本之規定檢視我國改革方向，法政學報第 18
卷，頁 221~223；曾宛如，我國有關公司治理之省思－以獨立董監事法制之改革為例，月旦法學
雜誌第 103 期，頁 72~74；劉連煜，健全獨立董監事與公司治理之法制研究，月旦法學雜誌第
94 期，頁 139~140；楊君仁，公司治理新挑戰－兼論監察人制度存廢問題，應用倫理研究通訊
第 33 期，頁 8；黃虹霞，獨立董事與監察人，萬國法律第 125 期，頁 76~77；林國全，監察人
修正方向之檢討－以日本修法經驗為借鏡，月旦法學雜誌第 73 期，頁 48。
120
一人股份有限公司
1、法規依據：公司法第 128-1 條。
2、立法目的：股東會是由股東二人以上決定公司意思之機關，政府或法人股東
一人股份有限公司，自無成立股東會之可能，公司業務之執行及職權行使，
仍可透過董事會決議，及監察人運作之，增列第一項。第二項明定政府或法
人股東一人股份有限公司之董事、監察人，由該政府或法人股東指派。

貳、一人有限公司欠缺內部監督機制

一人有限公司之唯一股東勢必成為執行業務之董事，因而無其他之股東得以
行使監察權。

第六章 資本制度

第一節 資本的意義

壹、資本的概念體系

廣義資本（投入資本） 實收資本（狹義）：已發行股份數×票面金額＝股本
資本公積（額外投入資本）：已發行股份數×溢價發行

下述所稱之資本為狹義概念之資本

貳、股份有限公司之財務基本概念

一、資本於公司中之雙重意義

1、公司從事商業活動之基礎財產；
2、公司債權人評估其債權滿足可能性之基礎。

二、資本與股東權益 199：

（一）形式資本

包括將公司章程所定之股份總數乘上每股金額之總和之「章定資本」；將公
司已發行股份總數乘以每股金額之總和之「實收資本」。縱然股票有溢價發行之

199
以下參照王志誠，資本三原則之理論與實踐，月旦法學教室第 33 期，頁 89~90。
121
情事，超過票面金額發行股票所得之溢額，仍應列為資本公積（§241Ⅰ①）

（二）實質資本

將形式資本因公司經營而有增減之餘額，稱作實質資本，相當於公司會計上
所謂的公司淨值或股東權益。
對公司債權人而言，公司形式資本之大小，非關鍵之所在，形式資本僅能作
為評估公司財力之簡易標準，實質資本之存否，才是債權實現之最佳保障。

（三）資本不實 200：（§9）

按§9 之立法目的在於防止虛設公司、防範經濟犯罪。其內涵具有保障公司
債權人利益、維護交易安全與股東平等原則之維護，蓋因有限公司、股份有限公
司係以公司資產作為承擔債務清償之基礎；而無限公司、兩合公司係以公司資產
作為償債基礎。
§9Ⅰ之「股款發還」應不以原物發還或收回為必要。倘若公司未直接發還股
款給股東，反而以間接方式使股東取得公司資產利益（例如給予特定股東在其出
資額內，將公司資金以「無息貸款」方式給予該股東優惠），林師認為仍非嗣後
之資本不實。理由乃在經濟意義上，確具有將股東繳納股款實質發還之效果，然
在法律上，此行為僅屬於公司與股東間債權債務關係，公司資產並未減少，與「發
還、取回」之物權關係中所有權之移轉仍屬有別。

第二節 資本三原則

壹、意義

資本三原則為資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則。受德國法之影
響，為求公司資本確實與穩固，並保障交易相對人之設計。然有僵化之缺陷。英
美法基於自由個人主義並無資本三原則之要求。
由於股份有限公司之股東僅以其出資額為限，對於公司債務負間接、有限之
清償責任，故公司之「資產」為公司債權人實現債權之屏障。為保障公司債權人
實現債權之可能性，須力求公司資產之穩固。又就公司償債能力評估基礎之擇定
上，相較於公司之「資產」，公司之「資本」為相對穩固之數額，故以公司之資
本為評估公司償債能力之基本數值，而成為公司債權人之最低保障。為此，大陸
法系中遂有資本三原則之立法設計。申言之，大陸法系下的公司資本制度，除普
遍設有最低資本額之要求外，尚採取確保資本真實流入及防止資本不當外流之法
律機制，故承認資本三原則，與股東有限責任原則相互配套。相對的，英美法系

200
以下參照林國全，資本不實，本土法學第 53 期，頁 198~202。
122
的公司法並不採最低資本額與資本三原則，轉而著眼於建立信任義務（fiduciary
duty）之標準，強調經營者與控制股東之責任 201。

貳、資本確定原則

一、意義

所謂資本確定原則，指公司設立時章程中應確定資本總額並全數認足、募足
之。股份有限公司於設立時，資本總額必須在章程中確定，且應認足或募足，以
確保公司於成立時即有穩固之財產基礎 202。
按資本確定原則，至少在公司設立或增資當時之時點，在配合資本維持原則
要求下，使公司事實上具有相當或高於帳面資本下之資產，從而公司章程所載之
資本數字，即非全無意義。然而，公司運作一段時間後，公司的形式資本由於公
司之盈虧，而對債權人之債權漸失其重要性，反而是公司淨值才具有意義。但形
203
式資本至少提供公司確定的營業基礎與股東判斷其權益比例多寡之依據 。

二、資本確定原則內涵之演變

資本確定原則在我國立法例之演變由法定資本制，折衷變成折衷式授權資本
制，而最後改採完全授權資本制。

（一）法定資本制

1、意義

我國公司法於民國 55 年修法前，採單純之法定資本制，要求公司於設立之
初，資本總額需於章程中確定，並予以募足（募集設立）或認足（發起設立）後，
公司使得設立。

2、優點

公司成立時即有穩固之資本。
① 確保公司於成立時即有穩固之財產。
② 使公司之交易相對人得於股東有限責任之制度下，對於其將來實現債權之可
能性提供最基本的評估標準。

201
參照王志誠，資本三原則之理論與實踐，月旦法學教室第 33 期，頁 89。
202
參照柯芳枝，公司法論（上）
，頁 145。
203
參照劉連煜，迎向授權資本制之新制，月旦法學教室第 35 期，頁 32。
123
3、缺點

公司不易成立；資本閒置；增減資本須經股東會決議，曠日費時。
① 可能增加公司設立之困難度：
公司於成立之初，其業務發展狀況未可知，其所需資金之多寡亦未可知。若單純
要求公司暫且確定一較低之資本，日後可得再行增加，並無不妥之處。惟資本之
確定僅是公司資本制度之開端，再貫徹資本維持原則之要求下，資本之變更勢必
需經較嚴格之程序，以免利用變更資本之方式而迴避資本維持原則之要求。在此
限制下，公司未免除日後增加資本之程序，則可能於公司設立時及訂定較高之資
本額。惟因公司資本確定後，更須進一步將其「全數」股份由發起人認足或對外
募足，如此一來，相較於低額之資本，高額之資本將有礙公司設立之迅速。
② 可能造成過多之閒置資本：
較高額之資金既係預備於將來業務拓展時之用，則若公司為避免將來增資之不便
而於公司設立之初及訂定高額之資本，將可能造成公司現金部位過高之不經濟結
果，並不妥當。
③ 增、減資須經股東會之決議，曠日廢時，有礙資本調整之彈性：
在資本確定原則與資本不變原則之相互搭配下，公司資本為章程之絕對必要記載
事項，並要求公司須發行全數股份，則公司增資勢必須經過變更章程之程序而無
例外。如此一來，增資程序往往曠日廢時，增加增資之成本，並有損資金取得之
時效性。

（二）我國已改採授權資本制，修正了資本確定原則。

1、折衷式授權資本制
（1）日本商法於昭和二十五年（1959）修法前，採法定資本制，惟於昭和二十
五年修法時，則針對上述法定資本制之僵硬，與授權資本制對於債權人保
護不周之處予以調和，而採行「折衷式授權資本制」 。其與上述美國法之授
權資本制，主要差別在於日本法對於公司設立時所發行之股份數另設有最
低數額之限制，其數額不得少於章定股份總數四分之一。換言之，即章程
中所規定之股份總數，不得超過公司於設立時所發行之股份數之四倍。同
時，於變更章程增加股份總數時，變更後之股份總數亦不得超過既已發行
股份數之四倍。
（2）我國公司法於民國五十五年修法時，仿照日本立法例，採用折衷式授權資
本制。規定公司章定股份總數，得分次發行，但第一次應發行之股份，不得少於
股份總數四分之一。（第 156 條第 2 項）並規定「公司非將以規定之股份總數，
全數發行後，不得增加資本。」 （第 278 條第 1 項）
「增加資本後，第一次發行之
股份，不得少於增加之股份總數四分之一。」（第 278 條第 2 項）

2、完全授權資本制、純粹授權資本制
124
（1）授權資本制概述

受美國法影響以及現代新金融商品帶來之影響（在有發行可轉換公司債時計算困，
我國改採完全授權資本制

（2）意義

章程訂明股份總數，但授權董事會分次發行，章程授權董事會得以公司實際資金需
204
求而發行。鑑於上述法定資本制之缺點，遂有引進美國法授權資本制之議 。依
美國法制，股份有限公司於設立時，雖仍須於章程中載明公司股份總數（或一定
數額之資本），惟無須於公司設立時即全數發行，公司之發起人僅須就章程所定
之股份數各認一股以上即得申請設立公司，其餘之股數則得於公司設立後，是公
司之實際需求而分次發行。又發行股份之事項屬於董事會之職權，等同於股東會
藉由章程之訂定，授與董事會發行股份之權限，故稱授權資本制 205。

（3）優點

公司易成立、彈性調度公司所需資金。相對於法定資本制而言，授權資本制可以
說是給予公司最大的便利性。於設立時，無須認足或募足所有章定股份，降低公
司設立之難度以增進設立之迅速性；於增資時，公司經營者得在章程之限制範圍
內，自由地依公司之資金需求而發行股份，且無須每次發行新股時皆履行變更章
程之程序，得提高資金取得之效率性 206。

（4）缺點
公司目標不夠明確、不利債權人保障。惟論者有謂，授權資本制將使公司成立時
之財產基礎薄弱，可能生章定資本額與實收資本額差距懸殊之缺點，不但影響公
司財務之健全性，且在股東有限責任之前提下，若無周全有效之資訊揭露制度配
合，對於公司債權人之保障亦有不周之處 207。故我國法於民國五十五年修法時，
遂仿效日本法之規定，僅採「折衷式授權資本制」 208。

