Professional Documents
Culture Documents
4
4
أحكاضوللشفةضوفقضولتلعيعضولمغعبيضوضولشقهضولمكلحي
إشعوفضوألستكذة:
تضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضض تحض
:ضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضضض منضإ دودضولطلبة
ضضضضضضضضضضضضضضضضمزيم الطاش ي محمد سػيد املىصىري
منى املزس
أسيت البطيىي
جىبت الىهابي
هزيمت بىغىاوي
حسىاء أرحى
مزيم الخمليش ي
ق م :اللاهىن املدوي
م س :مزجؼ سابم
ن م :هفس املزجؼ
ص :الصفحت
ط :الطبػت
1
مقدمت
ًىٓعم الحٔ في ىكىس الُٓهاء الٓاهىهُحن بلى خٔ شخص ي وآخش نُني وٗل
نها ٌش٘الن دىس الحماًت الٓاهىهُت التي ً ؤحلها ششنذ الٓىانذ
الٓاهىهُت.
وحهذ الحٓىّ الهُيُت ً الحٓىّ التي ؤوالها اإلاششم باهخمام بالٌ ونىاًت
َائٓت ورل ٚالسجباؾها الىزُٔ بدٓىّ ألاَشاد وخشٍاتهم ،ولهل ً ؤهمها هجذ
خٔ اإلالُ٘ت الزي ٌهذ ً ؤْذط الحٓىّ وؤْذ ها خطخه حل الدششَهاث
بدماًت وجىكُم خاص بانخباسه ألاظاط الزي جٓىم وحعخٓش بمىحبه خُاة
ألاَشاد وٍيبني نلُه جؿىس اإلاجخمو وسُْه.
وٍىذسج خٔ اإلالُ٘ت غمً الحٓىّ الهُيُت ألاضلُت والتي حهشٍ بٙىجها ظلؿت
باششة للصخظ نلى الص يء جتى ٛضاخبه دون يحره بطىسة ؿلٓت
اظخهما ٛهزا الص ئ واظخًالله والخطشٍ َُه ورل ٚفي الحذود التي سظمها
الٓاهىن وؤَ الىكام الهام ودون حهعِ.1
وخٔ اإلالُ٘ت ال ًثبذ انخباؾُا للصخظ وبهما ًجب ؤن ٌعدىذ بلى طذس ؤو
ظبب الٖدعابه و هى اًػا لِغ خٓا ؿلٓا واهما جشد نلُه ششوؽ و ُْىد
جُشغها الجزنت الاحخمانُت والاْخطادًت و ً بحن هاجه الُٓىد هجذ الشُهت
ٖألُت ْاهىهُت جمثل هىنا ً ؤلاٖشاه الٓاهىوي لخٙىًٍ نالْت حهاْذًت ووظُلت
ها ت ل٘عب اإلالُ٘ت.
1د مؤمون الكزبري :التحفٌظ العقاري والحقوق العٌنٌة األصلٌة والتبعٌة على ضوء التشرٌع المغربً الجزء الثانً العربٌة للطباعة والنشر فً
1987ص67
2
والشُهت ٖعبب ً ؤظباب اٖدعاب اإلالُ٘ت ًجذ ؤضىلهىحزوسه غاسبت في
الخاسٍخ الاظال ي َٓ ,ذ اجُٔ الُٓهاء اإلاعلمىن نلى ششونُت الشُهت وؤْشوا
ألاخز بها َهي زابخت بالعىت وبالحمانىحهذ الششَهت ؤلاظال ُت اإلاطذس واإلاشحو
الشئِس ي لىكام الشُهت الزي اظخمذ ىه هكم الدششَهاث اخٙام الشُهت.
َةرا ٗان ألاضل في الهٓىد الشغائُت بال ؤن الشُهت حهذ خشوحا نً ْانذة
التراض ي اظخدىاءا لهذٍ اهم وؤشمل هى ؤهه "ال غشس وال غشاس" َالح٘مت
ً ششونُت الشُهت جخجلى ؤظاظا في حلب اإلاطلحت ودسء اإلاُعذة والحشج
ودَو الػشس اإلاخىْو ً اإلاشتري ألاحىبي الًحر اإلاشيىب َُه خُاقا نلى
اظخٓشاس اإلاها الث وجدُٓٓا للذوس الحُىي اإلاشحى ً الٓؿام الهٓاسي.
والشُهت لًت هي غم شِئحن وهي شخٓت ً الشُهت وهى الهذد الثىائي غذ
الىجش الزي هى نذد َشدي ؤ ا اضؿالخا َٓذ حهذدث الخهشٍُاث الُٓهُت
إلاُهىم الشُهت خُث نشَها الُُٓه إ ىن ال٘ضبشي نلى ؤهه خٔ مىىح
لششٍ ٚفي الشُام ً ؤحل ؤن ًىتزم لىُعه الحطت الشائهت التي بانها ؤخذ
الششٗاء للًحر في ٓابل ؤن ًذَو للمشتري الثمً واإلاطشوَاث الػشوسٍت
والىاَهت التي بهُاْها ىز البُو .وْذ نشَها الُُٓه ابً نشَت بإجها اظخدٓاّ
ششٍ ٚؤخز بُو ششٍ٘ه بثمىه.
وبالشحىم بلى اإلاششم اإلاًشبي َٓذ ؤخز بىكام الشُهت وهكمها وَٓا ألخٙام
الُٓه الاظال ي َُما ًخهلٔ بالهٓاساث الًحر دُكت ،ؤ ا الهٓاساث اإلادُكت
َٙاهذ جتػو لل ث م.
3
ولً٘ بهذ ضذوس ذوهت الحٓىّ الهُيُت 39.08نمذ اإلاششم اإلاًشبي نلى
حمو شخاث الىطىص وجىخُذ آلاساء الُٓهُت خى ٛهكام الشُهت للحذ ً
جػاسب بهؼ ألاخٙام الٓػائُت وللحذ ً اصدواحُت الٓىانذ الٓاهىهُت.
وبطذوس ذوهت الحٓىّ الهُيُت ْام اإلاششم اإلاًشبي بدىكُم اخٙام الشُهت
وانخبرها ظبب ً اظباب ٖعب اإلالُ٘ت ونمل نلى جدذًذ ششوؾها وآحاٛ
اظخدٓاْها وٗل ألاخٙام اإلاخهلٓت بها ً بحشاءاث و عٓؿاث
أهميت املىضىع:
جدكى دساظت ىغىنىا بإهمُت بالًت ظىاء ً الىاخُت الهلمُت وٖزلٚ
الهملُت َمً الىاخُت الهلمُت َٓذ خكي هكام الشُهت باهخمام بالٌ ً لذن
الُٓهاء والباخثىن في جا ٛالششَهت والٓاهىن َشٙلذ بزل ٚالشُهت جاال
خطبا لل٘خاباث والبدىر الٓاهىهُت ىز ُْام الىكام في الششَهت ؤلاظال ُت.
ؤ ا ً الىاخُت الهملُت َةن للشُهت دوس ؤظاس ي في دَو الػشس اإلاخىْو ً
الششٍ ٚألاحىبي ووغو خذ للجزاناث التي ْذ جٓو ًبحن الششٗاء ما ظاهمذ
بشٙل واضح وحلي في اظخٓشاس اإلاها الث الهٓاسٍت بحن ألاَشاد داخل اإلاجخمو
اشياليت الدراست:
بن ؤلاخاؾت بىكام الشُهت ٖألُت ْاهىهُت وٖعبب ً ؤظباب اٖدعاب اإلالُ٘ت
ورل ٚبالىْىٍ نلى حهشٍُها وششوؽ وآحاالظخدٓاْها باإلغاَت الى هشَت
عٓؿاتها وؤلاحشاءاث الٓاهىهُت اإلاخبهت بشإجها ظِعاهم بشٙل ٖبحر في َهم
4
نلت ششونُتها والح٘مت ً جىكُمها ,فق ينض حمنض همكةضننكاضوللشفةض
ودورهكضفيض تقكقضوالستقعورضفيضولمفكمالتضولفققكريةض؟ض
وٍخُشم نً اشٙالُدىا اإلادىسٍت ظاالان َشنُان :
مكهنضمشهناضوللشفةضو أحكمهكضفيضولشقهضوالسالميضوخكصةضولشقهضولمكلحيض؟
مكهيضوألأحكاضولفكمةضلعنكاضوللشفةضفيضولتلعيعضولمغعبيض؟
في داولت ىا لالحابت نلى الاشٙالُت العابٓت ظىهخمذ في نشغىا هزا نلى
الخؿت الخالُت:
ولمبتحضوألووض:ض وألأحكاضولفكمةضلللشفةضفيضولتلعيعضولمغعبيضوض
ولشقهضوالسالمي.ض
ولمبتحضولثكنيض:ضوجعوءوتضوللشفةضوضمسقطك هك.
