2023 年第 1 期 国际经济法学刊 Issue 1, 2023

第 83—97 页 Journal of International Economic Law pp. 83—97

∗
俄乌冲突下美国对华次级制裁的违法性分析及对策研究

郑玲丽∗∗ 侯宇锋∗∗∗

摘 要 俄乌冲突爆发以来,增加了美国对华次级制裁的可能性。 次级制裁位于国际关
系和国际法的灰色边缘地带,美国对外单边经济制裁主要依据国内法,涉嫌违反系列国际法规
则。 就条约国际法而言,美国次级制裁一则没有得到安理会决议授权,有违《 联合国宪章》 ,二
则涉嫌违反 WTO、NAFTA 等条约规定的义务。 根据习惯国际法,次级制裁突破了传统管辖原
则且背离了国家主权平等及不干涉内政原则。 反对次级制裁在内的单边经济制裁自身,有可
能成为一种新的国际习惯。 面对俄乌冲突下美国对华次级制裁的风险,中国为维护国家利益,
应在法律层面予以充分反制,并深化国际合作以联合他国力量。 同时,企业在进行海外投资时
也应注意规避次级制裁所带来的投资风险,在面对争议时应善用救济途径维护自身合法权益。
关键词 俄乌冲突;次级制裁;域外管辖;违法性;反制

在“ 修昔底德陷阱” ①理论框架下,经济制裁可以作为多边谈判的工具,更可能是一个大国在发
动战争之前的最后手段。② 出于外交政策和国家安全方面的担忧,美国近年来频频对相关目标国的
实体和个人实施单方经济制裁,包括初级制裁和次级制裁。 特别是随着俄罗斯对乌克兰展开“ 特别
军事行动” ,美国及其盟友对俄罗斯发动了据称为最大规模而非理性的制裁③,对国际法体系构成了
重大挑战。 与此同时,美国不断释放要向中国施加次级制裁的威胁信号,“ 中国元素” 亦成为触发美
国对华次级制裁,僵化中美关系,威胁我国国家主权及企业合法权益的风险聚焦点。④ 此外,美国过

∗ 本文系作者参与的研究阐释党的十九届五中全会精神国家社科基金重点项目“ 推动构建新型国际关系和人类
命运共同体的国际法规范体系建设研究” (21AZD092) 、研究阐释党的十九届四中全会精神国家社科基金重点项目“ 国
家安全视域下中国涉外经贸法律规则体系完善研究” (20AZD053) 的阶段性成果。
∗∗ 南京师范大学法学院副教授,硕士生导师,中国法治现代化研究院研究员,法学博士。
∗∗∗ 南京师范大学法学院国际法专业 2021 级硕士研究生。
① 由美国哈佛大学教授格雷厄姆·艾利森 2015 年提出此理论,源自古希腊历史学家修昔底德就伯罗奔尼撒战
争得出的结论,一个新崛起的大国必然要挑战现存大国,而现存大国也必然回应这种威胁,这样战争变得不可避免。
Graham Allison, The Thucydides Trap: Are the U. S. and China Headed for War, The Atlantic, September 24, 2015, at
https: / / www. theatlantic. com / international / archive / 2015 / 09 / united-states-china-warthucydides-trap / 406756.
② 同上。
③ The White House, Joint Statement on Further Restrictive Economic Measures, at https: / / www. whitehouse. gov /
briefing-room / statements-releases / 2022 / 02 / 26 / joint-statement-on-further-restrictive-economic-measures, June 21,2022.
④ 外国媒体报道,中国通过购买石油、天然气对俄罗斯的支持增加了美国对华报复的风险,甚至认为中国如帮
助俄罗斯逃避制裁将是违法的,美国可能对华升级次级制裁,美国及其西方盟友可能协调对抗中国经济安全的措施,
因为美国、欧盟、日本等已经将俄罗斯与他们的市场和全球银行系统隔离,实施集体制裁。 at https: / / apnews. com /
article / russia-ukraine-putin-china-united-states-8c2466d549f6d082d0295cf0efb635d9,2022 年 7 月 1 日。
 84 国际经济法学刊 2023 年第 1 期

去部署次级制裁时一直难以获得盟友的支持,其合法性持续引发争论⑤,这次与七国集团结盟对抗
中国对于美国本身也是一个挑战。
早在 1948 年,施瓦曾伯格就阐述了国际经济法的范畴,其中包括“ 与敌人交易的法律” ⑥,即美
国法意义上的经济制裁。⑦ 本文梳理了美国次级制裁的发展轨迹尤其是俄乌冲突下的最新动态,从
国际法层面系统论证其违法性,并从实践角度预测俄乌冲突下美国对华次级制裁的法律风险,进而
进行风险研判和策略应对,以供参考。

一、 美国次级制裁的发展轨迹及法律质疑

( 一) 美国对外次级制裁的发展轨迹

在现有国际法规则中,“ 制裁” 并没有一个共同认可的定义。⑧ 国际法委员会甚至认为,“ 制裁”

一词是“ 不准确” 的。⑨ 根据制裁实施的实际情况,“ 制裁” 往往被理解为“ 对违反国际义务的国家或
0。 在经济制裁中,发动经济制裁的国家被称为 “ 发 起 国”
其他行为者实施的某种惩罚或处罚” I
( sending state) ,被制裁的国家被称为“ 目标国” ( target state) ,其他国家为“ 第三国” ( third state) 。 根
据制裁对象的不同,学理上可以将经济制裁分为初级制裁( primary sanction) 、次级制裁( secondary
sanction) 甚至三级制裁( tertiary sanction) 。 初级制裁是指“ 发起国” 通过制定法令等形式禁止本国
企业和个人与“ 目标国” 开展贸易、投资等经济活动的经济制裁行为。 初级制裁的法理基础是属地
管辖原则和属人管辖原则赋予了国家对其管辖领域内的企业和个人的国际贸易、投资等经济行为
进行规制的权利。 而次级制裁是一种经济措施,其政治目的是促使“ 第三国” 或其非国家行为者改
变其与“ 目标国” 对象的经济交往政策或做法。 初级制裁可以通过刑事诉讼或民事罚款来强制实
施,而次级制裁则通过经济措施来强制实施。
了解美国次级制裁的起源和发展轨迹,洞察影响其法律、政策背后的政治和经济力量博弈,有

⑤ 国内学者对美国次级制裁合法性及其法律对策研究的代表性成果如:杜涛:《 国际经济制裁法律问题研究》 ,
法律出版社 2015 年版;张辉:《 单边制裁是否具有合法性:一个框架性分析》 ,载《 中国法学》 2022 年第 3 期;徐伟功:
《 论次级经济制裁之阻断立法》 ,载《 法商研究》2021 年第 2 期;李寿平:《 次级制裁的国际法审视及中国的应对》 ,载《 政
法论丛》2020 年第 5 期;刘瑛、黎萌:《 美国单边金融制裁的国际法分析》 ,载《 国际经济评论》 2020 年第 3 期;凌冰尧:
《 美国次级制裁的合法性分析》 ,载《 武大国际法评论》2020 年第 5 期;杨永红:《 次级制裁及其反制———由美国次级制
裁的立法与实践展开》 ,载《 法商研究》2019 年第 3 期;朱玥:《 美国制裁伊朗对国际货物贸易的影响及应对———以美国
对伊制裁法案和案例为视角》 ,载《 国际经济法学刊》2020 年第 1 期;张辉:《 论中国对外经济制裁法律制度的构建》 ,载
《 比较法研究》2019 年第 5 期;王淑敏:《 国际投资中的次级制裁问题研究———以乌克兰危机引发的对俄制裁为切入
点》 ,载《 法商研究》2015 年第 1 期。
⑥ Schwarzenberger, Georg, The Province and Standards of International Economic Law, International Law Quarterly,
Vol. 2, No. 3, 1948, pp. 402—404.
⑦ See TWEA, 50 U. S. C. § § 4301-4341 (2012) .
⑧ See Jeremy Farrall, United Nations Sanctions and the Rule of Law, Cambridge University Press, 2007, pp. 43—43.
⑨ See Int'l Law Comm'n [ ILC] , Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, Rep. on
the Work of Its Fifty-Third Session, U. N. GAOR, 56th Sess. , Supp. No. 10, at 26, U. N. Doc. A / 56 / 10 (2001) .
0
I See Georges Abi-Saab, The Concept of Sanction in International Law, in Genève Vera Gowlland-Debbas ed. , United
Nations Sanctions and International Law: Colloquium on United Nations Sanctions and International Law, Kluwer Law
International, 2001, pp. 29—41.
 郑玲丽 侯宇锋: 俄乌冲突下美国对华次级制裁的违法性分析及对策研究 85

