Professional Documents
Culture Documents
العدد 18
العدد 18
العدد 18
8
21 الضىاتظ الفقهية في فسخ عقد الثيع
عثدالعسيس ته إتراهيم المسيد
د .عثداهلل ته مىصىر الغفيلي
1431 - 1430هـ
85 . الضىاتظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقىد
سليمان ته محمد السالمة
د .يىسف القاسم
1431 - 1430هـ
163 الضىاتظ الفقهية المتعلقة تالقثض في العقىد
محمد ته عمر الرتيعان
د .خالد العجالن
1431 - 1430هـ
225 الضىاب الفقهية المتعلقة في عقد السلم
عثدالحليم ته محمد األفغاوي
د .عثداهلل الغفيلي
1430هـ
351 الضىاتظ الفقهية المتعلقة تالىكالة
عرق ته علي العريىي
د .عثداهلل الغفيلي
1430هـ
415 الضىاب العية في الثيع
عثدالكريم ته إتراهيم العريىي
د .عثداهلل آل الشيخ
1431 - 1430هـ
451 الضىاتظ الفقهية في الحىالة وتغثيقاتها
صالح ته أحمد العمىدي
د .عثداهلل الغفيلي
1431 - 1432هـ
509 الضىاب الفقهية لثثىت الحقىق
فىاز ب سعد الحىيه
د .سالم آل راكان
1431 - 1432هـ
كلمة رئيس لجنة ملخصات األبحاث
القضائية
احلمد هلل رب العادلني وصلى هللا وسلم وابرك على نبينا دمحم وعلى آلو وصحبو
ومن اتبعو إبحسان إىل يوم الدين ,أما بعد:
فهذا ىو العدد السادس عشر من سلسلة ملخصات األحباث القضائية ,واليت
حرصنا فيها على تسهيل االنتفاع ابلبحوث التكميلية ورسائل الدكتواره لقسمي (السياسة
الشرعية ,والفقو ادلقارن) يف مكتبة ادلعهد العايل للقضاء ,وذلك بتلخيصها تسهيالً
لالنتفاع اها وإيصاذلا إىل ادلستفيدين كأك ر ددر كمكن
ودد أخذت اللجنة يف التلخيص منهجا حرصت فيو أن يقدم زبدة البحث مبا
يفيد ادلختص و الباحث والقارئ
ودد وصل عدد البحوث ادللخصة يف األعداد السابقة ( )100حبثا ملخصا
أسأل هللا تعاىل مبنو وكرمو أن يبارك لنا يف ىذا ادلشروع ويعيننا على إجنازه جبميع
مراحلو على أكمل حال وأن جيعلو خالصا لوجهو الكرمي ,وأن حيقق فيو األجر والنفع
للجيمع
كما أسألو سبحانو أن جيزي ابخلري الوفري القائمني على ىذا العمل ,ومن ابدروا
بطباعة ىذه السلسلة وإخراجها ونشرىا آمني آمني آمني
وصلى هللا على نبينا دمحم وعلى آلو وصحبو أمجعني
كتبه /
رئيس جلنة ملخصات األحباث القضائية
د .عبدالعزيز بن سليمان بن علي الغسالن
1437 / 5 / 15هـ
الجمعية العلمية القضائية السعودية (قضاء)
أهدافنا
.1تكدٓه الدزاضات اليت جتلٕ متٔص الكضاء اإلضالمٕ ّأصْلُ ّقْاعدِ ّتطبٔكاتُ ّأبسش
جْاىب العدال٘ فُّٔ ،اإلجاب٘ عً مآثاز حْلُ مً شبَات.
.2العيآ٘ بالرتاث الكضائٕ اإلضالمٕ حتكٔكا ّدزاض٘ ّىشسا ّزصدا ،مبا يف ذلو السضائل
العلنٔ٘ يف األقضٔ٘ ّما ٓتعلل بَا.
.3دزاض٘ مالُ عالق٘ بالكضاء مً اليْاشل ّاحلْادث ّالكضآا املعاصسٗ.
.4تكدٓه املشْزٗ العلنٔ٘ يف جمال التخصص.
.5التيطٔل بني املتخصصني مً الكضاٗ ّاحملامني ّالباحثني يف الشؤٌّ العلنٔ٘ الكضائٔ٘،
ّمد اجلطْز بٔيَه ّبني اجلَات العلنٔ٘ ّاإلعالمٔ٘ ّحنٍْا.
.6تٔطري تبادل اليتاج العلنٕ يف جمال اٍتنامات اجلنعٔ٘ بني اجلَات ّاألفساد ذّٖ
االٍتناو داخل املنله٘ ّخازجَا.
.7تطْٓس األداء العلنٕ ّالعنلٕ ألعضاء اجلنعٔ٘.
.8حتكٔل التْاصل العلنٕ بني أعضاء اجلنعٔ٘.
.9املشازن٘ الفاعل٘ يف اجلَْد املبرّل٘ لتطْٓس الكضاء ّما ٓتصل بُ مً اجلْاىب العلنٔ٘
ّالعنلٔ٘.
تدعٔه مفأٍه ّمبادئ االضتكالل الكضائّٕ ،ضٔادٗ الشسٓع٘ اإلضالمٔ٘ ّاألىمن٘ .10
املسعّٔ٘ ،األخالقٔات املَئ٘ ّاألداء الكضائّٕ ،تٔطري ممازض٘ األفساد حل`م التكاضٕ،
ّتْعٔتَه مببادئ ّأداء مسفل الكضاء.
ىكل العلْو ّاملَازات الكضائٔ٘ يف املنله٘ إىل العامل للتعسٓف بَا. .11
قائمة بأسماء البحوث الملخصة
في األعذاد السابقة
عبدالعزيز بن
4141ىـ أمحد بن عبدالعزيز
عبدهللا آل احلادي عشر الشرط ادلتقدم على العقد 68
4141ىـ شبيب
الشيخ
4141ىـ
سعود بن دمحم بندر بن سعد
4141ىـ
احلادي عشر حتويل ادللكية العامة إىل اخلاصة 69
البشر العريفي
ادلواعيد اإلجرائية
د انصـر بن يف القضاء ادلستعجل واحلراسة القضائية
1424ىـ دمحم بن عبد العزيز
الثاين عشر وحجة االستحكام وتنحي القضاة 73
1425ىـ دمحم اجلوفان اخلضريي
يف نظام ادلرافعات الشرعية
العام اجلامعي ادلشرف الباحث العدد ادللخص م
4141ىـ د رضا متويل وليد بن دمحم تنفيذ األحكام اإلدارية
الثاين عشر 74
4141ىـ وىدان الصمعاين
4141ىـ د سليمان عبد اجمليد بن دمحم
الثاين عشر ضوابط احلكم ابلعرف ادلصريف 75
الرتكي الصاحل
1429ىـ د خالد بن أمحد بن عبد هللا ادلساواة بني ادلتنافسني يف العقود
الثالث عشر 79
خليل الظاىر الناصر اإلدارية
1430هـ
1430ىـ د ىاين بن سعد بن عثمان امتناع اإلدارة عن تنفيذ أحكام
الثالث عشر 80
1431هـ علي الطهراوي ادلاضي القضاء اإلداري
1430ىـ د ىاين دمحم بن عبد هللا القرار اإلداري ادلستمر وآاثره يف
الرابع عشر 82
1431هـ الطهراوي ادللحم الفقو والنظام
د مصطفى
1429ىـ1430
الباز عمر بن دمحم السعدان الرابع عشر حتصن القرار اإلداري 84
ىـ
العام اجلامعي ادلشرف الباحث العدد ادللخص م
- 8241 د عبد عبد اجمليد بن دمحم جرمية السب والقذف يف
اخلامس عشر 87
8241ىـ الرمحن السند اللحيدان الشبكة العادلية وعقوبتها
- 8241 د رضا عمر بن عبد العزيز جرمية تزوير التقارير ادلقدمة
اخلامس عشر 90
8241ىـ ادلالح إمساعيل إىل القضاء وادلسؤولية عنها
/ 8241 د مدين اتج عبد اللطيف بن جرمية االخرتاق االلكرتوين
اخلامس عشر 91
8241ىـ الدين صاحل السويد وعقوبتها
8241ىـ د عبد هللا بن دمحم بن فهد السادس فصل العامل بسبب اخلطأ
94
8241ىـ دمحم أاب اخليل الدوسري عشر اجلسيم دون إشعار
العام اجلامعي ادلشرف الباحث العدد ادللخص م
إعذاد
عبذ العزيز به إبراهيم به محمذ المزيذ
إشراف
عبذ اهلل به مىصًر الغفيلي
1430ـ 1431هـ
إعذاد
لجىة ملخصات األبحاث القضائية
بالجمعية العلمية السعًدية (قضاء)
خطة البحث:
يتكون البحث من :مقدمة ،وسبهيد ،وأربعة فصول ،وخاسبة.
ادلقدمة :
وتش ت تتت أ يةت ت ت أ ي ت تتة اؼبوض ت تتوب ،وأخ ت تتباب اختي ت تتارق ،والدراخ ت تتات ال ت تتابقة،
ابإلضافة إىل منهج البحث وخطته.
التمهيد :وفيه ثالثة مباحث:
ادلبحث األول :التعريف ابلضوابط الفقهية ،وفيه أربعة مطالب:
اؼبطةب األول :تعريف الضابط لغة واصطالحاً.
اؼبطةب الثاين :تعريف الفقه لغة واصطالحاً.
اؼبطةب الثالث :تعريف الضوابط الفقهية ابيتبارها لقباً.
اؼبطةب الرابع :الفرق بني الضوابط الفقهية والقوايد الفقهية.
ادلبحث الثاين :التعريف ابلف خ يف العقود ،وفيه ثالثة مطالب:
اؼبطةب األول :تعريف الف خ لغة واصطالحاً.
اؼبطةب الثاين :تعريف العقود لغة واصطالحاً.
اؼبطةب الثالث :الفرق بني الف خ واالنف اخ والبطالن.
ادلبحث الثالث :التعريف ابلبيع ،وفيه مطةب واحد:
اؼبطةب األول :تعريف البيع لغة واصطالحاً.
الفصل األول :الضوابط الفقهية يف أسباب الفسخ :وفيه ثالثة مباحث:
ادلبحث األول :الف خ غبق هللا تعاىل ،وفيه مطةبان:
اؼبطةب األول :مىت ما كان اؼبنع غبق هللا تعاىل تعبداً ف خ البيتع إصبايتاً ،وفيته
طبس م ائأ :
22
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
23
من مال البائع ،وفيه طبس م ائأ :
اؼب ألة األوىل :صيغة الضابط.
اؼب ألة الثانية :معىن الضابط.
اؼب ألة الثالثة :م تند الضابط.
اؼب ألة الرابعة :دراخة الضابط.
اؼب ألة اػبام ة :تطبيقات الضابط.
اؼبطةب الثالث :التالف ال يتأت يةيه الف خ ،وفيه طبس م ائأ :
اؼب ألة األوىل :صيغة الضابط.
اؼب ألة الثانية :معىن الضابط.
اؼب ألة الثالثة :م تند الضابط.
اؼب ألة الرابعة :دراخة الضابط.
اؼب ألة اػبام ة :تطبيقات الضابط.
اؼبطةتتب الرابتتع :متتا ل ت م متتن العقتتود ال ينف تتخ دبتتوت أحتتد اؼبتعاقتتدين ،وفيتته
طبس م ائأ :
اؼب ألة األوىل :صيغة الضابط.
اؼب ألة الثانية :معىن الضابط.
اؼب ألة الثالثة :م تند الضابط.
اؼب ألة الرابعة :دراخة الضابط.
اؼب ألة اػبام ة :تطبيقات الضابط.
ادلبحث الثالث :الف خ ب بب اإلقالة ،وفيه مطةب واحد:
اؼبطةب األول :كأ إقالة ف خ ،وفيه طبس م ائأ :
24
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
25
اؼبطةب الثالث :م تند الضابط.
اؼبطةب الرابع :دراخة الضابط.
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط.
ادلبحدث الثالددث :العقتتد إذا انف تخ رجتع كتتأ متتن اؼبتعاقتدين يف العتتو فت ن
تةف وجب بدله ،وفيه طب ة مطالب:
اؼبطةب األول :صيغة الضابط.
اؼبطةب الثاين :معىن الضابط.
اؼبطةب الثالث :م تند الضابط.
اؼبطةب الرابع :دراخة الضابط.
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط.
الفصل الثالث :الضوابط الفقهية للفسخ يف اخليارات :وفيه مبحثان:
ادلبحث األول :من ثبت لته خيتار الشترن كتان لته الف تخ يف حضترة صتاحبه
ويف غيبته.وفيه طب ة مطالب:
اؼبطةب األول :صيغة الضابط.
اؼبطةب الثاين :معىن الضابط.
اؼبطةب الثالث :م تند الضابط.
اؼبطةب الرابع :دراخة الضابط.
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط.
ادلبحددث الثدداين :متتن ال يعتتتب رضتتاق لف تتخ يقتتد أو حةتته ال يعتتتب ية تته بتته ،وفيتته
طب ة مطالب:
اؼبطةب األول :صيغة الضابط.
26
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
27
اؼبطةب الثالث :م تند الضابط.
اؼبطةب الرابع :دراخة الضابط.
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط.
ادلبحث الرابع :تعةيق ف خ العقد وإبطاله بوجودق إن كان فيه مقصتود معتتب
شرياً صء ،وإال مل يصء ،وفيه طب ة مطالب:
اؼبطةب األول :صيغة الضابط.
اؼبطةب الثاين :معىن الضابط.
اؼبطةب الثالث :م تند الضابط.
اؼبطةب الرابع :دراخة الضابط.
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط.
ادلبحددث اخلددام :العقتتد إذا انف تتخ يف بعضتته انف تتخ يف كةتته ،وفيتته طب تتة
مطالب:
اؼبطةب األول :صيغة الضابط.
اؼبطةب الثاين :معىن الضابط.
اؼبطةب الثالث :م تند الضابط.
اؼبطةب الرابع :دراخة الضابط.
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط.
ادلبحث السادس :اؼب تحق إذا كان تبعاً فتال يف تخ العقتد يف اعب يتع ،وفيته
طب ة مطالب:
اؼبطةب األول :صيغة الضابط.
اؼبطةب الثاين :معىن الضابط.
28
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
29
التمهيد وفيه ثالثة مباحث:
اؼببحث األول :التعريف ابلضوابط الفقهية .وفيه أربعة مطالب :
اؼبطةب األول :تعريف الضابط لغة و اصطالحاً.
الضابط لغة :اخم فايأ ،من الضبط ،الذي هو ل وم الشيف وحب ه
وأما الضابط اصطالحاً ،فقد اختةف العة اف يف بيان تته ،ية قوالن:،
القددول األول :يتترأ أن مصتتطةء الض ت تتابط م تتا ٍو لةقت تتايدة وهتتو أن القايتتدة
هتي التجت ذب تتع فرويتاً متن يتدة أبتواب وكتذا الضتابط ،وهتتذا اختتارق صبتتع متتن
أهأ العةم كالك ال بن اؽب ام(والفيومي واؼبنجور وغ هم .
القد ددول الثد دداين :ي تترأ أن مص تتطةء الض تتابط ُمغ تتاير ؼبص تتطةء القاي تتدة ،ف ت ت ن
القايدة يندهم هتي التجت ذب تتع فرويتاً متن يتدة أبتواب ،والضتابط ح عهتا متن
ابب واحد فقط ،وهذا هو القول الراجء ،وقد اختارق صبهور أهأ العةم
اؼبطةب الثاين :تعريف الفقه لغة واصطالحاً
الفقه لغة :هو مطةق الفهم.
وأما الفقه اصطالحاً :هو ( :معرفة األحكام الع ةية أبدلتها التفصيةية) ،
اؼبطةب الثالث :تعريف الضوابط الفقهية ابيتبارها لقباً
(
(قضية كةية فقهية ،منطبقة ية أكثر من فرب من ابب واحد)
اؼبطةب الرابع :الفرق بني الضوابط الفقهية والقوايد الفقهية
تتا يش تترتكان يف أن ك ت :تالً منه تتا :قض تتية كةي تتة فقهي تتة تنطب تتق ية ت ي تتدد م تتن
الف تتروب الفقهي تتة ،ويفرتق تتان يف أن الض تتابط يتن تتاول فروي تاً م تتن ابب واح تتد ،يف
حني أن القايدة تش أ فروياً من أكثر من ابب ،وهذا هو ي تدة الفترق بتني
القايدة والضابط .
30
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
31
الف خ واالنف اخ يشرتكان يف وجوق ويفرتقان يف وجوق:
فوجه الشبه بينه ا ما يةي:
.1أن الف خ واالنف اخ ،كأ واحد منه ا يؤدي إىل زوال العقد.
.2أن العقتتد القابتتأ لةف تتخ كالعقتتد القابتتأ لالنف تتاخ،ينتج ينتته كتتأ ر
العقد حىت حيكم بف خه.
أما وجه االختالف بني الف خ واالنف اخ ما يةي:
.1يف الف خ يرجع ال بب إىل وجود ييب قدمي يف اؼبعقود يةيه ،أو وجود
أحد اػبيارات اؼبعتبة يف العقد ،أو اتفاق العاقدين ية ذلك .
أما خبب االنف اخ ف جع إىل اختحالة تنفيتذ التت ام أحتد اؼبتعاقتدين ح تاً أو
شرياً ب بب أجنيب ال دخأ له فيه
-2ال يتوقف االنف اخ ية إرادة العاقدين أو أحد ا وهذا خبالف الف خ
؛ ف نه يتوقف ية فاخخ مباشر ،خواف كان أحد العاقدين أو غ ا.
وذهب كثت متن الفقهتاف يةت أن االنف تاخ نتوب متن الف تخ،ألن كتال منه تا
رفع العقد ،والفرق بينه ا :أن الرفع إذا كان حبكم الشرب من غ توقف ية
إرادة أحتتد اؼبتعاقتتدين أو تعبت ق و،تتو ذلتتك ،كتتان ذلتتك انف تتاخاً ،وإن توقتتف
ية تعب أو إرادة يكون ف خاً وهذا هو األقرب إن شاف هللا تعاىل
اثنيد داً الف ددرق ب ددني الفس ددخ وال ددبطالن :ف تترق اغبنفي تتة ب تتني الفاخ تتد والباط تتأ يف
اؼبعتامالت ،فقتتالوا :الفاختد هتتو :متتا كتان مشتتروياً أبصتةه دون وصتتفه ،ويفيتتد
اؼبةك يند اتصال القبض ،والباطأ هو :ما مل يشرب أبصةه وال بوصفه
وأمتا ينتتد صبهتتور الفقهتتاف متتن اؼبالكيتة والشتتافعية واغبنابةتتة :فالفاختتد والباطتتأ
ية حد خواف.
32
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
ف تتالبطالن والف تتخ يتش تتاةان م تتن جه تتة أن أثرك تتأ منه تتا ينص تترف إىل العق تتد
فيعدمتته ،ومتتن هنتتا يتقتتارب الف تتخ متتع التتبطالن في تتا يرتتتتب ية ت كتتأ واحتتد
منه تتا متتن أحكتتام ،ولكتتن هتتذا التقتتارب ال يعتتب أن الف تتخ والتتبطالن شتتيف
واح تتد ؛ ب تتأ إا تتا يفرتق تتان م تتن ي تتدة وج تتوق(.ووج تتوق اػب تتالف ب تتني الف تتخ
والبطالن هي:
.1أن العق تتد الباط تتأ ه تتو :ال تتذي يفق تتد العق تتد أح تتد األم تتور ال تتجت ايتبه تتا
الشارب شرطاً النعقادق،بين ا العقد القابأ لةف خ هو يقتد صتحيء،
طرأ يةيه خبب جعةه قابالً لةف خ.
-2أن الف خ قد يتوقف ية إرادة العاقد يف كث من حتاالت الف تخ وهتذا
خبالف البطالن ؛ ف نه ال دخأ إلرادة العاقد فيه
.2أن العق تتد الباط تتأ ال وج تتود ل تته ش تترياً ، ،خب تتالف الف تتخ ،فت ت ن العق تتد
الذي غبقه الف خ ب شرياً إىل أن يقع الف خ .
.3أن العقتتد الباطتتأ ال تةحقتته اإلجتتازة ،وال ينتقتتأ بتته اؼبةتتك .بين تتا العقتتد
القابأ لةف خ ،يصبء العقد صحيحاً يند اغبنفية واؼبالكية.
اؼببحث الثالث :التعريف ابلبيع وفيه مطةب واحد :
تعريف البيع لغةً واصطالحاً
البيع يف اللغة :البيع مصدر ابب ،يقال:ابيه يبيعه بيعاً ومبيعاً فهو ابئع ،وهو
مطةق اؼببادلة ،كذلك الشراف
ويف االصطالح:هو " :مبادلة مال دبال أو منفعة مباحة ولو يف الذمة ".
33
الفصل األيل
34
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
وأمتتا إن كتتان ختتبب اؼبنتتع أو النهتتي حتتق ختتالص لةعبتتد ،أو مشتترتك بتتني العبتتد
وبتتني هللا تعتتاىل فهتتذا متتدار حتتديثنا يف اؼبطةتتب الثتتاين متتن هتتذا اؼببحتتث ذنتته
خبحانه.
اؼب ألة الثالثة :م تند الضابط
.1ما ثب يف الصحيحني من حديث جابر ت هنع هللا يضر ت قال :قال الرختول صتة
هللا يةي تته وخ تتةم ( إن هللا ورسدددوله حرمد ددا بي ددع اخلمد ددر وادليتدددة واخل يد ددر
(
) اغبديث خرجه البخاري ( ،)2236ابلةفظ نف ه ،وأخرجه م ةم ( واألص ام
..)1581
.2ما جاف يف النهي يتن البيتع وقت النتداف يتوم اعب عتة بقولته تعتاىلَ :ه أَيت َهتا
اِّ َو َذ ُروا
اخ َتع ْوا إِ َىل ِذ ْكت ِر : ِ تودي لِة ِ ِ ِ : ِ ِ ِ:
صتالة متن يَت ْتوم اعبُ ُ َعتة فَ ْ ين َمنُتوا إ َذا نُ َ التذ َ
البَتْي َع َذلِ ُك ْم َخْيتٌر لُ :ك ْم إِن ُكنتُ ْم تَت ْعةَ ُ و َن خورة اعب عة ية (.).)9
اؼب ألة الرابعة :دراخة الضابط اختةف العة اف يف فهم أثر النهي الصادر ين
الشارب ،كتحرمي بيع اػب ر والط يف اؽبواف و،وها ،هأ النهي هنا يقتضي
ف اد اؼبنهي ينه ،أي يدم االيتبار والوقوب يف اإل معاً ،أم أنه يقتصر ية
إحاب اإل وحدق مع ايتبارق أحياانً.
ولةجواب ين هذا البد لنا من ربريتر ؿبتأ النت اب ،وذلتك ببيتان أن النهتي يةت
ثالثة أنواب(:
ال وع األول :النهي يتن الشتيف لذاته.وهتذا ال ختالف بتني أهتأ العةتم يف أنته
يقتضي البطالن
ال ددوع الثدداين :النهتتي يتتن الشتتيف لوصتتف متتالزم ،فهتتذا اختةتتف فيتته الفقهتتاف
ية قولني يف اعب ةة:
35
الق د ددول األول :أن النه ت تتي ي ت تتن الش ت تتيف لوص ت تتف م ت تتالزم يقتض ت تتي ال ت تتبطالن
والف اد.
وهتتذا متتذهب اعب هتتور متتن اؼبالكيتتة والشتتافعية واغبنابةتتة( ،فهتتم ال يفرقتتون بتتني
البطالن والف اد فكال ا يندهم دبعىن واحد(.
القد ددول الثد دداين :أن النه تتي ي تتن الش تتيف لوص تتف م تتالزم يقتض تتي الف تتاد وال
يقتض تتي البطالن.وه تتذا م تتذهب اغبنفي تتة ،فق تتالوا :إذا ك تتان النه تتي راجعت تاً إىل
أصتتأ العقتتد وذاتتته ،فهتتذا يقتضتتي بطتتالن العقتتد ويتتدم وجتتودق شتترياً ،ويتتدم
ترتب أي أثر يةيه ،وهذا هو النوب األول الذي خبق بيانه.
أمتتا إذا كتتان النهتتي راجعتاً ألمتتر أختتر كوصتتف متتن أوصتتاف العقد،فهتتذا
يقتضتتي ف تتاد العقتتد وبطتتالن الوصتتف .وال يتعتتدأ التتبطالن إىل األصتتأ أو
العقد .والعقد أو البيع الفاخد يقتضي ثبوت اؼبةك مع التقابض
أدلة القول األول:
.1ي وم قولته صتة هللا غةيته وختةم ( :كدل عمدل لدي عليده أمدر
فهو رد) أخرجه البخاري ( ،)2236ابلةفظ نف ه ،وأخرجه م ةم.)1581
.2إصباب خةف األمة ية بطالن البيوب الربوية لةنهي ينها
.3أن اؼبنه تتي ين تته مف تتدة ،والق تتول بص تتحته م تتع النه تتي ين تته ي تتدفع
اؼبكةفني إىل يصيان النهي ،ومعةوم أن من يادة الشتارب إذا حترم
شي اً أنه يضيق الطرق اؼبوصةة إليه ،ويف تصتحيء اؼبنهتي ينته فتتء
لذريعة اارم ،وهذا ينايف يادة الشرب.
والصحيء إن شاف هللا تعاىل هو القول األول
ال ددوع الثالددث :النهتتي اؼبتعةتتق أبمتتر ختتارج يتتن اؼبتتأمور به.فهتتذا النتتوب اختةتتف
36
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
37
ألن اغبق مشرتك بينه وبني هللا تعاىل .
اؼب ألة الثالثة :م تند الضابط .-1ما رواق أنس ت هنع هللا يضر ت قال ( :هنى رسول
(
هللا ملسو هيلع هللا ىلص ع ادلالمسة ،وادل ابذة ) متفق يةيه رواق البخاري .ورواق م ةم.
دديفا ي ددرإ فل دده اخلي ددار إذا ر إ) خ تتنن .2قَتتول الن تتيب ملسو هيلع هللا ىلص ( :مد د ش ا ددا
الدارقطب ،5 - 3 / 3وال نن الكبأ لةبيهقي ،268 / 5ونصب الراية . ) 9 / 4
اؼب ألة الرابعة :دراخة الضابط خبق دراخة هذا الضابط كامةة م توفاة يف
اؼبطةب األول من هذا اؼببحث .
اؼب ألة اػبام ة :تطبيقات الضابط -1بيع ما يف األاار والبك من اغبيتان
ال حوز حىت ولو رضي اؼبشرتي.
.1إذا ابب رجأ الناقة وما يف بطنها ،ف خ البيع ،حىت لو رضي اؼبشرتي
اؼببحتتث الثاين:الف تتخ ينتتد تةتتف اؼببيتتع أو التتث ن أو ك تتاد ا أو متتوت أحتتد
العاقدين.وفيه أربعة مطالب:
اؼبطة ت ت تتب األول :تة ت ت تتف اؼببي ت ت تتع بع ت ت تتد الق ت ت تتبض ال يوج ت ت تتب انف ت ت تتاخ
العقد.وفيه طبس م ائأ :
اؼب ألة األوىل :صيغة الضابط.
( .1تةف اؼببيع بعد القبض ال يوجب انف اخ العقد)(.
( .2تةف اؼببيع بعد القبض ،ف نه يكون من ض ان اؼبشرتي ).
( .3أم تتا إن تة تتف اؼببي تتع بعت تتد القت تتبض يف م تتدة اػبيت تتار ،فه تتو م تتن ض ت ت ان
اؼبشرتي).
اؼب ألة الثانية :معىن الضابط إن العقد يوجب أن يكون اؼببيع مض وانً ية
اؼبشرتي ابلث ن ،ف ذا أتةف اؼبشرتي شي ا قبضه ذن البائع أو بغ إذنه،
38
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
وكان البيع اباتً ،قبأ نقد الث ن أو بعدق ،فتةف يف يدق مل يكن له ية
اؼبشرتي إال ل وم العقد يف حالة اإلذن ،أو ض ان الث ن إذا كان بغ إذنه
اؼب ألة الثالثة :م تند الضابط
.1قولتته ( : :اخلد درااب ابلضددمان ) أخرجتته أضبتتد يف اؼب تتند ( )49/6وأبتتو داود رقتتم
( )3508والرتمذي رقم ( )1285والن ائي رقم ( )4490وابن ماجه رقم ( )2243وابن
اعبتتارود يف اؼبنق ت رقتتم ( )627واغبتتاكم ( )15/2وابتتن يبتتد التتب يف الت هيتتد ()206/18
والطيال تتي رقتتم ( )1464والشتتافعي يف م تتندق رقتتم ،480ويبتتد التترزاق رقتتم ( )14777
وإختتحاق بتتن راهويتته رقتتم ( )750و( )775وأبتتو يعةت رقتتم ( )4575والطحتتاوي يف شتترح
معتتاين اآل ر( )21/4والعقيةتتي يف الضتتعفاف الكبت ( ،)231/4وابتتن حبتتان رقتتم ( )4928
وابت تتن يت تتدي يف الكامت تتأ ( )2436/6والت تتدراقطب ( )53/3والبيهقت تتي يف ال ت تتنن الكت تتبأ (
)321/5ويف اؼبعرفة رقم ( )11349والبغوي يف شرح ال نة رقم ( )2119من طرق قال
الرتمتتذي :حتتديث ح تتن صتتحيء .وصتتححه ابتتن حبتتان وابتتن اعبتتارود وابتتن القطتتان واغبتتاكم
وابن خ دية ،وضعفه البخاري وابن حجر ،واألقرب أن اغبديث ح ن.
-2أن يقتتال :إن اؼببيتتع هةتتك ال إىل خةتتف ،وال ديكتتن لة شتترتي أن يف تتخ
البيع بدون ت تةيم اؼببيتع ،وقتد يجت يتن ت تةي ه ب تبب التةتف ،فوجتب لت وم
العقد.
اؼب ألة الرابعة :دراخة الضابط
إذا تةتتف اؼببيتتع بعتتد القتتبض فت ن ض ت انه متتن اؼبشتترتي ،ومتتن فتتال ثت ؽبتتذا
التةتتف ية ت العقتتد ،وال شتتيف ية ت البتتائع ،وهتتذا أمتتر متفتتق يةيتته بتتني أهتتأ
العةم().
وي تتتثىن فبتتا ختتبق متتا إذا كتتان الث تتر يةت الشتتجر ،وقتتد بتتدا صتتالحه ،ومل يتتتم
نضتتجه ،فتةتتف ةائحتتة بعتتد أن خة ت البتتائع بينتته وبتتني اؼبشتترتي ،وكتتان الث تتر
مفتتردا يتتن أصتتةه ومل يبتتع اؼبالتتك األصتتأ فتتاختةف أهتتأ العةتتم فتتي ن يقتتع يةيتته
39
ض ان اؼببيع ،ويف انف اخ يقد البيع ،وهذا ما يعرف بوضع اعبوائء(.
وهذا االختالف ية قولني :
القول األول :ض ان اؼببيع ية البائع ،ويفهم منه أن البيع ينف خ .
وهذا مذهب اؼبالكية ،واغبنابةة ( ،وهو قول الشافعي القدمي .
القول الثاين :ض ان اؼببيع ية اؼبشرتي ،ويفهم منه أن البيع ال ينف خ .
وهذا مذهب اغبنفية ،وهو قول الشافعي يف اعبديد(.
أدلة القول األول :
.1متا رواق جتابر بتن يبتد هللا ت رضتي هللا ينه تا ت أن النتيب :أمتر بوضتع
اعبوائء رواق م ةم يف صحيحه ،1190 /3وأبو داود يف ختننه ،670/3والن تائي يف
خننه ،265/7 ،والدارقطب يف خننه ،31/3 ،والطحاوي يف مشرح معاين اآل ر ،40/2
والبيهقي يف ال نن الكبأ.306/5 ،
الاجي :الذي يرهر وهللا أيةم هتو رجحتان القتول األول ،وهتو أن ضت ان
اؼببيتتع يقتتع يةت البتتائع ،ويةيتته يف تتخ البيتتع ،وذلتتك ؼبتتا :قتتوة متتا اختتتدل بتته
أصحاب هذا القول
اؼب ألة اػبام ة :تطبيقات الضابط
.1إذا اشتترتأ رجتتأ الث تترة دون األصتتأ ،فتةف ت ةائحتتة متتن ال ت اف،رجع
ةا ية البائع.
.2إذا وقتتع البيتتع ية ت مكيتتأ أو متتوزون أو معتتدوم ،فتةتتف قبتتأ قبضتته،فهو
من مال البائع.
اؼبطةب الثاين:ما يعتب له القبض إذا تةف قبتأ قبضته :انف تخ العقتد وهتو متن
مال البائعوفيه طبس م ائأ :
40
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
اؼب تتألة األوىل :صتتيغة الضتتابط( .متتا يعتتتب لتته القتتبض إذا تةتتف قبتتأ قبضتته :
انف خ العقد وهو من مال البائع).
( :إذا تةف اؼبعقود يةيه قبأ التت كن متن القتبض تةفتاً ال ضت ان فيته انف تخ
العقد) ،ويف موضع خر ( تةف اؼببيع قبأ القبض يبطأ العقد) ،ويف موضتع
لث ( قايدة تةف اؼبقصود اؼبعقود يةيه قبأ الت كن من قبضه )(.
اؼب ألة الثانية :معىن الضابطيح ن بنا يف بداية بيان معىن هذا الضابط أن
أبني اؼبراد دبا يعتب له القبض .
فتأقول اؼبتراد :دبتا يعتتب لتته القتبض هتو متا كتان يف اؼببيتتع حتق توفيتة متن كيتتأ أو
وزن أو يد أو ذرب.
ف ذا تةف شيف فبا ذكر فآفة ظباوية مثالً انف خ العقتد ،ووجتب رد التث ن إىل
اؼبشرتي إن كان قبض منه ،وبرئ منه إن مل يكن قبض ،وهو من مال البائع
اؼب ألة الثالثة :م تند الضابط
.1ما جاف ين جابر بن يبد هللا قتال :قتال رختول هللا ( :لدو بعدم مد
أخيك مثراً ،فأصابته جائحة فال حيل لك أن أتخذ م أخيك يفاً ،مب
أتخذ مال أخيك بغري حق) خبق زبرحه
.2إذا تةتتف اؼببيتتع قبتتأ القتتبض ف نتته ال يقتتدر ية ت ت تتةي ه فينف تتخ البيتتع،
ألن من أحكام البيع القدرة ية الت ةيم.
اؼب ألة الرابعة :دراخة الضابط إذا هةك اؼببيع قبأ القبض ،فال خيةو :إما أن
يكون اؽبالك فآفة ظباوية ،أو بفعأ أحد العاقدين ،أو يكون بفعأ أجنيب.
فعندان إذاً ثالث حاالت:
.1هالك اؼببيع فآفة ظباوية.
41
.2هالك اؼببيع بفعأ أحد العاقدين.
.3هالك اؼببيع بفعأ أجنيب.
احلالددة األو : :هتتالك اؼببيتتع فآفتتة ظباويتتة:اتفق الفقهتتاف يةت ف تتخ يقتتد البيتتع
إذا هةتتك اؼببيتتع قبتتأ قبضتته ،إن كتتان يف اؼببيتتع حتتق توفيتتة متتن كيتتأ أو وزن أو
يد أو ذرب .
احلالددة الثانيددة :هتتالك اؼببيتتع بفعتتأ أحتتد العاقتتدين:اتفق الفقهتتاف ية ت أنتته إذا
هةك اؼببيع قبتأ القتبض بفعتأ اؼبشترتي ،فت ن العقتد ال ينف تخ ،وأمتا إذا هةتك
اؼببيع بفعأ البائع ،ففي ف خ يقد البيع قوالن:
القددول األول :يتتدم ف تتخ يقتتد البيع.وهتتو قتتول ينتتد الشتتافعية ،وهتتو اؼبفهتتوم
من كالم اؼبالكية واغبنابةة.
وديكن أن ي تدل ؽبم :أبن اؼببيع قتد ابلعقتد ،فتال يتؤثر يةيته ت تبب البتائع
ةالكه بعد العقد.
القول الثاين :ف خ يقد البيع.وهو قول اغبنفية ،ومذهب الشافعية
ال تراجء وهللا أيةتتم يتتدم ف تتخ يقتتد البيتتع ،ولكتتن خي ت اؼبشتترتي بتتني إمضتتاف
العقد وحةه ،إن مل يكن خر يف القبض ؛ وذلك ألنه إن مل يتأخر يف القتبض
ف نتته مل يصتتدر متتا حعةتته يتح تتأ الضتترر فيثب ت لتته اػبيتتار؛ ألن اؽبتتالك دبن لتتة
العيب ،أما إن خر يف القبض فقد صدر منه ما يوجب رب ةه الضرر.
احلالة الثالثة :هالك اؼبعقود يةيه بفعأ أجنيب.اختةتف الفقهتاف يف ف تخ يقتد
البيع ةالك اؼببيع بفعأ أجنيب ،ية قولني:
القول األول :يدم ف خ يقد البيع ةالك اؼببيع بفعأ أجنيب.وهو قول اغبنفيتة
واؼبالكية ،واألظهر يند الشافعية؛ وهو اؼبفهوم من كالم اغبنابةة.
42
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
واسددتدلوا :أبن هتتالك اؼببيتتع بفعتتأ أجنتتيب يوجتتب بدلتته ية ت متتن ت تتبب يف
اؽبالك ،فيقوم البدل مقام البيع (.
الق ددول الث دداين :ف تتخ يق تتد البي تتع ة تتالك اؼببي تتع بفع تتأ أجنيب.وه تتو ق تتول ين تتد
الشافعية
وال تراجء وهللا أيةتتم يتتدم ف تتخ يقتتد البيتتع ةتتالك اؼببيتتع بفعتتأ أجنتتيب؛ وذلتتك ألن
بتتدل اؼببيتتع يقتتوم مقتتام اؼببيتتع ،ولكتتن خي ت اؼبشتترتي بتتني إمضتتاف العقتتد وحةتته ،إذا مل
يتتتأخر يف قتتبض اؼببيتتع؛ وذلتتك ألن هتتالك اؼببيتتع دبن لتتة العيتتب ،فبتتا يثب ت لة شتترتي
اػبيار،أما إذا خر يف القبض فقد ت بب يف ضياب حقه ،فال يثب له خيار.
اؼب ألة اػبام ة :تطبيقات الضابط
.1إذا اشرتأ رجأ كيالً فهةك الصبة قبأ الكيأ،فض ااا يةت البتائع
ألنه ية مه توفيتها
خت تتقط اؼبكيت تتال ية ت ت إانف اؼبشت تترتي .2إذا كت تتال البت تتائع بعت تتض ال ي ت ت
فك رق وذهب ما يف اإلانف واؼبكيال،ض ن البائع اعب يع
.3إذا هةكت ال تةعة يف يتد البتائع قبتأ قتبض اؼبشترتي ؽبتا ،بطتأ البيتتع،
وال ض ان ية اؼبشرتي لفوات القبض اؼب تحق ابلعقد ،وكذلك كتأ
ما يقاس يةيه(.
اؼبطةب الثالث:التالف ال يتأت يةيه الف خ .وفيه طبس م ائأ :
اؼب ألة األوىل :صيغة الضابط ( .التالف ال يتأت يةيه الف خ ).
اؼب ألة الثانية :معىن الضابط دل معىن الضابط ية أن اؼببيع إذا تةف مدة
اػبيار ف نه يبطأ ،وال ؾبال لف خ العقد.
اؼب ألة الثالثة :م تند الضابط
43
.1أن البيع وإن مل ينعقد يف حق اغبكم ،لكن اؼببيع يف قبض اؼبشترتي يةت
حكم البيع ،فال يكون دون اؼبقبو ية خوم الشراف ،بأ هو فوقه .
.2إذا قةنا إن اػبيار لة شرتي ،وأن اؼببيتع خيترج متن مةتك البتائع وال يتدخأ
يف مةتتك اؼبشتترتي ،فيقتتاس تةتتف اؼببيتتع يةت وجتتود ييتتب يف اؼببيتتع بعتتد
قبض اؼبشرتي له.
.3وإذا قةنا إن اػبيار لة شرتي ،وأن اؼببيع خيرج من مةتك البتائع ويتدخأ يف
مةتتك اؼبشتترتي ،فيكتتون اؼبشتترتي مةتتك اؼببيتتع ابلعقتتد ،ف ت ذا قبضتته تقتترر
يةيه الث ن ،ف ذا تةف كان مض وان يةيه ابلث ن ،كالبيع البات.
اؼب ألة الرابعة :دراخة الضابط اؼببيع إذا تةف يف مدة اػبيار إما أن يتةف فآفة
ظباوية أو بفعأ متةف ،وخأبني ذلك يف حالتني ا:
احلالددة األو: :إذا تةتتف اؼببيتتع يف متتدة اػبيتتار فآفتتة ظباويتتة فتتال خيةتتو إمتتا أن
يكون ذلك قبأ القبض أو بعدق ،وخأتناول هذين األمرين في ا :ت
األمر األول :أن يتةف اؼببيع فآفة ظباوية قبأ القبض.
األمر الثاين :أن يتةف اؼببيع فآفة ظباوية بعد القبض.
األمددر األول :أن يتلددف ادلبيددع وفددة لاويددة قبددل القددب :إذا تةتتف اؼببيتتع يف
مدة اػبيار فآفتة ظباويتة وكتان ذلتك قبتأ القتبض ،فت ن كتان فيته حتق توفيتة فت ن
اؼببيع ينف تخ ،وذلتك ابتفتاق الفقهاف،أمتا إن مل يكتن يف اؼببيتع حتق توفيتة فقتد
اختةف أهأ العةم يف انف اخ يقد البيع ية قولني:
الق ددول األول :ال ينف تتخ البيع.وه تتذا م تتذهب اغبنابة تتة و اؼبفه تتوم م تتن ك تتالم
اؼبالكية
ويعةتتأ لقتتوؽبم :أبن البتتائع قتتد فعتتأ متتا حتتب يةيتته ،وهتتو سبكتتني اؼبشتترتي متتن
44
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
قتتبض اؼببيتتع ،وإرتتا فتترن اؼبشتترتي ابلتتتأخر يف قتتبض اؼببيتتع ،ف ت ذا تةتتف اؼببيتتع مل
ينف خ البيع ك ا لو تةف بعد القبض.
القول الثاين :ينف خ البيع .وهتو متذهب اغبنفيتة ،والشتافعية ،وروايتة أخترأ
يند اغبنابةة.
الاجددي :إذا تقتترر متتا تقتتدم ذكتترق متتن القتولني ومتتا اختتتدل بتته لكتتأ قتتول ،ومتتا
نوقش به هذا االختدالل فالذي يرهر هو رجحان القول األول وهو أن البيع
ال ينف تتخ .وذل تتك ألن مت تتا ية تتأ بت تته قت تتوؽبم وجي تته ،وألن بت تتني ض ت ت ان اؼببيت تتع
وانف تتاخ يقتتد البيتتع يالقتتة قويتتة ،والتتذي يرهتتر أن الض ت ان ية ت اؼبشتترتي،
ويةيه ف ن البيع ال ينف خ وهللا أيةم .
األمددر الثدداين :أن يتلددف ادلبيددع وفددة لاويددة بعددد القددب :اؼببيتتع إذا تةتتف فآفتتة
ظباوية بعد القبض فةةعة اف يف انف اخ البيع قوالن:
القددول األول :ال ينف تتخ البيع.وهتتذا متتذهب اغبنابةتتة ،وهتتو متتذهب اغبنفيتتة
في ا إذا كان اػبيار لة شترتي دون البتائع ،وهتو متذهب اؼبالكيتة حيتث جعةتوا
ضت ان اؼببيتتع يةت اؼبشتترتي ،وهتتو األصتتء ينتتد الشتتافعية في تتا إذا كتتان اػبيتتار
لة شرتي أو ؽب ا.
واحتجوا ية يدم انف اخ البيع أبنه قد ايرت ية اؼببيع يف يد اؼبشرتي ما
دينع الف خ ،وهو التعيب بعيب مل يكن يند البتائع ؛ ألن وقتوب التةتف يف يتد
اؼبشرتي ال خيةو ين تقدم ييب يتادة ،وتعيتب اؼببيتع يف يتد اؼبشترتي دينتع الترد
وحعأ البيع الزماً.
القول الثاين :ينف خ البيع.وهو مذهب اغبنفية في ا إذا كتان اػبيتار لةبتائع أو
ؽب تتا وهتتو متتذهب اؼبالكيتتة حيتتث مل يكتتن ض ت ان اؼببيتتع متتن اؼبشتترتي ،وهتتو
45
م تتذهب الش تتافعية في تتا إذا ك تتان اػبي تتار لةب تتائع دون اؼبش تترتي،وهو أيض تاً ق تتول
مقابأ لألصء يندهم في ا إذا كان اػبيار لة شرتي أو ؽب ا.
وال تتذي يره تتر ه تتو رجح تتان الق تتول بع تتدم انف تتاخ البي تتع مطةقت تاً ،وذل تتك ألن
ض ت ان اؼببيتتع يف هتتذق اغبالتتة ية ت اؼبشتترتي وكتتذا انتقتتال مةكيتتة اؼببيتتع يف متتدة
اػبيار بنفس العقد لة شرتي ية الراجء من أقوال أهأ العةم؛ فرتجء ةتذين
األمرين يدم انف اخ يقد البيع وهللا تعاىل أيةم.
احلالة الثانية :أن يتةف اؼببيع بفعأ متةف.اؼببيع إما أن يتةف بفعأ البائع أو
بفعأ اؼبشرتي أو بفعأ أجنيب.
