第一期 之 《洞穴奇案》解读及考试运用

撰稿人：Amy 学姐(斩获北京大学/清华大学/等非法本法硕 offer)

April 学姐（斩获清北复交等非法本法硕 offer）

目录
（一）本书框架与内容概述..................................................................................................................... 2
1. 本书框架.................................................................................................................................................2
2. 内容概述.................................................................................................................................................3
(二)精选导读之一——《以常识来判断——汉迪法官陈词》............................................................... 6
1.内容概要与法官观点.............................................................................................................................. 6
2.延伸思考.................................................................................................................................................. 6
3.考试运用.................................................................................................................................................. 9
(三)精选导读之二——《一命换多命——塔利法官陈词》与《生命的绝对价值——特朗派特法
官陈词》................................................................................................................................................... 11
1.内容概要及法官观点............................................................................................................................ 11
2.延伸思考................................................................................................................................................ 12
3.考试运用................................................................................................................................................ 14
(四)精选导读之三——《探究立法精神——福斯特法官陈词》与《维持法治传统——基恩法官
陈词》
（无罪）......................................................................................................................................... 17
1.内容概要与法官观点............................................................................................................................ 17
2.延伸思考................................................................................................................................................ 19
3.考试运用................................................................................................................................................ 20

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 （一）本书框架与内容概述

1. 本书框架

《洞穴奇案》一书由基于同一假象公案展开，其具体内容为：五名洞穴探险
人受困山洞，水尽粮绝无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃
掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在
抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。
获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。

该假象公案最初由美国法理学家富勒在《哈佛法学评论》上发表，且富勒还
进一步虚构了最高法院上诉法庭五位大法官对此案的判决书。这一著名的公案成
了以后西方法学院学生必读的文本，并在此基础上演绎出了更多的公案，1998
年法学家萨伯延续了富勒的游戏，假设五十年后这个案子有机会翻案，虚拟了另
外九位大法官的判决意见书，体现了近五十年的法学哲理思想发展。全书共包含
十四篇法官判决书，代表着十四种思考角度。

这些法律判决书，实际上反映了 20 世纪各个流派的法哲学思想，深入浅出，
有如一桌法哲学盛宴，让读者从简朴的文字中不断思辨和探索法哲学精神。该故
事中的洞穴杀人事件，从浅层看即使“杀人即犯罪”的判定故事而已，但从社会、
文化、公义等角度去探讨“罪有应得”的维度，从法律、道理、人情等维度去梳
理“杀人即犯罪”的演绎逻辑，情况就复杂化了。且随着社会情境的变迁，法学
家萨博在富勒原先五个观点的基础上又扩充了九个新的视角，该案件的探索也从
“罪有应得”的辩证扩充到是否“情有可原”的另一层次。有理由相信，随着社
会的不断发展，第十五种观点也将涌现。

本书以法官对“犯罪”的判决观点为主体，引导出法律的规范，其实是根源
人情和追求社会公平正义的平衡而起，也可以看到意图的合理性和行为结果的公
正性所导致的冲突，尤其展示了人类一代又一代作为“有限存在者”在担负追问
法律“存在”之根源和基础的神圣使命中，每一层次的开掘和高度的攀升都必须

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面临着思想张力和价值抉择的残酷。也在现代的法律体系下，也为如何权衡“生
存”和“道德”两大议题也提供了发散性的思考框架。

2. 内容概述

本书共包含十四封法律判决书，代表着对“洞穴奇案”的十四种态度，简单
来说可以分为有罪判决、无罪判决、退出审理三类观点。

(1)“维持有罪判决”的观点

首席法官特鲁派尼基于“尊重法律条文”的观点出发，支持有罪判决。联邦
法律第十二条 A 款“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑”，法律条
文不允许有任何例外，类似于刑法学中的罪刑法定原则，即使对被告所面临的不
幸困境表示同情，但仍需严格遵守法律规定。

基恩法官坚持“维持法治传统”的观点。从立法至上的原则出发，指出法官
有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，依据法律的权威，
惩罚有谋杀罪的人，维持有罪判决。

伯纳姆法官认为应该“撇开己见”，依照法律有罪判决。当法律与道德冲突
时，法官的角色就是守护法律，法律无关同情和个人道德观，即使这些探险者是
在饥饿的威胁下杀死威特莫尔，没有罪恶的意图，但是他们的杀人行为是有意图
的、自愿的和有预谋的。

特朗派特法官坚持“生命的绝对价值”，支持有罪判决。他不赞成塔利法官
“一命换多命”的观点，认为每个生命都具有平等的价值，任何牺牲都必须是自
愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严。指出杀人行为不可宽
宥，生命至上。