助于深刻挖掘其法律本质。 美国次级制裁的产生可以追溯到 1960 年美国国会通过的《 对外援助

法》 。I
1 1987 年通过的《 第三次对外关系法重述》 承认了一个发展中的原则,即“ 一个国家有管辖权

2。 该法
就……非其国民在其领土外针对威胁国家安全或少数其他国家利益的某些行为制定法律” I
算是美国对外单边次级制裁最直接的国内法依据。 1996 年 3 月,美国总统克林顿签署了《 赫尔姆
斯—伯顿法》 ( The Helms-Burton Act, HBA) ,旨在“ 推进古巴的民主和自由,应对古巴威胁而保护美
3。 HBA 允许因古巴政府没收而导致财产损失的美国人向美国法院提起民事损害
国的国家安全” I
赔偿诉讼,且被告方可以是参与和古巴政府进行“ 违法交易” 的任一外国个人和实体,从而首次确立
了次级制裁的目标国标准。 同年 8 月,美国以防止伊朗和利比亚支持国际恐怖主义和获得大型杀伤
性武器为由,通过了《 伊朗和利比亚制裁法》 ( Iran and Libya Sanctions Act, ILSA) 。I
4

虽然 HBA 可以根据第三国实体的行为影响到位于国外的被没收美国财产而被援引,这种触发
因素与美国只有微弱的联系,但 ILSA 并不要求在实施制裁前证明任何与美国有关的行为。 HBA 和
ILSA 两项法案试图对与古巴、伊朗或利比亚进行贸易或投资的第三国个人和实体施加限制,引起了
国际社会的广泛谴责,认为这违反了国际法的“ 治外法权” 。I
5 许多国家包括美国所谓的盟友也对这

6 有学者根据对 20 世纪 116
两项法案提出了质疑,乃至通过阻断措施来阻碍这两项法案的效力。I
个经济制裁案例的分析得出结论,美国对伊朗的单边经济制裁不会减少伊朗的长期石油收入,因此
无法促使伊朗的政策发生任何重大变化。I
7

自 HBA 和 ILSA 两项法案通过后,美国法的域外适用范围不断扩张,对外单边次级制裁的倾向

日趋明显,意图迫使目标国家改变其对外政策。I
8 近年来,美国以他国为由制裁中国的现象愈发频

繁,次级制裁已然成为其谋求政治目标的惯用手段。 2012 年 7 月,时任美国总统奥巴马针对伊朗的

石油行业开展了新一轮打击,同时以涉及伊朗业务为由对我国昆仑银行施以严厉的制裁措施。 美
9。 昆仑银行作为美国对华次级制裁的早期受影响方,在美国
国的做法在当时被评价为“ 实属罕见” I
财政部海外资产控制办公室( The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury,

1
I See United States Congress Senate, An ACT to Modify Authorities with Respect to the Provision of Security Assistance
Under the Foreign Assistance Act of 1961 and the Arms Export Control.
2
I See Restatement ( Third) of Foreign Relations Law § 213(1987) .
3
I The Helms-Burton Act, § 6022,22 U. S. C. (1996) .
4
I Iran and Libya Sanctions Act, § 1701,50 U. S. C. (1996) .
5
I See Steven Lee Myers, Clinton Troubleshooter Discovers Big Trouble From Allies on Cuba, N. Y. TIMES, Oct. 23,
1996, at Al; Bruce W. Nelan, Taking on the World, TIME, Aug. 26, 1996, at 26.
6
I E. g. , the European Union Council Regulation 2271 / 96, 1996 O. J. ( L 309) ; The House of Commons of Canada,
Bill C-54, An Act to amend the Foreign Extraterritorial Measures Act, 2d Sess. , 35th Parl. , First Reading, Sept. 16, 1996.
7
I See Jeffrey J. Schott, U. S. Sanctions on Iran: Next Steps: Hearing Before the Subcomm. on Int'l Econ. Policy and
Trade of the House Comm. on Int'l Relations , House of Representatives, One Hundred Fourth Congress, First Session, 104th
Cong. , 1995, pp. 54—56.
8
I See Laurent Hoff, Transaktionen in Us-Dollar And Sekundare Sanktionen, Ist Die Usamerikanische Praxis Mit Dem
Volkerrecht Vereinbar? 33—34 ( Nomos Verlagsgesellschaft: Baden-Baden 2019) ; Michael P. Malloy, Ou est votre chapeau?
Economic Sanctions and Trade Regulation, 4 CHI. J. INT'L L. 371, 371 ( 2003 ) ; Currently, the United States Is
Implementing 34 “ Active Sanctions Programs” ; Sanctions Programs and Country Information, Dep't of The Treas. , at https: / /
www. treasury. gov / resourcecenter / sanctions / Programs / Pages / Programs. aspx,June 29, 2022.
9
I 第一财经日报:《 美国制裁伊朗 昆仑银行“ 中枪” 》 , at https: / / www. yicai. com / news / 1949748. html, 2022 年 8
月 17 日。
 86 国际经济法学刊 2023 年第 1 期

OFAC) 官网所公示的制裁清单中,其识别类型( Identification Type) 并未注明次级制裁。2

0 2013 年

后,制裁清单中陆续出现了“ 次级制裁效力” 的标注。 截至 2022 年 4 月,仍有包括昆仑银行等 13 家

中国的银行及海外在华分行因涉及伊朗、朝鲜等国家的金融业务而被美国纳入制裁清单。2
1

在特朗普执政期间,美国再次积极推行次级制裁,将其所谓的单方面对其他国家实施制裁的权
利等同于迫使第三国采取类似行动的权利。2 其后施行的次级制裁措施不仅涉及了金融、军事、科
技、运输等诸多领域,而且将范围扩至高校、行政机关以及个人。 如 2019 年 3 月,美国财政部声称两
3 2019 年
家中国国际货运公司向朝鲜公司提供商品和服务,协助逃避制裁,故将其纳入制裁清单。2
9 月,美国财政部以违反对伊朗制裁令为由,将中和石油有限公司、昆仑航运有限公司在内的 6 家中
国实体和 5 名中国公民列入制裁清单。2
4 2019 年 10 月,美国将 28 家中国实体纳入制裁清单( 其中

包含 8 家科技企业) ,拒绝相关实体在无许可证的情况下购买美国技术与产品。 据美国商务部所

称,制裁理由是这些实体参与同美国国家安全或外交利益相悖的活动。2
5 同时,与企业相关的地区

政府、公安机构一道被纳入制裁清单内。 这些次级制裁基于非商业考虑而封锁、切断对中国实体的
供应,具有歧视性和任意性,对中国相关实体造成了严重损害,威胁并潜在地损害了中国的国家安
全和基本利益,也加深了中美对抗的鸿沟。
俄乌冲突以来,美国加快实施全面围堵中国战略。 根据 2022 年 5 月 30 日一份国内智库的报告
显示,截至 2022 年 5 月 16 日,美国针对中国的压制行动大约为 24 项,涉及经贸、金融、军事等多个
领域。 笔者根据网络公开信息,对俄乌冲突以来美国对华实施的次级制裁情况整理如下表:

时间 次级制裁措施
2022. 02. 05 连续发布六批中概股“ 预摘牌” 名单
2022. 03. 25 将中国电信美洲公司以及中国移动国际公司等多家公司纳入“ 实体清单”
2022. 03. 26 全面调查中国的大型车企是否在使用美国的关键技术
2022. 03 公开发表言论威胁中国不能帮助俄罗斯逃避制裁,否则将暂停对中国供应设备与软件
2022. 03 恶意做多镍期货,逼空青山控股
2022. 05. 05 对中国监控摄像头公司海康威视采取进一步限制性措施
2022. 06. 28 基于出口管制将 5 家中国公司列入制裁名单