5
انمبحث األول :األحكاو انعامت نهشفعت في انتشريع انمغربي و انفقه االسالمي.
ً اإلاهشوٍ ؤن اإلاا ٛاإلاشام ًالقي شاٗل نذًذة ،هكشا لخهاسع طالح
الششٗاء ،وسيبت ٗل واخذ نهم في الاظخئثاس بمىاَهه والتهشب ً ضىائشه.
لهزا نمل ؤلاظالم نلى داسبت هزه ألاغشاس نً ؾشٍٔ هكام الشُهت الزي
ٌهؿي الحٔ للششٍ ٚالٓذًم في ان ٌعترد خطت ششٍ٘ه نىذ ا جطبذ
ملىٖت للًحر نً ؾشٍٔ البُو ،ؤو اإلاهاوغت.
وْذ جُجن َٓهاء اإلازاهب ؤلاظال ُت في اظىدباؽ ألاخٙام التي جخهلٔ بهزا
اإلاىغىم ،خُث دسظىه دساظت دُْٓت ،بِىىا َيها الٓىانذ التي جىكمه،
وألاخٙام التي جخهلٔ به ،ولزل ٚاٖخُذ الٓىاهحن الىغهُت في البالد
الاظال ُت بالىظ نلى ؤهم ْىانذ الشُهت ،وؤخالذ نلى الُٓه ؤلاظال ي في
ٗل ا لم ًشد بشإهه هظ بما في ر ٕٛاإلاًشب ،خُث هجذ ؤن ؤخٙام الشُهت
ٗاهذ خىازشة بحن قهحر ً 2ىهُى 1915اإلالغى اإلادذد للدششَو اإلاؿبٔ نلى
الهٓاساث اإلادُكت ،وقهحر 12يشذ 1913اإلاخهلٔ بّ ا م وٖزل ٚالُٓه
اإلاالٙي ،ألا ش الزي ٗان ًدعم باصدواحُت ألاخٙام ،وجىاْػها ؤخُاها وبطذوس
ذوهت الحٓىّ الهُيُت خاو ٛاإلاششم اإلاًشبي حمو شخاث الىطىص
. اإلاىكمت لحٔ الشُهت ً خال ٛاإلاىاد ً 292بلى 312
انمطهب األول :انتأصيم انشرعي و انقانىني نهشفعت
بن الُٓه ؤلاظال ي انخنى بالشُهت نىاًت ٖبحرةٖ ،ما ؤن الُٓهاء اإلاعلمحن
في حمُو اإلازاهب دسظىا اإلاىغىم دساظت واَُت ،اظخىنبذ ٗل جُاضُله
6
وحضئُاجه ،ولهل رل ٚا حهل اإلاششم اإلاًشبي ًاخذ بهؼ ً اخٙا ها ان
لم هٓل هػمها ً الُٓه الاظال ي خاضت اإلاالٙي الزي اولى اهخما ا بالًا
للشُهت.وبالخالي ظيخؿشّ للشُهت ً خال ٛجإضُلها الششعي في
ونشَها الحىابلت بإجها "اظخدٓاّ الششٍ ٚاهتزام خطت ششٍ٘ه اإلاخىٓلت نىه
ً ًذ ً اهخٓلذ الُه بهىع الي بثمىه الزي اظخٓش نلُه الهٓذ".
سيم اخخالٍ الُٓهاء خى ٛؤخٙام الشُهت َةجهم لم ًتخلُىا في زبىث الشُهت
و ششونُتها ,وْذ زبدذ الشُهت في ؤخادًث ٖثحرةَ ،هً حابش بً نبذ هللا
سض ي هللا ننهما ْاْ"ٛط ى سظى ٛهللا ضلى هللا نلُه وظلم بالشُهت في ٗل ا
لم ًٓعمَ ،ةرا وْهذ الحذود و ضْذ الؿشّ َال شُهت"َ.الشظى ٛضلى هللا
نلُه وظلم ْط ى بإخٙام الشُهت ما حهلها ىغىم بدث ً ْبل حمُو
الُٓهاء خاضت اإلاالُ٘ت.
َإحمو الهلماء بهذ اظدىادهم لهزا الحذًث نلى اظخدٓاّ الششٍ ٚفي الهٓاس
للشُهت،وحشي الهمل بها في حمُو الهطىس وفي ٗل الاْؿاس الاظال ُت
8
َ،انترٍ حمُو اإلاعلمحن بدٔ الششٍ ٚفي ؤن ًدل دل الششٍ ٚالجذًذ
الزي آ ٛالُه هطِب الششٍ ٚالٓذًم في الهٓاس بمٓخط ى الششاء ؤو يحره ً
نٓىد اإلاهاوغت،لهزا اهخم الٓػاء بالشُهت ،وهكمىا ْىانذها،وبِىىا
ششوؾها وؤلاحشاءاث التي جدبو الظخهما ٛالششٍ ٚخٓه في الشُهت.3
ولم ًتالِ في زبىث الشُهت بال نالم واخذ ً نلماء الاظالم وهى
ألاضمَ،اهه ْا ٛبإن الشُهت ال جثبذ للششٍ، ٚألن َيها بغشاس بإسباب
ألا الٕ،رل ٚؤن الششٍ ٚالزي ًمل ٚهطِب في نٓاس وٍشٍذ بُو هطِبه
رلً،ٚخهزس نلُه ؤن ًجذ شترًا له،ألهه ال ًٓبل ؤخذ ان ٌشتري رلٚ
الىطِب وٍتاؾش بماله و نلمه ؤن ً خٔ الششٍ ٚؤن ًىتزنه ىهٖ،ما ؤن
هزا الششٍ ٚهُعه ْذ ًخإخش نً هطِب ششٍ٘ه ألهه ٌهلم ؤهه لِغ هىإ ً
ًىاَعه نلُهَ،حري ؤن طلحخه ؤن ًكهش نذم سيبخه في ششائه بلى ؤن ًٓبل
ال٘ه بُهه له بثمىه ،...وفي ٗل رل ٚغشس نلى الششٍ،ٚولهزا ال جثبذ
الشُهت للششٍ.4ٚ
5محمد محبجوبً":الشفعة فً الفقه المالكً والتشرٌع المغربً"مطبعة دار القلم للطباعة والنشر والتوزٌع 1993ص 15
6عرض لماستر قانون العقار والتعمٌر مرجع سابق ص 11
10
واظدىادا الى ْانذة "ارا احخمو غشسان اسج٘ب ؤخُهما" اإلاعخمذة ً ؤضىٛ
الششَهت الاظال ُت الًشاء،ؤحمو َٓهاء اإلاعلمحن نلى ألاخز بالشُهت،وان
اخخلُىا خىٖ ٛثحر ً ؤخٙا ها.
انفقرة انثانيت :انتأصيم انقانىني نهشفعت
هكم اإلاششم اإلاًشبي خٔ الشُهت وبحن ششوؾها و ازاسها في ذوهت الحٓىّ
الهُيُت ٖما هكم هزا الحٔ في ّ ا م وهكشا لألهمُت التي ً٘دعيها هزا
الحٔ َٓذ هكمه اإلاششم ٖزل ٚفي اإلاذوهت الها ت للػشائب
7محمد الكشبور مشكلة التنازع بٌن الفقه المالكً و قانون االلتزامات و العقود فً مجال العقار غٌر المحفظ ,المجلة
المغربٌة للقانون و االقتصاد ,العدد 7سنة , 1984ص58
11
ألاخحرة وخطىضا ضذوس الٓالىن سْم 14.07اإلاًحر واإلاخمم لكهحر 12يشذ
1913اإلاخهلٔ بالخدُُل الهٓاسي ،وٖذا ضذوس ذوهت الحٓىّ الهُيُت سْم
39.08ظىت 2011والتي حاءث لدعذ َشاى حششَعي ٗاهذ اإلاىكى ت الدششَهُت
في خاحت اظت بلُه ،لُ٘خمل بزل ٚبيُان الدششَو الهٓاسي باإلاًشب.
