第一期之《法治及其本土资源》解读及考试运用

撰稿人：Rick 学长、Helen 学姐（保研声资深导师）

（斩获北京大学/同济大学/中国政法大学/上海财经大学等非法本法硕 offer）

目录
一、 《法治及其本土资源》本书框架与内容概述.............................................................. 3
二、 精选导读一——《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》...................................................... 5

（一）内容概要........................................................................................................................... 5

1.秋菊的困惑案例概况.......................................................................................................... 5

2 山杠爷的悲剧案例概况....................................................................................................... 5

（二）作者观点——论证思路及精彩观点总结....................................................................... 5

1. 何为法治？........................................................................................................................ 6

2. 何为本土资源?.................................................................................................................. 6

3．如何看待法律移植？........................................................................................................ 7

4．本土资源与制定法的关系................................................................................................ 9

（三）延伸思考——其他学者观点总结................................................................................. 10

1.正名法律移植阶段............................................................................................................ 10

2.设计法律移植阶段............................................................................................................ 11

3.否思法律移植阶段............................................................................................................ 11

（四）考试运用：考试当中如何运用这篇文章..................................................................... 12
三、 精选导读二:《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药和言论自由................................... 14

（一）内容概要......................................................................................................................... 14

1.贾桂花案概况.................................................................................................................... 14

2.邱满囤案概况.................................................................................................................... 14

（二）作者观点——论证思路及精彩观点总结..................................................................... 14

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 1. 由权利冲突到权利均衡.................................................................................................. 15

2．权利均衡的实现方式——权利通约.............................................................................. 15

3.权利配置——两个冲突的权利是否于同一层面............................................................ 16

4.诉讼请求分析.................................................................................................................... 17

（三）延伸思考——其他学者观点总结................................................................................. 19

（四）考试运用——考试当中如何运用这篇文章................................................................. 20
附录 精彩段落摘录.............................................................................................................. 22

《变法，法治及本土资源》..................................................................................................... 22

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 一、《法治及其本土资源》本书框架与内容概述
苏力老师的这本书从我们法律人颇为常见的案例出发，抽丝剥茧、庖丁解牛
层层剖析讨论了当代中国法治如何融入本土资源，包括法律规避和法律多元、法
律本土化、法律专业化、市场与法律的替代问题，以及对法学教育的认识和建议
等问题。
可以看出苏力老师论证的基础仍然是基于马克思唯物主义论，并且受费孝通
的《乡土中国》影响较深，和《送法下乡》一样，苏力老师的关注点依旧是中国
底层社会特别是中西部地区的农村，他以乡村社会为切入点，分析民间法在中国
法治建设进程中的作用。在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中，通过秋菊打
官司讨要到说法后的迷茫和山杠爷被惩处民众的不理解两部农村电影，提出“是
否存在一种无语境的、客观普遍的权利，并可以毫无疑问地据此建立一个普适的
法律制度来保护这种权利”的问题，对两则案例的层层剖析不断逼近中国当代法
治不断制度化西化过程中出现的合法不合理现象背后的根源——中国农村社会
在一定程度上、一定领域内还存在一种“超越正式法律的控制，因为政府还不能
提供足够的或对路的‘法律’服务来保持这些社区的秩序。”苏力老师的文字总
能引起我们对一些原本以为天经地义的命题的怀疑和反思，譬如其在《市场经济
需要什么样的法律》一文中对“市场经济就是法制经济”命题的怀疑，他指出“无
论是按照马克思还是韦伯的理论，我们都可以看出，没有一种经济活动是没有相
应的法制的。”“世界上不存在所谓的纯粹的、不包含人们的认知活动和社会制
约的经济活动。”“实际上任何社会都是有法制的”，从反面论述了“市场经济
的本质就是法制经济”的不严谨，批评了“法学理论命题过于注重对社会问题的
政治性回应”，提出要建立社会主义的市场经济，“不仅应注意制定法律，而且
要注意作为制度的法律的建设”，尤其应“关注相应的社会法律文化的建设”。
苏力老师这一系列有关法治与市场经济的文章放在上世纪九十年代初应该
很有影响力，因为那时正值市场经济建立之初，万象待新。现今来看他这些观点，
很多都已是常识。比如立法的时效性选择，立法应顺应市场经济运作规律，市场
经济下观念多元和人的个体化带来的犯罪增加，“如何预防犯罪——建立缓解和
减少人员流动的社会和条件机制，加强公安警察建设，保持一定高度的社会道德

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和舆论压力，渐进的推进市场经济变革”……现距离他成文已过去差不多二十年，
这二十年里经济社会的转型，城乡巨变，人口阶梯移民增加，传统乡绅社会的解
体，出现的贫富差距加大，全民信仰缺失，农村留守儿童老人等新问题，苏力老
师提出的缓解减少人员流动的社会机制并没有建立，新的社会舆论道德评价机制
也没完全建立，国家机器的强制力度加强，但在执法成本上，投入产出并不成正
比。也许现在给社会治理者提出的难题不亚于当年。”
关于法律的专业化问题。当然，苏力老师写此文时仍是上世纪九十年代，他
是
结合了当时社会民众法治意识不强的背景来谈。法律活动为何会专业化以及
专业化带来的种种好处不用赘述，已经成为常识。但是其对专业化所导致的缺陷
的论述却让我耳目一新：法律专业化会导致法律判决的形式化，出现程序合理结
果却不合理；法律专业会过度注意细节问题，减少对法律实质性问题的关注；法
律专业会导致法律行业的垄断。
另外苏力老师的本土资源说在理论界产生了巨大争议，很多人产生质疑，认
为苏力老师从社会学角度的实证分析虽具“乡愁”般的人文关怀，但实在过于片
面。