可以预见,未来美国对中国的压制和围堵将会更加剧烈。2
6 从贸易、投资到金融,从经济制裁到

0
2 OFAC, at https:/ / home. treasury. gov / policy-issues / office-of-foreign-assets-control-sanctions-programs-and-information,
June 21, 2022.
1
2 OFAC, Sanctions List Search. at https: / / sanctionssearch. ofac. treas. gov, June 21, 2022.
2 See Jacob L. Lew & Richard Nephew, The Use and Misuse of Economic Statecraft, Foreign Affairs, Dec. 2018,
pp. 146—147.
3
2 参见 《 又 是 中 国 公 司 美 国 制 裁 两 家 违 反 朝 鲜 国 际 制 裁 令 的 货 运 公 司》 , at https: / / web. archive. org / web /
20220405044222 / https: / / www. voachinese. com / a / us-china-north-korea-shipping-sanctions-20190322 / 4842475. html, 2022
年 8 月 17 日。
4
2 参见《 美国对违反伊朗制裁令的中国公司和个人实施制裁》 ,at https: / / www. voachinese. com / a / US-Slaps-New-
Sanctions-On-Chinese-Entities-Over-Iran-Oil-20190925 / 5098173. html,2022 年 8 月 17 日。
5
2 参见《 美商务部再将 8 家中国科技企业加入实体清单》 ,at https: / / www. tendata. cn / news / news1741. html, 2022
年 8 月 17 日。
6
2 参见毛振业:《 〈 大围剿:俄乌冲突以来美国对华政策的进展评估与中国应对〉 研究报告发布》 ,at https: / /
www. guancha. cn / internation / 2022_05_30_642041. shtml,2022 年 6 月 23 日。
 郑玲丽 侯宇锋: 俄乌冲突下美国对华次级制裁的违法性分析及对策研究 87

争端解决,从单边到多边,既有基于国家层面的,也有基于名单层面的,制裁更“ 精确” ,更有针对性,

制裁手段日益多样化、复杂化。

( 二) 美国对外单方次级制裁的法律性质及法律依据质疑

接踵而来的问题是:国家何时可以对外行使管辖权? 如何行使域外管辖权? 美国对外实施次

级制裁,是否存在某些形式的经济关系或其他形式的支持应该被切断的情形? 换言之,在特定情形
下,是否确实需要实施单边次级制裁? 次级制裁的方式是否具有合法性?
1. 次级制裁位于灰色边缘地带
国际关系中,经济制裁是一种通过经济调节运作的政治工具,通常用于对其他国家不利或不正
当行为的反应,同时具有经济性和政治性。2
7 其双重性质使得经济制裁处于国际政治与国际经济、

国际关系乃至国际经济法的交叉地带。 国际法上,经济制裁的实施和执行通常被视为酌处事项,这
取决于各国的政治判断。2
8 事实上,制裁是除军事冲突之外最引人注目和后果最严重的国际交往方

式之一。 制裁所采用的方式也引起了对制裁本身合法性的质疑。2
9 除了政策制定者,评论人士主流

观点认为经济制裁是糟糕的经济,糟糕的政治,糟糕的法律。3
0

经济制裁同时处于政府监管经济领域的内部和外部。 如同“ 贸易与环境” “ 贸易与人权” 等议

题,次级制裁位于国际经济法与国际公法、国际私法甚至国际政治、国际关系等的边缘地带,而且是
一个灰色的、模糊的或一组重叠的边缘地带。 因此,探究次级制裁的动机———促使第三方改变对主
要目标的行为,是理解次级制裁法律性质的关键。
2. 次级制裁涉嫌行使治外法权
冷战结束后,经济制裁迅速成为美国的首选政策工具。 不仅如此,美国还进一步将这种自由裁
量权发展为法律。 首先是 1917 年《 与敌国贸易法》 ( Trading With The Enemy Act, TWEA) 3
1 赋予美

国总统宣布国家进入紧急状态的权力,1950 年朝鲜战争爆发之后,美国政府根据该法宣布进入紧急
状态,冻结了中国在美国管辖的一切资产。 其次,1977 年美国通过《 国际经济紧急状态权力法》
( International Emergency Economic Powers Act, IEEPA) 3
2,只有当外国因素导致对美国的国家安全、外

交政策和经济利益构成“非同寻常的威胁”时,美国总统可以宣布进入紧急状态,从而采取对相关国家、
实体、组织或特定群体和个人相应的制裁措施。 但是《 与敌国贸易法》 和《 国际经济紧急状态权力法》
都没有直接规定次级制裁。
国内立法是美国实施次级制裁的权力来源,国内法域外适用是美国推行次级制裁措施的运作
机理。 美国作为目前发动次级制裁最为频繁的国家,其制裁决定和执行均建立于国内经济制裁立
法的基础上,其中包含国会一般立法、专门经济制裁法案、行政条例及相关总统令。

7
2 See Andreas F. Lowenfeld, Trade Controls for Political Ends: Four Perspectives, Chicago Journal of International
Law, Vol. 4, No. 2, 2003, p. 355.
8
2 See Christopher Roberts, From Discretion to Law: Rights-based Concerns and the Evolution of International
Sanctions, Brooklyn Journal of International Law, Vol. 44, No. 1, 2018, p. 201.
9
2 See Oliver C. Dziggel, The Reagan Pipeline Sanctions: Implications for U. S. Domestic Policy and the Future of
International Law, Towson University Journal of International Affairs, Vol. 1, No. 1, 2016, p. 129.
0
3 See Andreas F. Lowenfeld, supra note 2
7, p. 355.
1
3 50 U. S. C. § § 4301-4341 (1917) .
2
3 50 U. S. C. § § 1701-1706 (1977) .
 88 国际经济法学刊 2023 年第 1 期

毋庸置疑,每个国家都有权制定国内法来规制本国管辖权范围及其在国内外的适用,但美国却
基于其国内立法扩大其管辖权范围。 在某种程度上,这可以归因于美国在国际市场上的强大地位
使其经济制裁法律可以延伸到域外第三国。 次级制裁作为美国国内法域外适用的一种表现形式,
具有极强的效力扩张性和国际影响力。
当美国与其贸易伙伴之间就美国的制裁制度产生争议时,美国声称其措施不是治外法权,因为
这些措施并非直接管理外国人员,而且争议事项也并非完全是外国行为。3 事实上,当一个国家对
外实施单方面经济制裁时,它也是行使治外法权,因为制裁会影响其他国家自然人和法人的行为。
美国学者明确指出,次级制裁具有治外法权的性质,尽管治外法权的制裁不一定是次级制裁。3
4 治

外法权涉及“ 在特定国家的领土之外立法、执法的权力” 。 大多数学术评论反对次级制裁,认为它们

是“ 违法的‘ 治外法权’ ,超出了习惯国际法下美国行使管辖权的适当范围” 。 因为领土性原则是习
惯国际法中行使管辖权的最基本和无可争议的理由。 一些欧洲评论家谴责这一行动是美国的法律
帝国主义,并指责美国有一种错误的道德至上的态度。3
5 欧洲学者甚至认为,美国违反了国际法。3
6

我国主流观点认为,制裁是西方帝国主义的工具,是对国家主权的侵犯。3
7 治外法权是普遍存在于

国际法中的一个问题,由于各国经济不可避免地日益相互依存相互交织,这个问题不断发酵。3
8 这

种相互依存关系必然会导致国家政策和治外法权要求的冲突,这种冲突的法律后果往往是不可预
测的。 因此,对于那些被迫周旋在其中的国家及其实体而言,代价是昂贵的。 因为在世界舞台上进
行的无原则的立法斗争,将使整个世界经济体制及其参与者付出高昂的代价。

二、 俄乌冲突下美国次级制裁的违法性

( 一) 条约国际法角度美国次级制裁的违法性

1. 次级制裁违背《 联合国宪章》 和安理会决议

在分析单边制裁合法与否时,《联合国宪章》和安理会决议与单边制裁的关系通常是研究的起点。3
9

《 联合国宪章》 第 41 条规定,为推进决议的实施,联合国安理会可以采取武力之外的其他方式
促进成员国执行办法。 本条规定为联合国安理会发起经济制裁提供了国际条约法基础。 “ 冷战” 过