وْذ نشَها اإلاششم اإلاًشبي في اإلاادة ً 292هُغ الٓاهىن بٓىله :الشُهت ؤخز
ششٍ ٚفي ل ٚشام ؤو خٔ نُني شام خطت ششٍ٘ه اإلابُهت بثمنها بهذ ؤداء
الثمً و طشوَاث الهٓذ الالص ت واإلاطشوَاث الػشوسٍت الىاَهت نىذ
الاْخػاء".
بن ؤلاحابت نً هزا الدعائ ٛنشَذ حذا ٛواظو بن داخل اوظاؽ الُٓه او
الهمل الٓػائي بحن اٍذ و هاسع إلاعالت ماسظت الشُهت في البُو الٓػائي
ودون الذخى ٛفي هزه الخُاضُل ،وشحر ؤن ذوهت الحٓىّ الهُيُت ْذ
خعمذ هزا ؤلاشٙا ٛنىذ ا هطذ في اإلاادة 302نلى اهه "برا بُهذ الحطت
اإلاشانت في اإلاضاد الهلني ؤَ ؤلاحشاءاث اإلاىطىص نليها في الٓاهىن َال ًجىص
9
اخزها بالشُهت"
وبتطىص ألا ىا ٛالٓابلت للخمل ٚبالشُهتَ ،هزه ألاخحرة ججىص في الهٓاساث
ظىاء ٗاهذ ْابلت للٓعمت او يحر ْابلت لزلٖ ،ٚما ًمً٘ ماسظت خٔ
الشُهت في الحٓىّ الهُيُت الٓابلت للخذاوٖ ،ٛدٔ ال٘شاء الؿىٍل ألا ذ ،وخٔ
العؿدُت...
9ادرٌس الفاخوري ,مدونة الحقوق العٌنٌة وفق القانون رقم 39,08مطبعة المعارف الجدٌدة الرباط 2013ص 113
13
في خحن ال ًمً٘ ماس ت خٔ الشُهت فى الحٓىّ الاسجُاُْت هكشا لخهثر
اهخٓالها ,وٖزل ٚال ًمً٘ ماسظت خٔ الشُهت في ٗل ا َىث جبرنا ا لم ًً٘
الخبرم ضىسٍا او جداًال ورل ٚاظدىادا بلى ٓخػُاث اإلاادة ً 303ذوهت
10
الحٓىّ الهُيُت.
لم ًىكم اإلاششم اإلاًشبي خٔ الشُهت ألو ٛشة في ذوهت الحٓىّ الهُيُت ،بل
ٗان لٓاهىن الالتزا اث والهٓىد َػل العبٔ في جىكُم هزا الحٔ ؤلاظال ي
الطشٍ ،واحاص ماسظت هزا الحٔ في اإلاىٓىالث والهٓاساث جماشُا و ألاخٙام
الىاسدة في الُطى 973 ً ٛبلى 976ىه ,ونشَها في الُطل 974بإجها برا بام
ؤخذ اإلاال٘حن نلى الشُام ألحىبي خطخه الشائهت حاص لباْيهم ؤن ٌشُهىا
هزه الحطت ألهُعهم في ٓابل ؤن ًذَهىا للمشتري الثمً و طشوَاث
الهٓذ واإلاطشوَاث الػشوسٍت والىاَهت التي اهُٓها ىز البُو وَعشي هُغ
الح٘م في خالت اإلاهاوغت.
بهذ ْشاءة خإهُت للمٓخػُاث الٓاهىهُت اإلاىكمت للشُهت في ْاهىن الالتزا اث
والهٓىد و ٓاسهتها بىكحرتها الىاسدة في ذوهت الحٓىّ الهُيُت ًمً٘ ببذاء
اإلاالخكاث الخالُت:
وبزلًٙ ٚىن اإلاششم اإلاًشبي ظاسنلى ا رهبذ بلُه بهؼ الدششَهاث اإلآاسهت
ٗالدششَو اإلاطشي الزي هجذه بذوسه ؤخز بدٔ الشُهت وؤحاص ماسظخه في
الهٓاساث ،ورل ٚفي اإلاادة ً 935الٓاهىن اإلاذوي اإلاطشي بٓىله "الشُهت
سخطت ججحز في بُو الهٓاس الحلى ٛدل اإلاشتري في ألاخىا ٛوبالششوؽ
12
اإلاىطىص نليها في اإلاىاد الخالُت".
خظ اإلاششم اإلاًشبي لحٔ الشُهت الُطل الشابو ً الباب الثاوي اإلاخهلٔ
باإلاًاسظت و الهبت و الطذْت و الشُهت غمً ال٘خاب الثاوي اإلاخهلٔ بإظباب
ٖعب اإلالُ٘ت و الٓعمت ،و ؤَشد لها 20ادة ،ورل ً ٚاإلاادة 292بلى اإلاادة
13نظام الشفعة فً ضوء الفقه االسالمً و التشرٌع المغربً ,م س ص 16
16
ً 311الٓاهىن سْم 39.08اإلاخهلٔ بمذوهت الحٓىّ الهُيُت ،و اْخػذ ىا
الذساظت جىاو ٛألاسٗان الشُهت و خطائطها في الُٓشة ألاولى ا ا الُٓشة
الثاهُت ظىدىاوَ ٛيها ششوؽ الشُهت
انفقرة األونى :أركان انشفعت وخصائصها
ؤوال-ؤسٗان الشُهت
-1الشُُو
وهى الصخظ الزي له الحٔ لألخز بالشُهت ألحل ؤخز الحطت ً اإلاالٚ
الجذًذ الزي اشتري الحطت الشائهت ً ؤخذ الششٗاء
-2اإلاشُىم
-3اإلاشُىم ىه
وهى الصخظ الزي اهتزم ىه الىطِب اإلاخمل ٚبهىع ،وال ٌشترؽ اإلاششم في
اإلاشُىم ىه ؤن ًٙىن ؤحىبُا نً الششٗاء ،بل ًمً٘ ماسظت الشُهت ختى
غذ الششٍ ٚالزي اشتري خطت شانت ً ششٍ ٚثله ،بمهنى ؤهه برا آلذ
خطت شائهت بلى ؤخذ الششٗاء نً ؾشٍٔ البُو َةهه ًمً٘ لباقي الششٗاء ؤن
ًماسظىا خٓهم في الشُهت في ىاحهت ششٍ٘هم.14
-4اإلاشُىم به
14بوشعٌب البوعمري ،دعوى الشفعة فً العقار المحفظ وفً العقار غٌر المحفظ ،مقال منشور فً مجلة دفاتر محكمة النقض ،أشغال الندوة
الوطنٌة المنعقدة فً موضوع األمن العقاري،عدد ،26سنة ،2015ص323:
17
وهى ا ًادًه الشُُو للمشُىم ىه هكحر الحطى ٛنلى الصحت الشائهت
ٖما ٌهشٍ اإلاشُىم به اًػا باهه ا ًلتزم به الشُُو اججاه اإلاشُىم ىه.
ٓابل جمل٘ه ىغىم الشُهت وخلىله دل اإلاشُىم ىه في ٗاَت الحٓىّ
15
اإلاترجبت نلى الهٓذ ألاضلي وجدمله بااللتزا اث الىاشئت نً هزا الهٓذ
ثاهيا-خصاالص حم الشفػت
ؤخٙام الُٓه ؤلاظال ي وخاضت نها ؤخٙام الُٓه اإلاالٙي نلى انخباس ؤن
الشُهت ً الحٓىّ التي هكمتها الششَهت ؤلاظال ُت العمدت.
قهحر الالتزا اث والهٓىد اإلاًشبي ورل ٚفي اإلاىٓىالث والهٓاساث يحر اإلادُكت
جماشُا و ألاخٙام الىاسدة ً الُطل 973بلى ٛ ّ ً 976م.