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 二、精选导读一——《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》

（一）内容概要

1.秋菊的困惑案例概况
秋菊的男人和村长吵架，骂了一句“断子绝孙”（村长只生了四个女儿，没
有儿子）。村长大怒，踢了秋菊男人“要命的地方”。秋菊要村长认错，村长不
肯，她就一级一级告状，讨她的“说法”。后来秋菊难产，村长领了人冒着大风
雪，走几十里山路把她抬到县医院，救了秋菊母子的命。没想到，正当秋菊感恩
不尽，等着村长来家吃给儿子做满月的酒席的时候，上级查出了秋菊男人被村长
打的伤处（但不在下身），派了一部警车把村长带走了，十五天行政拘留使得秋
菊很难堪：她讨的是“说法”，政府却把人给抓了。
2 山杠爷的悲剧案例概况
山杠爷是一个个人品质很好的村支书，村里有个媳妇虐待婆婆，全村人对对
此表达谴责，于是山杠爷就采取了措施——把这个媳妇捆绑起来游村，最后这个
妇女自杀了。上级司法机关知悉后，公安逮捕了山杠爷，指控他非法拘禁、侵犯
了公民人身自由权。

（二）作者观点——论证思路及精彩观点总结

在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》中，作者抛出问题：当我们看到一种据说
是更为现代、更加关注公民权利保障的法治开始影响中国农村时，给农民带来了
什么，这种“现代的”的法治在他们那儿能否运行，其代价是什么?我认为这里
作者想强调的并不是现代法治模式的某种弊端，而是其与民间规范的磨合与适应
问题，即在我们所提倡的现代法治模式下，如何去解决该模式与农村等相对落后
地区水土不服的问题，依靠国家强制力固然能够在这些水土不服的地区推行现代
我们认为更好的法治模式，但是否付出的成本太大？这些成本，从法经济学的角
度来看，是必要的吗？有没有更好的办法，能够实现这些落后地区现代治理？
说到这里，又可以绕回苏力所提出的第一个议题——【利用本土资源】。我
们可以利用当地的一些习惯的力量，来推行国家法，或者在制定国家法或者实施
国家法的时候，更多的考虑到当地的习惯。这又涉及一个问题，即习惯总是带有

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地方性的，那么法也必定是地方性的知识，但立法又不可能只适用于某一个地区，
如何实现法的普遍性和特殊性的平衡？或许在执法中进行操作更现实一点，但若
赋予执法者太大的变通权，是否又会导致权力滥用？且地方的习惯并不总是符合
现代化的，甚至是落后的，这时也需要通过法律来适当改变人们习俗中落后的一
面。
一言以蔽之，不能完全依靠国家法，而忽视民间习惯来实现现代化治理，但
法律也不能对民间习惯太过迁就，完全变成习惯法。
1. 何为法治？
作者所理解的法治“如果我们不是将‘法治’作为一个今日西方发达国家所
专有的褒义词，而是依据法治的中性界定我认为在中国古代事实上是有‘法治’
的，即使没有用‘法治’这个词”。其所言的法治，在很大程度上可以说是规则
之治、法律之治，这一点我们可以从其论述话语中明白一二。正如他所言:“在
我看来，人们关心法治，表达了一种深刻的渴求，渴望社会生活的规则有序，而
法律就是使人类行为服从规则治理的事业。”
作者书中有关这一问题的论述确实有“价值无涉”的倾向，他从“文化无优
劣”的前提出发，对各种社会的法制建设给于相同的同情和评价，这与他关于“形
式理性”的法的论述有事实上的矛盾。法治的基本内核确实应当是普适的，完全
没有内在支撑的法治不能存在，并且这种“后现代”的法社会学思想对当代中国
的法治建设并无助益。因此，在认同作者有关中国在建设现代法治的过程中必须
关注“本土资源”的前提下，谢晖先生的观点，认为“法治在中国的本土化是指
具有世界意义和全人类价值的法律理念、法律原则、法律规则、法律组织构架、
法律行为方式等被中国人理解、掌握和运用的过程”。这一过程必须对中国的国
情、民情和当代人的实践保持持续的、有效果的关注，同时也必须坚持对现代法
治基本理念和制度的吸纳、吸收。
2. 何为本土资源?
资源这个概念最早出现于经济学，它强调的是【有用性】。本土资源，法治
的本土资源，其强调在法治现代化建设中要积极合理利用中国法治的本土资源，
将传统文化与现代实践相结合，推崇民间法。