3 See Meredith Rathbone et al. , Sanctions, Sanctions Everywhere: Forging a Path Through Complex Transnational
Sanctions Law, Georgetown Journal of International Law, Vol. 44, Issue 3, 2013, p. 1057.
4
3 See Perry S. Bechky, Sanctions and the Blurred Boundaries of International Economic Law, Missouri Law Review,
Vol. 83 No. 1, 2018, p. 11.
5
3 See Philippe Braillard, Les Etats-Unis, le droit et la force dans les relations financires internationales, LE TEMPS
( July 3, 2014 ) , at https: / / www. letemps. ch / economie / 2014 / 07 / 03 / etats-unis-droit-force-relations-financieres-
internationales, June 21,2022.
6
3 See generally Thilo Rensmann, Vlkerrechtliche Grenzen Extraterritorialer Wirtschaftssanktionen, Bestandsaufnahme und
Perspectiven, Vol. 105 ( Dirk Ehlers & Hans-Michael Wolffgang eds. ) , 2015.
7
3 See Maria Adele Carrai, Sovereignty in China: A Genealogy of a Concept Since 1840, Cambridge University Press,
2019, pp. 109—151.
8
3 See Steven P. Croley & John H. Jackson, WTO Dispute Procedures, Standard of Review, and Deference to National
Governments, American Journal of International Law, Vol. 90, 1996, No. 2, pp. 193—213.
9
3 参见张辉:《 单边制裁是否具有合法性:一个框架性分析》 ,载《 中国法学》2022 年第 3 期,第 284 页。
 郑玲丽 侯宇锋: 俄乌冲突下美国对华次级制裁的违法性分析及对策研究 89

后,联合国安理会对于违背国际法基本原则的国家和非国家实体的制裁在维护国际安定层面发挥
了积极的作用。 在单边制裁层面,《 联合国宪章》 第 2. 4 条规定各成员方不得使用不符合联合国宗
旨的任何方法侵害他国国家主权和政治独立。 很多西方学者认为,《 联合国宪章》 并未禁止使用具
有强制性质的经济措施。 但在未经安理会授权之下,包含次级制裁在内的单边经济制裁显然破坏
了目标国的主权利益。 因此,1970 年联合国大会发布的《 关于各国依联合国宪章建立友好关系及合
作之国际法原则之宣言》 规定:“ 任何国家均不得使用或鼓励使用经济、政治或任何他种措施强迫另
一国家,以取得该国主权权利行使上之屈从,并自该国获取任何种类之利益。” 经济制裁无疑属于经
济强迫措施。 类似的规定同样出现于《 各国经济权利和义务宪章》 当中。 次级制裁作为单边经济制
裁的派生措施对《 联合国宪章》 及其系列规范性文件仍多有违背。
在涉及经济制裁的相关法律中,援引联合国安理会相关决议也成为美国论证其制裁措施具有
合法性的手段。 如 2010 年《 伊朗全面制裁、问责和撤资法》 4
0 ( CISADA) 中提到:议会认为联合国安

理会已经采取了一系列制裁措施旨在使伊朗政府终止核试验并遵守《 不扩散核武器条约》 项下的义

务,同时伊朗持续的武装出口和对恐怖分子的支持已然违反了联合国安理会的相关决议。 CISADA
第 104( c) 条中制定了对于外国金融机构账户的管制规则,同样使用安理会决议作为判断依据。 此
外,美国财政部官网在公布有关伊朗制裁的相关法律依据时,同样将联合国安理会决议纳入其中,
如 2231(2015) 、1929(2010) 、1803(2008) 等决议。
美国援引安理会决议作为经济制裁依据看似拥有政治正确性,但即使假设美国的制裁目的合
法,也并不能充分证明其措施合法。 实际上,联合国安理会的决议并未对他国国民作出要求,而美
国所实施的针对第三国国民的次级制裁措施更不可能出现于决议中的制裁清单内。 美国的次级制
裁明显超出了安理会决议的授权范围。 此外,若美国以他国怠于履行安理会决议中的义务为由对
他国进行制裁同样无法找寻根据。 安理会在发出制裁后均设立了专门委员会,监督决议义务的履
行,同时会采用年度报告的方式公示违反决议的国家和非国家实体。 可见,安理会并未将监督的权
力下放至各成员,各成员也不能此为由发动次级制裁。 即使安理会通过了关于俄罗斯的决议,美国
对华无端挑起次级制裁仍然会超出安理会授权,违反相关决议。
2. 次级制裁违反 WTO、NAFTA 等条约规定的义务
美国政府维持的次级制裁旨在实现杰克逊列出的所有四个非经济目标:维护和平,促进人权,
减少毒品贩运,以及减少其他犯罪( 特别是恐怖主义) 。4
1 因此,制裁让人想起“ 贸易与环境” “ 贸易

与劳工” 以及其他“ 贸易与……” 的辩论,这些辩论审查了是否应该以及何种特定情形下给予非经济

价值的相对优先权。4 3,而这些条约条款自身
2 这些争论往往集中在贸易和投资条约的例外条款上 4

0
4 Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act of 2010, Public Law 111-195, As Amended
Through Public Law 112-239(2013) .
1
4 E. g. , 31 C. F. R. pt. 536 ( 2017) ( Narcotics Trafficking Sanctions Regulations) ; 31 C. F. R. pt. 539 ( 2017)
( Weapons of Mass Destruction Trade Control Regulations ) ; 31 C. F. R. pt. 590 ( 2017 ) ( Transnational Criminal
Organizations Sanctions Regulations) ; 31 C. F. R. pt. 592 ( 2017) ( Rough Diamonds Control Regulations; enforcing the
Kimberly Process) ; 31 C. F. R. pt. 594 (2017) .
2
4 See Andress F. Lowerfeld, supra note 2
7, pp. 368—369.
3
4 See, e. g. , Appellate Body Report, European Communities-Measures Prohibiting the Importation and Marketing of
Seal Products, T 5. 3. 2. 3, WTO Doc. WT / DS400 / AB / R ( adopted May 22, 2014) .
 90 国际经济法学刊 2023 年第 1 期

可能包含了经济制裁。 例如,GATT 1994 第 21 条将联合国授权的制裁排除在 WTO 规则之外。4 同

样,美国《 双边投资条约范本》 包括了类似于 GATT 1994 第 20 条的表述,并明确增加了一个“ 拒绝受
益” 的条款,以明确投资保护并不惠及受到制裁的人。
美国次级制裁对于所声称的非经济目标矫枉过正,并且具有任意性、不相称性。 美国次级制裁
国内法中“ 人、物、事件” 等关键连接点认定中概念的模糊性,导致其财政部海外资产控制办公室等
行政权力的滥用。 例如,美国 1996 年的《 赫尔姆斯—伯顿法》 引起欧盟强烈不满,1996 年 11 月,欧
盟将争议提交至 WTO 争端解决机构,即欧盟诉美国“ 赫伯法案” 案。 欧盟指责美国违反了 GATT
1994 第 1 条( 最惠国待遇) 、第 3 条( 国民待遇) 、第 5 条( 过境自由) 、第 11 条( 数量限制) 和第 12 条
( 为保障国际收支而实施限制) 及《 服务贸易总协定》 ( General Agreement on Trade in Service,GATS)
等相关规定,损害了其进出口利益。4
5 同时,欧盟虽未将《 伊朗和利比亚制裁法》 包含于案件中,但仍

指出该法具有同样的问题。 1997 年 2 月 20 日,WTO 组成专家组。 美国一度试图援引国家安全例外

6,1998 年专家组的职权终止。
作为抗辩,但最终迫于压力与欧盟达成和解协议4
加拿大和墨西哥则根据《 北美自由贸易协定》 ( North American Free Trade Agreement, NAFTA)
7 1996 年 3 月,加拿大和墨西哥要求与美国就执行《 赫尔姆斯—伯顿法》 进行第一阶
提出了质疑。4
段的磋商。 当这些协商未能解决这个问题时,加拿大要求在 1996 年 6 月 18 日召开自由贸易委员会
的正式会议,这次会议也同样没有成功。 虽然加拿大和墨西哥在 1996 年 7 月 29 日可以要求成立一个
仲裁小组,但两国都没有采取最后的步骤,要求根据 NAFTA 第 20 章成立一个仲裁小组。 然而,NAFTA
的挑战与对《赫尔姆斯—伯顿法》的国际管辖权基础的关注特别相关,因为提出挑战的国家可以提出
强有力的论据,指控《赫尔姆斯—伯顿法》 违反了 NAFTA 第 1105 条。4
8 NAFTA 第 1105(1) 条题为“ 最