15حلٌمة بنت المحجوب ابن حفو " القانون العقاري المغربً وفق آخر المستجدات " الطبعة األولى 2018ص 12
18
جل ٚالششوؽ خعب ٓخػُاث اإلاادة ً 293ذوهت الحٓىّ الهُيُت
َُما ًلي:
ؤ -ؤن ًٙىن ششٍٙا في اإلال ٚاإلاشام وْذ بُو خطت ششٍ٘ه في الهٓاس ؤو
الحٔ الهُني
ب -ؤن ًٙىن جاسٍخ جمل٘ه للجضء اإلاشام ظابٓا نلى جاسٍخ جمل ٚاإلاشُىم
ً ًذه لحطت دل الشُهت
حـ -ؤن ًٙىن خائضا لحطخه في اإلال ٚاإلاشام خُاصة ْاهىهُت ؤو َهلُت؛
وْذ ؤخعً اإلاششم خُىما خذد في اإلاادة ؤناله هزه الششوؽ ششوؾا لؿلب
الشُهت خذيجخإٖذ اإلاد٘مت ً ششنُت الؿلب ً نذ ه .16
انفقرة انثانيت :شروط انشفعت
لٓذ جىاولذ ذوهت الحٓىّ الهُيُت ششوؽ ألاخز بالشُهت في زىاًا
الىطىص اإلاىػمت إلاماسظت هزا الحٔ ،وٍمً٘ ؤن همحز في هزا ؤلاؾاس بحن
الششؽ اإلاخهلٔ باإلاذة ورل ٚاإلاخهلٔ بالثمً زم الششؽ اإلاخهلٔ بؿبُهت
الحطت ىغىم خٔ الشُهت وؤخحرا الششؾاإلاخهلٔ بةزباث الخُىٍذ .
16ادرٌس الفاخوري ،أستاذ التعلٌم العالً كلٌة الحقوق -وجدة" الوسٌط فً نظام الملكٌة العقارٌة على ضوء مدونة الحقوق العٌنٌة و التشرٌعات
العقارٌة الخاصة" الطبعة الثالثة 2019ص 240وماٌلٌها.
19
لٓذ نمل اإلاششم نلى جدذًذ هزه آلاحا ٛظىاء ً خالٓ ٛخػُاث ْاهىن
الالتزا اث و الهٓىد ؤو ً خال ٛذوهت الحٓىّ الهُيُتَ ،بالشحىم الى
اإلاادة ً 304م ح م هجذها جدذد ؤحا ٛهُىت إلاماسظت الشُهت ظىاء
حهلٔ ألا ش بهٓاس دُل ؤو في ؾىس الخدُُل ؤوبهٓاسيحر دُل .
20
ب) الحالت الثاهيت
هي التي ال ًٓىم َيها شتري الحطت اإلاشانت بهزا الخبلٌُ في هزه الحالت
ٌعٓـ خٔ الشُهت بمط ي ظىت ً جاسٍخ الخُُٓذ برا ٗان الهٓاس دُػا
ؤو الاًذام برا ٗان الهٓاس في ؾىسالخدُُل .
باإلغاَت الى رلً ٚالخل ؤن اإلاششم انخبر هزه اإلاذد لإلظٓاؽ ولِغ ً
ْبل ذد الخٓادم التي ًمً٘ ؤن جٙىن ىغىنا للىِْ ؤو الٓؿو.
ثاهيا :الشزط املتػلم بؤداء الثمً ومصزو اث الػلد وباقي املصزو اث
ألاخزي
بمىحب اإلاادة ً 292م ح م َاهه ًخهحن نلى الشُُو ؤن ًٓىم بإداء زمً
الحطت اإلابُهت وبإداء طشوَاث الهٓذ الاص ت واإلاطشوَاث الػشوسٍت نىذ
الاْخػاء ورل ٚختى ٌعخؿُو شُهت الحطت اإلابُهت الشائهت .
21
َباليعبت لثمً البُو وختى ًٙىن الشُُو عخدٓا إلاماسظت الشُهت ًيبغي
ؤن ًٙىن ْادسا نلى ؤداء الثمً ورل ٚبةًذانه بطىذوّ اإلاد٘مت .17
وفي الحالت التي ًٓو َيها اخخالٍ بحن اإلاشتري والشُُو بتطىص الثمً
الحُٓٓي ٖإن ًذعي الشُُو بإن الثمً الىاسد في الهٓذ ًضٍذ نً الثمً
الحُٓٓي بٓطذ ىو ماسظت خٔ الشُهت َُىهٓذ الاخخطاص للٓػاء
الزي جٙىن له العلؿت الخٓذًشٍت في جٓذًش الثمً الحُٓٓي للحطت اإلاشانت.
نليها والىاججت نً نمله بهذ ششاءه الحطت وْبل جٓذًم ؾلب الشُهت .
ؤن ماسظت الشُهت جخم في ٗاَت الحطت اإلابُهت ولِغ نلى حضء نها،
وهذه الٓانذة ججذ ظىذها الٓاهىوي في الُٓشة ألاولى ً اإلاادة ً 296م
ح م ،والتي ؤٖذث نلى ؤن الششٍ ٚبرا بام خطخه ألحىبي في ل ٚشام
ي القانون رقم 84.93بمثابة مدونة الحقوق العٌنٌة
ي ،دراسة ف ي حق المل ٌك ة
ً وفي الضمانات العٌنٌة والشخصة 17عبد العالي دقوقي محاضرات ف
الطبعة , 2017مطبعة سجلماسة ص .4
22
َُجب نلى الشُُو ؤن ًإخز الحطت اإلابُهت بٙا لها ؤو ؤن ًترٖها ،وهى
هُغ اإلابذؤ الزي ؤٖذجه الُٓشة الثاهُت ً الُطل ٛ ّ ً 974م خحن
ؤٖذث ؤن لٙل واخذ ً اإلاال٘حن نلى الشُام ؤن ٌشُو بيعبت خطخه،
َةرا ا خىو يحره نً ألاخز بها ًلض ه ؤن ٌشُو الٙل ،و ً زم برا ٗاهذ
الحطت اإلابُهت حشٙل سبو اإلااَُ ٛيبغي ماسظت الشُهت بشإن ٗاَت الشبو
اإلابُو و لِغ في حضء ىه.
لٓذ حاء في اإلاادة ً 295ذوهت الحٓىّ الهُيُت " ؤهه ًخهحن نلى ؾالب
الشُهت ازباث بُو الحطت اإلاؿلىب شُهتهاَ.ةرا ٗان الهٓاس دِفا ًخهحن
نلُه ازباث جُُٓذ البُو بالشظم الهٓاسي".
23
انمبحث انثاني :إجراءاث انشفعت ومسقطاتها
حهخبر الشُهت ً الحٓىّ التي جم جىكُمها ؤظاظا ً ؤحل بْشاس ياًت جخمثل
في سَو الػشس نً الششٗاء نً ؾشٍٔ نذم بدخا ٛشخظ ؤحني ننهم وْذ
ؤجاح اإلاششم لششٗاء في اإلالُ٘ت الشائهت ماسظت هزا الحٔ ورل ٚؤَ
بحشاءاث عؿشٍت هُىت (اإلاؿلب ألاوٖ ،)ٛما ًخهحن ؤن ًخم رل ٚداخل
آلاحا ٛاإلادذدة ختى ال ًِٓ الششٍ ٚخٓه في ماسظت الشُهت (اإلاؿلب
الثاوي).
انمطهب األول :االجراءاث انمسطريت نحك انشفعت
ما ال شَُ ٚه ؤن الحٔ في الشُهت ختى ًخم ماسظخه بشٙل صحُذ وٍيخج
آزاسه في ىاحهت ألاؾشاٍ وٖزل ٚالًحر ال بذ ً اخترام الششؽ وؤلاحشاءاث
التي ًدذدها اإلاشو لزل ٚوالتي جتخلِ باخخالٍ اإلاعؿشة اإلاخبهت ا بحن جلٚ
التي جخم بشٙل سغائي (الُٓشة ألاولى) ؤو جل ٚالتي جخم نً ؾشٍٔ الٓػاء
(الُٓشة الثاهُت).