احلالة األو ::أن يتةتف اؼببيتع بفعتأ البتائع :اختةتف العة تاف يف انف تاخ البيتع
إذا تةف اؼببيع بفعأ البائع يف مدة اػبيار ية قولني:
القول األول :ال ينف خ البيع.وهو مذهب اغبنابةة ،ومذهب اغبنفية في ا إذا
ك تتان اػبي تتار لة ش تترتي دون الب تتائع ووق تتع التة تتف بع تتد الق تتبض وه تتو م تتذهب
اؼبالكية في ا إذا كان اػبيار لة شرتي دون البائع وكان فعأ البتائع يةت ختبيأ
الع د ،وهو األصء يند الشافعية في ا إذا كان اػبيار لة شرتي أو ؽب ا ووقتع
التةف بعد القبض.
وذل تتك ألن اؼببي تتع دخ تتأ يف مة تتك اؼبش تترتي ابلق تتبض ،ف ت ذا ت تتبب الب تتائع يف
هالكه ،فقد ت بب يف هالك مال غ ق ،فال ينف خ البيع.
الق ددول الث دداين :ينف تتخ البيع.وهتتو متتذهب اغبنفيتتة في تتا إذا وقتتع التةتتف قبتتأ
القبض ،وكذلك في ا إذا كان اػبيار لةبائع أو ؽب ا ووقع التةف بعد القتبض،
وهو مذهب اؼبالكية في ا إذا كان اػبيار لةبائع أو ؽب ا ،وكذلك في ا إذا كتان
اػبيار لة شرتي دون البائع وكتان فعتأ البتائع يةت ختبيأ اػبطتأ ،وهتو متذهب
46
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
الشافعية في ا إذا كان اػبيار لةبائع دون اؼبشرتي ،وكذلك في ا إذا كان اػبيار
لة شرتي أو ؽب ا ووقع التةف قبتأ القتبض .وهتو مقابتأ لألصتء في تا إذا كتان
اػبيار لة شرتي أو ؽب ا ووقع التةف بعد القبض.
والراجء وهللا أيةم القول بعدم انف تاخ البيتع مطةقتاً ،وذلتك ألن مةكيتة اؼببيتع
قتتد انتقة ت إىل اؼبشتترتي يف متتدة اػبيتتار بتتنفس العقتتد ك تتا تقتتدم ،ف ت ذا أتةتتف
مةك غ ق فال ينف خ البيع وهللا أيةم.
احلالة الثانية :أن يتةف اؼببيع بفعأ اؼبشرتي:اختةف العة تاف يف انف تاخ البيتع
في ا إذا تةف اؼببيع بفعأ اؼبشرتي ية قولني:
القول األول :ال ينف خ البيع.وهو قول اغبنفية واغبنابةة ،و اؼبفهوم من كتالم
اؼبالكيتتة ،واؼبفهتتوم متتن كتتالم الشتتافعية ،إذا كتتان اػبيتتار لة شتترتي أو ؽب تتا ؛
وذلك بناف ية جعةهم الض ان ية اؼبشرتي يف هتذق اغبالتة ؛ ألن اؼببيتع قتد
انتقأ إىل مةكه.
القول الثاين :ينف خ البيع.وهو قول الشافعية في ا إذا كان اػبيار لةبتائع دون
اؼبشرتي؛وذلك بنافً ية أنه إذا كان اػبيار لةبائع ف ةتك اؼببيتع يف هتذق اغبالتة
له ،وإذا كان مةك اؼببيع لةبائع ،ف نه حيكتم بف تخ العقتد ينتد هتالك اؼببيتع ؛
ألنه حيكم بف خ العقد يند بقاف يد البائع ،فعند بقاف مةكه أوىل .إذا قيتأ
أبن مةك اؼببيع لةبائع فهةك اؼببيع ،مل ديكن نقتأ اؼبةتك بعتد اؽبتالك ،فتيحكم
بف خ العقد.
والتتذي يرهتتر رجحتتان القتتول بعتتدم انف تتاخ البيتتع مطةق تاً ،وذلتتك ألن ض ت ان
اؼببيع يف هذق اغبالة ية اؼبشرتي ،وأيضاً اؼببيتع يف متدة اػبيتار ،تنتقتأ مةكيتته
لة شتترتي ية ت ال تراجء متتن أق توال أهتتأ العةم؛وقتتد أهةتتك اؼبشتترتي متتال نف تته
47
فيبقت العقتتد يةت انعقادق.وةتتذين األمترين يتترتجء يتتدم انف تتاخ يقتتد البيتتع،
وهللا أيةم.
احلالددة الثالثددة :أن يتةتتف اؼببيتتع بفعتتأ أجنيب:اختةتتف العة تتاف يف انف تتاخ البيتتع
في ا إذا تةف اؼببيع يف مدة اػبيار بفعأ أجنيب ية قولني:
القددول األول :ال ينف تتخ البيع.وهتتذا متتذهب صبهتتور أهتتأ العةتتم متتن اغبنفيتتة،
واغبنابة تتة ،والش تتافعية في تتا إذا ك تتان اػبي تتار لة ش تترتي أو ؽب تتا ،ويتخ تترج ق تتوالً
لة الكيتتة(؛ وذلتتك ألن اؼببيتتع انتقتتأ إىل مةتتك اؼبشتترتي وقبضتته،فال يتتؤثر ية ت
العقد ت بب األجنيب يف هالك اؼببيع(.
القول الثاين :ينف خ البيع.وهذا متذهب الشتافعية في تا إذا كتان اػبيتار لةبتائع
(
دون اؼبشرتي
والذي يرهر رجحان القول بعدم انف اخ البيع إذا تةف اؼببيع بفعأ أجنيب يف
متتدة اػبيتتار مطةق تاً ،وذلتتك ألن البيتتع قتتد ابلعقتتد وانتقة ت مةكيتتة اؼببيتتع إىل
اؼبشرتي بنفس العقتد ،فت تالف األجنتيب اؼببيتع ال يتؤثر يةت العقتد فتال ينف تخ
البيع.
اؼب ألة اػبام ة :تطبيقات الضابط
.1إذا تةتف اؼببيتتع أو حتتدث بته ييتتب يف متتدة اػبيتار بعتتد أن قبضتته اؼبشتترتي
ومل يكن مكيالً وال موزوانً فض انه ية اؼبشرتي.
.2من اشرتأ مكيالً أو موزوانً ،فتةف قبأ قبضه فهو من مال البائع.
48
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
49
.2أن العقود تعقد ؼبقاصد وأغرا وإشباب حاجات النتاس ،فكتان متن سبتام
مقصتتودق أن يكتتون الوفتتاف ةتتا الزمتاً يةت كتتال الطتترفني ،ويتتدم الوفتتاف فيتته
نكث يف الذمة ونقض لةعهد.
اؼب ألة الرابعة :دراخة الضابط اتفق الفقهاف ية أن يقد البيع يقد الزم،
ف ذا أبرم العاقدان يقد بيع بينه ا ،ودفع اؼبشرتي الث ن وقبض اؼببيع ،ومل
يكن هناك خيار بينه ا ،وتوافرت األركان والشرون فقد العقد وانته
غرضه،فال يتأثر دبوت أحد ا أو إفالخه و،و ذلك.
ولك تتن إذا ك تتان العاقت تتدان يف ؾبة تتس العقت تتد ،ف تتات أح تتد ا أو كال تتا قب تتأ
تفرقه تتا واختيار تتا ،فقتتد اختةتتف الفقهتتاف القتتائةون دبشتترويية خيتتار ا ةتتس يف
خقون خيار اؼبي ية قولني:
الق ددول األول :ي تتقط خي تتار اؼبي ت دبج تترد موت تته ،وية ت م العق تتد يف حق تته ،وال
ينتق تتأ إىل ورثت تته ،وه تتذا ق تتول ين تتد الش تتافعية ،والص تتحيء م تتن اؼب تتذهب ين ت تد
اغبنابةة.
واستدلوا ا يلي:
.1ي تتقط خيتتار ا ةتتس ابؼبتتوت؛ ألنتته ي تتقط بتفتترق العاقتتدين يتتن ؾبةتتس
العقد اتفاقتاً ،ف تن ابب أوىل أن ي تقط دبتوت أحتد ا أو كةيه تا ،ألن
الفرقة فيه أيرم.
.2ألن اؼبيت قتتد تعتتذر منتته طةتتب اػبيتتار ب تتبب موتتته ،واػبيتتار ال يتتورث،
ف قط ابؼبوت.
الق ددول الث دداين :ال ي تتقط خي تتار ا ة تتس دب تتوت أح تتد اؼبتعاق تتدين ،وينتق تتأ إىل
ورثتتته ،وه تتذا أص تتء الق تولني ين تتد الش تتافعية ،وه تتو اؼبتتذهب ،وق تتول ـب تترج ين تتد
50
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
اغبنابةة(.
الاجي :الذي يرهر وهللا أيةم أن خيار ا ةس ي قط دبوت العاقتد ،وذلتك
نرتراً إىل طبيعتتة هتذا اػبيتتار واظبته ،حيتتث ي ت خيتتار ا ةتس ،فبتتا يتدل يةت
اقتص تتارق دبجة تتس العق تتد ،وقص تتر وقت تته ،والق تتول بتوري تتث ه تتذا اػبي تتار إىل ورث تتة
العاقتتد حعةتته أطتتول فبتتا شتتريه الشتتارب ،ك تتا أن رغبتتة الورثتتة يف ال تتةعة زبتةتتف
ين رغبة مورثهم العاقد ،والشتارب شترب هتذا اػبيتار إلشتباب رغبتة العاقتدين،ال
إلشتتباب رغبتتة ورثته تتا ،ومتتن ال ينتقتتأ هتتذا اػبيتتار إىل ورثتتة اؼبيت ،وي تتقط
دبوته ،وهللا وتعاىل أيةم .
اؼب ألة اػبام ة :تطبيقات الضابط
.1إذا تةف ت ال تتةعة ،أو متتات اؼبشتترتي؛بطأ اػبيتتار .إال أن يكتتون قتتد
طالب ابلف خ قبأ موته.
.2إذا تعاقتتد اثنتتان ية ت بيتتع ،و البيتتع بينه تتا ،متتاات ،فقتتد ل ت م البيتتع،
وتعذر الف خ.
51
اؼببحث الثالث:الف خ ب بب اإلقالة .وفيه مطةب واحد :كأ إقالة ف خ.
وفيه طبس م ائأ :
اؼب ألة األوىل :صيغة الضابط
تنوت يبارات الفقهاف ين هذا الضابط ،ف ن العبارات ما يةي :
( .1اإلقالة ف خ بيع ،ولي بيعا ).
( .2اإلقالة ف خ لةعقد ،وليس دبعاوضة مبتدأة).
( .3اإلقالة هأ هي ف خ أم بيع ).
وال تتذي يره تتر أن صبي تتع العب تتارات ت تتدور يةت ت مع تتىن واح تتد،وهو اػب تتالف يف
اإلقالة هأ ف خ أو بيع .
اؼب ألة الثانية :معىن الضابط
قد يعقد العاقتدان يقتداً ،يريتد أحتد ا أو كال تا حتأ هتذا العقتد ،دون أن
يكتتون هنتتاك م تتوا ؽبتتذا اغبتتأ ،ويقتتد البيتتع يقتتد الزم ،فتتال ي تتتطيع أحتتد ا
االنفراد حبةه دون رضا اآلخر ،فةم يكن هناك طريق غبةه إال ابإلقالة.
ويشرتن لصحة الف خ ابإلقالة يدة شرون:
.1رضا اؼبتقايةني .
.2تقابض بديل الصرف يف إقالة الصرف.
.3قيام اؼببيع وق اإلقالة.
اؼب ألة الثالثة :م تند الضابط
ما جتاف يتن أه هريترة ت هنع هللا يضر ت قتال :قتال رختول هللا ( : :مد أقدال مسدلماً
أقددال هللا عثر دده ) ويف روايتتة( :مد أقددال مسددلماً بيعتدده ،أقددال هللا عثر دده
يددوم القيامددة) رواق أبتتو داود ت والةفتتظ لتته ت يف ختتننه ،274/3 ،وابتتن ماجتته يف ختتننه
52
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
53
الت ية يدل ية اختالفه ا يف اغبكم ؛ وفبا يدل ية ذلك :أن البيع
إثبات ،والرفع نفي ،وال حت ع الرفع واإلثبات لتنافيه ا
القول الثاين :اإلقالة بيع .أي :أنه ال يف خ العقد ةا ،وهذا قول أه يوخف
مت تتن اغبنفيت تتة ،إال إذا تعت تتذر جعةهت تتا بيع ت تاً؛ وهت تتو قت تتول اؼبالكيت تتة ،إال يف بعت تتض
اؼب ائأ؛ وهو قول الشافعية ،وقول يند اغبنابةة ،وهو قول ابن ح م.
ال دراج :أن اإلقالتتة ف تتخ ،أي أاتتا ختتبب لف تتخ العقتتد التتذي سب ت فيتته؛
وذلك ؼبا يةي:
.1قوة أدلتهم،و اإلجابة ين أدلة القول اؼبخالف.
.2األصأ أن معىن التصرف شرياً فبا ينىبف ينه الةفظ لغة.واإلقالة يف
الةغة تعب :الرفع ،وال ي تفاد هذا اؼبعىن يف البيع.
اؼب ألة اػبام ة :تطبيقات الضابط
.1إذا تعاقتتد اثنتتان ،نتتدم اؼبشتترتي يةت الشتراف ،فت ذا أقالتته البتتائع ،ف تتخ
البيع ،ورجع كأ واحد منه ا ابلث ن.
.2إذا تبتايع رجتالن ،يتتر لةبتائع متا يرغتتب لته يف يتدم البيتتع ،فت ذا أقالتته
اؼبشرتي ،ف خ البيع ،ورجع كأ واحد منه ا ابلعو .
.3إذا بيتتع بتتني رجةتتني ،ونتتدم أحتتد ا يةت البيتتع ،واختتتأذن العاقتتد اآلختتر
فأىب اإلقالة ،فةيس له ف خ البيع ،حىت يرض صاحبه.
54
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
الفصل الثاوي
55
يندهم يف اؼبطةب األول.
أما الفاخد فهو :ما شرب أبصةه دون وصفه.
اؼبطةب الثالث :الفرق بني البيع الباطأ والفاخد
التفريتتق بتتني الباطتتأ والفاختتد إرتتا هتتو ينتتد اغبنفية،ووجتته التفريتتق متتن حيتتث
التعريف،ومن حيث اغبكم.
أما التعريف :فالباطأ ما مل يشرب أبصةه وال وصفه.
والفاختتد متتا شتترب أبصتتةه دون وصتتفه.هتتذا الفتترق متتن حيتتث التعريتتف ،أمتتا الفتترق
من حيث اغبكم فهو ما يةي:
حكم العقد الباطتأ ينتد اغبنفيتة :أنته ال يرتتتب يةيته أثتر؛ ختواف قتبض أم ال؛
ألنه مل ينعقد أصالً فهو حبكم اؼبعدوم يف نرر الشارب.
وأمتتا الفاختتد فحك تته ينتتدهم :أنتته يفيتتد اؼبةتتك ابلقتتبض ،وحتتب ف تتخه متتا مل
يف حقاً شريياً.
اؼببحث األول:العقد الباطأ ال حيتاج إىل ف خ .وفيه طب ة مطالب:
اؼبطةب األول :صيغة الضابط.
اؼب ألة األوىل :صيغة الضابط
جاف يف كتاب اؼبغتب (فه تا ابطتالن ال حاجتة إىل ف تخه ا ؛ ألا تا ابطتالن
من أصةه ا )
ويف اؼبدخأ الفقهي ( العقد الباطأ ال حيتاج إىل ف خ ).
اؼب ألة الثانية :معىن الضابط
ؼبا كان العقد الباطأ ةذق الصفة ،فال خبيأ إىل ف خه ،وذلتك ألنته مل ينعقتد
أصالً ،فال يتصور أن يةحقه الف تخ ،وكتأ متا ديكتن ي ةته هتو أن يعتاد العقتد
من جديد خالياً من خبب البطالن.
56
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
57
اؼببحث الثاين:البيع الفاخد ال يصء إمضاف البيع فيه إال بعد ف خ العقد
الفاخد.وفيه طب ة مطالب:
اؼبطةب األول :صيغة الضابط.
( البيع الفاخد ال يصء إمضاف البيع فيه إال بعد ف خ العقد الفاخد).
اؼبطةب الثاين :معىن الضابط
البيع الفاخد هو كأ بيع فاته شرن من شترائط الصتحة ك تا يرفنتا ،وكتأ يقتد
فاخد حب إزالة ف ادق قبأ التفرق .وإال ال حيأ لة شرتي االنتفاب دبتا اشترتأ
وال لةبتتائع االنتف تاب ابلتتث ن ،فيجتتب ية ت البتتائع واؼبشتترتي أن ي ترتادا متتا تعاقتتدا
يةيه ف د اؼبشرتي ال ةعة ويرد البائع الث ن.
وهتتذا إذا كتتان اؼبقبتتو قائ تاً ،فيجتتب رد يينتته ،وأمتتا إذا هةتتك أو اختتتهةك
فيجب أداف ض انه.
اؼبطةب الثالث :م تند الضابط
.1أن العق تتد الفاخ تتد في تته معص تتية ،وال ج تتر ي تتن اؼبعص تتية واج تتب ،والق تتول
بف تتخ العقتتد الفاختتد يصتتةء زاج تراً يتتن اؼبعصتتية ؛ ألن العاقتتد إذا يةتتم
أبن العقد خيف خ ،ف نه خي تنع ين مباشرة العقد.
.2أن العقد الفاخد وإن كان مشروياً يف أصةه ،إال أن الف اد اقرتن به،
ودفع الف اد واجب ،وال ديكن ذلك إال بف خ العقد،فيف خ العقد.
اؼبطةب الرابع :دراخة الضابط
اتفق فقهاف اؼبذاهب األربعة يةت أن الف تاد ختبب متن أختباب ف تخ العقتد،
ف ذا كان الفاخد يف يقد وجب الرجوب ينه و ف خه.
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط
58
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
59
فن اؼببحث الثالث :العقد إذا انف خ رجع كأ من اؼبتعاقدين يف العو
تةف وجب بدله.وفيه طب ة مطالب:
اؼبطةب األول :صيغة الضابط.
وإليك يبارة اغبنابةة ية الضابط،وما كان قريباً من معناق:
( .1العقد إذا انف خ رجع كأ من اؼبتعاقدين يف العو الذي بذله )
( .2كأ حق حب ألحد اؼبتعاقدين حب ل خر مثةه يند الف خ)
اؼبطةب الثاين :معىن الضابط إذا ف خ العقد ،ف ن اؼبشرتي يةت م برد اؼببيع إىل
البائع ،ويةت م البائع برد الث ن إىل اؼبشرتي إذا كان قبضه ،وي قط ين
اؼبشرتي إذا مل يكن قد خة ه إىل البائع،هذا إذا كان الرد فبكناً ومل حيدث ما
دينع من جرهن ف خ العقد،أما إذا مل يكن الرد فبكناً ومل حيدث ما دينع من
جرهن الف خ ،فالقايدة العامة يف الفقه هي :الرجوب إىل بدل اؼبعقود يةيه
من مثأ ،إذا كان مثةياً أو القي ة إذا مل يكن كذلك.
اؼبطةب الثالث :م تند الضابط
قولتته :يف تصترية اإلبتتأ أو الغتتنم ( :فم د ابتاعهدداو فهددو ليددار ال دري ،
إن رضيها أمسدهها ،وإن سدططها ردادا وصداعاً مد متدر) رواق البختاري يف
صحيحه ،25/3وم ةم يف صحيحه.1158 /3 ،
.1أن إقامتتة العتتدل بتتني النتتاس ،وإيصتتال حتتق كتتأ م تتتحق إىل صتتاحبه
مقصد متن مقاصتد الشتارب؛ ومتن ذلتك إرجتاب كتأ حتق إىل صتاحبه ينتد
ف خ العقد.
اؼبطةب الرابع :دراخة الضابط
اتفق الفقهاف ية أن العقد إذا ف خ ،ف ن اؼبشترتي يةتت م بترد اؼببيتع إىل
60
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
الب تتائع ،ويةتت ت م الب تتائع ب تترد ال تتث ن إىل اؼبش تترتي إذا ك تتان قبض تته ،وي تتقط ي تتن
اؼبشرتي إذا مل يكن قد خة ه إىل البائع،.هذا إذا كان الرد فبكناً ومل حيدث متا
دينتع متتن جتترهن ف تتخ العقتد،أما إذا مل يكتتن التترد فبكنتاً ومل حيتدث متتا دينتتع متتن
جرهن الف خ ،فقد اختةف أهأ العةم يف بدل اؼبعقود يةيه ؟
هتتأ يةت م اؼبثتتأ إن كتتان مثةياً،والقي تتة إذا مل يكتتن كتتذلك،أو تةت م القي تتة مطةقتاً
ية قولني:
القددول األول :أن الواجتتب ينتتد تعتتذر رد اؼبعقتتود يةيتته القي تتة مطةقاً.خ تواف
ك تتان هنت تتاك ب تتدل مثةت تتي لة عق تتود يةي تته أو ال .وه تتذا م تتذهب بع تتض فقهت تتاف
اؼبالكية.
القول الثاين :أن الواجب يند تعذر رد اؼبعقود يةيه اؼبثتأ إن كتان مثةيتاً ،وإال
القي تتة إذا مل يك تتن كذلك.وه تتذا م تتذهب اغبنفي تتة والش تتافعية واغبنابة تتة وبع تتض
اؼبالكية.
والصتواب إن شتتاف هللا تعتتاىل أن الواجتتب هتتو رد العتتني إذا أمكتتن ردهتتا ،أو رد
مثةها إذا تعذرت العني ،وذلك ألن العقد ؼبا انتف وجتب إيتادة كتأ حتق إىل
م تتتحقه واؼبثتتأ يقتتوم مقتتام العتتني ،أمتتا إذا كتتان اغبتتق قتتد فتتات ،مثتتأ اؼبتةتتف
فالواجب هو القي ة ؛ إذ ليس هنتاك أقترب إىل اغبتق متن القي تة ،فكتان ذلتك
هو العدل اؼب كن.
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط
.1إذا اشرتأ رجأ خيارة بصفات معينة ،ف خ البيتع،فرد اؼبشترتي ختيارة
أخرأ بنفس صفات ال يارة األوىل ،مل يصء ،ووجب رد ال تيارة األوىل،
إال أن تكون قد تةف .
61
.2اشرتأ رجأ يبداً مقابأ يبد خر ،ف خ البيع ،فترد البتائع يبتد ختر
خصتتي ،مل يصتتء ،ووجتتب رد العبتتد اؼب تتةم إليتته ،حتتىت وإن كتتان متتا ردق
البائع أفضأ من انحية الصفة.
.3تبتتايع اثنتتان ختتةعة متتا ،وكتتان التتث ن بينه تتا ابلتترهل ،ف تتخ البيتتع ،ورد
البتتائع التتث ن ابلتتدوالر ،مل يصتتء منتته التترد ،ووجتتب أن يتترد نرت متتا اختتتةم
من الث ن.
62
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
الفصل الثالج
63
.1قولت تته :يف تص ت ترية اإلبت تتأ و الغت تتنم ( :فم د د ابتاعهد دداو فهد ددو ليد ددار
ال ري ،إن رضيها أمسهها ،وإن سططها رداا وصداعاً مد متدر) ختبق
زبرحه
.2ألن ت تته رف ت تتع يق ت تتد ال يفتق ت تتر إىل رضت ت ت ص ت تتاحبه ،مل يفتق ت تتر إىل حض ت تتورق؛
كالطالق.
اؼبطةب الرابع :دراخة الضابط
اتفق الفقهاف القتائةون ةتواز خيتار الشترن يةت أن الف تخ يصتء ويقتع انفتذاً،
وال يشرتن رضا الطرف اآلخر وال قضاف القاضي ،أما إذا ف خ العقتد ابلقتول
فبن شرن لته اػبيتار يف غيتاب العاقتد اآلختر ودون ية ه؛فقتد اختةتف الفقهتاف
ية قولني:
القول األول :أن يةم الطرف اآلخر شترن يف نفتاذ الف تخ ،فت ذا ف تخ دون
يةتتم صتتاحبه ف ت ن الف تتخ يبق ت موقوف تاً ية ت يةتتم الطتترف اآلختتر ،ف ت ن يةتتم
ابلف خ يف مدة اػبيار فقد انف خ البيع ،وإن مل يعةم حىت مض اؼبدة بطتأ
الف خ ول م العقد.وهذا مذهب أه حنيفة ودمحم.
واسددتدلوا :أبنتته لتتو نفتتذ الف تتخ متتن غت يةتتم الطتترف اآلختتر لةحقتته الضتترر ب تتبب
الف تتخ ،والضتترر منهتتي ينتته ،ووجتته الضتترر؛ أنتته لتتو كتتان اػبيتتار لة شتترتي ،وف تتخ
دون أن يعةم البائع ،ف ن البائع ال يطةب مشرتهً خر ل تةعته ،وكتذا إذا كتان اػبيتار
لةبائع وف خ دون يةم اؼبشترتي؛ فت ن اؼبشترتي قتد يتصترف يف اؼببيتع اختتناداً إىل أن
اؼببيع قد .
القددول الثدداين :أن الف تتخ يقتتع صتتحيحاً انفتتذاً دون توقتتف ية ت يةتتم العاقتتد
اآلخر.
64
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
65
.2ألن ت تته رف ت تتع يق ت تتد مل يفتق ت تتر إىل رض ت ت ت ص ت تتاحبه ،مل يفتق ت تتر إىل حض ت تتورق؛
كالطالق.
اؼبطةب الرابع :دراخة الضابط اختةف الفقهاف يف اشرتان يةم العاقد اآلخر
ابلف خ يف خيار العيب و،وق ية قولني:
القول األول :أن يةم الطرف اآلختر شترن يف نفتاذ الف تخ.وهذا متذهب أه
حنيفة ودمحم.
القددول الثدداين :أن الف تتخ يقتتع صتتحيحاً انفتتذاً دون توقتتف ية ت يةتتم العاقتتد
اآلخر.
وهذا مذهب اؼبالكية والشافعية واغبنابةة وأه يوخف وزفر من اغبنفية).
وال تراجء ك تتا ذكتترت يف خيتتار الشتترن( ،هتتو متتا ذهتتب إليتته أبتتو حنيفتتة و دمحم
رضبه ا هللا تعاىل ،،ألن نفاذ الف خ دون يةم العاقتد اآلختر حةتب معته ضترراً
كب اً يةيه ،ومنعاً لةضرر وربقيقاً ؼبصةحة الطرفني ينبغي إيتالم الطترف اآلختر
ابلف خ ،حىت يكون ية دراية كامةة دبص اؼببيع.وهللا تعاىل أيةم .
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط
1من اشرتأ أبالً أو غن اً ،فوجد أاتا مصتراة ،فةته الف تخ يف حضترة البتائع
أو غيبته.
2متتن اشتترتأ ختتةعة واشتترتن إن غتتنب فيهتتا فةتته الف تتخ ،فتبتتني أنتته مغبتتون
فيها ،فةه الف خ بدون يةم البائع أو حضرته.
66
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
الفصل الرابع
67
واال،تتالل ال يكتتون إال بعتتد انعقتتاد العقتتد ،فيكتتف تف تتخ العقتتود قبتتأ
انعقادها.
اؼبطةب الرابع :دراخة الضابط اتفق الفقهاف ية أن العقد ال يوجد إال إذا
وجد ياقد وصيغة ( اإلحاب والقبول ) وؿبأ يرد يةيه اإلحاب والقبول (
اؼبعقود يةيه) ،ف ذا مل توجد هذق األشياف ،فال خبيأ إىل ف خه ،وذلك ألنه
مل ينعقد أصالً ،فال يتصور أن يةحقه الف خ ،ألن الف خ ال يكون إال لعقد
منعقد ؛ ألنه خبب يف ا،الل العقد ،واال،الل ال يكون إال بعد انعقاد
العقد.
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط
.1إذا ي م رجالن ية يقد ،بدا ألحد ا الرجوب ،فال حيتتاج إىل ف تخ
ألن العقد مل ينعقد بعد.
.2إذا تعاقد اثنان ،أراد احد ا الف خ ل بب ،فةه ذلك ،ألن العقود إذا
انعقدت ال خبيأ إىل حةها إال ابلف خ.
68
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
69
العاقد اآلخر وال رضاق ،بتأ إذا وجتد ختبب الف تخ،فة ن كتان لته اغبتق ف تخ
دون رضا صاحبه ،وهذا خبالف العقود الجت ال بد فيها من القبول.
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط
.1إذا ابب الك تتافر يب تتداً م تتة اً بث تتوب أو داب تتة ،وج تتد اؼبش تترتي ب تته ييب تاً
يوجب الرد ،فةه ت لةكافر ت اخرتداد العبد يف األصء ت ولكن ال حتوز شتراف
الكافر لةعبد اؼب ةم ابتداف.
.2إذا قال البائع لة شرتي :إن ج تتب ابلتث ن إىل كتذا وكتذا ؛ وإال فتال بيتع
بيننا ،صء التعةيق ابلف خ.
اؼببحث الثالث:العقد الالزم ال حيت أ الف خ .وفيه طب ة مطالب:
اؼبطةب األول :صيغة الضابط.
( .1العقد الالزم ال حيت أ الف خ)
( .2وليس ألحد العاقدين وحدق ف خ العقد الالزم).
( .3وهو العقد الالزم الذي ال يفتقر لعاقدين
( .4ما ل م من العقود ال ينف خ دبوت أحد اؼبتعاقدين
اؼبطةب الثاين :معىن الضابط( إذا انعقد يقد البيع ابإلحاب والقبول بني
اؼبتبايعني ،تفرق العاقدان أو أحد ا طويا أببداا ا ين ؾبةس العقد،
دون أن يرجع أي واحد منه ا ين العقد خالل ؾبةس العقد ،فقد ل م البيع،
ما مل يكن هناك خبب خر يقتضي جواز الف خ ،كخيار العيب والشرن
و،و ا.
70
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
71
اؼببحتتث الرابتتع :تعةيتتق ف تتخ العقتتد وإبطال تته بوجتتودق إن كتتان فيتته مقصتتود معت تتب
شرياً صء ،وإال مل يصء وفيه طب ة مطالب:
اؼبطةب األول :صيغة الضابط.
( .1تعةيتتق ف تتخ العقتتد وإبطالتته بوجتتودق إن كتتان فيتته مقصتتود معتتتب شتترياً
صء ،وإال مل يصء).
( .2إذا ختال الع تأ اؼبشترون يف العقتود كةهتتا يتن منفعتة يف التدين أو التتدنيا
كان ابطالً ابالتفاق ).
( .3الف وخ ذبري ؾبرأ العقود يف امتناب التعةيق )(.
( .4ال يصء تعةيق اختيار وال ف خ )
اؼبطةب الثاين :معىن الضابط أن العقد اؼبعةق ية شرن ال يصء وال ينعقد
خبباً ألحكامه قبأ وجود الشرن فكذلك ف خ العقد إذا يةق بشرن ،لكن
يشرتن يف تعةيق ف خ العقد أن يكون يف هذا الشرن مقصود شريي .وأما
إذا خال من مقصود شريي فال يصء الف خ؛ ألنه لو صء الف خ يف هذق
اغبالة لصار العقد غ مقصود يف نف ه ،واألصأ أن العقود مقصودة
ألحكامها.
اؼبطةب الثالث :م تند الضابط
.1أن تعةيتتق ف تتخ العقتتد ابلشتترن رفتتع لةعقتتد أبمتتر حيتتدث يف متتدة اػبيتتار،
أشبه شرن اػبيار.
.2أن تعةيت تتق ف ت تتخ العقت تتد ابلشت تترن نت تتوب بيت تتع ،فجت تتاز أن ينف ت تتخ بتت تتأخ
القبض ،كالصرف.
72
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
73
اؼببح تتث اػب تتامس :العق تتد إذا انف تتخ يف بعض تته انف تتخ يف كة تته وفي تته طب تتة
مطالب:
اؼبطةتتب األول :صتتيغة الضتتابط .تنوي ت يبتتارات الفقهتتاف يتتن هتتذا الضتتابط
ف ن ذلك ما يةي:
( .1العقد إذا انف خ يف بعضه انف خ يف كةه ).
( .2العقد إذا ف د بعضه ف د كةه )
( .3الصفقة الواحدة إذا ف د بعضها ف د كةها ).
( .4العقد واحد ف ذا بطأ بعضه بطأ كةه )
( .5انف اخ العقد يف بعض ال يوجب بطالن العقد يف الباقي).
( .6العقد إذا ورد الف خ ية بعضه انف خ كةه )
اؼبطةب الثاين :معىن الضابط العقد أو الصفقة الواحدة ت الجت تشت أ ية
أشياف متعددة ت إذا ف خ بعضها ل بب من أخباب الف خ ؛ تطرق الف خ
إىل ابقي العقد وابقي الصفقة ؛ وذلك دفعاً لةضرر اؼبرتتب ية تفريق
الصفقة.
اؼبطةب الثالث :م تند الضابط
.1أن العقد إذا اجت ع فيه حالل وحرام غةب جانتب التحترمي ،كتاعب ع بتني
أختني يف النكاح ،أو ابب در اً بدر ني.
.2أن العق تتد إذا ف تتخ بعض تته وت تترك الباقي،أص تتبء هن تتاك جهال تتة يف ال تتث ن،
وذلك خبالف ما إذا ف خ العقد كةه.
.3أن يف ف تتخ بعتتض العقتتد وتتترك لبقيتتته ،ضتترر يةت العاقتتدين أو أحتتد ا،
والضرر ي ال.
74
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
75
.3أن تكون الصفقة أو العقتد ؼبتعتدد بتث ن واحتد يتام لةكتأ ،فيرهتر ختبب
لةف خ يف بعضها ،فهأ يف خ العقد كةه؟ أو يقتصر ية متا وجتب فيته
الف خ؟
ية قولني :
القددول األول :يف تتخ العقتتد كةتته .وهتتذا م تذهب أه حنيفتتة وقتتول لةشتتافعي
ورواية يند أضبد.
واستدلوا :أبن التث ن ؾبهتول ،ألنته يتبتني بتق تيط التث ن يةت القي تة ،وذلتك
ؾبهول حني العقد.
القددول الثدداين :ال يف تتخ العقتتد كةتته ،بتتأ يصتتء فيتته بق تتطه متتن الث ن.وهتتذا
مذهب مالك وصاحيب أه حنيفة وأظهتر القتولني ينتد الشتافعي وروايتة أخترأ
يند أضبد.
ال تراجء وهللا تع تتاىل أية تتم أن العق تتد يف تتخ كة تته ،وذل تتك ألن ف تتخ العق تتد يف
الفاختتد وتصتتحيء البيتتع يف البتتاقي متتع جهالتتة التتث ن لكتتأ واحتتد منه تتا ضتترر
يةت ت اؼبتعاق تتدين أو أحد ا،وأيضت تاً فق تتد ي تتؤدي ذل تتك إىل النت ت اب والش تتقاق يف
ربديتتد التتث ن لكتتأ جت ف متتن العقد.ولتتذلك كةتته فت ن القايتتدة الشتتريية تقتضتتي
إزالة الضرر وما يؤدي إليه.
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط
.1إذا اشرتأ رجأ يبدين بعقد واحد أبلف درهم ،ف ذا أحد ا حر،فالبيع
فاخد فيه ا صبيعاً ،حيث مل ي م لكأ واحد منه ا شبناً.
.2إذا اشرتأ رجأ شاتني م ةوختني،ف ذا أحتد ا ميتتة ،أو ذبيحتة ؾبوختي،
واألخرأ مذكاة ،ف ذا كاان بث ن واحد فالبيع فاخد ،حب ف خه.
76
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
.3متتن ابب يبتتدق ويبتتد غ ت ق بغ ت إذنتته،أو ابب خ تالً وطب تراً ،فيبطتتأ البيتتع،
ويف خ.
.4إذا ابب مشت تتاياً أو مشت تترتكاً بينت تته وبت تتني غ ت ت ق أو مت تتا يق ت تتم يةيت تته الت تتث ن
ابألج اف ،فالعقد ابطأ ،وحب ف خه.
اؼببحتتث ال تتادس :اؼب تتتحق إذا كتتان تبع تاً فتتال يف تتخ العقتتد يف اعب يتتع وفيتته
طب ة مطالب:
اؼبطةتتب األول :صتتيغة الضتتابط( .اؼب تتتحق إذا كتتان تبعتاً فتتال يف تتخ العقتتد يف
اعب يع )
اؼبطةب الثاين :معىن الضابط
إذا ك تتان الش تتيف اؼب تتتحق ق تتد وص تتأ إىل ذي الي تتد بطري تتق الشت تراف ،فتب تتني أن
البتتائع قتتد ابب متتا ال ديةتتك ،ف ت ذا أجتتاز اؼبالتتك األصتتأ صتتء البيتتع،وإن مل ح ت
انف تتخ البيتتع ويرجتتع اؼبشتترتي ية ت البتتائع ابلتتث ن ،هتتذا إذا كتتان االختتتحقاق
كةي تاً ،وأمتتا إذا كتتان اؼب تتتحق تبع تاً أو ج ئي تاً،فرهر م تتتحق لبعضتته .ف متتا أن
حي البيع ،فيصء ،وإما أنه ال حي فيكون حك ه حكتم تفريتق الصتفقة ك تا
خنعرف إن شاف هللا تعاىل .
اؼبطةب الثالث :م تند الضابط
.1أن العق ت تتد اش ت تتت أ ية ت ت ت ص ت تتحيء وفاخ ت تتد ،فالع ت تتدل تص ت تتحيحها يف
الصحيء،وقص تتر الف تتاد يةت ت الفاخ تتد ،كنر ت ق في تتا ل تتو ش تتهد فاخ تتق
ويدل.
.2أن لكتأ واحتد منه تا حك تاً م تتقالً لتو انفترد ،فت ذا صبتع بينه تا ثبت
لكأ واحد منه ا حك ه.
77
اؼبطةب الرابع :دراخة الضابط
االختتتحقاق هتتو :أن يتتديي أحتتد مةكيتتة شتتيف موجتتود يف يتتد غ ت ق ،ويثبتهتتا
ابلبينة ويقض له ةا .فيكون البائع قد ابب ما ال ديةكه ،أو ابب مةكه ومةك
غ ق.
ولة الك األصأ ( اؼب تحق ) حالتان :إما أن حي البيع ،أو ال حي ق.
احلالددة األو ::أن حي ت اؼب تتتحق البيع:خ تواف كتتان اؼب تتتحق (اؼببيتتع) كةي تاً ،أو
ج ئياً،فهذا ديكن تكيفه دبا ي يه العة اف ببيع الفضويل.
ولقد اختةف العة اف يف حكم بيع الفضويل ية قولني:
القددول األول :تصتترفات الفضتتويل تقتتع منعقتتدة صتتحيحة ،لكنهتتا موقوفتتة يةت
إجازة صاحب الشأن.وهذا مذهب اغبنفية واؼبالكية.
واستدلوا:
اُّ البَتْي َع َو َح:رَم ِّ
الرَاب خورة البقرة ية رقم( ..)275 بع وم قوله تعاىلَ :وأ َ
َح :أ :
أن النيب :أيط يتروة البتارقي دينتاراً ليشترتي لته بته شتاة ،فاشترتأ
شت تتاتني ابلت تتدينار ،وابب إحت تتدا ا بت تتدينار ،وجت تتاف لةنت تتيب :بت تتدينار
وشتتاة ،فقتتال لتته( :ابرك هللا ل ددك يف ص ددفقة ي ددك) أخرجتته البختتاري يف
ص ت تتحيحه رق ت تتم ( ،)3642وأضب ت تتد يف اؼب ت تتند ( )375/4وأب ت تتو داود يف خ ت تتننه رق ت تتم( :
.)3384
القول الثاين :تصرف الفضويل ابطأ ،ال يصء ولو أجازق صاحب الشأن.
وهذا مذهب الشافعية واغبنابةة.
ال تراجء وهللا أيةتتم أن بيتتع الفضتتويل بيتتع صتتحيء ،الزم لة شتترتي ،ألنتته أقتتدم
ية ت ت الش ت تراف ابختي تتارق ،خ ت تواف ية تتم أن الب تتائع مال تتك أو فضت تتويل ،وغ ت ت الزم
78
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
لة الك،بأ البيع متوقف ية رضاق ،ويدل ية صحة بيع الفضويل متا بتوب
ل تته البخ تتاري بقول تته ( :ابب إذا اش تترتأ ش تتي اً لغت ت ق بغ ت إذن تته فرض تتي) وذك تتر
حديث الثالثتة التذين ا،طت يةتيهم الصتخرة يف الغتار ،وفيته قتول أحتدهم( :
إين اختتأجرت أجت اً بفترق ت مكيتال ت متن ذرة ،فأيطيتته ،أىب ذاك أن ختتذ،
فع دت إىل ذلك الفترق ف ريتته .....جتاف فقتال :ه يبتد هللا أيطتب حقتي،
فقة انطةق إىل تةك البقتر وراييهتا )..أخرجته البختاري رقتم ( ،)2215وم تةم رقتم (
)2743من حديث ابن ي ر..
واغبتتديث وإن كتتان يف شتترب متتن قبةنتتا ،ويف االختتتدالل بتته ختتالف ،ف نتته
حي تتتج ب تته ل تتياق الن تتيب :اغب تتديث خ تتياق اؼب تتدح والثن تتاف يةت ت فاية تته،
وذلتتك تقري تتر من تته ،ويتتدل أيض تاً ية ت صتتحة بي تتع الفض تتويل متتا تق تتدم م تتن
حديث يروة البارقي.
احلالددة الثانيددة :أال حي ت اؼب تتتحق البيع.ف ت ذا منتتع اؼبالتتك األصتتأ ( اؼب تتتحق)
البيع ،ف ما أن يكون اؼببيع م تحقاً كةياً ،أو ج ئياً ،فهذان نويان لكأ واحد
منه ا حكم م تقأ.
ال ددوع األول االسددتحقاق الهلددي :وهتتو التتذي يقتتع يةت الشتتيف كةتته،فيكون
البتتائع ابب متتا ال ديةتتك ،فهتتذا إن مل ح ت ق اؼب تتتحق كتتان البيتتع ابط تالً ،ويرجتتع
اؼبشرتي ية البائع ابلث ن وهذاابالتفاق.
ال وع الثاين االستحقاق اجل ئدي :وهتو التذي يقتع يةت بعتض اؼببيتع ال كةته.
فت ذا مل ح ت ق اؼب تتتحق فتتي كن أن يكيتتف االختتتحقاق اعب ئتتي ية ت بيتتع تفريتتق
الصتتفقة .وهتتي أن يبيتتع متتا حتتوز ،ومتتا ال حتتوز ،أو مةكتته ومةتتك غت ق ،صتتفقة
واحدة،بث ن واحد ،وهذا البيع من حيث اغبكم ية ثالثة أق ام ،بين كتأ
79
ن تتوب من تته وحك تته واػب تتالف في تته والرتج تتيء يف اؼببح تتث اػب تتامس م تتن الفص تتأ
الرابع.
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط
.1إذا تبايع اثنان خةعة أو داراً ،تبني أن تةك ال تةعة أو التدار م تتحقة
لغت ت الب تتائع ،وك تتان االخ تتتحقاق لك تتأ اؼببي تتع ،فص تتحة البي تتع وف تتخه،
موقوف ية مالك اؼببيع .
.2إذا تبايع اثنتان ختةعة أو داراً ،تبتني أن جت فاً متن تةتك ال تةعة أو التدار
م تحق لغ البائع ،فيصء البيع في ا ديةكه البائع بق طه من الث ن.
اؼببح تتث ال تتابع:كأ ح تتق ح تتب ألح تتد اؼبتعاق تتدين ح تتب ل خ تتر مثة تته ين تتد
الف خ.
وفيه طب ة مطالب:
اؼبطةب األول :صيغة الضابط.
( .1كأ حق حب ألحد اؼبتعاقدين حب ل خر مثةه يند الف خ)
( .2العقد إذا انف خ رجع كأ من اؼبتعاقدين يف العو الذي بذله.
اؼبطةب الثاين :معىن الضابط
إذا ف تتخ العقتتد ا،تتأ وايتتتب كتتأن مل يكتتن ابلن تتبة لةط ترفني .وابلتتتايل يرتتتتب
يةت الف تتخ أن يعتتود اغبتتال إىل متتا كتتان يةيتته قبتتأ التعاقتتد .فت ذا كتتان العقتتد
الذي تقرر ف خه مل ينفذ شتيف منته ،فتال يةتت م أي متن اؼبتعاقتدين بشتيف ،تو
اآلخر .وإذا كان العقد قد نفذ ج ف منه ،وجب أن يرد كأ من اؼبتعاقدين إىل
الطرف اآلخر األداف الذي قبضه منه .
اؼبطةب الثالث :م تند الضابط
80
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
اط ِتأ إِال: .1قال هللا تعاىل :ه أَيتها الِ :ذين منُوا الَ َْ ُكةُتوا أَمتوالَ ُكم بتيتتنَ ُكم ِابلْب ِ
َ ْ َ َْ َ َ َ َ
ِ ِ ِ
تارًة َيتتن تَتَترا ٍ ّمتتن ُك ْم َوالَ تَت ْقتُتةُتوا أَنْت ُف َ ت ُك ْم إ :ن :
اَّ َكتتا َن ب ُكت ْتم ِ
أَن تَ ُكتتو َن ذبَت َ
َرِحي اً خورة الن اف ية رقم ( ) 29
.2أن إقامتتة العتتدل بتتني النتتاس ،وإيصتتال حتتق كتتأ م تتتحق إىل صتتاحبه
مقصداً من مقاصد الشارب؛ ومتن ذلتك إرجتاب كتأ حتق إىل صتاحبه ينتد
ف خ العقد.
اؼبطةب الرابع :دراخة الضابط اتفق الفقهاف ية أن العقد الذي تقرر
ف خه و مل ينفذ شيف منه ،مل يةت م أي من اؼبتعاقدين بشيف ،و اآلخر.