204
美國模範公司法第 2.02 條中規定，公司已被授權發行之股份總數，為公司章程必要記載事項；
依章程所定股份總額，經董事會之決議後逐次發行，迨股份總數發行完畢，始變更章程予以增資。
參照王泰銓，公司法，收錄於王泰銓等人合著，商事法，頁 49。
205
參照柯芳枝，公司法論（上） ，頁 147。
206
參照王文宇，評新修訂公司法，本土法學第 73 期，頁 238。
207
惟新修正第 393 條已將公司實收資本額列為任何人皆得向主管機關申請查閱或抄錄，故資訊
揭露問題已解決。參照林國全，二零零五年公司法修正條文解析（上） ，月旦法學雜誌第 124 期，
頁 269。
208
參照柯芳枝，公司法論（上） ，頁 147；林仁光，資本維持原則之重新檢視，本土法學第 33
期，頁 51。
125
（4）我國 94 年公司法修正轉變改採完全授權資本制

基於便利公司藉由發行新股籌措資金之考量，94 年修法時改採授權資本制
（完全授權資本制、純粹授權資本制），刪除原第 156 條第 2 項但書「但第一次
應發行之股份，不得少於股份總數四分之一。」之限制，並修正第 278 條第 2
項之規定惟「增加資本後之股份總數得分次發行。」原有關四分之一之限制亦隨
同刪除 209。故引進授權資本制後，章定資本或法定資本成為資本之上限。
然而，究竟折衷式授權資本制抑或純粹授權資本制何者較優，學者認為此乃
涉及立法政策之問題，究竟應強調公司需有一定穩固之財產基礎，以保障債權
人，或較強調公司籌資（含發行新金融商品）之彈性與便利性。顯然目前之政策
已較傾向企業籌資之便利性目的。此點立法政策上雖無可厚非，然現行法第 278
條第 1 項仍留下「公司非將已規定之股份總數，全數發行後，不得增加資本」之
文字漏未刪除，違反授權資本制之精神 210。

（5）具體落實規定

具體落實規定：§9 211、§129③ 、§131、§132、§156Ⅱ、§278Ⅱ。

按公司於對公司完成認股行為時，其繳納義務已發生，股東如不履行對公司
之出資義務者，現行公司法雖未明訂公司得請求股東履行之法律基礎，應認為構
成股東對公司出資債務之不履行。

参、資本不變原則

一、資本不變原則內涵

所謂資本不變原則，係指公司非依法定程序，不得任意變更公司之資本總額。
亦即資本確定後，應保持固定不變，防止股份有限公司資本無端變少，損及公司
財務狀況與債權人權益 212。如欲減少公司資本應經嚴格的程序，並確保公司債權
人之權益不因減資而受損。資本額經章程確定後，非經嚴格法定程序（公司法第二七
七條~第二七九條）才可增、減資，避免危害公司債權人之利益。申言之，公司之資本

209
其修正理由認為：「授權資本制之最大優點，在使公司易於迅速成立，公司資金之籌措趨於方
便，公司亦無須閒置超過其營運所需之巨額資金，爰自現行折衷式之授權資本制改採授權資本
制。又實務上，為因應新金融商品之發行，避免企業計算股份總數四分之一之不便，爰刪除現行
條文第二項但書之規定。」
210
參照劉連煜，迎向授權資本制之新制，月旦法學教室第 35 期，頁 32；林國全，二零零五年
公司法修正條文解析（上），月旦法學雜誌第 124 期，頁 269~270。
211
學者認為，公司法第 9 條第 1 項之目的主要在於禁止虛設行號，以免損害交易安全。因此，
應分離觀察公司法第 9 條第 1 項之文義，認為「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請
文件表明收足」是資本確定原則之上位概念，而「股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或
任由股東收回者」為資本維持原則之上位概念。參照王志誠，資本三原則之理論與實踐，月旦法
學教室第 33 期，頁 91~92。
212
參照廖大穎，公司法原論，頁 99。
126
總額一旦經公司章程確定後即應保持不動，若欲變動其資本則必須踐行嚴格的法
定增資或減資之程序。其缺點在於無法因應商業上之彈性需求，使公司資本之籌
措耗時費日，緩不應急 213。

二、目的

為保障公司債權人。

三、優缺

優點：避免公司行事資本動搖而損及債權人。
缺點：無法因應商業上之彈性需求。

四、具體落實規定

減資之規定：§277、§281、§168Ⅰ。
（1）宜先由董事會擬定方案，提出於股東會。
（2）股東會決議（§168Ⅰ）
（3）踐行保障公司債權人之程序（§281 準用§73、§74）
①編造資產負債表及財產目錄
②向債權人通知及公告
③債權人異議後之處理：
A、債權已屆期：清償。
B、債權未屆期：視需要提供擔保。
④若未依規定處理，不得以減資對抗債權人。
（4）減資之實行：若為實質減資，應退還股款。若未經減資即退還股款，則涉
及第 9 條之問題。
（5）減資登記，換發新股（§279）

肆、資本維持原則

一、內容

又稱為資本充實原則，乃公司存續中至少須維持相當於資本之具體現實財產

二、資本維持原則目的

213
參照王文宇等人合著，商事法，頁 63。
127
 對外保護公司債權人；對內可阻止股東要求超額盈餘分配。設計目的在於保障公
司債權人債權之實現，制止現在股東之過高盈餘分派請求，以確保企業之健全發
展。
其乃兩階段立法設計。第一階段為公司發行股份所取得之資金需能具體充實
股份之形式價值，確保公司資本無虛增之情事，亦即公司之「形式資產」要與「實
質資產」相結合；第二階段為公司存續中，需經常維持相當於抽象資本之具體資
產，除不可避免之虧損外，禁止公司資產不當流出。換言之，資本維持原則在確
保股東出資之確實履行及維持公司之實質資本高於形式資本。

三、本法落實此原則之規定

（一）總則篇之規定

§15、§16，已如前述。

（二）股票折價發行之禁止

股票折價發行之禁止（公司法第一四○條）

（三）創立會之裁減權

抵價財產估價過高（公司法第一四七條）

（四）發起人之連帶認繳股款義務

發起人之連帶認繳股款義務（§148）

（五）出資標的之限制

1、原則

現金出資，因為此最能確保出資之充實。

2、例外

公司法中出資標的之例外特別考量，分述如下。

（1）發起人

128
 得以公司事業所需之財產出資 214（§131Ⅲ）。
§131Ⅲ之規定，係指現金以外之其他動產、不動產、智慧財產權等，不包含
§156Ⅴ所指的貨幣債權、商譽等 215。
【爭點】公司設立時，發起人得否以公司所有之貨幣債權、技術、商譽而為出
資？
肯定說：
1、按發起人之出資規範係基於鼓勵發起人設立公司之行為，而採取之寬鬆作
法，此對照修正前第 156 條第 5 項一般股東僅得以現金為出資即可得知。
故本於第 131 條第 3 項之意旨，發起人亦應得援用第 156 條第 5 項之規定
而為出資。
2、第 156 條第 5 項雖以「股東」為規範對象，但發起人於概念上仍屬廣義之
股東。
3、本規定之修正目的既在開放出資標的，似無須限制僅得適用於公司設立後
發行新股之情形。
216
否定說 ：
1、就文義而言，§156Ⅴ僅排除§272 之限制，並未排除§131Ⅲ之規定。
2、依該條項之規定，現金以外之出資需經董事會通過，惟若公司採發起設立，
按§131Ⅰ發起人係於繳足股款後，始得選任董事；若採募集設立，則依
§143、146 於收足股款後召開創立會，再由創立會選任董事。故不論係採發
起設立或募集設立，於發起人出資時，並無董事會，而無從為決議。
3、我國對於公司之設立乃採取嚴格準則主義，加重發起人之責任。

（2）不公開發行

得由原有股東或特定人以公司事業所需之財產出資（§272）

（3）股東

根據公司法§156Ⅴ 217之規定，股東得以

214
學者認為，若發起人現物出資之財產有瑕疵或價值不足者，由於發起人於完成公司設立前之
法律關係，係以設立公司為共同事業目的之合夥關係，故應認為發起人以公司所需財產抵繳股款
及其所取得之股份，彼此間具有對價關係，性質上為有償契約，按民法第 347 條準用瑕疵擔保責
任規定，負擔瑕疵擔保責任。又因發起人為職務上負責人，故如其評估現物出資之財產價額違反
善管義務或忠實義務，得依第 23 條第 1 項對公司負損害賠償責任。參照王志誠，資本三原則之
理論與實踐，月旦法學教室第 33 期，頁 96。
215
參照柯芳枝，公司法論（上） ，頁 191；林國全，二零零五年公司法修正條文解析（上），月
旦法學雜誌第 124 期，頁 267。
216
參照柯芳枝，公司法論（上） ，頁 191；賴源河等人合著，新修正公司法解析，頁 186。
217
學者認為，在以債權、技術或商譽等非現金出資之情形下，宜限制於公司發行新股之一定比
例內，或要求董事會需以特別決議審慎評估是否許其抵充及得抵充之數額，以免影響股東、債權
人之權益與公司之正常經營。本條項原本版本係以「不得超過發行新股股份總數之百分之四十」
作為限制，但九十年修正後卻將該等文字刪除，針對此等重要事項卻維持董事會普通決議之較低
129
 對公司所有之貨幣債權，其立法理由在於改善公司財務狀況，降低負債比
例。惟需注意者，乃該「公司」指被出資公司而非泛指一切公司。
公司所需之技術，a、所謂技術出資，係指以專利權或專門技術出資之股東
者。b、其立法理由在於技術之輸入可增強企業之競爭力，以利公司之未來發展。
c、是否包括勞務出資在內 218？（a）修正後的第 156 條第 5 項乃採取列舉規定，
故其他種類之出資方式現行法並未開放，從而勞務出資目前尚無法源依據。（b）
美國模範公司法則對股東出資標的採取放寬態度，強調「對價」之概念，而將出
資標的放寬。 （c）或許有謂，如將出資標的大量放寬，可能產生灌水股而違反資
本維持原則。然實則對於出資冒濫虛偽之防杜方式，並不在於限制出資之標的，
而是在於董事會是否能夠嚴格把關，以及公正的鑑價機制是否能運作良好。基本
上，只要健全董事權責與鑑價機制，放寬出資種類對公司籌資裨益更甚。故立法
論上，似可將出資種類放寬，並健全董事權責與鑑價機制作為配套。並且，委由
董事會普通決議應過於草率，在程序面上應提升至董事會特別決議決之較佳。若
發生估價不實或錯誤之情形，可否請求出資股東退還股份？除非出資股東共謀或
利益共通之情形，不能以「事後之明」否定既成交易之效力，否則將危及交易安
全與法安定性，美國模範公司法亦同此見解。此外，如欲追究董事之責任，僅得
依§23Ⅰ視董事有無違反忠實義務與注意義務，此時認定不需流於形式，而應具
體認定之。