戈德法官基于“契约与认可”的观点支持有罪判决。他对探险者们达成契约
的公正性和合法性表示怀疑，一方面威特莫尔在掷骰子前撤回了同意的行为，表
明并没有获得群体中每一位成员的同意。另一方面涉及到生命可不可以作为契约
承诺标的物问题。
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 雷肯法官根据“判决的道德启示”，宣布有罪判决。他认为本案陷入了一种
“囚徒困境”，假定探险者们是理性的成本收益计算者，在经过长时间的抽签数
学讨论后，利用威特莫尔(最后反对抽签)的守法之心将其杀害。

这六位法官在经过对道德、法律、公正与契约的思辩后，认为有以下理由支
持有罪判决:

1.尊重法律条文，坚持法治传统。
2.撇开己见，守护法律。

3.生命具有绝对价值。
4.契约无效。
5.判决的道德启示:惩罚犯罪是对理性犯罪的威慑。

(2)“撤销有罪判决”的观点

福斯特法官基于“探究立法精神”的观点出发，支持无罪判决。第一个理由
是探险者们身处的环境已经远离了现存法律的效力范围，第二个理由是探究法律
精神和法令文字孰轻孰重？该法官从立法的精神看，指出“刑事立法的主要目的
之一是阻止人们“犯罪”，在自我防卫中杀人并不构成谋杀罪，法律的目的并非
为了惩治因自我保存而犯罪的人。

汉迪法官基于“以常识来判断”的观点出发。建议法庭应该考虑民意。要想
和公众在观点上保持足够和合理的一致的话，应该宣布被告无罪。

斯普林汉姆法官基于“判案的酌情权”，提出撤销判决。他认为探险者们没
有杀人的罪恶意图，只是出于自我保存的正当性而杀人。在当时的困境中，没有
期待可能性，杀人成了唯一的选择。同时考虑探险者在心理状态和行为情状的差
异，应考虑刑罚适用的问题。

塔利法官基于“一命换多命”观点，认为应该宣告被告无罪。它基于功利主
义，认为牺牲威特莫尔的生命换取其他探险者的生存是有益的，选择杀人好过等
待自然死亡;探险者通过抽签平等地承担死亡是公平的。

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 海伦法官基于“动机与选择”的观点，赞成撤销有罪判决。他认为因饥饿而
杀人的意图是先于法律而存在的，它的本质特点是要一个无法自主的受害人做出
选择，这是没有邪恶意图的犯罪，没有目的的惩罚是没有意义的。

弗兰克法官基于“设身处地”的想法，认为被告无罪。他假设自己亲身在那
个不吃人就都要饿死的场景下，考虑被告是不是已经用尽除吃人外所有救济之方
法，认为有必要抛弃司法客观性的面具，依靠无任何矫饰的自我来判断。

这六位法官基于探究立法的精神、法官的自由裁量权、民意调查以及功利主
义的思考，认为惩罚被告并不能更好的实现刑罚的目的，赞成撤销有罪判决。

(3)“不参与审理程序”的观点

唐丁法官陷入法律与道德的两难，在对被告的同情和凶残行为的痛恨厌恶之
间煎熬。首先，他认为福斯特法官以自然法和法律的目的为依据认定被告无罪是
荒谬的。其次，他指出饥饿不是杀人的理由，刑法的威慑作用在本案中作用较小。
最后，他认为“这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的”，且没有
更适合本案事实的指控可以用来加给被告。

邦德法官认为自己与本案存在利益冲突，故申请回避。他认为此案研判的关
键还在于探险者无线电中的电池，因为他过去同那个电量的讼诉有关联，申请回
避。

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 (二)精选导读之一——《以常识来判断——汉迪法官陈词》

1.内容概要与法官观点

在汉迪法官的陈词中，他提及本案中的核心问题是“作为政府官员，应该如
何处置这些被告？”。他认为法律是涉及人类智慧在显示中如何实践的问题，与
抽象的理论无关，法律只有在为人服务时才有意义；在法律实践中国不要被条文
主义的模糊面纱所遮蔽，应该把形式和抽象的概念当成工具。因此，在处理这个
案件时应该依据常识判断。一方面，依据常识判断能够更有效率地处理相关案件；
另一方面，坚持这一原理，能够与普罗大众的情感保持一致，从而在做出决断的
时候保持必要的弹性。

汉迪法官从法律现实主义的角度进行论证，回避了对国家正当性的讨论，将
事实上享有审判权利的主体从国家转换成了社会，转换成了在社会中的大众，民
众的意见将使他无需再求助于国家的力量。而由于相关调查显示，大约九成人认
为应该宽恕被告或者基于象征性惩罚后释放，公众之态度显而易见。因此，汉迪
法官以常识进行判断，认为法院判决应与公众观点保持足够和合理的一致，最终
判决被告无辜，被控罪名不成立。

2.延伸思考

汉迪法官的推理逻辑，主要涉及了“法官审判独立”和“司法彰显民意”的
两种理念。这两种理念，既有冲突，又有殊途同归之处。一部分人支持汉迪法官
的观点，认为法律应该充分彰显“民意”，但另一部分人持相反的观点。