انفقرة األونى :انمسطرة انرضائيت
ً اإلاهلىم ؤن الشغائُت هي ؤظاط حمُو اإلاها الث ُِٖ ا ٗان هىنها
واللجىء يلى الٓػاء ال ًٙىن بال في خالت حهزس جدٓٔ اجُاّ خبي بحن ألاؾشٍ،
وٖزل ٚألا ش باليعبت إلاماسظت الشُهت الزي ًمً٘ ؤن ًخم بشٙل سغائي
بهُذا نً الٓػاء و ا ًخؿلبه ً بحشاءاث عؿشٍت لعلىٖه ،وبن ٗان هارس
حذا ا ًخم بنماله الشغائُت في جا ٛالشُهت ،بر ؤن اإلاشتري يالبا ا ٌهشع
نً جتىٍل الشُُو ماسظت هزا الحٔ ،بال ؤن اإلاششم ىذ هزه ؤلا ٙاهُت
24
نىذ ا هظ في اإلاادة ً 307ذوهت الحٓىّ الهُيُت نلى ؤهه :برا جم التراض ي
نلى ألاخز بالشُهت ؤو خ٘مذ بها اإلاد٘مت َةن الشُُو ًخمل ٚالحطت
اإلابُهت ..وهزا الختُحر ا بحن ظلىٕ اإلاعؿشجحن لم ًخبىاه اإلاششم اإلاًشبي
َدعب بل ٖزل ٚبهؼ الدششَهاث الهشبُت ٖما هى الشإن باليعبت للُطل
1164ذوي ؤسدوي الزي حاء َُهً :ثبذ اإلال ٚللشُُو في البُو بٓػاء اإلاد٘مت
ؤو بدعلُمه م اإلاشتري بالتراض ى ورل ٚو شاناة ْىانذ الدسجُل.18
والجذًش بالزٖش ؤهه برا بُو اإلاشُو به نذة شاث ْبل اهطشام ؤحل الشُهت
َللشُُو ؤن ًإخز الشُهت ً ؤي شتري وٍترجب نلى رل ٚبؿالن البُو
الالخٓت ورل ٚبطشٍذ ٓخػُاث اإلاادة ً 299ذوهت الحٓىّ الهُيُت".19
ٌهحر اإلاال ٚنلى الشُام للمشهشي نً سيبخه في جمل ٚوجخم الشُهت بشٙل
سغائي نىذ ا الحطت ب ا باششة ؤو بىاظؿت ظى ٛؤو وظُـَ ،ةرا ْبل رلٚ
خػشا ؤ ام نذلحن ووْو ؤلاشهاد نلى الاجُاّ وٍادي الششٍ ٚالثمً الزي
بُهذ به الحطت اإلاشُىنت وٖزل ٚباي اإلاطاسٍِ الػشوسٍت ألاخشي ،وبزلٚ
.18العربً مٌاد؛ تؤمالت فً مدونة الحقوق العٌنٌة" ،الجزء الثانً ،سلسلة إعالم وتبصٌر المستهلك ،العند ،25ص 34
19هذا االتجاه ٌتعارض مع الفقه اإلسالمً ،ذلك أنه إذا بٌع مرارا فللشفٌع أن ٌؤخذ بؤي الصفقات شاء ،وٌبطل المشفوع به ما بعدها ال ما قبلها من
البٌوع ،مٌد بٌن أحمد بن جزي الغرناطً" :القوانٌن الفقهٌة" ،ص ،310أورده العربً مٌاد ،مرجع سابق ،ص 34
25
ًيخٓل الخطبب اإلاشُو بلى لُ٘ت الشُُو ،وخعب الاججاه الشاجح َٓها َةن
ؤلاشهاد الهذلي ال ًيخج ؤي ؤزش ْاهىوي ي جا ٛالشُهت بال برا وْو بدػىس
اإلاشُو ىه ؤو جم جبلًُه بلُه بطُت شخطُت ا لم ًً٘ ي خالت يُبت».20
وججذس ؤلاشاسة بلى ؤن ىآَت اإلاشتري التي جادي بلى بجمام الشُهت بالتراض ى
هي اإلاىآَت الحاضلت بهذ ببذاء الشُُو سيبخه ي ألاخز بالشُهتَ ،ال
حعختلظ هزه اإلاىآَت ً ُْام اإلاشتري بهذ البُو بةهزاس الشُُو بل ًخهحن
نلى اإلاشتري والشُُو ضُايت هزه الشُهت بمٓخط ى نٓذ". 21
وبرا حهزسث الؿشٍٓت الشغائُت ؤجاح اإلاشتري ب ٙاهُت اللجىء بلى الٓػاء ً
ؤحل ماسظت هزا الحٔ ؤَ ا هى دذد ي ذوهت الحٓىّ الهُيُت.
انفقرة انثائيت :انمسطرة انقضائيت نهشفعت
في خالت نذم هجاح اإلاعؿشة الشغائُت إلاماسظت خٔ الشُهت ً ؾشٍ
الشُُوَ ،هىذ برن ًمً٘ لهزا ألاخحر اللجىء بلى الٓػاء نً ؾشٍٔ ظلىٕ
بحشاءاث ْاهىهُت دذدة.
.20السعٌد بوركبة :الشفعة ومجاالت تطبٌقها " ،مجلةالمحاماة ،العدد ،8سنة ،1991ص 14
21عبد المجٌد لعمٌري :احكام الشفعة" ،مقال منشور بجرٌدة قانون اإللكترونٌة ،عدد ،301تارٌخ االطالع ،02/05/2024:على الساعة 21:42
26
اإلاد٘مت نىذ سَؼ اإلاشُو ىه للهشع الهُني الحُٓٓي وؤن ًٓىم بزلٚ
داخل ألاحل الٓاهىوي وبال ظٓـ خٓه في الشُهت.
ً خال ٛهزا الُطل ًخبن ؤن ؤو ٛا نلى شُُو َهله هى جٓذًم ؾلب بلى
سئِغ اإلاد٘مت الابخذائُت التي ًىحذ بذائشتها الهٓاس وٍبحن ً خال ٛهزا
الؿلب سيبخه الطشٍدت ي ألاخز بالشُهت ،وحهذٍ هزا الؿلب بلى الحطىٛ
نلى برن ً ؤحل نشع الثمً واإلاطشوَاث الكاهشة نلى اإلاشتري ٓابلت
شُهت الحطت التي اشتراها ،وٍجب ؤن ًخم ؤلانالن نً الشيبت ي الشُهت
ؤَ شٙل ظالِ الذٖش ْبل بْا ت الذنىي جدذ ؾائلت نذم ْبىلها.
ٖما ًجب نلى ؾالب الشُهت بزباث بُو الحطت اإلاؿلىب شُهتها ،برا ٗان
الهٓاس يحر دُل ؤ ا برا ٗان الهٓاس دُل َُخهحن نلُه بزباث جُٓذ البُو
بالشظم الهٓاسي.
27
بهذ هزه اإلاشخلت وبهذ اظدُُائه إلاشخلت الهشع الهُني ًجذ ؾالب الشُهت
هُعه ػؿشا بلى جٓذًم دنىي شُهت ؤ ام اإلاد٘مت الابخذائُت الني ًىحذ
بذائشتها ش يء اإلاشُو ورل ٚبىاظؿت ٓا ٛاَخخاح الذنىي ،ؾبٓا للُطىٛ
31وْ ً 32اهىن اإلاعؿشة اإلاذهُت ،وٍجب ؤن ًخػمً هزا اإلآاٛ
البُاهاث الالص ت ظىاء َُما ًخهلٔ بالهٓاس ىغىم الذنىي ،وٖزل ٚالبُاهاث
الني جتظ الشُُو واإلاشُىم ىه ،وٖزا الىزائٔ اإلاذنمت وؤولها دػش
اإلاثبذ إلًذام اإلابالٌ داخل ضىذوّ اإلاد٘مت والىضل داخل ألاحل اإلادذد لها
وٖزل ٚذخل الخمل.ٚ
وبرا ٗان الهٓاس اإلاشاد شُهخه في ؾىس الخدُُلَ ،ةن ذوهت الحٓىّ الهُيُت
ؤلض ذ الشُُو باإلغاَت بلى سَو دنىي ً ؤحل الشُهتَ ،ةن نلُه ؤوال ؤن
ًٓىم بخػمحن حهشغه بمؿلب الخدُُل ؾبٓا للمادة ً 305ذوهت الحٓىّ
الهُيُت.
ٖما ًؿشح حعائ ٛخى ٛا برا ٗاهذ دنىي الشُهت جشَو غذ اإلاشتري ؤم غذ
البائو واإلاشتري ها؟
هطذ اإلاادة ً 307ذوهت الحٓىّ الهُيُت نلى خالخحن ًخم َيهما ألخذ
ً
بالشُهت والتي ْذ جٙىن ؤ ا سغائُا ؤو بطذوس خ٘م ْػائي ًٓط ي
باظخدٓاّ الهٓاس للشُُو دخؼ ٗلخا الحالخحن ًخمل ٚالشُُو الحطت
اإلاشانت و شاناة ٓخػُاث ْاهىن الخدُُل الهٓاسي .24نلى انخباس ؤن
ً
الهٓاس اإلادُل له ٓخػُاث خاضت جشجبـ ؤظاظا بعلىٕ عؿشة
25
الخهشع وجُٓذ الخطشٍ الهٓاسي .