公司所需之商譽。a、其立法理由認為，可藉由商譽之無形資產，提高營運
效能。b、立法評析 219：以商譽出資雖有其優點，惟恐有違資本充實原則之虞。
理由如下：（a）因股份有限公司之股東僅以其所認股份為限，對公司債務負有限
責任，公司債權人實現其債權之擔保僅為公司之資產而已，故股份有限公司中設
有資本三原則，以保障公司債權人之權益。 （b）以商譽出資是否妥當，在現實上
需考慮者有以下幾點。首先，我國目前之信用評等公司之專業性與中立性是否足
以妥善評估商譽價值？再者，不同產業之商譽是否理所當然得以移植，而成為出
資之標的？最後，商譽於公司債權人實現債權之同時，是否可能發揮正面功能？
（c）目前在非現金出資之情況下委由董事會決定，但規範上並未建立一套如美
國之經理人專業判斷準則，以供量定董事於判斷商譽抵充出資是否恣意之情形。
（d）無形的商譽究竟如何進行出資之抵充，實有其技術上之困難。準此，現行
法有關商譽出資之規範，實仍有深思改善之空間。

（4）股份交換 220（§156Ⅵ 221）

門檻，似非妥當。參照王仁宏、王文宇主筆，股份，收錄於賴源河等人合著，新修正公司法解析，
頁 187。
218
以下參照王文宇，技術股與勞務股，月旦法學教室第 30 期，頁 30~31；王文宇，技術出資之
鑑價問題，月旦法學教室第 16 期，頁 26~27。
219
參照王仁宏、王文宇主筆，股份，收錄於賴源河等人合著，新修正公司法解析，頁 186~188。
220
以下參照王文宇，股份交換之概念與運用，月旦法學教室第 37 期，頁 26~27；劉連煜，股份
轉換、股份交換與股份收購，本土法學雜誌第 82 期，頁 271~279。
130
 股份交換亦屬非現金出資之一種方式。股份交換乃指公司透過股份交換或股
份移轉之方式，以進行企業組織再造活動，而達成轉換為「控股公司」或「關係
企業組織」之企業統合目的，藉以分享資源或建立其他合作關係。
特別法下之「股份轉換」（企併§4、§29；金控法§26 222、§29）。所謂股份轉
換，則是企業為取得他企業經營權所採取之一種特殊方法。
按公司法僅為一般的股份交換規定，但一公司於股份交換讓與已發行股份達
百分之百之情形，即屬企併法與金控法下定義之股份轉換。由此，股份轉換為企
業取得他企業經營權所採取之一種特殊方法。
公司法對於股份交換之目的並無明白顯示，但學者認為係以公司間為策略聯
盟之理由。但企併法與金控法則明文以「取得他公司經營權為股份轉換」之目的。
王師認為，「股份交換」對股東不具強制性，且應遵守公司法有關發行新股
之規定，在「對價公允」之前提下，對公司小股東衝擊較低，故以董事會特別決
議即可。惟仍有舞弊空間；但「股份轉換」依金控法與企併法需全部轉換，對股
東有強制性，故須經股東會特別決議始可。
【經濟部 94.2.3 經商字第 09402014500 號函】
公司法第 156 條第 6 項規定：「公司設立後得發行新股作為受讓他公司股份之對
價…」，所詢發行新股股數是否須占發行公司已發行股份一定百分比，公司法尚
無限制規定。又他公司股份是否應與公司業務有關，公司法亦無限制規定。
【經濟部 91.4.16 經商字第 09102073880 號函】
按公司法第一百五十六條第六項「公司設立後得發行新股作為受讓他公司股份之
對價」，其所稱他公司，包括依我國公司法組織登記之公司及依外國法律組織登
記之公司。

（六）股票回籠禁止（公司法第一六七條）
前述

（七）公司債之上限（§247）
後述

（八）減資之程序

根據公司法第二百七十九條，公司減資可否以發還現物代替現金之發還？實

221
其增訂理由認為：
「增列第六項，於股份交換時，受讓公司發行新股時造成原股東股權稀釋，
股東權益減少之情形，故需經董事會特別決議並限制可交換發行股之比例，以保障原股東之權
益，又因股份交換取得新股東之有利資源，對公司整體之營運將有助益。」
222
即先設立將來預先成為控股公司之公司，然後與既存之金融機構訂立股份轉換契約，並經股
東會特別決議，由預定成為控股公司取得原金融機構百分之百之股份，原金融機構之股東透過換
股而成為控股公司之股東。參照王文宇，股份交換之概念與運用，月旦法學教室第 37 期，頁 26。
131
務：公司之資本既係所有股東出資之總額，則公司減資時，依每一股東持股比例
核發所減少之金額，自應以發還現金為限。倘以現金以外之財產抵付，則因估價
難以精確，極易損及公司及債權人權益，將與該法所採公司資本維持之原則之精
神相違。（經商字第 09002177720 號）

（九）分配股利應先彌補虧損

公司法第二三二條為有關盈餘分派之限制。

1、原則

原則上，有盈餘始得分派（§232Ⅱ反面）。而公司於有盈餘時，是否絕對應
分派股息及紅利，法無明文，解釋上為公司自治事項 223。
此一限制之立法目的，乃為遵守資本維持原則，保障公司債權人權益。倘若
公司該年度無盈餘，仍發放股利與股東，無異侵蝕公司資本。
分派流程：根據公司法§232Ⅰ、§237、§235，須確認盈虧→完納稅捐→彌補
虧損→提列公積→紅利部分應保留員工分紅成數。
股東之盈餘分派請求權 224：性質上為股東之自益權，且公司於合理範圍內
可透過章程或股東會決議不分配盈餘或提列特別盈餘公積，故盈餘分派請求權尚
具有相對性固有權之性質。通說與實務認為，股東會於決議通過盈餘分派議案確
定所分派之股息與紅利後，股東之盈餘分派請求權即告發生與確定，而成為具體
的盈餘分派給付請求權，性質上為單純之債權，解釋上得與股份分離而獨立轉讓
或處分 225。

2、例外

公司無盈餘時，例外亦有兩種情況可發股息。

（1）得以法定盈餘公積派充股息及紅利（§232Ⅱ但書）

（2）建設股息 226（§234）

此一例外之立法目的，例如鋼鐵、造船、鐵路等大型建設事業。開始營業之
前之建設期間通常較長，且需大量資金。若謹守「無盈餘即不得分派」原則，公
司於創業初期將因尚未開始營業而無盈餘可供分派，將使股東之投資回收期間延

223
參照王志誠，股東之盈餘分派請求權，月旦法學教室第 41 期，頁 26。
224
以下參照王志誠，股東之盈餘分派請求權，月旦法學教室第 41 期，頁 26~27。
225
參照柯芳枝，公司法論（下）
，頁 392；最高法院 90 年台上字第 1721 號判決。
226
以下參照林國全，建設股息，月旦法學教室第 22 期，頁 33。
132
長，進而降低投資大眾之投資意願，有礙經濟發展。故特設本條規定，其性質為
「股息之預付」。

爭議問題 227：
【爭點一】§234Ⅰ所稱之章程，是否以「原始章程」為限？
肯定說：（柯師）建設股息之立法目的，在於使需耗費較長時間籌備且具建設性
之公司易於設立，故應限於「原始章程」。因此，公司設立後，不得再以變更其
章程之方式而為建設股息之規定。
否定說：（林師）
a、就法條文義而言，並未限於原始章程。
b、若僅因原始章程未規定得發放建設股息，而認公司設立後不得變更章程而發
放，等同是斷絕此類公司利用此制之可能性。如此將使公司建設所需資金無
以為繼，使原已進行但尚未完成之建設淪為無端浪費之結果。
c、又公司如欲變更章程而發放建設股息，除須經股東會之特別決議外，尚須經
主管機關之許可。如此應可兼顧股東及債權人之利益，而不致有太大的弊端。

【爭點二】建設股息之發放是否以「開始營業前」為限？
否定說：
公司開始營業前，相較於營業前之獲利機會增加，對債權人保障無更不利之情
形，故建設股息之分派，不需限於公司開始營業前。
肯定說：（柯師、林師）
a、就條文文義而言，本條係基於此等公司所營事業之特殊性質（自設立登記後，
需兩年以上之準備，始能開始營業）而為盈餘發放之例外規定，基於例外解
釋從嚴之法則，法條既以明定為「開始營業前」
，開始營業後即不得再為分派。
b、就立法目的而言，公司開始營業之後，此等公司之特殊情況已不存在，自應
回歸股利分派之原則規定。

（十）法定盈餘公積之提撥

分配股利應先彌補虧損及提存法定盈餘公積之原則（第二三七條）
。分配股利應先彌
補虧損及提存法定盈餘公積以資本維持。

第七章 公司之會計

第一節 基本概念

參照柯芳枝，公司法論（下）
227
，頁 395，註 30；林國全，建設股息，月旦法學教室第 22 期，
頁 33。
133
壹、盈餘

盈餘指同依年度內之全部收億減去同期全部費用、成本及損失之餘額。若餘
額為負數，則為虧損。虧損有年度虧損與累積虧損。

貳、公積

所謂的公積，指公司之純財產額超過其實收資本額之數額，而積存於公司之
金額。公積意義：公司所積存而超過實收資本額之財產額。其作用在於填補公司
之虧損，充實公司資本，保護債權人。

第二節 公積之類型

壹、依其財源來區分

公積依其財源之不同，分成「盈餘公積」與「資本公積」228。公積依其財源
之不同，分成「盈餘公積」與「資本公積」。所謂盈餘公積，是指當公司當年度
有盈餘時，從盈餘中提列一定比例積存公司之公積；而所謂資本公積，是指因股
本交易所產生之餘額，性質屬於資本性之剩餘金，例如超過票面金額發行所得之
溢價。此金額性質上仍屬資本，而不具盈餘性質。 229。

貳、依其強制性區分

因法律強制規定之與否，分成「法定盈餘公積」與「特別盈餘公積」。所謂
特別盈餘公積，係指該公積之積存並非法律強制規定，而係出於章程之訂定或股
東會之決議而積存者，稱任意公積。 230。