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 何处寻找本土资源，作者在书中给了明确的回答。他认为，【寻找本土资源，
重要的是要从历史出发，从历史典籍中出发，但历史只是我们汲取本土资源的一
种方法，更为重要的是我们要从人们在生活实践中已经形成的各种非正式的法律
制度中去寻找，其不仅包括历史中形成的，也涵盖当代已经形成的和正在萌芽的，
这才是更为重要的本土资源。】
书中对于本土资源概念的描述为“中国的法治之路必须注重利用中国的本土
资源，注重中国法律文化的传统和实际。”所以我们应该把概念的关键点定在传
统与实际这两个方面。首先是传统，作者在本书第 15 页指出，本国的传统并非
仅存在于历史中，还包含“于当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽的各种非
正式制度”。
其次是实际，在本书第 21 页中，“知识论再一次提出了利用本土资源、重
视传统和习惯建立法治的必然性”，作者希望我们能在市场经济发展中不断地积
累传统，然后内化为习惯，最后由此形成实际。
3．如何看待法律移植？
作者的实用主义法律观体现了他强调实践，注重功效。在他看来，“无论是
本土化还是国际化，如果不能解决问题，那就不是好的法律或法治”。这一点在
其书中体现的尤为明显，其以近代以来中国变法的效果不佳来否定变法本身，用
破产法出台的效果甚微来否决法律移植等等。
不过，注重理论的实践效果无可厚非，但是过分地强调这一功效，忽略了一
些基本价值的判断，借用姚健宗的一句话来讲，
“如果过分强调理论的实践功效，
可能有害于理论本身”，甚至是一个国家法治的长久发展。所以，在此我们对于
“实用”的理解显得尤为重要。如果“实用”仅指最有效率地解决问题而全然不
顾公平正义，那这种实用也未免太过于冒进和极端，这也绝不是作者所倡导的实
用主义法律观;如果“实用”不仅仅使得纠纷和冲突得以解决，还兼顾到了法律
的基本价值，那么，从这个意义上来讲，这就是我们法治建设所需要的实用主义
法律观。
作者本书的第一编意图表达的其实是一个简单的态度和一种法律社会学的
思想。作者试图告诉我们，当前这种“高歌猛进”的西法移植可能是有问题的，

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至少是有风险的:其问题在于这些移植来的东西不能在中国的土地上生根发芽并
成长为“法治”的森林，其风险在于这些东西可能破坏现存的社会秩序并使其失
去自我完善的机会，从而使社会在演进过程中付出更大的代价。作者试图表达的
是，移植并非不好，或者不能，或不可行，而是强制移植”不可行，及如何移植
值得探讨;本土资源并非“建设法治”唯一的材料，但它可能是更重要、至少更
值得关注的材料，并且，最重要的本土资源是当下社会、当代人实践中发现的，
而不是“古代传统”的代名词;法律规避并非全是“观念”问题，而可能是人们
在与法律进行博弈的过程中一种“合理性”的选择，并且它并未排斥国家法在法
治进程中的形成作用，它本身也是法治形成的有机组成部分;中国的法治将不会
像西方社会一样是“衍生”出来的，而是在市场经济的大潮中“蜕变”出来的。
在本书的序言中，作者写道:“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的
价值或体现了这样的价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解法律，把法
律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。”本编的写作
中，这一法社会学的思想成为作者一直坚持的一种态度，即使在他满怀“入世”
的激情的时候，也从未在根本上偏离这一基调。作者认为，法律一方面是一种地
方性知识，另一方面又必将是在人们的具体实践中生发出来的，是被“发现”的。
然而，在打量这个几千年文明古国的沧桑面貌，反观这市场经济的泱泱大潮后，
他又作出了“蜕变出来”的判断，这已是在“衍生”说上的妥协。冯象先生在对
《法治及其本土资源》一书的评论中写道:“在这个意义上，法治的建设或‘法
律移植’(如果把法律看成西方式法治的产物)，虽然离不开‘大写的真理’和普
适的权利的宣传与普及，包括大量的艰巨的‘理论工作’，但它本质上不是理论
的事业。这倒不是因为老黑格尔说过，理论的猫头鹰要到傍晚才起飞，而是因为
法治只能是全体人民社会生活，包括他们的斗争、压迫和解放的产物。”
作者本书意在起到提醒的作用，他指出，在中国建设现代法治的过程中，
【一
味地强制移植西方“先进”的法律制度可能并非一条切实可行的途径，并且有可
能适得其反，破坏本土社会在市场经济的陶炼下自我生成的机会及环境。他希望
看到，在“建设法治”的过程中，更多地关注本国的国情和地方现实，在借鉴西

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方法律制度和文化的同时，不失对本土资源的关注和保护。付出更小的社会成本，
达到更好的社会效果，少几个“困惑的秋菊”和“山杠爷的悲剧”。】
法治的普适性与本土资源并不矛盾，事实上作者本人在其论述的过程中也一
直在自觉不自觉地寻找两者的妥协与合作，他对“衍生”和“蜕变”的区分就是
例证。
“普适性”指法治自有其内在的精神、价值和追求，包括一些根本的制度安
排不得违反，否则不成为法治;而本土资源指法律文化必须适应该国、该地方、
该时间的社会文化，并使法律的发现和生成对民间的非正式制度和实践作出回应。
在当代中国的法治进程中，前者是我们要“建筑”的原因，而后者则是建筑的安
全规程和效率保证。说到这里，已不再是作者的理想图景，而是其思想在现实中
可能发挥的作用和对其长久价值的描述，这是一个妥协后的方案，但也可能是一
个最好的方案。
4．本土资源与制定法的关系
一是本土资源对制定法的影响。这在法律规避中就显而易见。
二是本土资源对制度创新的影响。书中讲到的农村改革与乡镇企业，就是本
土资源对于制度创新的两种很好的模式。很多本土资源创新的做法，例如家庭联
产承包责任制，原先并不在制定法的范围内，然而，因为它本身所具有的优越性
和可行性，就被纳入了制定法，从而拓宽了制定法的范围，体现了本土资源的现
代化。
三是提倡民间法与制定法的相互妥协与协作。作者提出了可以选择一种混合
型的制度，这样可以提高传统民间法的地位，使制定法和民间法处于一个相对平
等的地位，这样也是本土资源超越传统的一种表现。
作者认为，法律是一种保守的力量，旨在建立和巩固一种秩序，以维持人们
的合理预期，便于人们安排自己的日常生产生活活动，相比总是在变动中的法律，
也许相对稳定的法更能发挥自己的作用。这里涉及的是法的稳定性与社会生活永
远处于变迁之中的矛盾问题，作者认为法律最好能在大体适应社会的发展的前提
下尽量保持稳定，我们国家正处于改革开放、社会转型的时期，很多制度都在发
生变化，社会生活也日新月异，总体来说，法律变革的一面相比稳定的一面是要