23المادة 302من م ح ع
24المادة : 307اذاتم التراضً بالشفعة أو حكمت به المحكمة فإن الشفٌع ٌتملك الحصة المبٌعة مع مراعاة مقتضٌات الظهٌر
الشرٌف الصادر فً 9رمضان )12( 1331غشت ( )1913المتعلق بالتحفٌظ العقار
25القرار عدد 60المإرخ فً 07/09/2008ملف مدنً عدد ،2007-3-2480أورده الدكتور عمر أزوكار :أحكام الشفعة فً
ضوء قضاة محكمة النقض" ،طبعة ، 2018مطبعة النجاح الجدٌدة ،ص 273
29
26 ً
و اخترام آلاحاٛ ؾبٓا للُطل ً 84قهحر الخدُُل الهٓاسي
اإلاىطىص نليها في هطىص خاضت .27
وبىاء نلُه َةن الشُُو نىذ ماسظخه لحٔ الشُهت ًدل دل شتري
الحطت الشائهت واإلاشُىنت ،وهى خلِ البائو ولِغ اإلاشتري ،وٍترجب ً
رل ٚغشوسة ُْام البائو بالىَاء بٙل الالتزا اث الىاشئت نً الهٓذ اججاه
الشُُو ٖػمان الخهشع والاظخدٓاّ .28وبالخالي َةن ألاخذ بالشُهت بهذ
ً ً
اظخدٓاْا ولِغ جبها ورل ٚا ؤخذ به د٘مت الىٓؼ في بخذي احتهاداتها
ً
الٓػائُت خُث حاء َُه" :اإلاعخٓش نلُه َٓها ؤن ألاخز بالشُهت اظخدٓاّ
ً ً
ن
ولِغ جبها وبزلْ ٚؿها للُطل ْ ً 897اهى الالتزا اث والهٓىد ،وبرا
اظخدٔ الص يء اإلا٘تري جبث للمعخدٔ الخُاس في ؤهدخُل بال٘شاء الٓائم
29
وبحن ؤن ًُسخه.
ً
ثاهيا :كيام املشفىع مىه بإضا ت ش يء في الحصت املشفىغت
26
الفصل 84من ظهٌر التحفٌظ العقاري" :إذا أثبت على عقار فً طور التحفٌظ حق خاضع لإلشهار أمكن لصاحبه من أجل والتمسك به فً
مواجهة الغٌر ،أن ٌودع بالمحافظة العقارٌة الوثائق الالزمة لذلك وٌقٌد هذا اإلجراء بسجل التعرضات ٌقٌد الحق
المذكور عند التحفٌظ بالرسم العقاري فً الرتبة األولى حٌث له إذا سمحت إجراءات المسطرة بذلك .
27عبد الكرٌم شهبون الشافً فً شرح مدون الحقوق العٌنٌة الجدٌدة وفق قانون 39.08مكتبة الرشاد ،مطبعة النجاح الجدٌدة نالطعبة الثانٌة
،2017ص 98
28
محمد محبوبً :أساسٌات فً أحكم الشهر العقاري والحقوق العٌنٌة العقارٌة فً ضوء التشرٌع المغربً ،الطبعة األولى 2017 ،مطبعة المعارف
الجدٌدة ،ص 216
29
قرار محكمة النقض ،الغرفة المدنٌة قرار عدد 4304المإرخ فً 31/12/2008ملف مدنً عدد ،2007-3-2480منشور
بمجلة قرارات محكمة النقض العدد ،ص 46
30
شكٌر الفتوح :مقاربة قانونٌة لحد الشفعة فً مدونة الحقوق العٌنٌة والفقه المالكً واالجتهاد القضائً المغربً" ،مجلة اإلشعاع
مجلة نصف سنوٌة تصدرها هٌئة المحامٌن بالقنٌطرة ،العدد المزدوج ٌ 42-41ونٌو ،2014ص -58 90قرار محكمة النقض عدد 5472
المإرخ فً 11/12/2012ملف مدنً عدد 2016-4-1-155منشور بمحكمة النقض
30
َةهه ال ًٓؼ بالخدعِىاث واإلاؿالبت في ىاحهت الشُُو ًٓو بزباتها
ٓبى.31ٛ
32
ً ذوهت الحٓىّ الهُيُت بلى الحالت التي ًخم وْذ جؿشْذ اإلاادة 308
َيها بغاَت بىاًاث ؤو ؤيشاط التي ًدذثها اإلاشُىم ىه ،و حزث بحن خالخحن
هما:
خُث ٌهخبر اإلاشُىم ىه في هزه الحالت خعب الىُت وله الحٔ في الثماس
ؾى ٛهزه الُترة وبرا ؤخذر حًحراث َدعشي نلُه ؤخٙام الحائض ؤو الًاسط
نً خعً هُتَ ،ةر اظخدٔ الشُُو ؤسغه ْبل َىاث وْذ الضسانت َهى
تحر بحن اإلاؿالبت بٓلو الضسم و الخهىٍؼ ،برا ٗان ا ًبرسه ،وبحن جملٚ
ً
الضسم و دَو هُٓاجه بلى الضاسم ىٓىضا نها ؤحشة الٓلو وؤن ؤخزها بهذ
َىاث وْذ الضسانت َلهالحٔ في ؤحشة الحٔ و الخهىٍؼ بن ٗان له ا
ًبرسه .33
31
قرار محمكة النقض عدد 472 ُ 5المإرخ فً 2012_12_11ملف مدنً عدد 155 -1-4- 2016منشور بمحكمة النقض
المادة 308من مدونة الحقوق العٌنٌة :إذا أضاف المشفوع منه شٌئا ً فً الحصة المشفوعة من ماله بؤن بنً أو غرس فٌها ،وإن قام بذلك قبل
32
إعالن الرغبة فً األخذ بالشفعة طبقت األحكام المتعلقة بالبناء والغرس فً أرض الغٌر بإذنه أو شبٌهة ذلك ،أما إذا
قام بذلك بعد إثبات الرغبة فً الشفعة ن فتطبق األحكام المتعلقة بالبناء والغرس فً أرض الغٌر بدون إذن ".
المادة 232من م .ح .ع :إذا زرع شخ أرضا ً مملوكة للغٌر بسوء نٌة فإن أخذها مالكها قبل فوات وقت الزراعة فهو مخٌر بٌن المطالبة بقلع
33
الزرع مع التعوٌض إذا كان ما ٌبرره وبٌن تملك الزرع مع دفع نفقات إلى الزارع منقوصا ً منها أجرة القلع ،وإن أخذها بعد فوات وقت الزراعة
فله الحق فً أجرة الحقل مع التعوٌض أن كان هل ما ٌبرره إذا زرع شخص أرض غٌره بحسن نٌة كمن استؤجر أرضا ً من غٌر مالكها ،فإن
استحق المالك أرضه قبل فوات وقت الزراعة فللزارع أجرة الحقل ،وإن استحق المالك أرضه
بعد فوات وقت الزراعة فلٌس له إال الحق فً المطالبة بالتعوٌض به الحق من ضرر من المتسبب فٌه ".
31
ؤ ا برا ؤخذر اإلاشُىم ىه بىاءاث و يشأث ؤو حل ألاسعَ ،ةن الشُُو
ًٙىن له الخُاس بحن جإدًت ُْمت اإلاىاد و ؤحشة الُذ الها لت ،ؤو ؤن ًذَو
ً
ظلها ٌهاد ٛفي بُٓت اإلال ٚىغىم الشُهت .34
وججذس ؤلاشاسة بلى ؤن اإلاشُىم ىه ًخمل ٚالثماس ،وال ًلضم بشدها ًٙىن َيها
ً ً
ىحىدا في جاسٍخ اإلاؿالبت بالشُهت جؿبُٓا إلاا هظ نلُه اإلاششم في ْاهىن
الالتزا اث والهٓىد.35
برا خطل الضسم ؤو البىاء ؤو الًشط بهذ بنالن الشُهت ،جىؿبٔ اإلآخػُاث
اإلاخهلٓت بالبىاء ،والًشط في ل ٚالًحر دون برن الَتراع ظىء هُت اإلاشُىم
ىه .
