《大法官的智慧》解读及其运用

撰稿人：
Ｒｉｃｋ学长（斩获北京大学／同济大学／中国政法大学／上海财经大学等非法本法硕ｏｆｆｅｒ）
无羡学长（入营北京大学／中国人民大学／上海交通大学等法本法硕）

（一）《大法官的智慧》本书框架与内容概述 .......................... 2

（二）精选导读一——南茜·克鲁塞“植物人”案 ..................... 3

1.案例简介 ....................................................3

2.判决过程及思路 ..............................................3

3.延伸思考——安乐死在中国实现的可能性 ........................9

4.考试运用：考试中如何运用 ...................................13

（三）精选导读二——罗伊堕胎案 .................................. 15

1.案例简介 ...................................................15

2.判决过程及思路 ............................................. 15

3.延伸思考——中国堕胎制度 ...................................18

4.考试运用：考试中如何运用 ...................................22

（四）精选导读三——普莱勒非法移民孩子免费教育案 ................ 24

1.案例简介 ...................................................24

2.判决过程及思路 .............................................24

3.延伸思考——中国教育平等权探讨 .............................27

4.考试运用：考试中如何运用 ...................................31

附录推荐精彩案例分类 ............................................ 34

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 （一）《大法官的智慧》本书框架与内容概述

自 19 世纪下半叶以来，美国法律走到了世界的前沿，法律在遵循传统和锐

意创新方面颇有成效，美国法成为了世界上其他国家，特别是后发展国家借鉴的

对象。这就是我们要读美国判例的理由。

本书所编选的这些案例基本都是影响美国司法进程、对社会影响巨大的经典

案例，在编选上反复推敲、多方考虑，最终保留了更加近中国社会、读者关注度

较高、更能体现大法官司法智慧的 50 个经典案例，并对这 50 个经典案例进行了

适当的排序，主要是从宪法、婚姻家庭、侵权、刑事等几个力一面做了基本分类。

由于许多案例并不只局限于一个法律方向，很难用中国的法律分类方法去将

其作出恰当的分类，稍有不当还可能误导读者，所以没有在本书目录中将分类名

称以标题形式展示出来，读者可以通过具体案例的阅读从多角度理解，获得启发。

本导读选择《克鲁塞“植物人”案》、
《罗伊堕胎案》、
《普莱勒非法移民孩子

免费教育案》这三篇案例是挑选了本书中比较有代表性的经典问题，例如《克鲁

塞“植物人”案》中引申出的安乐死是否应该合法化问题，《罗伊堕胎案》引申

出的对于生育自由权的探讨，《普莱勒非法移民孩子免费教育案》中对于非法移

民问题享有权利的界定。这些经典问题都是往年法硕保研考核中考查频率较高的

经典问题，但是同学们在研读案例的时候，需要注意的是这些案例的背景是美国

的司法体系，因此在回答的时候需要注意区分中美司法体系的差异，落实到具体

某个制度就需要去关注两者关系和差异的地方。

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 （二）精选导读一——南茜·克鲁塞“植物人”案

1.案例简介

1983 年 1 月 11 日，当南茜驾车行驶在密苏里州杰斯皮尔郡的爱尔公路上时，

汽车失去控制并翻转，南茜被发现脸朝下躺在一个沟里，已经没有呼吸。现场急

救人员恢复了她的呼吸和心跳，她在毫无知觉的状态下被送进医院，神经外科医

生诊断南茜由于严重缺氧而导致脑损伤。通常人体在缺氧 6 分钟以后会产生永久

性脑损伤，据估计，克鲁塞当时已经缺氧 12 到 14 分钟。昏迷三周以后，她逐渐

可以进一些营养物质，但仍然没有知觉。为了加快克鲁塞的进食和康复，在她当

时的丈夫同意之下，医院进行了胃切开术并植入一软管喂水。然而这些康复努力

最终都被证明无效。目前，她躺在密苏里州医院成了一位“植物人”：没有任何

意识反应，只靠机器维持生命。密苏里州承担医疗费用。

一场严重的车祸使南茜·贝丝·克鲁塞变成了植物人。在确信女儿没有机会

恢复意识功能后，南茜的父母即监护人勒斯特和焦斯克鲁塞向初审法院请求撤除

她的人工饲养和喂水设备，这意味着南茜将会死亡。

2.判决过程及思路

（1）初审判决及思路

南茜的父母即监护人勒斯特和焦斯克鲁塞的请求得到了初审法院的允许。法

院认为宪法赋予了南茜拒绝“苟延生命”的基本权利。但密苏里州最高法院以

有争议的投票否决了初审法院的判决。密苏里最高法院认为没有清楚的和令人可

信的证据表明南茜本人希望结束维持生命的治疗，他的父母没有权利提出这样

的请求。初审法院证实，南茜 25 岁时曾和她的一位室友谈到：如果生病或受伤

到连“半正常”的程度都不能达到，她宁愿结束自己的生命。由此推断，如果她

知道现在成了“植物人”，肯定会同意终止人工维持生命。

（2）州最高法院辩驳思路
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 密苏里州最高法院推翻了初审法院的判决。州最高法院认为，根据“密苏里

州生存意愿法”“密苏里州生存意愿法”，公民有权拒绝治疗，但必须(书面)告

之其同意，但南茜的父母不能拿出女儿的书面证明。州最高法院还认为，克鲁塞

对其室友提起的关于她在如此环境下的生死愿望“不能作为可以代表她选择的

可靠依据”,“也不足以支持监护人的请求，因为他们不能代表南茜本人的判

断”。州最高法院因此拒绝授予克鲁塞父母终止其女儿药物治疗的权利，“在没

有按照‘生存意愿法’的要求办理正式文件和出示清晰的、令人可信的证据之前，

任何人都不能假设当事人会作出这样(终止药物治疗)的选择”,州最高法院还指

出，“关于生和死的更宽泛的政策问题应该由议会而不 是司法机关来讨论决

定。”

（3）终审判决思路及逻辑

①关键问题所在

联邦最高法院认为，关键的问题在于：联邦宪法是否授予了克鲁塞在“植物

人”的状态下仍然有要求医院终止其维持生命的药物治疗的权利。

②申诉人难题

申诉人的难题在于：一个没有行为能力的人不可能作出书面同意并自愿作

出选择，拒绝治疗的权利或者其他的什么权利对她来说完全是假设，而这样的

“权利”又必须被她或她的代理人履行。在这里，密苏里州最高法院认为，代理

人可以替病人选择撤销水和食物的人工喂饲，最终导致死亡。但是，这种选择必

须要有一个程序上的“安全屏障”以确保代理人的选择最好地遵照了病人的愿

望，这个愿望通常是病人在有行为能力的时候表达出来的。密苏里州要求必须要

有清楚而令人信服的证据证明病人确实有撤销治疗的愿望。同时美国联邦宪法允

许该州提出这种程序上的要求。

密苏里州最高法院认为初审法院出示的病人希望终止维持生命治疗的证据

不是清楚而令人可信的。因此，它推翻了初审法院“有证据表明南茜不愿意维持

目前现状”的判决，在初审中，法院并没有按州最高法院的规定采纳“清楚而令
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人信服的证据”的标准。初审法院的证据只是出事前一年南茜同她的室友说过：

如果“植物人”的情况发生在她的身上，她不会再活下去；以及其他的一些观察，

这些观察与终止药物治疗的关系不大。基于此，联邦最高法院维持密苏里州最高

法院判决：不能终止南茜的药物治疗。

申诉人认为法院应该接受最亲密的家庭成员代替病人作出的决定,即使没有

足够的证据表明他们的意见代表了病人的意见。他们提出迈克尔案和帕翰案作

为依据。确实，在迈克尔案中，最高法院支持了加利弗里亚州肯定传统家庭关系

的判决，但这并不意味着宪法要求一个州在处理类似南茜案时必须首先考虑家庭

关系。在帕翰案中，病人尚年幼，州法院同意父母可以为患有精神疾病的年幼病

人作出决定，最高法院也判定其符合宪法。

无疑，南茜的父母是慈爱而善良的。如果联邦宪法允许该州把“代替决定权”