参、分類體系
法定公積 資本公積

（一）根據提撥之強制性區分 法定盈餘公積
任意公積（章程或股東會決議）：特別盈餘公
積

228
參照王文宇等人合著，商事法，頁 129。
229
參照王文宇等人合著，商事法，頁 129。
230
參照王文宇等人合著，商事法，頁 129。
134
 資本公積：非營業活動所獲之權益
（二）根據資本之來源區分 如股本溢價所得、贈與、資產重估增
值
盈餘公積 法定
特別（意定）
第三節 公積之提列

壹、 法定盈餘公積之提列 納稅後提 10%（公司法第二三七條）

資本總額
a.逐年累積＋b.授權資本制 實收資本額

貳、 特別盈餘公積提列 法定：證交法第四一條一項

任意：公司法第二三七條（章程或股東會決議）

第四節 公積之用途

盈餘公積用途，法定盈餘公積，可分配股利、填補虧損、撥充資本。特別盈
餘公積，則視特別目的而定。資本公積，可填補損害、撥充資本。分述如下。

壹、填補公司虧損（§239）

法定盈餘公積與資本公積，原則依公司法第二三九條一項填補虧損，例外有
二：公司法第二三二條二項以法定盈餘公積撥充股利、同法第二四一條，公積撥
充資本與公積轉增資。
填補損害（公司法第二三九條二項）：以盈餘公積優先填補之，資本公積居
次。

貳、撥充資本

公司法法第二四一條，公積撥充資本與公積轉增資。

一、撥充資本之規範理由

按公積原為債權人之擔保，先以填補損害為原則。不過，若公積達到一定條
件時，法認已對債權人有相當之保障時，亦可作為其他用途，撥充資本即為用途
之一。
135
二、撥充資本之限制

撥充資本之限制：
（a）需公司無虧損。
（b）須經股東會或董事會之特別決議（§240）。
（c）法定盈餘公積與資本公積之限制。前者以「該公積已達實收資本額百分之五
十，並以撥充百分之二十五為限」；後者以「超過票面金額發行股票所得之溢價與
受領贈與之所得」。

参、其他用途：例如特別盈餘公積償還特別股或公司債等。

第三節 分派盈餘

壹、盈餘分派

以盈餘分派股息及紅利。紅利乃股息外增加分派之盈餘。

貳、盈餘分派請求權

一、性質

屬相對之固有權，不得剝奪。因需股東常會決議，因此僅為相對性之權利。

二、要件

（1）股東常會決議（普通決議）
（2）須另補虧損、完稅、提出法定盈餘公積。
（3）原則上須有盈餘。但有二個例外：a.公司法第二三二條第二項但書；
b.建業股息分派。
（4）分派標準：除章程規定外，依持股比例。
（5）分派方法：現金股利、股票股利。
（6）違法分派之後果：債權人請求退還並主張損害賠償。
（公司法第二三
三條）

第八章 公司債

第一節 概說
136
公司融資
間接金融方法（借貸）：經營或債信不佳之公司只有此融資方式。
公司債 缺點：程序成本高，不適於短期資金調度。
直接融資方式 優點：不會稀釋原有股東權；
適合長期大量資金需求。
發行新股

直接融資方式在現行法下有缺失，例如公司發行新股時，公司債之轉換權被
沖淡。

第二節 公司債之意義與發行理由

壹、發行理由

「股份有限公司」為籌措長期資金，將所需資金總額均分割為一定單位之金
額，並依發行流通債券之方式，向公眾負擔大量的、集團的金錢債務 231。其目
的在於籌措鉅額且長期性之資金，透過發行公司債，提高投資人投資意願。發行
公司債之理由在於，若發行新股，因程序繁瑣往往緩不應急；且發行新股會造成
資本額增加，公司組織過於龐大。此外，公司債係屬一種債權債務關係，屬於負
債而非公司自有資本，與公司資本之最小構成單位「股份」有所不同 232。

貳、公司債之概念

一、因應長期且大量之資金需求。
二、募集對象為不特定多數人或特定少數人，屬整體債務性質，與一般債不同。
三、多數同單位金額。
四、包含有實體發行、無實體發行。
五、公司債之其他特性 233：
（一）公司債之整體債務性
①具體言之，設 A 公司發行總額十億元之公司債，每一單位為十萬元，共一萬
個單位，分由一萬個投資人認購，則就此總額十億元之公司債，將有一萬個公
司債債權人，但 A 公司是對該一萬個公司債債權人負一總額十億元之整體性
債務，而非個別成立一萬個債權債務關係。
②承上述，如此延伸出公司債之其他特性：
A、定型性：公司債債權人與公司間之公司債契約內容應定型化；

231
參照王文宇，公司法論，頁 422。
232
參照廖大穎，公司法原論，頁 291。
233
以下參照林國全，公司債之整體債務性，月旦法學雜誌第 74 期，頁 22~23。
137
B、附從性：公司債應募人僅能附從發行公司所定之發行條件而締結契約；
C、集體性：在各公司債債權人間，即使持有公司債數量有所不同，其地位在性
質上亦無區別。
（二）各公司債債權人平等性之要求，不得選擇性地對部分債權人優先清償。

第三節 公司債的法律性質

公司債屬金錢債務，但與可轉讓定存單及公債仍有所差異。
公司債僅具可轉讓性但不具流通性。我國法未規定使公司債具流通性而可善
意受讓，與公債仍有所差異。因為我國公司法第二五七條之要式性不足以保護受
讓人。我國公司法第二五七條之一、同法第二五七條之二尚規定無實體發行，更
使公司債不具流通性。

第四節 公司債之種類

壹、公司債之分類

公司債有記名與無記名之分，亦有有擔保公司債與無擔保公司債之分。此
外，另有可轉換公司債、附認股權公司債、次順位之公司債。

一、有記名與無記名

此一區分涉及移轉之方式之不同。記名公司債以背書加交付轉讓之；無記名
公司債僅以交付轉讓之。無實體公司債僅為記名公司債。

二、有擔保公司債與無擔保公司債

所謂有擔保公司債，係指公司債之發行，由發行公司或第三人提供擔保品，
設定擔保物權以擔保公司債未來所應負擔本息之公司債。此外亦有以擔保信用狀
擔保之公司債。
未設定擔保物權擔保公司債未來所應負擔本息者，即為無擔保公司債。
二者區別實益在於，有擔保公司債既有擔保物權可供債權之擔保，對公司債
債權人較有保障，故對其限制較寬；而無擔保公司債則強調信用之擔保，對公司
債債權人保障相對較弱，故限制較嚴。

無擔保（物保）公司債 公開發行公司之公司債由金融機構擔任保
證人者
公司債 視為有擔保，含以擔保信用狀為之者（證
交法二九條）
138
 其他：不得逾可發行公司債之半數（公司
法二四七條二項）
有擔保（物保）公司債

此外，公司債之種類 234有普通公司債與特種公司債。

貳、特種公司債

公司債僅具有依發行條件支付本息之金錢債權債務關係者，為普通公司債。
除金錢債權債務關係外，若賦予公司債債權人其他特殊權利者或權利劣後者，則
為特種公司債。以下就特種公司債之類型說明之。

一、可轉換公司債

（一）意義

所謂可轉換公司債（§262Ⅰ）乃債權人享有得得轉換成股份之權利。可轉換
公司債，乃指賦予公司債債權人得將所持有之公司債轉換為發行公司股票權利
（即轉換權）之公司債。其在行使轉換權前，債權人與公司間仍為債權債務關係；
惟一旦行使轉換權，該公司債債權即轉換股份，公司債債權人因持有該轉換後之
股份而成為股東，同時喪失公司債債權人之地位。

（二）法律性質：公司債＋選擇權（option）

轉換公司債是一種債權人有選擇權之選擇之債，因公司債債權人之一方轉換
權之行使，當然發生轉換之效力，故轉換權之法律性質為形成權。
選擇權之效力，王師：形成權；許師：選擇後有請求權。選擇權之性質，有
不可撤回之要約說與契約說。

（三）募集 決定：董事會特別決議 vs.尚須股東參與（王師）

限制 加上其他已發行股份或潛在股份，若已逾章程所
訂股份總數， 應先完成變更章程。
宜注意轉換後之股份價值被以發行新股之方式
稀釋。
（四）考題與實務見解
【91 台北大】從屬公司得否認購控制公司所發行之可轉換公司債或附認股權公

234
以下參照王文宇等人合著，商事法，頁 139~143。
139
司債？
【經濟部 91.4.16 經商字第 09102071760 號函】
一、按可轉換公司債未行使轉換前，係屬債券性質，公司法未有禁止從屬公司持
有控制公司所發行債券之規定，是以，從屬公司如於公司法修正後僅在交易市場
買賣控制公司海外轉換公司債或持有國內轉換公司債等項，而不進行轉換，尚無
違反公司法第一百六十七條第三項之規定；如行使轉換，自違反上開規定。…

二、附認股權公司債

（一）意義：公司債＋認股選擇權

附新股認購權之公司債（§262Ⅱ）
，所謂附新股認購權之公司債，乃指賦予
公司債債權人得依認購辦法認購發行公司債公司之股份權利之公司債。於行使認
股權時，尚須就所認股份繳納股款後，使得取得股份。但另一方面，其與公司間
之公司債債權債務關係，並未因而消滅。

（二）募集：同轉換公司債

（三）法律性質

附新股認購權之公司債性質上乃公司債與認股權之結合。
公司法第二百四十八條第一項第十九款，附認股權公司債，其認股權是否得
與公司債權分離？劉連煜教授認為，本質上該二種權利可以分離。實務則認為，
為求管理方便，不得分離。（發起人募集與發行有價證券處理準則）

三、次順位之公司債（公司法第二四六條之一）

本於契約自由原則，約定受償順序次於公司其他債權之公司債。

（一）合法性：有認為違反債權平均受償原則而無效；有認為破產法上之債權
平均受償原則乃任意規定，基於契約自由原則而有效。

（二）作用：內部人購買後，有利於公司之對外融資，此外，尚可因其受償順
序較後而激勵其努力經營。

（三）購買人：內部人者，有經營作用；向外部募集者，則須有較高的利息誘因。
（四）公司債債權人平等原則

公司得否於到期日時，以現金不足為理由而先對部分公司債債權人清償，而
140
要求未受清償之公司債債權人同意發行公司提供擔保，延後分期清償？林國全教
授認為，公司債係一整體性債務，公司債債權人之地位應平等。其最基本的權利
即係請求按期付息與到期還本。因此，發行公司不得違反債權人之意思而有不同
的差別待遇。倘若發行公司違反公司債債權人平等性原則，可考慮使用民法第二
百四十四條第二項詐害債權撤銷權之行使。