反对者认为司法审判活动的依据只有法律和证据，但民意只能作为一种考量
因素，并不能起决定性的作用。法官是凭着良心和对法律的理解而作出的自由裁
量，法官拥有丰富的法律知识，可以依据一国的法律作出公正的判决，而非依赖
于民意。尽管司法民主要求法院在审判活动中有时需要通过多种渠道来加强与民

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众的沟通，尊重并反映民意，但这同时又需要法院坚持司法独立并把握好民意干
预的度，进而通过民意对司法的有效监督，更好的推动公民政治参与、促进民主
政治进步。只有健康的司法才能培育出健康的民意，但是，民意始终只能是一种
参考，而不能代替法官独立、负责的审判。

那么民意到底是什么呢？首先需要注意，民意不等于舆论。民意一词，早已
在《庄子·说剑》中提到“中和民意以安四乡”中提出，苏轼也在《徐州贺河平
表》中写道“虽官守有限，不获趋外庭以称觴，而民意所同，亦能抒下情而作讼”，
根据《新华词典》解释，民意就是人民群众的共同的、普遍的思想或意愿。所谓
民意，顾名思义，应是民之意，而非民众之意。若解释为民众之意，那么何为众?
是指简单多数的一致、绝大多数的一致还是全体一致，难道不同的比例就可以区
分为民意和非民意?为何多数人之意可称其为民意，而少数人之意就是非民意呢?

每一个个体都是独立的，都有表达个人意愿的自由，且其意愿不应被完全忽
视。伏尔泰说“我可以不同意你的观点，但是我誓死捍卫你说话的权利”。如果
说政府决策只需要听取“民意(共同普遍)”，那就剥夺了少数群体对事项的决策
与参与权，而且难以兼听则明，严重时还可能形成多数人的暴政。

可能会有人辩称如果考虑每一个人的意愿，那就会导致相互扯皮，效率低下，
而且几乎不可能达成一致意见，使得整个社会秩序混乱，难以维系。笔者认为这
是对民意的曲解，民意本身并不是决策的绝对依据，民意的多数才是。区分民意
与民意的多数目的在于保护少数人的参与权与表达权，使其观点可以被讨论，被
吸收借鉴，以避免对其利益造成不必要不合理的损害;同时也是促使决策者在决
策过程中考虑民意(个人意愿)，然后在全体民意的基础上，结合少数人的意愿，
依据民意的多数做出更加合理适当的决策。

法律的制定从根源上说是各种民意妥协平衡的体现，她是社会契约的产物。
民众们为了获得更加和谐稳定的生活，让渡出自己的一部分权利，组建政府、制
定法律以规范全体民众的行为，从而更好地保障自身权利的实现。可以说法律就
是妥协达成的民意通过法定程序上升到国家意志的产物。

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 在古希腊小国寡民的城邦社会，完全有条件召开全体公民大会，从而集体决
策，表决法律的立改废。这种直接民主的方式给予了民意完全的表达自由。但在
现代社会幅员辽阔的国家中，直接民主难以适用，成本高且效率低，由此，英国
发明了间接民主的代议制———即公民通过选举代表组成代议机关行使国家权
利，这就是我国人民代表大会制度的基础。但笔者认为，此种方式并不能完全代
表民意，毕竟每一位代表所代表的也不过是相应区域内民意的多数，但如何保证
在法律的决策中代表的多数就可以表示民意的多数呢?

法律是真实的多数民意的体现，在一定程度上可以说法律就是民意，是经过
法定程序得到的民意，具有权威性，对全体公民具有普遍约束力。纽卡斯国联邦
法律是纽卡斯国民全体意志的集中体现，法院适用法律就是在适用民意。从这个
角度看，在法院审理过程中民意是必须考虑的(即适用法律是必须的)，但不代表
可以适用汉迪所称的在司法参照舆情。

拓展案例:《罗德尼金诉洛杉矶警察局案》:新闻自由与公众审判的两难自由
《<纽约时报>诉萨利文案》:对新闻自由的挑战:诽谤还是舆论监督一方面，大众
传播媒介对司法案件的深入报导和舆论监督，对于增加司法透明度，监督法官判
案，提高法院审判质量，促进司法公正，揭露司法腐败，培养公民法律观念和程
序意识，起到了难以估量的重要作用。另一方面，为了防止新闻媒体干涉法院独
立审判，美国法律规定，媒体对法庭活动只能进行文字描述，一般禁止录音录像
和实况转播法庭审案过程，并且有责任挑选对案情“一无所知”的候选人出任陪
审员，使陪审团与媒体的新闻报导暂时隔绝开来。在审判期间，法官有责任告诫
陪审员，不得接触任何媒体传播的新闻和消息，只能将法庭所展示的证据作为判
决的唯一根据。