وإذا كان العقد قد نفذ ج ف منه ،وجب أن يرد كأ من اؼبتعاقدين إىل الطرف
اآلخر األداف الذي قبضه منه
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط
" .1إذا اشتترتأ يبتتدا يةت أنتته ابػبيتتار ثالثتتة أهم فحتتم العبتتد ينتتد اؼبشتترتي
فتتردق دبحضتتر متتن البتتائع زالت اغب ت يف التتثالث ومل حيتتدث ردا حتتىت
مض الثالثة فةه أن يردق ،ولو مل ت ل ينته اغب ت حتىت مضت الثالثتة
،زالت ت اغب ت ت مل يك تتن ل تته ردق أب تتدا .ول تتو أش تتهد يةت ت ال تترد وه تتو
صتتحيء حتتم فةتتم يتترد حتتىت مضت التتثالث فةتته أن يتتردق .والفتترق أنتته
إذا ردق وهت تتو ؿب ت تتوم وقت تتع الت تترد موقوفت تتا ،ألن كت تتأ حت تتق حت تتب ألحت تتد
اؼبتعاقتتدين ينتتد العقتتد حتتب ل ختتر مثةتته ينتتد الف تتخ ،ولتتو حتتدث
اغب يند البتائع يف ابتتداف العقتد ثبت لة شترتي اػبيتار ،فت ذا حتدث
يند اؼبشرتي ثب لةبائع اػبيار أيضا يف القبول .".
.2إذا اشتترتأ داب تتة ية ت أن تته ابػبي تتار متتدة معةوم تتة ،ف رض ت الداب تتة ين تتد
81
اؼبشرتي ،فردها دبحضتر متن البتائع ،زال اؼبتر يف اؼبتدة اؼبعةومتة ،ومل
حيتتدث البتتائع رداً حتتىت انقضت اؼبتتدة اؼبعةومتتة ،فةتته أن يتتردق لة شتترتي.
وإن كتتان اؼبتتر مل ي ت ل يف الدابتتة حتتىت انقض ت اؼبتتدة اؼبعةومتتة ،زال
بعتتدها مل يكتتن لتته أن يتترد الدابتتة لة شتترتي .ولتتو أشتتهد ية ت رد الدابتتة
وه تتي ص تتحيحة مرض ت ت فة تتم يرده تتا لة ش تترتي فةةبت تتائع أن يرده تتا .
والفتترق أنتته إذا ردهتتا وهتتي مريضتتة وقتتع التترد موقوفتاً ،ألن كتتأ حتتق حتتب
ألح تتد اؼبتعاق تتدين ين تتد العق تتد ح تتب ل خ تتر مثة تته ين تتد الف تتخ ،ول تتو
حدث اؼبتر ينتد البتائع يف ابتتداف العقتد ثبت لة شترتي اػبيتار ،فت ذا
حدث يند اؼبشرتي ثب لةبائع اػبيار أيضا يف القبول.
اؼببحث الثامن:أحد اؼبتعاقدين ال ينفرد بف خ اؼبعاوضة من غ رضا
اآلخر.وفيه طب ة مطالب:
اؼبطةب األول :صيغة الضابط.
( .1أحد العاقدين ال ينفرد ابلف خ ك ا ال ينفرد ابلعقد ) (.
( .2أحد اؼبتعاقدين ال ينفرد بف خ اؼبعاوضة من غ رضا اآلخر).
اؼبطةب الثاين :معىن الضابط ذا تعاقد العاقدان يقد معاوضة ،وذلك اتم
أبركانه وشروطه ،ف نه يقد الزم ،ال ديةك واحد من العاقدين الف خ ،بدون
رضا الطرف األخر ،إال أن يتفقا ية ف خ البيع مثالً ،وال ي تطيع أحد ا
أن ينفرد ابلف خ إذا مل يكن هناك خبب من أخباب الف خ.
اؼبطةب الثالث :م تند الضابط
.1قول هللا تعاىل ه أَيتها الِ :ذين منُوا أَوفُوا ِابلْع ُق ِ
ود خورة اؼبائدة ية رقم (..)1 ُ َ َ ْ َ َ
.2القياس ،وذلك ك ا أن العقد ال ينعقد أبحد العاقدين دون اآلخر ،فكذا
82
الضًابط الفقهية في فسخ عقذ البيع
83
اؼبطةب اػبامس :تطبيقات الضابط
.1إذا يقد اثنان يقد معاوضة ،ندم أحد ا فأراد ف خ العقتد ،فةتيس لته
ذلك إال أن يرض العاقد الثاين.
.2إذا اتفتتق اثنتتان يةت أن يتتتبب أحتتد ا دبتتال ،ويتتتبب اآلختتر ابلع تتأ بتته،
أراد أح تتد ا ف تتخ االتفاق،فة تته ذل تتك ،ح تتىت ول تتو مل ي تتر اآلخ تتر؛ ألن
العقد ليس يقد معاوضة ،بأ يقد تبب.
.3إذا وهب رجأ ل خر هبة ،ية أن يدفع يةيها يوضاً ،ندم الواهب،
فةه الف خ ،ألن العقد ليس يقد معاوضة.
84
هلخص بحج
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في
العقود
إعـــــذاد
سليواى بي هحوذ السالهة
إشـراف
د .يوسـف القاسن
للعام الجاهعي
1430ـــ 1431هــ
إعذاد
لجنة هلخصات األبحاث القضائية
بالجوعية العلوية السعودية (قضاء)
خطة البحث
قسمت خطة البحث إىل مقدمة ودتهيد وواحد وعشرين مبحثاً وخادتة.
املقدمة :وتشتمل على:
مقدمة ,أمهية املوضوع ,وأسببا اخييبا , ,والد,اسبال السبا قة ,ومب ه
البحث ,وخطة البحث.
86
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
املبحث الثالث :ما كان تبياً لليقد دخل فيه غري شرط وفيو مخسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.
املطلب الثاين :ميىن الطا ه.
املطلب الثالث :مسي د الطا ه.
87
املطلب الرا ع :د,اسة الطا ه.
املطلب اخلامس :اليطبيق على الطا ه.
املبحببث الرا ببع :كببل شببرط خببالض مقيطببى اليقببد فهببو اطببل وفيههو مخسههة
مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.
املطلب الثاين :ميىن الطا ه.
املطلب الثالث :مسي د الطا ه.
املطلب الرا ع :د,اسة الطا ه.
املطلب اخلامس :اليطبيق على الطا ه.
املبح ببث اخل ببامس :ك ببل ش ببرط صب بريح ج بباا ي ببد امليياطو ببال يرج ببع إىل ا مي ببع:
وفيو مخسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.
املطلب الثاين :ميىن الطا ه.
املطلب الثالث :مسي د الطا ه.
املطلب الرا ع :د,اسة الطا ه.
املطلب اخلامس :اليطبيق على الطا ه.
املبحث السادس :كل شرط كان من مصلحة العقد أو من مقتضاه فهو
جائز :وفيو مخسة مطالب
88
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
املبحببث السببا ع :البيببع شببرط ال يصببح إال إتا كبباق مببن مقيطببى اليقببد أو مببن
مصلحيه :وفيو مخسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.
املطلب الثاين :ميىن الطا ه.
املطلب الثالث :مسي د الطا ه.
املطلب الرا ع :د,اسة الطا ه.
املطلب اخلامس :اليطبيق على الطا ه.
89
ببر الش ببرط:وفي ههو مخس ههة املبحببث الياس ببع :اليببرف ر الق بببش ط ببر
مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.
املطلب الثاين :ميىن الطا ه.
املطلب الثالث :مسي د الطا ه.
املطلب الرا ع :د,اسة الطا ه.
املطلب اخلامس :اليطبيق على الطا ه.
90
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
املبح ببث الث بباين عشببر :م ببا ىلب ببت الش ببرع أوىل ببا ىلب ببت الشببرط :وفي ههو مخس ههة
مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.
املطلب الثاين :ميىن الطا ه.
املطلب الثالث :مسي د الطا ه.
املطلب الرا ع :د,اسة الطا ه.
املطلب اخلامس :اليطبيق على الطا ه.
املبحببث الثالببث عشببر :الصببل ر اليقببود والشببروط ا بوام والصببحة وال حيببر م هببا
ويبطل إال ما د الشرع على حترميه وإ طاله صاً أو قياساً.
91
املبحث الرا ع عشر :ال يصح شرط ملصلحة يد اليقد :وفيو مخسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.
املطلب الثاين :ميىن الطا ه.
املطلب الثالث :مسي د الطا ه.
املطلب الرا ع :د,اسة الطا ه.
املطلب اخلامس :اليطبيق على الطا ه.
املبح ببث اخل ببامس عش ببر :م ببا ال ييل بباب ال يس ببيحق ش ببرطاً اليق ببد :وفي ههو مخس ههة
مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.
املطلب الثاين :ميىن الطا ه.
املطلب الثالث :مسي د الطا ه.
املطلب الرا ع :د,اسة الطا ه.
املطلب اخلامس :اليطبيق على الطا ه.
املبحببث السببادر عشببر :الشببروط امليقدمببة علببى اليقببد ـ :لببة املقببا,ن ل ببه :وفيههو
مخسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.
املطلب الثاين :ميىن الطا ه.
املطلب الثالث :مسي د الطا ه.
92
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
املبحث السا ع عشر :اعيبا ,الشروط للم وية ال للطر:,وفيو مخسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.
املطلب الثاين :ميىن الطا ه.
املطلب الثالث :مسي د الطا ه.
املطلب الرا ع :د,اسة الطا ه.
املطلب اخلامس :اليطبيق على الطا ه.
93
املطلب الرا ع :د,اسة الطا ه.
املطلب اخلامس :اليطبيق على الطا ه.
الوها,ر اليامة.
94
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
التمهيد
املبحث الو الييريض الطوا ه الوقهية والورني ي ها و القواعد الوقهية
املطلب الو :تيريض الطوا ه الوقهية :وفيه فرعان :
الورع الو :تيريض الطوا ه الوقهية اعيبا,ها لوظاً مركباً:
الطوا ه الوقهية مركبة من الطوا ه والوقهية:
ه :ل بب:و الشب ب ا وحبس ببه :ض بببه علي ببه
الط ببب ح
فالط بوا ه لغ بةً :رت ببع ض ببا ه ,و ا
وضبطه ضبطاً وضا طه ,وضبه الش ا :حوظه اي:
أمببا الطببا ه اصببط حاً :حطبباب كل ب ي طبببق علببى ج:ئيببال رتييهببا مببن ا
واحد.
(الي ق ببة ب املي ببىن اللغ ببو واالص ببط ح ا:ه اا ع ق ببة ب املي ببىن اللغ ببو
واالص ببط ح ,وتل ببك أن الط بببه ه ببو اي بببس والل بب:و لن الط ببا ه حيص ببر
وحيبس الوروع اليت تدخل ر إطا. ,
الوقهية :سبة إىل الوقه :
الوقه لغة :اليلاب الش ا ,والوهاب له
الوقببه اصببط حاً:هو اليلبباب الحطببا الشببرعية اليمليببة املطيسببب مببن أدليهببا
اليوصيلية.
الورع الثاين :تيريض الطوا ه الوقهية اعيبا,ها لقباً :
95
لييري ببض ال ب براجح ع ببد للط ب بوا ه الوقهي ببة ه ببو :م ببا ا ببيظاب ص ببو,اً ميش ببا ة ر
موضوع فقه واحد غري مليوت فيها إىل ميبىن جبامع مب.ىلر .و تيباىل أعلباب
.
96
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
97
والصببحيح لغ بةً :الصبباد وايبباا أصببل يببد علببى ال ب ااة مببن املببر والييببب,
وعلى االسيواا.
الصببحيح اصببط حاً :مببن الصببحة وهببو عبببا,ة عببن كببون الويببل مسببقطاً
للقط ب بباا ر اليب ب ببادال أو س ب بببباً لرتت ب ببب ذترات ب ببه املطلو ب ببة م ب ببه علي ب ببه ش ب ببرعاً ر
امليام ل ,وإبمائه البط ن.
98
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
99
1ا إتا كان ا هو من مقيطى اليقد.
2ا أن يطون فيه مصلحة للياقد
ضوا ه الشرط الصحيح ع د اي ا لة:
-1ما كان مقيطى اليقد.
-2ما هو من مصلحة اليقد.
-3إتا شرط وياً مباحاً ميلوماً ر البيع
وليس ر الوقهاا ال ,ية أكثر تصحيحاً للشروط من مجلهب اي ا لة.
ضوا ه الشرط الصحيح ع د املجلاهب ال ,يبة دبد اسييرا فمن خ
أهناب ميوقون على أن ما وافق مقيطى اليقد ,وما كان من مصلحيه ,وما
و,د ببه الشببرع علببى أ ببه مببن الشببروط الصببحيحة ,ومببجلهب اي ا لببة هببو
أكثببر املببجلاهب تصببحيحاً للشببروط مببن غببريهاب مببن املببجلاهب وتلببك أهنبباب
مببن أىلببر أو قيببار ,ومببا اعيمببد غببريهاب ر يثبيببون الشببروط ببدليل خببا
إ طا الشروط ص فىهناب يطيوو ه أو يطيوون دالليه.
الشرعية ما يد املطلب الثاين مشروعية الشروط الصحيحة جاا ر ال صو
على مشروعية الشروط الصحيحة ,فمن الطيا :
قولبه تياىلَ :ي أيبُّها ال ِجلين آمحوا أوفحوا ِالي حق ِ
ود املائدة ,اآلية.. 1 : ح
من الس ة :
100
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
1ا عن جا ر هنع هللا يضر أ ه كان يسري على رتل له قد أعيا ,فمر ال يب ملسو هيلع هللا ىلص
فطر هح ,فسا ,سرياً ليس سري مثلهح ,مث قا ي يه أبوقية ,فبييه,
فاسيث يت زت ه إىل أهل ,فلما قدم ا أتييه ا مل ,و قدين ذت ه,
مث ا صرفت ف ,سل على أىلر قا :ما كا ت آلخجل رتلك ,فخجل
,قاب (2718ا ,ومسلاب ,قاب (4077ا.. مالك أخرجه البخا, رتلك تلك هو
املسلم إال صلحاً حر ح الً أو 2ا قوله ملسو هيلع هللا ىلص « :الصلح جائ:
أحل حراماً واملسلمون على شروطهاب إال شرطاً حر ح الً أو أحل
رقاب (3594ا. رقاب (1352ا .و أيب داود أخرجه الرتمجل حراماً »
101
املبح بث الو :مببا كببان موجببب اليقببد ال حييبباج إىل اش برتاطه وفيببه ستسببة
مطالب:
املطلب الرا ع د,اس ببة الطا ببه هجلا الطا ه اتواني الئمة ال ,ية ,زتهاب
تياىل وا صالض م هاب أحد ر تلك.
فقببد جبباا ع ببد اي ويببة ,زتهبباب :أن الشببرط الببجل يقيطببيه اليقببد أب ببه
يثبت دون شرط
حيث تكبروا أن الشبرط البجل يقيطبيه اليقبد أ به وجاا ع د املالطية ,زتهاب
102
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
103
املبح ببث الث بباين :م ببا ك ببان موج ببب اليق ببد ,ال يص ببح وي ببه الش ببرط وفي ببه
ستسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه .ع ع ه ب :كل شرط خالض مقيطى اليقد
فهو فاسد.وع ع ه ب :إن ا صالض الشرط مقيطى اليقد جام الشرط
واليقد وإن خالض مقيطى اليقد لط ه ا يدخل ر صلبه يبطل الشرط
ويبقى اليقد صحيحاً.وع ع ه ب :ما كان من الشروط م افياً ملقيطى اليقد:
وه اليت تقيط اليحجري على املشرت ,فى ه ي سخ اليقد إتا دتسك
الشرط فىن ترا صح اليقد
املطلببب الثبباين مي ببى الطا ب ببه أن مببا كببان مببن مقيطببى اليقببد ,وموجباتببه
يثبببت ـجببرد اليقببد ,فى ببه ال يصببح ويببه ,ويطببون الشببرط اطب ً ر وسببه.وه ا
مس لة ي بغ اإلشا,ة إليها وه :ىل ىناك ضابط ملقصود العقد ,ومقتضهى
العقد من أجل التفريق بينهما؟
م ب ببن خ ب ب تيب ب ببع ك ب ب الوقه ب بباا ا أق ب ببض عل ب ببى ض ب ببا ه ص ب بريح لط ب ببل
م هم ب ببا ,ولط ب ببن ق ب ببد يوه ب بباب م ب ببن خب ب ب المثل ب ببة أو م ب ببا يوه ب بباب م ب ببن ك مه ب بباب
,زتهاب تياىل:
104
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
ف ب ب ب قو مس ب ب ببييي اً اا:املب ب ب براد ـقص ب ب ببود اليق ب ب ببد :م ب ب ببا د علي ب ب ببه اليق ب ب ببد
ص ب ب ببيغة توي ب ب ببد الوق ب ب ببوع ,وحيص ب ب ببل ب ب ببه موجب ب ب ببه ,مث ب ب ببل يي ب ب ببك أو وكلي ب ب ببك أو
أجرتك
فاملقص ببود م ببن اليق ببد ه ببو م ببا ي ببد علي ببه لو ب ب اليق ببد ص ببيغة املاض ب ب
– غالبب ب باً – أو ص ب ببيغة توي ب ببد الوق ب ببوع ,ال لوب ب ب حييم ب ببل الوق ب ببوع وعدم ب ببه أو
لو على سبيل املوعد.
وق ب ب ببد عرف ب ب ببه ي ب ب ببش املياص ب ب برين :أبن مقص ب ب ببود اليق ب ب ببد ه ب ب ببو موض ب ب ببوعه,
وهب ببو مقب ببو مب ببن مقوماتب ببه ال ,يب ببة الب ببيت يقب ببو عليهب ببا اليقب ببد ,حيب ببث ال يقب ببو
اليقد دوهنا.
وأمب ببا مقيطب ببى اليقب ببد فقب ببد عرفب ببه مب ببن املياص ب برين أب ب ببه :هب ببو الحطب ببا
الساسب ببية الب ببيت قر,هب ببا الشب ببرع لطب ببل عقب ببد ,س ب بواا ال ب ب ص عليهب ببا مباشب ببرة أو
اسي باط اجمليهدين ,قصد حتقيق اليوامن ر ايقوني الياقدين .
ق ب ب برااة المثل ب ببة ر كي ب ببب م ب ببا س ب بببق تك ب ببر وم ب ببن خ ب ب ب وم ب ببن خ ب ب ب
الوقهب بباا ميطب ببن أن طب ببع فروق ب باً ب ب مقيطب ببى اليقب ببد ومقصب ببود اليقب ببد علب ببى
القو أبن ي هما فرقاً لن ه اا من ا يورني ي هما وه :
105
أوالً :أن مقص ب ببود اليق ب ببد ه ب ببو م ب ببا أ ب ببر اليق ب ببد م ب ببن أجلب ب ببه ,أو ا ب ببدف
م ه.أما مقيطى اليقد :فهو ما يرتتب على اليقد من آاث ,ما
اث يب ب ب باً :أن املقص ب ب ببود شب ب ب ب ا يييب ب ب ب س ب ب ببا قاً عل ب ب ببى اليق ب ب ببد غالبب ب ب باً ,أم ب ب ببا
املقيطى فهو ش ا مي خر عن اليقد غالبا
اثلث ب ب ب باً :أن املقص ب ب ب ببود م ب ب ب ببن وض ب ب ب ببع الش ب ب ب ببا,ع ,وك ب ب ب ببجلا املقيط ب ب ب ببى ,إال أن
الياقب ببدين قب ببد يشب ببرتطا ر اليقب ببد مب ببا صب ببالض املقيطب ببى ,وعليب ببه وقب ببع خ ب ب ف
ب ب ب ب الوقه ب ب بباا ر عق ب ب ببود ايلو ب ب ببة ه ب ب ببل تص ب ب ببح أو تبط ب ب ببل ب ب ببااً عل ب ب ببى ه ب ب ببجل
املخالوة املشرتطة من الياقدين.
,ا ي ب باً :أن الشب ببروط املخالوب ببة ملقصب ببود اليقب ببد تلغ ب ب اليقب ببد مب ببن أساسب ببه
خب ف الشروط املخالوة ملقيطى اليقد .و تياىل أعلاب.
املطلب الثالث مسي د الطا ب ببه
1ا مببا جبباا ر الصببحيح عببن عائشببة اهنع هللا يضر أهنببا أ,ادل أن تشببرت جا,يببة
ليييقه ببا ,فق ببا أهله ببا أ بييطه ببا عل ببى أن والاه ببا ل ببا ,ف ببجلكرل تل ببك
ملسو هيلع هللا ىلص فقا :ال مي ي ك تلك إمنا الوالا ملن أعيق سبق خترطه .. لرسو
ا بن تيميبة :أ به ال قبا شبيخ اإلسب 2ا « أن ال يب ملسو هيلع هللا ىلص :هنى عن يع وشبرط »
يوجببد ر ش ب ا مببن دواويببن ايببديث ,وقببد أ طببر أزتببد وغببري مببن اليلمبباا ,وتكببروا أهنببا ال
106
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
,373وقببا ع ببه ال ببوو ييببرف وأن الحاديببث الصببحيحة تيا,ضببه( .القواعببد ال و,ا يببة
غريب اجملموع 273/9ا ..
3ا القيببار :قيببار رتيببع الش ببروط الببيت ت ببار موج ببب اليقببد علببى اش برتاط
الببوالا ,واليلببة :كو ببه االوباً ملقيطببى اليقببد ,وتلببك :لن اليقببود توجببب
مقيطياهتا الشرع.
تياىل ر حا املطلب الرا ع د,اس ببة الطا ببه اخيلض اليلماا ,زتهاب
وجود شرط ي و موجب اليقد أو االض ملقيطى اليقد .فاي وية ,زتهاب
تياىل يرون ما يطون ر اليقود غري املالية كال طاح وا بة والقر والطوالة
أهنا ال تي ىلر جل الشروط الغري صحيحة لن هجلا اليقد ال مدخل فيه للرا
ف تيد الشروط غري الصحيحة مَيدة م.ىلرة ر اليقد .وأما ما يطون ر
اليقود املالية كالبيع واإلجا,ة فىهنا ت قساب إىل قسم :
أ – شببروط غببري صببحيحة توسببد اليقببد ,ويببدخل فيهببا الشببرط الببجل يبب.د
إىل ا,تطا حمر كالرا ,وكجللك الشرط الجل ييطمن غر,اً شرطاً .
– شروط غري صحيحة تبطبل ويبقبى اليقبد صبحيحاً ,لن هبجلا الشبرط ال
ي.د إىل الرا ,ويبدخل ر تلبك الشبرط البجل ييطبمن م ويبة للميقبود
عليه إتا كان من غري أهل االسيحقاني.
تياىل :فيقسموهنا إىل ىل ىلة أقسا : أما املالطية ,زتهاب
107
-1شببروط يوس ببخ ببا اليق ببد عل ببى كببل ح ببا وال خي ببا ,ر إمط ببائه لح ببد
الياقدين كشرط يب.د إىل ,ا أو جهبل أو غبر ,أو إلخ لبه شبرط مبن
شروط الصحة.
-2شروط يوسخ ا اليقد ما دا املشرتط ميمسطاً شرطه فبىن ت بام عبن
الشرط صح اليقد.
-3شببروط تبطببل ويصببح اليقببد ,وتطببون ر حالببة مببا إتا كببان فسبباد الشببرط
خويوب ب باً ,تي ب ببث ا تق ب ببع للش ب ببرط حص ب ببة م ب ببن الثمن.أم ب ببا ر ال طح ب ببة
فاملشب ببهو ,ر املب ببجلهب أن اليقب ببد يوسب ببخ الشب ببرط غب ببري الصب ببحيح قبب ببل
ال ببدخو ,ويثب ببت اليق ببد ويبط ببل الش ببرط الش ببرط غ ببري الص ببحيح ي ببد
الدخو .
تيبباىل:فرني الشببافيية ر أىلببر الشببرط غببري الصببحيح ر أمببا الشببافيية ,زتهبباب
اليقببد ب عقببود امليببام ل املاليببة وعقببود ال طحببة .فو ب امليببام ل يوسببد
اليقببد الشببرط غببري الصببحيح إتا اقببرتن اليقببد ,وال فببرني أبن يشببرتط شببرطاً
واحببداً أو شببرط وه بباا قببو أبن اليقببد ال يوسببد الشببروط الواسببدة .لطببن
الو هببو املببجلهب .وأمببا ال طبباح ف ب يوسببد اليقببد الشببرط غببري الصببحيح ر
تياىل:فريون أن املشروط اليت ت و املشهو ,من املجلهب.أما اي ا لة ,زتهاب
مقيطى اليقد أهنا تبطل ه فقه دون اليقد.
108
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
109
املبح ببث الثال ببث م ببا ك ببان تبيب باً لليق ببد دخ ببل في ببه غ ببري ش ببرط وفي ببه ستس ببة
مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.عرب عنو به :ما كان تبياً لليقد دخل فيه
غري شرط.
املطل ببب الث بباين مي ب ب ببى الطا ب ب ببه ه ببجلا الط ببا ه ي ببد,ج حت ببت قاع ببدة :الي ببا ع
تبع .واليا ع يطلق على أمو:,
األول :ما اتصل غري اتصاالً حقيقياً لغة أو شرعاً ,تيث يطون ج:اً م ه.
والثما., الثاين :ما اتصل غري اتصاالً قا ً ل وصا ع ه :مثل ا
الثالث :ما اتصل غري اتصاالً ضروَ,يً :كاملوياح من القول.
الرابع :ما اتصل غري اتصاالً عرضياً كال قل واليوريغ ر الشياا املباعبة ,وإتا
كببان اليببا ع صطببع لليببرف واليببادة فى ببه صيلببض مببن يمببع إىل آخببر
ومببن ممببان إىل آخببر ,فببىتا تغببري اليببرف تغببري ايطبباب عم ب ً قاعببد ال
ي طر تغري الحطا يغري الممان .
املطلب ب ببب الثالب ب ببث مسب ب ببي د الطا ب ب ب ببه أصب ب ببل ه ب ببجلا الطب ب ببا ه هب ب ببو قاعب ب ببدة اليب ب ببا ع
قا ( :مهن ع هما – أن ,سو ييبع .فمسي د :عن ا ن عمر – ,ض
أخرجببه البخببا ,ببرقاب ابع خن ه ً و ههد أبههرت ,فثمراهها للبههائع ا أن يش ه ط املبتههاع
110
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
(2090ا ومسببلاب ببرقاب (1543ا واإلمببا مالببك ر املوطب ببرقاب (791ا والشببافي ر مسب د
رقاب (684ا وامليجاب الطبري للط اين ,قاب (13130ا..
املطلب الرا ع د,اسببة الطا ببهقد أرتع اليلماا – ,زتهاب تياىل – على
اليمل جلا الطا ه من حيث ا ملة ,فو يع الصو والثما ,اتوق الوقهاا
على أ ه يدخل ر يع الدا ,ال ,وكل اا ح ،زتامها.
فاي وي ب ب ب ببة تيم ب ب ب ببل ب ب ب ببجلا الط ب ب ب ببا ه ,وك ب ب ب ببجللك املالطي ب ب ب ببة ,والش ب ب ب ببافيية,
واي ا لة.
املطلب اخلامس اليطبيق على الطا ببه
-1م ب ببن اع دا,اً دخب ب ببل اؤهب ب ببا ر املبيب ب ببع وإن ا يسب ب ببمه .في ب ببدخل الب ب بباا
ر عقد البيع
-2ل ببو اع شب ببخص سب ببياقً مب ببن آخ ببر ,وقبب ببل اليس ببلياب أذت ببر ش ببجر تل ببك
البس ب ببيان فب ب ب حي ب ببق للب ب ببائع أن ط ب ببس تل ب ببك الثم ب ببر ل وس ب ببه ب ببل يط ب ببون
لوكاً للمشرت تبياً.
111
املبحث الرا ع كل شرط خالض مقيطى اليقد فهو اطل
وفيه ستسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.عرب عنو به :كل شرط ي ار مقيطى اليقد
فهو اطل.
املطلب الثباين مي ب ببى الطا ب ببه يبد هبجلا الطبا ه علبى أن كبل شبرط اشبرتط أىل باا
اليقد ,وكان هجلا الشرط ي ار وصالض مقيطى اليقد ,فىن هجلا الشرط اطل.
املطلب الثالث مسي د الطا ب ببه ما جاا ر الصحيح عبن عائشبة -اهنع هللا يضر -أهنبا
أ,ادل أن تشببرتط جا,ي ببة ليييقه ببا فق ببا أهله ببا م ببا بييطه ببا عل ببى أن والاه ببا ل ببا,
ملسو هيلع هللا ىلص فقا ( :ال مي ي ك تلك إمنا الوالا ملن أعيق ا سببق فجلكرل تلك لرسو
خترطه.
املطلب الرا ع د,اسببة الطا ببه سبق الط ر حا وجود الشرط الباطل هل
ي.ىلر على اليقد أ ال؟ وك اليلماا على تلك ر ضا ه :ما كان موجب
اليقد ال يصح ويه الشرط .
وال ب ب ب ب براجح -و أعلب ب ب ب بباب -أن الشب ب ب ب ببرط املخب ب ب ب ببالض ملقيطب ب ب ب ببى اليقب ب ب ب ببد
اط ب ب ببل واليق ب ب ببد ص ب ب ببحيح وتل ب ب ببك ي ب ب ببديث عائش ب ب ببة ر الص ب ب ببحيح حي م ب ب ببا
أمرهب ببا ال ب ببيب ملسو هيلع هللا ىلص أن تشب ببرتط ب بباب الب ببوالا ,ويب ببديث( :كب ببل شب ببرط لب ببيس ر
فهو اطل وإن كان مائة شرطا. كيا
112
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
-2أن يشب ب ببرتط املش ب ب ببرت علب ب ببى الب ب ب ببائع أ ب ب ببه إتا خسب ب ببر ر الس ب ب ببلية ,ده ب ب ببا
عليه.فهجلا شرط اطل ل ه صالض مقيطى اليقد.
113
املبحث اخلامس كل شرط صريح جاا يد امليياطوال يرجيىىل ا ميع
وفيه ستسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه .عرب عنو به :كل شرط تيقب رت ً
ميياطوة ميص ً ا فى ه للطل
املطلب الثاين مي ببى الطا ب ببه يد الطا ه على أن الشرط الصريح إتا جاا ووقع
يد امليياطوال ,فىن تلك الشبرط البجل جباا يبدها يرجبع وييبود إىل رتيبع تلبك
امليياطوال ,واملبراد امليياطوبال :هب ا مبل امليطبوف يطبها علبى يبش تبرف
عطض ,فطل شرط جاا يد رتل ميطوف يطبها علبى يبش البواو أو الوباا أو
مث يطون شرطاً فيها كلها ,ال ر الخرية فقه
-2أن اليطب ب ببض يوجب ب ببب وع ب ب باً مب ب ببن االحتب ب بباد ب ب ب امليطب ب ببوف وامليط ب ب ببوف
عليه فيصري ا مل كا ملة الواحدة.
-3أن الش ب ب ببرط ص ب ب ببا أن يي ب ب ببود إىل ك ب ب ببل واح ب ب ببدة م ب ب ببن ا م ب ب ببل ,ول ب ب ببيس
البيش أوىل من البيش ,فوجب اليود إىل ا ميع ,كاليا .
114
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
املطلب الرا ع د,اسببة الطا ببه الشرط إتا تيقب رت ً ميياطوة عاد إىل الطل
ع د الئمة ال ,ية وغريهاب ,فالئمة ال ,ية – ,زتهاب تياىل – ميوقون
على هجلا الطا ه.
املطلب اخلامس اليطبيق على الطا ه
-1إتا قب ببا ,ج ب ببل وقو ب ببت علب ببى ول ب ببد وول ب ببد ولب ببد و س ب ببل وعق ب ببيب إتا
ك ب ب ببا وا م ب ب ببن أوالد ال ب ب ببجلكو ,,ف ب ب ببىن قول ب ب ببه إتا ك ب ب ببا وا م ب ب ببن أوالد ال ب ب ببجلكو,
ش ببرط ص ب بريح تيق ببب ك ب ب ً م ببن ول ببد وول ببد ول ببد و س ببله وعقب ببه فه ببو
شرط للجميع االتواني.
-2ل ب ببو ق ب ببا ج ب ببل :س ب ببائ طوال ب ببق ,وعبي ب ببد أحب ب برا ,إن كلم ب ببت مي ب ببداً,
فيطون تطليمه ميداً شرطاً ر وقوع الط ني والييق رتيياً.
-3إتا ق ببا ,ج ببل آلخب ببر يي ببك الب ببدا ,والسب ببيا,ة والبسب ببيان إتا جب بباا ميب ببد,
فيل ببق البي ببع عل ببى ب ب ا مي ببد ,ف ببىتا ج بباا حص ببل البي ببع لل ببدا ,والس ببيا,ة
والبسيان.
115
املبحث السادر كل شرط كان من مصلحة اليقد أو من مقيطا فهو جائ:
وفيه ستسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه .عرب عنو به :كل شرط كان من مصلحة
اليقد أو من مقيطا فهو جائ:
املطلب الثاين مي ببى الطا ب ببه يد الطا ه على أن أ شرط كان من
مقيطى اليقد وواجباته ,وقد سبقت اإلشا,ة إىل مقيطيال اليقد ,أو كان
من مصلحة اليقد ومباحاته ,فهجلا وما شاكله الم الشرط ,وطوم اشرتاطه
ر اليقد ل ه ال ي افيه.فالشروط اليت يقيطيها اليقد ه اث ية اليقد,
وتكرها ال أىلر له إال الي كيد ,فه تثبت ولو ا تشرتط .أما الشرط ملصلحة
اليقد فه تثبت اشرتاطها ,واشرتاطها جائ :لهنا ال ت ار اليقد ولن
إط ني اليقد ال يقيطيها ,فيجوم اشرتاطها .
املطلب الثالث مسي د الطا ب ببطقا تياىلَ :ي أيبُّها ال ِجلين آمحوا أوفحوا ِالي حق ِ
ود ح
املائدة آية1( :ا] ,أما ما كان من مقيطى اليقد ,فألن اليقد يقيطيه
ويوجبه وهو واجب والم ـطلق اليقد فجلكر ال أىلر إال الي كيد لن اليقود
توجب مقيطياهتا الشرع ,فجلكرها جائ :ر اليقد ل ه ال ي ار مقيطى اليقد
ل هو يان وأتكيد له لثبوته دون الشرط.
أمببا مببا كببان مببن مصببلحيه :فقولببه تيبباىل :واسيش ب ِه حدوا ش ب ِهيدي ِن ِمببن
اِ,ج ببالِ حطاب ف بِىن ا ي حط ببوق ,حجلب ب ِ فبر حج ببل وام ببرأات ِن ِ ببن تبرض ببون ِم ببن ُّ
الش ببهد ِاا
116
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
-ر صحة املطلب الرا ع د,اسببة الطا ببه ال خ ف أهل اليلاب , -زتهاب
وجوام الشروط اليت من مقيطى اليقد أو من مصلحيه .
-2إتا اش ب ببرتط أح ب ببد امليب ب ببايي اإلش ب ببهاد عل ب ببى اليق ب ببد,فىن ه ب ببجلا الش ب ببرط
صحيح ل ه مصلحة اليقد .
-3إتا اشب ب ببرتط املشب ب ببرت علب ب ببى البب ب ببائع تسب ب ببلياب املبيب ب ببع فب ب ببىن هب ب ببجلا الشب ب ببرط
ج ببائ :لن اليق ببد يقيط ببيه ف ببجلكر للي كي ببد ل ببه ط ببب ول ببو ا ي ببجلكر
الشرط.
117
املبحب ب ب ببث الس ب ب ب ببا ع البي ب ب ب ببع ش ب ب ب ببرط ال يص ب ب ب ببح إال إتا ك ب ب ب بباق م ب ب ب ببن مقيط ب ب ب ببى
اليقدأو من مصلحيه
وفيه ستسة مطالب:
البي ب ب ببع ش ب ب ببرط ال يص ب ب ببح إال إتا ك ب ب بباق م ب ب ببن مقيط ب ب ببى اليق ب ب ببد أو م ب ب ببن
مصلحيه
يببد الطببا ه علببى أن عقببد البيببع إتا اشببيمل علببى شببرط ,وكبباق مببن
مقيطببى اليقببد أو مببن مصببلحيه فببىن اليقببد يصببح وكببجللك الشببرطان ,وال
ي.ىلر تلك على اليقد ,وإن كثرل الشروط إتا كا ت من مقيطى اليقد أو
مببن مصببلحيه ,أمببا إتا ا تطببن مببن مقيطببى اليقببد وال مببن مصببلحيه فببىن
الشروط تطون فاسدة لو,ود ال ه كما سي يت.
118
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
املطل ببب الثال ببث مس ببي د الط ب ب ب ببا ه أن ال ببيب ق ببا ( :ال حي ببل س ببلض و ي ببع وال
شببرطان ر يببع وال ,ببح مببا ا يطببمن وال يببع مببا لببيس ع ببداا أخرجببه أ ببوداود ببرقاب
(2506ا 303 /3والرتمببجل ببرقاب (1234ا وال سببائ ,قبباب (4611ا وأزتببد ر مس ب د ببرقاب
(6671ا 1والبيهق ر الط رقاب (10199ا 267 /5والدا,قطس رقاب (282ا 74 /3
وق ببا ع ببه اللب بباين – ,زت ببه – (حس ببن ص ببحيحا .ا ظ ببر ص ببحيح وض ببييض سب ب ن الرتم ببجل /3
..234
املطلببب الرا ببع د,اسب ب ب ببة الطا ب ب ببه ال ه ب ال بوا,د ر ايببديث عببن الشببرط ر البيببع
امل براد الش ببرط ر البيببع :ه ب مس ب لة اليي ببة يي ه ببا ,وه ب أن يقببو :خ ببجل ه ببجل
السلية يشرة قداً ,وآخجلها م ك يشرين سيئة.
أو الشب ب ببرطان اللب ب ببجلان يلب ب بب :م همب ب ببا حمب ب ببجلو ,شب ب ببرع كا هب ب ببل والظلب ب بباب,
والرا ,وما أشبه تلك
ل ب ب ببو اش ب ب ببرتط الب ب ب ببائع عل ب ب ببى املش ب ب ببرت , ,ه ب ب ب باً وض ب ب ببمي اً ميي ب ب ب ب 1ا
الثمن ,صح تلك لهنما من مصلحة اليقد.
لب ب ببو اشب ب ببرتط املشب ب ببرت علب ب ببى البب ب ببائع الي جيب ب ببل وأن يسب ب ببلاب إليب ب ببه 2ا
املبي ب ببع ف ب ببىن تل ب ببك ال يب ب ب.ىلر ر اليق ب ببد ,والش ب ببرطان ص ب ببحيحان
لهنما من مقيطى ومصلحة اليقد.
119
إتا ش ب ب ب ببرط املش ب ب ب ببرت الطيا ب ب ب ببة والصب ب ب ب ب اعة ر اليب ب ب ب ببد ,فىهنم ب ب ب ببا 3ا
شرطان صحيحان لهنما من مصلحة اليقد.
120
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
املطلب الو :صيغة الطا ه .عرب عنو به :امليروف عرفاً كاملشروط
شرطاً
املطلببب الثبباين ميببىن الط ب ببا ب ب ببه أن مببا تيببا,ف عليببه ال ببار ر ميببام هتاب – وإن ا
يجلكر صرحياً – هو قائاب مقا الشرط ر االلي:ا واليقييد
وهب ب ب ببجلا الطب ب ب ببا ه ي ب ب ب ببد,ج حتب ب ب ببت قاعب ب ب ببدة :اليب ب ب ببادة حمطمب ب ب ببة وييوب ب ب ببرع
ع ه ب ببا لهن ب ببا تيب ب ب ع ب ببن س ب ببلطان الي ب ببرف اليملب ب ب وأىل ب ببر ر إ ش ب بباا ايق ب ببوني
وااللي:ام ب ببال ,فه ب ببو يط ب ببون ر ق ب ببوة اليب ب ببا,ة امل ش ب ببئة للح ب ببق وااللي:ا .كم ب ببا أن
اليب ب ب ببرف املي ب ب ب ببروف ييي ب ب ب ب ـ :ل ب ب ب ببة االش ب ب ب برتاط الص ب ب ب بريح ,ولألخ ب ب ب ببجل الي ب ب ب ببرف
واليادة عدة شروط تكرها اليلماا وه :
121
(4ا إن ال ييا ,اليرف شرطاً للياقدين أو أحدمها يد اليمل ه
املطلب ببب الثالب ببث مسب ببي د الطا ب ب ببه هب ببجلا الطب ببا ه ي ب ببد,ج حتب ببت قاعب ببدة
اليب ببادة حمطم ب ببة وييو ب ببرع ع ه ب ببا ل ب ببه يي ب ب ع ب ببن س ب ببلطان الي ب ببرف اليمل ب ب ,
وأىل ببر ر إ ش بباا ايق ببوني وااللي:ام ببال .وم ببن الدل ببة عل ببى ه ببجلا الط ببا ه م ببن
الطيا :
اهلِ (199ا
ع ِن ا ِ (1ا قولبه تياىل :خ ِجل اليوو وأمر ِالير ِ
ف وأع ِر ح ح ح
سو,ة العراف ,اآلية.199 :
الس ب ب ة:ع ب ببن عائش ب ببة – اهنع هللا يضر – أن ه ب ببد ب ببت عيب ب ببة موج ب ببة أيب س ب ببويان قال ب ببتَ :ي,س ب ببو وم ب ببن
إن أاسب ببويان ,جب ببل شب ببحيح ,ولب ببيس ييطيب ببس مب ببا يطويب ببس وولب ببد إال مب ببا أخب ببجلل م ب ببه
أخرج ب ببه البخ ب ببا ,ب ببرقاب وه ب ببو ال ييل ب بباب فق ب ببا ( :خه ه ه ي م ه هها ي فيه ه ه وول ه ههدك ابملع ه ههرو
فيح البا ,ال ن حجر ..407 /4 (2211ا ومسلاب رقاب (4452ا
تيباىل -ر اعيبببا, املطلبب الرا بع د,اس ب ب ببة الطا ب ب ببه اخيلبض الوقهبباا , -زتهباب
الشرط اليرر على قول :
القو الو :اعيبا ,الشرط اليرر ,وتقييد اليمل ه كالشرط اللوظ وهوقو
ا مهو( ,من اي وية ,واملالطية ,واي ا لةا.
122
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
والب ب براجح -و تي ب بباىل أعل ب بباب -ق ب ببو ا مه ب ببو ,,والوج ب ببه الو ع ب ببد
الشافيية ملا مر مي ا من الدلة الدالة على اعيبا ,اليرف.
إتا اخيل ب ب ببض امليبايي ب ب ببان ر تيجي ب ب ببل ال ب ب ببثمن وأتجيل ب ب ببه ,حط ب ب بباب 1ا
اليرف.
ل ببو ك ببان م ببن ع ببادة ق ببو أهن بباب ال صرج ببون س ببااهاب م ببن دَي,ه بباب 2ا
وال ميط ب ب ببون أمواجه ب ب بباب م ب ب ببن تل ب ب ببك البي ب ب ببة ,واس ب ب ببيمرل ع ب ب ببادهتاب
جللك ,كان كاملشروط لوظاً.
أن خيب ب ب ببوط الثب ب ب ببو والم,ا ,,وسب ب ب ببائر الطلب ب ب ببض تطب ب ب ببون علب ب ب ببى 3ا
اخلياط لن هجلا هو امليروف.
123
ر الشرط املبحث الياسع :اليرف ر القبش طر
وفيه ستسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه .عرب عنو به :اليرف ر القبش طر
ر الشرط.وعرب عنو به :القبش يرجع إىل اليرف.
املطلب الثاين ميىن الطب ببا ب ببه يد الطا ه علبى أن اليبرف هبو البجل يبب كيويبة
الق بببش ل ببه ا حي ببدد ش ببرعاً وال لغب بةً ,ببل جي ببل الق بببش ,اجيب باً إىل الي ببرف وم ببا
تيا,ف عليه ال ار ,فيطون عرف ال ار ر القبش طر ر الشرط
مسب ب ببي د هب ب ببجلا الطب ب ببا ه هب ب ببو وب ب ببس مسب ب ببي د اليب ب ببرف امليب ب ببروف 1ا
كالشب ببرط املشب ببروط والدلب ببة علب ببى قاعب ببدة اليب ببادة حمطمب ببة كمب ببا
سبق.
ل ب ب ب ببه ل ب ب ب ببيس لب ب ب ب ببه ح ب ب ب ببد ر اللغ ب ب ب ببة وال ر الش ب ب ب ببرع فرج ب ب ب ببع إىل 2ا
الي ببرف لن ك ببل م ببا ا يط ببن ل ب ببه حب ببد ر اللغب ببة وال ر الش ببرع
فاملرجع فيه إىل عرف ال ار
124
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
املطلب الرا ع د,اسب ببة الطا ب ب ببه ال خ ف ب اليلمباا علبى أن القببش يرجبع إىل
اليرف ,وأن اليرف هبو البجل حيبدد تلبك ل به ال حبد لببه ر اللغبة وال ر الشبرع
فريج ببع إىل الي ببرف ولن م ببا ال ببص في ببه يييب ب في ببه الي ببرف ل ببه م ببن ال ببدالئل
الشرعية.
الق ب ب بببش ر اليق ب ب ببا ,يط ب ب ببون اليمط ب ب ب ب م ب ب ببه واليخلي ب ب ببة ,ه ب ب ببجلا 1ا
الب ب ب ببجل جب ب ب ببر عليب ب ب ببه اليب ب ب ببرف واليب ب ب ببادة ,فيثبب ب ب ببت هب ب ب ببجلا وإن ا
لن يشب ب ب ب ببرتط املشب ب ب ب ببرت علب ب ب ب ببى البب ب ب ب ببائع اليخليب ب ب ب ببة واليمط ب ب ب ب ب
اليرف جا ,جللك
أن الي ب ب ب ببرف ر الثم ب ب ب ببا ,أتخ ب ب ب ببري قبط ب ب ب ببها ,وتل ب ب ب ببك إىل وق ب ب ب ببت 2ا
ا داد ,فيطون تلك ـ :لبة الشرط.