低限度的待遇标准”,其中部分规定“各缔约方应按照国际法给予另一缔约方的投资者以待遇,包括公
平与公正的待遇以及充分的保护和安全”。 因此,如果 NAFTA 仲裁小组认为《 赫尔姆斯—伯顿法》 不
符合国际法,将为《赫尔姆斯—伯顿法》违反国际法的任何结论增加重要的咬合力。
即使是美国学者也坦言,美国单方面对外国及其实体实施歧视性措施,违反了美国在 WTO 中对国

4 GATT 1994 第 21 条规定:“ 本协定的任何内容不得解释为……( b) 阻止任何缔约方采取它认为对保护其基本

安全利益所必需的任何行动……( iii) 在战争或国际关系的其他紧急情况下采取的行动;或( c) 阻止任何缔约方为履
行《 联合国宪章》 规定的维护国际和平与安全的义务而采取任何行动。”
5
4 See Statement by the Representative of the European Communities and Their Member States at the Dispute Settlement
Body of the WTO, Oct. 16, 1996; see also General Agreement on Tariffs and Trade 1994 in Final Act Embodying the Results
of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations, Apr. 15, 1994; General Agreement on Trade in Services, Apr. 15,
1994, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization [ hereinafter WTO Agreement] Annex 1B, etc.
6
4 European Union-United States: Memorandum of Understanding Concerning the U. S. Helms-Burton Act and the U. S.
Iran and Libya Sanctions Act, April 11, 1997, 36 I. L. M. 529, 530 (1997) . 除了在 1997 年 10 月 15 日之前暂停在 WTO
申诉外,欧盟还同意在该日期之前尝试制定有约束力的纪律,以加强投资保护。 作为回报,美国同意在克林顿总统的
剩余任期内继续暂停执行《 赫尔姆斯—伯顿法》 第三章,并要求国会修改第四章,允许类似的豁免,条件是欧盟继续努
力促进古巴的民主变革。 美国还同意考虑根据《 伊朗和利比亚制裁法》 第 4( c) 条对欧洲公司给予豁免,条件是欧盟必
须采取有效行动来打击伊朗对国际恐怖主义的支持。 此外,美国还同意努力就本国法律的域外适用标准进行谈判。
7
4 See Frances Williams & Nancy Dunne, EU Forces Dispute Panel on Cuba Trade: World Trade Organization to Rule
on Helms-Burton Law, FIN. TIMES, Nov. 21, 1996, p. 14.
8
4 See North American Free Trade Agreement Between the Government of the United States of America, the Government of
Canada and the Government of the United Mexican States, 1993, 32 I. L. M. 605 (1993) [hereinafter NAFTA], Art. 1105.
 郑玲丽 侯宇锋: 俄乌冲突下美国对华次级制裁的违法性分析及对策研究 91

9 正如 Unwala 和 Burdette 所言,“与根据 WTO 争端解决机构的授权实施的制裁相

际贸易法治的承诺。4
比,美国单方面实施的制裁从一开始就不具有全球合法性。” 5
0而且,《赫尔姆斯—伯顿法》违反了《 美洲

国家组织宪章》第 18 条和第 19 条,因为它干预了其他美洲国家组织成员国的事务,并试图强迫它们的

“主权意愿”。5
1

( 二) 习惯国际法角度美国次级制裁的违法性

1. 次级制裁违反属地管辖的习惯国际法
事实上,在相关条约规则产生之前,管辖权问题主要植根于习惯国际法。 有美国学者认为,次
级制裁在技术上并不违反习惯国际法,因为制裁一般只适用于与实施国有联系的国家和实体。5
2 这

种观点主观上无视国家管辖原则,无视实施次级制裁应履行的基本国际法义务,客观上助长了实施
国侵犯被制裁国的主权及实体合法权益。
主权意味着在一定领土范围内行使国家职能的权利。5
3 而管辖权是行使国家主权的核心要素,

并受到国家主权的限制。5
4 属地原则是国际法中管辖权的首要依据。 国际法的发展确立了国家对

其领土的专属管辖权限原则,使之成为解决大多数国际关系问题的出发点。5 由于互联网和经济全
球化的迅猛发展,自然地理意义上的领土边界日益模糊,属地原则作为国际管辖主要原则的地位日
益受到挑战。 它延伸适用于虽然在国外进行但在境内产生实质性和直接影响的行为。 在这里,国
内管辖权是基于“ 客观属地原则” ,或其更现代的版本,即所谓的“ 效果原则” 。
国际法所遵循的原则并非一成不变,国际局势的持续变化意味着国际法也将一直处于动态发
展的过程中。 新的国际法原则的出现往往源于个别国家的实践、推广,经过时间检验,逐渐为各国
所接受并成为国际习惯,从而获取国际法中的一席之地。 次级制裁作为国内法域外适用的一种表
现形式,对于其违法性的探讨可以从对国内法域外适用的分析展开,若可以论证国内法域外适用违
反了国际法,则对于次级制裁的违法性亦可得证。
国内法域外管辖的正当性取决于国际法的管辖权原则,这些原则的确立是为了通过避免和解
决冲突来促进合作性的对外关系。5
6 换句话说,国际法通过调和一个国家的权威利益与另一个国家

的权威利益,为评估国内法域外管辖权的合法性提供了一个框架。5
7 对于国内法域外适用是否具备

9 See Mary A. Irace, Tit-for-Tat Tariff Measures and U. S. Trade Policy ( Washington, DC, Congressional Research
4
Service (CRS) Insights IN10927, July 11, 2018), at https: / / fas. org / sgp / crs / row / IN10927. pdf,23 Dec. 2021; Frederick
Abbott, US Section 301, China, and Technology Transfer: Law and Its Limitations Revisited (Geneva, ICTSD, May 23, 2018),
at http:/ / www. ictsd. org / opinion / us-section-301-china-and-technol ogy-transfer-law-and-its-limitations-revisited, Dec. 23, 2021.
0 See Azhar Unwala & Zachary Burdette, Georgetown Journal of International Affairs: International Engagement on
5
Cyber V, Georgetown University Press,2016, pp. 144—177.
1
5 See Seymour J. Rubin, Correspondence, American Journal of International Law, 1997.
2
5 See Brice M. Clagett, The Cuban Liberty and Democratic Solidarity ( LIBER TAD) Act: Title III of the Helms-
Burton Act Is Consistent with International Law, American Journal of International Law, Vol. 90 Issue 3, 1996, p. 436;
Andreas F. Lowenfeld, Agora: The Cuban Liberty and Democratic Solidarity ( LIBERTAD; Act: Congress and Cuba: The
Helms-Burton Act, American Journal of International Law, Vol. 90, Issue 3, 1996, p. 430.
3
5 Island of Palmas ( U. S. v. Neth. ) , 2 RIAA 829, 838 ( Perm. Ct. Arb. 1928) .
4
5 See F. A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction In International Law( ed. ) , Collected Courses of the Hague Academy of
International Law ,1964, p. 30.
5 Laker Airways Ltd. v. Sabena, Belgian World Airlines, 731 F. 2d 909, 921 ( D. C. Cir. 1984) .
6 See Kenneth C. Randall, Universal Jurisdiction Under International Law, Texas Law Review, Vol. 66, 1988,
5
pp. 785—786.
7
5 Ibid. , p. 786.
 92 国际经济法学刊 2023 年第 1 期

国际法基础的判断,最早可追溯至“ 荷花号” 案。 在 1927 年的“ 荷花号” 案中,国际常设法院审理认

为国际法不阻止土耳其法院对位于其公海领域范围内的法国船员适用土耳其法。 该判决确立了
“ 国际法不禁止即为允许” 的“ 荷花号原则” 。5
8 该原则对国际法的发展产生了深远影响。 据此,判

断国内法域外适用是否合法所依据的原则便为是否存在国际法明确禁止的事项。
然而,现今的通说观点相比以往要更加严格,以管辖权的效果原则为基础的竞争法的域外适用
存在争议,而且国家实践已经认识到国内法域外适用的意图要求的重要性。5
9 当国家试图将本国法