第五節 公司債之募集

壹、募集之概念

公募：對不特定人（僅公開發行公司依證交法、公司法為之）
募集 公開發行公司：依證交法、公司法
私募：對特定人
非公開發行公司：依公司法

所謂公司債之私募，意指非向公眾招募，而僅對特定人發行之公司債。 （§248
Ⅱ、Ⅲ 235）。藉由私募制度來籌措資金，由於具有節省發行成本及迅速完成籌資
程序之功能，因而多為外國企業所樂於選擇之招募資金管道 236。

貳、公司債之公司債之募集與限制

一、內部程序：董事會特別決議（§246）

二、公開發行股票公司始得發行可轉換公司債與附認股權公司債。

參照經濟部 91.1.24 經商字第 09102004470 號函：

「一、非公開發行股票之公
司依公司法第一百六十七條之二規定，與員工簽訂認股權契約，約定於一定期間
內，員工得依約定價格認購特定數量之公司股份，其股票來源得以公司辦理現金
增資發行之股票支應。又所詢約定價格如何定定乙節，公司法尚無限制規定，由
公司自行決定，惟不得違反公司法第一百四十條規定。二、公司法第二百四十八
條第一項規定：
「公司發行公司債時，應載明左列事項，項證券管理機關辦理之…」
準此，公開發行股票之公司始可發行可轉換公司債及附認股權公司債。而同法第
二百六十二條係公司債之相關規定，其所稱公司，自指公開發行股票之公司。三、

235
其增訂理由認為：
「有價證券之私募由於應募者只限於少數之特定人，不若公開承銷涉及層面
之廣大，應在規範上予以鬆綁，又配合第一百五十六條修正，將公司股票是否公開發行歸屬於企
業自治事項，故私募之發行不必受限於上市、上櫃或公開發行公司。發行前之平均淨利不能保證
公司未來之獲利，應依各應募人主觀之認定由其自行承擔投資風險，不需硬性規定平均淨利百分
比，亦不必於發行前向主管機關申請或交由其事前審查，只需於發行後備查。使公司在資金募集
的管道上更多元化，增訂第二、三項。」
236
參照劉連煜，證券私募制度之法律問題研究，頁 1，證交資料，第 419 期，1997 年 3 月。
141
公司法第二百六十二條第一項第七款規定，發行認股權憑證或附認股權特別股
者，其可認購股份數額及其認股辦法，應申請證券管理機關核准，是以，公開發
行股票之公司始可發行認股權憑證或附認股權特別股。而同法第二百六十八條之
一係認股權行使轉換股份之規定，其所稱公司，自指公開發行股票之公司。」

三、發行之限制

發行之限制有章程之限制、得否發行之法定限制（§249、§250）與額度之限
制（§247）。

（一）發行公司債之法定限制與額度之限制

1. 總額限制 證交法無特別規定：依公司法第二四七條一項
公募 有擔保者：原則上不逾餘額之
200%（證交法二八條之四）
證交法有特別規定
無擔保者：依公司法第二四七
條一項
有擔保者：原則上不逾餘額之
私募 400%
無擔保者：原則上不逾餘額之
400%（證交法四三條之六
第三項）

（二）法定限制：公司法第二四九條、第二五○條。

（三）前述有關章程股份之限制。

（四）發行轉換公司債之程序如何？有無特別限制

柯芳枝教授認為，發行轉換公司債與一般公司債一樣，僅須經董事會特別決
議。然有見解認為，轉換公司債之募集常影響股票之價格，將來一旦行使轉換權，
則更有影響公司股東盈餘之分配或公司經營權之虞，因此，發行轉換公司債宜由
股東會決議。

第六節 公司債之信託

就公募公司債而言，公司法第二四八條第一項十二款第六項規定乃舊法，即

142
僅有針對公募。受受託者為公司債及其擔保物權而以應募人為受益人（信託設定
契約利益第三人契約）。惟私募於二ОО二年引進卻未加以排除，亦適用信託之
規定。現已修法，因為私募乃對特定人（我國乃三十五人）以下，且多針對專業
機構，無強制信託之必要，僅是增加應幕人之成本，減少應幕誘因，不利公司債
之發行。

第七節 公司債債權人會議

公司債債權人會議之決議之方法（§263Ⅱ）
公司債債權人會議之決議須經法院認可（§264）

第九章 發行新股
第一節 概述

壹、發行新股 普通發行新股（公司資產有增加而實收資本有增）

特殊發行新股（資產無增但實收資本有增）

貳、股份有限公司股票 237之發行

一、股票之強制發行

考量股份有限公司之大眾化，規定資本額達一定數額以上者，始強制發行（公
司法第 161-1 條）。惟學者指出，按該條 1 項後段之文義，應認為如章程對是否
發行股票設有明文，自應依章程自治；如章程未明訂是否發行股票，應解為股票
發行係董事會之權限事項（§202） ，由董事會自行決定發行股票與否 238。然我國
實務，
【經濟部 90 年經商字第 09002254560 號函】謂，公告實收資本額達新台幣
五億元以上之股份有限公司，應於設立登記或發行新股變更登記後三個月內發行
股票；其未達該數額者，除章程另有規定外，得不發行股票。

【91 司】股份有限公司是否有發行股票之義務？如須發行股票，應如何發行？
如公司未發行股票於股東時，如何轉讓其股份？

237
按股票為表彰股東地位之有價證券，性質上為要式證券（公 162）、有因證券及設權證券，用
以證明因公司成立或發行新股生效後所發生之股東權。又因股東之權利內容不以股票文義為限，
故並非文義證券。參照王志誠，股東之股票發行請求權，月旦法學教室第 44 期，頁 28。
238
參照王志誠，股東之股票發行請求權，月旦法學教室第 44 期，頁 29。
143
貳、股份與股票無須強制公開發行 239（公司法第 156 條第 4 項 240）

2001 年修正前之本項規定原則強制資本額達一定數額以上之公司，其股票
應強制公開發行。其實質內涵為應適用證交法上嚴格之財務、業務資訊揭露規
範。然證交法之所以對公開發行公司課以嚴格之財務業務資訊揭露義務，其著眼
點在於證券市場上不特定、多數投資大眾之保護，與公司資本額大小無關。然倘
若股份有限公司並不曾、也無意透過在證券發行市場上對不特定多數投資大眾募
集、發行有價證券籌措資金，則僅因其資本額達一定數額，強制其成為公開發行
公司，並不具合理性。故 2001 年修正本項，實值肯定。
現行法並未明定既存之公開發行公司欲撤銷公開發行程序之意思決定機關
為何，則依法理，申請撤銷與申請辦理應同其意思決定機關，即董事會。然是否
妥當，非無可議。蓋公司是否為公開發行公司，往往係投資人評估是否投資，而
成為該公司股東之重大考量。若一公開發行公司，得無須徵詢股東意思，逕以董
事會決議做成撤銷公開發行之決定，對於當初因該公司為公開發行公司而決定投
資之股東而言，保護實有不足。再者，證交法直接、間接促使公司健全經營之相
關規定，其規範強度高於公司法。若實務上發生經營者涉嫌違法，卻以董事會決
議輕易撤銷公開發行，免除證交法嚴格規範適用之情形，乃損害投資人權益。

参、股票發行方式

一、無實體仍為股票

股票發行若採無實體發行者仍為股票而非僅為股份，因為股份不必要式，而
無實體發行者仍須具備股票之要式性。

二、股票之形式

（一）§162：發行單張實體小數額股票（即以一千股為單位印製一張股票）。

（二）§162-1：單張實體大數額股票。

（三）§162-2：無實體發行 241

肆、股份與股票發行限制

239
以下參照林國全，撤銷公開發行，月旦法學教室第 38 期，頁 26~27。
240
其修正理由認為：「公司股票是否公開發行，屬企業自治事項，修正第四項。」
241
由於印製股票需要支出許多認證費與印製費，且股票有遺失、被盜及遭受偽造之風險，在加
上交易時必須以實物交割，則當交易量大時，清點股票、辨識股票之真偽即形成交易員之惡夢。
因此，為簡化股票之發行成本與交付作業，遂有有價證券集中保管之制，改以帳簿劃撥代替實體
交易。我國證券交易法第 43 條有明文規定。
144
一、一般限制

一般限制乃指普通（通常）發行新股與特殊發行新股皆須受到的限制，包括：
①設立登記或發行新股變更登記後（§161、161-1）
②不得折價發行（§140）

二、特殊限制

特殊限制乃指公開發行新股與發行具有優先權之特別股才須受到的限制，包
括：
①發行新股之限制（§270）
②發行具有優先權之特別股之限制（§269）

第二節 普通（通常）發行新股

壹、普通發行新股之概念區分

一、區分 公司法第一五六二項之分次發行新股

公司法第二七八條二項增資發行新股

二、普通發行新股時之新股認購權

一、原股東之新股認購權

根據公司法第二六七條三項，普通發行新股時原有股東有新股認購權 242（§
267Ⅲ），藉此可免其股權比例因發行新股而變動。

（一）法律性質

股東新股優先認購權之性質乃股東之固有權，不容章程、股東會限制與剝奪。
實務見解亦同。經濟部商字第 206033 號即謂，按公司法第二百六十七條第三項
規定「…」，此乃股東依法享有之新股優先認購權，自不得以章程或股東會之決
議剝奪或限制之。是以公司非依前開規定於發行新股時公告通知並聲明原股東逾
期不認購者喪失其權利，且股東未在新股認購期間內認購者，對股東不生失權效

242
以下參照王文宇，侵害新股認購權之法律救濟，月旦法學教室第 8 期，頁 24~25。
145
果（即不喪失新股認購權）。

（二）若公司擬普通發行新股，但未依法由原股東優先按比例分認，原有股東應
如何主張權利？

股東得以第 194 條行使制止請求權，且其行使無須透過訴訟為之。按該條之

立法意旨乃強化股東權利、防止董事濫權、維護公司整體利益。
另外，股東得以§267Ⅲ作為直接請求權之依據，請求董事會確實履行股東新
股認購之義務。並得以個人（或團體）之股東地位，以契約上權利或法定權利受
到侵害為由，對公司或董事提起訴訟。

二、員工之新股認購權

員工根據公司法第二六七條一項有 10%~15%之新股能被認購。惟公司對員
工依第一項、第二項承購之股份，得限制在一定期間內不得轉讓。但其期間最長
不得超過二年（§267Ⅵ）
。此為員工新股認購權。立法目的在於，促進勞資融合、
緩和勞資對立、激勵員工情緒 243。