إتا كا ب ببت الي ب ب املبييب ببة م قولب ببة فى ب ببه ال يطو ب ب اليخليب ببة ,ب ببل 3ا
ال ب ب ببد فيهب ب ببا مب ب ببن ال قب ب ببل والي ب ب بباو حسب ب ببب اليب ب ببرف ,ويطب ب ببون
اليرف ـ :لة الشرط.
125
املبحث الياشر املسيثىن الشرط أقو من املسيثىن اليرف
وفيه ستسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه .عرب عنو به :املسيثىن الشرط أقو من
املسيثىن اليرف
املطلببب الثبباين ميببىن الطببا ه إن االسببيث اا الشببرط أقببو مببن االسببيث اا اليببرف
لن االسيث اا الشرط أصبح أمراً مي كداً واث ياً صريح الشرط ويقطبع اخلب ف ر
اعيبببا ,اليببرف مببن كببون اليببرف مطببطر أو ميي ببدد وحنببو تلك .ببل إن املسببيثىن
الشرط أوسع من املسيثىن الشرع ,فى ه يثبت الشرط ما ال يثبت الشرع.
املطلب الثالث مسي د الطب ب ببا ه ليل مسي د هجلا الطا ه هو:
ِالي حق ِ
ود سو,ة املائدة ,اآلية.1 : ح (1ا قولبه تياىلَ :ي أيبُّها ال ِجلين آمحوا أوفحوا
املطل ب ببب الرا ب ببع د,اسب ب ب ب ب ببة الطا ب ب ب ببه ه ب ببجلا الط ب ببا ه تك ب ببر اإلم ب ببا ا ب ببن
الق ب ببياب , -زت ب ببه تي ب بباىل -ر فص ب ببل اإلج ب ببا,ة وف ب ببق القي ب ببار :مسب ب ب لة ي ب ببع
اليب ب ب امل ب بب.جرة.تكر اخ ب ببي ف الوقه ب بباا ر تل ب ببك :فمب ب ب هاب م ب ببن أ ط ب ببل ه ب ببجلا
البيب ب ببع لطب ب ببون امل ويب ب ببة ال تب ب ببدخل ر البيب ب ببع.وم هاب مب ب ببن قب ب ببا :هب ب ببجلا مسب ب ببيثىن
126
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
تي ب بباىل ميلق ب باً -عل ب ببى الش ب ببرع ,خب ب ب ف املس ب ببيثىن الش ب ببرط.قا , -زت ب ببه
هجلا اخل ف.
وق ببد اتو ببق الئم ببة عل ببى ص ببحة ي ببع الم ببة امل:وج ببة ,وإن ك ببان م وي ببة
البط ب ببع لل ب بب:وج ,وا ت ب ببدخل ر البيع.واتوق ب بوا عل ب ببى ج ب بوام أتخ ب ببري اليس ب ببلياب إتا
كان اليرف يقيطيه
اتوق ب بوا عل ب ببى ج ب بوام أتخ ب ببري اليس ب ببلياب إتا ك ب ببان الي ب ببرف يقيط ب ببيه, 1ا
كم ب ببا إتا اع ا ب بب:قً ل ب ب ببه في ب ببه مي ب بباع كث ب ببري ال ي ق ب ببل ر ي ب ببو وال
َيَي ف ب ب ب ب ط ب ب ببب عليب ب ب ببه رتب ب ب ببع دوا البلب ب ب ببد و قل ب ب ب ببه ر سب ب ب بباعة
واحب ب ببدة ,ب ب ببل قب ب ببالوا :هب ب ببجلا مسب ب ببيثىن اليرف.فلب ب ببو أ ب ب ببه اشب ب ببرتط
كب ب ببجللك علب ب ببى البب ب ببائع أتخب ب ببري اليسب ب ببلياب وأ ب ب ببه ال ي قل ب ب ببه ر يب ب ببو
و أعلاب . واحد كان هجلا أقو
لب ب ببو أن ام ب ب برأة اسب ب ببي جرل ىلب ب ببو ضب ب ببيافة و مب ب ببل فىهنب ب ببا تلبسب ب ببه 2ا
ال هب ب ببا ,كل ب ب ببه وأو الليب ب ببل وال تلبسب ب ببه فيمب ب ببا ب ب ب طب ب ببرر الليب ب ببل
ل ب ببه مس ب ببيثىن م ب ببع أن اللوب ب ب يي اولب ب ببه اهراًف ب ببىتا اش ب ببرتط عل ب ببى
127
املس ب ببي جرة أبهن ب ببا ال تلبس ب ببه م ب ببا ب ب ب ط ب ببرر اللي ب ببل ك ب ببان تل ب ببك
أقو .و أعلاب .
املطلب الو :صيغة الطا ه .عرب عنو به :كل شرط خالض كيا
وس ة ,سولبه فهو اطل وعرب عنو به :كل شرط خالض كيا
فهو الر وعرب عنو به :ما ىلبت الشرع مقد على ما ىلبت الشرط
, املطلب الثاين ميىن الطا ه يد الطا ه على أن الشروط اليت ختالض كيا
ومقصود الشا,ع ,وتيا,ضه ,وتيا ,ايطمة من اليشريع ,ه اطلة غبري مييب ة,
وشبرطه ,فيجبب تقبد ولو كا ت مئبة شبرط فبىتا كبان املشبروط ي باقش كيبا
وشببرطه ,وأمببا إتا كببان وببس الشببرط واملشببروط ا يب ص علببى حل ببه, كيببا
وشببرطه.فليس كببل مببن شببرط شببرطاً ا ببل سببطت ع ببه فلببيس م اقط باً لطيببا
ي طق ه الطيا يبطل الشرط
املطلب ببب الثالب ببث مسب ببي د الطب ب ب ب ببا ه حب ببديث عائشب ببة -اهنع هللا يضر -أن ر ب ببرة جب بباال
تسبييي ها ر كيا يهببا وا تطببن قطببت مببن كيا يهببا شببيئاً قالببت ببا عائشببة -اهنع هللا يضر -
أ,جي ب إىل أهلببك فببىن أحب بوا أن أقط ب ع ببك كيا يببك ويطببون والؤا فيلببت
ف ببجلكر ر ببرة لهله ببا ف ب وا وق ببالوا :إن ش بباال أن حتيس ببب علي ببك فليوي ببل ويط ببون
128
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
( :ابت ه ههاع ب ببا ,سب ببو فقب ببا والؤا ل ب ببا .ف ب ببجلكرل تلب ببك لرسب ببو
فق ههال م هها ابل أ س ف ههقعتق ,ف ا هها ال ههوا" مل ههن أعت ههق ,مث ههام ل ههول
؟ مهن اشه ط شهرطاً لههيا ا كتهها يشه طون شههروطاً ليسهك ا كتهها
فليا لهو ,و ن شرط مائة مرة ,شرط أحق وأوثق البخا ,رقاب (2561ا..ور
,مبا كبان مبن ,واية (أما يد فما ا أقوا يشرتطون شروطاً ليست ر كيا
فهو اطل وإن كان مائة شرطا مسلاب رقاب (2852ا. شرط ليس ر كيا
املطلب الرا ع د,اس ب ب ببة الطا ب ببه اتوق أهل اليلاب , -زتهاب تياىل -على ط ن
.وأما فساد اليقد و ط ه فخ ف: الشرط املخالض لطيا
تيب بباىل :يب ببرون أن مب ببا يطب ببون ر اليقب ببود غب ببري ماليب ببة, اي ويب ببة ,زتهب بباب
أهن ببا ال تي ب ب ىلر ببجل الش ببروط وأم ببا اليق ببود املاليب ببة فى ب ببه إتا اش ببرتط مب ببا يب بب.د
إىل ا,تطا احملر كالرا ,وكجللك الغر ,فى ه يوسد الشرط واليقد.
تي ب بباىل :ف ب ببريون أ ب ب ببه ي وس ب ببخ ب ببا اليق ب ببد إتا وأم ب ببا املالطي ب ببة ,زته ب بباب
ك ب ب ب ببان ي ب ب ب بب.د إىل ,ا أو جه ب ب ب ببل أو غ ب ب ب ببر , ,,ور ال طح ب ب ب ببة فاملش ب ب ب ببهو ,أن
اليق ب ب ببد يوس ب ب ببخ الش ب ب ب برط غ ب ب ببري الص ب ب ببحيح قب ب ب ببل ال ب ب ببدخو ,ويثب ب ب ببت اليق ب ب ببد
ويبطل الشرط يد الدخو .
129
تي ب بباىل :فيورق ب ببون ك ب ببجللك ب ب ب املي ب ببام ل وأم ب ببا الش ب ببافيية ,زته ب بباب
املاليب ببة ,وال طحب ببة ,فو ب ب امليب ببام ل املاليب ببة يوسب ببد اليقب ببد إتا اقب ببرتن اليقب ببد
وهجلا هو املشهو ,من املجلهب وه اا قو أ ه ال يوسد.
وأمب ب ب ببا ر ال طب ب ب بباح ف ب ب ب ب يوسب ب ب ببد اليقب ب ب ببد الشب ب ب ببرط غب ب ب ببري الصب ب ب ببحيح ر
تي ب ب بباىل :-ف ب ب ببريون أن املش ب ب ببهو ,م ب ب ببن امل ب ب ببجلهب.وأما اي ا ل ب ب ببة , -زته ب ب بباب
الش ب ببرط يبط ب ببل واليق ب ببد يص ب ببح ,وه ب ببو الص ب ببحيح م ب ببن امل ب ببجلهب وه ب بباا ,واي ب ببة
أن اليقد يبطل.
وأم ب ب ب ب ب ب ب ببا اي ا لة:فيس ب ب ب ب ب ب ب ببيدلون ط ب ب ب ب ب ب ب ببون الش ب ب ب ب ب ب ب ببرط اط ب ب ب ب ب ب ب ببل واليق ب ب ب ب ب ب ب ببد
ص ب ب ببحيح.تديث عائش ب ب ببة -اهنع هللا يضر -ر قص ب ب ببة ري ب ب ببرة حي ب ب ببث أن (النه ه ه ه
أبط ه ه ههل الش ه ه ههرط و يبط ه ه ههل العق ه ه ههدا.وأم ب ب ببا الرواي ب ب ببة الخ ب ب ببر ر امل ب ب ببجلهب
فاسيد تديث هنى ال يب ( عن بيع وشرط سبق خترطه. .
والص ب ببحيح -و تي ب بباىل أعل ب بباب :-أن الش ب ببرط يبط ب ببل واليق ب ببد يص ب ببح
يديث عائشة اهنع هللا يضر السا ق.
130
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
إتا أق ب ب ببر ش ب ب ببخص آخ ب ب ببر ش ب ب ببرط ال ب ب ببرا ,ف ب ب ببالقر ص ب ب ببحيح 1ا
والشرط اطل.
إتا اع جا,يب ببة واشب ببرتط عليب ببه وط هب ببا يب ببد البيب ببع ,صب ببح البيب ببع 2ا
والشرط اطل.
إتا أعي ب ب ببق عب ب ب ببداً واش ب ب ببرتط ال ب ب ببوالا لغ ب ب ببري امليي ب ب ببق ,ص ب ب ببح اليي ب ب ببق 3ا
والشرط اطل.
إتا اش ب ب ببرتط امل ب ب بب.جر عل ب ب ببى الج ب ب ببري ع ب ب ببد الص ب ب ب ب ة ر وقب ب ب ببت 4ا
اليمل أو الصيا ,طل الشرط ,وصح عقد اإلجا,ة.
131
املبحث الثاين عشر ما ىلبت الشرع أوىل ا ىلبت الشرط
وفيه ستسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه .عرب عنو به :ما ىلبت الشرع أوىل ا
ىلبت الشرط.وعرب عنو به :كل شرط صالض أصو الشريية اطل.
املطلب الثاين ميىن الطا ه هجلا الطا ه ـيىن الطا ه السا ق كل شرط خالض
فهببو اطببل فهمببا ـيببىن واحببد .فمببا ىلبببت شببرط وكببان االو باً ملببا ىلبببت كيببا
الشرع ,فىن ما ىلبت الشرع مقد وأوىل ر اليقد على ما ىلبت الشرط.
املطلببب الثالببث مسببي د الطب ب ب ببا ه وهببو حببديث عائشببة -اهنع هللا يضر ( -مهها كههان مههن
فهو ابطلا سبق خترطه.. شرط ليا ا كتا
املطلب الرا ع د,اس ب ب ببة الطا ب ببه يقا ر د,اسة هجلا الطا ه كمبا قيبل ر الطبا ه
فهو اطل . السا ق :كل شرط خالض كيا
الرجي ب ببة, إتا قب ببا الرج ب ببل المرأت ب ببه :طلقيب ببك أبل ب ببض عل ب ببى أن 1ا
يسب ب ب ب ببقه قول ب ب ب ب ببه أبلب ب ب ب ببض ويقب ب ب ب ببع ,جيي ب ب ب ب باً لن املب ب ب ب ببا ىلبب ب ب ب ببت
132
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
الش ب ببرط ,والرجي ب ببة ىلبي ب ببت الش ب ببرع ,فطا ب ببت أق ب ببو ,ول ب ببه ل ب ببو
ق ب ببدم ا الش ب ببرط لط ب ببان خلي ب ب باً ال ح ب ببق ل ب ب ببه ر ,جييه ب ببا ,ولط ب ببه
اشرتط على أن لبه الرجية الثا ية طريق الشرع.
سب ب ب ب ب ب.ا وج ب ب ب ب ببه إىل اللج ب ب ب ب ببة الدائم ب ب ب ب ببة ل فياا:اس ب ب ب ب ببيدان م ب ب ب ب ببس 2ا
ش ب ب ب ب ببخص مبل ب ب ب ب ببغ (َ,100.000ي ا لي ب ب ب ب ببدخل ب ب ب ب ببا ب ب ب ب ببا,ة,
وقلب ب ببت ل ب ب ببه :أعطيب ب ببك إَيه ب ب ببا شب ب ببرط إتا ,ت ب ب ببت فل ب ب ب ص ب ب ببض
املبل ب ب ببغ املبل ب ب ببغ ك ب ب ببام ً ,وإتا خس ب ب ببرل ت ب ب ببرد ال ب ب ببر ح ,وت ب ب ببرد
ك ببام ً؟ ف جا ببت اللج ببة :ه ببجلا اليق ببد ال ببجل تكرت ببه ه ببو عق ببد
مطب ب ب ببا ,ة ,والب ب ب ببر ح ي طمب ب ب ببا علب ب ب ببى مب ب ب ببا اشب ب ب ببرتطيما شب ب ب ببرط أن
يط ب ببون م ب ببا لط ب ببل م طم ب ببا ج ب بب:ا مش ب بباع م ب ببه كال ص ب ببض والر ب ببع,
واخلس ب ب ببا,ة عل ب ب ببى ,أر املب ب ب ببا مب ب ب ببا ا يييب ب ب ببد اليام ب ب ببل أو يوب ب ب ببرط,
فيب ب بباو اللج ب ب ببة الدائم ب ب ببة واش ب ب برتاطها علب ب ببى املطب ب ببا ,ش ب ب ببرط اطب ب ببل
..335 ,334 /14
وج ب ببه ه ب ببجلا اليطبي ب ببق :أن ش ب ببرط ع ب ببد اخلس ب ببا,ة اط ب ببل وق ب ببد م ب ببا ىلب ب ببت
الشرع عليه
133
املبح ب ببث الثال ب ببث عش ب ببر الص ب ببل ر اليق ب ببود والش ب ببروط ا ب ب بوام والص ب ببحة وال
حير م ها ويبطل إال ما د الدليل على حترميه وإ طالبه صاً أو قياساً
وفيه ستسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه .عرب عنو به :أن الصل ر اليقود
والشروط ا وام والصحة وال حير م ها ويبطل إال ما د الشرع على
حترميه وإ طاله صاً أو قياساً.
املطلب الثاين ميىن الطا ه هجلا الطا ه يد على أن الصل ر اليقود والشروط
وأن املسيصحب ر كل م هما ايل ,وعد اليحبر ,وأهنبا تطبون صبحيحة يرتتبب
عليه ببا أىلره ببا ,وحيص ببل ببا املقص ببود في ببد عل ببى أن الص ببل ر اليق ببود والش ببروط
اإلاحببة والصببحة.فم ،مببا ا يصبباد وييببا ,الشببرط الشببرع ,فى ببه صببحيح وطببب
الوفاا ه.
املطلب الثالث مسي د الطب ب ببا ه يد على هجلا الطا ه أدلة فمن الطيا :
134
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
ا ً ههلحاً أح ههل قولب ببه ( : الص ههلح ج ههائز به ه املس ههلم 1ا
س ب بببق حرامه ه هاً أو ح ه ههرم حه ه ه اً واملس ه ههلمون عل ه ههى ش ه ههروطهم
خترطه..
قول ب ببه ( :ن أحه ههق الشه ههروط أن توفه ههوا مه هها ا ه ههتحللتم به ههو 2ا
,وا البخ ب ب ب ببا ,ر ا الش ب ب ب ببروط امله ب ب ب ببر ,ومس ب ب ب ببلاب ا الوف ب ب ب بباا الف ه ه ه ههرو
الشروط ر ال طاح.
135
املطل ب ببب الرا ب ببع د,اسب ب ب ب ب ببة الطا ب ب ب ببه ه ب ببجلا الط ب ببا ه ل ب ببيس ميوقب ب باً علي ب ببه,
ب ببل جب ببر فيب ببه خ ب ب ف ب ب أهب ببل اليلب بباب , -زتهب بباب ,-لطب ببن م ب ب هاب مب ببن
ص ببرح ببجللك ,ومب ب هاب م ببن ا يص ببرح ,وإمن ببا ميط ببن اس ببي باط قولب ببه م ببن خب ب
أصول ب ب ب ببه.فالصل ر االخب ب ب ببي ف فيب ب ب ببه علب ب ب ببى ق ب ب ب بول ال صب ب ب ببرج ايب ب ب ببق عب ب ب ببن
أحدمها:
الق ب ب ب ببو الو :الص ب ب ب ببل ر اليق ب ب ب ببود والش ب ب ب ببروط ايظ ب ب ب ببر ,إال م ب ب ب ب با و,د
الش ب ببرع إبجامت ب ببه (وه ب ببجلا ق ب ببو أه ب ببل الظ ب بباهر ,وكث ب ببري م ب ببن أص ب ببو أيب ح يو ب ببة
ت ب ب ب ببس عل ب ب ببى ه ب ب ببجلا ,وكث ب ب ببري م ب ب ببن أص ب ب ببو الش ب ب ببافي ,وأص ب ب ببو طائو ب ب ببة م ب ب ببن
أصب ب ببحا مالب ب ببك وأزتب ب ببد ,وهب ب ببجل الوب ب ببرني الث ىلب ب ببة صب ب ببالوون أهب ب ببل الظب ب بباهر,
وييوس ب ب ب ببيون ر الش ب ب ب ببروط أكث ب ب ب ببر مب ب ب ب ب هاب :لق ب ب ب ببو اب القي ب ب ب ببار واملي ب ب ب بباين وآاث,
الص ببحا ة ,ومل ببا يوهمو ب به م ببن مي بباين ال ص ببو ال ببيت ي و ببردون ببا ع ببن أه ببل
الظ ب بباهر ,وأم ب ببا أهب ب ببل الظب ب بباهر :فلب ب بباب يصب ب ببححوا ال عق ب ببداً وال ش ب ببرطاً إال مب ب ببا
ىلبت جوام ص أو إرتاع.
الق ب ب ببو الث ب ب بباين :الص ب ب ببل ر اليق ب ب ببود والش ب ب ببروط ا ب ب ب بوام والص ب ب ببحة ,وال
حيب ب ببر م هب ب ببا ويبطب ب ببل إال مب ب ببا د الشب ب ببرع علب ب ببى حترميب ب ببه وإ طاله.و سب ب ببب ا ب ب ببن
الق ب ببياب , -زتب ب به -ه ب ببجلا الق ب ببو إىل ا مه ب ببو ,,وأص ب ببو أزت ب ببد امل صوص ب ببة
136
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
ع ب ببه أكثره ب ببا ط ب ببر عل ب ببى ه ب ببجلا الق ب ببو ,ومال ب ببك قري ب ببب م ب ببه ,لط ب ببن أزت ب ببد
أكثر تصحيحاً للشروط.
الدلة :أدلة القو الثاين:قولبه تياىلَ :ي أيبُّها ال ِجلين آمحوا أوفحوا ِالي حق ِ
ود ح
سو,ة املائدة ,اآلية..1 :
(1ا قولب ب ب ببه ( :ن أحه ه ه ههق الشه ه ه ههروط أن توفه ه ه ههوا مه ه ه هها ا ه ه ه ههتحللتم به ه ه ههو
سبق خترطه. الفرو
والب ب ب ببجل يظهب ب ب ببر أن القب ب ب ببو الثب ب ب بباين هب ب ب ببو الصب ب ب ببحيح وال ب ب ب براجح داللب ب ب ببة
الطيا والس ة واإلرتاع واالسيصحا مع عد الدليل امل ار
137
ط ب ببوم للب ب ببائع أن يس ب ببيثس ي ب ببش م وي ب ببة املبي ب ببع ,كخدم ب ببة اليب ب ببد 1ا
وس ب ب ببطىن ال ب ب ببدا ,وحن ب ب ببو ,إتا كا ب ب ببت تل ب ب ببك امل وي ب ب ببة ب ب ببا ط ب ب ببوم
اس ب ببيبقاؤها ر مل ب ببك الغ ب ببري اتباع ب باً ي ب ببديث ج ب ببا ر هنع هللا يضر مل ب ببا اع
ال يب رتلة واسيثىن هر إىل املدي ة
ط ب ببوم أن يش ب ببرتط ك ب ببل واح ب ببد م ب ببن ال ب بب:وج ر اآلخ ب ببر ص ب ببوة 2ا
مقصب ب ببودة ,كاليسب ب ببا ,وا مب ب ببا وحنب ب ببو تلب ب ببك ,وميلب ب ببك الوسب ب ببخ
وواته.
ط ب ب ببوم للب ب ب ببائع أن يش ب ب ببرتط اس ب ب ببيث اا ا ب ب بب:ا الش ب ب ببائع ,مث ب ب ببل أن 3ا
يبيي ب ببه ال ب ببدا ,إال ,يه ب ببا أو ىللثه ب ببا ,إتا أمط ب ببن فصلب ب ببه م ب ببن دون
ضر.,
138
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
(2ا ولن اليق ب ب ببد ي ب ب ببد الل ب ب بب – :أ ل ب ب بب:و اليق ب ب ببد – ف ب ب ببىن أحطام ب ب ببه
تيق ب ب ببر ,تي ب ب ببث ال ميل ب ب ببك الياق ب ب ببد أن يو ب ب ببر م ب ب ببن موجب ب ب ببه ,وأن ييحل ب ب ببل م ب ب ببن
عهدت ب ببه ,ور اليح ب بباني الش ب ببرط ب ببه تغي ب ببري ب ببجلا الحط ب ببا املس ب ببيقرة وإفط ب بباا
إىل الو ب برا ,مب ببن أحطب ببا اليقب ببد وآاث , ,وتلب ببك اب ببالض لل:ومب ببه واسب ببيقرا ,ف ب ب
يصح.
تيباىل -ر الشبرط املطلب الرا ع د,اسب ب ب ببة الطا ب ببه اخيلبض اليلمباا , -زتهباب
املي خر عن اليقد على أ ,ية أقوا :
139
الق ب ب ب ببو الو :أن الش ب ب ب ببرط امليب ب ب ب ب خر ع ب ب ب ببن اليق ب ب ب ببد يليح ب ب ب ببق اليق ب ب ب ببد,
ويطب ببون م ب ب.ىلراً فيب ببه مطلق ب باً ,وإن كب ببان الشب ببرط فاسب ببداً ,وهب ببو قب ببو أ وح ويب ببة
و,واية ع د اي ا لة.
الق ب ب ببو الث ب ب بباين :أن الش ب ب ببرط املي ب ب ب ب خر ال ي ب ب ب ب.ىلر إال إتا ك ب ب ببان ص ب ب ببحيحاً
وهجلا هو قو أيب يوسض ودمحم ن ايسن
الق ب ببو الثال ب ببث :أن الش ب ببرط امليب ب ب خر ال يلح ب ببق اليق ب ببد ,وال يب ب ب.ىلر في ب ببه
مطلقب ب ب باً وه ب ب ببجلا ه ب ب ببو م ب ب ببجلهب املالطي ب ب ببة ,ووج ب ب ببه ع ب ب ببد الش ب ب ببافيية ,وم ب ب ببجلهب
الظاهرية
القب ب ببو الرا ب ب ببع :أن الش ب ب برط املي ب ب ب خر يليحب ب ببق اليقب ب ببد وي ب ب ب.ىلر فيب ب ببه قبب ب ببل
لب ب بب:و اليقب ب ببد ال يب ب ببد وهب ب ببو الصب ب ببحيح ع ب ب ببد رتهب ب ببو ,الشب ب ببافيية ,واملب ب ببجلهب
ع د اي ا لة
الدلة :دليل القول الرابع :أن اليقد قبل ل:ومه يطون غري مسيقر,
ومَيدة الشرط قد حيياج إليها ليقرير اليقد فيلحق ـا كان مقرتقً
اليقد.ولن اليقد قبل ل:ومه يطون جائ:اً ,فيطون لطل واحد من
امليياقدين فسخه من غري ,ضى اآلخر ,فطان لطل واحد م هما أن
يلحق ه شرطاً من ا أوىل
140
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
الراجح و تياىل أعلاب :هو القو الرا ع وهو أن الشرط املي خر يليحق
اليقد وي.ىلر فيه قبل ل:و اليقد ال يد .
املطلب اخلامس اليطبيق على الطا ه
لب ببو أشب ببرتط البب ببائع علب ببى املشب ببرت يب ببد عقب ببد البيب ببع ,ه ب باً ,فه ب ببا 1ا
الش ب ببرط ملص ب ببلحة لط ب ببن ي ب ببد اليق ب ببد ,فل ب ببجللك ال يص ب ببح خب ب ب ف
لو كان مقا,قً لليقد أو ميقدماً.
ل ب ببو أيق ب ببا – أ امليياق ب ببدين – ر اليق ب ببد خي ب ببا,اً ي ب ببد ل:وم ب ببه ا 2ا
يلحقه وقيل يلحقه.
إتا اش ب ب ببرتط املش ب ب ببرت عل ب ب ببى الب ب ب ببائع ص ب ب ببوة ر ال ب ب ببثمن كالي جي ب ب ببل 3ا
وحنو ,فهجلا ال يصح طلبه يد اليقد
141
املبحث اخلامس عشر ما ال ييلاب ال يسيحق شرطاً اليقد
وفيه ستسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه .عرب عنو به :ما ال ييلاب ال يسيحق شرطاً
اليقد.وعرب عنو به :ما يشرتط قبو اليقد فيه ال د أن يطون
ميلوماً.
املطلب الثاين ميبىن الطبا ه أن اجملهبو مبن الشبروط وال سببيل إىل ميرفيبه فى به ال
يس ببيحق وال يص ببلح أن يط ببون ش ببرطاً ر اليق ببد لن تل ببك يوط ب ب إىل الي ببامع,
وا هالببة .إمنببا تب.ىلر اليقببود ال ممببة كببالبيع واإلجببا,ة وال طبباح ,وال ت ب.ىلر ر اليقببود
الغري الممة كاإلعا,ة وا بة وأشبا تلك.
ع هم ب ببا -ق ب ببا :ق ب ببد ال ب ببيب ع ب ببن ا ب ببن عب ب ببار , -ضب ب ب 1ا
فق ب ببا ( :م ه ههن املدي ب ببة وه ب بباب يس ب ببلوون اليم ب ببر الس ب ب ي وال ب ببث
أج ه ههل أ ه ههلف ا شه ه ه " ففه ه ه كي ه ههل معل ه ههوم وو ن معل ه ههوم
رقاب (4094ا. معلوما ,وا البخا, ,قاب (2240ا ومسلاب
142
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
ع ه ه ههن ع ب ب ببن أيب هري ب ب ببرة -هنع هللا يضر -ق ب ب ببا ( :هن ه ه ههى ل ه ه ههول 2ا
,وا مسلاب رقاب (3787ا. بيع احلصاة وعن بيع الغرلا.
تيبباىل - املطلببب الرا ببع د,اسب ب ب ببة الطا ب ببه ال خب ف ب أهببل اليلبباب , -زتهبباب
ر أن الشرط إتا ا يطن ميلوماً فى ه يبطل وال يصح.
وأم ب ببا أىل ب ببر ا هال ب ببة ر الش ب ببرط عل ب ببى اليق ب ببد :فق ب ببد أخيل ب ببض اليلم ب بباا –
,زتهب ب بباب تي ب ب بباىل – إتا اش ب ب ببرتط ر عق ب ب ببد البي ب ب ببع ش ب ب ببرطاً ه ب ب ببوالً كاش ب ب برتاط
الي جيل مث ً إىل أجل ال ييلاب على ىل ىلة أقوا :
القب ب ببو الو :أ ب ب ببه يبط ب ب ببل اليق ب ب ببد .وهب ب ببو ق ب ب ببو املالطي ب ب ببة ,والش ب ب ببافيية,
و,واية ع د اي ا لة .
الق ب ببو الث ب بباين :أن اليق ب ببد ال يبط ب ببل ا هال ب ببة ,ب ببل ه ب ببو فاس ب ببد ميط ب ببن
تص ب ببحيحه ,وتل ب ببك إبمال ب ببة م ب ببا يقيطب ب ب الوس ب بباد أبن يط ب ببون الش ب ببرط ميلومب ب باً
وهو قو اي وية.
القب ب ببو الثال ب ب ببث :أن اليق ب ب ببد ص ب ب ببحيح والش ب ب ببرط اط ب ب ببل وه ب ب ببجلا م ب ب ببجلهب
اي ا لة.اسيدلوا ـا يل :
143
ال ب ببدليل الو :ح ب ببديث ري ب ببرة – اهنع هللا يضر – حي م ب ببا اش ب ببرتط أهله ب ببا عل ب ببى
عائش ب ب ببة – اهنع هللا يضر – إن أعيقيه ب ب ببا أن يط ب ب ببون ال ب ب ببوالا ب ب بباب .فق ب ب ببا ال ب ب ببيب :
سبق خترطه. (اش ط هلم الوا" ,ف اا الوا" ملن أعتق
الب ببدليل الثب بباين :أن اليقب ببد قب ببد ا وتلب ببك وجب ببود أ,كا ب ببه صب ببحيحة ,أمب ببا
الش ب ببرط فه ب ببو مائ ب ببد ال يب ب ب.ىلر عل ب ببى ال ب ببركن ,ف ب ببىتا ألغب ب ب الش ب ببرط ما الوس ب بباد
و ق اليقد أب,كا ه صحيحاً ,فط ن الشرط ا يوجد أص ً
إتا ش ب ببرط الب ب ببائع عل ب ببى املش ب ببرت أن يره ب ببه ال ب ببثمن ,ه ب باً ,وك ب ببان 1ا
ال ببرهن ه ببوالً فاليق ببد فاس ببد هب ببجلا ع ببد اي وي ببة ويط ببون اليق ببد
أن يط ب ب ببون ال ب ب ببرهن ص ب ب ببحيحاً إتا ص ب ب ببحح وتل ب ب ببك مب ب ب ببن خ ب ب ب ب
ميلوماً.
144
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
أن يشب ب ببرتط املشب ب ببرت علب ب ببى البب ب ببائع اخليب ب ببا ,إىل مب ب ببدة هولب ب ببة أو 2ا
ش ب ببرط أتجي ب ببل ال ب ببثمن إىل أج ب ببل هب ب ببو ,فه ب ببجلا ال ب ببوع يوج ب ببب
فس ب ب ببخ البي ب ب ببع عل ب ب ببى ك ب ب ببل ح ب ب ببا ,وه ب ب ببجلا عل ب ب ببى ,أ املالطي ب ب ببة –
– ومن وافقهاب. ,زتهاب
املبحث السادر عشر الشروط امليقدمة على اليقد ـ :لة املقا,ن لبه
وفيه ستسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.عرب عنو به :الشرط امليقد على اليقد
كاملقا,ن لبه وعرب عنو به :الشروط امليقدمة على اليقد ,ـ :لبة املقا,ن
لبه.
املطلب الثاين ميىن الطا ه يد هجلا الطا ه على أن الشرط الجل ييقد اليقد,
وييوببق عليببه الطرفببان ,مث ي مببان اليقببد مببن دون تكببر ,يطببون هببجلا الشببرط ك ببه
موجود ر اليقد ,فىتا اتوقا على شب ا وعقبد اليقبد يبد تلبك فهبو مصبروف إىل
املي ببروف ي هم ببا ببا اتوق ببا علي ببه ,كم ببا ي ص ببرف ال ببد,هاب وال ببدي ا ,ر اليق ببود إىل
امليروف ي هما ,وكما أن رتيع اليقود إمنا ت صرف إىل ما يييا,فه امليياقدان
145
سو,ة املائدة ,اآلية: قولبه تياىلَ :ي أيبُّها ال ِجلين آمحوا أوفحوا ِالي حق ِ
ود 1ا
ح
..1
أن ر ع ب ببرف ال ب ببار أن م ب ببن ش ب ببا,ط غ ب ببري عل ب ببى شب ب ب ا ,عل ب ببى 2ا
أن ييياق ببدا علي ببه وتياق ببدا مث ا ي ببض لب ببه ش ببرطه فق ببد غ ببد ,ببه,
ه ب ببجلا ه ب ببو ال ب ببجل ييقل ب ببه ال ب ببار ويوهمو ب ببه ,وال يي ب ببرف اليوري ب ببق
عن أحد من أهل اللغة. ي هما ر مياين الط
املطلب الرا ع د,اس ب ب ببة الطا ب ببه اخيلض اليلماا , -زتهاب تياىل -ر هبجلا
الطببا ه ,وسبببب اخببي فهاب ,اجببع إىل اعيبببا ,القصببد ر اليقببود ,فمببن اعي ب
القصد ر اليقود فى ه ييي الشبروط السبا قة لليقبد وييمبل با ,ومبن ال يييب
القصد ر اليقود فى ه ال ييي الشروط السا قة لليقد وال ييمل ا.
تي ب ب بباىل -عل ب ب ببى أ ب ب ببه إتا اش ب ب ببرتط اتو ب ب ببق اليلم ب ب بباا , -زته ب ب بباب 1ا
امليياق ب ببدان ش ب ببروطاً قب ب ببل اليق ب ببد ,مث ر أىل ب بباا اليق ب ببد ص ب ببا عل ب ببى
تل ب ب ببك الش ب ب ببروط ,أتكي ب ب ببداً ب ب ببا ومه ب ب ببا قاص ب ب ببدان ملقيط ب ب بباها ,أهن ب ب ببا
146
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
تط ب ببون ش ب ببروطاً م ب ب ب.ىلرة وميي ب ب ب ة ر تل ب ببك اليق ب ببد لهن ب ببا حي ئ ب ببجل
تطون من قبيل الشروط املقا ,ة لليقد.
كمب ب ببا ب ب ببص اليلمب ب بباا علب ب ببى أ ب ب ببه إتا اشب ب ببرتط امليياقب ب ببدان شب ب ببروطاً 2ا
قب ب ببل اليق ب ببد مث ر أىل ب بباا اليق ب ببد ص ب ببا عل ب ببى ع ب ببد اعيب ب ببا ,تل ب ببك
الشب ببروط ,أهنب ببا تطب ببون شب ببروطاً ملغب بباة ال ييمب ببل ب ببا.واخيلووا إتا
اش ببرتط امليياق ببدان ش ببروطاً قب ببل اليق ببد ور أىل بباا اليق ببد ا ي ببجلكرا
تلب ببك الشب ببروط مطلق ب باً فلب بباب يصب ببرحا اعيبا,هب ببا أو عب ببد اعيبا,هب ببا
على قول :
الق ب ببو الو :أن الش ب ببرط امليق ب ببد عل ب ببى اليق ب ببد ال أتىل ب ببري ل ب ببه في ب ببه ,ب ببل
هب ب ب ببو كالوعب ب ب ببد املطلب ب ب ببق إن شب ب ب بباا و ب ب ب ببه وإن شب ب ب بباا تب ب ب ببرا الوفب ب ب بباا ,ولطب ب ب ببن
يس ببيحب الوف بباا ببه وه ببجلا ه ببو ق ببو أ ببو ح يو ببة ,وامل ببجلهب ع ببد الش ببافيية,
و,واية ع د اي ا لة وقو الظاهرية.
الق ب ببو الث ب بباين :أن الش ب ببرط امليق ب ببد عل ب ببى اليق ب ببد كاملق ب ببا,ن .وه ب ببو ,واي ب ببة
ع ب ببن أيب ح يو ب ببة ,وه ب ببو ق ب ببو أيب يوس ب ببض ودمحم ب ببن ايس ب ببن ,وه ب ببو م ب ببجلهب
املالطية ,ووجه ع د الشافيية ,واملجلهب ع د اي ا لة.
147
أدلة القو الثاين :من ال تا :قا تياىلَ :ي أيبُّها ال ِجلين آمحوا أوفحوا
ِالي حق ِ
ود سو,ة املائدة ,اآلية.1 : ح
ا ومه ههن السه ههنة:ح ببديث ال ببيب ( :الصه ههلح جه ههائز ب ه ه املسه ههلم
س بببق ً ههلحاً ح ههرم حه ه اً أو أح ههل حرامه هاً ...املس ههلمون عل ههى ش ههروطهم
خترطه..
إتا تواط ب ب قبب ببل اليقب ببد أن يقرضب ببه مث ي ببرد إليب ببه أكثب ببر مب ببن قرضب ببه, 1ا
مث عقدا اليقد وا يجلكرا هجلا الشرط طل اليقد.
148
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
إتا اش ب ب ب ب ببرتط اليحلي ب ب ب ب ببل قب ب ب ب ب ببل اليق ب ب ب ب ببد ,وا ي ب ب ب ب ببجلكرا ر اليق ب ب ب ب ببد, 2ا
فال طاح اطل.
,زت ببه :عم ببن ش ببرط أ ببه ال يي بب:وج علب ببى س ببئل ش ببيخ اإلس ب ب 3ا
ال:وج ب ببة ,وال ييس ب ببر ,وال صرجه ب ببا م ب ببن دا,ه ب ببا ,أو م ب ببن ل ب ببدها,
ف ب ببىتا ش ب ببرطت عل ب ببى ال ب بب:وج قب ب ببل اليق ب ببد ,واتوق ب ببا عليه ب ببا ,وخب ب ب
اليقب ببد عب ببن تكرهب ببا ,هب ببل تطب ببون صب ببحيحة الممب ببة طب ببب اليمب ببل
ب ببا كاملقا ,ب ببة أوالً؟ف ج ب ببا :ايم ب ببد ا ,ي ب بباب تط ب ببون ص ب ببحيحة
الممة إتا ا يبط ها
149
املبحث السا ع عشر اعيبا ,الشروط للم وية ال للطر,
وفيه ستسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.عرب عنو به :اعيبا ,الشرط للم وية ال
للطر.,وعرب عنو به :إتا خ اليمل املشروط ر اليقود كلها عن
م وية ر الدين أو الد يا كان اط ً
املطل ببب الث بباين مي ببىن الط ببا ه ه ببجلا الط ببا ه واض ببح املي ببىن ,فه ببو ي ببد عل ببى أن
الشخص إتا اشرتط على آخر فيل شب ا أو تركبه ,فب بد أن يطبون هبجلا الشب ا
ل ببه م ويببة ر الببدين أو الببد يا ,فببىن كببان هببجلا الويببل أو الببرتا لببيس ل ببه م ويببة ر
الدين أو الد يا فى ه يطون اط ً.
ح ب ب ب ببديث عائش ب ب ب ببة -اهنع هللا يضر -حي ب ب ب ببث قال ب ب ب ببت :ق ب ب ب ببا ال ب ب ب ببيب : 1ا
فه ه ههو ابط ه ههل و ن (م ه ههن اشه ه ه ط ش ه ههرطاً ل ه ههيا ا كت ه هها
كان مائة شرطا سبق خترطه..
ب ببدليل عقل ب ب لب ببجللك فقب ببا :إن اليمب ببل واسب ببيد شب ببيخ اإلس ب ب 2ا
إتا ا يطب ببن قر ب ببة ا يط ب ببن الواقب ببض مثب ببااً عل ب ببى ب ببجل املب ببا في ب ببه,
150
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
فيطب ب ببون قب ب ببد صب ب ببرف املب ب ببا فيمب ب ببا ال ي ويب ب ببه ال ر حياتب ب ببه وال ر
اتب ب ب ببه ,مث إتا ا يطب ب ب ببن لليامب ب ب ببل فيب ب ب ببه م ويب ب ب ببة ر الب ب ب ببد يا ,كب ب ب ببان
فائدة تصل إليه وال إىل الواقض. تيجليباً لبه
ا ب ببن تيمي ب ببة املطل ب ببب الرا ب ببع د,اسب ب ب ب ب ببة الطا ب ب ب ببه يق ب ببو ش ب ببيخ اإلسب ب ب
,زت ب ببه تي ب بباىل:إتا خ ب ب اليم ب ببل املش ب ببروط ر اليق ب ببود كله ب ببا ع ب ببن م وي ب ببة ر
الدين أو ر الد يا كان اط ً اإلتواني.
إتا ش ب ب ببرط أه ب ب ببل الطو ب ب ببل عل ب ب ببى الظئ ب ب ببر – املرض ب ب ببية – إ,ض ب ب بباع 1ا
الطو ببل ر يب ببيهاب كب ببان هب ببجلا الشب ببرط ميي ب ب اً وط ببب مراعات ببه ملب ببا
فيه من الوائدة.
إتا دف ب ببع مالب ب ببه إىل املط ب ببا ,عل ب ببى أن ييم ب ببل ب ببه ر الطوف ب ببة, 2ا
ل ب ببيس ل ب ب ببه أن ييم ب ببل ب ببه ر غريه ب ببا لن كلم ب ببة عل ب ببى للش ب ببرط
وه ب ببجلا ش ب ببرط موي ب ببد لص ب بباحب امل ب ببا ليط ب ببون مالب ب ببه حموو ب ب باً ر
املصر ,ييمطن م ه م ،شاا.
151
املبحث الثامن عشر الش ه ه ه ه ههرط أم ه ه ه ه ه ههل
وفيه ستسة مطالب:
املطلب الثاين ميىن الطا ه يبد الطبا ه علبى أن مبن اشبرتط علبى وسبه شبرطاً
فقببد قيببد وسببه ببه وعليببه الوفبباا شببرطه ,وقببد ألبب :وسببه وأوجببب عليهببا ,فيجببب
عليه الوفاا ـا أوجب وأل :على وسه ,فيطون الشرط قد ألب :املشبرتط عليبه ,و به
ضمن للمشرتط شرطه.
البيهقب املطلب الثالث مسي د الطب ب ببا ه مبا يبرو عبن ال بيب :الشهرط أمله
ر س ه رقاب (14633ا.
املطل ب ببب الرا ب ببع د,اس ب ب ب ب ببة الطا ب ب ب ببه الش ب ببرط الص ب ببحيح صيل ب ببض ض ب ببا طه
مب ببن مب ببجلهب إىل مب ببجلهب كمب ببا سب بببق لطب ببل مب ببجلهب توصب ببيل ر تلك.و ب ببجلا
الييب ب ب ببري ا ي ب ب ببجلكر إال اي وي ب ب ببة ,زته ب ب بباب ر كي ب ب بببهاب ,وال ب ب ببوو ر اجملم ب ب ببوع
حي ما تكر اخللع أبكثر ا دفع لل:وجة.
152
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
ولط ب ب ب ب ببن الوقه ب ب ب ب بباا يجلكرو ب ب ب ب به حت ب ب ب ب ببت ح ب ب ب ب ببديث (املس ه ه ه ه ههلمون عل ه ه ه ه ههى
ش ه ههروطهم .وض ب ببمن اآلَيل ال ب ببيت ت ب ببد عل ب ببى وج ب ببو الوف ب بباا اليه ب ببد كم ب ببا
سبق تكر ر الطوا ه السا قة( .و تياىل أعلابا.
إتا أم ب ب ب ببن املس ب ب ب ببلمون ,جب ب ب ب ب ً عل ب ب ب ببى أن ي ب ب ب ببد اب عل ب ب ب ببى ك ب ب ب ببجلا وال 1ا
ص ب ب ببوهناب ,ف ب ب ببىن خ ب ب بباهناب فه ب ب بباب ر ح ب ب ببل م ب ب ببن قيل ب ب ببه لن الش ب ب ببرط
هطجلا جر ي هاب.
إتا اقيس ب بباب رتاعب ب ببة أ,ض ب ب باً علب ب ببى أن لح ب ببدهاب ال ه ب ببر وا يش ب ببرتط 2ا
لب ببه طريقب باً فب ب طري ببق لب ببه م ببن أ ,قس ببيمه ل ببه ,ضب ب الط ببر,
ل وسه.
153
املبحث التا ع عشر الشرط ا يثبك ابلظاىربل ابلنص
وفيه ستسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.عرب عنو به :الشرط ال يثبت الظاهر ل
ال ص.
املطلب الثاين ميىن الطا ه يد الطا ه على أن الشبرط ال بد أن يطبون الب ص
وال يط ببون الظ بباهر ح بب ،ال يط ببون حم ببيم ً لن الش ببرط ال يثب ببت إال الي ص ببيص
عليه ,وال يثبت ع د وجود االحيما .