进行域外适用时,不仅应当证明其行为符合被普遍接受的国际法原则,如国家主权原则和不干涉内
政原则,即国际法允许才为正当,而且还要自证意图,并取得其他国家的同意。 一种在理论和实践
上都有坚实基础的特定形式的意图,可以为本国法域外适用提供一个健全的根基,这就是同意的管
辖权。 这一理论在美国国内和国际案件的实践中都有一定依据。6
0 通过同意进行管辖的理论也可

以被描述为一种公平的管辖理论,这种公平可以说是来自于国际法固有的正义原则。 有学者尖锐
地指出:“ 一个将管辖权建立在胁迫能力上的法律体系……将产生越来越多的治外法权依据;相比
之下,一个将管辖权最终建立在当事人同意基础上的体系,将倾向于产生一个统一的规则。” 6
1 因此,

主张本国法域外管辖的国家意图与被管辖国家最低限度的自愿、同意,成为逆全球化下本国法域外
适用合法与否的新标尺。
2. 次级制裁与主权平等及不干涉内政原则相悖
领土管辖权的首要地位通常是以国家主权平等原则为前提的。6
2 次级经济制裁的运行机理,是

发起国基于其与目标国之间的争端而阻碍第三国与目标国之间展开贸易活动,试图将本国法进行
域外适用,迫使第三国修改其对外政策,遵循发起国的政治目标,有背离国家主权平等原则和不干
涉内政原则之嫌。
1648 年《威斯特伐利亚和约》的签订标志着近代主权国家的诞生,从此领土主权观念和不干涉内
政原则进入到国际法中。 18 世纪以来,国家主权被解构为自决、独立和不受外来干涉。 1812 年,美国
最高法院大法官马歇尔在“ 交易号诉麦克法德恩案” 中强调了“ 国家的完全平等与绝对独立”。 1825
年,马歇尔法官又在“安特勒普案”中再次确认:“国家平等是最被普遍承认的一般法律原则。” 6
3

出于对“ 国家主权” 的保护,不干涉内政原则的确立也是符合逻辑的必然结果。 但在确立之初,

不干涉内政原则多从大国之间相互掣肘的目的出发,屡屡“ 干涉” 的情况仍旧存在。 直至第一次世
界大战结束,国际联盟成立,不干涉内政原则被写入《 国际联盟盟约》 ,这是该原则第一次为多边机
制所接纳。 随后,不干涉内政原则被联合国集体安全机制所继承和发展。 1945 年《 联合国宪章》 第
2. 7 条对内政的定义为“ 本质上属于任何国家国内所管辖之事件” 。 在此之后,《 关于各国内政不容
干涉及其独立与主权之保护宣言》 《 国际法原则宣言》 《 不容干涉和干预别国内政宣言》 等国际文件
均确认并沿用了相关表述。 不干涉内政原则目前普遍得到国际社会的认可,成为习惯国际法的基
本禁止性原则,对一国行为起到规制引导效力。 当然,主权平等及不干涉内政原则并不是绝对适用

8
5 SS Lotus ( Fr. v. Turk. Case No. 10) , Judgement, P. C. I. J. ( ser. A) , at 19 (1927) .
9
5 See Jason Coppel, A Hard Look at the Effects Doctrine of Jurisdiction in Public International Law, Leiden Journal of
International Law, Vol. 6, No. 1, 1993, p. 73.
0
6 See, e. g. , World-Wide Volkswagen v. Woodson, 444 US 286, at 291 (1980) .
1
6 See Hary, Predictability and Comity: Toward Common Principles of Extraterritorial Jurisdiction, Harvard Law
Review, Vol. 98, Issue 6,1985, p. 1310.
2
6 See James Crawford, Brownlie's Principles of Public International Law, 2012, p. 456.
3
6 See Gerhard von Glahn, Law Among Nations, the Macmillan Company, 1970, p. 129.
 郑玲丽 侯宇锋: 俄乌冲突下美国对华次级制裁的违法性分析及对策研究 93

的。 若存在明确的条约法渊源规定一国让渡其部分权利或承担某些义务,且此条约已经由该国批
准并生效,那么该国承担义务的行为及他国要求该国履行条约的行为不应视为对上述两原则的违
反。 此外,若条约规定一国违反相关规定,他国可以采取反制措施等类似制裁时,在此种情况下作
出的具有条约法依据的制裁措施同样未违反上述两原则。 而若国际法主体所作出的单边制裁措施
不存在正当的条约国际法基础,就极有可能违背国家主权平等原则和不干涉内政原则,招致国际法
律责任。 被侵害方或可进行对等反制或报复,或可寻求多边争端解决机制进行救济。
可见,次级制裁在缺乏正当条约国际法基础时会损害主权平等及不干涉内政原则等习惯国际
法,这便要求制裁发起国承担更多的行为正当性论证义务。 但纵观美国对华的次级制裁措施,其都
无法获得充分的国际合法依据。 俄乌冲突爆发后,美国拜登政府向中国政府明确表示,若其行为
“ 破坏” 了美国对俄制裁,将会有“ 后果” ,意即次级制裁。 这种胁迫是对我国内政的严重违法干预。
对外经济贸易事务属于中国的主权事项,美国限制中国进入俄罗斯市场开展正常经贸往来活动不
存在任何正当国际法依据。 该种制裁形式严重违背了国家主权平等及不干涉内政原则。 可见,美
国对华发起的次级制裁措施属于国际不法行为,是对世界经济秩序的严重破坏,是一种妄图以国际
法进行包装的对外扩张。

三、 俄乌冲突下美国对华次级制裁的法律对策

俄乌冲突爆发后,美国接连就乌克兰问题向中国施压,宣称中国应当对俄罗斯采取措施,否则
4 对此,2022 年 2 月 7 日,中国代表在联合国安理会举
会影响其国际地位且可能对中方采取措施。6
办的关于制裁的专题讨论中呼吁有关国家停止未经联合国授权的单边强制行为。 我国代表强调单
边制裁行为违反了《 联合国宪章》 的宗旨和原则,不存在正当的国际法依据。6
5 我国外交部明确表

示,“ 中方一贯认为制裁从来不是解决问题的根本有效途径,中方一贯反对违法的单边制裁” 。6
2022 年 4 月 21 日,习近平主席在博鳌亚洲论坛年会开幕式中提到反对滥用单边制裁和“ 长臂管
辖” ,有力地展现了我国的立场和态度。

( 一) 国家层面的反制

1. 依托既有国内反制性立法并完善清单制度
为保护政府、企业、公民的合法权益,我国针对外国不合法、不正当的制裁展开了一系列反制性
立法。 2020 年 9 月,商务部发布《 不可靠实体清单规定》 ,对外国不可靠实体进行公开制裁。 2021
年 1 月,商务部发布 1 号令公布并实施了《 阻断外国法律与措施不当域外适用办法》 ( 以下简称《 阻
断办法》 ) 。 《 阻断办法》 第 2 条对本法适用情形进行了规定,即“ 不当禁止或者限制中国公民、法人
或者其他组织与第三国( 地区) 及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形” ,
亦即针对次级制裁措施。 同年 6 月,《 反外国制裁法》 在我国落地生效。 该法虽通篇只有 16 条,但

4
6 参见乌元春:《 美国务卿借俄乌冲突施压中国“ 做选择” ,此前一天中方刚刚回击美财长威胁》 ,at https: / /
world. huanqiu. com / article / 47c5AwhUGMY,2022 年 4 月 23 日。
5
6 参见刘圣韬:《 中方呼吁停止未经联合国授权的单边制裁》 ,at https: / / xw. qq. com / cmsid / 20220208A016XF00?
pgv_ref = baidutw,2022 年 4 月 23 日。
6 参见外交 部: 《 中 方 一 贯 反 对 任 何 违 法 单 边 制 裁》 , at http: / / world. people. com. cn / n1 / 2022 / 0223 / c1002-
32358340. html,2022 年 4 月 23 日。
 94 国际经济法学刊 2023 年第 1 期