（一）公司法第二百六十七條發行新股，應如何判斷公司法所稱之「員工」？

員工指董事、監察人以外，為公司服務者。經濟部見解即認為，所謂之「員
工」乃指非基於股東地位為公司提供服務之人。倘若董事同時身兼公司之經理
人，則關於其經理人之身分，為公司員工；關於其董事身分，並非員工（蓋在舊
公司法第一百九十二條之規定下，董事必須是股東）。惟在修法之後，董事不一
定須具備股東身分，從而，經濟部的理由與見解似有須加以修正的需要。

【經濟部 94.3.15 經商字第 09402027670 號函】

按公司法第 235 條規定所稱員工，除董事、監察人非屬員工外，其餘人員是否屬
員工，應由公司自行認定。公司執行長如經認定為員工，而董事長兼任執行長時，
係身兼二種身分，可基於員工身分受員工紅利之分派。
【經濟部 92.10.15 經商字第 09202214370 號函】
按公司法所稱董事係董事會之成員，並以參與董事會決議之方式而為公司業務執
行之決定。監察人係監督公司業務之執行，有調查權、監察權及列席董事會之權

參照經濟部 90.4.26 經商字第 09000097880 號函：

243
「一、按公司法第二百六十七條第一項：
「公
司發行新股時…..應保留原發行新股總額百分之十至十五之股份由公司員、工承購。」同條第六
項規定：「公司對員、工依第一項…承購之股份，得限制在一定期限內不得轉讓。…」核其立法
意旨，係為具體落實分紅入股政策，俾融合勞資為一體，以有利企業之經營。蓋因員工承購後，
如隨即轉讓，非但股權變動頻繁，影響經營權之安定，亦將使分紅入股促進勞資合作之目的落空，
合先敘明。…」。
146
限。而公司法所稱之員工，並無上開權限。是以，董事、監察人與員工，自屬有
間。控制公司派任百分之百持股從屬公司之董事或監察人，非從屬公司員工之範
疇。至於金融控股公司法是否另有特別規定，宜請逕洽詢財政部意見辦理。
【經濟部 84.2.10 商字第 201253 號函】
按公司法第二三五條、第二六七條規定所稱之「員工」，乃指非基於股東地位為
公司服務者，如經理人，至基於股東地位而為公司服務者，即非此所稱之「員工」 ，
如董事、監察人。又法人董事、監察人指定自然人代表行使職務 (公司法第二十
七條第一項) 或法人股東之代表人當選為董監事 (同條第二項) ，該代表人既仍
係基於股東地位而執行董監事職務，自非此所稱之「員工」。是以，董事長係法
人股東指派之代表人，於公司辦理現金增資時，自不得參與依公司法規定保留員
工認購股份之配認。

（二）員工優先承購之比例，是否為強制規定？

林國全教授認為，員工優先承購之比例，為發行新股總數之百分之十至十
五，此為強制規定，無論是超過或不足額的比例認購，均屬董事會決議違反公司
法第二百六十七條之規定而無效之情形。我國實務見解亦同，90 年經商字第
09002189970 號函即謂，按公司法第二百六十七條第一項及第三項關於公司發行
新股時，應保留一定比例由員工承購，於由員有股東按照原有股東比例儘先認購
之規定，係屬強制規定，故公司發行新股時，尚不得未踐行前開規定，即逕行將
全部發行新股總額，洽特定人認購。

（三）公司法第二百六十七條第六項之員工違反限制期間而轉讓股份的效力？

限制員工轉讓股份之目的，落實員工入股制度。通說認為轉讓行為無效，如
前述。但限制員工轉讓股份有後遺症，即強制員工承擔股價下跌之結果。

（四）公司的認股辦法中，明定員工在取得股份之二年內轉讓者，僅得以原承購
價額轉讓與公司之員工，其效力如何？

林國全教授認為，法律既然賦予公司得在一定期間內（不超過二年）禁止員
工轉讓持股，倘今公司反而僅限制員工轉讓之價額與對象，應認為員工所受的限
制反而小於絕對禁止轉讓之情形，依「舉重明輕」法理，應認為公司可作此種限
制。然而實務認為，限制轉讓對象，與股份轉讓自由之原則有違，不得為之。

（五）通常發行新股員工新股認購權規定之適用時機

1、通常發行新股：單純為現金增資而發行新股。
2、排除適用情形：特殊發行新股，A、公司法：§267Ⅴ、Ⅵ後段、§156Ⅵ。B、
證交法：§28-3。

147
第三節 特殊發行新股

壹、股份交換 公司法第一五六條六項

與股份轉讓之別

貳、認股權憑證

一、四區分 員工認股權：員工（公司法第一六七條之二第一項）
附認股權公司債：公司債債權人（公司法第二六二條二項）
認股權憑證：一般投資人（公司法第二六八條之一第一項）
附認股權特別股：特別股股東（公司法第二六八條之一第一項）

二、意義

認股權憑證乃表彰得認購股份之有價證券，屬衍生性金融商品。

三、認股權憑證之法律性質

認股權憑證屬於一種選擇權（option）
，於權利人選擇後，公司有核發股份義
務。選擇權之效力，國內有見解認為其為一形成權，若依此說，選擇權行使後即
具股東之身分。由於我國僅規定，權利人選擇後，公司有核發股份義務，因此英
認為選擇後有請求成為股東之權利。英美法對選擇權之性質，有不可撤回之要約
說與契約說。無論何者，皆僅認為認股權憑證持有人與公司僅為債之關係。

第四節 公司法中強調勞資融合政策之具體落實規定

壹、員工分紅不入股（§235Ⅱ）

貳、員工分紅入股（§240Ⅳ）

員工分紅入股乃藉入股之方式讓員工分紅。劉連煜教授認為，同屬盈餘分紅
性質之員工分紅及入股，法律定性亦應與董監盈餘作相同解釋。即同樣為盈餘分
派之員工分紅議案一經股東會決議，即生效力，所分配之員工紅利，公司董事會
或其他被授權處理者，應就股東會所決議分派之額度內，依據公司內部獎勵員工
之方式分派給員工 244。
【經濟部 91.8.2 經商字第 09102160680 號函】

244
劉連煜，員工分紅、入股與員工認股選擇權之新挑戰，本土法學雜誌第 99 期，頁 192。
148
二、至員工依第一百六十七條之一第二項受讓取得之股份，或依第二百四十條第
四項因分配紅利而取得之新股，因性質上非屬公司現金增資發行新股，自無第二
百六十七條之適用。是以，依第一百六十三條第一項股份自由轉讓原則，公司自
不得任意限制員工在一定期間內不得轉讓持股。

参、從屬公司員工之分紅入股（§235Ⅳ 245）

肆、員工新股認購權（§267Ⅰ）

伍、員工認股選擇權 246（§167-2）

員工認股選擇權原盛行於英、美，其企業之所謂員工股票選擇權制度，乃指
公司與員工約定，員工在服務滿一定時間之後，得依約定價格及數量等要件，於
將來預定之期間內，從公司買入其股票之權利，公司具有依其約定條件出售其股
票之義務。其設置目的在於，提供員工未來努力工作之誘因，因此將員工報酬與
公司業績連結在一起。

一、不受員工新股承購權之股票「不得轉讓」之限制

【經濟部 91.8.2 經商字第 09102160680 號函】

一、按公司法第二百六十七條第六項規定，公司對員工行使新股承購權所承購之
股份，得限制在一定期間內不得轉讓，但其期間度不得超過二年。同條第七項並
明定，依第一百六十七條之二而增發新股者，不適用該條之規定。

二、員工認股選擇權與「認股權憑證（warrants）」主要有以下之差別：

（一）存續期間不同

前者存續期間通常長達五到十年，後者通常在一年內到期。

（二）目的不同

前者為對對內員工之誘因報酬制度，後者主要為公司之對外融通工具。而前
者之員工，【經濟部 91.8.16 經商字第 09102167580 號函】謂，按公司法第一百
六十七條之一規定公司得收買其股份轉讓於員工，第一百六十七條之二為有關員

245
其增訂理由認為：
「企業基於經營管理之需要，常設立各種功能的從屬公司，但從屬公司員工
無法與控制公司員工享有相同的股票分紅權益，爰增訂第四項。」
246
以下參照劉連煜，員工分紅、入股與員工認股選擇權之新挑戰，本土法學雜誌第 99 期，頁
193~197。
149
工認股權憑證之規定，二者性質上皆與第二百三十五條第四項使從事研發、生產
或行銷之從屬公司員工，得享有與控制公司員工相同的股票分紅利益之立法意旨
不同。是以，該二條所稱之員工，應不包含符合一定條件之從屬公司員工。後者
認股權憑證之投資人並不排斥本公司與從屬公司之員工。

（三）資金來源不同

前者得以員工分紅當作員工股票選擇權之資金來源，蓋因員工認股選擇權之
目的與公司法中之其他員工政策相同，皆旨在結合員工與公司之利益，激勵員
工，提昇工作績效。而後者之資金則為投資人之外部資金。

第四篇 關係企業
第一章 概說

形成關係企業之因素包括，1.多角化之經營 2.避免新產業波及原事業 3.減少

營利事業所得稅（因為採累進稅率）4.為融資便利性而成立數公司（風險較易評
估）5.獎勵投資相關條例之誘因獲得考量。
在關係企業之架構下，控制公司之負責人實居於整體關係企業之統一指揮頂
點，而得以控制從屬公司之重要人事及業務經營，並有權決定與分配關係企業之
集團利益，而使關係企業成為同一經濟實體，呈現異於單一公司之治理結構 247。
因此，我國公司法增訂「關係企業章」，其立法目的在於規範關係企業之運作，
避免關係企業從事不正當之利益輸送，以保護從屬公司與其少數股東、債權人之
權益，促進關係企業之健全經營，達成商業現代化之目標。但規範內容仍有甚多
需要改進之處。

第二章 關係企業之定義及種類

第一節 定義

關係企業之概念乃指數企業間具有特定之控股、業務，甚至董事間之血緣等
關係而協調一致之事業群以謀求集團之最大利益者之謂，包括契約上之關係企
業。
但根據我國公司法§369 之 1，在我國所謂關係企業，指獨立存在而相互間
具有下列關係之企業型態：有控制及從屬關係之公司及相互投資公司兩類型。