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多的，但随着我国社会主义法律体系的逐渐成型，应该尽量减少这种变动，在立
法时，也不应该只着眼于当下，目光放长远一些，一些当下争议还比较大的条款，
可以规定的模糊一些，然后发挥我国司法解释的独特作用，解决实际使用中规范
过于抽象的问题。
在大规模移植西方法律体系的背景下，作者提出了我国法治建设要充分利用
我国本土资源的观点，而与大多数学者所认为的，所谓本土资源应该到历史典籍
中去寻找的观点不同的是，【作者认为寻求本土资源、注重本国传统，更重要的
是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找】。研究历史只是借助本土资
源的一种方式。但本士资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成
或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文
字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿
万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念。【这样就将本土资源的范围
大大扩展，在中国传统文化中寻找适合现代法律发展的部分，排除不适合的部分，
同时，要关注流动着的本土资源，诸如同一地域区间的人们多年流传下来的习惯
和规矩，被大多数人所认同的民间法，即人们下意识的认同感】。

（三）延伸思考——其他学者观点总结

1.正名法律移植阶段
中国为什么要移植西方的法律，这是在法律移植实践中必须首先面对的问题，
正所谓“名不正，则言不顺;言不顺，则事不成”，所以需要对法律移植进行“正
名”。正名法律移植包括对法律移植的概念进行界定，对法律移植的必要性和可
行性进行分析。这体现了法律移植实践中的价值取向，从而又为设计法律移植奠
定了基石。
关于法律移植的概念的界定，吴玉章教授认为:“法律移植，就是一国(或一
地区)接受外国(或另一地区)的法律并使之发挥作用的过程。”张文显教授认为
法律移植“表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸
收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和
法律观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。”

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 沈宗灵教授认为，法律移植是指“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度
移植到其他国家(或地区)”。还有的学者专门用语义分析的方法来对“移植”这
个词进行分析，把其区分为医学意义上的移植和生物学意义上的移植，并对在法
学上适用移植这个术语的优越性进行分析。从以上对法律移植的概念界定我们可
以看出，法律移植的基本内涵有:法律在异质时空的转换且需要历经本土化的过
程。对此概念的研究侧重于移植这一动态性的概念而轻视静态性的“法律”。
2.设计法律移植阶段
法律移植是一个普遍的历史事实和社会现实的事实。绝大多数学者也对法律
移植的必要性和可行性持肯定意见。正名法律移植是践行法律移植的必要前提，
伴随着对法律移植正当性正名的完成，随之而来的问题是如何进行法律移植。当
代中国对法律移植的认识便进入了设计法律移植阶段。在此阶段，对法律移植的
研究主要是围绕着法律移植的影响因素、基本类型(模式)，法律移植成功的条件
或者在法律移植中应当注意的事项等问题展开的。由此可见，此阶段对法律移植
的研究具有明显的实践指向，走的是一条现实化的道路，是一种法律工程的研究。
这种研究“乃是综合运用有关法律的‘规律’及其他思想理论资源，建构理想的
法律制度框架及其运作机制的思想活动，问题和需要导向、创造性、参与式、非
逻辑化、系统性、效果检验的思维是其思维方式的典型特点”。
3.否思法律移植阶段
许多学者对如何进行法律移植进行了精心的设计，当代中国摆脱了改革开放
初期规则稀缺和无法可依的状态，渐渐地建立了完备的法律体系。然而，首先，
在实践中，有些移植过来的法律并没有带来预期的效果或实效，并没有很好地本
土化、“在中国生根”以及赢得人们的文化心理认同。法律的表达与法律的实践
在社会中尤其在乡土社会中发生了背离。其次，在关于法律移植的学术研究方面，
尽管法律移植是法学界反复谈论的话题，但对法律移植的研究并没有产生真正的
法理学问题。所以，一些学者对法律移植进行了反思。由此，当代中国对法律移
植的认识进入了否思法律移植阶段訛輯輥。在此阶段，关于法律移植的研究大致
包括两部分，一是在实践方面，对法律移植的实效进行否思;二是在学术研究方
面，对法律移植的研究进行否思。