从国家立法层面高度彰显了我国反制裁的决心和力度。6
7 其目的在于使外国制裁及类似措施对中

国国民“ 无理适用” 归于无效。 同时,该法较为简明的规定为日后的实践预留了充分的司法解释空

间,动态发展的国际局势同样也是造成立法宽泛的主要原因。 因此,在有关对外关系的立法方面,
我国应持谨慎态度,以免造成不必要的国际争端。
对于次级制裁,我国现有的反制法律体系已经初步建立。 这意味着美国对华次级制裁不仅违
反了国际法相关规定,且对其国内违法性的认定也于法有据。 然而,《 阻断办法》 第 2 条和《 反外国
制裁法》 第 3 条均规定适用范围为“ 违反国际法和国际关系基本准则” ,无法为法律适用提供具体性
指导,因此依托现有国内反制性立法完善清单制度显得尤为重要。 欧盟早在 1996 年便颁布了《 阻
8 2018 年 5 月,
断条例》 并采用附件形式列明所阻断的美国法律,包括针对古巴、伊朗的制裁法案。6
美国退出关于伊朗核问题的《 联合全面行动计划》 ( Joint Comprehensive Plan of Action, JCPA) 。 同年
欧盟便将美国制定的《 伊朗自由与反扩散法案》 ( The Iran Freedom and Counter-Proliferation Act of
2012, IFCA) 等 3 部法律纳入阻断清单当中,对美国的退出行为作出了迅速的应对。6
9 目前,我国

《 反外国制裁法》 第 4 条建立了反制清单制度,但《 阻断办法》 并未建立阻断清单制度。 可见,我国

《 反外国制裁法》 和《 阻断办法》 均可借鉴欧盟的立法方式,采用附件的形式进一步建立并完善清单
制度。 此举不仅可以平衡司法的灵活性和明确性,而且可以为我国实体、个人提供明确的法律指引。
2. 建立更具保障的贸易调整援助制度
由于国际贸易环境发生巨大变化,我国的产业、企业以及从业者可能陷入困境。 国家可以通过
贸易调整援助( Trade Adjustment Assistance, TAA) 制度帮助相关产业进行调整,恢复竞争力。 贸易
调整援助制度滥觞于美国 1962 年颁布的《 贸易拓展法》 ,旨在为受进口产品影响的劳工、企业等提
供救助,是一种自由化补偿机制。 在此之后,欧盟、韩国等也纷纷建立了 TAA 制度。
面对复杂严峻的对外贸易形式,2019 年中共中央、国务院《 关于推进贸易高质量发展的指导意
见》 明确提出,要研究设立贸易调整援助制度。 上海作为 TAA 制度的试点,已经过多年的实践。
2021 年 10 月,上海市商务委员会等四部门发布了《 上海市贸易调整援助办法》 ( 以下简称《 办法》 ) 。
《 办法》 在第 2 条列明了 TAA 制度的适用情形,而当企业面临次级制裁时可以被视为面临外贸突发
和异常情况。 目前,我国对于 TAA 制度的探索仍处于起始阶段,《 办法》 作为效力较低的规范性文
件无法使受到次级制裁的企业得到及时救济。 因此,我国可以考虑建立更加具有保障力和规范性
的 TAA 制度,为陷入美国次级制裁的中国企业提供技术、资金援助,帮助其弥补损失,恢复企业的国
际竞争力。
3. 诉诸 WTO 争端解决机制
多边主义是 WTO 赖以生存的原则,然而近年来美国政府一意孤行,奉行所谓“ 美国优先” 的理
念,直接导致了 WTO 的上诉机构停摆。 但 WTO 争端解决机制仍然是解决次级制裁问题的有效方
式。 例如,在金融制裁方面,中国的金融机构频繁被美国次级制裁措施所波及,美国甚至威胁使用
国际资金清算系统( SWIFT) 在内的国际机构进行制裁。 我国金融机构被列入制裁名单后,美国将会
禁止其国内金融机构为我国机构提供开户或外汇结算等金融服务,同时不再允许我国机构进入其

7
6 美国彼得森国际经济研究所研究员评价:“ 该法有效地在中国的拳击手套里装上了铜指节,以对抗所有单边
制裁……数十年来,外国的微弱反击使单边制裁仍然是美国经济政策的一个相对有力的工具,但中国的阻断规则标志
着现状的重大改变。” See Mary E. Lovely and Jeffrey J. Schott, Can China Blunt the Impact of New US Economic Sanctions,
Peterson Institute for International Economics, 2021, Policy Briefs PB21-13.
8
6 Council Regulation ( EC) No 2271 / 96.
9
6 Commission Delegated Regulation ( EU) 2018 / 1100.
 郑玲丽 侯宇锋: 俄乌冲突下美国对华次级制裁的违法性分析及对策研究 95

国内市场。 上述行为则有违反 GATS 第 2 条“ 最惠国待遇” 、第 16 条“ 市场准入” 以及第 17 条“ 国民

待遇” 的嫌疑。 虽然目前 WTO 中还没有直接关于次级制裁的生效裁决,但次级制裁严重违背了
WTO 对于自由贸易的多边安排。 因此,面对美国对华的次级制裁措施,我国应充分利用 WTO 中的
相关规定,积极将争端提交 WTO 争端解决机构,通过磋商和诉讼的方式表明立场、维护利益。 同时
在 WTO 规则重塑之际,我国可以积极推动制定针对经济制裁的贸易保障条款,坚决维护多边贸易
秩序,打击新单边主义思潮的泛滥。
4. 协同反制措施与区域合作
究其实质,美国采用次级制裁的手段目的在于打压以中国为代表的新兴经济体。 有学者认为
0,
禁止单边制裁足以构成习惯国际法规则,因为联合国大会多年来反复通过反对单边制裁的决议7
其中各国反复投票反对单边制裁的实践已经可以形成“ 法律确信” 。7
1 虽然美国基于国家安全的理

由对大规模杀伤性武器扩散有关的次级制裁措施在国际上没有引起很大争议,但美国基于外交政
策行使治外法权对外实施次级制裁引起了其他国家甚至是美国盟友最强烈的反对,也是其他国家
反制首要的目标。 美国贸易伙伴曾明确指出,这些措施无理地侵犯了其主权权利。 国际社会长期
对于单边经济制裁措施的否定应当被视为一种新的国际习惯的形成。 同时,次级制裁所具有的不
确定性给海外投资企业制造了巨大的风险。 作为美国盟友的欧盟国家和英国也同样不承认美国经
济制裁措施的域外效力。 可见,从全球大多数国家的利益出发,包含次级制裁在内的经济制裁仍旧
是不受欢迎的。 反对次级制裁应被视为一种普遍认同的国际习惯。
此次俄乌冲突中,美国为拉拢其盟友,在对俄制裁法令中并未出现明显的次级制裁条款。 但面
对与其立场不同的中国、印度等国家,美国仍有极大可能采用次级制裁手段。 随着发展中国家经济
实力的日益强大,美国的次级制裁效力势必逐渐衰弱。 因此,协同其他发展中国家与以美国为首发
起的次级制裁进行抗衡不失为一种良策。 如很多“ 一带一路” 沿线国家实际上深受西方制裁影响。
次级制裁同样会给这些国家的经济贸易发展带来极大的不稳定性。 因此,通过“ 一带一路” 发展倡
议,可以更好地团结这些国家的力量,共同对次级制裁发起抵制并削弱其所造成的危害。 同时,积
极加入以区域贸易协定( Regional Trade Agreements, RTAs) 为代表的国际条约可以对次级制裁起到
抗衡作用。 目前, 我 国 已 加 入 《 区 域 全 面 经 济 伙 伴 关 系 协 定》 ( Regional Comprehensive Economic
Partnership, RCEP) ,与东盟十国达成了更加全面的经济合作关系。 同时,我国已申请加入《 全面与
进步跨太平洋伙伴关系协定》 ( Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,
CPTPP) ,努力建立多层次的经贸合作关系。 更为活跃的自贸区伙伴关系可以缓冲次级制裁所带来
的消极影响,从而保证我国外贸领域不会因为单一国家或区域遭受重大打击,即使在俄乌冲突影响
之下的国际格局中依然可以有序开展国际经济贸易活动。