247
參照王志誠，關係企業之認定及治理結構，月旦法學教室第 35 期，頁 73。
150
第二節 關係企業之種類與其認定標準

壹、有控制及從屬關係之公司

有否控制、從屬關係之認定標準，有形式認定（§369-2Ⅰ）、實質認定（§
，惟認定實質控制關係乃不易，故§369-3 進一步推定實質控制從屬關係
369-2Ⅱ）
之存在。而且一公司是否直接、間接控制他公司之人事、財務、業務經營，應以
一公司對他公司有無具有指示具體業務執行之權力為已足，不以實際行使其控制
力為必要 248。分述如下。

一、形式上之控制從屬公司

（一）「持有他公司有表決權之股份」與「持有他公司有表決權之出資額」過半
數者（§369 之 2 第 1 項）。

公司法第三百六十九條之二第一項對控制與從屬公司之認定，採形式認定的
基準，是否妥適？

有關公司法第三百六十九條之二第一項，有見解認為：「持有他公司有表決
權之股份」與「持有他公司有表決權之出資額」二種方式是處於同等地位，只要
其中一種符合，即該當控制與從屬公司之關係。因此，此說並不區分公司種類，
一公司持有他股份有限公司之表決權股份縱未超過該他公司已發行有表決權股
份總數半數，然其對他公司之出資額超過該他公司資本總額半數時，仍構成本項
所規定之控制從屬關係。

本項之「持有他公司有表決權之股份」與「持有他公司有表決權之出資額」
應區分公司種類而適用。若「他公司」為股份有限公司，則控制與從屬關係之認
定以「持有他公司有表決權之股份」為準；若「他公司」為有限公司或兩合公司，
則控制與從屬關係之認定以「持有他公司有表決權之出資額」為準。然而，林國
全教授認為，所謂之「資本總額」係針對有限公司與兩合公司之計算基準。然有
限公司之表決權原則上係以「人頭數」計算，而非出資額數，從而，即使一公司
在他有限公司的出資額已達他公司資本總額的半數，仍無法實質地控制他公司。
現行法有關形式認定基準在此顯有缺失。例如甲公司對乙有限公司與丙兩合公司
出資皆超過其資本額半數，然就乙有限公司而言，按§102 除非章程明訂，否則
不論出資多寡甲均只有一個表決權；而對丙兩合公司部分，按§13 甲只能成為丙
之有限責任股東，而依§122 無法取得經營權。在立法上應修正之，若能修正為
不分公司種類，一律以「是否持有他公司過半數之表決權數」為認定基準，應較

248
王志誠，關係企業之認定及治理結構，月旦法學教室第 35 期，頁 74。
151
妥適。 249

（二）無限公司不能為從屬公司，因為公司不得為他公司之無現責任股東
（§13）。

（三）計算方式（§369 之 11）：應連同下列各款之股份或出資額一併計入：
1.公司之從屬公司所持有他公司之股份或出資額
2.第三人為該公司而持有之股份或出額
3.第三人為該公司之從屬公司而持有之股份或出資額。

二、實質上之控制及從屬公司

實質上之控制及從屬公司，根據§369 之 2 第 2 項乃直接或間接控制他公司
之人事、財務或業務者。所謂直接控制，乃持有他公司有表決權之股份或出資額
未過半數，卻可實質操縱他公司之人事、財務或業務者。所謂間接控制，如甲公
司控制乙公司，乙公司控制丙公司，甲即可透過乙而控制丙。

三、推定之控制及從屬公司（§369 之 3）

兩公司半數以上相同：
人：執行業務股東或董事
財：有表決權之股份總數或資本總額，有半數以上為相同之股東持
有或出資者。

貳、相互投資公司

一、相互投資關係（§369-9Ⅰ）
依第 369 條之 9 第 1 項規定，公司與他公司相互投資各達對方有表決權
之股份總數或資本三分之一以上者，為相互投資公司。
與上述不同者為，相互性與上述單方性者不同，而且只需三分之一以上而非
半數以上。
由於公司間相互投資每有虛設資本之弊端，應藉由資訊公開使利害關係人知
其相互投資之事實，避免為資本虛增之現象所蒙蔽。

學者認為，現行法有關形式認定基準顯有缺失，例如甲公司對乙有限公司與丙兩合公司出資
249

皆超過其資本額半數，然就乙有限公司而言，按§102 除非章程明訂，否則不論出資多寡甲均只
有一個表決權；而對丙兩合公司部分，按§13 甲只能成為丙之有限責任股東，而依§122 無法取得
經營權。若能修正為不分公司種類，一律以「是否持有他公司過半數之表決權數」為認定基準，
應較妥適。參照林國全，控制從屬公司之形式認定基準，月旦法學雜誌第 77 期，頁 17~18。
152
二、相互為控制公司與從屬公司已不被允許（§369-9Ⅱ）

相互投資公司，根據第 369 條之 9 第 2 項，三分之一以上 ，二分之一未滿：

合法。但三分之一以上且達二分之一以上：第 167 條第 3、4 項禁止之。即相互
投資公司且控制從屬公司為不合法，因為相互不能又控制又從屬。
此種型態之公司於九十年修正公司法新增§167Ⅲ、Ⅳ禁止從屬公司購買控制
公司之股份後，已不可能再發生。蓋一旦某公司持有他公司已發行有表決權股份
總數過半數時，該他公司即依§167Ⅲ、Ⅳ不得再買入某公司之股份，故已無再取
得控制公司地位之可能性 250。

参、契約上之關係企業

企業間訂有控制契約者，我國法未規範之。王文宇教授認為，此一方式非以
持股方式，所以非實質控制型所及。然而管見認為，本法第 369 條之 2 第 2 項並
未限制須以持股方式成為實質控制從屬公司。

肆、總管理處之疑義

企業集團中所設置的「總管理處」之組織形式，在關係企業法中有何種意義？

劉連煜教授認為，設有總管理處之企業集團，其各分子公司間互相存有控制之可
能，宜認定其為關係企業而納入公司法之規範。至於如認為「受同一管理機構指
揮監督之公司」應構成關係企業法上之關係企業，其規範基本上應如同規範「控
制與從屬關係」與「相互投資公司」一樣，例如造具關係報告書、編制關係企業
合併營業報告書與合併財務報表。

不具有法人地位之總管理處人員因執行職務所生之契約或侵權責任，應如何
處理？劉連煜教授認為，由於在實務上，契約之締定，通常以分子公司之名義為
之，故應由簽約人負契約責任；至於侵權責任，行為人與僱用人（各分子公司）
則應依民法第二十八條、第一百八十四條、第一百八十八條負連帶責任，傳統民
法規範已足以規範大部分總管理處所衍生之責任問題。

第三章 控制公司之法律責任

第一節 概說

轉投資之放寬 v 關係企業之立法規範

250
王志誠，關係企業，收錄於賴源河等人合著，新修正公司法解析，頁 506。
153
 濫用有限責任制及獨立人格制之例：詐害第三人或有害從屬公司或其股東

第二節 揭穿公司面紗原則之有待落實

壹、學說與實務一再呼籲

依英美審判實務，法院在特定情形下，為保護公司之債權人，當從屬公司陷
於控制公司之全面支配下，即從屬公司形同控制公司之傀儡時，得否認從屬公司
之法人格，使控制公司直接對從屬公司之債權人負責其目的在避免發生濫用公司
有限責任制度，利用公司法人格而迴避本人責任。
方嘉麟教授認為，就立法評析 251而言，（1）現行規定乃控制公司向從屬公
司負責，從屬公司之債權人僅得代位從屬公司向控制公司求償，與其原本係由「控
制公司直接對從屬公司之債權人」負責之想法有所出入。 （2）本條中少數股東權
之要件需為具「有表決權股份」，然不論有無表決權，針對公司掏空行為對股東
都會受到影響。從而「有表決權股份」應屬立法錯誤。 （3）現行規範僅及於控制
公司與控制公司之公司負責人，無法規範到其他真正具有控制力之主體，例如控
制公司之「影子董事」、總裁、企業集團的總管理處。
王志誠教授亦建議關係企業監控機制缺失之填補之道。（1）控制公司基於其
控制力之行使，既得控制從屬公司之重大決策與業務執行，無異居於從屬公司實
際負責人之地位，參酌美國司法實務之見解 252，解釋上應對從屬公司負有善管
義
務與忠實義務等信任義務，始能符合衡平原則。故當控制公司濫用控制力，違反
其信任義務致從屬公司受有損害者，即應對從屬公司負損害賠償責任 253。（2）
準
此，立法論上我國似可參考英美控制股東或幕後董事之責任法理，明定控制股東
及幕後董事若經常指示或指揮董事為業務執行者，應負與董事相同之義務與責任
254
。
我國實務亦早有改革呼聲。例如台灣高等法院台南分院 89 年度上字第 47 號
判決：引進「法人格否認理論」－新公司之主要負責人、營業項目、營業場所、
構成員、客戶等方面與原公司形異而實同，法律上兩者人格雖不同，惟新公司乃
原公司為逃避契約上責任所設，實屬濫用公司法有限責任，依誠信原則應將兩者
同視，即原公司所負之一切債務，應由新公司繼續負責。但最高法院 91 年度上

251
方嘉麟，關係企業專章管制控制力濫用之法律問題（1）--自我國傳統監控模式論專章設計之
架構與缺憾，政大法學評論第 63 期，頁 271~321；劉連煜，公司法理論與判決研究（三）
，頁
37~43。
252
美國司法實務則基於控制股東或多數股東具有控制公司經營或決策之權力，通常認為其對公
司或少數股東負有善管義務或忠實義務等信任義務，而逐漸建構控制股東之責任法理。參照王志
誠，關係企業監控機制之缺失與填補，月旦法學教室第 36 期，頁 51。
253
參照王志誠，關係企業之認定及治理結構，月旦法學教室第 35 期，頁 78。
254
參照王志誠，關係企業監控機制之缺失與填補，月旦法學教室第 36 期，頁 53。
154
字第 792 號判決廢棄高院見解：認為新公司與原公司終究為不同之權利主體，而
不採法人格否認理論。

貳、英美法上之揭穿公司面紗原則

一、原理

獨立人格被濫用時，基於衡平（equity）而否認之。

二、揭穿公司面紗之例示

揭穿公司面紗之例示包括詐欺、過度控制等。

三、美國法上之區分：

美國法院於決定應否適用此原則，通常將被害人（債權人）區分為自願性與
非自願性。
自願性債權人（e.g 因為契約）：對於損害之發生具有預見可能性，因此發
生損害，基於其對風險已有所預期，使其承擔風險尚屬合理，故不得轉嫁至對方
公司及其股東，除非被股東詐欺或不實陳述。
至於非自願性債權人（e.g 因為侵權行為），由於對於損害之發生缺乏預見可
能性，故法院較傾向適用揭穿公司面紗原則，令股東負損害賠償責任。