34
المادة 237من م.ح.ع :إذا قام أحد بإحداث أغراس أو بناءات أو منشآت سوء نٌة وبدون علم مالك العقار ،األخٌر الحق إذا فً االحتفاظ بها مع
أداء قٌمة المواد وإما إلزام محدثها بإزالتها على نفقته مع إرجاع حالة األرض إلى ما كانت علٌه قبل إحداث األغراس أو البناء أو المنشآت ،أما إذا
أحدثت األغراس أو البناءات أو المنشآت من طرف شخص انتزعت منه األرض فً دعوى استحقاق ولم ٌحكم علٌه جرد ثمارها نظراً لحسن نٌته
فإن ذلك العقار ال ٌمكن أن ٌطالب بإزالة المنشآت أو األغراس أو البناءات المذكورة ،غٌر أن ٌمكن له الخٌار بٌن أن ٌإدي قٌمة مع أجرة الٌد
العاملة ،أو أن ٌدفع مبلغا ً ٌعادل أو ٌزٌد فً قمة الملك ".
35الفصل 109من ق.ل.ع :كل شرط من شؤنه أن ٌمنع أو ٌحد من مباشرة الحقوق والرخص الثابتة لكل إنسان ٌكون باطالً
وٌإدي إلى بطالن االلتزام الذي ٌعاقب علٌه ".
36
محمد ابن المعجوز :الحقوق العنٌٌة فً الفقه اإلسالمً والتقنٌن المغربً ،مطبعة النجاح الجدٌدة ،الدار البٌضاء ،طبعة 296 1990
32
الخدعِىاث ؤو الضٍاداث التي ًٓىم بها اإلاشُىم ىه جتػو لٓىانذ ؤلازباث
الها ت ورل ٚخعب ْشاس د٘مت الىٓؼ الزي رهب بلى انخباس ا ًلي .
ً
لً٘ خُث ؤن ألاؾشاٍ ذنىون جلٓائُا لألداء بحججهم اإلااٍذة لذنىاهم
ؤو اإلاد٘مت طذسة الٓشاس اإلاؿهىن َُه لها سدث ؾلب الؿانً حهىٍػه نً
ً
ُْمت الخدعِىاث اإلاذعى بها لهذم بدالئه بما ًُُذ ؤهه ؤْا ها خذًثا بحجت
ً
ٓبىلت ْاهىها ٖشخطت البىاء والعً٘ والُىاجحر وؤن حججه جخهلٔ بعىىاث
ظابٓت نً جاسٍخ ششائه. 37
انفقرة انثانيت :حاالتسقوطالشفعة
بن الشُهت ٖعبب ً ؤظباب ٖعب اإلالُ٘ت ،وُٖٓذ ًشد نلى خشٍت البُو
والششاء برا ا هكشها بلى هزا الىكام ً صاوٍت البائو واإلاشتريَ ،هي جتالِ
الٓانذة الشغائُت في جا ٛالخطشَاث الٓاهىهُت ،لزلَ ٚةن الُٓه
ؤلاظال ي بلى حاهب الٓاهىن اإلاًشبي خذد جمىنت ً الحاالث الخِخادي بلى
ظٓىؽ الشُهت ورل ٚبهذٍ اإلاىاصهت بحن طالح ألاؾشاٍَ .الشُهت بهذ
وحىبها جىحذ ؤظباب إلظٓاؾها ، 38بدُث ٌعٓـ خٔ الشُُو في ألاخز بها
،هزه ألاظباب نها ا ًشجبـ بختلِ ؤخذ الششوؽ ألاخز بها ،و نها ًشجبـ
بخطشٍ ْام به ؤخذ ؤو حمُو
37
قرار محكمة النقض ،الغرفة المدنٌة عدد 20/412المإرخ فً 21/04/2015ملف مدنً 65-سلٌمان الحمزاوي أحكام الشفعة والصفقة المرجع
السابق ،ص .82
-38سلٌمان الحمزاوي " :أحكام الشفعة والصفقة ،ص 82
33
ًمً٘ ؤن ٌعٓـ الحٔ في ؾلب الشُهت ب ا بعبب الخىاص ٛننها ( ،)1ؤو
حشاء ْعمت الهٓاس اإلاشترٕ (.)2
-1التىاسٌ غً الشفػت:
ظُإحي لىا ؤن الششًٍ ٚدٔ له ؤن ًدىاص ٛنً خٓه في الشُهت برا ا اهخٓل
بلى ال ٚحذًذ ما هى في ششٖخه .و برا وْو هزا الخىاص ،ٛظىاء ٗان ٓابل
نىع ًإخزه ىه اإلاشُىم ىه ؤو يحره ،ؤو بذون نىعَ ،ةن خٔ الششٍٚ
في الشُهت ٌعٓـ بال برا ٗان الششٗاء خهذدًً و ؾالب بهػهم بالشُهت
بهذ ؤن جىاص ٛالبهؼ آلاخشَ ،ةهه ًدٔ للششٍ ٚاإلاخىاص ٛؤن ًؿلب الشُهت
نلى ْذس هطِبه ،و ال ًػشه الخىاص ٛالزي ضذس ىه ْبل ؾلب الششٗاء
آلاخشًٍ للشُهت 39،و الزي ٌهخذبه في الُٓه ؤلاظال ي.
-برا جىاص ٛننها ضشاخت بششؽ ؤن ًدطل هزا الخىاص ٛبهذ زبىث خٓه
َيها".والخىاص ٛجمحز َُه بحن الحالخحن الخىاصْ ٛبل اهخٓا ٛهطِب ششٍ٘ه بلى
الًحر وبحن الحالت الخُِٙىن َيها الخىاص ٛبهذ اهخٓا ٛالحطت بلى الًحرَُ.ي
39محمد ابن معجوز أحكام الشفعة فً الفقه اإلسالمً و التقنٌن المغربً المقارن ،مطبعة النجاح الجدٌدة الدار البٌضاء،
طبعة ،1993ص 324
34
الحالت ألاولى َةن جىاص ٛالشُُو نً خٓه في الشُهت ْبل اهخٓا ٛهطِب
ششٍ٘ه بلى الًحر ال ٌعٓـ خٓه في ؾلب الشُهت.
ؤ ا الحالت الثاهُت َهي التي جخهلٔ بالخىاص ٛنً الحٔ في ؾلب الشُهت بهذ
اهخٓا ٛالحطت بلى اإلاشتريَ ،ةن في هزه الحالت جخدٓٔ الحالت التي ً
خاللها ٌعٓـ الحٔ في ؾلب الشُهت ،و هزا في خالت نذم وحىد ششٗاء
آخشًٍَ ،ةن وحذوا َةن خٓهم في ؾلب الشُهت ال ٌعٓـ بال برا جىاصلىا
حمُها.
بظدىادا بلى خذًث حابش بً نبذ هللا سض ي هللا نىهَ ،ةن سظى ٛهللا ضلى
هللا نلُه و ظلم ْط ى بالشُهت في ٗل ا لم ًٓعمَ ،ةرا وْهذ الحذود
وضشَذ الؿشّ َال شُهت ،ألن ٖال ً الششٗاء ْذ ضاس بهذ الٓعمت حاس،
و هلىم ؤهه ال شُهت للجاس نىذ اإلاالُ٘ت .40
زالثا :بالٓعمت".
ٖما ؤن ٗل خٓاظم ً٘دعب لُ٘ت خالطت جشد نلى الجضء اإلاُشص الزي آٛ
بلُه ً حشاء نملُت الٓعمت و هزا ا ؤٖذث نلُه اإلاادة 322التي حاء
َيها ٌ :هخبر ٗل خٓاظم الٙا نلى وحهاالظخٓال ٛللحطت اإلاُشصة التي آلذ
بلُه هدُجت الٓعمت ،وجٙىن لُ٘خه خالطت ً ٗل خٔ نُني سجبه يحره ً
الششٗاء بال برا سجب هزا الحٔ الششٗاء جخمهىن .
ًترجب نً جتلِ ؤخذ ششوؽ ألاخز بالشُهت ظٓىؽ الحٔ في ؾلبها ،ظىاء
برا حهلٔ ألا ش بُىاث آلاحا ،)1( ٛؤو برا ْام الششٍ ٚبخُىٍذ خطخه ؤو
ُْا ه بخطشٍ ْاهىوي ًشجبـ بالحطت دل الشُهت.