واي وي ب ب ب ب ببة يقول ب ب ب ب ببون :الص ب ب ب ب ببل أن الظ ب ب ب ب بباهر ي ب ب ب ب ببدفع االس ب ب ب ب ببيحقاني وال
يوجب االسيحقاني.
املطلب الثالث مسبي د الط ب ب ببا ه مبن خب القبرااة ر كيبب اي ويبة , -زتهباب
تيبباىل -وهبباب الببجلين تكببروا الطببا ه -يظهببر و تيبباىل أعلبباب -أ ببه ببااً علببى
الصب ببل ع ب ببدهاب:أن الظب بباهر يب ببدفع االسب ببيحقاني ,وال يوجب ببب االسيحقاقوالشب ببرط
إطا اسيحقاني فلجللك ال يثبت الظاهر ل ال د من ال ص و تياىل أعلاب.
و تي ب ب ب بباىل املطل ب ب ب ببب الرا ب ب ب ببع د,اسب ب ب ب ب ب ب ببة الطا ب ب ب ب ب ببه ال ب ب ب ببجل يظه ب ب ب ببر
أعلاب.
154
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
أن الش ب ببروط ق ب ببد تثب ب ببت م ب ببن غ ب ببري ب ببص كم ب ببا ر مسب ب ب لة الي ب ببرف كم ب ببا
سب ب بببق وتلب ب ببك أ ب ب ببه لب ب ببو ا يب ب ببجلكر الشب ب ببرط فب ب ببىن امليب ب ببروف عرف ب ب باً كاملشب ب ببروط
شرطاً و تياىل أعلاب.
إتا ادع ببى م ببدع أن ه ببجل ال ببدا ,ل ب ببه ,فش ببهد ش بباهدان أهن ببا ل ي ببه 1ا
املي ب ب ببت فه ب ب ببجل الش ب ب ببهادة تيط ب ب ببمن الش ب ب ببهادة للم ب ب ببدع املل ب ب ببك
و,اىلب ببة عب ببن أ يب ببه ,لطب ببن قب ببالوا :ال يقطب ببى ل ب ببه امللب ببك و,اىلب ببة عب ببن
أ ي ب ب ببه ,لن ش ب ب ببرط امل ب ب بريا قي ب ب ببا مل ب ب ببك ال وق ب ب ببت امل ب ب ببول وا
جل الشهادة. يثبت ,فلجللك ا يثبت امللك للمدع
وأق ب ببا دا ,ر ي ب ببد ,ج ب ببل ف ب ببادعى ,ج ب ببل أهن ب ببا ل ب ب ببه م ب ببجل س ب ب ب 2ا
البي ب ببة عل ب ببى تل ب ببك ,وادع ب ببى تو الي ب ببد أهن ب ببا ر ي ب ببد م ب ببجل سب ب ب ي
وأقب ب ببا البي ب ب ببة وا يشب ب ببهدوا أهنب ب ببا ل ب ب ببه ,فالقاض ب ب ب يقط ب ب ب الب ب ببدا,
للخا,ج.
155
املطلب الو :صيغة الطا ه.عرب عنو به :الشروط ال تسقه السهو
وع ه ههرب عن ه ههو به ه هه :الشب ببروط ال تسب ببقه ا هب ببل وال ال سب ببيانوع ه ههرب عن ه ههو
به :الشروط ال تسقه سهواً وال عمداً
املطلب الثاين ميىن الطا ه يد الطبا ه علبى أن كبل عقبد أو مياملبة أو عببادة,
طببب اعيبببا ,شببروطها فيهببا ,وال يببياب اليصببرف إال اسببييواا شببروط صببحيه.وكجللك
م ،ما ا وقوا – أ امليياقدان – علبى شبروط ميي بة صبحيحة سبواا كا بت تلبك
الشروط ر ال طاح أو عقد البيع وغريها من اليقود ,فبىن تلبك الشبروط ال تسبقه
السهو أو ال سيان
املطلبب الثالبث مسبي د الط ب ب ببا ه إتا كبان الشبرط شبرط صببحة لليقبد فبىن املسببي د
ر تلببك هببو الببدليل الببدا علببى وجببو تلببك الشببرط كمببن سببها فببباع أو اشببرت
هوالً ,فاليقد اطل لن من شرط صحة اليقد ميلومية البدل .
156
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
املطلببب الرا ببع :د,اسب ب ب ببة الطا ب ببه مبب ،اتوببق امليياقببدان علببى شببروط ,وكا ببت تلببك
الشروط صحيحة ال تصاد الشرع ,فى ه طب الوفاا ا ,وال تسقه تلك الشروط
السهو لن حقوني اليباد مب ية على الشح ولن اليقد إمنا إ ر وا الطبرف
جل الشروط ,واملشروط ال يياب إال يحقق الشرط.
وك ب ببجللك إتا ك ب ببان الش ب ببرط م ب ببن ش ب ببروط ص ب ببحة اليق ب ببد ,ف ب ببىن الش ب ببروط
ك ب ببجللك ال تس ب ببقه الس ب ببهو وا ه ب ببل وال س ب ببيان ,وإمن ب ببا يرتو ب ببع اإلمث ,ويبق ب ببى
اليقد اط ً كمن جهل أو س الرا (و تياىل أعلابا.
إتا سب ب ب ب ببها أو س ب ب ب ب ب فيقب ب ب ب ببد علب ب ب ب ببى ام ب ب ب ب برأة تال موج ,فاليقب ب ب ب ببد 2ا
اطل.
ل ببو اش ببرتط املش ببرت عل ببى الب ببائع أتجي ببل ال ببثمن ,مث سب ب الب ببائع 3ا
وطال ب ب ببب املش ب ب ببرت ال ب ب ببثمن ميج ب ب ب ب ً ,ف ب ب ببىن ش ب ب ببرط الي جي ب ب ببل ال
يسقه جللك السهو إتا أىلبت املشرت الشرط.
157
املبح ب ببث اي ب بباد واليش ب ببرون جب ب بوام اش ب برتاط الب ب ببائع عل ب ببى املش ب ببرت فيب ب ب ً أو
تركاً ر املبيع ا هو مقصود للبائع أو للمبيع وسه
وفيه ستسة مطالب:
املطلب الو :صيغة الطا ه.عرب عنو به :جوام اشرتاط البائع على
املشرت في ً أو تركاً ر املبيع ا هو مقصود للبائع أو للمبيع وسه.
املطلببب الثبباين ميببىن الطببا ه يببد الطببا ه علببى أ ببه يصببح وطببوم للمشببرت أن
يشرتط علبى الببائع فيب ً أو تركباً ر املبيبع هبو مقصبود للببائع أو للمبيبع وسبه فبىن
أشرت ,جل من آخر جا,ية فقا لبه :إتا أ,دل ييها ف ق أحبق با البثمن البجل
أتخجلها ه مس.
أو أن يشب ب ببرتط البب ب ببائع وب ب ببع املبيب ب ببع مب ب ببدة ميلومب ب ببة مثب ب ببل أن يبيب ب ببع دا,اً,
ويس ب ببيثس س ب ببط اها ش ب ببهراً وحن ب ببو تل ب ببك ,فالط ب ببا ه ي ب ببد عل ب ببى أن للب ب ببائع أن
يشرتط م ،ما ا يطن تلك الشرط االواً للشرع.
س ب ببو,ة املائ ب ببدة, قولب ب ببه تي ب بباىلَ :ي أيبُّه ب ببا ال ب ب ِبجلين آمحب ب بوا أوفحب ب بوا ِالي حق ب ب ِ
بود 1ا
ح
اآلية..1 :
158
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
ح ب ب ب ب ببديث قص ب ب ب ب ببة ج ب ب ب ب ببا ر هنع هللا يضر :أن ال ب ب ب ب ببيب اش ب ب ب ب ببرت ي ب ب ب ب ببري 3ا
واشرتط هر إىل املدي ة سبق خترطه..
159
املطل ب ب ببب الرا ب ب ببع د,اسب ب ب ب ب ب ببة الطا ب ب ب ب ببه اخيل ب ب ببض اليلم ب ب بباا , -زته ب ب بباب
تياىل -ر هجلا الطا ه على قول :
الق ب ببو الو :أ ب ببه ال يص ب ببح االشب ب برتاط وه ب ببو ق ب ببو اي وي ب ببة والص ب ببح
ع د الشافيية.
القب ب ببو الثب ب بباين :أن الشب ب ببرط إتا ا يطب ب ببن يب ب بب.و إىل غب ب ببر ,وال فسب ب بباد ر
ذتن وال مثمون وأن يطون ميلوماً ويسرياً فى ه طوم املالطية.
القب ب ببو الثالب ب ببث :أ ب ب ببه يصب ب ببح اش ب ب برتاط البب ب ببائع علب ب ببى املشب ب ببرت في ب ب ب ً أو
تركب ب باً ر املبي ب ببع ب ببا ه ب ببو مقص ب ببود للب ب ببائع أو للمبي ب ببع وس ب ببه اي ا ل ب ببة ووج ب ببه
ع د الشافيية
عم ب ب ب ببو اآلَيل والحادي ب ب ب ببث ال ب ب ب ببيت س ب ب ب بببق تكره ب ب ب ببا ر مس ب ب ب ببي د 1ا
الطا ه اليت تد على وجو الوفاا اليقود واليهود.
حب ب ب ب ببديث قص ب ب ب ب ببة ج ب ب ب ب ببا ر -هنع هللا يضر -مل ب ب ب ب ببا اع ال ب ب ب ب ببيب زتل ب ب ب ب ببه 2ا
واسيثىن هر إىل املدي ة سبق خترطه..
160
الضوابظ الفقهية للشروط الصحيحة في العقود
161
املطلب اخلامس اليطبيق على الطا ه
ب ببا وال تط ب ببون م ب ببن اش ب ببرت جا,ي ب ببة فش ب ببرط علي ب ببه أن ييس ب ببر 1ا
ب ب ب ببا وال للخدمب ب ب ببة لهنب ب ب ببا ويسب ب ب ببه حيب ب ب ببب أهلهب ب ب ببا أن ييسب ب ب ببر
تطون للخدمة.
,جل اشرت من ,جل جا,ية فقا لبه :إتا أ,دل ييها ف ق أحق ا
الثمن الجل أتخجلها ه مس ,فهجلا ال أبر ه ,ولطن ال يط.ها وال يقر ا
ولبه فيها شرط لن عمر -هنع هللا يضر -قا :ال تقر ها ولحد فيها
شرطا.
162
ملخص بحج
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في
العقًد
إعذاد
محمذ به عمر الربيعان
إشراف
د.خالذ به محمذ العجالن
1431/1430هـ
إعذاد
164
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
املبحثثث الثثثاين :االخػػتالؼ مػػع وقػػع يف صػػفة اظتقبػػوض فػػالقوؿ قػػوؿ القػػاقض
أميناً كاف أو ضميناً.وفيو ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
املبحث ثثث الثالث ثثث :الش ػ ػ ي ال يقػ ػػوف قاقض ػ ػاً مقبض ػ ػاً ،وال يتحػ ػػد الق ػػاقض
واظتقبض.
وفيو ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
املبحث الرابع :القوؿ قوؿ القاقض مع ميينو.وفيو ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
165
املبحث اخلامس :من قبض اظتاؿ لنفع مالقػو ال ريػ ،كػالوديع ،والوكيػل قغػ
وفيو ستسة مطالب: جعل ،فيقبل قولو يف الرد.
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
املبح ثثث الس ثثا س :م ػػن قػػبض اظت ػػاؿ لنف ػػع نفس ػػو ال يقب ػػل قول ػػو يف الرد.وفي ػػو
ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
املبحثثث السثثابع :مػػن ملػػض قػػبض كػػملط ملػػض اظتطالبػػة واظت اصػػمة فيو.وفيػػو
ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
166
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
املبح ثثث الثث ثثام :إذا فس ػػد الق ػػبض ف ػػاظتقبوض مض ػػموف عل ػػى القاقض.وفي ػػو
ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
الفصل الثاين :الضوابط الفقهية املتعلقة ابل ُثم ْقبِض.وفيو ثالثة مباحث:
املبحث األول :النماط اضتادث قبل القبض أمانػة يف يػد البػالع للمشػفي.وفيو
ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
املبحثث الثثاين :كػل مػػن ابع كػيباً قعينػو فهػو مضػػموف عليػو حػع يقبضػو منػػو
مشفيو.وفيو ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
167
املبحث ث ثثث الثالث ث ثثث :إذا اختل ػ ػػف ال ػ ػػدافع والق ػ ػػاقض يف اصته ػ ػػة ف ػ ػػالقوؿ ق ػ ػػوؿ
الدافع.وفيو ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
الفصل الثالث :الضوابط الفقهية املتعلقة ابملقبوض.وفيو عشرة مباحث:
املبحث ث ثثث األول :ك ػ ػػل م ػ ػػا إت ػ ػػاج إىل ق ػ ػػبض إذا اك ػ ػ ػفاه ػ ػ ػ قيع ػ ػػو ح ػ ػػع
يقبضو.وفيو ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
املبحثثث الثثثاين :مػػا ال ػػوز قيعػػو قبػػل قبضػػو ال ػػوز قيعػػو لبالعو.وفيػػو ستسػػة
مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
168
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
املبحث الثالث :كػل مبيػع ىلػض قبػل قبضػو فهػو مػن اظتشػفي إف كػاف متعينػاً
متمي اً وإف كاف ؽتا ب فيو حق توفية فهو من البالع.وفيو ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
املبح ث ثثث الراب ث ثثع :م ػ ػػا ق ػ ػػبض قتيوي ػ ػػل ف ن ػ ػػو يس ػ ػػوغ للمس ػ ػػل أف يش ػ ػػفيو ؽت ػ ػػن
قبضو.وفيو ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
املبح ثثث اخل ثثامس :م ػػا إت ػػاج إىل الق ػػبض ال ةػػوز الش ػػركة في ػػو وال توليت ػػو وال
اضتوالة قو قبل قبضو.وفيو ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
املبح ثثث الس ثثا س :اظتقبػػوض علػػى جهػػة كػػملط كػػاظتقبوض علػػى حقيقتػػو يف
الشرع (كاظتقبوض على سوـ الشراط).وفيو ستسة مطالب:
169
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
املبحث السابع :كل ما قيع على القيػل والػوزف ال ػوز قيعػو قبػل قبضػو.وفيو
ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
املبحثثث الثثثام :اظتقبػػوض علػػى سػػوـ الشػراط مضػػموف ال اظتقبػػوض علػػى سػػوـ
النظر.وفيو ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط.
املبحث التاسثع :اظتقبػوض يف عقػد فاسػد كػاظتقبوض يف العقػد الصػحي فيمػا
يرجع إىل الضماف وعدمو.وفيو ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط.
170
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
أ-
171
التمهيد
التعريف مبفردات العنواف وفيو مبحثاف:
اظتبحث األوؿ :التعريف ابلضواط الفقو وفيو أرقعة مطالب:
اظتطلب األوؿ :تعريف الضاقط لغة واصطالحاً.
ط الشػملط يضػطبو ضػبطاً :أي تعريف الضثابط لةثة:الضػاقط :مػيخوذ مػن َ
ضػبَ َ
حفظػػو حفظ ػاً قليغ ػاً أو حازم ػاً ،ومنػػو قيػػل :ضػػبطت الػػبالد إذا قمػػت مرىػػا
قياماً حازماً ػتافظاً عليها.والضبط اإلتقاف واإلحقاـ
تعريف الضابط اصطالحاً( :حق كلمل ينطبق على ج ليات
اظتطلب الثاين :تعريف الفقو لغة واصطالحاً
الفقه لةة:ىو الفه والعل
الفقثثه اصثثطالحاً:ىػػو العل ػ ابألحقػػاـ الشػػرعية العمليػػة اظتقتسػػب مػػن أدلتهػػا
التفصيلية
اظتطلب الثالث :تعريف الضواقط الفقهية ابعتبارىا لقباً استعمل الفقهاط –
مػػا انػػتظ صػػوراً متشػػاوة يف موضػػوع فقهػػمل واحػػد ري ػ ملتفػػت فيهػػا إىل معػػىن
جامع مؤثر
اظتطلب الراقع :الفرؽ قني القواعد الفقهية والضواقط الفقهية
– 1أف القاع ػػدة الفقهي ػػة ال تقتص ػػر عل ػػى ابب واح ػػد أم ػػا الض ػػاقط الفقه ػػمل
في تي قباب من أقواب الفقو
– 2الضواقط الفقهية ال تقتصر على القضػية القليػة ، ،يف حػني أف القاعػدة
الفقهية تقتصر على القضية القلية
– 3أف القاعػػدة الفقهيػػة متفػػق عليهػػا – يف الغالػػب – قػػني غتمػػوع اظتػػذاىب
أو أريلبها ،أما الضاقط الفقهمل فالغالب فيو أف خيتي مبذىب معني
172
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
– 4إف مسػاحة االسػػتثناطات الػواردة علػػى القواعػد أوسػػع ققثػ مػػن مسػػاحة
االستثناطات الواردة على الضواقط
– 5القواع ػ ػػد الفقهي ػ ػػة تص ػ ػػاغ قعب ػ ػػارة م ػ ػػوج ة وألف ػ ػػاظ ت ػ ػػدؿ عل ػ ػػى العم ػ ػػوـ
واالستغراؽ .أما الضواقط الفقهية فال يشفط فيها ذلض
173
اظتبحث الثاين التعريف ابلقبض ومشروعيتو وفيو ثالثة مطالب:
اظتطلب األوؿ :التعريف ابلقبض لغة واصطالحاً.
أوالً :تعريف القبض لةة( :ىو تناوؿ الشملط جبميع القف) وىذا فيمػا ميقػن
ض اظتاؿ أي :أخذه فيو ذلض.ومن معانيو األخذ .يقاؿ :قَػبَ َ
اثنيثاً :تعريثف القثبض اصثطالحاً:العلمػاط يضػعوا تعريفػاً جامعػاً لقػل أقسػاـ
القبض ،وإمنا قينوه من خالؿ أنواعو.
أوالً :املثهب انففث ( :التسػلي والقػبض عنػػد ىػو الت ليػػة والت لػمل ،وىػػو:
أف خيلمل البالع قني اظتبيع وقني اظتشفي ،قرفع اضتالل قينهمػا علػى وجػو يػتمقن
اظتشفي من التصرؼ فيو
اثنياً :املهب املالك :ىو حيازة الشملط والتمقن منو ،سواط أكػاف ؽتػا ميقػن
تناولو ابليد أـ ميقن
اثلثاً :املهب الشافع :الرجوع يف القبض إىل العرؼ وىو ثالثة أقساـ:
أحدىا :العقار والثمر على الشجر فقبضو ابلت لية.
والثاين :ما ينقل يف العادة فقبضو ابلنقل إىل مقاف ال اختصاص للبالع قو.
والثالث :ما يتناوؿ ابليد والقتاب وؿتوىا فقبضو ابلتناوؿ قال خالؼ)
رابع ثاً :املثثهب انفبل ث :قػػبض كػػل كػػملط إسػػبو ف ػ ف كػػاف مقػػيالً أو مػػوزو ً
فيقبضو ققيلو ووزنو ...وقاؿ :وقػد رو أقػو اطتطػاب عػن أزتػد روايػة أخػر :
أف القبض يف كل كملط ابلت لية مع التميي
اظتطلب الثاين :مشروعية القبض القبض دؿ على مشروعيتو القتاب والسنة.
ِ ِ
أما الكتاب :فقولػػو تعاىلَ :وإِف ُكنتُ ْ َعلَى َس َف ٍر َوَْ َة ُدوا َكاتباً فَ ِرَىا ٌف َّم ْقبُ َ
وضةٌ
ج ط من اآلية 283من سورة البقرة.
174
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
وأما مث السثفة –:مػا رواه اقػن عمػر – رضػمل عنهمػا – قػاؿ :قػاؿ رسػوؿ
ملسو هيلع هللا ىلص :م ث ث ابتث ثثا العام ث ثاً فث ثثال يبعث ثثه ح ث ث يقبضث ثثه رواه الب ػػاري ،ق ػ ػرق
( ،)2066ومسل قرق (.)1525
اظتطلب الثالث :الفرؽ قني القبض واأللفاظ ذات الصلة
أوالً :الفقث ثثد:يطل ػػق الفقه ػػاط كلم ػػة (النق ػػد) مبع ػػىن الق ػػبض والتس ػػلي إذا ك ػػاف
الشػػملط اظتعطػػى نقوداً.وإمنػػا شتػػمل إقبػػاض الػػدراى نقػػداً لتضػػمنو دتيي ىػػا وكشػػف
حاعتا من حيث اصتودة
اثنياً :املفاجزة :يعنوف وا( :قبض العوضني عقب العقد)
اثلثاً :انيازة:تستعمل ىذه اللفظة (خاصة عند اظتالقيػة) ظتعنيػني أحػدمها أعػ
من اآلخر.
اظتعىن األوؿ :وىو اظتعىن األع ،ىو إثبات اليد على الشملط والتمقن منو وىو
اظتعىن نفسو عند سالر الفقهاط.
اظتعىن الثاين :وىو اظتعىن األخي وضع اليد والتصرؼ يف الشملط احملوز
والقبض مرادؼ للحيازة يف اظتعىن األع
رابعثثاً :الي ثثد:يسػػتعمل العلمػػاط كلمػػة اليػػد مبعػػىن حػػوز الشػػملط ،والػػتمقن مػػن
استعمالو ،واالنتفاع قو والصلة قني اليد والقبض ىو أف اليد تدؿ على القبض
خامس ثاً :اليثثد ابليثثد :يطلػػق مصػػطل (اليػػد ابليػػد) عنػػد رتهػػور الفقهػػاط علػػى
التقاقض قني البدلني يف غتلس العقد
أم ػػا اضتنفي ػػة ف ػػذىب قعض ػػه إىل أف مع ػػىن (ي ػػداً قي ػػد) إمن ػػا ى ػػو التعي ػػني دوف
التقاقض،
175
سا س ثاً :بثثاا وبثثاا :يطلػػق لفػػا (ىػػاط وىػػاط) وي ػراد قػػو التقػػاقض .ومعنػػاه أف
ىذه البيعات ال ةوز إال إذا قاؿ كػل واحػد منهمػا لصػاحبو (ىػاط) أي :خػذ،
واظتراد قو القبض
سابعاً :القضاا واالقتضثاا :ويػراد ومػا التسػلي والقػبض لقػن ىػذين اللفظػني
خيتصػػاف ابلػػديوف دوف األعيػػاف ،فيقػػاؿ :قضػػى ريرميػػو دينػػو أي :أداه واقتضػػاه
أي :أخذه
176
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
الفصل األيل
177
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط اختلف أىل العل فيما إذا اختلف البالع
واظتشفي يف عني اظتقبوض على أقواؿ:
القول األول :أف القوؿ ىو قوؿ البالع.وىذا مذىب اضتنفية
القثول الثثثاين :أف القػوؿ قػػوؿ البػالع قيمينو.وىػػذا مػذىب اظتالقيػػة ،ووجػو عنػػد
الشافعية ،واظتذىب عند اضتناقلة.
القول الثالث :أف البالع واظتشفي يتحالفاف.وىذا وجو عند الشافعية
أ لثة القثول األول:اسػتدؿ أصػحاب القػػوؿ األوؿ إػديث عبػد قػن مسػػعود
– هنع هللا يضر – قػػاؿ :شتعػػت رسػػوؿ ملسو هيلع هللا ىلص يقػػوؿ :إذا اختل ثثف البيع ثثان ول ثثيس
بيفهما بيفة فهو ما يقول رب السلعة أو يتتاركا سبق ختر و
الراجح:الذي يظهر – و أعل – رجحاف القوؿ األوؿ وىو أف القوؿ قوؿ
الب ػػالع لص ػػحة الرواي ػػة ال ػػيت اس ػػتدؿ و ػػا ،ولض ػػعف ال ػػروا ت ال ػػيت اس ػػتدؿ و ػػا
أصحاب األقواؿ األخر .
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1إذا قاؿ البالع :قعتض ىػذا العبػد ،وقػاؿ اظتشػفي :قػل قعتػا ىػذه اصتاريػة
فالقوؿ قوؿ البالع.
– 2إذا ق ػػاؿ الب ػػالع :قعت ػػض ى ػػذه الس ػػيارة ،وق ػػاؿ اظتش ػػفي :ق ػػل قعت ػػا ى ػػذه
السيارة األخر ،فالقوؿ قوؿ البالع.
– 3إذا قاؿ البالع :قعتض ىذا اصتمل ،وقاؿ اظتشفي :قػل قعتػا ىػذه الناقػة،
فالقوؿ قوؿ البالع.
178
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
اظتبحث الثاين االختالؼ مع وقع يف صفة اظتقبوض فػالقوؿ فيػو قػوؿ القػاقض
أميناً كاف أو ضميناً.وفيو ستسة مطالب:
اظتطل ػػب األوؿ :ص ػػيغة الض ػػاقط( .االخ ػػتالؼ م ػػع وق ػػع يف ص ػػفة اظتقب ػػوض
فالقوؿ قوؿ القاقض أميناً كاف أو ضميناً)
(ألف االختالؼ إذا وقع يف صفة اظتقبوض فالقوؿ قوؿ رب اظتاؿ)
(يقوف االختالؼ قعػد ذلػض اختالفػاً يف اظتقبػوض ،فػالقوؿ فيػو قػوؿ القػاقض
ضميناً كاف أو أميناً)
(ولو اختلفا يف صفة اظتبيع فالقوؿ قوؿ البالع).
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط يفيد الضاقط أنو مع حصل االختالؼ قني
القاقض واظتقبض يف صفة اظتقبوض (السلعة اظتقبوضة) وليس ألحد منه قينة
فالقوؿ فيها قوؿ القاقض اليت ىمل يف يده سواط كاف القاقض أميناً أو ضميناً
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط ىو :حديث عبد قن مسعود – هنع هللا يضر –
قاؿ :شتعت رسوؿ ملسو هيلع هللا ىلص يقوؿإذا اختلف البيعان وليس بيفهما بيفة فهو
ما يقول رب السلعة أو يتتاركا سبق ختر و
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط اختلف أىل العل يف مسيلة إذا اختلف البالع
واظتشفي يف صفة اظتقبوض على أقواؿ:
القثثول األول :أف القػػوؿ ىػػو قػػوؿ البالع.وىػػذا مػػذىب اضتنفيػػة ،وروايػػة عنػػد
اضتناقلة.
الق ث ثثول الث ث ثثاين :أف القػ ػػوؿ ىػ ػػو قػ ػػوؿ البػ ػػالع قيمينو.وىػ ػػذا مػ ػػذىب اظتالقي ػ ػػة،
والشافعية.
القول الثالث :أف البالع واظتشفي يتحالفاف.وىذا القوؿ رواية عند اضتناقلة
179
أ لة القول األولاستدؿ أصحاب القوؿ األوؿ إديث عبد قن مسػعود –
هنع هللا يضر – قػاؿ :شتعػػت رسػوؿ ملسو هيلع هللا ىلص يقػػوؿإذا اختلثف البيعثثان ولثثيس بيفهمثثا
بيفة فهو ما يقول رب السلعة أو يتتاركا سبق ختر و.
الرتجثثيح:الػػذي يظهػػر – و أعل ػ – أف ال ػراج ىػػو القػػوؿ األوؿ وىػػو أف
القوؿ قوؿ البالع لصحة الرواية اليت استدؿ وا أصػحاب ىػذا القػوؿ ولضػعف
الروا ت اليت استدؿ وا أصحاب األقواؿ األخر .
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1إذا قػػاؿ البػػالع :قعتػػض ىػػذا العبػػد ريػ القاتػػب فقػػاؿ اظتشػػفي قػػل قعتػػا
العبد على أنو كاتب فالقوؿ قوؿ البالع.
– 2إذا قاؿ البالع قعتض سيارة صفتها كذا وكذا ،فقاؿ اظتشػفي وصػفتها
ققذا ،وقاؿ البالع قل وصفتها ققذا وكذا فالقوؿ قوؿ البالع.
– 3إذا اختلػػف البػػالع واظتبتػػاع عنػػد حلػػوؿ السػػل قػػاؿ البػػالع أسػػلمت إ يف
حنطة قيضاط ،وقاؿ اظتبتاع أسلمت إليض يف حنطة شتراط فالقوؿ قوؿ البالع.
180
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
181
الق ث ث ثثول األول :أنػ ػ ػػو ػ ػ ػػوز للوكيػ ػ ػػل أف يشػ ػ ػػفي لنفسػ ػ ػػو إذا أذف لػ ػ ػػو اظتوك ػ ػ ػػل
قذلض.وىذا مذىب اظتالقية ،واضتناقلة
واظتالقية يذكروف أمراً آخر ري إذف اظتوكػل وىػو أف يقػوف كػراط الوكيػل لنفسػو
قعد تناىمل الرريبات.
القثثول الثثثاين :أنػػو ال ػػوز للوكيػػل أف يشػػفي لنفسػػو مطلق ػاً حػػع لػػو أذف لػػو
اظتوكل قذلض.وىذا مذىب اضتنفية ،والشافعية
أ لة القول األول:أنو عقد معاوضة فص منو ابإلذف كالنقاح
الرتج ثثيح:ال ػراج – و أعل ػ – ىػػو القػػوؿ األوؿ القالػػل ابصت ػواز عنػػد إذف
اظتوكػػلأل ألف التهمػػة منتفيػػة وىػػمل الػػيت ألجلهػػا منػػع أف يقػػوف اظتوجػػب والقاقػػل
واحػػداً ،ف ػ ذا زالػػت التهمػػة زاؿ معهػػا ىػػذا اظتػػانع قػػدليل اصت ػواز يف حػػق األب،
فقد اتفق الفقهاط على جواز تولية عريف العقد النفتاط التهمة يف حقو.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1ل ػػو وك ػػل الب ػػالع رجػ ػالً يف اإلقب ػػاض ووكل ػػو اظتش ػػفي يف الق ػػبض تصػ ػ
وكالتو عتما الحتاد القاقض واظتقبض.
– 2لو وكل الراىن اظترهتن يف قيع الرىن ألجل وفاط دينو يص .
– 3لػػو قػػاؿ ظتسػػتحق اضتنطػػة مػػن دينػػو اقػػبض مػػن زيػػد مػػا عليػػض لنفسػػض
ففعل يص .
182
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
183
(ف ذا اختلفا يف األجل فقاؿ البػالع األجػل كػهر ،وقػاؿ اظتشػفي قػل كػهراف،
فالقوؿ يف ذلض قوؿ البالع مػع ميينػو ،وكػذلض لػو قػاؿ البػالع قعتػض حػاالً كػاف
البيع حاالً ،والقوؿ قوؿ البالع مع ميينو وعلى اظتشفي البينة)
(وإذا اختلفػػا فقػػاؿ اظتشػػفي خي ػار ثالثػػة أ ـ ،وقػػاؿ البػػالع إمنػػا لػػض خيػػار
يومني فالقوؿ قوؿ البالع مع ميينو وعلى اظتشفي البينةأل ألنو مدع ...وإف قػاؿ
اظتشفي خيار وقاؿ البالع ما كرعت لض خيػاراً فػ ف القػوؿ قػوؿ البػالع مػع
مدع)
ميينو ،وعلى اظتشفي البينة ألنو ٍ
العػ َػرض فػػالقوؿ قػػوؿ البػػالع مػػع ميينػػوأل
(وإف اختلػػف الشػػفيع والبػػالع يف قيم ػة َ
ألف الشفيع يدعمل عليو التملض وا القدر من الثمن وىو ينقر)
(رجل ابع من آخر ثوابً مرو ً فقبضو أو يقبضو حع اختلفا فقاؿ
البػػالع :قعتػػو علػػى أف سػػت يف سػػبع ،وقػػاؿ اظتشػػفي اكػػفيتو علػػى أنػػو سػػبع يف
ذتاف ،فالقوؿ قوؿ البالع مع ميينو)
اثنياً :املهب املالك ( :من اكػف كػيباً ثػوابً أو حنطػة أو ريػ ذلػض مث رده
قعيب فينقره رقو أف يقوف ىو متاعو فالقوؿ قوؿ البالع مع ميينو)
(لو اتفقا يف رأس اظتاؿ عند حلوؿ السل واختلفا يف اظتقيلة فقاؿ أحػدمها يف
صفة كذا ،وقاؿ اآلخر قل يف صفة كذا ،أو قاؿ أحدمها أسلمت إليض دينػاراً
يف قفيػ ين ،وقػػاؿ اآلخػػر قػػل يف قفيػ واحػػد ،أو قػػاؿ أحػػدمها إىل كػػهر ،وقػػاؿ
اآلخػػر إىل كػػهرين ،أو قػػاؿ أحػػدمها يف زيػػت أخضػػر ،وقػػاؿ اآلخػػر مطمػػوري
وىقػػذا أقػػداً إذا اتفقػػا يف تسػػمية الشػػملط قعينػػو قمحػاً أو زيتػاً أو قطنػاً واختلفػػا
يف صػػفتو عنػػد قبضػػو وقػػد اتفقػػا يف رأس اظتػػاؿ فػػالقوؿ قػػوؿ البػػالع وىػػو اظتسػػل
إليػػو أقػػداً مػػع ميينػػو وىػػذا يف رتيػػع األكػػياط إذا اتفقػػا يف عػػني الشػػملط وجنسػػو
184
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
واختلفػػا يف اللػػوف واظتقيلػػة والػػوزف أو العػػدد واألجػػل كػػاف القػػوؿ يف ذلػػض كلػػو
قوؿ البالع مع ميينو ،وذلض إذا جاط مبا يشبو)
اثلثاً :املهب الشافع ( ::وإذا قبض الطعػاـ فػالقوؿ يف كيػل الطعػاـ
قوؿ القاقض مع ميينو)
(وإف رجػع االخػتالؼ إىل قػدر اظتبيػػع ألف مػا وقػع االخػػتالؼ فيػو مػن اضتمػػل
والثمر نقع ال يص إفراده قعقد ،فالقوؿ قوؿ البالع قيمينػوأل ألف األصػل ققػاط
ملقو)
رابعثاً :املثثهب انفبلث ( :فػ ف اختلفػوا يف القيمػػة أو القػػدر أي قيمػػة اظتػػيخوذ
تراابً أو قدره فالقوؿ قوؿ القاقض مع ميينو ألنو ريارـ)
(لػػو وصػػف السػػلعة التالفػػة مشػ ٍف قعيػػب كػػربص وجنػػوف وخػػرؽ ثػػوب
وقطع إصبع وؿتو ذلض فالقوؿ قوؿ البالع قيمينوأل ألف األصل عدـ العيب)
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط رتيع الصور الساققة يف الدراسة اليت
ذكرىا الفقهاط – رزته – تعترب تطبيقاً على ىذا الضاقط.
اظتبحث اطتامس :من قبض اظتاؿ لنفع مالقو ال ري ،كالوديع ،والوكيل قغ
جعل ،فيقبل قولو يف الرد.وفيو ستسة مطالب:
اظتطلػب األوؿ :صػػيغة الضػػاقط( .مػػن قػػبض اظتػػاؿ لنفػػع مالقػػو ال ريػ كػػالوديع
والوكيل قغ جعل فيقبػل قولػو يف الػرد) (والقػوؿ قولػو – أي الوكيػل – يف الػرد
إف كػػاف متطوعػاً ألنػػو قػػبض اظتػػاؿ لنفػػع مالقػػو فهػػو كػػاظتودع) (فػػالقوؿ قولػػو –
أي الوكيل – إف كاف متطوعاً قوالً واحػداً قالػو يف احملػرر ألنػو قػبض اظتػاؿ لنفػع
مالقو فقط فقبل قولو فيو كالوصمل واظتودع)
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط يفيد ىذا الضاقط أف من قبض اظتاؿ لنفع مالض
اظتاؿ متطوعاً قغ جعل ف نو يقبل قولو يف الرد مثل الوديع والوكيل وسالر
يقبضوا لغرض أنفسه األمناط ف يصدقوف يف دعو الردأل أل
185
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط أف من قبض اظتاؿ لنفع مالقو قغ جعل
كاظتودع والوكيل يقبل قوعت يف الردأل ألنو لو يقبل قوعت المتنع الناس من
قبوؿ ىذه األما ت فيلحق الناس الضرر
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط
اتفق الفقهاط من اضتنفية واظتالقية والشػافعية واضتناقلػة علػى أف مػن قػبض اظتػاؿ
لنفػػع مالقػػو ال ريػ كػػالوديع والوكيػػل قغػ جعػػل يقبػػل قولػػو يف الػػرد ،واسػػتدلوا
على ذلض مبا يلمل:أ لو يقبل قوعت المتنع الناس من قبوؿ ىذه األمػا ت
فيلحق الناس الضرر
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1إذا وكػػل اظتوكػػل وكيلػػو علػػى دفػػع ديػػن ل يػػد فلػ ػػده الوكيػػل فػػرده ظتوكلػػو
فنازعو اظتوكل ف نو يقبل قوؿ الوكيل يف رده.
– 2إف ادعػػى الوكيػػل أنػػو دفػػع ظتوكلػػو مػػا قبضػػو لػػو فػػينقر اظتوكػػل فػػالقوؿ قػػوؿ
الوكيل يف رده
– 3إذا وكػل الرجػل رجػالً قبيػع عبػده لػف درىػ فباعػو وسػلمو إىل اظتشػػفي
مث أقر البالع الوكيل أف اآلمر قبض الثمن وجحد اآلمر فالقوؿ قوؿ الوكيل
اظتبحث السادس :من قبض اظتاؿ لنفع نفسو ال يقبل قولػو يف الرد.وفيػو ستسػة
مطالب:
اظتطلػب األوؿ :صػػيغة الضػػاقط( .مػػن قػػبض اظتػػاؿ لنفػػع نفسػػو ال يقبػػل قولػػو يف
الرد) (وال يقبل قوؿ وكيل يف رد ما ذكػر مػن العػني أو الػثمن ألنػو قػبض اظتػاؿ
لنفع نفسو فل يقبل قولو يف الرد كاظتستع )( .إف كاف الوكيػل جبعػل فػال يقبػل
قولو يف الرد ألنو أخذ العني ظتصلحة نفسو)
186
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
اظتطلب الثاين :معا الضاقط يفيد الضاقط أف من قبض اظتاؿ لنفع نفسو
ومصلحة نفسو مثل اظتستع والوكيل جبعل أنو ال يقبل قولو يف الرد سواط رد
العني اظتقبوضة أو رد ذتنها قعد قيعها ابلنسبة للوكيل فال يقبل قولو ألنو قبض
لنفع نفسو.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط حديث شترة عن النيب ملسو هيلع هللا ىلص قاؿ :على اليد
ما أخهت ح تؤ يه رواه أزتد يف مسنده ( ،)20098 ،8/5وأقو داود
( ،)3561 ،296/3والفمذي ( ،)1266 ،566/3والنسالمل،411/3( ،
،)5783واقن ماجو ( ،)2400 ،802/2واضتاك ،)55/2( ،وقاؿ األلباين يف
إرواط الغليل :)1516 ،348/5( ،ضعيف.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط ذىب فقهاط الشافعية واضتناقلة إىل أف من قػبض
اظتاؿ لنفع نفسو ال يقبل قولو يف الػرد ،ولقػن حصػل اطتػالؼ يف الوكيػل جبعػل
ىل يقبل قولو يف الرد أو ال ،على قولني:
القثثول األول :ال يقبػػل قولػػو يف الرد.وىػػذا أحػػد األوجػػو عنػػد الشػػافعية وأحػػد
األوجو عند اضتناقلة
القول الثاين :أنو يقبل قولو يف الرد.وىذا أيضاً وجو عند الشافعية ،ووجو عند
اضتناقلة
اسػػتدؿ أصػػحاب القػػوؿ األوؿ مبػػا يلػػمل إف الوكيػػل جبعػػل إمنػػا قػػبض اظتػػاؿ لنفػػع
نفسػػو وضتػػا نفسػػو قياسػاً علػػى اظتسػػتع واظتسػػتيجر واظتػرهتن فػػال يقبػػل قولػػو يف
الرد
187
الرتجثثيح:الػػذي يظهػػر – و أعل ػ – أف ال ػراج ىػػو القػػوؿ األوؿ وىػػو أف
الوكيل جبعل ال يقبػل قولػو يف الػرد ألنػو قػبض لنفػع نفسػو وكػل مػن قػبض لنفػع
نفسو ال يقبل قولو يف الردأل ألنو مته يف ذلض فال يقبل قولو.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1إف اختلػػف الوكيػػل جبعػػل واظتوكػػل يف رد عػػني أو يف رد ذتنهػػا قعػػد قيعهػػا
فال يقبل قوؿ الوكيل ألنو قبض لنفع نفسو وإمنا القوؿ قوؿ اظتوكل.
– 2يف اظتضػ ػػارقة إف ادعػ ػػى اظتضػ ػػارب (العامػ ػػل) رد اظتػ ػػاؿ فػ ػػينقر رب اظتػ ػػاؿ
فالقوؿ قوؿ رب اظتاؿ وال يقبل قوؿ اظتضارب ألنو قبض اظتػاؿ لنفػع نفسػو فلػ
يقبل قولو يف الرد.
املبحث السابع :م ملك قثبض :ث ا ملثك املطالبثة واملةاصثمة فيهوفيثه
مخسة مطال :
اظتطلػ ػػب األوؿ :ص ػ ػػيغة الض ػ ػػاقط( .مػ ػػن مل ػ ػػض ق ػ ػػبض كػ ػػملط مل ػ ػػض اظتطالب ػ ػػة
واظت اصػػمة فيػػو) (ويطالػػب ابلػػدين وخياص ػ فيػػو ألف مػػن ملػػض قػػبض كػػملط
ملػض اظتطالبػػة واظت اصػػمة فيػػو) (ولقػػل واحػػد مػػن الشػريقني أف يبيػػع ويشػػفي
مسػػاومة ومراإػػة وتوليػػة ومواضػػعة ويقػػبض اظتبيػػع والػػثمن ويقبضػػهما ويطالػػب
ابلدين وخياص فيو) (ويطالب ابلدين وخياص فيو ألف من ملػض قػبض كػملط
ملػػض الطلػػب قػػو واظت اصػػمة فيػػو) (ويطالػػب ابلػػدين وخياص ػ فيػػوأل ألف مػػن
ملض قبض كملط ملض الطلب قو واطتصومة فيو)
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط اظتصود من ىذا الضاقط ىو قياف كملط من
التصرفات اليت ألحد الشريقني أف يقوـ وا وذلض يف حالة ملقو للقبض ،إذ
لو كاف مالقاً للقبض ف ف من حقو أف يطالب مباؿ الشركة وخياص من
188
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
189
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط يفيد الضاقط أنو إذا فسد القبض الذي من
صور فساده احتاد القاقض واظتقبض ف ف اظتقبوض يف ىذه اضتالة يقوف
مضمو ً على القاقض كما ني على ذلض فقهاط اضتنفيةوالشافعية– رزته
تعاىل .-
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط أقف على ني من كتاب أو سنة أو
ري مها من األدلة اليت تني على ىذا الضاقط وإمنا الفقهاط – رزته –
ذكروا صوراً لفساد القبض ونصوا على أف اظتقبوض يقوف مضمو ً على
القاقض يف الصور اليت ذكروىا.
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط ذىب فقهاط اضتنفية والشافعية– رزته
تعاىل – إىل أنو إذا فسد القبض ي صورة من صور فساده كاحتاد القاقض
واظتقبض وري ىا ف ف اظتقبوض مضموف على القاقض.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1لو كاف ل يد على عمرو ععاـ سلماً وآلخر مثلػو علػى زيػد فػيراد زيػد أف
يؤدي ما عليو ؽتا لو على عمرو فقاؿ لغرميو اذىب إىل عمرو فػاقبض لنفسػض
مػػا عليػػو فقبضػػو فهػػو قػػبض فاسػػد ،وإذا فسػػد القػػبض فػػاظتقبوض مضػػموف
على القاقض.
– 2لو دفع رجل إىل آخر عشػرة دراىػ وقػاؿ ستسػة منهػا ىبػة لػض ،وستسػة
وديعة عندؾ ،فاستهلض القػاقض منهػا ستسػة وىلقػت اطتمسػة الباقيػة يضػمن
سبعة ونصفاً
190
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
الفصل الثاوي
191
تل ػػيي اضتبػ ػ ( :ص ػػححو اق ػػن القط ػػاف) ( ،)22/3وق ػػاؿ األلب ػػاين يف إرواط
الغليل( :حسن) (.)158/5
– 2أف ما حصل من مناط يف يد البالع ىػو أمانػة يف يػده للمشػفي إذ النمػاط
نقع للملض
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط قس الفقهاط – رزته تعاىل – النماط
وال دة اليت تطرأ على اظتبيع إىل:
– 1متصلة مثل :اضتسن واصتماؿ والقرب والسمن وؿتوىا.
– 2منفصػػلة مثػػل :الولػػد والثمػػرة واللػػنب وؿتوىػػا.وتقل الفقهػػاط – رزتهػ
تعػػاىل – ع ػػن أحقػػاـ ى ػػذا النم ػػاط اظتتصػػل واظتنفص ػػل يف خيػػار العي ػػب وخي ػػار
اجمللػػس وخيػػار الشػػرط ،وفصػػلوا القػػوؿ يف ذلػػض ،واختلفػوا علػػى أقػواؿ متعػػددة
لػػيس ىػػذا ػتػػل قسػػطها وذكرىا.أمػػا مسػػيلتنا فهػػمل :النمػػاط اضتػػادث قعػػد البيػػع
البػػات وقب ػػل القبض.فق ػػد خصػػها فقه ػػاط الش ػػافعيةواضتناقلةرزته تع ػػاىل –
ابلذكر.