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 （四）考试运用：考试当中如何运用这篇文章

苏力老师《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》这篇文章中最核心的问题是由秋菊
的事与愿违和山杠爷的善心恶行两个案件引出的对于我国法律制度的局限性探
讨，并且苏力老师认为这种法律制度的局限性在某种程度上是与舶来的英美法系
中先进法律制度有关，即本土法治资源与外来的先进法律制度之间未能够较好融
合的“脱节”现象。这篇文章给我们的启示是我们在借鉴西方国家一些先进的政
策和制度举措时，需要和国内的法治环境和体系相契合，而不能够完全地生搬硬
套。
举例：关于 2019 年的垃圾分类的问题，当然我们可以说垃圾分类的许多优
点，但我们也需要意识到和看到垃圾分类政策在各地试点过程中出现的一些问题，
这些问题的出现我们可以通过本土资源与法律移植的观点来说明，也就是说，我
们的垃圾分类政策更多是学习国外的先进经验，我们看到了这种垃圾分类政策在
国外的成效，于是我们就拿来主义，直接在国内开始试点实施，但实际上我们忽
视了本土资源的重要性，我们从国外借鉴的政策需要与本土资源相结合，这种本
土资源包括与本土有关的文化、信仰和习惯等因素。因此我们的垃圾分类政策制
定和实施应该在本土文化、信仰和习惯的基础上进行改进，这样能提高政策实施
效率。
每个国家的发展都必须立足于本国国情，走适合自己的道路。法制的建设与
发展无外乎于此。任何一个社会的法制文明，都应该与该社会的自然条件、人文
环境相适应。我们中国，一个拥有着五千年历史的文明古国，在长期的历史实践
中，形成了相当丰富的本土资源文化，必定可以为我国的法治建设增砖添瓦。当
然，我们要时刻谨记，绝不能完全依附于过往的法治习惯和传统，因为社会历史
发展的总趋势是前进的、上升的，既存的事物总会有一部分因不顺应时代而遭到
摒弃。因此我们既要习惯规则的存在，也要国家制定法律的出台，实现国家法和
民间法的良好沟通和互动。
与此同时，我们要时刻谨记，中国的法治现代化建设强调利用本土资源，其
目的是为了建设与中国现代化相适应的法治，是为了超越传统，而不是恢复传统。
所以强调本土资源与借鉴西方法律制度并不冲突，在市场经济快速发展的今天，

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如若只囿于本国自身的制度发展变革，隔离外界，那么我们很容易就会形成一种
闭塞，甚至重现我们明清时期闭关锁国的历史情景。这显然跟我们所追求的法治
建设是背道而驰的。因此我们要协调好本土化和外来化的关系，让我们的法治现
代化建设既具有中国特色又与世界各国文明进行完美融合。
与此类似的，近两年新冠肺炎疫情全球蔓延，针对各个国家的疫情防控措施，
世界上出现了很多种声音，很多人也都不理解各个国家为何不“抄作业”。对于
这一问题的分析，我们同样可以用苏力老师“本土资源”的理论予以解答。

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 三、精选导读二:《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药和言论自由

（一）内容概要

1.贾桂花案概况
《秋菊打官司》该片反映了一位陕西农村妇女因邻里纠纷打官司告状的曲折
经历。贾桂花是影片中那个卖棉花糖的戴着墨镜的妇女，1991 年的冬天，已经
退休的贾桂花摆了个卖棉花糖的流动摊，可是她并不知道，此时《秋菊打官司》
正在火热地拍摄，而且摄制组偷拍的长焦对准了她。第二年的 11 月，随着《秋
菊打官司》在宝鸡市的公开上映，贾桂花平静的生活也被打破了。观影者的一些
评论伤害了贾桂花，她整日自闭家中，不愿见人，精神极为痛苦。《秋菊打官司》
本是一部宣传法制的影片，却在她不知道的情况下，将她的正面形象拍摄到影片
中，打乱了自己的生活。在律师的讲解下，她了解了“肖像权”，更知道了自己
也可以像秋菊那样“讨个说法”。于是，贾桂花委托律师多次与青影厂联系，希
望商讨非诉解决问题，但对方的态度让她十分不满，无奈，贾桂花走上了诉讼之
路。
2.邱满囤案概况
1992 年 4 月 32 日,中华预防医学会媒介生物控制学会的研究员汪诚信、邓
址和中国植物保护学会鼠害防治专业委员会的高级农艺师赵桂芝等五人联名撰
写了《呼吁新闻媒介要科学宣传灭鼠》一文,呈送国务院有关部门,主管部委有关
领导批示“建议通过《农民日报》等报刊登载专家来信,可附编者按,引起社会注
意”。1992 年 6 月 17 日《中国乡镇企业报》编发了该文。1992 年 8 月,河北省
无极县邱氏鼠药厂厂长邱满囤以“名誉权侵权”向北京市海淀区人民法院起
诉,1993 年 21 力 92 日,该院一审判决,五位灭鼠专家败诉,要在一家全国非专业
报刊上刊登法院核准的致歉声明,并赔偿邱满囤名誉损失等费用 10140 元.1994
年 1 月 21 臼,五位灭鼠专家不服一审判决,向北京市中级人民法院提交上诉状。