授予什么人的话，这对夫妇当然最符合资格。但是，程序公正法不允许把任何这

样的权利授予别人除非是南茜本人。病人的亲属是会有一种强烈的感情，他们不

希望目睹他们所爱的人延续一种没有希望的、毫无意义的、甚至是屈辱的生活，
这种感情没有什么不光彩，也不是毫无价值，但这并不能说明亲属的观点与病人

本人的观点绝对一致--如果我们假设病人能够在健康的时候就预见了处于“植

物人”状况的前景的话。因此，密苏里州可以尊重家属的意愿但不能把决定权交

给他们。

③国家利益和个人利益之争

在本案中，国家利益更重要。很明显，虽然生或死的选择最终是个人的选择，

但密苏里州通过强化证据要求可以合法地捍卫个人的选择，不是所有失去行为

能力的人都愿意代理人为其作出决定，哪怕代理人是家庭成员。“自然会出现

这样的不幸情况：家庭成员作出的决定不是为了保护病人”——引自约伯斯案。

在这种情况下，州政府就有权利采取措施防止代理人权利的滥用。同样，州也有

权利判断有关司法程序是否考虑到病人的真实愿望。最后，州应该适当拒绝给特

殊个体的“生活质量”下判断，同时，在断定哪些权利不能受到宪法保护时应慎
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重行事。

该案所讨论的有关个体和社会权益的问题更现实地存在于操作程序而不是

精疲力竭的争议中。必须提供证据，这个要求不仅反映了在每一个具体案例中法

庭判决的重要性，而且反映了对“错误决定的风险应该如何在诉讼当事人之间分

配”这个问题的社会判断。对举证一方的证据要求越严格，它承担错误的风险

就越大。可以允许密苏里州把更多的决定错误的风险放在请求终止病人维持生命

治疗的一方。因为一个不终止治疗的错误决定导致的结果最多只是维持现状、等

待科技发展带来治疗的可能性以及发现新的有关病人意愿的证据、法规的改变、

病人的意外死亡等，而且至少还存在纠正错误、减少错误带来损失的可能。然而，

一个终止治疗的错误决定无疑是不可纠正的，这个决定是最终的和不可撤销的，

它会导致病人的死亡。

（4）异议

①决定死亡时间的权利

决定死亡的时间曾经由命运决定的事情，而现在已经可以由人类自己选择。
在每年死亡的两百万人中，有 80%死于医院和长期护理院，其中 70%的人是在决

定终止维持生命治疗后死亡。几乎每一例死亡都涉及到是否采取一些医疗措施延

长死亡过程的问题。这样的决定是困难而个人化的。他们必须根据个人对生命价

值的判断作出决定，要有医学上的可行性，还必须在法律所允许的框架之下。而

法院应该做的就是定义那个框架并判定政府是否参与这些决定，以及以什么样的

方式参与。

摆在联邦最高法院面前的问题是相当清楚的：程序公正法条款是否允许密苏

里州要求一个现在处于植物人状态的、没有行为能力的人去提供一个严格的、清

楚的、令人信服的、表示愿意结束治疗的证据，而不管病人以前所表达过的意愿。

如果基本权利有争议，密苏里州对死亡决定权的控制也应该按以前实施过的标准

受到严格审查。在本案中，拒绝治疗是会产生严重后果，但这并不能使受普通法

保护的、由自己决定是否治疗的权利无效。南茜虽然成了无行为能力人，但不能
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被剥夺其可以自由选择死亡的基本权利。

②拒绝药物治疗的权利

拒绝药物治疗的权利是这样一种权利：某人根据自己的价值判断，预先估计

继续治疗可能有的好处和拒绝治疗带来的后果，然后作出决定。而对南茜这样的

病人来说，继续治疗的惟一好处就是保持躯体的新陈代谢，无论人工饲养或者其

他任何形式的药物治疗都不能治愈或改善她目前的状况。植物人病人毫无思想、

情感和知觉，并且永远地、完全地失去了意识。院长委员会院长委员会当初在同

意撤除植物人医疗设备时曾指出：“治疗的目的在于保护生命、减轻痛苦、避免

伤残、最大限度地恢复身体的有效功能，使病人能从中受益。但是，如果某种疾

病的后果是病人永远的无意识，那么，继续治疗就不会使病人得到任何好处。他

们感觉不到痛苦、欢乐、满意和愉快，伤残就是他们的全部，他们再也不能恢复

哪怕最小限度的人类或社会功能。”而且，另一些理由也说明了为什么像南茜这

样状况的人可以选择拒绝人工维持生命。死亡是深邃的，并且完全是个体的事情。

对多数人来说，屈辱的、被腐烂浸泡的死亡结局是非常可恶的，每个人都希望死

得宁静、骄傲、躯体完整。

尽管拒绝治疗的权利像其他受宪法保护的权利一样不是绝对的,但国家利益

也不能超过南茜这个个体的权益。无论在维持治疗的判决中密苏里州得到了什么

好处,坚持维持治疗对南茜没有任何好处--如果她本人确实不愿意这样做的话。

作为一个整体，该州不会从南茜的治疗中得到好处：既没有一个第三方的处境会

得到改善，也没有一个对其他人的伤害会得以避免。在这里，州所宣称的惟一的

国家利益是保护生命的普遍权益。然而没有哪个州的关于生活的普遍权益可以从

具体过这种生活的人的个人权益中完全抽象出来，更不能由此排除个人的(譬如

拒绝治疗)的选择。因此，州的普遍权益必须让位于南茜个人的关于药物治疗的

自我抉择。

而且，密苏里州对决定权的控制还会损害而不是有利于州的保护生命的权益。

为了拯救生命，当代医学尽可能利用各种医疗手段，哪怕病人还存在一丝康复的
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机会，这样就使医院可以使用一些现在会对病人有好处，但后来证明没有好处而

可以被停止使用的手段。1982 年院长委员会在同意撤除植物人医疗设备时解释

说：“有一个更麻烦的问题出现了：当医护人员发现他们所采取的医疗措施在以

后撤销起来很困难的时候，他们就有可能害怕采取一些尽可能的措施以拯救生命。

因为这些措施相当有可能对病人没有一点好处，相反成为极大的负担。”新泽西

州某法院也认为，家人和医生可能由于担心以后不能撤销一些维持生命的、尝试

性的治疗而草率地、过早地让病人死亡。

③显示公平的证据要求

这里并不是说州就没有合法的权利。多数人认为，密苏里州的一个基本权利

就是尽可能使南茜能够在这样的植物人状态下正确实施自己的个人权利。如果南

茜想继续治疗，州就可以合法地提供治疗。但在南茜作出自己的决定之前，州的

权利只是确保这个决定的正确性。

这里，“正确性”显然是关键。密苏里州作出一些程序上的规定以加强南茜

决定的正确性，或者至少与正确性相一致，这是符合宪法的。但州最高法院所支

持的“安全屏障”却不符合正确性的标准，因为在本案中，密苏里州法院显然规

定了一个显失公平的证据上的要求：申请终止植物人治疗的一方(通常是病人亲

属)必须提供病人在健康时特意对该有可能的植物人状况作出的书面陈述作为证

据，而且，这个证据还得清楚而令人信服，同时又并不要求认为应该维持治疗的

一方提供证据。

除了过于严苛的证据标准，密苏里州法院还绝对排除了相当多的证据，这些

证据完全不需要所谓的精确性就可以成立。我们注意到，并没有什么证据支持州

法院维持治疗的判决，但它却要求南茜一方提供终止治疗的清楚的、令人可信的、

连贯可靠的证据。法院没有考虑南茜曾经对其家人和亲密朋友所做的陈述，也不

考虑南茜的母亲和妹妹肯定南茜不想维持植物人状况的证言--哪怕在知道南茜

的家人是仁爱和没有恶意之后。法院并没有特意规定什么样的证据才是清楚而令

人可信的，从它的结论来看，它只能是指活人的遗嘱或正式的指令。然而，由于
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成为植物人的可能性是如此的小，许多人并没有意识到立一个正式遗嘱的迫切性，

还有一些人也不愿意去想他们身体的衰退与死亡问题。即使那些下决心要立下遗

嘱避免发生类似南茜情况的人仍然需要知道一些有关如何立以及如何实施活人

遗嘱的问题，他们需要法律援助。

④新医学技术不能医治植物人病情

“现代医学的奇迹给了很多我们以前意想不到的难题。在这些难题面前，法

律、平等和公正决不能感到害怕和无助。”——引自昆兰案。新的医学技术可以

医治那些几十年前可能死亡的病人，使他们重新康复。但医学却不能医治象南茜

这样患有消耗性病症、无法痊愈的病人，等待他们的是死亡的命运。在这种不幸

的情况下，州政府不能没收受害者这片躯体、情感和记忆的荒芜土地，宪法也不

允许去征用它们，不存在类似“父母官”这样一种使州政府能够非常自信地去统

治的借口。在长达几年的调查之后，院长委员会得出结论：“当人们对他们的健

康状况作出判断的时候，几乎没有什么领域能够像判断死亡那样多样化和绝对的

个人化。例如，对某些人来说，生命的每一刻都有不可估量的价值；对另一些人

来讲，没有精神欲望和身体能力的生命不仅毫无价值而且还是负担。同样，适当

的痛苦对某些人来说可能是一种重要的个人成长和宗教体验的方式，但对另一种

人就是恐惧和绝望。”在本案中，密苏里州法院代替南茜去作关于她死亡的判断。

法院抛弃了她的意愿，忽略了她的价值，剥夺了她尽可能自我作出决定的权利。

他们的做法很不坦率，并且擅自利用了她的名义，尽管是出于关心。就像一位著

名的法学家几十年前曾告诫过我们的一样：“经验告诉我们要学会在政府善意的

意图之下保护自己的自由……自由最大的危险潜伏在人们的热情及那些我们都不

明白的美好的意义之中，它们实际上构成了对自由的侵犯。”