四、揭穿公司面紗之結果

（一）控制公司對內

控制公司對內（被控制公司）有忠實義務，為 shadow director，因為 director

有忠實義務。

（二）控制公司對外

控制公司對外（對被控制公司之債權人）須直接負責，因為已揭開面紗，
e.g 資產證券化之 spc 或 spv：針對利用特殊目的公司進行之金融資產證券化交
易，美國破產法庭依據衡平法原則，有權視情況將特殊目的公司與創始機構之資
產負債合併，而視為單一主體，以避免創始機構濫設特殊目的機構，再發行有價
證券詐騙投資人，此即所謂「實質合併原則」。

155
参、我國公司法的修正

現行公司法第八條第第三項針對公開發行股票公司之影之董事有所規範，但
非公開發行股票公司則不適用。針對股份有限公司，第一五四條已修正引進揭開
公司面紗之理論。

第三節 我國法上被控制公司之損害賠償請求權及其代位之行使

壹、公司法承認控制公司或其負責人得本於其控制力決定集團利益之分配

我國法之相關規定，在§369-4、§369-5。從此二條文觀之，公司法顯然承認
控制公司或其負責人得本於其控制力之行使，於會計年度中決定集團利益之分
配，以追求整體企業集團之經營綜效 255。

貳、從屬公司之損害賠償請求權之要件（第 369 條之 4 第 1 項）

一、控制公司直接或間接使從屬公司

二、為不合營業常規或其他不利益之經營

（一）判斷

所謂「不合營業常規或其他不利益之經營」，性質上為實體規範而非程序規
範。所謂不合營業常規，即依一般商業交易慣例，交易條件顯不相當。經濟部亦
認應以是否違反商業判斷原則，亦即一般商業交易及慣例來認定其交易是否合
理。然而，王志誠教授認為，所謂不合營業常規乃不確定法律概念，在實際認定
上，不妨借用會計理論與法律經濟分析判定之。並且在判斷時點上，應以事前判
斷是否構成不合營業常規或不利益經營 256。

（二）時點
須事前認定，即以公司實際為特定交易行為時為判斷時點。

（三）例子

關係企業間商品或股票之銷售其交易價格，低於市場上正常交易之合理價
格，以及關係企業間相互融資而不計收利息，或低於企業間相互融資成本之利率
計收利息，均屬「不合營業常規」。

255
王志誠，關係企業之認定及治理結構，月旦法學教室第 35 期，頁 76。
256
王志誠，關係企業之認定及治理結構，月旦法學教室第 35 期，頁 79。
156
三、未於會計年終了時為適當補償

四、致從屬公司受有損害

参、連帶賠償義務人

一、控制公司負責人（第 369 條之 4 第 2 項）

要件：
（一）控制公司已滿足法定要件，須對從屬公司負損害賠償責任。
（二）
須擔任控制公司負責人之職務。（三）須使從屬公司為非常規交易或不利益之經
營。

二、他從屬公司（第 369 條之 5）

控制公司使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，至他從屬公司受
有利益，受有利益之該他從屬公司於其所受利益限度內，就控制公司依本法規定
應負賠償，負連帶責任。

肆、從屬公司之債權人或股東之代位權

一、主體

根據第 369 條之 4 第 3 項之規定，債權人或繼續一年以上持有從屬公司已發

行有表決權股份總數或資本總額 1%以上之股東。

二、客體

該股東得以自己之名義代位請求控制公司賠償，且依同條第 4 項規定，權利
之行使，不因從屬公司就該請求賠償權利所為之和解或拋棄而受影響。然其賠償
所得歸於從屬公司。

伍、損害賠償請求權之消滅時效

根據第 369 條之 6 之規定，自請求權人知控制公司有賠償責任及知有賠償義

務人時起，2 年；自控制公司賠償責任發生時起，5 年不行使而消滅。

第四節 控制公司對從屬公司之債權居次（深石）原則
157
壹、深石原則之意義

控制公司對於從屬公司之債權，在從屬公司欠缺清償能力時，控制公司不能
與從屬公司之其他債權人，共同參與分配。其受償順序應次於該其他債權人，以
保障從屬公司之其他債權人。
其可能缺失為，可能降低控制公司貸款給其從屬公司之意願，有礙關係企業
團綜效之追求。

貳、具體落實規範：§369-7。

一、規定：第 369 條之 7 第一項：控制公司直接或間接使從屬公司為不合

營業常規或其他不利益之經營，如控制
公司對從屬公司有債權，在控制公司對
從屬公司應負擔之損害賠償限度內，不
得主張抵銷。（不可抵銷）

第二項：前項債權無論有無別除權或優先權，於從
屬公司依破產法之規定為破產或和解，或
依本法之規定為重整或特別清算時，應次
於從屬公司之其他債權受清償。
（次順序）

二、原理：

（一）損益同歸－從制約「公司風險化外行為」之觀點而言，由控制關係中
受益之股東（通常指控制公司之股東）承擔因控制從屬關
係中所衍生之風險，符合損益同歸之原則。

（二）效率提升－於從屬公司瀕臨破產時，賦予從屬公司之其他債權人（尤
其是非自願性之債權人，例如侵權行為之受害人）清償位
次較為優先之保護，當可解決部分因本法採行「股東有限
責任原則」所衍生之無效率風險分配之問題。

三、別除權或優先權之意義

別除權乃根據物權，而優先權則為債權所附之優先權。

第四章 相互投資公司表決權行使之限制

158
第一節 投資狀況公開化

由於公司間相互投資恐有諸多弊端，理論上應藉由資訊公開，使有利
關係人知其事實。包括：
一、第 369 條之 9 第 1 項
二、第 369 條之 9 第 2 項
三、第 167 條增訂第 3 項、第 4 項後段
四、第 369 條之 8 第 1 項、第 2 項
－課予公司一定之通知義務，使可能成為他公司之從屬公司者，或可能成為
相互投資公司者，可於一定期間內知悉訊息，並做出回應。

第二節 表決權行使之限制

壹、理由

公司間相互投資除有虛增資本之弊端外，尚有董監事長久掌握經營權
或把持股東會之缺點，故其表決權應受一定之限制。

貳、限制內容

第 369 條之 10 第 1 項規定，相互投資公司知有相互投資之事實者，其得行
使之表決權不得超過被投資公司已發行有表決權股份總數或資本總額之三分之
一。

参、排除：

（一）第 369 條之 10 第 1 項但書規定－但以盈餘或公積增資配股所得

之股份，仍得行使表決權。 （蓋因公司以盈餘或公積所得之股份
，並非股東所能決定，故此項限制不適用於盈餘或公積轉為新
資本而獲得之新增股份）
（二）第 369 條之 10 第 2 項規定－公司依第 369 條之 8 規定通知他公司後，於
未獲他公司相同之通知，亦未知有相互投資之事實者，其股權之行使不受前項限
制。

第三節 其它表決權行使之限制

§179Ⅱ

第五章 關係企業之資訊揭露制度
159
 關係企業間之揭露義務有①公司法第 369 條之 12，②證券交易法第 36 條及
第 37 條。

第五篇 跨國公司與型態

第一章 外國公司

第一節 定義

壹、我國公司法第四條之外國公司概念

為我國公司法之外國公司，有何要件？我國之立法有無疑問？依條文文義解
釋：依公司法第四條文義，為外國公司須為１、以營利為目的；２、依照外國法
律組織登記；３、並經中華民國政府「認許」；在中華民國境內營業之公司。

然學者林國全 257認為，第三之要件，實無必要且造成困擾。蓋若依此定義，
則第七章所稱之「外國公司」 ，即接已受「中華民國政府認許」。惟此將造成條文
適用之困擾，例如第三百七十三條「外國公司有左列情事之一者，不予認
許……」；第三百八十六條「外國公司因無意在中華民國境內設立分公司營業，
未經申請認許而派其代表人在中華民國境內為業務上之法律行為時，應報明左列
各款事項，申請主管機關備案……」，上述條文即無存在之可能，蓋已經認許始
稱外國公司。基於上述原因，林國全學者 258即將「外國公司」分為廣、狹二義，
以解釋法條適用之問題。亦即，公司法第四條之外國公司，為狹義之外國公司，
而公司法第七章各條文之外國公司，則為廣義之外國公司，泛指「以營利為目的，
依照外國法律組織登記之公司」，不問是否已經中華民國政府所認許。從而，林
國全教授 259認為，根本解決之道，應刪除第四條「經中華民國政府認許」之文
字，始為妥當。

貳、外國公司權利能力之取得之要件？

依我國法 260條文文義解釋，外國公司之權利能力之取得，須經認許後，始
具備其要件。然學者林國全、曾宛如、王文宇師 261認為，外國公司認許之效力，
應僅在允許外國公司於我國境內營業，而不應解為外國公司須經認許，在我國法
律上始承認其法人格，得為權利主體。其原因在於，若外國公司已依其本國法有
效成立，即難以否認此事實。從而，應將外國公司之認許修改為在境內營業之條

257
林國全，外國公司代表人辦事處，月旦法學教室，第 14 期，2003 年 12 月，頁 26。
258
林國全，外國公司代表人辦事處，頁 27。
259
林國全，外國公司代表人辦事處，頁 27。
260
公司法第 4 條參照。
261
林國全，外國公司代表人辦事處，頁 27；曾宛如；王文宇，新公司法論，頁 700。
160
件，而非權利能力取得之要件。

第二節 其他

第二章 跨國公司之型態

一、分公司

二、子公司

三 海外租稅天堂

第三章 避免雙重課稅

第四章 跨國上市

ADR
TDR
寶島債

第六篇 國際企業之其他類型

第一章 聯合開發

聯合開發的概念甚難加以界定，英國法與美國法有甚大歧異。美國聯邦法院曾將
聯合開發界定為「兩個或兩個以上自然人或法人結合財產與專業技能，從事單一
事業而享有聯合財產權與控制權，並分配利潤與損失的事業體」。262 英國法上的
聯合開發則不限於從事單一事業，所分配者為聯合開發所獲之產品（例如石油）
而非利潤。

第二章 有限合夥

第三章 獨家代理與經銷

第四章 國際連鎖店

262
. Mallis v. Bankers Trust Co., 717 F.2d 683 (1983).
161
第五章 基金

避險基金
主權基金
淡馬錫

162