فقاؿ الشافعية :زوالد اظتبيع اظتتصلة ىمل للبالعأل ألف اظتبيع قبل القػبض
من ضماف البالع.وزوالد اظتبيع اظتنفصلة ىمل للمشفي يف األص
وقػػاؿ اضتناقلػػة – رزتهػ تعػػاىل :-أف مػػا إصػػل مػػن منػػاط يف اظتبيػػع
سواط متصل أو منفصل أنو أمانة يف يد البالع للمشفي ألنو من ملقو
وال ػػذي يظه ػػر – و أعل ػ – أن ػػو ال ف ػػرؽ ق ػػني زوال ػػد اظتبي ػػع اظتتص ػػلة
واظتنفصلة قبل القبض إذ ليس ىنػاؾ دليػل صػحي يػدؿ علػى الفػرؽ ،فاألصػل
أف مػػن كػػاف عليػػو الضػػماف كػػاف لػػو ال والػػد ،فػػاظتبيع قبػػل قبضػػو إف كػػاف سػػبب
عػدـ القػػبض مػن اظتشػػفي ف نػو يقػػوف ىػػو الضػامن ،ويقػػوف البػالع أمينػاً عليػػو،
192
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
وأم ػػا إف ك ػػاف س ػػبب ع ػػدـ القػ ػبض م ػػن الب ػػالع ك ػػاف ى ػػو الض ػػامن ال اظتش ػػفي
وتقوف ال والد ظتن عليو الضماف للحديث( :اخلراج ابلضمان سبق ختر و
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1إذا اكف رجل من آخر كاة و يقبضها فولدت ىذه الشاة ف ف الشاة
وما تولد منها أمانة عند البالع للمشفي.
– 2إذا اكف رجل من آخر جاريػة و يقبضػها فولػدت اصتاريػة فػ ف اصتاريػة
وما تولد منها أمانة عند البالع للمشفي.
املبحث الثاين :كل م اب :يئاً بعيفه فهو مضمون عليه ح يقبضه مفثه
مشرتيه.وفيه مخسة مطال :
اظتطلػب األوؿ :صػيغة الضػاقط( .كػل مػػن ابع كػيباً قعينػو فهػو مضػموف عليػػو
حػع يقبضػػو منػػو مشػػفيو)( .اظتبيػػع قبػػل القػػبض مػػن ضػػماف البػػالع ال اظتشػػفي)
(اظتبيػع قبػػل قبضػو مػػن ضػػماف البػالع)( .وإذا يقػػبض اظتشػػفي مػا اكػػف فمػػا
ذىب منو من قليل أو كث فهػو مػن مػاؿ البػالعأل ألنػو ىلػض يف ضػماف البػالع
قبل أف يسلمو إىل اظتشفي)
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط يفيد ىذا الضاقط أف اظتبيع اظتعني كالذي يباع
ج افاً من اظتقيالت أو اظتوزو ت وؿتومها ،والعروض واضتيوا ت والسيارات
والعقارات إذا ابعو البالع ف نو مضموف عليو حع يقبضو منو اظتشفي ،وىذا
مذىب اضتنفية والشافعية
اظتطلب الثالث :مستند الضاقطهو حديث عمرو قن كعيب عن أقيو عن
جده قاؿ :قاؿ رسوؿ ملسو هيلع هللا ىلص ال حيل سلف وبيع ،وال :رالان ل بيع ،وال
ربح ما مل يضم ،وال بيع ما ليس عفدك رواه أزتد يف مسنده (،174/2
193
،)6628والفمذي ،)535/3( ،وقاؿ حديث حسن صحي ،والنسالمل،
( ،)43/4واقن ماجو ،)737/2( ،واضتاك ،)21/2( ،والبيهقمل،)267/5( ،
وحسنو األلباين يف اظتشقاة..)2870 ،146/2( ،
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط اختلف الفقهاط يف اظتبيع اظتعني قبل قبضو
يقوف ضمانو على البالع أو اظتشفي على قولني:
الق ثثول األول :إن ػػو م ػػن ض ػػماف اظتش ػػفي م ػػا مينع ػػو الب ػػالع م ػػن قبض ػػو.وىذا
مذىب اظتالقية واضتناقلةواكفط قعض اضتناقلػة أف يقػوف اظتشػفي متمقنػاً مػن
القبض ،ف ف يقن متمقناً من ذلض فالضماف على البالع
القول الثاين :إنو من ضماف البالع.وىذا قوؿ اضتنفيةوالشافعية
األ ل ثثة:
أ لة القول األول:
– 1م ػػا رواه أق ػػو ىري ػػرة – هنع هللا يضر – أف الن ػػيب ملسو هيلع هللا ىلص ق ػػاؿ= :اخل ث ثراج ابلض ثثمان
سبق ختر و
– 2أنو مبيع متعني ال يتعلق قػو حػق توفيػة ،خراجػو للمشػفي فقػاف ضػمانو
منو
أ لة القول الثاين:استدؿ أصحاب القوؿ الثاين مبا يلمل:
– 1ما رواه عمرو قن كعيب عن أقيو عن جده أف النيب ملسو هيلع هللا ىلص ػى عػن رقػ
ما يضمن سبق ختر و
– 2إف سلطة البالع ابقيةعلى اظتبيع فهو يف ضمانو
الرتجثثيح:لقػػمل نصػػل إىل القػػوؿ الػراج يف ىػػذه اظتسػػيلة ال قػػد مػػن النظػػر فيمػػا
يفعلو كال عريف العقد ف قباض اظتبيع ىو فعل البالع وقبضػو ىػو فعػل اظتشػفي،
ومقػػن اظتشػػفي مػػن قبضػػو فقػػد أ مػػا ػػب فيمػػا البػػالع ف نػػو إذا قػػذؿ اظتبيػػع َّ
194
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
عليو ،وققمل فعل اظتشفي ،ف ذا كاف متمقناً مػن القػبض قػال ضػرر عليػو فلػيس
لو من عذر يف التػيخر عنػو ،فػ ذا تلػف اظتبيػع يف ىػذه اضتالػة كػاف مػن ضػمانو،
وأما إذا يقن اظتشػفي متمقنػاً مػن القػبض فالضػماف علػى البػالع ،وىػذا ىػو
الراج – و أعل .-اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1إذا ابع رج ػالً علػػى آخػػر كػػاة و يػػتمقن اظتشػػفي م ػن قبضػػها ف ػػا يف
ضماف البالع حع يقيبضها اظتشفي.
– 2إذا ابع نج ػ ػػر مػ ػ ػواد ريذالي ػ ػػة عل ػ ػػى آخ ػ ػػر 10أكي ػ ػػاس أرز و ي ػ ػػتمقن
اظتشفي من قبضها لعذر وققيت يف مستودع التاجر فهػمل مضػمونة عليػو حػع
يقبضها اظتشفي.
– 3إذا ابع رجػػل علػػى آخػػر سػػيارة و يقبضػػها اظتشػػفي ألف البػػالع يقمػػل
اإلجػ ػراطات النظامي ػػة م ػػن تس ػػجيل الس ػػيارة ابس ػ ػ اظتش ػػفي وص ػػرؼ لوح ػػات
للسيارة ف ا يف ضماف البالع حع تنتهمل ىذه اإلجراطات ويقبضها اظتشفي.
195
املبحث الثالث:إذا اختلف الدافع والقابض ل اجلهةفالقول قول
الدافع.وفيه مخسة مطال :
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط( .إذا اختلف الدافع والقاقض يف اصتهػة فػالقوؿ
قوؿ الدافع) (إذا اختلػف الػدافع والقػاقض يف اصتهػة فػالقوؿ قػوؿ الدافع)(عنػد
اخػػتالؼ الػػدافع والقػػاقض يف اصتهػػة اظتصػػدؽ الػػدافع)(ومع اختلػػف القػػاقض
والدافع يف اصتهة فالقوؿ قوؿ الدافع)
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط يفيد الضاقط أنو مع اختلف الدافع القاقض يف
اصتهة كيف يقوؿ الدافع إمنا دفعت إليض الدراى وديعة ،ويقوؿ القاقض :إمنا
ىمل قضاط الدين الذي عليض ،وكيف يقوؿ الدافع إمنا دفعت إليض السلعة
لفىنها ،ويقوؿ القاقض :قل أمرتا أف أقيعها ،فمع حصل االختالؼ قني
الدافع والقاقض يف اصتهة ف يدعمل كالً منهما جهة معينة فهذا يدعمل أ ا
رىن ،والقاقض يدعمل أ ا قضاط الدين الذي على الدافع ،وىذا يدعمل أف
جهة الدفع وديعة والقاقض يقوؿ :ىبة فمع حصل ىذا االختالؼ قينهما
فالقوؿ قوؿ الدافع.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط أقف على ني من كتاب أو سنة أو
ري مها من األدلة يص أف يقوف مستنداً عتذا الضاقط ،ولقن ما ذكره
الفقهاط – رزته – من تعليالت يف الصور اليت يذكرو ا من اختالؼ
الدافع والقاقض قد تقوف مستنداً عتذا الضاقط ،ومن ىذه التعليالت ما يلمل:
– 1ق ػػالوا :إف الق ػػوؿ ق ػػوؿ ال ػػدافع ألف األص ػػل ع ػػدـ خ ػػروج ملق ػػو إال عل ػػى
الوجو الذي قصده.
– 2قالوا :القوؿ قوؿ الدافع ألنو أعرؼ ققيفية قذلو ظتا دفع
196
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
197
– 5إذا اكػػف أحػ ٌد مػػاالً قواسػػطة الػػدالؿ ودفػػع للػػدالؿ مقػػداراً مػػن النقػػود،
مث ادعى نو دفع ذلض من أجل ذتن اظتبيع ،وادعى الػدالؿ أنػو دفػع ذلػض مػن
أجل أجرة داللتو فالقوؿ قوؿ الدافع
– 6إذا دف ػػع رج ػ ٌػل إىل رج ػ ٍػل آخ ػػر س ػػلعة فق ػػاؿ ال ػدافع :أمرت ػػض أف ترىنه ػػا،
فقاؿ اظتدفوع إليو :قل أمرتا أف أقيعها ،فالقوؿ قوؿ الدافع.
– 7إذا دفع ك ي آلخر كيباً فادعى اظتدفوع لو أنو دفعو ذتناً لسلعة
يشفيها وقد فعل ذلض ،وادعى الدافع أنو دفعو وديعة فالقوؿ قوؿ الدافع.
198
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
الفصل الثالج
199
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط
حترير حمل الفزا :أرتع العلماط على أف من اكف ععامػاً فلػيس لػو قيعػو حػع
يقبضػهوحقى اقػػن عبػػدالرب – رزتػػو – عػػن عثمػػاف البػػيت أنػػو قػػاؿ( :ال س
أتبيع كل كملط قبل أف تقبضو ،كاف مقيالً أو ميكوالً أو ري ذلػض مػن رتيػع
األكياط)
ق ػػاؿ اق ػػن عب ػػدالرب( :ى ػػذا ق ػػوؿ م ػػردود ابلس ػػنة ،واضتج ػػة اجملمع ػػة عل ػػى
الطعػػاـ فقػػط ،وأملنػػو يبلغػػو اضتػػديث ،ومثػػل ىػػذا ال يلتفػػت إليػػو)مث اختلػػف
العلماط فيما سو الطعاـ ىل وز قيعو قبل قبضو؟ على ستسة أقواؿ:
الق ثثول األول :إن ػػو ال ػػوز قي ػػع أي مبي ػػع قب ػػل قبض ػػو سػ ػواط أك ػػاف عق ػػاراً أو
منقػػوالً ،وىػػذا قػػوؿ اقػػن عبػػاس ،وجػػاقر قػػن عبػػد – مهنع هللا يضر – وقعػػض التػػاقعني
وىػػو قػػوؿ الشػػافعية وحل قػػن اضتسػػن مػػن اضتنفيػػة ،وىػػو روايػػة عػػن اإلمػػاـ أزتػػد
اختارىا كيخ اإلسالـ اقن تيميةواقن القي وقو قالت الظاىرية
القول الثاين :إنو ال ػوز قيػع اظتنقػوالت حػع تقػبض ،أمػا العقػار فػال
س قبيعو قبل قبضو ،وىذا مذىب اضتنفية
القول الثالث :إنو ال وز قيػع الطعػاـ قبػل قبضػو سػواط اكػف ققيػل أو وزف
أو على اصت اؼ ،وأما ما سو الطعاـ فال س قبيعو قبػل قبضػو ،ونسػب اقػن
عب ػػدالرب الق ػػوؿ و ػذا إىل اإلم ػػاـ أزت ػػد وذك ػػر ص ػػاحب اإلنص ػػاؼ أ ػػا إح ػػد
الروايتني عنو ،وقو قاؿ قعض اظتالقية.
ِ
ي ققيل ،أو وزف ،أو عد ،أو ذرع حع القول الرابع :إنو ال وز قيع ما ا ْك ُف َ
يقػػبض ،وعػػدا ذلػػض فيجػػوز قيعػػو قبػػل قبضػػو ،وىػػذا ىػػو اظتشػػهور مػػن مػػذىب
اضتناقلة وىو مروي عن عثماف قن عفاف – هنع هللا يضر – وقعض التاقعني.
200
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
ِ
ي ققيػل ،أو وزف، القول اخلامس :إنو ال وز قيع الطعاـ قبل قبضو إذا ا ْك ُػف َ
دوف مػػا اكػػفي ج افاأمػػا مػػا سػػو ذلػػض فيجػػوز قيعػػو قبػػل قبضػػو ،وىػػذا ىػػو
اظتشهور عن اإلماـ مالض – رزتو ،-وقو قاؿ األوزاعمل رزتو
أ لة القول األول:استدؿ أصحاب القوؿ األوؿ مبا يلمل:
– 1ما رواه حقي قن حػ اـ – هنع هللا يضر – قػاؿ :قلػت رسػوؿ ،إين أكػفي
قيوع ػاً فمػػا إػػل منهػػا ومػػا إػػرـ علػػمل؟ فقػػاؿ= :اي اب ث أخ ث إذا ا:ثثرتيت
:يئاً فال تبعه ح تقبضه سبق ختر و
َّ ِ
– 2إف ملػػض اظتبيػػع ال يسػػتقر إال ابلقػػبض قػػدليل قولػػو تعػػاىل :ا أَيػ َهػػا الػػذ َ
ين
ِِ ِ ِ
ني جػ ط مػن اآليػة رقػ 278 اّللَ َو َذ ُروا َمػا قَق َػمل م َػن ال ِّػرَاب إِف ُكنػتُ م ْػؤمن َ
َآمنُوا اتَّػ ُقوا َّ
رده الستقرار ملقو ،وقػني مػا من سورة البقرة.ففصل قني ما قبض فل يوجب ّ
يقبض فيوجب رده لعدـ ملقو
– 4إف قيػػع مػػا يقػػبض ري ػ مقػػدور علػػى تسػػليمو ،وقيػػع مػػا ال يقػػدر علػػى
تسليمو ابعل كالعبد اآلقق واصتمل الشارد
– 5إف الصػحاقة – مهنع هللا يضر – الػػذين رووا أحاديػػث النهػػمل عػػن قيػػع الطعػػاـ قبػػل
قبضو فهموا أف النهػمل عػاـ يف كػل مبيػع ،ومػنه اقػن عبػاس وجػاقر قػن عبػد
– مهنع هللا يضر أرتعػػني -فقػػد قػػاؿ اقػػن عبػػاس – رضػػمل عنهمػػا – قعػػد أف رو
حػػديث النهػػمل عػػن قيػػع الطعػػاـ قبػػل قبضػػو (وال أحسػػب كػػل كػػملط إال مثلػػو)
سبق ختر و
الرتج ثثيح:إذا نظ ػػر إىل األقػ ػواؿ الس ػػاققة يف اظتس ػػيلة وج ػػد أف ك ػػل ق ػػوؿ م ػػن
األق ػواؿ السػػاققة مػػا عػػدا القػػوؿ األوؿ اسػػتند إىل نػػي فوقػػف عنػػده متمسػػقاً
قظػػاىره فاحتػػاج إىل اويػػل النصػػوص العامػػة أو القػػوؿ قت صيصػػها مبػػا ذىػػب
إليو ،وعلل لػذلض قتعاليػل ريػ مسػلمة ،وسػبق اصتػواب عػن ذلػض يف موضػعو،
201
فل ػ يػػدؿ نػػي ص ػري علػػى اختصػػاص النهػػمل عػػن قيػػع اظتبيػػع قبػػل قبضػػو قنػػوع
معني من اظتبيعات.
والقوؿ الذي سػل مػن ىػذه االعفاضػات واإليػرادات ىػو القػوؿ األوؿ
الػػذي ذىػػب إىل أف النهػػمل عػػاـ يف أي مبيػػع عقػػاراً كػػاف أو منقػػوالً ،وىػػذا ىػػو
القوؿ الراج ،و أعل .
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1إذا اكف رجل سيارة و ت ؿ يف اظتعرض يقبضها فيراد كػ ي آخػر
أف يشفيها منو ف نو ال وز لو أف يبيعها حع يقبضها ويستلمها.
– 2إذا اكػػف رجػػل 200كػػيس مػػن األرز و ت ػ ؿ يف اظتسػػتودع يقبضػػها
فػػيراد ك ػ ي آخػػر أف يش ػػفيها منػػو ف نػػو ال ػػوز ل ػػو أف يبيعهػػا لػػو وى ػػمل يف
اظتستودع يقبضها حع يقبضها ويستلمها وتقوف إوزتو.
– 3إذا اكف رجل كتباً و ت ؿ يف اظتقتبة يقبضها فيراد ك ي آخر أف
يشفيها منو على مػن السػعر الػذي اكػفاىا قػو وأريػراه قػذلض ف نػو ال ػوز لػو
أف يبيعها عليو وىو يقبضها قعد.
– 4إذا اكف رجل غتموعة أجهػ ة كهرابليػة و تػ ؿ يف اظتسػتودع يقبضػها
فػػيراد ك ػ ي آخػػر أف يشػػفيها منػػو ف نػػو ال ػػوز لػػو أف يبيعهػػا حػػع يقبضػػها
ويستلمها.
202
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
املبحثثث الثاين:مثثا ال بثثوز بيعثثه قبثثل قبضثثه ال بثثوز بيعثثه لبا عهوفيثثه مخسثثة
مطال :
اظتطل ػػب األوؿ :ص ػػيغة الض ػػاقط( .م ػػا ال ػػوز قيع ػػو قب ػػل قبض ػػو ال ػػوز قيع ػػو
لبالعػػو) (ومػػا حػػرـ قيعػػو قبػػل قبضػػو ػ قيعػػو لبالعػػو) (ولػػو ابعػػو اظتشػػفي مػػن
ابلعو قبل قبضو ال وز) (وال فرؽ يف اظتنع قني قيعو لبالعو أو ألجنيب)
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط يفيد الضاقط أف كل ما ال وز قيعو قبل قبضو
مثل الطعاـ أو العقار أو اظتنقوؿ كما قػُ ّني يف اظتبحث الساقق ف نو ال وز
قيعو لبالعو أو لغ ه لعموـ النهمل الوارد يف ذلض
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط مستند ىذا الضاقط ىو عموـ النهمل الوارد
يف األحاديث الدالة على النهمل عن قيع اظتبيع حع يقبض فيدخل يف ذلض
البيع للبالع أو لغ ه.ومن ىذه األحاديث ما يلمل:
– 1ما رواه اقن عمر – رضمل عنهما – قاؿ :قػاؿ رسػوؿ ملسو هيلع هللا ىلص (مث
ابتا العاماً فال يبعه ح يقبضه سبق ختر و
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط ذىب الفقهاط من اضتنفيةواظتالقية والشافعية
واظتذىب عند اضتناقلة إىل أف ما ال وز قيعو قبل قبضو ال وز قيعو لبالعو
– حسب رأي كل مذىب فيما وز قيعو قبل قبضو ؽتا ال وز فيو ذلض –
كما قُني يف اظتبحث الساقق.
واس ػػتدلوا قعم ػػوـ األحادي ػػث الدال ػػة عل ػػى النه ػػمل ع ػػن قي ػػع اظتبي ػػع ح ػػع
يقػبض كاألحاديػث الػيت سػبق ذكرىػػا يف اظتطلػب السػاقق ،والبيػع للبػالع داخػػل
يف ذلض العموـ.
203
وىنػػاؾ روايػػة عػػن اإلمػػاـ أزت ػد – رزتػػو – اختارىػػا الشػػيخ تقػػمل الػػدين –
وخرجو من جػواز قيػع رزتو – جبواز قيع ما ال وز قيعو قبل قبضو لبالعوَّ ،
الدين
الرتجثثيح:الػػذي يظهػػر -و أعلػ – رجحػػاف مػػا ذىػػب إليػػو رتهػػور الفقهػػاط
من أف ما ال وز قيعو قبل قبضو ال ػوز قيعػو لبالعػو ،لعمػوـ النهػمل الػوارد يف
ذلض ،فيدخل فيو البالع وري ه.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1إذا اكػػف رجػػل مػػن آخػػر سػػيارة و يقبضػػها وال تػ اؿ يف اظتعػػرض فػػيراد
البالع أف يشفيها من اظتشفي ألنو جاطه عرض أكػرب يف السػيارة ف نػو ال ػوز
للمشفي أف يبيعها لبالعها ألنو يقبضها قعد.
– 2إذا اك ػػف رج ػػل م ػػن نج ػػر مػ ػواد ريذالي ػػة 200ك ػػيس م ػػن الس ػػقر و
يقبضػػها اظتشػػفي وال ت ػ اؿ يف اظتسػػتودع فػػيراد التػػاجر أف يشػػفيها مػػن اظتشػػفي
ألنػػو جػػاطه مػػن سيشػػفيها قسػػعر أكثػػر مػػن األوؿ ف نػػو ال ػػوز للمشػػفي أف
يبيعها للتاجر الذي ىو البالع ألف اظتشفي يقبضها و يستلمها.
– 3إذا اكػػف رجػػل مػػن آخػػر م رعػػة و يقبضػػها اظتشػػفي فػػيراد البػػالع أف
يش ػػفيها من ػػو ف ن ػػو ال ػػوز للمش ػػفي أف يبيعه ػػا للب ػػالع ح ػػع يقبض ػػها قت لي ػػة
البالع عتا للمشفي.
اظتبحػػث الثالث:كػػل مبيػػع ىلػػض قبػػل قبضػػو فهػػو مػػن اظتشػػفي إف كػػاف متعين ػاً
متمي اً وإف كاف ؽتا ب فيو حق توفية فهو من البالع.وفيو ستسة مطالب:
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط( .كل مبيػع ىلػض قبػل قبضػو فهػو مػن اظتشػفي
إف كػػاف متعينػاً متميػ اً ،وإف كػػاف ؽتػػا ػػب فيػػو حػػق توفيػػة فهػػو مػػن البػػالع) (مػػا
تعلق قو حق توفية من ضماف البالع ...واظتبيع اظتتعني من ضماف مشفيو) (ما
204
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
فيػػو حػػق توفيػػة ضػػمانو مػػن البػػالع حػػع يقبضػػو اظتشػػفي)(أف مػػا فيػػو حػػق توفيػػة
ضمانو من البالع إىل أف يقبضو اظتشفي)
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط يفيد الضاقط أف اظتبيع إذا ىلض قبل قبضو ف ف
كاف من اظتبيع اظتعني الذي ال إتاج إىل التوفية فهو من ضماف اظتشفي وإف
كاف اظتبيع ؽتا ب فيو حق توفية فهو من ضماف البالع وسيييت اطتالؼ يف
اظتسيلة يف اظتطلب الراقع من ىذا اظتبحث – إف كاط تعاىل.-
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط
– 1مػػا رواه أقػػو ىريػػرة – هنع هللا يضر – أف الن ػػيب ملسو هيلع هللا ىلص قػػاؿ( :اخل ث ثراج ابلض ثثمان
سبق ختر و
– 3ما روي عن اقن عمر – رضمل عنهما – أنو قاؿ( :مضت السنة أف
مػػا أدركتػػو الصػػفقة حب ػاً غتموع ػاً فهػػو مػػن مػػاؿ اظتبتػػاع) ذكػػره الب ػػاري (،)422
الطحاوي يف كرح معاين اال(ر ( ،)16/4ورواه الدارقطا يف سننو،)53/3( ،
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط ينقس اظتبيع ابلنظر إىل احتياجو للتوفية من
عدمها إىل قسمني:
القسثثم األول :اظتبيػػع اظتعػػني الػػذي ال إتػػاج إىل التوفيػػة اكتفػػاط قتعينػػو كالػػذي
يبػ ػػاع ج اف ػ ػاً م ػ ػػن اظتقػ ػػيالت أو اظتػ ػػوزو ت وؿتوى ػ ػػا ،والعػ ػػروض ،واضتي ػ ػوا ت،
والسيارات ،والعقارات.
القسثثم الثثثاين :مػػا إتػػاج إىل توفيػػة كػػاظتقيالت واظتػػوزو ت وؿتوىػػا إذا قيعػػت
ىذه األكياط على التقدير ابلقيل أو الوزف ،ولقل مػن ىػذين القسػمني حقػ
خاص قو إذا ىلض وتلف قبل أف يت قبضو على التفصيل اآليت:
القسم األول :اظتبيع اظتعني الذي ال إتاج إىل توفية:اختلف الفقهػاط يف اظتبيػع
اظتعني قبل قبضو يقوف ضمانو على البالع أو اظتشفي على قولني:
205
الق ثثول األول :إن ػػو م ػػن ض ػػماف اظتش ػػفي م ػػا مينع ػػو الب ػػالع م ػػن قبض ػػو.وىذا
مذىب اظتالقية واضتناقلة.واكفط قعض اضتناقلة أف يقوف اظتشفي متمقناً من
القبض ،ف ف يقن متمقناً من ذلض فالضماف على البالع.
القول الثاين :إنو من ضماف البالع.وىذا قوؿ اضتنفية والشافعية
أ لة القول األول:استدؿ أصحاب القوؿ األوؿ مبا يلمل:
– 1مػا رواه أقػو ىريػػرة – هنع هللا يضر – أف النػيب ملسو هيلع هللا ىلص قػاؿ :اخلثراج ابلضثمان سػػبق
ختر و
– 2أنو مبيع متعني ال يتعلق قػو حػق توفيػة ،خراجػو للمشػفي فقػاف ضػمانو
منو
أ لة القول الثاين:
– 1ما رواه عمرو قن كعيب عن أقيو عن جده أف النيب ملسو هيلع هللا ىلص ػى عػن رقػ
ما يضمن سبق ختر و
– 2إف سلطة البالع ابقيةعلى اظتبيع فهو يف ضمانو
الرتجثثيح:لقػػمل نصػػل إىل القػػوؿ الػراج يف ىػػذه اظتسػػيلة ال قػػد مػػن النظػػر فيمػػا
يفعلو كال عريف العقد ف قباض اظتبيع ىو فعل البالع وقبضػو ىػو فعػل اظتشػفي،
ومقػػن اظتشػػفي مػػن قبضػػو فقػػد أ مػػا ػػب فيمػػا البػػالع ف نػػو إذا قػػذؿ اظتبيػػع َّ
عليو ،وققمل فعل اظتشفي ،ف ذا كاف متمقناً مػن القػبض قػال ضػرر عليػو فلػيس
لو من عذر يف التػيخر عنػو ،فػ ذا تلػف اظتبيػع يف ىػذه اضتالػة كػاف مػن ضػمانو،
وأما إذا يقن اظتشػفي متمقنػاً مػن القػبض فالضػماف علػى البػالع ،وىػذا ىػو
الػراج – و أعلػ .-القسثم الثثثاين :اظتبيػع الػػذي إتػاج إىل توفيػػة :اختلػػف
الفقهػػاط فػػيمن يضػػمن مػػا إتػػاج إىل التوفيػػة مػػن اظتبيعػػات إذا ىلػػض وتلػػف قبػػل
قبضو على قولني:
206
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
القول األول :إ ا مػن ضػماف البػالع ،وىػذا قػوؿ رتهػور الفقهػاط مػن اضتنفيػة،
واظتالقية ،والشافعية ،واضتناقلة
الق ثثول الث ثثاين :إف اظتبيػػع مػػن ضػػمن اظتشػػفي مطلق ػاً ولػػو كػػاف ؽتػػا إتػػاج إىل
توفية.وىذا قوؿ الظاىرية ،وقو قاؿ قعض الفقهاط اظتتيخرين
استدؿ أصحاب القوؿ األوؿ مبا يلمل – 1:أف النيب ملسو هيلع هللا ىلص ( ى عن رق ما
يضمن) سبق ختر و
– 2ما روي عن اقن عمر – رضمل عنهما – أنو قاؿ( :مضت السنة أف
ما أدركتو الصفقة حباً غتموعاً فهو من ماؿ اظتبتاع) سبق ختر و
الراجح:الذي يظهر – و أعل – رجحاف القػوؿ األوؿأل ألف مػا إتػاج إىل
توفيػػة يتميػ قعػػد عػػن ملػػض البػػالع فػػال يسػػتطيع اظتشػػفي قبضػػو ،لقػػن ال قػػد
من تقييد ىذا الفجي مر :وىو أف يقوف التيخ يف التوفية ىػو مػن جانػب
البػػالع ،فيمػػا إف عرضػػو البػػالع علػػى اظتشػػفي ذلػػض فػػامتنع لغ ػ سػػبب وعػػذر
وجيػو فػػال وجػػو للقػػوؿ قتضػػمني البػالع ىنػػاأل ألف التفػريط مػػن جانػػب اظتشػػفي،
و أعل .
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1إذا اكػػف رجػػل كػػاة مػػن رجػػل آخػػر فمقػػن البػػالع اظتشػػفي مػػن قبضػػها
واستالمها فل يقبضها اظتشفي فهلقت الشاة كاف ضما ا على اظتشفي.
– 2إذا اكػػف رجػػل مػػن آخػػر سػػيارة فمقنػػو البػػالع مػػن قبضػػها واسػػتالمها
لقن اظتشفي يقبضها فتلفت السيارة فضما ا على اظتشفي.
– 3إذا اكف رجل من آخر جهاز كمبيوتر فمقن البالع اظتشفي من
قبضو واستالمو ولقنو يقبضو فيصاب اصتهاز عطل دوف تعد أو تفريط من
البالع كاف ضمانو على اظتشفي.
207
املبحث الرابع :ما قبض بتأويل فإنه يسوغ للمسلم أن يشرتيه مم
قبضه.وفيه مخسة مطال :
اظتطل ػػب األوؿ :ص ػػيغة الض ػػاقط( .م ػػا ق ػػبض قتيوي ػػل ف ن ػػو يس ػػوغ للمس ػػل أف
يشفيو ؽتن قبضو)
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط يفيد الضاقط أف ما قبض قتيويل مثل العقود
اليت يعتقد اإلنساف صحتها ابجتهاد أو تقليد ف ف ىذه العقود إذا حصل
فيها التقاقض مع اعتقاد الصحة تنقض قعد ذلض و وز للمسل أف يشفي
ما قبض وذا التيويل وكذلض الذممل إذا ابع ستراً وأخذ ذتنو جاز للمسل أف
يعاملو يف ذلض الثمن
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط مستند الضاقط ىو ما جاط عند عبدالرزاؽ
يف مصنفو قاؿ :أخرب الثوري عن إقراىي قن عبداألعلى عن سويد قن ريفلة
قاؿ :قلغ عمر قن اطتطاب أف عمالو أيخذوف اصت ية من اطتمر فناكدى
ثال(ً ،فقاؿ قالؿ :إ ليفعلوف ذلض ،قاؿ( :فال تفعلوا ولقن ولوى قيعها
وخذوا أذتا ا) رواه عبدالرزاؽ يف مصنفو ،كتاب أىل القتاب ،ابب أخذ اصت ية من
اطتمر ،واحتج قو ال يلعمل يف نصب الراية)55/4( ،
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط اتفق الفقهاط من اضتنفية واظتالقية والشافعية
واضتناقلة على أف ما قبض قتيويل ف نو وز للمسل أف يشفيو ؽتن قبضو.
واس ػ ػػتدلوا مب ػ ػػا ج ػ ػػاط ع ػ ػػن عب ػ ػػدالرزاؽ يف مص ػ ػػنفو ،ق ػ ػػاؿ :أخ ػ ػػرب الث ػ ػػوري ع ػ ػػن
إق ػراىي قػػن عبػػداألعلى عػػن سػػويد قػػن ريفلػػة قػػاؿ :قلػػغ عمػػر قػػن اطتطػػاب –
هنع هللا يضر – أف عمالػػو أيخػػذوف اصت يػػة مػػن اطتمػػر فناكػػدى ثػػال(ً ،فقػػاؿ قػػالؿ –
هنع هللا يضر – إ ػ ػ ليفعل ػػوف ذل ػػض ،ق ػػاؿ :ف ػػال تفعل ػ ػوا ولق ػػن ول ػػوى قيعه ػػا وخ ػػذوا
أذتا ا ..سبق ختر و
208
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
209
املبحث اخلامس:ما حيتاج إىل القبض ال جتوز الشركة فيه وال توليته وال
انوالة به قبل قبضه.وفيه مخسة مطال :
اظتطلب األوؿ :صيغة الضػاقط( .مػا إتػاج إىل القػبض ال ةػوز الشػركة فيػو وال
توليتو وال اضتوالة قو قبل قبضو) (وكل ما وز قيعو قبل قبضػو ال ػوز الشػركة
في ػػو والتولي ػػة وال اضتوال ػػة ق ػػو) (وأم ػػا س ػػالر العلم ػػاط ف ػ ال ي ػ وف الش ػػركة وال
التولية يف الطعاـ ظتن اقتاعو قبل أف يقبضو ف ف الشركة والتولية قيع من البيوع)
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط يفيد الضاقط أف ما إتاج إىل القبض ال ةوز
الشركة فيو وىمل قيع اظتبيع ققسطو من الثمن وال ةوز توليتو وىمل البيع مبثل
الثمن الذي اكف قو أي قال رق ،وكذلض ال ةوز اضتوالة قو قبل قبضو،
وسيييت اطتالؼ يف اظتسيلة يف اظتطلب الراقع من ىذا اظتبحث – إف كاط
تعاىل .-
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط استدؿ العلماط عتذا الضاقط قعموـ
األحاديث الواردة ابلنهمل عن البيع قبل القبض ،وقالوا ف ىذه التصرفات
من أنواع البيع فتدخل يف عموـ النهمل.ومن ىذه األحاديث:
– 1ما رواه اقن عمر – رضمل عنهما – قاؿ :قاؿ رسوؿ ملسو هيلع هللا ىلص ( :م
ابتا العاماً فال يبعه ح يقبضه سبق ختر و
– 3ما رو زيد قن (قت – هنع هللا يضر – أف النيب ملسو هيلع هللا ىلص ى أف تباع السلع حيث
تبتاع حع إوزىا التجار إىل رحاعت سبق ختر و
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط اخلتف أىل العل يف حق الشركة يف اظتبيع
والتولية واضتوالة قو قبل قبضو على قولني:
القثثول األول:أف حقػ الشػػركة يف اظتبيػػع والتوليػػة واضتوالػػة قػػو قبػػل قبضػػو حقػ
البيع وىو عدـ جواز ىذه التصرفات قبل القبض.وىذا قػوؿ اضتنفيػة ،واضتناقلػة
210
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
وىو الصحي عنػد الشػافعية سػواط كػاف ذلػض العقػد مػع البػالع أو مػع ريػ ه –
حسػػب رأي كػػل مػػذىب فيمػػا ػػوز قيعػػو قبػػل قبضػػو ؽتػػا ال ػػوز فيػػو ذلػػض –
ني ذلض يف اظتبحث األوؿ من ىذا الفصل. كما قػُِّ َ
الق ثثول الث ثثاين:جػ ػواز الش ػػركة يف اظتبي ػػع والتولي ػػة واضتوال ػػة ق ػػو قب ػػل قبض ػػو.وىذا
مػػذىب اظتالقيػػة لقػػنه يعػػدوا ىػػذه التصػػرفات مػػن ابب العقػػود ،وإمنػػا ىػػمل
عندى من ابب اإلحساف ،وىذا القوؿ وجػو مرجػوح عنػد الشػافعية ،وقػاؿ قػو
قعػػض اضتناقلػػة ،وقػ َّػو كػػيخ اإلسػػالـ اقػػن تيميػػة – رزتػػو – القػػوؿ جب ػواز
الشركة يف اظتبيع والتولية قبل القبض
األ ل ثثة:
أ لة القول الثاين:استدؿ أصحاب القوؿ الثاين مرين:
– 1القيػػاس علػػى أخػػذ الش ػريض نصػػيب ك ػريقو ابلشػػفعة مبثػػل الػػثمن الػػذي
ابعو قو
– 2إف احملذور إمنا يقع إذا كاف ىناؾ رق ،وال رق يف التولية والشركة ،وقػد
جػػوز النػػيب ملسو هيلع هللا ىلص االعتيػػاض عػػن الػػدين قسػػعر يومػػو ،وال فػػرؽ قينػػو وقػػني الػػثمن
وكالمهػػا عػػوض يف الذمػػة مث إف اظتقصػػود مػػن التوليػػة والشػػركة ىػػو فعػػل اصتميػػل
والرفع مبن فعل ذلض معو
211
ال ثراجح:لعػػل الػػذي مػػع قػػني اعتبػػار الػػني واظتعػػىن الػػذي ورد مػػن أجلػػو ىػػو
التفصيل.ف ف كانػت ىػذه التصػرفات مػن توليػة وكػركة وحوالػة مػع نفػس البػالع
فػ ف األرجػ – و أعلػ – ىػو القػػوؿ ابصتػواز النتفػاط اظتعػػىن الػػذي ورد اظتنػػع
من أجلو – وىو العج عن تسلي اظتبيع ،والرق فيما يضمن – وإف كانت
ىذه التصرفات مع ري البالع فالقوؿ ابظتنع ىو األوىل – وإف يقن فيو رقػ
– لقن للعج على التسلي ،و أعل .
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1إذا اكف رجل سيارة مببػة ألػف ر ؿ و يقبضػها فػيراد أف يبيػع السػيارة
تولية أي مبثل الثمن الذي اكف قو وىو مبة ألف ر ؿ ف نو ال وز.
– 2إذا اكف رجل قيت مبليوف ر ؿ و يقبضو من البالع فيراد اظتشػفي أف
يبيػػع البيػػت مبثػػل الػػثمن الػػذي اكػػف قػػو وىػػو مليػػوف ر ؿ ف نػػو ال ػػوز حػػع
يقبض اظتبيع.
اظتبحث السادس:اظتقبوض على جهة كملط كاظتقبوض علػى حقيقتػو يف الشػرع
(كاظتقبوض على سوـ الشراط).وفيو ستسة مطالب:
اظتطلػػب األوؿ :صػػيغة الضػػاقط( .اظتقبػػوض علػػى جهػػة كػػملط كػػاظتقبوض علػػى
حقيقتػػو يف الشػػرع كػػاظتقبوض علػػى سػػوـ الش ػراط)(اظتقبوض علػػى جهػػة كػػملط
كػػاظتقبوض علػػى حقيقتػػو) (اظتقبػػوض علػػى جهػػة كػػملط كػػاظتقبوض علػػى سػػوـ
الشراط)
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط يفيد الضاقط أف اظتقبوض على جهة مثل جهة
االستيفاط أو سوـ البيع ف نو كاظتقبوض على حقيقتو يف الشرع
اظتطلػػب الثالػػث :مسػػتند الضػػاقط – 1حػػديث أنػػس – هنع هللا يضر – قػػاؿ :شتعػػت
رسوؿ ملسو هيلع هللا ىلص يقوؿ( :الرب مبا فيه رواه البيهقمل يف القػرب ،قػرق (،)11006
212
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
وال ػػدارقطا ،قػ ػػرق ( ،)124واضت ػػديث ضػ ػػعيف ض ػػعفو األلبػ ػػاين يف السلس ػػلة الضػ ػػعيفة
( )142/8قرق (.)3661
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط إذا ىلض الرىن يف يد اظترهتن فقد سقط حقو
وكاف والؾ الرىن يف يده مستوفياً حقوأل ألف استيفاط اظتستوىف يقوف
مضمو ً على اظتستوىف
وقػد اختلػف الفقهػاط يف ضػماف الػػرىن ،إذا ىلقػت العػني اظترىونػة عنػد اظتػرهتن
قعد قبضها على قولني:
الق ثثول األول :أف الػػرىن أمان ػػة يف يػػد اظت ػرهتن ال يل مػػو ض ػػمانو إال إذا تع ػػد
فيو ،أو امتنع من رده قعد علبو منو أو قعد الرباطة من الدين وال يسقط كػملط
من الدين والكو (أي الرىن) من ري تعد.وىذا مذىب الشافعية واضتناقلة.
القثثول الثثثاين :أف الػػرىن إذا قبضػػو اظت ػرهتن كػػاف مضػػمو ً عليػػو ويسػػقط حقػػو
والكو يف يده.وىذا مذىب اضتنفية.
وذىب اظتالقية إىل ضماف الرىن قشروط:
– 1أف يقوف الرىن يف يد اظترهتن ،ال يف يد ري ه كالعدؿ.
– 2أف يقوف الرىن ؽتا يغلب عليو ،أي ميقن إخفالو
– 3أف ال تقوـ قينة على ىالكو أو تلفو قغ سببو
أ لة القول األول:استدؿ أصحاب القوؿ األوؿ مبا يلمل:
– 1حديث سعيد قن اظتسيب أف رسوؿ ملسو هيلع هللا ىلص قػاؿ( :ال يةلق الثرب مث
ص ثثاحبه ال ثثهي ربف ثثه ل ثثه رفم ثثه وعلي ثثه ررم ثثه رواه اضت ػػاك يف اظتس ػػتدرؾ ،ق ػػرق
( ،)2315وق ػ ػػاؿ :ى ػ ػػذا ح ػ ػػديث ص ػ ػػحي عل ػ ػػى ك ػ ػػرط الش ػ ػػي ني وـ خيرج ػ ػػاه ،ورواه
الػػدارقطا قػػرق ( ،)126قػػاؿ اقػػن حجػػر يف التل ػػيي ( :)36/3أخرجػػو الشػػافعمل مػػن
حديث سعيد قن اظتسيب مرسالً ،وقاؿ األلباين يف إرواط الغليل ( :)239/5مرسل.
213
– 2أنػػو إذا ضػػمن اظت ػرهتن الػػرىن المتنػػاع النػػاس منػػو خػػوؼ ضػػمانو فتتعطػػل
اظتداينات وفيو ضرر عظي
ال ثراجح:الػػذي يظهػػر – و أعل ػ – رجحػػاف القػػوؿ األوؿ لقػػوة مػػا اسػػتدلوا
قو ولضعف األحاديث اليت استدؿ وا أصحاب القوؿ الثاين.
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1إذا أخػػذ العبػػد رىنػػا قشػػملط يقرضػػو فهلػػض الػػرىن عنػػده قبػػل أف يقرضػػو
وقيمتو والقرض سواط فهو ضامن لقيمتو
– 2لو دفع رجل إىل رجل رىنػاً ليقرضػو فهلػض الػرىن قبػل أف يقرضػو يهلػض
مضمو ً
– 3لو أخذ عبداً علػى أف يقرضػو ألفػاً مث ىلػض العبػد فػ ف كانػت قيمتػو أقػل
من ألف ضمن قيمتو
املبحث السابع :كل ما بيع على الكيل والوزنال بوز بيعه قبل
قبضه.وفيه مخسة مطال :
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط( .كل مػا قيػع علػى القيػل والػوزف ال ػوز قيعػو
لو قيعو حع يقبضو) قبل قبضو) (من اكف مقيالً أو موزو ً
(ال وز قيع كملط من اظتطعومات قيع على القيل أو الوزف أو العدد أو علػى
اصت اؼ قبل قبضو)
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط يفيد الضاقط أف كل ما قيع على القيل والوزف
من ععاـ وري ه ف نو ال وز قيعو قبل قبضو ،وقد سبق القالـ عن ىذه
اظتسيلة ابلتفصيل يف اظتبحث األوؿ من ىذا الفصل.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط استدؿ العلماط عتذا الضاقط مبا يلمل:
214
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
215
املبحث الثام :املقبوض على سوم الشراا مضمون ال املقبوض على
سوم الفظر.وفيه مخسة مطال :
اظتطلػ ػػب األوؿ :صػ ػػيغة الضػ ػػاقط( .اظتقبػ ػػوض علػ ػػى سػ ػػوـ الش ػ ػراط مضػ ػػموف ال
اظتقبػػوض علػػى سػػوـ النظر(اظتقبػػوض علػػى سػػوـ الش ػراط مضػػموف ال اظتقبػػوض
علػػى سػػوـ النظػػر) (أف اظتقبػػوض علػػى سػػوـ الش ػراط مضػػموف) (اظتقبػػوض علػػى
س ػػوـ الشػ ػراط مض ػػموف عل ػػى الق ػػاقض) (أم ػػا عل ػػى س ػػوـ النظ ػػر فغػ ػ مض ػػموف
مطلقاً)
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط يفيد الضاقط أف اظتقبوض على سوـ الشراط
وىو :أف يقبض اظتساوـ اظتبيع قعد معرفة الثمن فيقوؿ :ىاتو ف ف رضيتو
اكفيتو ،ويقوؿ قعض الفقهاط :ىو اظتقبوض الذي انتهى التفاوض قشينو إىل
االتفاؽ على أف يذىب قو اظتشفي ليشاور أصحاقو أو ةار السوؽ أو ؿتو
ذلض .فهذا مضموف على القاقض ،أما اظتقبوض على سوـ النظر فهذا ري
مضموف مطلقاً ،والفرؽ قني اظتقبوض على سوـ الشراط واظتقبوض على سوـ
النظر كما حرره اقن عاقدين – رزتو – ىو:
– 1أف اظتقبوض على سوـ الشراط ال قد فيو مػن ذكػر الػثمن ،أمػا اآلخػر فػال
يذكر فيو ذتن.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط
– 1ما رواه أقو ىريرة – هنع هللا يضر – أف النيب ملسو هيلع هللا ىلص قػاؿ( :اخلثراج ابلضثمان سػبق
ختر و
216
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
– 2أف اظتقبوض على سوـ الشراط مقبوض على وجو البدؿ والعوض فيقػوف
مضمو ً
اظتطلب الراقع :دراسة الضاقط اتفق الفقهاط من اضتنفية
واظتالقيةوالشافعيةواضتناقلة أف اظتقبوض على سوـ الشراط مضموف الؼ
اظتقبوض على سوـ النظر ،واكفط اضتنفية لضماف اظتقبوض على سوـ الشراط
كرعني:
– 1أف يقوف الثمن مسمى يف العقد من البالع أو اظتشفي.