3.延伸思考——安乐死在中国实现的可能性

（1）安乐死在中国发展之必然趋势

安乐死在当代的兴起发展是与社会的发展相适应的。在原始社会，生产力低
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下以及生产技术落后致使人们无法创造出足够的生产生活资料以满足其基本的

生存需求，从而迫使当时的人们对部分老弱病残进行“消极被动”的安乐死。而

随着社会生产力的提高以及生产技术的改善，人们由农业社会进入了工业社会，

生活必需品比较充足，设施制度也越加完善，因此人们便开始追求生命的长久。

而进入当代社会，医疗手段更为先进、福利保障更为全面、社会物质财富更为丰

富，此时的人们便更加注重精神享受，不仅要求有高质量的生活，在死亡方面也

要求尽可能地舒适、自然、无痛苦。适应时代的发展，安乐死便重新被研究与探

索。安乐死将来在中国普及的原因，从个人到社会，主要有以下几点：

①安乐死可以最大程度地减轻不可治愈的濒危病人在精神与肉体上的痛苦，

使病人在临终时充分享有尊严并行使自由选择的权利。这不仅是病人实现自身

合法利益的体现，更是人权的要求、人道主义精神的深刻表现。

②安乐死可以减轻家属亲友的经济、精神负担，使活着的人更能享受生命

与生活的价值。现在，“病不起”的现象并不少见，尤其是在 ICU 中依靠机器生

存并承受巨大痛苦的重症病人，对于病人来说是折磨，对于家属来说更是劫难。

对于已无力回天并且痛苦不已的病人按照病人和家属的意愿进行安乐死，除去对

病人的解脱，更能卸下一个家庭的重担，使一个家庭可以重新回归正常的生活。

③安乐死有助于缓解紧张的医患关系。在中国，医患关系紧张已是老生常谈，

其根源在于医患之间的信任感太低，患者难于相信医生的诊断，而医生可能会顾

及到患者的疑虑而在医治时有所保留。而实施安乐死的条件为：

从现代医学知识和技术上看，病人患不治之症且濒临死亡；

病人极端痛苦，不堪忍受；

必须是为解除病人死前痛苦，而不是为亲属、国家、社会利益而实施；

必须是病人神志清醒时的真实意思表示；

必须由医师执行；

必须采用社会伦理规范所承认的妥当方法。

以上条件便要求患者和家属要与医生之间互有坚定的信任，甚至要建立起良
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好的友谊关系，患者会相信医生的判断，医生也会为医治患者不遗余力并充分尊

重患者及其家属的意愿，这对于缓和尖锐的医患矛盾，弘扬良好的社会风气，促

进医疗行业健康发展有重大意义。

④安乐死有利于社会资源的合理分配，有利于维护社会的和谐稳定。现代

医学设备的更新和医疗技术的进益并不能满足所有人“有病可医、有病能医”的

基本需求，社会医疗资源的紧张仍是我国现在甚至在未来较长时间内需要面临的

难题。而对符合条件的人进行安乐死，可以使本就不充裕的医疗卫生资源使用到

更为需要的地方，实现其更高的价值，这也是对他人合法权利的尊重，亦是公平

正义的体现。如上述所言，安乐死可以为家庭减负，在促进家庭和睦的同时也可

以避免部分因高昂医疗费而可能出现的“抢夺”“盗窃”甚至是“故意伤害”

等犯罪情况；而医患关系的回归正轨，会增强患者和家属的安全感，进而也会增

强医生在救死扶伤、治病救人过程中的获得感，有利于把社会主义核心价值观在

个人层面的“敬业、诚信、友善”等要求落到实处；综上两点所述，实施安乐死

对于维护社会的和谐稳定具有重大实践意义。

（2）安乐死在当今中国实施之困境

中国其实在几十年前便出现了关于安乐死的思想和主张，早在 1986 年便出

现了第一例“安乐死”，并从 1996 年开始全国人大每年都能收到人大代表关于

安乐死立法的提案，在 1997 年还召开了首次关于“安乐死”的学术讨论会。但

时至今日，“安乐死”在我国依旧不具有合法地位。笔者欲从安乐死实施的必要

条件方面来分析当今安乐死在中国难以合法化几点原因（笔者把实施安乐死的条

件分为硬件条件、软件条件、环境条件三方面）：

① 卫生资源相对匮乏、医疗保障水平低下。荷兰可以顺利实施安乐死的原

因之一是有完善的社会医疗保障制度（大多数人都有私人医疗服务）和大量的疼

痛控制缓和机构以及发达的医疗服务中心，这对于确诊患者病情以及最大限度地

帮助其减轻痛苦有重大作用。但在中国，本身医疗水平的欠佳便难以以较高的权

威对患者是否真正无药可医并濒临死亡进行确诊，并且我国对于缓解疾病疼痛等
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方面的研究也处于萌芽状态。因此，在硬件环境方面，目前中国尚且不具备进行

安乐死的条件。

② 社会思想的宽容度和包容度不足。作为拥有悠久历史的东方大国，其长

期占据统治思想地位的儒家学说对人的影响不言而喻，“敬鬼神而远之”“不知

生焉知死”等都是人们传统的生死观。人们普遍畏惧死亡，即使在科学技术如此

发达的今天，恐惧感依然存在。所以，一个人在极端病重情况下的赴死之念是否

源自他的本心，这便难以定论了。另外传统的“孝道”观念在中国根深蒂固，“百

善孝为先”“善父母为孝”等观念广为流传。尽最大能力赡养长辈、为长辈提供

最好的生活正是一代又一代中国人所恪守的。而具有主动将长辈推向死亡的安乐

死尽管可能有长辈的强烈意愿，但却是为子女和社会所难以接受。患者最根本的

原始求生欲和亲属的排斥、拒绝便无法构成安乐死实施的软件条件。

③ 相关法规的疏漏与法律体系的不完善。1997 年，Hendia 在《荷兰医助自

杀与安乐死实践》中报告：有 50%的医生自由建议安乐死，20%-25%的病人未曾

同意安乐死，有 1/3 的医生认为病人未有明确要求也可实行安乐死。从荷兰的实

例中我们不难发现，即使在软件和硬件环境已高度发达的社会里，安乐死还是没

有完全实现当初实行它的本心和初衷。更何况在制约监督体系尚不完善的中国，

这不是说中国在未来不会发展到具有实施安乐死的环境，但至少在现在，还不具

有完备法律保障作为稳定的环境条件。要求是仅能把解除痛苦作为目标，但是否

可能牵涉其他利益，例如是否迫于家庭经济的压力也尚未可知；要求必须有医师

执行，但医生是否会因安乐死的合法化而对患者的救治并未达到百分之百尽全力？

是否会有不法分子以安乐死的名义肆意非法剥夺他人的生命权；要求采取符合社

会伦理规范的妥当方法，但进行安乐死的方法是否真正使患者无痛苦舒适地离世？

进行安乐死的过程是否严格按照既定程序操作而不会出现人为疏漏？上述一切

均需以法律来保驾护航，因此，在未形成科学合理严密的法律体系，在尚未出台

细致入微的法律细节之前，中国不具备进行此活动的上层建筑的环境保障。

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 4.考试运用：考试中如何运用

南茜·克鲁塞“植物人”这个案件中首先给我们的启示是案件本身的一个经

典问题，正如这个案件判决过程中的关键问题是联邦宪法是否授予了克鲁塞在

“植物人”的状态下仍然有要求医院终止其维持生命的药物治疗的权利。这个

案件背后引申出的其实是无行为能力人是否有权利自主地去为其行为后果负责。

本文中对于案件本身该如何判从假设两种判决结果的角度的分析值得我们借鉴，

当然这是上升到了社会影响的比较，即国家利益和个人利益的比较问题。“一个

不终止治疗的错误决定导致的结果最多只是维持现状、等待科技发展带来治疗的
可能性以及发现新的有关病人意愿的证据、法规的改变、病人的意外死亡等，而

且至少还存在纠正错误、减少错误带来损失的可能。然而，一个终止治疗的错误

决定无疑是不可纠正的，这个决定是最终的和不可撤销的，它会导致病人的死亡。”