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 3.考试运用

《以常识来判断——汉迪法官陈词》涉及“司法彰显民意”和“法官审判独
立”两种价值取向的冲突，历年考核中也会涉及“舆论监督”与“司法独立”二
者关系的辩证思考问题。遇到此类问题，可借鉴以下的分析路径:

汉迪法官认为法律为人民服务。法律具有规范作用和社会作用，包括规范、
评价、预测、强制、教育作用，是为统治阶级服务，维护社会秩序。我国是人民
当家作主，人民就是统治阶级，法律应为人民服务。在这个多媒体时代，当案件
发生时，可以立刻传遍全社会并为公众所知，公众也会从自己的角度出发对案件
作出评论和分析，并在大众媒体上发表，而这些自由的表达可以一定程度上形成
看似众意的民意的多数。既然法律是为人民服务，并且民众可以对案件形成“民
意的多数”，那么为什么不能参考民意，不能依据民意来审理呢?

(一)缺乏自由性。媒体对案件的报道往往是有自己的立场和观点的，很难完
全从客观事实出发，并且也难以得到案件的全部信息。对案件的报道就不可避免
具有一定的价值引导性，容易使公众先入为主，这样形成的民意不具有实质上的
自由性。

(二)缺乏代表性。通过舆论形成的“民意的多数”中，不能排除部分持相反
观点的人没有发表意见，并且这种意愿的表达具有极大的范围局限性，不能代表
多数人的意见。

(三)缺乏程序性。舆论形成的民意并未经过审查与评价和全体表决，也就是
说舆论的民意不能上升为国家意志，该民意不是社会契约的内容，仅仅是个人意
愿的表达。每个人有表达的权利，但不表示法院在司法活动中要考虑每个人的意
愿。

法律作为案件审理依据是“民意多数”赋予她的权利，其对案件的审理中的
依据作用是不能通过个人意愿的表达来反驳的。正如你与他人订立合同，后却又
发表自己对合同的异议，这种异议的存在并不能否定合同本身的效力。

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 司法与民意并非水乳交融，但也不至于水火不容。民意可以对司法进行监督，
对司法中存在的问题发表自己的观点，并可以通过法定的程序将其上升为国家意
志并赋予其普遍约束力。因此要正确处理民意与司法的关系，不能让民意左右司
法，也不能让司法脱离民意。

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(三)精选导读之二——《一命换多命——塔利法官陈词》与《生命的

绝对价值——特朗派特法官陈词》

1.内容概要及法官观点

《一命换多命——塔利法官陈词》

塔利法官陈词主要基于一个基本信条:认为生命是宝贵的，因此人们总倾向
于让更多的人而不是更少的人在悲剧性故事中存活下来。法律允许预防性杀人的
合理性一定程度也是基于此发展而来的。

首先，塔利法官认为在本案件中“一个将死的人使五个人存活下来，好过六
个人都可能死去”;此背景下，一命换多命显然是一项划算的“交易”。在论述
中，塔利法官将比例扩大至一比一百万，即假定杀一个人可以避免一百万个人的
死亡，并认为在此情况下大多数人的直觉会有一个显著的改变——同意这种做法。
而这两者比例虽然有所差异，但实质是相同的，故同意后一种做法的人逻辑上应
同意前一种做法。

此外，抽签选择杀人好过等待自然死亡。原因是抽签是一种概率均等的方式，
所有人都平等地分散死亡风险。若不抽签，直接等待第一个人自然死亡，则会将
目标锁定于群体中最虚弱的成员;缺少了付出努力平均分配牺牲风险的环节，就
会回归到不存在法律时强者支配弱者的丛林法则。

并且，平等地承担死亡是公平的，威特莫尔撤回同意不会加重被告的罪刑。
若威特莫尔退出抽签且其撤回得到同意，其余五个人的牺牲的可能性就会上升，
因此会增加他人退出的压力，并破坏抽签计划的可能性。抽签计划破产，则又回
到了强者支配弱者的阶段，因此威特莫尔撤回同意即增加了把目标锁定在最弱的
人身上的概率，这显然是不正当的。因此即使威特莫尔撤回同意，其余探险者将
其纳入抽签也是正当的。

基于一系列分析，塔利法官认为可以利用紧急避难进行抗辩;紧急避难尽管
不是免责事由，但仍是一种正当理由。虽然探险者们是故意的，但杀人行为是正
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当的，因为即使他们那种选择是有目的、深思熟虑的或者故意的，公共政策也支
持人们选择较小的恶而不是较大的恶，被告人应被判无罪。

《生命的绝对价值——特朗派特法官陈词》
特朗派特法官陈词核心观点是:法律中每一个生命都是极其崇高和无限珍贵
的。这让每个生命具有平等的价值，也意味着没有哪一个生命可以超过其他生命。
因此任何牺牲都必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊
严。因此其认为本案是一个有关平等的案件。