( 二) 海外投资企业层面的应对

1. 强化合规和风险评估意识
次级制裁的出现加剧了企业海外投资的不确定性,相比于外国政府、法院等公权力机关,企业

0
7 主要包括《 以单方面经济措施为手段对发展中国家进行政治和经济胁迫的决议》 ( U. N. Doc. A / Res / 74 /
200) 、《 必须终止美利坚合众国对古巴的经济、商业和金融封锁的决议》 ( U. N. Doc. A / Res / 74 / 7) 、《 人权与单方面强
制性措施的决议》 ( U. N. Doc. A / Res / 75 / 181) 以及《 消除以单方面域外适用强制经济措施作为政治和经济胁迫的手
段的决议》 ( U. N. Doc. A / Res / 57 / 5) 等。
1
7 See Surya P. Subedi, The Status of Unilateral Sanctions in International Law, in Surya P. Subedi ( ed) . , Unilateral
Sanctions in International Law, Hart Publishing, 2021, pp. 37—38.
96 国际经济法学刊 2023 年第 1 期

处于弱势地位。 因此,企业在进行海外投资时需对东道国的法律和政治环境进行充分评估,尽量迎
合其所制定的合理规则,降低海外投资风险。 在次级制裁方面,企业需了解东道国次级制裁的触发
条件、具体措施、是否存在连带影响等内容。 此外,在与处于初级制裁的目标国进行贸易时,要对次
级制裁的触发可能性、潜在影响性等风险进行充分评估,提前备好海外救济措施。 在遭受制裁后需
及时了解制裁原因,积极展开“ 自救” 。 如在 2012 年 7 月,伊拉克的 Elaf 银行被美国列入“561 清单”
之中。 在遭受经济制裁后,Elaf 银行与美国财政部取得紧急联系,并采用冻结账户等方式减少与伊
朗金融业的联系。 10 个月后,美国财政部以该银行发生重大变化为由将其移出了制裁清单。
面对次级制裁,从事海外投资与贸易的我国企业应当加快建设合规体系,降低法律风险。 企业
海外合规体系一方面可以显著减少其遭受次级制裁的可能性,为其提供行为指南和预警机制;另一
方面,即使企业违反了美国的相关法律规定,拥有合规体系可以用来证明企业违反规定的主观恶性
较小,更有可能与美国政府达成和解。 此外,企业应当重视风险评估,梳理可能触发次级制裁的因
素,如合作供应商、雇佣员工、境内关联企业等,避免上述因素与美国具有关联,减少企业内部的“ 涉
美” 情形,降低引发次级制裁的可能性。 当我国企业被列入次级制裁名单后,更需厘清制裁原因,考
虑是否存在可接受的合规途径,适时进行适度的公司战略调整,减少企业经营过程中的风险点,以
求达到高效的止损效果。
2. 慎用经济制裁合同条款
经济制裁加剧了国际经济交往中的投资风险,次级制裁显现得尤为不可控。 为规避经济制裁
所带来的风险,经济制裁条款越来越多地出现在国际商事合同之中。 如对于船舶租赁公司而言,可
能因为其从事向初级制裁的目标国输出或由其处输入的营运业务而被列入次级制裁的清单中。 船
东则可在船舶租赁合同中要求禁止承租方将船舶用于与初级制裁目标国展开的货物运输,否则若
因承租方违约而导致船东遭受经济制裁,承租方需承担相应责任。 经济制裁条款实质上是法律风
险的转嫁和损失追索权利的创设,对于我国开展涉外业务的行业具有一定的参考价值,如银行业、
保险业和运输业等。 当然,经济制裁条款的有效性仍然受制于多方因素,包括但不仅限于双方所达
成合意的准据法、法院地以及制裁法令等。 因此,企业应慎用经济制裁条款,力求条款能够有效缓
解或规避由次级制裁带来的更多的法律风险。
3. 寻求当地司法救济
作为身处域外的海外投资企业,面对次级制裁时可以向当地司法行政机关寻求救济,利用东道
国法律 处 理 争 端。 如 2019 年 3 月, 华 为 公 司 曾 因 为 美 国 2019 年 的 《 国 防 授 权 法 案》 ( National
Defense Authorization Act, NDAA) 第 889 条即针对华为公司的销售限制条款的合宪性提交简单判决
动议。 华为公司认为,其交易并未对美国政府产生影响,且美国政府也并未有证据可以表明华为公
司的交易行为对其造成影响,华为公司控诉该条款限制了华为公司为美国和美国外的实体或个人
提供服务和产品,严重影响了华为公司的商业发展和信誉,违反了美国宪法的相关规定。 《 国防授
权法案》 第 889 条直接点名华为公司,认为其与中国政府相关联,不仅禁止美国政府机构购进华为
公司特定的设备和服务,而且不得与购买华为公司设备或服务的第三方进行交易或提供贷款、赠款
等政府服务,旨在全面禁止华为公司进入美国电信设备和服务市场。 该条款与美国宪法相背离,违
反了《 剥夺公权法案》 ,单独对华为公司进行了惩罚。 同时,第 889 条违反了正当程序条款,以威胁
美国国家安全为由剥夺了华为公司反对指控的权利。 此外,由美国国会而不是司法行政机关认定
华为公司存在“ 违法” 情节违背了美国宪法中归属条款和由此产生的三权分立原则。 2019 年 12 月,
华为公司向美国联邦通信委员会( Federal Communications Commission, FCC) 发起诉讼,因其同样以
“ 国家安全” 为由要求农村电信运营商撤换华为公司的设备。 2020 年 6 月,FCC 又单方面将华为公
 郑玲丽 侯宇锋: 俄乌冲突下美国对华次级制裁的违法性分析及对策研究 97

司列为“ 国家安全威胁” ,从而在一定程度上阻止美国电信运营商购买华为公司的设备。 同年 11

月,华为公司便向 FCC 请求重新考虑认定,但被驳回。 2021 年 2 月,特朗普卸任,华为公司又针对
FCC 向美国法院提起上诉,认为其滥用自由裁量权,违背了美国宪法和法律。
华为公司密集起诉美国的做法对于遭遇次级制裁的企业可以起到很好的示范作用,在面对次
级制裁所造成的损害时,企业可以向当地法院提起司法审查或行政诉讼。 同时,可以搜集次级制裁
措施并未获得宪法授权、存在违宪性问题的证据,从而向当地司法行政机构申请解除次级制裁措
施。 俄乌冲突下,中国的海外投资企业需要更加重视东道国法律在内的损害救济途径,善于化解企
业所面临的风险。 为达到继续交易的目的,我国企业等实体有必要在美国制裁法和中国反制法之
间进行微妙的平衡。

四、 结 语

美国正在越来越密集地将经济制裁作为武器来推动其外交政策议程。 次级制裁限制了第三国
与其他国家自由开展对外经济关系的主权,不仅引起了深刻的合法性问题,也产生了第三国如何应
对以减轻次级制裁影响的难题。 根据现有国际法规则,美国单边次级制裁具有违法性。 为了应对
次级制裁的不利影响,我国应尽快完善阻断法律体系。 我国企业可以利用而且已经利用了各种司
法和非司法机制,如阻断法规、规避制裁范围的特殊目的工具。 然而,这些机制和应对措施的有效
性有待加强且仍需继续研究。

( 责任编辑:单渊)

Analysis of the Illegality and Countermeasures of U. S. Secondary

Sanctions Against China under the Russia-Ukraine Conflict

Zheng Lingli Hou Yufeng

Abstract: Since the outbreak of the Russia-Ukraine conflict, the US secondary sanctions against China have been
at the highest level in history. Secondary sanctions are located in the marginal area. The US unilateral economic
sanctions are mainly based on domestic laws and deviate from the principles and rules of the international law. Under
the treaty law, the United States secondary sanctions are not authorized by the Security Council resolution and violate
the UN Charter, and those are also suspected of violating obligations under the WTO and NAFTA. According to the
customary international law, secondary sanctions break traditional jurisdictional principles and deviate from the
principles of sovereign equality of states and non-interference in internal affairs. Opposition to unilateral economic
sanctions, including secondary sanctions, is more likely to become a new international custom. Facing the risk of
secondary sanctions by the United States under the Russia-Ukraine conflict, China should take legal countermeasures
in order to safeguard its national interests, and at the same time deepen international cooperation to unite the forces
of other countries. Enterprises should also pay attention to avoiding investment risks brought by secondary sanctions
when making overseas investments, and should also make good use of remedies to safeguard their legitimate rights and
interests in the face of disputes.
Key words: Russia-Ukraine Conflict; Secondary Sanctions; Extraterritoriality; Illegality; Countermeasures