例如张扣扣案中我们也可以运用本文的思考方式去分析案件，如果是判张扣

扣死刑，那么从法治体系建设的角度来说无疑是有积极意义的，更加促进社会公

众的法律意识，知法、守法。而如果是无罪释放或是仅定轻刑的话，那么有可能

会产生的后果是在给大众传递一种信号，即为母复仇的行为值得被歌颂，在法律

制度中这中行为应该被赦免罪行，甚至道德的感性覆盖了法律原本的理性，未来

可能会有更多的类似报复的案件出现，而经历公权力替代私力救济的漫长历程后，

同态复仇的提倡和再次陆续出现是否也是一种人类文明的退步呢？

本案的背景是基于美国法律体系的，而我们在这边应该更多思考的是国内对

于植物人这类特殊人群权利的探讨，刑法中的主观责任阶层责任能力的相关内容

就是对该问题的讨论，中国法律规定，不满 10 周岁的未成年人及不能辨认自己

行为的精神病人是无民事行为能力人，民事活动由他的法定代理人代理。民法总

则第十三条：不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代

理人代理民事活动。无民事行为能力是指完全不具有以自己的行为从事民事活动

以取得民事权利和承担民事义务的资格。虽然现行法律对植物人的行为能力的宣

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告无明确规定，但是，根据无民事行为能力人的本质特征以及我国民法通则的立

法本意，只要这类人在医学上被明确诊断为“不能辨认自己的行为”，即没有预

见能力、判断能力和自我保护能力。而植物人患者既然无意识辨认能力，就无所

谓对自己行为的辨认能力。因此，植物人属于无民事行为能力人。因此从植物人

是否具有民事行为能力的角度来看，当事人的父母确实用有代理当事人的决定权。

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 （三）精选导读二——罗伊堕胎案

1.案例简介

1972 年，原告罗伊因被强奸而怀孕，而她所在的德克萨斯州的堕胎法规

定:“堕胎属于犯罪，除非为了挽救母亲的生命医生建议堕胎。”罗伊认为妇女

有权利选择终止妊娠，德州法律剥夺妇女的自由，属于违宪行为。1973 年，罗

伊因此对德州法律的执行者达拉斯市检察长 HenryWade 提起了诉讼。联邦最高法

院判定该州堕胎法不符合美国宪法，侵犯了妇女的堕胎权。但最高法院也认为堕

胎权不是绝对的，不赞成妇女随意堕胎。最高法院认为州对“压倒一切的、重要

的国家利益”有管制权，如为了保护健康、保护潜在生命，可以对人的基本权利

进行限制。因此，最高法院根据当时的社会现实，民意倾向，权衡了人民的基本

权利与国家利益并考量了现行宪法和先例，最终判决:在孕期的前三个月，妇女

可不受限制的行使自己的堕胎权;孕期进行三个月之后，州为了履行国家义务，

保护国家利益，便可在程序上进行对堕胎条件的规定，从而限制妇女的堕胎权;

怀孕七个月后，潜在生命将成为不可忽视的国家利益，基于此州必须禁止妇女堕

胎，除非怀孕妇女当时的健康状况使其必须堕胎。

2.判决过程及思路

（1）终审判决思路及逻辑

①关键问题所在

得克萨斯州是于 1859 年通过反堕胎法的。与其他州的类似法律一样，它只

惩罚实施堕胎措施的人。法律的如此规定使得孕妇根本没有法定权利去挑战这项

法律。如果孕妇不越过这个障碍，那么她将面临另一个问题。在婴儿出生后，好

的诉讼前提将不复存在。因此案件的关键矛盾点在于妇女是否有决定终止妊娠的

权利。州刑事堕胎法中规定除非根据医嘱为了挽救母亲的生命，否则禁止堕胎。

而上诉人罗伊认为妇女不仅有终止妊娠的权利，而且这种权利是绝对的。
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 ②协同意见