特朗派特法官还认为认为忍受不正义好过实施不正义，并且杀人行为不可宽
宥。即便为了保全自己的性命有必要杀人，正义也从来没有要求我们去杀人。真
正的正义要求我们面对死亡而不是害人，即从正义的立场上探险者们应该自愿等
待饿死。

此外，特朗派特法官强调杀人永远不是“划算”的交易。第一，如果所有生
命都有无限的价值，那么一个生命与两个生命就是同样珍贵的，与一百万个生命
相比亦是如此。第二，即便承认生命仅具有有限价值，杀人也是仅仅在假定的意
义上是必要的:只有当某些其他人一定活下去时，才是必要的;而剩余的探险者不
一定会因为一个探险者的牺牲而存活。第三，人类价值有限论有造成人类商品化
的风险。

特朗派特法官的陈词中，其强调道德比杀人自保更为重要，这正是人类的优
良品质。基于生命神圣原则，赞成有罪判决。

2.延伸思考

《一命换多命——塔利法官陈词》与《生命的绝对价值——特朗派特法官陈
词》分别从功利主义视角和生命的绝对价值视角对本案进行了探讨。生命是否可
以量化比较?什么才是公正?这些问题值得进一步思考。要分析该问题，首先要梳

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理该问题涉及的基本哲学思想；该问题面临的主要哲学困境在于功利主义和道德
主义的分歧。

功利主义来源于英国政治哲学家边沁，其强调结果导向，坚持福利最大化原
则，如今政府的很多决策都是根据这一思想而做出。但功利主义因忽视个人权利
而广受批驳，例如这一思想认为如果将奴隶丢进斗兽场即使他忍受了巨大的痛苦，
可是楼台上的看客获得的快乐远远超越了他的个人痛苦，这样做是值得的。

道德主义以康德为代表人物，其强调人只能是目的，不能是纯粹的手段;在
任何情况下，我们都不能牺牲一个无辜的人去挽救他人的生命，因为没有人有权
利去剥夺他人的生命。人类是理性主宰的，而非由痛苦和快乐主宰，功利主义者
相加人们的快乐是错误的出发点。康德的道德观是道德价值与结果无关，而与行
为的动机有关。

也有相关哲学家认为功利主义和道德主义也并非完全不可调和，例如柏拉图
认为“正义就是行为本身是正当的，而通常又能带来良好的结果。”此外，学者
罗翔认为此类抽象的哲学思考容易使我们忽略了对身边具体人的关怀，我们要学
会从抽象问题思考回归现实生活。

对于功利主义和道德主义的分歧，推荐以下资料用以延伸思考:
1.影片《儿童法案》。该影片中谈到一对连体婴儿。若两个婴儿不进行切割，
两者均会在六个月后死亡；若两个婴儿进行切割，更加强壮的婴儿大概率可以存
活，而更加弱小的婴儿大概率会死亡。此时应该怎么做？影片中的法官援引正当
防卫理论，认为更为弱小的婴儿是由更为强壮的婴儿来输送养分，因此更为弱小
的婴儿是入侵者、非完全意义人，所以可以进行切割。

2.桑德尔《公正:该如何是好?》桑德尔在书中批驳了功利主义和自由主义。
就功利主义而言，桑德尔举出历史上曾发生的“将基督徒扔给狮子以满足多数人
的快乐要求”，和当下仍有争议的“为了解除定时炸弹威胁，可否对嫌疑人施加
严刑逼供”等实例，挑明了问题的实质:“如果我们自始至终坚持功利主义的逻
辑，就有可能纵容许多无视人类基本尊严的行为。”就自由主义而言，由于其强
调同意原则，桑德尔用“骗取同意”案例和“二战”行为是否应由现任政府道歉
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问题，指出不应该割断历史、忽视共同体权责，认为自由主义关于义务的论证过
于浅薄。

在指出了功利主义和自由主义各自的缺陷之后，桑德尔提出了“德性主义
(又译‘美德主义’)+共同体主义”的主张。桑德尔认为“我们应该更加直接的
关注同胞们所带入公共社会的各种道德和宗教信念——有时质疑并反对之，有时
聆听并学习之。”为了形成一个公正的社会，我们不得不共同推理良善生活的意
义，不得不创造一种公共文化以容纳那些不可避免要产生的各种分歧。

3.考试运用

功利主义和道德主义的分歧问题，典型代表之一就是“电车难题”。这一问
题最初由菲利帕·福特提出，这一问题的经典表述是:铁轨的道路上有五个人，
此时一辆失控的电车朝他们驶来，此时你可以通过拉杆让电车驶向另一个铁轨，
问题是另一个铁轨也有一个人，这时应当如何抉择。“电车难题”还有另一种表
述：铁轨的道路上有五个人，此时一辆失控的电车朝他们驶来即将发生悲剧，此
时你正站在铁轨上方的一个天桥上，天桥上还有一个胖子，如果你把他推下可以
挡住火车，应当如何处理。对于这类问题，可以援引相关哲学主张进行分析。