36
نشَىا ؤن ؤحل الشُهت نىذ اإلاالُ٘ت ًيخهي بمشوس شهشًٍ ً جاسٍخ اهخٓاٛ
اإلال ٚبمهاوغت بلى اإلاشُىم ىه برا خػش الششٍ ٚهزه اإلاها لت .وبمشوس
ظىت ابخذاء ً جاسٍخ نلمه باإلاهاوغت اإلازٗىس ،ؤو ً جاسٍخ صوا ٛاإلااوو
الزي ىهه ً ؾلب الشُهت .41
َةرا اهٓط ى ؤحل ماسظت الشُهت َةن خٔ الششٍ ٚفي ماسظت الشُهت
ٌعٓـ .ؤ ا باليعبت للمششم اإلاًشبي َشيم ؤهه لم ًىظ ضشاخت نلى هزا
العبب غمً ألاظباب اإلاعٓؿت للشُهت ً خال ٛاإلاادة ً 311ذوهت
الحٓىّ الهُيُت ،بال ؤهه ًمً٘ ؤن ٌعدشِ ً خال ٛاإلاادة ً 304
ذوهت الحٓىّ الهُيُت ،خُث بٓشاءة هزه اإلاادة ًكهش ؤن للشُهت ؤحال
ًترجب نً اهطشا ه ظٓىؽ خٔ الشُُو في ؾلب الشُهت ،لزلَ ٚةهه
يالبا ا ًذَو بهذم َىاث جل ٚألاحا ٛجمذًذا إلاذة ماسظت الشُهتَ .ةرا
ْام الششٍ ٚبؿلب الشُهت ،وادعى اإلاشتري اإلاشُىم ؤن الؿلب وْو خاسج
ألاحل ،وهجح في بزباث رلَ ٚهالَ ،ةن خٔ الششٍَ ٚيها ٌعٓـ ،ؤ ا بن
عجض اإلاشتري نً ؤلازباث ،وؤضش الشُُو نلى ؾلب الشُهتَ ،ةهه ًٓط ى
له بها و ًمُىه ،و ال ًطذّ اإلاشتري َُما ادناه ً اهطشام ألاحل ،بهلت
ؤن الشُهت ْذ وحبذ لشُُو بىحه ششعي ،و ؤن اإلاشتري بهما ًذعي ا
ٌعٓؿها دون حجت.
41محمد ابن معجوز أحكام الشفعة فً الفقه اإلسالمً و التقنٌن المغربً المقارن ،ص 32
37
وفي هزا الح٘م ًٓى ٛابً ناضم ضاخب الخدُت:
جشجبـ هزه الحالت التي ً خاللها ٌعٓـ خٔ الششٍ ٚفي ؾلب الشُهت
بُٓام الششٍ ٚبإخذ الخطشَاث الٓاهىهُت الخالُت:
شزاء الشفيؼ للحصت التي باغها شزيىه مً مشتريها أو كاسمه يها :
حعٓـ الشُهت بششاء الشُُو الحطت اإلابُهت ً اإلاشتري َاألضل ؤهه ْذ
ًدطل ؤن ؤخذ الششٗاء نلى الشُام ًبُو خطخه ألحىبي وٍثبذ الحٔ
للششٍ ٚآلاخش في ألاخز بالشُهت بهذ ؤن ججخمو ششوؾهما وسيم رلًٓ ٚىم
بششاء الحطت ً اإلاشتريَ ،هزا الخطشٍ دلُل نلى ؤهه ال ًشيب في ألاخز
بالشُهت وجىاص ٛىه ننها وال ًٓبل بهذ رل ٚىه الانخزاس بإهه ٗان ًجهل
ؤن له الحٔ في الشُهت .
وال ًِٓ ألا ش نىذ هزا الحذ َخم انخباس جشد عاو ت اإلاشتري عٓؿت
للحٔ في الشُهت برا ٗان الثمً الزي نشغه ؤنلى ً زمً ششائه ،ؤ ا برا
ٗان الثمً الزي نشغه ؤْل ً زمً الششاء َةن خٓه في الشُهت ال
42رشٌد العنب :اإلحالة على الفقه المالكً ،سلسلة األعمال الجامعٌة مجلة القضاء المدنً ،مطبعة المعارف الجدٌدة
الرباط ،الطبعة األولى ،2016ص .230
38
ٌعٓـ ا دام لم ًبرم بُنهما نٓذ البُو ،ورل ٚالشُُو ًش ي في هزه
الحالت ششاء خطت بثمً ؤْل ما اشتري اإلاشُىم ً ًذه ،ونلُه ؤن
ًدلِ ؤن ْطذه ٗان رل ٚنىذ عاو خه وؤهه بٓي دخُكا بدٔ الشُهت .
وْذ لٓذ هظ اإلاششم اإلاًشبي نلى هزا الحالت ً خال ٛالُٓشة الثاهُت ً
اإلاادة ً 311ذوهت الحٓىّ الهُيُت التي حاء َيها ٌ " :عٓـ خٔ الشُُو
في ألاخز بالشُهت:
ؤخز الُٓه ؤلاظال ي بهزا العبب ورل ٚغمً ألاظباب اإلاعٓؿت لشُهت،
َةرا بام ً له الحٔ في الشُهت ٗل خطخه التي ٌشُو بها وْذ ظبٔ
لششٍ٘ه ؤن بام بذوسه خطخه ْبل بُو الشُُو َةن شُهخه حعٓـ ظىاء
ٗان ناإلاا ببُو ششٍ٘ه ْبل بُهه هى ؤم ال ،ألن الشُهت بهما ششنت لشَو
غشس الششٖت وهى ال غشس نلُه خُث ؤهه لم ٌهذ ششٍٙا .43
وبهباسة ؤخشي برا جم جُىٍذ ٗل اإلاا ٛاإلاشترٕ نلى الشُام لصخظ واخذ
ؤو لهذة ؤشخاص ورل ٚنً ؾشٍٔ البُو ؤو اإلاهاوغت ،ظىاء في ضُٓت
واخذة ؤو نً ؾشٍٔ نذة ضُٓاثَ ،ال شُهت ألخذ بهذئز ،ششٍؿت ؤن ًخم
الخُىٍذ ال٘لي للما ٛاإلاشام في وْذ واخذ ،ؤ ا لى حهذدث واخخلِ وْذ
43محمد محجوبً :الشفعة فً الفقه المالكً والتشرٌع المغربً ،ص 187
39
جُىٍذ ٗل ضُٓت نً وْذ جٓىٍذ باقي الطُٓاث ألاخشيَ ،ةن إلاً لم
ًُىث بهذ هطِبه خٔ له ؾلب الشُهت ،ا دام ًمل ٚالجضء الشائو الزي
ٌشُو به .
ؤ ا باليعبت للمششم اإلاًشبي َٓذ هكم هزا العبب ً خال ٛالُٓشة الثالثت
ً اإلاادة ْ ً 311اهىن 08.39اإلاخهلٔ بمذوهت الحٓىّ الهُيُت ٌعٓـ
خٔ الشُُو في ألاخز بالشُهت:
برا بام خطخه التي ٌشُو بها ،ولى ٗان اٌ ٛهلم ؤن ششٍ٘ه ْذ بام خطخه
ْبله "
40
خاتمت
جإظِعا إلاا ظبٔ الشُهت هكام ْاهىوي ْائم بزاجه عخمذ ً الششَهت
ؤلاظال ُت العمداء ٖشط له اإلاششم اإلاًشبي جىكُما خاضا وؤخٙا ا خاضت
ؤوسدها في ذوهت الحٓىّ الهُيُت بمىحب ْاهىن 39.08وجشحو الح٘مت ً
وساء جٓشٍش الشُهت ٖإخذ ألاظباب الٓاهىهُت الٖدعاب اإلالُ٘ت لُائذة
الششٗاء في الحُلىلت دون جمً٘ شخظ يشٍب ً جمل ٚخطت ؤخذهم
ججىبا ودسءا لألغشاس التي ْذ جىجم ً ا خالٕ ألاحىبي خطت ً اإلالٚ
اإلاشام وٖزل ٚبًُت الحُاف نلى وخذة واظخٓشاس اإلاها الث واإلاشاسَو
الهٓاسٍت التي ْذ جؿالها الخُخذ والهشاُْل وؾًُان بهؼ الششٗاء نلى
بهؼ .
41
الئحت انمراجع
42