观点一：罗伊主张的权利能够被第十四修正案正当程序条款保障的个人自由

包含。在一部为自由人民制定的宪法中，“自由”的含义很宽广。

第十四修正案中的正当程序条款所保障的自由比权利法案明确列举的自由

更为广泛。正当程序条款保障的自由的全部范围不能在宪法文本的明确条款中发

现，也不能被其限制。自由是一种理性的连续体，包括免受所有任意施加的强力

或者毫无目标的限制的自由，州限制自由的正当化理由必须经受严格审查。

政府没有正当理由，不得对个人生育子女决定将产生根本影响的事务进行干

预。妇女在孕期付出其生理及情感的权利以及影响其一生的生育子女的权利，都

比将孩子送入私立学校的权利或教授一门外语的权利更重要。

观点二：第十四修正案不允许佐治亚州和德克萨斯州的堕胎制定法限制为保

护孕妇的健康所必须之堕胎行为，“健康”一词应在最宽泛的医学意义上使用。

绝大多数医生都会遵守职业规范的事实，医生会审慎地依据有关生命和健康

的临床判断行事。寻求健康咨询的权利以及信赖其所选定医生的权利是宪法第十

四修正案的基本权利，限制性立法必须以重大州利益为基础，且界限明确。

强加于堕胎中医患关系的监管制度侵犯了他们的自由和隐私权，而且毫无可

辨识的重大州利益。对于隐私权而言，“危及妇女的生命或者对其健康带来永久

伤害”是一种过度限制，而且佐治亚州建立的医疗监管制度侵犯了病人选择医生

的隐私权。

（2）判决结果

①宪法保护的隐私权包括妇女自行决定是否终止妊娠的权利，法律过分宽泛

地禁止堕胎，侵犯了妇女隐私权；

②妇女有自由决定终止妊娠的权利，但这种权利并不是绝对权利，必须遵循

三阶段标准：应根据胎儿存活性划分妇女堕胎权和政府干预的界限：

i 在妊娠 3 个月之前，妇女堕胎权不受干预；

ii 在 3 个月后，6 个月前，政府干预目的以保障妇女健康为限；
16
 iii6 个月之后，政府可以为保护潜在生命而禁止堕胎。

（3）异议

①分权原则

法院意见并未表明德克萨斯州禁止在孕期最后三个月堕胎的制定法是否违

宪，却利用罗伊对德克萨斯州堕胎法的挑战，裁决在孕期的前三个月，州不得限

制堕胎。裁决一个如此假想的诉讼，本院违背了一项长期存在的箴言，即法院不

能制定一项比需要其规范的明确事实的要求更加宽泛的宪法规则。

②宪法基本权利的确立标准

如果法院意见中的“隐私”仅指个人免于州对双方自愿事务的规制，那么它

可能是第十四修正案所保障的自由的一种形式。在本院之前的判决中，类似的请

求权已获得支持，其基础正是第十四修正案保障的自由。我同意斯图尔特大法官

在协同意见中的观点，他认为第十四修正案保障的未经正当程序不得被剥夺的自

由比权利法案中明确列举的权利更多。但是这些自由在符合正当法律程序的情况

下可以被剥夺。
“立法是否与一个合法的州目标合理相关”是适用于社会和经济

立法领域的审查标准。虽然宽泛，但是第十四修正案中的正当程序条款无疑给立

法分支制定此类法律施加了一种限制。在 Williamson 案所确立的审查标准之下，

当母亲生命处于危险境地时，如果德克萨斯州堕胎法仍然禁止堕胎，它与一种合

法的州目标之间就会缺乏合理关联。但是，在上述标准之下，本院否定孕期前三

个月的所有的堕胎限制立法的合法性，不具有正当性。法院意见对所涉利益的实

质权衡显然取代了既有审查标准，立法分支比司法分支更适合作出上述判断。

③制宪者意图

尽管法院意见引用了霍姆斯大法官的反对意见，但是其得出的结论与该案中

佩卡姆大法官(Peckham)的多数意见更为相似。就像 Lochner 案或者相似的案件

将实质性正当程序标准适用于经济和社会福利立法一样，采纳重大州利益标准，

意味着法院必须审查不同的立法政策，并作出利益衡量。例如，本院将孕期划分

为三个不同的阶段，并分别列举每个阶段州可施加的合法限制，这与决定第十四
17
修正案的起草者的意图相比，实为立法。至少一个世纪以来，大多数州限制堕胎

的事实明确表明堕胎权并未植根于传统和美国人的良知，从而被认定为基本权利。

即使在有关堕胎的社会观念正在转变的今天，大量的争论意味着“堕胎权”并未

被普遍接受。

为了达到它的结论，本院必须在第十四修正案的范围内寻求一种其起草者完

全不知的权利。早在 1821 年，康涅狄格州立法机关制定了第一部堕胎规制法，

等到 1868 年第十四修正案通过之时，州和地方立法机关制定了至少 36 部限制堕

胎的法律。虽然许多州已经修订或者废止了堕胎法，其中的 21 部至今仍然有效。

今天被推翻的德克萨斯州刑事堕胎法于 1857 年制定，未经实质性改变，延续至

今。宪法第十四修正案通过时，包括德克萨斯州在内的所有州堕胎法的合法性

未受质疑。根据第十四修正案的历史，制宪者并未意图剥夺州规制堕胎的权力。

即使我们同意法院意见中所阐述的实质性宪法观，本案的最终判决仍不具有

正当性。尽管法院承认州可以对孕晚期的堕胎行为施加完全相同的限制，但是德

克萨斯州制定法仍然被整体推翻了。根据我对过往经验的理解，一部制定法适用

于特定原告时无效，但是作为一个整体并不违宪，不应被简单推翻，而应当宣告

其在适用到本案事实时违宪。

3.延伸思考——中国堕胎制度

（1）堕胎权可否纳入人格尊严保护条款

宪法第三十八条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任

何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”认为此条可能衍生出对堕胎权的保

护，主要基于以下两种观点：

首先，一是认为“人的尊严”是基本权利之基准点，为基本权利之出发点，

①一切人权、所有的公民基本权利，可以说都是源于人的尊严，例如人的生命权、

财产权等，堕胎权亦不例外。二是认为此条中的“人格尊严”，包含着个人隐私

不被他人知晓的含义，②而堕胎权属于隐私权的一种，其亦受此条的保护。③作
18
者认为这两种观点皆有值得商榷之处：首先，第一种观点认为我国宪法中的“人

格尊严权”是公民基本权利的基本原则，不符合我国宪法的体例。确实有很多国

家将“人的尊严”作为一项基本原则，如联邦德国基本法、1949 年印度宪法、

1978 年西班牙宪法等。此种情况下，这些国家往往将“人的尊严”规定于公民

基本权利一章的首要位置或整部宪法的前面。我国宪法是在规定了公民的信教自

由、人身自由后规定人格尊严的保护的，从其位置和规定的内容来看，我国宪法

中的“人格尊严”显然不是作为公民基本权利的基础和基本原则意义上使用的，

而是将“人格尊严”作为一项基本权利来规定的。此外，我国 2004 年宪法修正

案在第三十三条中增加了“国家尊重和保障人权”的规定，此条无疑才是基本权

利之概括条款，是“基本权利中之基本权利”。

其次，第二种观点认为可以宪法对“人格尊严”的保护中衍生出对堕胎权的

保护，必须有两个前提：堕胎权属于隐私权的范畴；宪法对“人格尊严”的保护

中暗含了对隐私权的保护。众所周知，在美国堕胎权作为隐私权而受保护是通过

罗伊诉韦德案建立起来的。1969 年，一位化名杰恩·罗伊(JaneRoe)的妇女向德

克萨斯州法律提出了挑战。德州法律规定:禁止除了依照医嘱、为拯救母亲生命

之外的堕胎。罗伊认为:一个孕妇有权单独决定在什么时间、以什么方式为何种

理由而终止妊娠，德州法律剥夺了她的选择权，因而违反了联邦宪法。案件一直

上诉到最高法院。1973 年，最高法院以在 6∶3 的多数意见裁定:德州法律禁止

堕胎的规定过于宽泛地限制了妇女的选择权，在判决中，布莱克大法官指出：“隐

私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利。”④虽然近年来将堕

胎权纳入隐私权保护的做法受到了一系列的反驳，但将堕胎权作为隐私权保护仍

为一种主流观点。作者认为在我国宪法体系中寻求堕胎权保护依据时，借鉴美国

做法，将其视为隐私权的一种未尝不可，因为隐私权的核心是个人对私人生活的

自我决定权，而选择堕胎的权利正是这种个人自治、个人决定的权利的体现。因

此，前述的第一个前提可以视为已经存在。

19
 （2）堕胎权可否纳入人身自由保护条款

我国学者通常将人身自由做广义和狭义的区分，狭义的人身自由主要指身体

活动的自由，广义的人身自由还包括人格尊严、住宅不受侵犯以及通信自由、迁

徙自由等内容。之所以对人身自由作出广义和狭义之分，关键在于对宪法第三十

七条第一款的理解。如果从狭义上理解，此条第一款中的“人身自由”是对此条

第二、三款的总括，仅指公民的身体不受非法限制、搜查、拘留和逮捕；如果从

广义上理解，此款可以理解为包含丰富的含义，其中可以涵盖对人格尊严的保护。

而这里的人格尊严不是限于我国宪法第 38 条条文意义的“人格尊严”，指的是

对一般人格权保护。在此意义上，则通过解释可以将堕胎权纳入我国宪法所保护

的“人身自由”范畴。部分学者认为，应从狭义上理解我国宪法第 37 条第一款

中的“人身自由”。如有学者提出，“事实上，人身自由主要是指最狭隘的身体

活动的自由”。作者认同这种观点，理由如下：首先，按体系解释方法解释，我

国宪法中的“人身自由”仅指身体活动的自由。无论从宪法第三十七条三款之间

的逻辑关系，还是从第三十七条与第三十八条、第三十九条、第四十条的位置关

系来看，第一款中的人身自由皆应从狭义上理解。其次，按历史解释方法解释，

我国宪法中的“人身自由”仅包括身体活动的自由。1954 年宪法第 89 条规定

“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者

人民检察院批准，不受逮捕。”第 90 条第一款和第二款分别规定：“中华人民

共和国公民的住宅不受侵犯，通讯秘密受法律的保护。”“中华人民共和国公民

有居住和迁徙的自由。”1975 年宪法第 28 条第一款和第二款分别规定：“公民

有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有信仰宗教的自

由和不信仰宗教、宣传无神论的自由。”“公民的人身自由和住宅不受侵犯。任

何公民，非经人民法院决定或者公安机关批准，不受逮捕。”1978 年宪法第 45

条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由。”

第 47 条第一款和第二款分别规定：“公民的人身自由和住宅不受侵犯。”“任

何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准并由公安机关执行，不受逮捕。”
20
从这三部宪法对人身自由的规定来看，是将“人身自由”视为与住宅不受侵犯、

通信自由等权利并列的一种权利，而非前者涵盖后者的关系，因此，宪法文本中

的“人身自由”指的是所谓狭义的人身自由，即仅指身体活动的自由。

由于文化及历史等的原因，我国的堕胎制度及其发展与西方国家有所不同。

新中国成立伊始，实施计划生育政策便作为基本国策被写进《宪法》，以有力控

制我国人口数量的过快增长。加之，堕胎在我国历史及传统文化中更多的是道德

和社会问题，而不是法律问题。因此，我国对“堕胎权”并没有明确的法律规定。

可以说，我国对堕胎持相对放任的态度，这在学界中已无争论。

然而，随着我国法治建设的不断推进，各方面的制度也都在不断地完善。虽

然我国堕胎制度的发展相对滞后，且近些年来堕胎人数逐年增加，尤其是堕胎的

未婚孕妇逐年增多，其中大部分是大学生，但是，这并不意味着我国立法中完全

没有对堕胎的相关规定。事实上，在《宪法》、
《人口与计划生育法》、
《母婴保健

法》、
《劳动法》中，都对堕胎进行了规制。这些法律都各有侧重的对性别选择性

堕胎的禁止、大月份堕胎的限制、非法从事终止妊娠手术的主体以及堕胎的手段、

时间等堕胎程序作出了相关的规定。因此，虽然实施计划生育政策是我国的基本

国策，但我国的立法精神并不鼓励盲目堕胎，尤其是胎儿健康的大月份堕胎及性

别选择性堕胎。

尽管如此，随着我国经济与社会的不断发展，生命权与妇女堕胎权的天然冲

突会更加凸显，我国的生育与人口矛盾还将变得更加复杂。比如，进入 21 世纪

后，民众，尤其是年轻一代，“养儿防老”的思想观念发生了彻底性的变化，对

“丁克家庭”有了更多的青睐。再者，我国人口的老龄化矛盾也在越发尖锐。相

应的，我国出台了“二孩鼓励政策”。因此，可以说，从法律制度上对“堕胎权”