（二）作者观点——论证思路及精彩观点总结

作者选择了一个新的角度,着眼于中国当代社会的权利总体配置、言论自由
的重要性、权利冲突的通约可行性及其对办案的参酌意义,对权利的配置及其相

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互性等问题,提出了一些独到的见解，并且他的新思路给法学界、司法界和律师
界开拓了一个新的视野。
1. 由权利冲突到权利均衡
作者由两案引申出权利的冲突是一种极其普遍的法律现象,他引用了美国法
律经济学家科斯发现了“权利相互性”(即权利的冲突),其必须决定的真正问题
是:“是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?”即在保护一种权利的时候,实际上必
然侵犯另一种权利。换言之,这两种权利无法均衡。作者一开始持坚决支持科斯
理论的态度,认为“它没有而且不可能改变权利的相互性”,进而论述了人身权和
言论自由“这两种不同种类的权利是可以或可能通约的”。
“肖像权、名誉权与言论自由权都是公民权利,当两者发生冲突时,“必须平
衡这类案件中所涉及的各种利益”。利益平衡作为一种法律解释的理论和方法,
可对具体案件运用。权利均衡的重要还在于,它能够限制行使言论自由权时所产
生的极端化现象。具体地说,人们在行使言论自由时,不得侵犯他人的名誉权、肖
像权等人身权。
2．权利均衡的实现方式——权利通约
作者认为言论自由与人身权进行配置产生权利的冲突时,“两个权利之间无
法找到一个互不侵犯的界限”,而它们产生冲突可采取权利通约的办法加以解决
的看法。他认为科斯的权力配置理论适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权
或名誉权的配置，即不同的初始权利配置,将产生不同的社会总产值。因此科斯
主张,在权利冲突时,法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权
利,或者反过来说,这种权利配置能使产出最大化。认为“那些表面看来不同种类
的权利可以或可能通约”,并举例肖像权和其他权利可通过“交易”、“转让”、
“经济补偿”等方式实现通约。作者论证了言论自由比肖像权、名誉权等人身权
更为重要,并以贾案和邱案判例说明两案的诉讼请求对言论自由构成实质性的重
大限制，赞扬了受诉法院对这两个案件的处理,提出“中国法院开始从先前对事
实问题的关注转向对法律问题的关注,法院的职能从仅仅重视解决纠纷转向了兼
顾权利的配置”的认知。

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 作者引入【权利通约】概念,论证其用于处理因侵权行为所产生的侵权之债
(目前法学界不少人对“侵权之债”提法有异议,在此不论)的合理性。所谓权利
通约,也称权利变更、转让,是指不同权利发生冲突后,当事人通过和解方式,或诉
讼后由法院主持调解,采用某种救济措施(通常是经济补偿),互相约定将一种权
利转化为另一种权利,并加以比较和交换,以这样的方式平息纠纷。终审法院对贾
案的处理就是采取“权利通约”手段进行处理,即在法院主持下,原被告双方通过
对话,被告愿意支付一定金额给原告作为补偿,以原告同意撤诉为交换条件,然后
由受诉法院作出同意原告撤诉的裁定书终结本案。这里,通过经济补偿和撤诉,
实现了原告的肖像权和被告文艺创作自由权之间的某种转让(变更),由未经同意
不得使用贾氏肖像,转化为在文艺创作时可以使用其肖像来拍摄电影,实现了不
同种类的权利的通约。
3.权利配置——两个冲突的权利是否于同一层面
作者认为,属于不同层面(言论自由是宪法赋予的权利,而肖像权、名誉权等
人身权是民法上的权利,两者等级不同),因而言论自由比人身权重要。作者在谈
【制度和权利配置方式】时,陈述了社会权利配置的两种基本方式(制度化的方式
和个案的方式)。一方面是认为贾案和邱案中权利配置是一种【个别案件中的最
大效益的权利配置】；另一方面是认定言论自由属于制度化方式配置的权利,优
先于肖像权、名誉权等其他权利。他认言论自由应当列入社会的制度化权利配置,
而肖像权、名誉权等人身权属于个案方式的权利配置。前者是作者“权利配置理
论”的真谛所在(即权利配置是指这种制度化的权利配置),而后者的权利配置就
不那么重要了。
作者提出了多个理由强调了【言论自由的重要性】。
（1）他以言论自由具有“逻辑上的先在”来论述其重要性,并提出,言论自
由重要性第一个理由是从根本上取得“制度效益”,“近代社会的经济文化发展
在很大程度上得益于言论自由”。
（2）作者强调言论自由重要性时提出,它“必定有一定的超越了表面的意识
形态之论证的合理性”。

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 （3）作者提出言论自由重要性的第三个理由是:“更大程度的言论自由可能
是从根本上改变贾氏以及与她相似的其他人的境遇的最深刻和最有力的途径。”
具体的解释理由是,如果“贾氏一直生活在一个更为开放的社会,”如果“给予文
学艺术创作自由的更大的保护”,就不会产生贾氏之类的诉讼了,因为“即使他们
的权利行使损害了他人的某些利益,也应当受宪法的保障”。
但作者也再三强调“言论自由不是绝对的,在一定条件下,言论者必须对由自
己的言论所造成的后果负责”。
4.诉讼请求分析
i 贾桂花案诉讼请求分析
贾氏的第一个诉讼请求是赔礼道歉。作者认为,“赔礼道歉是否应当,取决于
《秋菊》剧组是否在法律上有过错,而不仅仅取决于贾氏是否受到了实质性的伤
害。”
在多次评论中,对贾氏受到“事实上伤害”基本上持肯定的态度,但否定被告
存在法律上的过错。
贾氏的第二个诉讼请求是剪去镜头。作者认为剪去镜头是不恰当的。理由是,
被告的行为如果“合法并可能合乎一般道德的范围内,仍然要求被告服从原告的
意旨,这显然是对被告权利的法律上无法认可地过分限制”。前文叙及,被告的行
为存在着法律上过错,不可能有“合法”之意。并且,被告的偷拍暗摄贾氏形象的
做法,违反了大多数人认可的一般社会公德,故不可能合乎一般道德。原告的诉请
只是剪去可有可无的镜头,不存在“要求被告服从原告的意旨”去创作电影,因而
不可能产生
对被告权利“过份限制”的问题。至于可否剪去镜头,作者认为“许多人认
为剪去这个镜头对影片的完整性几乎毫无损害,这无疑承认了原告的诉请不会对
电影创作自由构成实质性的重大损害。不难理解,从利益衡量来看,被告对贾氏使
用 4 秒钟纪实镜头行为,是一种损人不一定利己(甚至是于己并不必须)的行为,
显然也是无须行为的行为。若说被告行为“损人利己”,则剪去镜头就无可厚非
了。作者认为,从影片中将贾氏的镜头剪去,只能是被告的“自愿”,“任何人都
不能通过法律的或其他手段来强迫《秋菊》剧组做那种道义上似乎是正确的事。”