随着技术发展，“电车难题”在高新技术时代出现了新的变式，例如，在无
人驾驶技术中，应该如何设计算法规则应对“电车难题”类的极端安全事件。可
以从以下几个角度入手:

（1）义务论规则

义务论认为行为的正当性来自行为本身是否符合伦理规范，无人驾驶汽车也
必须遵守一定的基本原则，阿西莫夫的机器人三定律是典型的代表。在阿西莫夫
三定律的影响下，Gerdes 与 Thornton 提出了无人驾驶汽车的三定律:(1)无人驾
驶汽车必须不能碰撞行人与自行车;(2)无人驾驶汽车不应碰撞其他汽车，除非与
第一条定理冲突;(3)无人驾驶汽车不能碰撞其他物体，除非与第一条与第二条定

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理冲突。这三个定律为指导无人驾驶的程序设定提供了一些启发，但其缺陷也显
而易见，比如这三个定理没有考虑“隧道难题”的情形，无人驾驶汽车有可能为
了避免碰撞行人，而导致车内人员受伤害;再如，第二条中的“其他汽车”是否
包含车内没有人员的无人驾驶汽车;第三条中的“其他物体”范围广泛，其碰撞
可能间接产生严重后果，关于规则缺乏共识等等。

（2）后果论规则

后果论以边沁的功利主义为代表，其主要思想是以行为后果来判断一个行为
是否符合伦理，只要一个行为能够使得最大多数人获得的最大幸福且损害尽可能
小，这一行为就是可接受的。按照功利主义思想，伦理选择困境成为一道可以计
算的数学题，假设交通事故带给每个人的痛苦是相同的，那么显然应当选择避免
多数人的生命受到威胁，甚至驾驶人需要自我牺牲。相比于义务论，功利主义更
具有现实的可行性，只要能对不同的结果赋值，就能通过比较，选择最佳方案。

功利主义为虽然提供了明晰的解决办法，但也存在着两个方面的问题:第一，
功利主义忽视了个体的正义。例如，当无人驾驶汽车要撞到一个没戴头盔的电动
车驾驶人时，而旁边有一个带着头盔的电动车驾驶人，此时带头盔的驾驶人很可
能成为碰撞的目标。显然，对于遵守交通安全规范的电动车驾驶人并不公平，破
坏了现有的社会秩序。第二，碰撞带来的伤害可能无法计算。功利主义对于伤害
的计算，缺乏实践标准，比如碰撞对于不同人的伤害是不同的，比如强壮的青年
比老人能够更好地抵抗伤害，如果将每个人视为相同的个体进行计算，则无法反
映真实情况。

（3）机器学习规则

智能论是一种从下而上的解决办法，无人驾驶系统通过观察人类的驾驶行为
与习惯，发现人类实践中运行的伦理规则，从而自我生成一套模仿人类的规则的
决策模型，如 AlphaGO 可以创造出人类棋手从未见过的招式。但是交通道路中，
无人驾驶汽车如果作出人类不可预测的行为，也将给交通安全带来很大的威胁。
机器的自我学习是一个自下而上的过程，其决策依据是人类驾驶中的实践行为，
这些行为很多并不符合伦理规范，也就是说机器学习到的伦理规则是一种基于实
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然的描述性规则，而非规范性的伦理准则。实践中，违规驾驶、随意变道等行为
都会影响到机器学习的内容，这就要求人类对于机器学习的内容给予持续的反馈
和修正，但是这又回到了规范性伦理的难题。

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(四)精选导读之三——《探究立法精神——福斯特法官陈词》与《维

持法治传统——基恩法官陈词》（无罪）

1.内容概要与法官观点

《探究立法精神——福斯特法官陈词》

“一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身，这是最古老的法律智
慧谚语之一。”福斯特的法官陈词的核心观点是:任何实定法的规定，不论是包
含在法令里还是在司法先例中，应该根据它显而易见的目的来合理解释。福斯特
法官认为在该案件中法律比探险者的命运更受考验。因为如果法庭宣称我们维护
和阐释的法律迫使我们做出令人羞耻的结论，只能借助于行政豁免才能摆脱，就
相当于宣称法律不再彰显正义。因此，福斯特法官认为法律不会迫使我们得出探
险者们是谋杀犯的荒谬结论，反而应宣判他们完全无罪，主要是基于以下两个独
立的理由:

首先，福斯特法官认为案发时探险者们不在联邦法律管辖下。法律谚语有
云:“法律存在的理由停止时，法律也随之停止。”所有的实定法都是建立在人
类可能共存这个基础之上的，法律的所有目标都指向促进和改善人的共存状态，
调节共存状态下相互之间关系的公正和平等;当人可以共存这一前提不复存在，
例如在极端情境中只有剥夺别人的生命才可能生存时，支撑我们整个法律秩序的
基本前提也就失去了它的意义和作用。本案的被告显然处于非“文明社会的状
态”，而处于“自然状态”，探险者们所面临的的非同寻常的困境使调节人与人
间关系的原则无法适用，因此他们有必要起草新的“政府宪章”以应对这一困境。

其次，法律精神重于法律文字。一个人可以违反法律的表面规定而不违反法
律本身，这是最古老的法律智慧谚语之一。福斯特法官以联邦诉斯特莫尔
(Commonwealth v. Staymore)案例和费勒诉尼格斯案(Fehler v. Neegas)案例作
为论据，并从自我防卫杀人免责的推演逻辑也在本案中适用。自我防卫的例外与

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规定杀人构成犯罪的法令互相调和是建立在如下推理上的:刑事立法的主要目的
之一是阻止人们犯罪;而一个人生命受到威胁时肯定会进行反抗，如果宣布在自
我防卫中杀人构成谋杀，这种规定将不能起到威慑作用;因此，根据刑事立法的
广义目的，正当防卫杀人免责。

总而言之，福斯特法官提到了几个问题。其一，管辖权问题，即他认为在山
洞中这一自然状态下的人重新获得立法、执法、司法权，不受联邦法律管辖。其
次，即使适用联邦法律，不仅要采文意解释，也要兼顾法律的目的、原则和精神。

《维持法治传统——基恩法官陈词》

基恩法官的核心观点是，从立法至上原则引申出来的是法官有义务忠实适用
法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义
观念。在本案中应该维持法治传统。基恩法官认为应维持有罪判决，论述如下:
首先，基恩法官回应了首席大法官是否应该给予被告行政赦免这一问题。基恩法
官指出，这应该是首席行政长官回答的问题，而法官履行职责职责的过程中，他
的职责既不是向最高行政法官发出指示，也不是考虑最高行政法官可能做或不做
什么，而是在完全受到联邦法律控制的情况下做出决策。第二，基恩法官指出法
官同样不需要回答这些人所做作为是对是错、是善是恶。因为法官宣誓适用法律
而不是个人的道德观念。综上，如果仅仅按照法条“任何故意剥夺他人生命的人
应被处以死刑”，则本案很容易判断。而此案产生如此大正义的根源，就在于未
能区分本案的法律问题和道德因素，也就是说，基恩认为即便法官个人不愿意接
受法律条文判决被告有罪的事实，但在履行岗位职责时，需要将个人偏好置之脑
后。其次，与福斯特法官相反，他认为应坚持立法至上原则。联邦的一段时期内，
允许“法官造法”，这种不确定性造成了国内战争中的悲剧;现阶段的立法至上
原则代替了原先的不确定性。从该原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条
文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念。
而整个法秩序体系都是建立在这之上的。第三，立法者制定“谋杀罪”未必有更
深的目的。

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 第四，本案不属于自我防卫的例外。自我防卫的例外的使用范围非常清楚:
它适用于当事人抵抗威胁自己生命的攻击的情形;而本案中威特莫尔显然没有威
胁被告的生命，不适用于该情形。

综上，基恩法官认为应该维持有罪判决。

2.延伸思考

《探究立法精神——福斯特法官陈词》与《维持法治传统——基恩法官陈词》
两篇可以对照进行阅读，对于同一个案件，两位法官做出了截然相反的的判断，
这体现了人们面对法律时总存在着两难的矛盾，一方面期待它是中立客观，不带
有任何价值取向;另一方面又希望法律能代表正义，不拘泥于条文。当朴素的道
德观和法律条文可能存在着冲突，这时候应该如何进行取舍呢?

本案从法律上看，被告的行为很简单，他们故意的、经过深思熟虑后杀害了
威特莫尔。这在法律上并没有争议，遵照法律条文判决他们有罪，在法律上并没
有什么困难。但问题在于，判决他们有罪，与人们(包括法官)的同情心，或者说
同人们的道德感相冲突。在道德上，被告的行为也是极简单的，因为，他们只是
做了任何一个人在当时的情境中都会做的事情，即使是法官自己，也会做出同样
的行为。法官宣誓要解释、适用和维护法律，当法律与道德冲突时，法官的角色
是守护法律。法官作为公民当然可以去做很多事情，但作为法官，却必须遵守法
律。在本案中，试图判决被告无罪的唯一理由在于，法官对他们抱有一种与法律
无关的同情和个人道德感。这种同情感可能是普遍、自然而令人尊敬的，但是根
据法律，它并没有任何权威的力量。法官赋有义务根据法律的平实文义来解释法
律，忠实适用制定法，而不能受个人意愿或正义观念所左右。对法官来说，他们
的职责只是中立的、不涉价值偏好的适用法律。因此，依刑法只要故意剥夺他人
生命就须被判处死刑的相关规定，四名探险者残忍地剥夺了他人的生命，无论他
们是出于怎样的迫不得已的动机，都必须有勇气接受世俗法律的惩罚。他们必须
为自己残忍的杀人行为负责，必须承担起罪责，以此让他们认识到同类相食是残
忍的、灭绝人性的行为，因此应当依据法律判处被告有罪。