加以明确的规定，对堕胎行为进行更强有力的约制与限制，已是我国立法上迫在

眉睫之举。诚然，保护妇女健康和潜在的生命是国家必须履行的义务，尤其对未

婚女子。如此，不仅可以更好的保护胎儿及怀孕妇女的生命权，更为重要的是可

以有力解决我国目前的生育与人口矛盾。加之，极大地扩张个体自由权，将严重
21
违背社会大众的道德价值观，其性质是背离社会利益而追求私利，这必然会导致

社会秩序的紊乱。

4.考试运用：考试中如何运用

罗伊堕胎案中其实背后讨论的实际上是关于生育自由权的问题。一堆夫妇和

个人在行使生育权权利的责任时，应该考虑他们现在子女和未来子女的需要以及

他们对社会的责任。生育自由权是生育权重要内容之一，是男女双方自主地决定

是否生育的权利，自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔的权利，男女

双方在繁衍后代问题上享有平等的权利，即一方生育权利的实现不得妨害另一方

的生育权利。罗伊案的背景是美国宪法，在美国宪法中生育自由权最早是作为隐

私权来予以保护的。在美国，隐私权并非是法律中明确规定的条款，而是通过宪

法解释的方式，将隐私权嵌入了宪法中有关权利和自由的规定中，自然权利才逐

渐转化为了法定权利。与罗伊堕胎案相似的一个案件是“格林斯沃德诉康涅狄格

州案”中法官指出宪法明确人权保障规定，有其放射性的半影部分，两者合起来

即为隐私权的范围，这一理论被称为半影理论，它固定了隐私权的基础。在本案

中，这一隐私权利以第 14 条修正案的正当法律程序为根据的同时，也将格林斯

沃德案中的夫妇权利中的隐私权利，扩大到了怀孕妇女个人的权利，从而开拓了

权利一般化的道路。

罗伊案的判决结果一方面宣判了妇女堕胎合法化，另一方面，也引起了我们

的思考，实际上罗伊案的判决结果是打破了传统形成的合法性边界。让我们联想

既然堕胎是一种隐私权，那么同性恋和安乐死为什么不能是一种自由，虽然国内

法治环境和美国宪法存在一定出入，但就隐私问题来讲，其实我们都应该更深入

地思考和讨论同性恋合法化和安乐死合法化如今为何不被纳入个人隐私范围。

因此，这两个案例给我们的第一个启示是之后再遇到同性恋或安乐死合法化

问题的时候我们可以试图从联系这两个案例并从同性恋和安乐死是否应被纳入

个人隐私问题讨论的角度分析问题。隐私权是一种基本人格权利，在国内，隐私
22
权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法

侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度

上可以介入自己的私生活，对自己的隐私是否向他人公开以及公开的人群范围和

程度等具有决定权。隐私权在我国法律上还未完善，依然还是个争议的话题。同

性恋涉及性隐私，在个人隐私的范畴内，因此属于隐私案件。

第二个启示是本文讨论的主题是生殖自由权和生命伦理的问题，例如之前发

生的冷冻胚胎案就是折射了生育自由权与生命伦理之间深刻的矛盾。在讨论相关

问题时，主要可以从人格尊严和人身自由两个角度去进行具体的阐述。

23
 （四）精选导读三——普莱勒非法移民孩子免费教育案

1.案例简介

案由：本案涉及的是居住在德克萨斯州史密斯郡的墨西哥籍学龄孩子的入学

问题，这些孩子都没有得到美国的合法承认。从 1977 年始，该郡要求“没有合

法身份”的孩子为了进入学校学习，必须交纳“足够的学费”。原告（墨西哥籍

学龄孩子）因不能进入公立学校读书而向法院提起诉讼。

初审判决：初级法院认为不让这些孩子接受公立免费教育，违反了平等保护

条款。

终审判决：联邦最高法院终审同意此判决。

2.判决过程及思路

（1）终审判决思路及逻辑

①关键问题所在

本案的关键问题是，根据平等保护条款，德克萨斯州是否可以否决没有合法

身份的孩子接受免费公立教育的权利。接受免费公立教育是国家提供给美国公民

和具有合法身份的外国人的权利。

②州中心论点：孩子“无合法身份”