– 2أف يقوف القبض ققصد الشراط ال جملرد النظر.
واسػػتدؿ الفقهػػاط – رزته ػ – مبػػا يلػػمل – 1:مػػا رواه أقػػو ىريػػرة – هنع هللا يضر –
أف النيب ملسو هيلع هللا ىلص قاؿ( :اخلراج ابلضمان سبق ختر و
– 2أف اظتقبوض على سوـ الشراط مقبوض على وجو البدؿ والعوض فيقػوف
مضمو ً
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1إذا جػػاط رجػػل إىل ال جػػاج فقػػاؿ :ادفػػع إ ىػػذه القػػارورة فقبضػػها وقػػاؿ
لل جاج :ققػ ىػذه القػارورة؟ فقػاؿ ال جػاج :ققػذا ،فقػاؿ القػاقض أريهػا ريػ ي
ف ف رضيتها اكفيتها فوقعت من يده وانقسرت كاف عليو ضما ا.
– 2لو علب ك ي من آخر كراط قوس فذكر لو البالع الثمن وتقرر ذلػض
قينهما فيخذ اظتشفي القوس فمده فانقسر ف نو يضمنو.
– 3إذا جاط رجل إىل ابلع عطور فقاؿ للبػالع :ادفػع إ َّ قػارورة ىػذا الطيػب
ألراىػػا فقػػاؿ لػػو البػػالع :خػػذىا ،فرفعهػػا فوقعػػت وانقسػػرت ال يضػػمن اظتشػػفي
217
كملط ألنو قبضها لينظر إليها ،وكذلض يذكرا ذتنػاً ،فهػذا مقبػوض علػى سػوـ
النظر فال يضمن.
املبحث التاسع:املقبوض ل عقد فاسد كاملقبوض ل العقد الصحيح فيما
يرجع إىل الضمان وعدمه.وفيه مخسة مطال :
اظتطلب األوؿ :صيغة الضاقط( .واظتقبوض يف عقد فاسد كػاظتقبوض يف العقػد
الصحي فيما يرجع إىل الضماف وعدمو) (اظتقبوض قعقػد فاسػد كػاظتقبوض يف
عقد صحي فيما يرجع إىل الضماف وعدمػو)(ما وجػب الضػماف يف صػحيحو
وجب يف فاسده وما ال فػال) (وحقػ اظتقبػوض يف الضػماف عػن العقػد الفاسػد
كاظتقبوض عن العقػد الصػحي ) (مػا وجػب ضػمانو يف العقػد الصػحي وجػب
ضػػمانو يف العقػػد الفاسػػد)(وحق فاسػػد العقػػود حق ػ صػػحيحها يف الضػػماف
وعدمو).
اظتطلب الثاين :معىن الضاقط يفيد الضاقط أف اظتقبوض أ ً كاف يف العقود
الفاسدة حقمها حق اظتقبوض يف العقود الصحيحة فيما يرجع إىل مسيلة
الضماف من عدمو.
اظتطلب الثالث :مستند الضاقط استدؿ العلماط – رزته تعاىل – عتذا
الضاقط مبا يلمل:
– 1ما رواه عبادة قػن الصػامت – هنع هللا يضر – قػاؿ :شتعػت رسػوؿ صػلى
علي ػػو وس ػػل ينه ػػى ع ػػن قي ػػع ال ػػذىب ابل ػػذىب والفض ػػة ابلفض ػػة ،وال ػػرب ابل ػػرب،
والشػػع ابلشػػع ،والتمػػر ابلتمػػر ،واظتلػ ابظتلػ ،إال سػواط قسػواط ،عينػاً قعػػني،
فمن زاد أو ازداد فقد أرىب فرد الناس ما أخذوا رواه مسل ،رق (.)1587
218
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
219
– 1إذا قاؿ البالع للمشفي :قعتض سلعيت ققيمتها و يذكر لو قيمتها وقبػل
اظتشػػفي ذلػػض وقػػبض السػػلعة ،فهػػذا ريػػرر وقػػد ػػى النػػيب ملسو هيلع هللا ىلص عػػن قيػػع الغػػرر
فهذه السلعة قبضت يف عقد فاسد واظتقبوض قعقد فاسد كاظتقبوض يف العقد
الصحي فيما يرجع إىل الضماف وعدمو.
– 2إذا قػػاؿ رجػػل لرجػػل آخػػر :آخػػذ سػػلعتض ققػػذا وكػػذا علػػى أف تسػػلفا
كػػذا وكػػذا فهػػذا قيػػع وكػػرط وىػػو منهػػمل عنػػو ف ػ ذا قػػبض الرجػػل السػػلعة وػػذا
العقػػد الفاسػػد ف ػػا مضػػمونة عليػػوأل ألف اظتقبػػوض قعقػػد فاسػػد كػػاظتقبوض يف
العقد الصحي فيما يرجع إىل الضماف وعدمو.
220
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
221
القول الثاين :إف اظتلض يثبت وذا القبض إذا كاف قبضػو ذذف اظتالػض مطلقػاً،
أو داللػػة ف يقبضػػو يف اجمللػػس إضػرتو ،وىػػذا قػػوؿ اضتنفيػػة ،وقػػاؿ قػػو قعػػض
اظتالقية قشرط فوات اظتبيع
ومػػو َف إِالَّ َك َمػػا َّ ِ
ين َأيْ ُكلُػػو َف الػ ِّػرَاب الَ يَػ ُق ُ
أ لثثة القثثول األول – 1:قولػػو تعػػاىل :الػػذ َ
َّهػ ْ قَػالُوا إَِّمنَػا البَػْي ُػع ِمثْ ُػل ال ِّػرَاب يػ ُقوـ الَّ ِذي يػت بَّطُو الشَّػيطَا ُف ِمػن اظت ِ ِ
ػض َِنػ ُ
ػس َذل َ َ َّ ََ َ ُ ْ َ ُ
ِ ِ ِ
فاّللُ البَػْي َع َو َحَّرَـ ال ِّػرَاب فَ َمػن َجػاطَهُ َم ْوعظَػةٌ ّمػن َّرقِّػو فَػانتَػ َهى فَػلَػوُ َمػا َسػلَ َ
َح َّل َّ
َوأ َ
اب النَّػا ِر ُىػ ْ فِ َيهػا َخالِ ُػدو َف اآليػة 275 ػح ُ َص َ
ػض أ ْػاد فَي ُْولَبِ َ
وأَمره إِ َىل َِّ
اّلل َوَم ْػن َع َ َ ْ ُُ
من سورة البقرة –2 2.إف دعػو ثبػوت اظتلقيػة ابلقػبض يف العقػد الفاسػد ال
ختلو مػن أف تػت ابلعقػد وحػده أو ابلقػبض وحػده أو ومػا رتيعػاً ،وال ػوز أف
تقوف ابلعقد وحدهأل ألنو لو يتعقبو القبض عل قو اظتلض عند من يقػوؿ
قذلض ،وال وز أف تقوف ابلقبض وحده ألنو لو يتقدمو العقد إصل قو
اظتلض وال وز أف يقوف ابلعقد والقبض معاً ألمرين:
أ – أنو ؼتالف ظتوضوع البيوع اليت ينتقل اظتلض فيها قنفس العقد.
ب – أف للبػػالع – قعػػد وجػػود العقػػد والقػػبض – اسػػفجاعو مػػن اظتشػفي ولػػو
انت اع ملقو من يده كاف مالقاً لو
ال ثراجح:الػػذي يظهػػر – و أعل ػ – ىػػو رجحػػاف القػػوؿ األوؿ ف القػػبض
يف العقد الفاسد ال يثبت اظتلقية.وأما مسيلة حق التصرؼ ابظتقبوض ابلعقد
الفاسد اليت ىمل فػرع عػن اظتسػيلة السػاققة وىػمل الػيت تػدؿ علػى الضػاقط الػذي
معنا.
222
الضًابط الفقهية المتعلقة بالقبض في العقًد
قػد اختلػف الفقهػػاط يف حقػ ىػػذا التصػرؼ قيعػاً كػاف أو ىبػػة أو عتقػاً أو ؿتػػو
ذلض على قولني:
القثثول األول :إف رتيػػع ىػػذه التصػػرفات ابعلػػة فػػال ينفػػذ منهػػا كػػملط حػػع لػػو
تعػ ػػددت التصػ ػػرفات قتعاقػ ػػب األيػ ػػدي علػ ػػى ىػ ػػذا اظتقبػ ػػوض ،وىػ ػػذا مػ ػػذىب
الشافعية واضتناقلةوالظاىرية.
القول الثاين :إف ىذه التصرفات صحيحة فيسقط حق صػاحبو يف اسػفداده،
وىذا مذىب اضتنفية ،وقيد اظتالقية القوؿ قو قشرط فوت اظتبيع.
أ لة القول األول:استدؿ أصحاب القوؿ األوؿ مبا يلمل:
– 1أف القاقض ؼتاعب كرعاً قرد اظتقبوض وذا العقد الفاسػد إىل مالقػو يف
كل ضتظة ،وتصرفو فيو يؤدي إىل البقاط على اظتعصية وىذا ال وز
الثراجح:عنػػد النظػػر يف األقػواؿ يف اظتسػػيلة ؾتػػد أف القػػوؿ ذعطػػاط قػػاقض اظتبيػػع
ابلعقد الفاسد حق التصرؼ أو منعو من ذلض مبا على اطتػالؼ يف حصػوؿ
اظتلقيػة وػذا القػبض فمػن قػاؿ إصػوؿ اظتلقيػة قػو دوف قيػد وىػ اضتنفيػة حقػ
قصػػحة تصػػرفاتو قػػو قػػال قيػػد أيضػاً ،ومػػن قيػػد ذلػػض ابلفػػوت وىػ اظتالقيػػة قيػػد
صػػحة التصػػرفات ابلفػػوت ىنػػا.ومن قػػاؿ قعػػدـ حصػػوؿ اظتلقيػػة وػػذا القػػبض
فػػات اظتبيػػع أو يفػػت وىػ الشػػافعية واضتناقلػػة والظاىريػػة حقػ قػػبطالف رتيػػع
تصػػرفات القػػاقض وىػػذا القػػوؿ ىػػو القػػوؿ ال ػراج لقػػوة مبنػػاه وملهػػور حجتػػو.
و أعل .
اظتطلب اطتامس :التطبيق على الضاقط
– 1إذا ابع رجل على آخر قطعة أرض وقاؿ البالع حد أرضض إىل اظتوضػع
الػػذي تقػػع فيػػو اضتصػػاة فقبػػل اظتشػػفي ىػػذا وقػػبض األرض ف ػ ف ىػػذا البيػػع ال
223
وز .وعليو ف ف القػاقض لػضرض ال ػوز لػو أف يتصػرؼ فيهػا قيػع أو ىبػة أو
ؿتو ذلض
-2إذا قاؿ رجل لرجل آخر .آخذ سلعتض ققذا وكػذا علػى أف تسػلفا كػذا
وكػػذا فهػػذا قيػػع وكػػرط وىػػو منهػػمل عنػػو ،فػ ذا قػػبض الرجػػل السػػلعة وػػذا العقػػد
الفاسد ف نو ال وز لو أف يتصرؼ فيها قبيع أو ىبة أو ؿتو ذلض
-3إذا قاؿ :رجل آلخر سيكفي منض ىذه السلعة مبا يف جييب والبالع ال
يعل مقدار ما يف جيبو فهذا ريرر منهمل عنو ،ف ذا قبض اظتشفي ىذه السلعة
وذا العقد الفاسد ف نو ال وز لو أف يتصرؼ يف ىذه السلعةأل أل ا مقبوضة
قعقد فاسد وال تص التصرفات يف اظتقبوض قعقد فاسد
224
هلخص بحج
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
إعذاد
عبذالحلين بي هحوذ فارٍق األفغاًي
إشراف
عبذاهلل الغفيلي
إعذاد
لجٌة هلخصات األبحاث القضائية
بالجوعية العلوية السعَدية (قضاء)
ٍ
ومتهيد وأربعة فصول خطة البحث :قسمت ىذا البحث إىل مقدمة
ٍ
وخامتة.
ادلقدمة :وتشتمل على:أنبية اؼبوضوع ،وأسباب اختياره ،والدراسات
السابقة يف اؼبوضوع ،ومنهج
البحث ،وخطة البحث.
التمهيد :وفيو مبحثان:
ادلبحث األول :التعريف ابلضوابط الفقهية وأمهيتها .وفيو مخسة
مطالب:
ادلطلب األول :تعريف الضابط لغةً واصطالحاً ،والعالقة بينهما.
ادلطلب الثاين :تعريف الفقهية لغةً واصطالحاً والعالقة بينهما.
ادلطلب الثالث :تعريف الضوابط الفقهية ابعتبارىا لقبًا وعلماً.
ادلطلب الرابع :أنبية الضوابط الفقهية يف تنمية اؼبلكة الفقهية.
ادلطلب اخلامس :الفرؽ بُت القواعد الفقهية والضوابط الفقهية.
ادلبحث الثاين :التعريف ابلسلم ومشروعيتو .وفيو سبعة مطالب:
ادلطلب األول :تعريف السلم لغةَ ًً واصطالحاً والعالقة بينهما.
ادلطلب الثاين :مشروعية السلم.
ادلطلب الثالث :أركاف السلم.
226
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
227
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
ادلبحث الثالث( :كل بيع جاز يف أجل واحد جاز يف أجلني
وآجال).
وفيو مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط .
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
ادلبحث الرابع(:كل ما أمكن ضبط صفتو ومعرفة مقداره جاز السلم
فيو وما ال فال) .وفيو مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط .
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
228
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
229
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط .
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
ادلبحث الثاين( :.كل عقد الزم وارد على عني كالصرف والسلم
وغريمها يثبت فيو
خيار اجمللس لكل من ادلتبايعني) .وفيو مخسة مطالب :
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط .
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
ادلبحث الثالث( :اإلنسان ال جيرب على إسقاط حقو) .وفيو مخسة
مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط .
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.
230
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
231
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط .
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
ادلبحث الثالث( :الفساد الطارئ على بعض ادلعقود عليو ال يوجب
فساد اجلميع) .وفيو مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط .
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
ادلبحث الرابع( :ما كان غري مستقر كادلسلم فيو مل جيز بيعو حبال ال
لصاحبو ،وال لغريه) .وفيو مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط .
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.
232
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
233
ادلبحث الثالث( :إذا اختلف ادلتعاقدان يف حلول األجل فالقول
قول ادلسلم إليو).وفيو مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط .
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
ادلبحث الرابع( :الصفة ادلنضبطة تقوم مقام الرؤية يف السلم).وفيو
مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط .
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
اخلامتة وفيها :أىم نتائج البحث وتوصياتو.
الفهارس العامة
234
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
235
ادلطلب الثاين :تعريف الفقهية لغةً واصطالحاً والعالقة بينهما.
أوالً :تعريف الفقهية لغةً :الفقهية نسبة إىل الفقو ،والفقو يف اللغة يف
أشهر معانيو ىو :الفهم والعلم
اثنياً :تعريف الفقو يف االصطالح( :العلم ابألحكاـ الشرعية العملية
اؼبكتسبة من أدلتها التفصيلية).
اثلثاً :العالقة بينهما :إذا نظران إىل اؼبعٌت اللغوي واالصطالحي للفقو
فإنو ال يوجد كبَت فرؽ بينهما واؼبعنيُت مرادنبا واحد وىو الفهم والعلم
واإلدراؾ .إال أف اؼبعٌت االصطالحي أخص حيث اختص بعلم معُت ،واؼبعٌت
اللغوي أعم؛ ألف الفقو مطلقاً الفهم واإلدراؾ على ما بيناه.
ادلطلب الثالث :تعريف الضوابط الفقهية ابعتبارىا لقباً (ما انتظم صوراً
متشاهبة يف موضوع واحد غَت ملتفت فيها إىل معٌت جامع مؤثر).
ادلطلب الرابع :أمهية الضوابط الفقهية يف تنمية ادللكة الفقهية.
أوالً :حفظ وضبط الفروع الفقهية اؼبتناثرة ،وغَت اؼبنحصرة يف قواعد كلية
اثنياً :إف الضبط اؼبذكور ابلضوابط والقواعد الفقهية يسهل حفظ الفروع
ويغٍت العامل عن حفظ أكثر اعبزئيات
اثلثاً( :إف فهم ىذه الضوابط وحفظها يساعد الفقيو على فهم مناىج الفتوى
بطريقة سليمة واستنباط اغبلوؿ للوقائع اؼبتجددة).
236
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
رابعاً :إف زبرج الفروع الفقهية استناداً إىل الضوابط الفقهية هبنِّب الفقيو من
التناقض
خامساً :إف الضوابط الفقهية ،وقواعدىا سب ّكن غَت اؼبختصُت يف علوـ
الشريعة اإلسالمية من اإلطالع على سعة الفقو اإلسالمي
سادساً :تكوين اؼبلكة الفقهية لدى طالب العلم
ادلطلب اخلامس :الفرق بني القواعد الفقهية والضوابط الفقهية.
-1أف القاعدة تكوف الفروع الداخلة ربتها من أبواب ـبتلفةوأما
الضابط فإف الفروع الداخلة ربتو تكوف من ابب واحد من أبواب الفقو.
-2إف الضوابط الفقهية ال تقتصر على القضية الكلية،يف حُت أف
القاعدة الفقهية تقتصر على القضية الكلية
-3إف االستثناءات الواردة على القواعد أوسع بكثَت من االستثناءات
الواردة على الضوابط
-4يف الغالب األغلب تصاغ القواعد الفقهية بعبارة موجزة .وأما
الضوابط الفقهية فال يشًتط فيها ذلك
-5إف يف القاعدة إشارة إىل مأخذ اغبكم ودليلو وذلك خبالؼ
الضابط.
-6القاعدة غالباً ما تكوف متفقاً عليها بُت اؼبذاىب ،وليس كذلك
ـبتصا دبذىب معُت وـبتلف فيو ،وحىت داخل اؼبذىب
الضابط فقد يكوف ً
237
-7أف القواعد الفقهية أعم من جهة الفروع واألبواب ،والضابط أعم
من القاعدة من حيث االستخداـ.
ادلبحث الثاين :التعريف ابلسلم ومشروعيتو وفيو سبعة مطالب:
ادلطلب األول :تعريف السلم لغة واصطالحاً والعالقة بينهما:
أوالً :السلم لغة :السلم –بفتحتُت -السلف وزانً ومعٌت .وقيل السلف
تقدًن رأس اؼباؿ ،والسلم تسليمو يف احملل ،فالسلف أعم.
اثنياً :تعريف السلم اصطالحاً:
تعريف ادلالكية( :السلم عقد معاوضة يوجب عمارة الذمة بغَت عُت وال
منفعة غَت متماثل العوضُت).
تعريف اؼبالكية ىو الراجح من التعاريف الشتمالو على اؼباىية والوضوح
الكامل .
اثلثاً :العالقة بني ادلعٌت اللغوي واالصطالحي للسلم :السلم يف
االصطالح الشرعي عند الفقهاء ىو ابؼبعٌت اللغوي إال أف يف الشرع اقًتنت
بو زايدة شرائط ،وأوصاؼ مل تعرفها لو أىل اللغة قبل ورود الشرع ،وستأيت
إف شاء هللا.
ادلطلب الثاين :مشروعية السلم السلم نوع من أنواع البيوع اعبائزة شرعاً،
ويدؿ على مشروعيتو الكتاب والسنة واإلصباع والقياس الصحيح عند ابن
القيم وشيخو –رضبو هللا -وأما عند اعبمهور فإنو رخصة.
238
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
ِ ِ ِ َّ ِ
ين َآمنُوا إذَا تَ َدايَنتُم ب َديْ ٍن إ َىل أ َ
َج ٍل أوالً:من الكتاب:قولو تعاىلَ :اي أَيػُّ َها الذ َ
ُّم َس ِّمى فَا ْكتُػبُوهُ [البقرة]٢٨٢ :
اثنياً :الدليل من السنة:دلت السنة على مشروعية السلم وجوازه أيضاً ومن
ذلك ما يلي ما روي عن ابن عباس قاؿ :قدـ رسوؿ هللا اؼبدينة وىم
يسلفوف يف الثمار السنة والسنتُت والثالث .فقاؿ" :من أسلف يف شيء
معلوـ" .أخرجو البخاري برقم فليسلف يف كيل معلوـ ووزف معلوـ إىل أجل
( ،)2253 ،2240ومسلم برقم ( ،)1227وأبو داوود برقم ( ،)3470ومعرفة السنن واآلاثر
للبيهقي ،برقم ( ،)3672والسنن الكربى للبيهقي برقم (.)10936
اثلثاً :اإلمجاع :ومن أدلة مشروعية السلم وجوازه إصباع فقهاء األمة
اإلسالمية على ذلك ،وأنو من العقود اعبائزة اليت شرعها هللا عز وجل ؽبذه
األمة رفقاً هبا ورعاية ؼبصاغبها ،وفبن نص على أف السلم مشروع إبصباع
علماء األمة ابن قدامو
-4الدليل من ادلعٌت وأنو موافق للقياس الصحيح :اؼبعٌت الصحيح يدؿ
على مشروعية السلم وجوازه ،وذلك؛ ألف ابلناس حاجة إليو ىذا يرتفق
فج ِّوز ؽبم السلم لَتتفقوا ،ويرتفق
بتعجيل الثمن وىذا يرتفق برخص اؼبثمنُ .
اؼب ْسلِم ابالسًتخاص.
ُ
وأما كوف السلم موافقاً للقياس الصحيح وجار على وفقو فمن ظن أنو
توىم دخولو ربت قوؿ النيب " : ال تَبِ ْع ما ليس على خالؼ القياس ّ
عندؾ" أخرجو أبو داود يف سننو برقم ( .)3503و الًتمذي برقم ( .)1232وقاؿ األلباين :يف
تعليقو عليو أبنو صحيح .وأخرجو ابن أيب شيبو يف مصنفو برقم (.)20499
239
والصواب أنو على وفق القياس ،فإنو بيع مضموف يف الذمة موصوؼ مقدور
على تسليمو غالباً
ادلطلب الثالث :أركان السلم اتفق الفقهاء على أف اإلهباب والقبوؿ
ركن من أركانعقد السلم .وأنو ال بد منهما يف أي عقد من العقود ،ومنها
السلم ،وىو ما يعرب عنو ابلصيغة .واتفقوا أيضاً أنو ال بد يف عقد السلم من
العاقدين واؼبعقود عليو .ولكنهم اختلفوا يف كوف العاقدين واحملل اؼبعقود عليو
من أركاف السلم أوال؟ على قولُت مشهورين:
-1القول األول :أف العاقدين واحملل اؼبعقود عليو ليست من أركاف السلم
وىذا قوؿ اغبنفية .أبف وجود العاقدين واؼبعقود عليو شرط للعقد وليس ركناً.
و فقهاء اغبنفية يروف أف ركن السلم ىو ركن واحد وىو عبارة عن
اإلهباب والقبوؿ.
-2القول الثاين :أف أركاف السلم ثالثة:
األول :العاقداف ويسمى اؼبسلم واؼبسلم إليو.
الثاين :اؼبعقود عليو ،وىو رأس ماؿ السلم واؼبسلم فيو.
الثالث :الصيغة ،وىي اإلهباب والقبوؿ.
ولكل ركن من أركاف السلم شروط ليس ىذا مكاف بسطها خشية
اإلطالة ،ونكتفي بذكرىا اختصاراً .فأقوؿ وأما العاقداف فيشًتط فيهما –أي
اؼبسلم واؼبسلم إليو -اآليت:
240
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
-1الًتاضي منهما ،فال يصح السلم إذا كاف أحدنبا مكرىاً بغَت حق.
-2أف يكوان جائزي التصرؼ ،أبف يكوان حرين مكلفُت رشيدين.
-3وأف يكوان مالكُت للمعقود عليو أو وكيلُت ؼبالكُت فيما يسلماف
فيو.
وأما الثمن واؼبثمن-مسلم فيو ورأس اؼباؿ -فيشًتط فيهما:
-1أف يكوان فبا يباح االنتفاع بو مطلقاً...
-2وأف يكوف كل منهما معلوماً عند اؼبتعاقدين.
-3وأف يكوان مقدوراً على تسليمو.
-4أف يكوان ماالً متقوماً.
وأما الصيغة فهي اإلهباب والقبوؿ ،واإلهباب ىو لفظ السلم أو السلف
أو البيع الصادر فبن يكوف منو التمليك كأف يقوؿ اؼبالك أسلمت إليك ،أو
أسلفت كذا أو بعت كذا ..ويشًتط لإلهباب والقبوؿ عدة شروط منها:
-1أف يكوف القبوؿ على وفق اإلهباب يف القدر ،والنقد والصفة
واألجل واغبلوؿ.
-2أف يتحد ؾبلس العقد أبف يكوف اإلهباب والقبوؿ يف ؾبلس
واحد.
241
-3أف يكوان صادرين فبن لو أىلية العقد معتدِّا هبا شرعاً يدرؾ ما
يقولو ويعيو.
مسألة :مب ينعقد السلم من األلفاظ؟ ينعقد السلم دبا ينعقد بو البيع
عموماً،ولكن الفقهاء عندما تكلموا عن السلم فقالوا :السلم ينعقد بلفظ
السلم ،والسلف اتفاقاً .وىل ينعقد بلفظ البيع أـ ال؟ .اختلفوا يف ىذا على
قولُت:
القول األول :قاؿ يف ؾبلة األحكاـ العدلية (:ينعقد ىذا البيع – السلم-
بلفظ السلم والسلف والبيع وكل ما ينعقد بو البيع) .وىذا مذىب صبهور
الفقهاء من اغبنفية واؼبالكية واغبنابلة وبعض الشافعية.
القول الثاين:أف السلم ال ينعقد بلفظ البيع وىذا مذىب صبهور الشافعية
وبعض اغبنفية.
أ -استدؿ اعبمهور على أف السلم ينعقد بلفظ البيع دبا يلي :إف السلم
بيع حقيقة رخص فيو ألىل اغباجة فمعٌت أسلمت إليك ،أو أسلفت إليك
كذا ،وبعتك كذا مع ذكر ابقي الشروط واحد.
والذي يظهر أف الراجح ىو القوؿ ابنعقاد السلم بلفظ البيع .وىو قوؿ
صبهور الفقهاء وذلك لقوة دليلهم.
ادلطلب الرابع :شروط السلم.شروط السلم على قسمُت:
القسم األول :الشروط العامة للسلم وغريه.
242
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
243
-1التصرفات النافعة نفعاً ؿبضاً:فهذه التصرفات تصح من الصيب
العاقل دوف إذف وال إجازة من الويل.
-2التصرفات الضارة ضرراً ؿبضاً :فهذه ال تصح من الصيب العاقل وال
تنفذ ولو أجازىا وليو.
-3التصرفات الدائرة بُت الضرر والنفع فهذه التصرفات تصح من
الصيب اؼبميز ،ولكنها تكوف موقوفة على إذف الويل أو إجازتو.
ب -وعند اؼبالكية يصح تصرؼ اؼبميز طاؼبا كاف عاقالً واعياً ؼبا يبدر منو.
ج -وأما الشافعية فال هبيزوف من عقود تصرفات الصيب واجملنوف شيئاً
مطلقاً .سواءً أذف لو الويل أو مل أيذف ،سواءً عقدىا لنفسو أو لغَته.
د -وعند اغبنابلة تصح تصرفات الصيب والسفيو إبذف وليو ،وال يصح
بغَت إذنو إال يف الشيء اليسَت.
الشرط الثاين :أف يكوف العاقد متعدداً.
الشرط الثالث :الًتاضي من اؼبتعاقدين
-2شروط يف نفس العقد – أي شروط الصيغة -فثالثة شروط:
الشرط األول :أف يكوف القبوؿ موافقاً لإلهباب.
الشرط الثاين :أف يتصل القبوؿ ابإلهباب.
الشرط الثالث :أف يتحد ؾبلس العقد.
-3وأما ما يشًتط يف اؼبعقود عليو فستة شروط وىي كما يلي:
244
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
245
أ -الشرط األول :اؼبلك أو الوالية:ومدلوؿ ىذا الشرط أف يكوف اؼببيع
فبلوكاً للبائع فال ينفذ بيع الفضويل النعداـ اؼبلك والوالية ،لكنو ينعقد عند
اغبنفية موقوفاً على إجازة اؼبالك.
-2الشرط الثاين :أف ال يكوف يف اؼببيع حق لغَت البائع .فإف كاف يف
اؼببيع حق لغَت البائع كاف العقد موقوفاً غَت انفذ
اثنياً :الشروط اخلاصة ابلسلم.الشروط اػباصة للسلم تنقسم إىل قسمُت
ونبا:
القسم األول :يف بيان شروط السلم اخلاصة بو ادلتفق عليها:
الشرط األول :أف يكوف اؼبسلم فيو فبا ينضبط ابلصفات اليت ىبتلف الثمن
ابختالفها ظاىراً .وىذا الشرط متفق عليو بُت اؼبذاىب كلها
الشرط الثاين :أف يقبض رأس ماؿ السلم يف ؾبلس العقد قبل تفرقهما .وىذا
الشرط متفق عليو عند اعبميع يف اعبملة وىذا قوؿ األئمة الثالثة أيب حنيفة
والشافعي وأضبد رضبهم هللا ،وهبذا قاؿ الظاىرية أيضاً.
وذىب اإلماـ مالك -رضبو هللا -إىل القوؿ جبواز أتخَت قبض رأس ماؿ
السلم عن ؾبلس العقد إىل مدة يوـ أو يومُت أو ثالثة ولو بشرط.
الشرط الثالث :أف يكوف اؼبسلم فيو – اؼببيع -معلوـ القدر ابلكيل فيما
يكاؿ أو الوزف فيما يوزف أو العدد فيما يعد أو الذرع فيما يذرع
وقد خالف الظاىرية يف اؼبذروع واؼبعدود فلم هبيزوا السلم فيهما
الشرط الرابع :أف يسلم يف الذمة ،فإف أسلم يف عُت مل يصح السلم
246
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
الشرط اخلامس :أف يكوف اؼبسلم فيو عاـ الوجود مأموف اإلنقطاع يف
ؿبلو وىذا الشرط موضع اتفاؽ بُت الفقهاء ولكن وقع االختالؼ فيما بينهم
يف ىل يشًتط عبواز السلم أف يكوف جنس اؼبسلم فيو موجوداً من حُت
العقد أو ال؟ على قولُت :وسيأيت ذكره يف الشروط اؼبختلف فيها.
الشرط السادس :أف يصفو بصفاتو اليت ىبتلف الثمن هبا ظاىراً..وىذا
الشرط فبا اتفق عليو الفقهاء من اؼبذاىب كلها واألوصاؼ على ضربُت متفق
على اشًتاطها وـبتلف فيها ،فاؼبتفق عليها ثالثة أوصاؼ :اعبنس والنوع
واعبودة أو الرداءة .فهذه ال بد منها يف كل مسلم فيو ،وكذلك معرفة قدره.
وىذا مذىب األئمة األربعة.
الضرب الثاين :ما ىبتلف الثمن ابختالفو غَت ىذه األوصاؼ اؼبذكورة
فينبغي أف يكوف ذكرىا شرطاً قياساً على اؼبتفق عليها .وقاؿ اإلماـ أبو
حنيفة يكفي ذكر األوصاؼ يف الضرب األوؿ ،وال هبب استقصاء كل
الصفات.
الشرط السابع :أف يكوف الثمن واؼبثمن فبا هبوز فيو النساء وامتناعو
فيما ال هبوز فيو النساء .وىذا الشرط من الشروط اؼبتفق عليو بُت الفقهاءإال
أف وجهات نظرىم اختلفت يف علة النساء
القسم الثاين :يف بيان شروط السلم اخلاصة بو ادلختلف فيها.
247
الشرط األول :ويشًتط يف اؼبسلم فيو أف يكوف مؤجالً فإف أسلم حاالً مل
يصح .وقبل أف ندخل يف سرد آراء الفقهاء يف ىذا الشرط هبدر بنا اإلشارة
إىل ربرير ؿبل النزاع فنقوؿ:
-1إف كوف السلم مؤجالً أمر ؾبمع عليو بُت الفقهاء.
-2أما جوازه حاالً فوقع فيو خالؼ بُت الفقهاء على قولُت مشهورين:
أ -ذىب فقهاء اغبنفية واؼبالكية واغبنابلة إىل أنو يشًتط لصحة السلم
أف يكوف مؤجالً ،وال يصح السلم اغباؿ؛ لقوؿ النيب " : من أسلف يف
شيء فليسلف يف كيل معلوـ ووزف معلوـ إىل أجل معلوـ" .أخرجو البخاري برقم
[.]2240
ب -وقاؿ الشافعية :يصح السلم حاالً ومؤجالً ،فإف أطلق عن اغبلوؿ
والتأجيل ،وكاف اؼبسلم فيو موجوداً انعقد حاالً؛ ألنو إذا جاز مؤجالً ،فألَ ْف
هبوز حاالً من ابب أوىل لبعده عن الغرر
وإنو بعد االنتهاء من الكالـ يف شرطية األجل يف اؼبسلم فيو ال بد من ذكر
ما يستدعيو اؼبقاـ ،ويتطلبو من الكالـ يف ربديد األجل ،وأقل مدتو عند من
يرى ذلك ،وبسط القوؿ يف ىذين اؼبوضوعُت حيث إهنما وثيقا الصلة
ابلبحث يف شرطية األجل يف اؼبسلم فيو فنقوؿ:
أوالً :حتديد األجل وبعد النظر يف كتب الفقهاء اؼبختلفة يف موضوع ربديد
األجل قبد قولُت:
248
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
249
-3وذىب الظاىرية إىل القوؿ أبف األجل يف السلم ما وقع عليو اسم
األجل كما أمر رسوؿ هللا ومل وبد أجالً معلوماً أبايـ معلومات .فاألجل
يف السلم ىو ساعة فما فوقها.
الشرط الثاين :من شروط السلم اخلاصة بو ادلختلف فيها :وىو اشًتاط
ذكر مكاف إيفاء اؼبسلم فيو أي دفعو إىل اؼبسلم إليو .وعند الكالـ على
مكاف دفع اؼبسلم فيو وإيفائو ،وىل يعترب شرطاً لصحة السلم أـ ال؟
أقوؿ :إنو ال ىبلو مكاف عقد السلم من أف يكوف صاغباً للتسليم أو غَت
صا ٍحل ،وإذا كاف صاغباً للتسليم فيو ،فال ىبلو اؼبسلم فيو من أف يكوف غبملو
مؤونة أو ليس غبملو مؤونة .وبناءً على ىذا فإف كاف موضع عقد السلم ال
يصلح فيو ، ،فإنو يشًتط ذكر مكاف اإليفاء ودفع اؼبسلم فيو – القبض-
وإذا مل يشًتطاه فإف السلم يكوف فاسداً عبهالة موضع التسليم
أما إذا كاف موضع عقد السلم صاغباً للتسليم فيو ،وكاف اؼبسلم فيو ليس
غبملو مؤونة وكلفة ،فإنو ال يشًتط ذكر مكاف اإليفاء والقبض..
وأما إذا كاف موضع عقد السلم صاغباً للتسليم فيو ،وكاف اؼبسلَم فيو فبا
غبملو كلفة و مؤونة ،فقد اختلف الفقهاء –رضبهم هللا -يف ىل يشًتط
لصحة السلم بياف مكاف اإليفاء أو ال؟ على قولُت:
أ -ذىب فقهاء اؼبالكية والظاىرية وبعض أصحاب الشافعي وصاحبا
أيب حنيفة –يوسف ،ودمحم -كما ىو اؼبذىب عند اغبنابلة إىل أنو ال يشًتط
ذكر مكاف اإليفاء والدفع يف عقد السلم ،وأف موضع عقد السلم يكوف ؿبالً
250
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
لإليفاء والدفع يف ىذه اغبالة لقوؿ النيب " : من أسلف يف شيء فليسلف
يف كيل معلوـ ووزف معلوـ إىل أجل معلوـ" .أخرجو البخاري برقم [.]2240
ب -وذىب اإلماـ أبو حنيفة وبعض الشافعية إىل أنو يشًتط لصحة
عقد السلم ذكر مكاف اإليفاء والدفع إف كاف غبملو مشقة ومؤونة ،وإال
فال؛ ألنو إذا كاف غبملو مؤونة اختلف فيو الغرض خبالؼ ما ال مؤونة فيو،
فإف مل يشًتطاه فإف السلم يكوف فاسداً.
جـ -وذىب اإلماـ الثوري إىل القوؿ أبنو يشًتط ذكر مكاف اإليفاء،
والدفع يف عقد السلم مطلقاً ،وىو القوؿ الثاين للشافعي
الشرط الثالث :من شروط السلم اخلاصة بو ادلختلف فيها :وىو ىل
يشًتط أف يكوف جنس اؼبسلم فيو موجوداً حاؿ عقد السلم أـ ال؟اختلف
الفقهاء يف ىذا الشرط على قولُت مشهورين:
أ -يرى فقهاء اؼبالكية واغبنابلة والظاىرية والشافعية أنو ال يشًتط
عبواز عقد السلم وجود جنس اؼبسلم فيو حاؿ عقد السلم وال بُت فًتة العقد
واحملل ؛ ألف النيب قدـ اؼبدينة وىم يسلفوف يف التمر السنة والسنتُت
والثالث فقاؿ" :من أسلف يف شيء :فليسلف يف كيل معلوـ ووزف معلوـ
إىل أجل
معلوـ" .أخرجو البخاري ،برقم []2240
ب -وذىب اغبنفية والثوري واألوزاعي إىل أف وجود جنس اؼبسلم فيو
من حُت العقد إىل حُت احملل شرط عبواز السلم وصحتو
251
ادلطلب اخلامس :حكمة مشروعية السلم:كثَت من الناس وبتاجوف إىل بيع
منتجاهتم واستالؼ أشباهنا قبل إنتاجها لالستعانة على اإلنتاج والنفقة عليها،
السلَم.
وعلى أنفسهم وأوالدىم ،فأابح ؽبم اإلسالـ َّ
فالسلم وبصل بو االرتفاؽ من اعبانبُت –البائع واؼبشًتي -فهو مصلحة
للجميع فاؼبسلم (اؼبشًتي) وبصل لو االرتفاؽ بشراء اؼبسلم فيو (اؼببيع) أبقل
من قيمة اغباضرة.
واؼبسلم إليو (البائع) وبصل لو االرتفاؽ حبصولو على الثمن (رأس ماؿ
اؼبسلم) ،الذي يريده مقدماً؛ ألف أرابب الزروع والثمار وبتاجوف إىل النفقة
فج َّوز
على زروعهم وشبارىم ،وعلى أنفسهم وأوالدىم ،وقد ال هبدوف النفقة َ
السلَم لَتتفقوا ابغبصوؿ على ما يريدوف من الثمن ،فحصل اإلسالـ َّ
ُ ؽبم
االرتفاؽ بُت اعبانبُت.
ادلطلب السادس :الفرق بني عقد السلم وما يشبهو من العقود:
ال شك أنو توجد بعض العقود قديباً وحديثاً تشبو عقد السلم يف ظاىر
األمر إال أهنا زبتلف عنو يف اغبقيقة يف أمور كثَتة؛ ولذلك هبدر بنا اإلشارة،
وبياف تلك العقود ،مث بياف الفروؽ بينها وبُت عقد السلم ،ولكن قبل ذلك
وبسن بنا تعريف العقد ،وأما تعريف السلم فقد سبق بيانو.
تعريف العقد لغة واصطالحاً:
أ -الفرق بني عقد السلم وبني عقد االستصناع:يشًتؾ االستصناع
والسلم يف أف كالً منهما بيع لشيء معدوـ أجيز للحاجة إليو ،وتعامل الناس
252
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
بو ،إال أف الباعث على عقد السلم شدة حاجة البائع إىل نقود ينفقها على
نفسو وأىلو ،أو على إنتاجو الزراعي ،وىو ال يبلك ذلك آنياً ،وأما
االستصناع فهو عقد ذباري وبقق الربح للبائع الصانع ،ويليب حاجة
اؼبستصنع فيكوف الباعث عليو حاجة اؼبستصنع.وىناك فروق بني العقدين
وىي كما يلي:
-1أف اؼببيع يف السلم دين ،أما اؼببيع يف االستصناع فهو عُت.
-2يشًتط يف السلم وجود أجل فهو ال يصح عند صبهور الفقهاء ما
عدا الشافعية إال ألجل كشهر فما فوقو على عكس االستصناع عند اإلماـ
أيب حنيفة؛ ألنو قاؿ إف حدد فيو األجل انقلب سلماً .وقاؿ دمحم وأبو
يوسف :يصح االستصناع ألجل أو لغَت أجل؛ ألف عرؼ الناس ربديد
األجل فيو.
-3يشًتط يف عقد السلم قبض رأس ماؿ السلم كلو يف ؾبلس العقد،
وال يشًتط قبضو يف عقد االستصناع ،ويكتفي الناس عادة بدفع عربوف أو
جزء من الثمن كالنصف أو الثلث مثالً ،ويعد ىذا الفرؽ من الناحية العملية
من أىم الفروؽ.
ب -الفروق بني عقد بيوع اآلجال وعقد السلم:
بيوع اآلجاؿ :ىي أف يبيع البائع سلعة بثمن مؤجل مث يشًتيها نقداً أو إىل
أجل آخر فبن ابعها عليو جبنس ما ابعها بو\ .
253
وربت ىذا أربع صور وىي كما يلي:
-1أف يكوف البائع األوؿ اشًتى السلعة نقداً.
-2أف يكوف البائع األوؿ اشًتاىا إىل األجل األوؿ نفسو.
-3أف يكوف البائع األوؿ اشًتاىا إىل أجل أقل من األجل األوؿ.
-4أف يكوف اشًتاىا ألجل أكثر من األجل األوؿ.
ويف كل صورة من ىذه الصور األربع ،إما أف يشًتي السلعة اليت ابعها
دبثل الثمن األوؿ ،أو أبقل ،أو أبكثر ،فهذه ثالث صور لكل صورة من
الصور األربع السابقة ،فيضرب ثالث يف أربع 12 =4×3 :وبصل منها اثنا
عشر صورة ،وىذه الصور ىي أشهر صور بيوع اآلجاؿ .،وىذه الصور
السابقة كلها جائزة ما عدا ثالث صور فقط ،فقد وقع فيها اػبالؼ بُت
الفقهاء وىي:
-1أف يشًتي البائع األوؿ السلعة اليت ابعها قبل حلوؿ األجل نقداً
أبقل من الثمن الذي ابعها بو.
-2أف يشًتيها البائع األوؿ إىل أجل أبعد من ذلك األجل أبكثر من
ذلك الثمن.
-3أف يشًتيها البائع األوؿ بثمن أقل من ذلك الثمن إىل أجل أقل
من ذلك األجل .فهذه الصور فبنوعة عند صبهور الفقهاء –رضبهم هللا.-
254
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
255
-6السلم هبوز فيما ليس عندؾ ،وما لست قادراً على تسليمو يف
حاؿ عقد السلم ،خبالؼ بيوع اآلجاؿ فال هبوز فيها ذلك.
-7السلم ال هبوز إال فيما ينضبط ابلوصف خبالؼ بيوع اآلجاؿ،
فيجوز بيع ما ال ينضبط ابلوصف؛ ألف الرؤية للمبيع كافية عن وصفو.
جـ -الفرق بني عقد السلم وبني ما يسمى ابلقرض بفائدة ـ الراب :-
من الفوارق بني عقد السلم وبني القرض بفائدة ما يلي:
-1أف السلم نوع من أنواع البيع ،فيو شبن ومثمن ،وليس النقد كل
شيء فيو خبالؼ القرض بفائدة ،فالنقد فيو كل شيء.
-2أف الربح يف السلم غَت مضموف ومعروؼ للمشًتي ،خبالؼ
القرض بفائدة ،فإف صاحبو عرؼ رحبو وضمنو من األزمات احملتملة.
-3أف عقد السلم فيو حث على الزراعة والصناعة والتجارة ،وتكثَت
السلع وإنتاجها ،وىذا خبالؼ القرض بفائدة – الراب -فإنو راب وسبب
وعامل قوي من أسباب وعوامل تقويض األسواؽ التجارية بُت األمم
والشعوب.،
-4أف عقد السلم عقد مشروع شرعو هللا ،ورخص فيو ؼبصلحة ىذه
األمة ،دؿ على مشروعية الكتاب والسنة واإلصباع .أما القرض بفائدة
فهو راب ،وقد حرمو هللا وشدد يف ربريبو
256
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
د -الفرق بني عقد السلم وعقد البيع.ىبتلف السلم عن البيع من عدة
وجوه منها:
-1استبداؿ رأس ماؿ السلم واؼبسلم فيو يف ؾبلس العقد.
وىو أف أيخذ برأس ماؿ السلم شيئاً من غَت جنسو ،وفيو قاؿ اغبنفية:
ال هبوز االستبداؿ برأس ماؿ السلم قبل القبض ،أما الثمن فيجوز استبدالو
إذا كاف ديناً؛ .وأما استبداؿ اؼبسلم فيو :فال هبوز أيضاً قبل القبض كاستبداؿ
اؼببيع اؼبعُت.