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既然被告行为违反了法律(民法通则)所规定的限制性义务,那么原告诉请“剪去
镜头”是合法的,为何不能通过法律而只能采取“自愿”方式满足贾氏的诉请?
到底是“法大”还是“道义大”?
贾氏的第三个诉讼请求是 8000 元精神损害赔偿。作者认为没有道理,因为
“这实际上意味着被告只有支付 8000 元后才能行使他本来就拥有的言论自由
权”。如果承认被告行为构成肖像侵权行为。原告请求赔偿精神损害就是合理合
法,应当不无道理。至于多少数额为合适,是 8000 元,还是减少,则另当别论。赔
偿金表示原告受到被告实质上损害后,在法律上认可原告应得的精神损害予以补
偿的必要份额,而不意味着被告只有支付这个赔偿金才能行使他本来就拥有的言
论自由权的行使。被告的电影照拍不误,只不过今后对他人权利应当有所注意,
把自己的事业尽可能纳入法制化的规范之中。
ii 邱满囤案诉讼请求分析
作者认为,“可以允许科学家的批评与事实不完全相符”,不能因批评“存在
不实之处而被指控为侵犯名誉权”。对于一般人来说,这个论点或许会得到通情
达理的人的宽容。确实每个人不可能对每个问题以至每个细节有了完全了解才能
发言(包括批评),因而不可能存在尽善尽美的批评。但是,作为超出一般人才智的
科学家,特别是一贯严谨于科学事实的自然科学家,出于职业癖好,都非常注意对
涉及科学事实的认识和理解,比如邱氏鼠药是否含有违禁物质这个事实,在没有
掌握确凿无误的证据和明知对物质的检验程序之前,不会对事实真相作出不负责
任的批评意见。一旦他们作出批评,通常与事实完全相符,至少可做到“基本相符”,
不可能作出“批评与事实不完全相符”的情况。邱案中五位科学家违反了这些基
本道德和良知,他们在未对邱氏鼠药进行实证研究的情况下故意违背药物的取样、
检验和鉴定程序,对事实真相不明,就发表批评意见,显然忘记了自己作为自然科
学家的职责。所以从法律上看,他们不负责任至少是不慎重的批评,在主观上有过
错,在内容上批评部分失实,评价不客观,这种“批评与事实不完全相符”的状况,
可列入法律意义上的批评“内容失实”范围,已构成侵犯他人名誉权。作者认为
从事后看来,邱氏鼠药之所以被最终查禁,应归功于五位被告的批评。作者提出

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“真正的自然科学技术(其他问题上可能有例外)是不怕批评的”,“这种批评甚
至可能扩大了其名誉,增加了其销售”。

（三）延伸思考——其他学者观点总结

在苏力老师发表自己的文章后，先后有法学界和实务界有识之士余文唐、蔡
福华、郑亚度、关玉辉等人讨论苏力老师的分析思路和观点,他们则提出了一些
相反的观点。
对贾案的二审处理,一些学者认为,二审法院以这样方法处理贾案,是不妥的。
表面上似乎是原告贾氏自愿撤诉,而撤诉的前提是贾氏得到“额外施恩”,获得被
告经济补偿 3500 元。试问,被告行为若并未给原告造成一定损害,能够给予适当
补偿吗?
如果二审法院公正地处理本案,应认定被告对原告造成肖像权一定损害,作
出被告给予原告适当补偿救济的调解书,而不是“撤诉书”。这才符合法理原则。
在邱案中,五位科学家根据他们的经验和一般的科学原理,在未对邱氏鼠药进行
实证研究的情况下,在科技报纸上对邱氏鼠药及其宣传提出了批评,违反了实事
求是的原则,在法律上是一种批评可能失实的不法行为。特别是作为科学家,难道
不要对自己的言论是否真实可靠承担一点责任?根据我国现行关于名誉权的司法
解释意见,发表文章的“基本内容失实,使他人名誉权受到损害的,应认定为侵害
他人名誉权。”
根据上述看法,需要对作者支持法院判案理由进行辨正。作者认为,“在邱案
的二审中,法官们没有考察一般中国人通常最容易关注的事实问题,即邱氏鼠药
中究竟有没有违禁物质……”。这种看法严重违反现行人民法院办案的“一般原
则”：以事实为根据，以法律为准绳。不论是民事的、刑事的、经济的或行政的
案件，法院应首先着眼于案件本身事实的查证，在查清事实的基础上，找出确当
的法律适用,最后作出尽可能正确的裁决或调解。这里，弄清真相是处理案件的
前提,而适用的法律是作为一种解决纠纷办法的“法律”,而不是作为制度化的“法
律”,因此法官办案件的思路主要考虑个案本身的“特殊性”,而很少强调同类案
件的“一般性”。人民法院办案指导思想是,“因案而异”、“因人而异”，且
总是把一般性的法律变为指导具体个案的具体方案(即合议庭或审判委员会的具
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体主张),而不是像作者说的“法律总是强调对象的一般性，而拒绝过分的因人而
异”(作者第 73 页)。受诉法院在处理邱案和贾案时，也应当采取这种思维方式
和办案原则。作者所说的以言论自由优先权(思路)来处理两案,是不可取的,也是
不可能的。