州的中心论点是，这些孩子“没有合法身份”就是州拒绝给予他们免费学习

机会的充分理由，州可以选择把这个机会给其他合法公民。州还指出，虽然根据

反歧视法，合法的外国人有与本国公民同样的待遇，但这些非法移民孩子的教育

权仍然没有得到国会的明确批准。确实，从州的角度看，国会明确认为这些孩子

的存在是非法的，这促使州制定这些特别不利于他们的政策。但是从移民法中，

我们也找不出任何证据证明国会更倾向于州剥夺这些孩子的教育机会。州没有权

力对外国人进行区别对待，这个权力应该由联邦政府所有。虽然州确实有一些权

力对非法移民采取行动，至少这些行动体现了联邦政府的意图并且有利于合法的
24
州利益，但是，没有迹象表明德州的法律与国会的政策相符。可以肯定的是，这

些孩子应该被驱逐出境，但是，我们不能肯定这个应该被驱逐出境的孩子将来一

定会被驱逐。在这里，我们不得不把责任归咎于国会对这些孩子有意设置障碍，

因为只要他们在这个国家的存在不是由于他们自身的错误，就有权利得到基本的

教育。从某种程度上讲，州有权力处置非法外国移民，但对本案这个特殊的、涉

及宪法的敏感领域，并且又没有任何反面的证据——这个证据可以从现行立法中

公正地推断出——可以证明不给这些孩子教育机会有什么好处的情况下，我们不

能支持该州拒绝非法移民孩子接受兔费公立教育的政策。

③区别对待合理性探讨

平等保护条款的目的是为了限制州立法机关的一些与基本的宪法原则不符

的行为。因此那些不利于“（可能受到歧视的）可疑阶层”或对“基本权利”带

来损害的区别对待肯定会招致不满。对这类区别对待，州必须证明它是为了服务

于一个压倒一切的政府利益。在一些案例中，我们也认可了立法上一定的区别对

待，然而这些区别对待虽然表面上没有遭到指责，但还是引发了一些宪法上的争

议；当我们审核了这些案例中的区别对待是否是为了一个重要的国家利益后，证

实这些区别对待是合理的。下面我们将讨论德州法律（对非法移民的孩子）的区

别对待是否合理。

i 在美国，禁止非法入境的法律非常宽松，并且实施不力，导致大量的“隐

性人口”，即非法移民的出现——数量达上百万。这种情况的后患是产生了大量

“没有身份”的居民，他们在这儿充当廉价劳动力，但却无法享受我们的社会提

供给公民和合法居民的权利。这样的一个底层阶级的存在给我们这个以法律的平

等保护为自豪的国家提出了难题。本案中的原告，即学龄儿童，就是这个底层阶

级的特殊成员。有理由相信，一个州可以拒绝把公民可以享受的权利给予那些非

法进入这个国家的人，但这并不意味着可以对这些非法移民的孩子施加歧视。他

们的父母是有行为能力的人，
“他们有能力使自己的行为与这个社会的规章相符”，

而且他们也有能力使他们自己逃脱州的管辖；但孩子“既不能影响他们父母的行
25
为，也不能选择自己的身份。”即使州认为可以通过对孩子的制裁来方便地控制

大人的行为，立法机关的这种把父母错误行为的后果加给孩子的做法也显然缺乏

基本的公正。当然，“没有合法身份”这一点并不是与任何立法目的都无关。没

有合法身份的状况不是由于绝对的、无法改变（客观的）原因造成的，它实际上

是由一种有意识的、非法的行为造成的，孩子几乎无法控制这种行为，但德州却

把这个行为的责任直指孩子。这些孩子因为出生在美国而受到惩罚，这不是一个

合法的理由，但德州（对这些孩子的）区别对待所造成的结果实际上就是这样。

ii 公立教育不是宪法授予个人的一种“权利”，但也不纯粹是一种与其他的

社会福利没有任何区别的政府“好处”。教育对维护我们社会的稳定非常重要，

而且，对这些处于贫困的孩子而言，教育的影响非常深远。除此之外，教育还使

个体能够创造财富，这对我们大家都有利。总之，教育在我们的社会结构中充当

了重要的角色。我们不能无视我们民族所付出的巨大代价——挑选出精英群体，

但他们却拒绝接受那些我们的社会赖以维系的价值观。教育在维护我们国家的政

治和文化传统具有关键的作用，除此之外，拒绝一些弱势群体的孩子接受教育，

实际上违背了宪法平等保护的目的之一：即禁止政府对个人价值的实现施加任何

不合理的障碍。如果我们剥夺了弱势群体的孩子接受教育的机会，那么我们就等

于剥夺了这个群体上升为受人尊敬的群体的机会——就像这个社会的大多数人

一样。文盲无异于终生残疾。剥夺一个人接受社会、经济、智力和心理等基本教

育的机会，其损失将难以估量。在个人实现价值的道路上设置人为的障碍，很难

说它符合平等保护的原则。

没有身份的外国人不能算作一个（可能受到歧视的）可疑阶层，教育也不属

于基本权利。但本案所涉及的不仅仅是断定德州法律是否歧视了某个可疑阶层，

或教育是否属于基本权利这样抽象的问题。该法律把终生的艰辛加在这些弱势阶

层的孩子身上，而毫不考虑他们的不利处境。决定这个法律是否合理，重要的是

考虑它对这个国家意味着什么，对这些无辜的孩子又意味着什么。通过对这两方

面的权衡，本院认为该法律中所包含的歧视很难说是合理的，除非它有利于非常
26
重要的国家利益。

（2）异议

①州应制止非法移民涌入

第一，上诉人认为州应该制止非法移民的涌入。但是，没有证据表明非法

移民的涌入对美国的经济造成了负担。我们认为，“用向非法移民的孩子收缴学

费的办法来阻止非法移民的浪潮，是非常滑稽可笑的，而且毫无效果”，至少和

禁止雇佣非法移民的措施相比是这样。

②非法移民孩子应被区别对待

第二，上诉人还认为，非法移民的孩子应该被区别对待，因为他们给州增

加了特殊的负担，使州没有能力提高公立教育的质量。但是，没有证据表明，

排斥了这些非法移民的孩子就有可能改善公立教育的质量。当然，即使阻止一些

孩子进入公立学校确实有可能提高教育质量，州也必须证明为什么要选择这样一

个群体作为被排斥的对象。然而，从教育的成本和花费来讲，非法移民的孩子与

合法居民的孩子几乎没有什么区别。

③非法移民孩子对美国社会经济贡献小

第三，上诉人还认为，排斥非法移民的孩子还因为与其他合法居民相比，

他们留在美国的可能性小，因此为美国社会和经济作出贡献的可能性也小。假

定这个论点是合理的，也很难从量上对此加以证明。州不能保证任何留在该州的

孩子，无论居民还是非居民，都能接受州立教育。在大多数情况下，非法移民将

在这个国家完全地呆下来，有些人还会成为合法的美国居民或公民。很难理解州

决意要使在我国境内的这些社会底层的孩子变成终生文盲到底是为了什么，除了

增加更多的失业、福利救济和犯罪。很清楚，无论排斥这些孩子入学会节约多少

钱，但与国家和民族的利益相比，都是不重要的。

3.延伸思考——中国教育平等权探讨

（1）教育平等权的内涵
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 我国法律规定，受教育权不仅是公民享有的一项基本权利，也是公民应当履

行的一项法定义务，确保教育平等权的真正实现有利于响应宪法和法律的精神，

推动依宪治国、依法治国的进程。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)

和《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)中明确对公民平等接受教育

的权利予以保护，不仅包括受教育机会上的保护，也包括受教育内容上的保护。

① 机会均等

教育平等权的首要要求是公民接受教育的机会均等，这是教育平等权最低限

度、最低层次的要求。任何公民不论性别、民族、种族、地区等因素是否存在差

别，都平等的享有该项权利。
《世界人权宣言》第二十六条规定:人人都有受教育

的权利，高等教育应根据成绩而对一切人平等开放。《宪法》第三十三条和第四

十六条明确规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等，有受教育的权利和

义务。

机会均等以平等权为基础，受教育者主体地位上的平等是实现教育机会均等

的前提，当受教育主体获得平等接受教育的机会之后才可以对教育内容平等进行

审视。如果仅仅追求教育内容上的平等而忽视了获得教育机会上的均等，教育平

等权就将逐渐演化为“少数人的平等”。教育平等权和平等权属于包容关系，因

此要确保公民的教育平等权首先要确保公民具有平等入学的机会，要确保公民具

有平等入学的机会首先要保证公民主体地位平等，不受现存制度、规则的歧视。

现阶段由于我国户籍制度、重男轻女现象依然存在，农民工子女入学难、女性入

学难的现象时有发生，严重侵害弱势群体的受教育权。就户籍制度和重男轻女现

象这些特定时代产物来说，其本身就与我国宪法内容和宪法精神相违背，只是由

于我国处于特定的历史阶段才得以残存。现阶段我国教育领域矛盾最多的当属前

文所提及的高考方面的矛盾，大多数高校录取仍存在明显的“地区保护”色彩，

给予本地区和发达地区的录取名额较多。再加上学术水平较好的高校往往位于经

济较发达的地区，使得经济文化发达的地区的学生在相同水平下能够更容易进入

好的大学深造。这些现象严重损害了落后地区公民平等接受教育的机会。
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 ② 内容平等

保障公民的教育平等权在内容上要求政府、教育部门、学校对公民提供内容

平等的教育，公民有权接受内容平等的教育。在国际人权公约《取缔教育歧视公

约》中对“教育”的内容进行了概括，该公约中所称的“教育”包含一切种类和

一切级别的教育，其中就包括受教育的机会、标准及素质，此处的“素质”就是

内容平等。

但对教育内容上的平等也需要辩证的进行看待，教育平等权在内容上的平等

是相对的。现阶段我国的教育内容一般分为基础性教育和非基础性教育，基础性

教育主要包括学前教育和义务教育，非基础性教育主要包括高等教育和职业教育。

政府、教育部门和学校既要在基础性教育阶段为公民提供平等化的教育内容，也

要在非基础性教育阶段兼顾各种地区、民族、文化、素质的特色，力求达到以平

等的基础性教育为本，把实现不同地区、不同民族、不同文化、不同素质的特色

文化教育作为更高层次的目标，在平等的基础上实现百花齐放百家争鸣。

由于我国部分地区经济仍然处于落后的状态，对于基础性教育的内容平等难

以给予实质保障，而缺乏基础性教育的公民又很难通过高考之类的选拔性考试，

这就会导致内容不平等转化为机会不均等。由此可见，机会均等与内容平等实际

上是相辅相成的，确保教育机会均等的实现有助于实现教育内容平等，反过来为

教育内容平等提供物质保障也有利于对教育机会均等的巩固。

（2）教育平等方面存在的宪法性问题

①缺乏法律救济途径

我国法律目前还处于一个重实体轻程序的阶段。在实体法方面，受教育权作

为公民的基本权利之一已经被宪法明确规定，目前我国对公民受教育权的规定已

经相当全面，并通过宪法、教育法等法律逐步建立起法律体系来保障公民的受教

育权。但无论是在宪法、教育法、行政法还是行政诉讼法都缺乏在受教育权受到

侵害时给予救济的途径。

《中华人民共和国立法法》第九十七条明确规定全国人民代表大会和全国人
29
大常委会有权提起违宪审查，说明我国的违宪审查制度已经确立。但公民作为宪

法权利最容易遭到侵害的主体却不能提起违宪审查，再加之没有一部法律完备的

规定违宪审查的机制和程序，使得公民在自身宪法基本权利受到侵害时无法通过

违宪审查这一最为有效的程序维护自身权益。

在行政法与行政诉讼法方面，自田勇案确定高校具有行政主体资格以来，高

校学校状告母校的案件愈发普遍，但由于受教育权诉讼制度尚未完全确立，我国

法院对受案范围、诉讼时效、证据审查等方面出现了尺度不一、处理不同的问题。

比如，学生在被学校违法开除或不授予学位时，会在维权阶段因为所在学校社会

地位、性质的不同而面临截然不同的阻力和结果，最终只能被迫选择忍气吞声或

者放弃行政诉讼通过民事诉讼来维护自身权利。高等教育领域受教育权救济途径

缺失只是我国受教育权法律救济不健全的冰山一角，在义务教育领域，对学生受

教育权的侵害往往更为严重。这些现象表明我国公民的受教育权亟待更全面的保

护。

②出现了不合理差别

按照性质对平等权进行划分可以分为形式平等和实质平等。形式平等是指通

过法律的规定保障公民权利义务上的平等，即虽然每个人生来智力、财产、相貌

等存在差异，但在法律上他们同等地位、同等权利、同等义务;实质平等是指在

形式平等的基础上通过合理差别等手段来保护因为形式平等所导致的事实上的

不平等，即实质平等就是在形式平等的基础上对于不同人之间差异采取不同的标

准予以对待[8]。由此可见，合理差别是有限度的，合理差别是以合理程度为基础

所采取的具有合理依据的差别[9]，超越了合理的程度，合理差别也就质变为不合

理差别，实质平等也就退化为不平等。

现阶段我国教育平等权的法律保护正处于进退两难的尴尬境地，以高考加分

为例:由于近年来高考加分的伪造身份、证书造假等丑闻导致公众对高考加分的

信任达到冰点，甚至有人支持“一刀切”废除整个高考加分体系，主张全国相同

试卷、相同分数线、无额外加分的纯“裸考”模式。如果这种模式最终实现，不
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得不说是我国平等程度的一次倒退。不能因为实质平等在实施的过程中出现瑕疵