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 另一方面，法具有僵化性、保守性和滞后性的特点，只针对行为不针对思想。
法官在陷入道德与法律矛盾的境况下，只依靠法律条文对案件做出裁决——宣告
有罪，忽视了民意对案件的关注，使法律呈现出冷漠无情的形象。在本案遇到的
情形中，要给予法官自由裁量权，在法律之外找到一个道德均衡，这并不意味着
法官依照自己思想可以任意创制法律，需依存法律当中标准。食人有错!但法官
可以提出行政赦免或者无期徒刑，从而减轻法律的严苛，这样正义可以实现，又
没有漠视法律。

3.考试运用

福斯特法官与基恩法官的分歧之处在于法官的自由裁量权与尊重法律文本
的价值冲突，如果法律推演出来的结果与朴素的正义观相违背，应该平实解释法
律、按照法律条文执行;还是不予遵守、由法官造法?在考试中也经常遇到此类问
题的考核，比如“恶法是否是法律”、“法律是否代表正义”等等。

总而言之，法律条文总是有字面含义和内在精神，通常情况下，两者应该是
一致的。但确实有“言不由衷”或“词不达意”的情况。因此，在法学和法制史
上，拒绝法官想有解释法律和自由裁量权的观点和做法早已退出历史舞台。在刑
法解释论的问题上，向来存在形式解释论和实质解释论的争议。形式解释意味着
仅仅根据法条的文字表述来解释，实质解释则要求结合法条背后更高层次的立法
精神，乃至正义标准来解释。我们认为，形式解释和实质解释最好予以折中，在
字面含义明确的情况下，只能采用形式解释，在字面含义因模糊而有多种解读的
情况下，才能采用实质解释。

以下再以“恶法是否是法律”为例题展开探讨，对于这一议题，主要分有两
种态度。

一种观点是恶法亦法，主要有以下论点:

1.法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象;法律不应受裁判，而应是裁
判的准则。应当想到法律的规定都是合理的，不应推定法律中有不衡平的规定。

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并不绝对主张恶法亦法，但也不一概赞成非正义的法律不是法律，而是主张信仰
法律，因为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。既然信仰法律，就不要随
意批判法律，不要随意主张修改法律，应当从更好的角度解释疑点，对抽象的或
有疑问的表述应当作出善意的解释或推定，将“不理想”的法律条文解释为理想
的法律规定。(《刑法格言的展开》张明楷)

2.法官解释法，但不制定法。裁判者只有适用法律的职务，却没有批评法律
的权能。要晓得法律的良不良，是法律的改造问题，并不是法律的适用问题。(《刑
法格言的展开》张明楷)

3.苏格拉底之死:以不敬神和败坏青年罪名被判处死刑，本可以逃脱，却坚
信守法即正义。人人以法律不公而逃脱裁判，以自己的价值判断为行为申辩;而
个人判断往往是仁者见仁智者见智，都受到自身的局限性限制那么统一的标准和
权威将当然无存;享受法律的权力，城邦个人相当于签订契约，个人有服从法律
的义务。(俗话说，没有规矩，不成方圆)

4.完美的法律是不存在的。理性建构的角度，我们当然希望法律都是良法，
但是这难以实现。奥斯丁:法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。

5.现在中国国情:长期的法律虚无主义传统带来法治观念淡薄，需要强化法
律意识;现阶段人民总体受教育水平不高，人人都做大法官的局面不具有可实行
性。

另一种则持对立的观点，认为恶法非法，主要有以下论点:

1.柏林墙射手案&告密者困境(在纳粹统治时期，说了对纳粹头目不满的言论，
被告发，处死刑，派上前线没死成;纳粹倒台，死刑无效-原因:违背正常人的健
全良知和正义观。)

2.法律不应具有溯及力，用现在司法机关对于法律的理解去惩罚之前的行为，
将会极大地破坏法律的可预知性及稳定性。

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 3.拉德布鲁赫公式:凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义的核心-
平等在实在法制定过程中有意不被承认的地方，法律不仅仅是不正确的法，甚至
根本缺乏发的性质(纽伦堡案&海牙国际法院审理战争和种族犯的法理依据)。

4.罗马西塞罗:法，是根植于自然的最高理性。正义是理性的正当选择，法
律也应正义。

5.只是维护政权而不体现公平正义的法律，只能威慑，而不能使人幸福。社
会矛盾不断积攒，之后更容易扰乱社会秩序。

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