（四）考试运用——考试当中如何运用这篇文章

苏力老师这篇文章中所分析的贾桂花肖像权案和邱满囤名誉权案所涉及的
法理学问题主要是权利的冲突问题。具体到材料中就是，贾桂花的肖像权与北京
电影学院青年电影制片厂的电影摄制权之间的冲突问题，邱满囤名誉权与科学家
言论自由之间的冲突问题，以后同学们在解决该类法理问题的主要法理规则有如
下几点：
(1)当以公共利益为背景的权利与以私人利益为背景的权利发生冲突时，一
般应遵循公共利益优先的原则。
(2)当公共利益之间，私人利益之间发生冲突时，则需遵循利益均衡原则。
通常情况下，在私人利益发生冲突时，还可以考虑以下做法：
①在涉及财产权利的相互冲突上，坚持效益最大化的原则，实现社会正义；
②在财产权利与人身权利相冲突的情况下，应当优先保护人身权；
③在人身权利的相互冲突中，应考虑解决结果可能带来的整体社会效应和制
度效应。
举例：例如北大推免复试 2020 年面试真题中有考查如何看待高校引入人脸
识别系统，我们可以看到对于这个案件中最核心的问题是学校引入人脸识别的行
为其实是对学生隐私权的侵犯，高校通过人脸识别系统可以监督学生的学习情况，
这从教育有利于学生个人发展的初衷出发确实没问题，关键在于人脸识别系统对
于学生时时刻刻的动态记录不再是一种监督，更多是一种监管，老师可以通过这
样一种人工智能的工具时刻监视学生的一举一动，这本身是对学生隐私权的侵犯。
所以这个案件中实际上也存在着双方的权利冲突，是学校的教育初衷与学生
个人隐私权之间的冲突，那么在分析时，我们可以运用苏力老师本文中的观点，
如果是支持人脸识别系统引入校园的观点，在衡量人脸识别系统引入正当性时，

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可以将教育意义延伸到社会影响和效应层面，从而说明人脸识别系统的引入教育
意义更大，更有利于学生的个人发展，这是对整个教育体系和一代人的影响。
相反，如果说是持反对人脸识别系统引入校园，那么可以通过什么样的方法
或措施去平衡教育与隐私权的保护，这边就可以继续运用到这篇文章中的权利均
衡的观点，在第一个权利冲突的层面上通过权利通约的形式转化为权利均衡，
【并
不一定需要通过引入人脸识别系统的方式来实现教育效果，然后引入权利均衡思
想，】即也可以通过加强人为监督老师角度抑或是学生自觉角度去提出措施来替
代人脸识别系统的引入。

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 附录 精彩段落摘录

《变法，法治及本土资源》

1.“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例
相一致或相近的规定；一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理
论上其再公正，也肯定会失败。哈耶克曾经指出，在一个传统和惯例使人
们的行为在很大程度上都可预期的社会中，强制力可以降低到最低限度。”
2. “自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是“变法”，一种
强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较
大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成
为他们的行动规范（因此这也许可以部分地说明为什么中国近代以来法律
现代化的努力不很成功）。这样的法律往往——至少在实施的初期——并
不能便利人们的行为（即不能有效地减少交易费用）相反可能会使人们感
到是在添麻烦。由于人们为了追求交易费用的减少，往往会规避法律，而
借助于一些习惯的纠纷解决方式。结果是国家制定法的普遍无效和无力。”
3.当然，国家制定法有国家强制力的支持，似平容易得以有效贯彻；
其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，往往是那些与通行的习惯惯例相
一致或相近的规定。一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论
上其再公正，也肯定会失败。哈耶克曾经指出，在一个传统和惯例使人们
的行为在很大程度上都可预期的社会中，国家的强制力可以降低到最限度。
4.之所以尊崇人民的创造性，并不是因为什么抽象的民主价值或关于
人民的神话，是因为我们认为每个个人（包括历史上的个人——因此要珍重
传统留下的知识）都拥有一些别人所没有的或无法拥有的、具体的知识。
而就是这些个人的具体知识的无计划、无指导、甚至似乎是非理性的行为
的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整，社会才得以形成许多人类
赖以取得成就并仍然在发挥作用的规章制度——包括市场经济、国家和法治；
这些制度只是人类行动的结果，而不是人类设计的结果。
5.我们长期以来倾向于将法律视为社会变革的工具，而忽视法律的一
个最重要的特点是保持稳定，是一种保守的社会力量；因此，在我们频繁
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地“修改完善法律法规”之际不仅不可能建立法律的预期和权威，而且有可
能破坏本来法律所要保证的已经建立的社会预期。

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