就立即变为形式平等，而应该尽可能保持合理差别的存在。我国仍处于社会主义

初级阶段，全国不同地区经济文化的发展很不平衡，若追求“极致公平”的高考

和教育制度，对于落后地区、少数民族地区和边远地区来说，无疑是剥夺了他们

发展的权利，违背社会主义根本原则和奋斗目标。由此可见，在现阶段物质条件

尚不具备达到实质平等的条件下，我国应对高考等教育选拔模式予以改革，使其

实现形式平等和实质平等的平衡，尽可能达到合理差别的效果。

③ 公民宪法意识薄弱

对宪法知识的充分了解是宪法意识产生的前提，只有深入了解宪法的基本内

容和运行模式，才能利用宪法来维护自身基本权利。公民如果对宪法知识了解不

足，必然会导致其宪法意识的薄弱。在现阶段，即使是“宪法”这个词本身对于

广大公民来说也是一个相对陌生的概念，大多数公民所了解的通过法律维护自身

权益的渠道仅限于民法和刑法，并不了解宪法能做什么，更不用说如何用宪法来

维护自身的基本权利了。

根据韩大元教授和孟凡壮学者在 2002 年、2007 年和 2012 年 3 次对公民进

行宪法知识进行问卷调查得到的数据显示，公民随着时间的推移反而对宪法的一

些基本知识认知率呈现下降的趋势，对公民所拥有的基本权利认识不清，在公民

认为最重要的权利方面，受教育权仅排在倒数第三位，可见

4.考试运用：考试中如何运用

本篇案例中主要讨论的是非法移民的子女接受平等教育的权利。如果我们剥

夺了弱势群体的孩子接受教育的机会，那么我们就等于剥夺了这个群体上升为受

人尊敬的群体的机会，剥夺一个人接受社会、经济、智力和心理等基本教育的机

会，对于一个人的未来造成的影响将难以估量。在个人实现价值的道路上设置人

为的障碍，很难说它符合平等保护的原则。州法律把终生的艰辛加在这些弱势阶

层的孩子身上，而毫不考虑他们的不利处境。决定这个法律是否合理，重要的是
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考虑它对这个国家意味着什么，对这些无辜的孩子又意味着什么。

在大多数情况下，非法移民将在这个国家长久定居，有些人还会成为合法的

美国居民或公民。”如果这些非法移民在美国长期定居而成为美国的公民，可是，

因为曾经拒绝这些非法移民的子女享受免费公立学校教育而只能是为美国“增加

更多的失业、福利救济和犯罪。”更何况，那些非法移民为美国创造了大量的财

富，与他们所创造的财富相比，对他们孩子的那点“免费”根本就算不了什么。

本案例给我们的第一个启示是联想到中国的非法移民问题。

首先我国经济发展水平的差异是非法移民存在的根本原因。非法移民一般

是从经济发展水平较低的国家迁徙到经济发展和社会福利水平相对较高的国家。

根据推拉理论发达国家良好的社会福利对非法移民形成一种拉力而非法移民原

国籍所属国经济发展水平较落后对他们又是一种推力。当今世界经济全球化的趋

势,使贫国的人们没能享受到经济全球化的好处却从全球化的浪潮中感受到了欧

美的富庶选择移民或者冒险非法移民便成了希望摆脱贫穷的人们自然而然的选

择。中国是发展中国家经过改革开放三十多年的发展,虽然经济建设取得了巨大

的成就但是与发达国家相比还有较大的差距。国内贫富差距进一步拉大，且相当

一部分处于生活贫困线的人对现状心怀不满于是这些人群中就有部分人企图通

过非法移民途径来实现自己的财富梦。以中国作为目的国的第二类非法移民大部

分也是由于本国的经济条件不好希望到中国来谋求比自身国家更好的发展机会。

其次非法移民目的国对廉价劳动力的需求对非法移民也会形成一种拉力。

有不少经济较发达国家虽然法律上禁止非法移民但因其国内又确实需要廉价劳

动力而其本国的公民又因为发达国家良好的经济、教育、社会福利政策厂些低层

次的工种基本上都不愿意做然而这些工种来自欠发达国家的非法移民却愿意做

这正好满足了发达国家的社会需求这样就导致某些发达国家从实用主义目的出

发对外籍非法移民持一种睁一只眼闭一只眼的宽容态度从而给非法移民提供了

实际的生存空间。

第三个移民途径不畅或手续繁杂,阻碍了人们正常移民的通道也是导致非法
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移民大量存在的因素之一。由于移民很大程度上会占用当地的社会资源并且可能

给移民目的国带来很多社会问题所以大多数国家对移民采取限制态度,团例如美

国 1996 年颁布的《新移民法》规定在美国没有亲属关系、没有高学位或没有巨

额财富的外国人几乎很难获得美国的绿卡。移民目的国本国居民也基于外来移民

会占用当地的教育、医疗、公共设施条件以及就业资源而对外国移民持排斥态度。

再如在 911 事件后的美国社会就滋生了一股极端的反移民思潮美国出现大量由

本土主义者组成的反移民社团就是明证。最后,中国政府对非法移民处罚较轻、

打击措施不力以及发达国家所谓的政治人道主义措施也都加剧了非法移民活动

暗流汹涌。在中国沿海地区有些官员甚至认为非法移民所带来的巨大外汇给当地

经济发展起到积极的作用这种默许客观上也给非法移民推波助澜。西方国家还以

虚伪的人道主义给一些中国所谓的政治难民甚至包括法轮功分子以保护。由此可

见国际社会的非法移民现象是由政治、经济、宗教、文化等多种因素综合作用的

结果具有相当的复杂性。

这篇案例中给我们的第二个启示是父母的某个“不利身份”是否会影响子女

的平等权利。这个考点其实在 2020 北大推免复试中也有考查到，材料中谈到失

信惩戒制度推行过程中产生了一些问题，例如国内父母若有失信行为，将影响子

女考公等，这个如果从刑法的角度来讲，可以引用我国刑事法律规定罪责自负，

也就是说谁实施犯罪行为由谁承担法律责任，不搞株连，不能涉及其他家庭成员。

因此，从法律上说，父母犯罪，子女是不承担法律责任的，因此在分析类似案件

时可以引用本篇案例的思想补充论证。

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 附录推荐精彩案例分类

一、人权、人性

隆美尔同性恋歧视案

哈德威克同性恋鸡奸案

克鲁塞“植物人”案

凯赛堕胎案——对蕾尔案判决的复核

罗伊堕胎案

凯里禁止销售避孕用品案

罗德海尔禁止结婚案

马瑞翁强奸妻子案

二、平等权利

加利福尼亚大学歧视白人案

布朗请求黑人与白人孩子同校案

弗吉尼亚军事研究院拒收女生案

普莱勒非法移民孩子免费教育案

三、婚姻和家庭

威廉·H.离婚赡养案

格兰蒂丝继父母支付继子女赡养费案

威康·T.残疾父亲争取监护权案

迈克尔·H.请求父亲权案
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 保研声·专注经管法保研

朱利耶·L.离婚夫妻冷冻胚胎归属案

斯特恩代理生育案

克丽丝汀娜婚前财产合同案

马尔文非婚同居财产分割案

马塞尔离婚分割退役养老金案

四、侵权问题

《纽约时报》诽谤政府官员案

格兹普通个人诽谤案

科克斯公布受害者姓名索赔案

《纽约人》“知识舞男”诽谤案

凯特科私设射击装置伤人案

麦克吉内精神病人伤人案

哈里斯精神伤害索赔案

罗伯茨盲人撞伤行人案

劳尔心脏起搏器失败索赔案

德波娜擅自处理死者角膜案

默瑞森医疗检测伤害案

摩尔医生未经授权手术案

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