-2إقالة بعض السلم :إذا أخذ رب السلم بعض رأس مالو وبعض
اؼبسلم فيو بعد حلوؿ األجل أو قبلو برضا صاحبو ،فإنو هبوز ويكوف إقالة
للسلم ،ولو أقالو يف الكل جاز اتفاقاً ،فكذلك إذا أقالو يف البعض أيضاً.
وىذا قوؿ صبهور الفقهاء.
وقاؿ اإلماـ مالك والقاضي ابن أيب ليلى :ال هبوز ذلك ويفسد العقد،
ويسًتد رب السلم ما بقي من رأس اؼباؿ ،لقولو " :ال أتخذ إال سلمك
أو رأس مالك" .أخرجو عبد الرزاؽ يف مصنفو برقم ( .)20002والبيهقي يف السنن الكربى
برقم (.)10937
وأما البيع فإنو إذا أقالو العاقداف يف البعض دوف البعض فيجوز ابالتفاؽ.
-3اإلبراء عن رأس اؼباؿ.ال هبوز للمسلم إليو إبراء رب السلم عن رأس
اؼباؿ بدوف قبولو ورضاه .،أما البيع :فلو أبرأ البائع اؼبشًتي عن شبن اؼببيع
فيصح من غَت قبوؿ إال أنو يرتد ابلرد.
257
والفرق بينهما :أف قبض الثمن ليس بشرط لصحة البيع ،وقبض رأس اؼباؿ
يف ؾبلس عقد السلم شرط لصحتو ،فلو صح اإلبراء من غَت قبوؿ الطرؼ
اآلخر النفسخ عقد السلم من غَت رضا صاحبو ،وىذا ال هبوز .وأما لو أبرأ
رب السلم عن اؼبسلم فيو فيجوز من غَت قبوؿ اؼبسلم إليو؛ وأما اإلبراء عن
اؼببيع فال يصح.
ىـ -الفرق بني عقد السلم وعقد ادلقاولة:يشبو عقد اؼبقاولة عقد
السلم يف بعض األمور وىبتلف عنو يف أخرى فمن أوجو الشبو بينهما:
-1أف كالً منهما عقد على موصوؼ يف الذمة ،ليس موجوداً وقت
العقد.
-2أف كالً منهما عقد الزـ ليس ألحد العاقدين فسخو بدوف سبب
من أسباب الفسخ.
-3أف كالً منهما عقد معاوضة يقصد اؼبسلم إليو عوض ما أسلم فيو،
ويقصد اؼبقاوؿ عوض عملو.
-4أف اؼبعقود عليو يف السلم يكوف عيناً موصفاً ،ويصح كونو منفعة
وىو كذلك يف عقد اؼبقاولة.
وىبتلف عقد اؼبقاولة عن عقد السلم فيما أييت:
-1يشًتط يف عقد السلم تقدًن رأس ماؿ السلم بينما يف عقد اؼبقاولة
ال يشًتط ذلك.
258
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
-2يشًتط يف عقد السلم ضرب األجل لتسليم اؼبسلم فيو بينما ال
يشًتط يف عقد اؼبقاولة.
-3ال يصح السلم يف ما هبمع أخالطاً مقصودة غَت متميزة لعدـ
انضباطو بينما ال يشًتط ذلك يف عقد اؼبقاولة.
ادلطلب السابع :أمهية السلم يف تنمية االقتصاد اإلسالمي وضرورة الناس
إليو :جاءت مشروعية السلم يف النظاـ اإلسالمي دافعاً قوايً وحافزاً ىاماً يف
دفع عجلة اإلنتاج يف اجملتمع اإلسالمي إىل بلوغ الذروة يف النجاح فيتحقق
االزدىار االقتصادي لعامة أفراد اجملتمع.
ويف ؾباؿ التجارات واالقتصادات تظهر أنبية عقد السلم بوضوح وجالء
حيث يقوـ عليو االستَتاد ،وجلب السلع ،والبضائع من شىت األقطار،
وـبتلف األمصار .وإف السلم تتجلى يف مشروعيتو روح التعاوف االقتصادي،
والتكافل االجتماعي بُت اؼبتعاملُت بو ،واالشًتاؾ يف اؼبسؤولية.
ولقد قرر ؾبلس ؾبمع الفقو اإلسالمي اؼبنبثق عن منظمة اؼبؤسبر
اإلسالمي يف دورة مؤسبره التاسع أبيب ظيب بدولة اإلمارات العربية اؼبتحدة من
( 6-1ذي القعدة 1415ىػ اؼبوافق 6-1أبريل 1995ـ) بعد اطالعو
على البحوث الواردة إىل اجملمع خبصوص موضوع( :السلم وتطبيقاتو
اؼبعاصرة) وبعد استماعو إىل اؼبناقشات اليت دارت حولو ،قرر يف القرار الثاين
رقم/2/89( :د )9بشأف( :التطبيقات اؼبعاصرة للسلم) فيما يتعلق جبانب
أنبيتو يف تنمية االقتصاد اإلسالمي ،وضرورة الناس إليو ما نصو( :يعد السلم
259
يف عصران اغباضر أداة سبويل ذات كفاءة عالية يف االقتصاد اإلسالمي ،ويف
نشاطات اؼبصارؼ اإلسالمية.
260
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
الفصل األٍل
261
بيعو جاز السلم فيو كالدور والعقارات ،وعندىم أيضاً ال يصح السلم فيما ال
يضبط ابلصفة ويف كل معموؿ ابلنار وغَت ذلك مع أف ىذه األشياء يصح
بيعها فبا يدؿ على عدـ القوؿ إبطالقو
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.تدؿ على ىذا الضابط من
الكتاب والسنة واؼبعقوؿ:
أوالً :من الكتاب قولو تعاىل :قُل الَّ أ َِج ُد ِيف ما أ ِ
ُوح َي إِ ََّ
يل ُؿبََّرماً َعلَى َ
ِ ٍِ ِ ِ ِ ٍِ
طَاعم يَطْ َع ُموُ إالَّ أَف يَ ُكو َف َمْيػتَةً أ َْو َدماً َّم ْس ُفوحاً أ َْو َغبْ َم خنزير فَإنَّوُ ر ْج ٌ
س أ َْو
ور َّرِح ٌيم
ك َغ ُف ٌ
ٍ
اضطَُّر َغْيػَر َاب ٍغ َوالَ َعاد فَِإ َّف َربَّ َ فِ ْسقاً أ ُِى َّل لِغَ َِْت َّ
اَّللِ بِِو فَ َم ِن ْ
([ )145األنعاـ]٥٤١ :
اثنياً :الدليل من السنة النبوية على ىذا الضابط:
-1ما رواه جابر بن عبد هللا أنو ظبع رسوؿ هللا يقوؿ – وىو
دبكة عاـ الفتح – ":إف هللا ورسولو حرـ بيع اػبمر واؼبيتة واػبنزير واألصناـ"،
فقيل :اي رسوؿ هللا أرأيت شحوـ اؼبيتة ،فإنو يطلى هبا السفن ،ويدىن هبا
اعبلود ويستصبح هبا الناس فقاؿ :ال ،ىو حراـ مث قاؿ رسوؿ هللا عند
ذلك" :قاتل هللا اليهود إف هللا حرـ شحومها صبلوه مث ابعوه فأكلوا شبنو".
أخرجو البخاري برقم [ .]2236ومسلم برقم [.]1581
اثلثاً :الدليل من ادلعقول :أف األصل يف األشياء اإلابحة .فكل ما حرـ
بيعو حرـ السلم فيو لكوف السلم فرعاً ونوعاً من أنواع البيع ،فيجري أحكامو
عليو .وكل ما ىو مباح فيصح بيعو ،وابلتايل يصح السلم فيو إذا توفر فيو
262
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
شروط صحة السلم اػباصة بو ،ىذا من حيث األصل؛ ألنو ليس كل ما
يصح بيعو يصح السلم فيو مامل تتوفر الشروط الالزمة لصحتة؛ ولذلك يقاؿ:
كل ما صح سلمو صح بيعو وليس العكس.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط .من خالؿ أقواؿ الفقهاء أهنم ؾبمعوف
على أف السلم هبوز يف كل ما هبوز بيعو من حيث األصل ال على سبيل
اإلطالؽ ،ويدؿ على ىذا اشًتاطهم الشروط اػباصة بو كل حبسبو ،وما
ذكروه من اؼبستثنيات يف السلم فبا يباح بيعها وشراؤىا.
احملكم يف ىذا ىو كل ما صح سلمو صح ويبكنٍت أف أقوؿ أف الظابط َّ
بيعو وليس العكس ،فقد يصح بيع الشيء وال يصح السلم فيو ،ولكن يكوف
الظابط يف البيع عموماً وليس خاصاً ابلسلم.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
-1ال هبوز السلم يف غبم اػبنزير لكونو ال هبوز بيعو.
-2ال هبوز السلم يف اؼبيتة لكوهنا ال هبوز بيعها.
-3ال هبوز السلم يف سائر النجاسات لكوهنا ال هبوز بيعها.
-4ال هبوز السلم يف السمك يف البحار وال الطَت يف اؽبواء إذا مل يكن
اؼبسلم إليو قادراً على تسليمو؛ وذلك لكوهنا ال يصح بيعها.
-5ال هبوز السلم يف العبد اآلبق لكونو ال يصح بيعو
263
ادلبحث الثاين ( :كل ما لني حرم النساء فيهما ال جيوز إسالم أحدمها
يف اآلخر).وفيو مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
أوالً :ادلذىب احلنفي :بلفظ(:أف ال يشمل البدلُت أحد وصفي علة راب
الفضل ،وىو القدر اؼبتفق أو اعبنس؛ ألنو يتضمن راب النساء).
اثنياً:ادلذىب ادلالكي:بلفظ ...( :أف يكوف الثمن واؼبثمن فبا هبوز فيو
النساء وامتناعو فيما ال هبوز فيو النساء).
اثلثاً :ادلذىب الشافعي بلفظ" :كل شيئُت صبعتهما علة واحدة يف الراب ،ال
هبوز إسالـ أحدنبا يف اآلخر كالذىب والفضة واغبنطة والشعَت".
رابعاً:ادلذىب احلنبلي بلفظ( :فصل :وكل مالُت ُحِّرـ النسأ فيهما ال هبوز
إسالـ أحدنبا يف اآلخر).
ب -بياف وجهات نظرىم يف علة راب النسأ؛ ألف وجهاهتم زبتلف يف
علة النسأ ،وأرى من األفضل اإلشارة ولو بكلمة موجزة عن علة الراب لدى
الفقهاء فأقوؿ :اختلف الفقهاء –رضبهم هللا – يف علة الراب ما ىي ؟ على
أقواؿ:
-1يرى اغبنفية أف علة راب النساء :ىي وجود إحدى عليت راب الفضل
إما اعبنس اؼبتحد دبفرده ،وإما القدر اؼبتفق ،ومن ابب أوىل اجتماعهما
264
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
265
وىو رأي ىيئة كبار العلماء يف اؼبملكة العربية السعودية ،واختيار اجملامع
الفقهية اؼبعاصرة.
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط
ادلعٌت اإلمجايل لضابط :كل مالُت ُحِّرَـ النسأ فيهما ال هبوز إسالـ
أحدنبا يف اآلخر .فأقوؿ وابهلل التوفيق :إذا كاف عوضا السلم – الثمن
واؼبثمن -من جنس واحد أو يكوان من جنسُت ـبتلفُت وهبري فيهما الراب
بعلة واحدة .كاؼبكيل ابؼبكيل واؼبوزوف ابؼبوزوف ،وكالشعَت ابلشعَت أو الشعَت
ابلذرة ،أو القمح ابألرز فإنو وبرـ بيع أحدنبا ابآلخر بغَت خالؼ ،وكذا
بيعهما سلماً فال بد أف يكوف بيع بعضو ببعض متساوايً يداً بيد؛ لئال يؤدي
إىل راب الفضل والنسيئة .،إال أف يكوف أحد العوضُت شبناً واآلخر مثمناً –
أي من اؼبوزوانت واؼبكيالت واؼبزروعات ،والعددايت وغَت ذلك -فإنو هبوز
النساء بغَت خالؼ ،فكذلك السلم
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط
ومو َف إِالَّ ين َأيْ ُكلُو َف ِّ َّ ِ
الرَاب الَ يَػ ُق ُ أوالً :من الكتاب الكرمي .قولو تعاىل :الذ َ
َّه ْم قَالُوا إَِّمبَا البَػْي ُع ِمثْ ُل َكما يػ ُقوـ الَّ ِذي يػتخبَّطُو الشَّيطَا ُف ِمن اؼب ِ ِ
ك ِأبَنػ ُ
س ذَل َ َ َّ ََ َ ُ ْ َ َ ُ
اَّللُ البَػْي َع َو َحَّرَـ ِّ
الرَاب [البقرة]٢٧١ : َح َّل َّ ِّ
الرَاب َوأ َ
اثنياً :من السنة النبوية -1 :ما رواه عبادة بن الصامت قاؿ :قاؿ
رسوؿ هللا " الذىب ابلذىب ،والفضة ابلفضة ،والرب ابلرب ،والشعَت
بيد ،فإذا ابلشعَت ،والتمر ابلتمر ،واؼبلح ابؼبلح ،مثالً دبثل ،سواء بسو ٍاء ،يداً ٍ
ً
266
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
رواه مسلم برقم اختلفت ىذه األصناؼ فبيعوا كيف شئتم إذا كاف يداً ٍ
بيد".
[]1587
النسيئة" .أخرجو -2ما رواه أسامة أف النيب قاؿ" :ال راب إال يف
البخاري برقم [.]2179 – 2178
اثلثاً :الدليل من اإلمجاع على ىذا الضابط :الراب بنوعيو ال هبوز
ابإلصباع؛ ألف للوسائل حكم اؼبقاصد.
رابعاً :الدليل من ادلعقول على ىذا الضابط :ذا أجرينا بيع السلم يف
مالُت ُحِّرـ النسأ فيهما ،فيؤدي إىل راب النسيئة احملرـ بنص الكتاب والسنة
واإلصباع ،وما كاف كذلك فال هبوز إسالـ أحدنبا يف اآلخر ،فتعُت القوؿ
هبذا الضابط اتفاقاً.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط .الفقهاء أهنم ؾبمعوف على معٌت ىذا
الضابط ،فصار إصباعاً منهم على أف كل مالُت ُحِّرَـ النسأ فيهما ،ال هبوز
إسالـ أحدنبا يف اآلخر .وإف اختلفوا يف علة راب النقدين ،وعلة األصناؼ
األربعة
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
إذا أسلم خالد إىل زيد طناً من الشعَت يف طن ونصف من الشعَت على -1
أف يسلمو لو بعد ستة أشهر ،فنقوؿ :ىذا العقد ال هبوز ،وال يصح
الشتمالو على راب الفضل والنسيئة معاً
267
-2إذا أسلم خالد إىل زيد طناً من الشعَت يف طن من األرز اؽبندية -2
نوع كذا على أف يسلمو األرز بعد سنة من إبراـ العقد ،فنقوؿ :ىذا
العقد ال هبوز وال يصح؛ الشتمالو على راب النسيئة
-3لو أسلم زيد إىل خالد طناً من الذرة البيضاء يف طن من القمح
األبيض على أف يسلم خالد القمح إىل زيد بعد تسعة أشهر من إبراـ العقد،
فنقوؿ :ىذا العقد ؿبرـ وال هبوز شرعاً؛ الشتمالو على راب النسيئة
-4ىذا اؼبثاؿ أذكر لبياف ما إذا أسلم يف شيء وأحد العوضُت يكوف
شبناً واآلخر مثمناً دبعٌت أف ال يكوف اؼبالُت فبا ال وبرـ فيهما النساء .كأف
يسلم زيد إىل خالد ألف رايؿ سعودي يف طن من الشعَت على أف يسلم
خالد الشعَت لزيد بعد ستة أشهر من إبراـ العقد ،فإف ىذا هبوز ويصح
شرعاً؛ ألف كل من اؼبالُت فبا هبوز فيهما النسأ فجاز إسالـ أحدنبا يف
اآلخر إصباعاً.
268
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
ادلبحث الثالث( :كل بيع جاز يف أجل واحد جاز يف أجلني وآجال)وفيو
مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
أوالً :ادلذىب احلنفي :بلفظ( :ال أبس ابلسلم يف نوع واحد على أف
يكوف حلوؿ بعضو يف وقت وبعضو يف وقت ،آخر).
اثنياً :ادلذىب ادلالكي :بلفظ( :ومن أسلم يف غبم ضأف أيخذ كل يوـ
وزانً معلوماً فلو أف أيخذ غبماً بقدره ،وال يتعجل منو يف ذلك اليوـ أكثر من
شرطو).
اثلثاً :ادلذىب الشافعي :بلفظ( :إذا أسلم إليو شيئاً يف جنس إىل
أجلُت أو آجاؿ ...ففيو قوالف :أحدنبا ال يصح – وىو ضعيف ... -
والثاين :يصح السلم وىو األصح؛ ألف كل بيع جاز إىل أجل واحد ...جاز
إىل أجلُت كبيع األعياف).
رابعاً :ادلذىب احلنبلي :بلفظ(:فإف أسلم يف جنسُت إىل أجلُت أو
آجاؿ...جاز؛ ألف كل بيع جاز إىل أجل جاز إىل آجاؿ كبيوع األعياف).
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط إذا أراد اؼبسلم – اؼبشًتي -أف يسلم اؼبسلم
إليو – البائع -يف شيء موصوؼ يف الذمة – كالقمح وغَته -يف شهر ؿبرـ
مثالً على أف يقبضو يف أوقات متفرقة أجزاءً معلومة مثل أف يقبض ثلثو يف
ربيع األوؿ ،وثلثو اآلخر يف صبادي األوىل ،وثلثو األخَت يف شهر رجب،
جائز شرعاً ،وذلك لعدـ اؼبانع الشرعي من
وكبو ذلك ،فإف ىذا السلم ٌ
269
ذلك ،قياساً على بيوع األعياف كما أنو هبوز يف تلك البيوع قبض اؼبعقود
عليو يف أوقات متفرقة فكذلك ىا ىنا.
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
ين َآمنُوا إِ َذا تَ َدايَنتُم بِ َديْ ٍن إِ َىل َّ ِ
أوالً:من الكتاب قولو تعاىل :ا أَيػُّ َها الذ َ
َج ٍل ُّم َس ِّمى فَا ْكتُػبُوهُ [البقرة.]٢٨٢ :
أَ
اثنياً :من السنة النبوية ،ومن ذلك :ما رواه ابن عباس أنو قاؿ :قدـ
رسوؿ هللا اؼبدينة وىم يسلفوف يف الثمار السنة والسنتُت فقاؿ " : من
أسلف فليسلف يف كيل معلوـ ووزف معلوـ إىل أجل معلوـ" .أخرجو البخاري
برقم [ .]2240ومسلم [ ،]1604وأبو داود [ ،]3463والًتمذي [ ، ،]1311وابن ماجة
(.)2280
اثلثاً :الدليل من ادلعٌت:وىو القياس كما أف األعياف هبوز بيعها إىل
أجل وأجلُت وآجاؿ وىذا فبا ال خالؼ فيو ،فكذلك هبوز بيع ما ىو
موصوؼ يف الذمة إىل أجل وأجلُت وآجاؿ .ويدؿ على ىذا الضابط أيضاً
إصباع علماء األمة يف اعبملة..
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.الفقهاء يف صيغة الضابط ؾبمعوف على
أف السلم يف اؼبوصوؼ يف الذمة جائز إىل أجل معلوـ واحد .وكذلك ىم
متفقوف على أنو هبوز السلم إىل أجلُت وآجاؿ معلومة كما هبوز إىل أجل
واحد ،إال ما روي عن بعض الفقهاء خالؼ ذلك وأسرد أقواؽبم يف ىذا
الضابط.
270
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
القول األول :أبنو هبوز بيع السلم إىل أجل واحد وإىل أجلُت وآجاؿ
قياساً على بيوع األعياف بشرط أف يبُت قسط كل أجل وشبنو .قاؿ بو اغبنفية
و اغبنابلة على الصحيح من مذىبهم .وعن اإلماـ أضبد رواية أخرى وىي أف
السلم جائز إىل أجل واحد وأجلُت وآجاؿ ،وإف مل يبُت قسط كل أجل
وشبنو ،واؼبذىب األوؿ.
القول الثاين :أنو هبوز عقد السلم إىل أجل واحد وإىل أجلُت وآجاؿ .ولكن
بشرطُت-1 :أف يشرع يف أخذ ما أسلم فيو.
-1وأف يكوف أصلو عند اؼبسلم إليو .وإىل ىذا القوؿ ذىب فقهاء
اؼبالكية
القول الثالث :لفقهاء الشافعية،واختلفوا يف معٌت ىذا الضابط على
قولُت:
ويتبُت من خالؿ النظر يف عبارات الفقهاء حوؿ ىذا الضابط اآليت:
-1أف فقهاء اغبنفية واغبنابلة هبيزوف السلم إىل أجلُت وآجاؿ مطلقاً
إذا استوىف ابقي شروط صحة السلم كما هبوز السلم إىل أجل واحد.
-2أف فقهاء اؼبالكية :هبيزوف السلم إىل أجلُت وآجاؿ – ويسمونو
بيع أىل اؼبدينة -ليس مطلقاً بل بشرطُت ونبا:
أف يشرع يف أخذ ما أسلم إليو. أ-
ب -وأف يكوف أصلو عند اؼبسلم إليو.
271
-3وللشافعية يف اؼبسألة قوالف:
أ -عدـ جواز بيع السلم إىل أجلُت وآجاؿ ،وىذا القوؿ ضعيف عندىم.
ب -جواز بيع السلم إىل أجلُت وآجاؿ استدالالً ببيع األعياف.وىذا القوؿ
ىو األصح عندىم كما رجحو صاحب اؼبهذب والبياف.
ادلطلب اخلامس تطبيقات الضابط.
-1إذا أسلم أحد التجار إىل شركة ـبتصة بزراعة الرب أو الشعَت يف
شهر رجب مثالً ،واتفق اعبانباف أبف يُسلِّم اؼبسلم إليو نصف الشعَت أو الرب
يف شهر رمضاف .والنصف اآلخر يف ذي القعدة فإف ىذا العقد صحيح إذا
استوىف بقية شروط السلم.
-2إذا أسلم مالك ؿبطة بنزين يف مدينة الرايض مثالً إىل شركة أرامكو
السعودية يف بنزين موصوؼ يف الذمة ،واتفق اعبانباف أبف تسلم شركة أرامكو
السعودية كل عشرة أايـ جزء معلوماً من اؼبسلم فيو ،حىت يُسلِّم للمسلم صبيع
اؼبسلم فيو ،فإف ىذا العقد صحيح وجائز ،إذا استوىف بقية شروط عقد السلم
-3ومثل أف يسلم مالك ؿبل اػببازين يف مدينة الرايض مثالً إىل
مؤسسة الصوامع والغالؿ السعودية يف دقيق موصوؼ يف الذمة ،واتفق
اعبانباف أبف تسلم الشركة كل شهر مئة كيس من الدقيق ؼبدة شبانية أشهر
وجائز إذا استوىف بقية شروط السلم.
مثالً ،فإف ىذا العقد صحيح ٌ
272
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
273
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
أوالً :من السنة النبوية:ما رواه ابن عباس قاؿ :قدـ النيب اؼبدينة
وىم يسلفوف ابلتمر السنتُت والثالث فقاؿ " : من أسلف يف شيء
فليسلف يف كيل معلوـ ووزف معلوـ إىل أجل معلوـ" أخرجو البخاري برقم
[ .]2240ومسلم برقم ( .)1604وأبو داود برقم ( .)3463والًتمذي برقم ( .)1311وابن
ماجة برقم (.)2280
وقد يستدؿ أيضاً ؽبذا الضابط دبا روي عن أيب ىريرة قاؿ" :هنى
رسوؿ هللا عن بيع اغبصاة وعن بيع الغرر" .أخرجو مسلم برقم (.)1513
اثنياً :األدلة على ىذا الضابط من اؼبعقوؿ:الرضا شرط يف أي بيع من
البيوع ،والسلم منها ،والرضا ال يتعلق إال ابؼبعلوـ ،ويف عقد السلم اؼببيع ال
يكوف حاضراً؛ ولذلك ال يعلم إال ابلوصف فيكوف معلوميتو أبف يكوف
منضبطاً ابلصفة والقدر.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.
أوالً :اتفق فقهاء اؼبذاىب األربعة على أنو ال بد لضبط اؼبسلم فيو يف عقد
السلم من ثالثة أوصاؼ بل قالوا ابشًتاطها وىي:
-1أف يبُت جنس اؼبسلم فيو حاؿ عقد السلم لتمييزه عن غَته.
-2أف يبُت نوع اؼبسلم فيو حاؿ عقد السلم.
-3أف يبُت جودة اؼبسلم فيو أو رداءتو حاؿ عقد السلم وقدره.
274
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
275
الًتجيح :والذي يظهر لدي ىو ترجيح قوؿ صبهور الفقهاء وىو القوؿ
الثاين؛ وذلك لقوة دليل اعبمهور ووجاىتو
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط توجد ىناؾ فروع فقهية كثَتة ؽبذا
الضابط منها:
-1السلم يف اعبوىر واللؤلؤ والياقوت وكبوىا ال هبوز؛ ألف كِ َرب
أجسامها ووزهنا وحسن تدويرىا وصفائها وطوؽبا وعرضها مقصود لذاهتا
وأشباهنا زبتلف لذلك ،فإنو ال هبوز.
-2ال يصح السلم فيما هبمع أخالطاً مقصودة غَت متميزة
كالغاليةوالنّ ِّد واؼبعاجُت اليت يتداوى؛ ألهنا ال تُضبط ابلصفة ،وكل ما كاف
كذلك فإنو ال هبوز.
276
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
ادلبحث اخلامس( :ال جيوز إفراد الصفات ابلبيع) .وفيو مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
أوالً -ادلذىب الشافعي :بلفظ(:فإف أسلم إليو يف ثوب فأحضر ثوابً أجود
منو لزمو قبولو؛ ألنو أحضر اؼبسلم فيو ،وفيو زايدة صفة ال تتميز فلزمو قبولو،
فإف جاءه ابألجود وطلب عن الزايدة عوضاً مل هبز؛ ألهنا بيع صفة والصفة
ال تفرد ابلبيع).
اثنياً :ادلذىب احلنبلي( :إذا جاءه ابألجود فقاؿ :خذه وزدين درنباً
مل يصح ...ألف اعبودة صفة فال هبوز إفرادىا ابلعقد)( .وإف أتى بو
– اؼبسلم فيو – دوف صفتو مل يلزمو – اؼبشًتي – قبولو؛ ألف فيو
إسقاط حقو ...وإف اتفقا على أف يعطيو دوف حقو ،ويزيده شيئاً مل
هبز؛ ألنو أفرد صفة اعبودة ابلبيع؛ وذلك ال هبوز ألف بيع اؼبسلم فيو
قبل قبضو غَت جائز فبيع وصفو أوىل).
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط.
معناه اإلمجايل :إنو إذا مت أي عقد من عقود البيع ،ومنها السلم فإذا
انعقد السلم مث أحضر البائع اؼببيع فقد يكوف ىذا اؼببيع أجود من اؼبوصوؼ
يف الذمة فحينئذ ال يزاد يف سعره ،ألجل اعبودة؛ ألهنا صفة اتبعة
للموصوؼ ،والتابع يكوف اتبع ،فال تفرد تلك الصفة ابلبيع أي ابلزايدة يف
الثمن؛ ألهنا ال تنفك من ذلك اؼبوصوؼ وال تتميز منو ،وال يبكن بيعها
منفردة لعدـ استقالليتها ،فكذلك إذا كانت اتبعة.
277
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
أوالً :من السنة النبوية الشريفة :ما روي عن النيب أنو قاؿ" :من أسلم
غَته" رواه أبو داود برقم [ ]3468وابن ماجة برقم.]2283[ : يف شيء فال يصرفو إىل
اثنياً :يستدؿ ؽبذا الضابط أبدلة من اؼبعقوؿ منها :أنو إذا أحضر اؼبسلم إليو
اؼبسلم فيو اؼبوصوؼ يف ذمتو أجود فبا وصف ،وطالب ابلزايدة لتلك اعبودة
قالوا:مل هبز ذلك؛ ألف اعبودة صفة اتبعة للموصوؼ يف الذمة ،وال يبكن
بيعها استقالالً لعدـ سبيزىا عن متبوعها ،فكذلك ال هبوز إفرادىا ابلعقد
والبيع إذا كانت اتبعة لغَته لعدـ انفكاكها عن متبوعها.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.اختلف الفقهاء –رضبهم هللا – يف ىذا
الضابط على قولُت وبياهنما فيما يلي:
القول األول :أف اؼبسلم إليو إذا أحضر اؼبسلم فيو أجود فبا وصف يف
الذمة ،وطالب زايدة الثمن يف مقابلو أو أحضر أردأ فبا وصف يف الذمة،
وأعطى رب السلم العوض مقابل نقص صفة اعبودة فإف ىذا ال هبوز؛ ألنو
ال هبوز إفراد الصفات ابلبيع لعدـ استقالليتها وسبيزىا عن متبوعها؛ وألهنا
اتبعة والتابع اتبع .وإىل ىذا ذىب الشافعية واغبنابلة.
القول الثاين :ونسبو ابن قدامة –رضبو هللا -إىل فقهاء اغبنفية ،وابألخص
اإلماـ أبو حنيفة
أوالً :استدؿ أصحاب القوؿ األوؿ وىم اعبمهور ابؼبنقوؿ واؼبعقوؿ ومنها:
278
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
أ -من السنة النبوية الشريفة :ما روي أف النيب قاؿ" :من أسلم
غَته" .رواه أبو داود برقم [ . ]3468وابن ماجة برقم يف شيء فال يصرفو إىل
[.]2283
ب -واستدلوا أيضاً أبدلة عقلية عدة منها:
-1أنو إذا أحضر اؼبسلم إليو – البائع – اؼبسلم فيو – اؼببيع-
اؼبوصوؼ يف ذمتو أجود فبا وصف وطالب ابلزايدة لتلك اعبودة قالوا مل هبز
ذلك؛ ألف اعبودة صفة اتبعة للموصوؼ يف الذمة ،وال يبكن بيعها استقالالً
لعدـ انفكاكها وسبيزىا عن متبوعها ،فكذلك ال هبوز إفرادىا ابلعقد والبيع. .
الًتجيح :والذي يًتجح لدي ىو القوؿ األوؿ القاضي أبنو ال هبوز إفراد
الصفات ابلبيع وىو قوؿ فقهاء اغبنابلة والشافعية .وذلك لقوة أدلتهم
وسالمتها من اؼبناقشات ،ولضعف دليل اؼبخالف لورود مناقشة قوية على
دليلهم على ما تقدـ.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
-1لو أسلم زيد إىل خالد شباف مئة ألف رايؿ سعودي على أف وبضر
خالد لزيد عشرة سيارات موديل ألفُت وعشر نوع كامري العادية إيكس،
إيل ،آي ) (XLIبعد تسعة أشهر من حُت إبراـ العقد .مث أحضر خالد
عشرة سيارات مطورة من نوع جي ،إيل ،آي ( )GLIعند ؿبل األجل،
وطالب زيداً بدفع الزايدة مقابل ما يف السيارات من صفات اعبودة والتطوير
279
فنقوؿ ىذا ال يصح ،وال هبوز أخذ الزايدة ألجل تلك اعبودة اؼبوجودة يف
السيارات.
-2ىذا اؼبثاؿ بعكس األوؿ ليمثل الشق الثاين ؼبعٌت الضابط فنقوؿ :لو
أسلم زيد إىل خالد شباف مئة ألف رايؿ سعودي على أف وبضر خالد لزيد
عشرة سيارات موديل ألفُت وعشر نوع كامري اؼبطورة :جي ،إيل ،آي (
) GLIبعد تسعة أشهر من حُت إبراـ العقد مث أحضر خالد عشرة سيارات
كامري العادية :إيكس ،إيل،آي (XLI) :عند ؿبل األجل ،وطلب زيد من
خالد أبف يدفع خالد لو مبلغاً من اؼباؿ مقابل ما نقص يف السيارات من
الصفات اليت وصفت فيها حُت العقد ،واتفقا على ذلك فنقوؿ ال يصح
ذلك.
-3لو أسلم زيد إىل خالد عشرين ألف رايؿ سعودي على أف وبضر
خالد لزيد وقت حصاد القمح عشرين طناً من اغبنطة السمراء أي :بعد
ستة أشهر من إبراـ العقد مثالً مث أحضر خالد عند ؿبل األجل عشرين طناً
من اغبنطة البيضاء ،وطالب زيداً بدفع الزايدة مقابل ما يف اغبنطة من صفة
اعبودة -وىي كوهنا بيضاء ، -فنقوؿ :ال يصح.
مثرة اخلالف ،يًتتب عليو خالؼ يف الفروع ، ،وىذا اػبالؼ
يتمثل يف األمثلة السابقة :يف أف صبهور الفقهاء يروف عدـ أخذ الزايدة مقابل
ما توجد من اعبودة يف اؼبعقود عليو أكثر فبا وصف فيو حُت العقد ،خبالؼ
اغبنفية ،فهم هبيزوف أخذ العوض عن اعبودة فيما إذا كاف أحضر اؼبعقود
280
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
عليو عند ؿبل األجل أجود فبا وصف يف الذمة حُت العقد ،وكذلك العكس
ىذا ما ظهر يل.
ادلبحث السادس( :األعيان ال تثبت يف الذمم) .وفيو مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
أوالً :ادلذىب احلنفي :فقهاء اؼبذىب اغبنفي عربوا عن ىذا الضابط
بلفظ ...(:وال يف طعاـ قرية بعينها ،أو شبرة لبلة بعينها؛ ألنو قد يعًتيو آفة
فال يقدر على السلم).
اثنياً :ادلذىب ادلالكي( :واتفقوا على امتناعو -السلم -فيما ال يثبت
يف الذمة ،وىي الدور والعقارات).
اثلثاً :ادلذىب الشافعي :بلفظ(:وال هبوز السلم يف العقار؛ ألف اؼبكاف
فيو مقصود ،والثمن ىبتلف ابختالفو ،فال بد من تعيينو ،والعُت ال تثبت يف
الذمة).
رابعاً :ادلذىب احلنبلي :فقهاء اغبنابلة منهم من عرب عنو ابلشرط لصحة
السلم ،ومنهم من عرب عنو أبلفاظ عامة( :وال هبوز أف يسلم يف شبرة بستاف
بعينو ،وال قرية صغَتة لكونو ال يؤمن تلفو وانقطاعو.).
خامساً :ادلذىب الظاىري( :وال هبوز السلم يف شيء بعينو أصالً).
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط.
الفرع األول :معٌت األعيان ،والذمة:
281
أوالً :معٌت األعياناألعياف صبع عُت ،والعُت :الشيء اؼبعُت ،وتعُت عليو
الشيء ،أي لزمو بعينو.
اثنياً :معٌت الذمة:لغة :وتطلق على العقد والعهد واألماف وغَت ذلك
ويف اصطالح الفقهاء :ىي( :وصف يصَت بو اؼبكلف أىالً لإللزاـ
وااللتزاـ).
الفرع الثاين :ادلعٌت اإلمجايل ذلذا الضابط :قاؿ العلماء :ال يصح السلم يف
العقارات؛ ألف العقار إذا وصف أبوصاؼ فإنو يصَت معيناً؛ ألنو يتعذر بدوف
تعُت وربديد موقعو ،وبناءً على ىذا قالوا ال يصح السلم يف اؼبعُت؛ ألف
األعياف ال تثبت يف الذمة.
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
أوالً :الدليل من السنة النبوية :ما رواه البيهقي والدار قطٍت وغَتنبا
مطوالً عن عبد هللا بن سالـ أف زيد بن سعنة قاؿ لرسوؿ هللا : اي دمحم
ىل لك أف تبيعٍت سبراً معلوماً إىل أجل معلوـ من حائط بٍت فالف ،فقاؿ" :ال
اي يهودي ال أبيعك من حائط مسمى إىل أجل مسمى ولكن أبيعك أوسقاً
إىل أجل مسمى" .رواه البيهقي برقم ( ،)2093وابن حباف يف صحيحو برقم (.)288
واغباكم يف اؼبستدرؾ على الصحيحُت برقم (.)6547
اثنياً :األدلة على ىذا الضابط من ادلعقول :ألنو إذا أسلم يف شبرة
حائط بعينو مل يؤمن انقطاعو وتلفو قبل أواف تسليمو ،فيؤدي إىل اؼبنازعة
واؼبخاصمة فلم يصح لذلك.
282
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
283
-3ال يصح السلم يف حنطة مزرعة معينة أو شبر حائط معُت ألف
األعياف ال تثبت يف الذمم .ومن شرط صحة السلم كوف اؼبسلم فيو موصوفاً
يف الذمة ال معيناً.
284
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
الفصل الثاًي
285
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
أوالً :من الكتاب :قولو تعاىل :اي أَيػُّها الَّ ِذين آمنُوا أَوفُوا ِابلْع ُق ِ
ود [اؼبائدة]٥ : ُ َ َ ْ َ َ
اثنياً :من السـنة النبويـة :مػا روي عػن ابػن عمػر أف النػيب ( هنػى
ابلكالئ) .أخرجو البيهقي يف السنن الكربى ،برقم []10317 ،10316 عن بيع الكالئ
اثلثاً :األدلة العقلية على الضابط:
-1ال يصح خيار الشػرط يف السػلم ؽبمػا أو ألحػدنبا ،لكونػو يبنػع مػن
سب ػػاـ الق ػػبض لكون ػػو مانع ػاً م ػػن االنعق ػػاد يف ح ػػق اغبك ػػم ،وى ػػو ثب ػػوت اؼبل ػػك.
ادلطل ــب الراب ــع :دراس ــة الض ــابط .اتف ػػق الفقه ػػاء عل ػػى أن ػػو ال هب ػػوز خي ػػار
الش ػػرط يف الس ػػلم أكث ػػر م ػػن ثالث ػػة أايـ .واختلف ػوا يف اش ػًتاطو إىل ثالث ػػة أايـ
على قولُت مشهورين:
الق ــول األول :وى ػػو أف يك ػػوف عق ػػد الس ػػلم اباتً ال يثب ػػت في ػػو خي ػػار الش ػػرط
مطلقػاً ألي مػػن اؼبتعاقػػدين وىػػذا ىػػو قػػوؿ صبهػػور الفقهػػاء :اغبنفيػػة والشػػافعية
واغبنابلة.
القول الثاين :وىو أنو هبوز خيار الشرط يف السلم أبف هبعل أحدنبا لصاحبو
أو ألجنيب اػبيار يف إمضاء عقد السلم أو رده بشرطُت:
األول :أف يكوف ذلك إىل ثالثة أايـ فأقل.
الثــاين :أال ينقػػد رأس اؼبػػاؿ يف زمػػن اػبيػػار بشػػرط ،وال تطوع.وىػػذا القػػوؿ
قاؿ بو فقهاء اؼبالكية ،وىو اؼبعتمد عندىم.
286
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
287
-2لػػو أسػػلم خالػػد إىل بكػػر شبانيػػة آالؼ رايؿ سػػعودي يف عشػرين رأسػاً
مػػن الغػػنم موصػػوفة يف الذمػػة بصػػفات السػػلم ،مث طلػػب بكػػر خيػػار الشػػرط إىل
ثالثػػة أايـ فأقػػل إلمضػػاء العقػػد أو رده ،وافًتقػػا فػػإف ىػػذا ال يصػػح ،وال هبػػوز
على قوؿ اعبمهور وعلى قوؿ اؼبالكية فإنو هبوز ابلشرطُت السابقُت.
-3لو أسػلم طػارؽ إىل خالػد مئػة ألػف رايؿ سػعودي يف طبػس سػيارات
من نوع كذا وكذا موصوفة يف الذمة بصفات السلم إىل مدة معينػة ،مث اشػًتط
خالػػد لنفسػػو اػبيػػار إىل مػػدة شػػهر إلمضػػاء العقػػد أو رده ،وافًتقػػا فػػإف ىػػذا ال
يصح ابإلصباع ،وال يثبت فيو السلم ؼبنافاتو غبقيقة السلم.
ادلبحث الثاين( :كل عقد الزم وارد على عني كالصرف والسلم وغريمها
يثبت فيو خيار اجمللس لكل من ادلتابعني).وفيو مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
أوالً :ادلذىب احلنفـي( :ال يصػح السػلم إذا كػاف فيػو خيػار الشػرط ؽبمػا
أو ألحدنبا؛ ألنػو يبنػع سبػاـ القػبض لكونػو مانعػاً مػن االنعقػاد يف اغبكػم ،وىػو
ثبوت اؼبلك).
اثنياً :ادلذىب الشافعي :بلفظ( :وإذا انعقد السلم ...ثبت لكل واحػد
منهما خيار اجمللس إىل أف يفًتقا أو يتخايرا).
اثلثـاً :ادلــذىب احلنبلــي :بلفػػظ( :النػوع الثػػاين :مػػا يشػًتط فيػػو القػػبض يف
اجملل ػػس ،كالص ػػرؼ والس ػػلم ...يثب ػػت فيه ػػا خي ػػار اجملل ػػس يف الص ػػحيح م ػػن
اؼبذىب لعموـ اػبرب).
288
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط.يقصد هبذا الضابط أنو إذا ما مت عقد السلم
بُت اؼبتعاقدين مستكمالً لشروطو ،فإف ىذا العقد ليس بالزـ على الفور ،بل
يبقى اؼبتعاقداف على اػبيار بُت إمضائو وبُت رده إىل أف يتفرقا عن ؾبلس
العقدوألف موضوع اػبيار النظر يف األحظ ،وىو موجود ىا ىنا.
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
أوالً :مــن الســنة النبويــة :مػػا رواه عبػػد هللا بػػن عمػػر أنػػو قػػاؿ :قػػاؿ النػػيب
" : البيعػػاف ابػبيػػار مػػا مل يتفرقػػا ،أو يقػػوؿ أحػػدنبا لصػػاحبو :اخػػًت" أخرجػػو
البخاري برقم [ .]2109ومسلم برقم [.] 1532
اثنياً :الدليل العقلي :وىو :ألف موضوع اػبيار النظر يف األحظ للعاقد،
وىو موجود ىػا ىنػا؛ ألنػو ؼبػا كػاف البيػع قػد يعقػد بػال تفكػَت وال ت ٍّ
ػرو فيحصػل
للبػػائع أو اؼبشػػًتي ن ػػدـ علػػى ف ػوات بعػػض مقاص ػػده ،جعػػل ل ػػو الشػػارع أم ػػداً
يتمكن فيو من فسخ ورد العقد ،وىذا األمد ىي مدة ؾبلس العقد.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.نرى أف الفقهاء – رضبهم هللا – اختلفوا يف
ثبوت خيار اجمللس يف البيع عموماً على قولُت مشهورين ،وىذين القولُت
أيضاً يتعُت يف السلم ،وبياهنما فيما يلي:
القول األول :أف خيار اجمللس يثبػت يف عقػد السػلم لكػل مػن اؼبتعاقػدين
من حيث األصل إىل أف يتفرقا .وىذا قوؿ صبهػور الفقهػاء :اغبنفيػة والشػافعية
واغبنابلة .ولكنهم اختلفوا فيما بينهم يف اؼبراد ابلتفرؽ الوارد يف اغبديث.
289
فالشػػافعية واغبنابلػػة يػػروف التفػػرؽ ابألبػػداف .وفقهػػاء اغبنفيػػة يػػروف أف اؼبػراد
ابلتفرؽ التفرؽ ابألقواؿ
القـول الثـاين :أف خيػار اجمللػس ال يثبػت يف البيػع مػن دوف اشػًتاطو ،فػػإف
اشًتطو أحد العاقدين فيسمى خيار الػًتوي ،ال خيػار اجمللػس ،وىػذا مػذىب
فقهاء اؼبالكية.
أدلة القول األول :أوالً :من السنة النبوية :ما رواه عبد هللا بن عمر أنو
ق ػ ػػاؿ :ق ػ ػػاؿ الن ػ ػػيب " : البيع ػ ػػاف ابػبي ػ ػػار م ػ ػػا مل يتفرق ػ ػػا ،أو يق ػ ػػوؿ أح ػ ػػدنبا
لصاحبو :اخًت" .أخرجو البخاري برقم [ .]2109ومسلم برقم [.] 1532
اثني ـاً :الــدليل العقلــي :وىػػو :ألف موضػػوع اػبيػػار النظػػر يف األحػػظ للعاقػػد،
وىو موجود ىا ىنا.
الًتجــيح :والػػذي يػػًتجح ىػػو قػػوؿ اعبمهػػور؛ وذلػػك لقػػوة دلػػيلهم؛ ألنػػو نػػص
الشارع ،وقد فسره بفعلو مػن ىػو أعلػم دبقصػوده ،ومل ىبػالف تفسػَته أحػد مػن
الصحابة ،فكاف إصباعاً.
مثرة اخلـالف :ىػذا خػالؼ حقيقػي يػؤثر يف اغبكػم الفقهػي ،وسػيظهر أثػره يف
تطبيقات الضابط بعد قليل إف شاء هللا.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
-1لو مت عقد السلم مستكمالً شروطو بػُت خالػد وزيػد أبف أسػلم خالػد
عشػػرة آالؼ رايؿ سػػعودي إىل زيػػد يف مئػػة كػػيس مػػن األرز اؽبنديػػة نػػوع كػػذا
وكػػذا ،فلكػػل واحػػد يثبػػت اػبيػػار مػػا دامػػا يكػػوانف يف ؾبلػػس العقػػد ومل يتفرقػػا
290
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
ابألب ػػداف ،فلهم ػػا أو ألح ػػدىا أف ي ػػرد العقػ ػػد أو يبض ػػيو .ى ػػذا عل ػػى م ػػذىب
اعبمهور إال أف اغبنفية يقولوف :اؼبراد ابلتفرؽ التفرؽ ابألقواؿ.
-2لػػو مت عق ػػد الس ػػلم مسػػتكمالً ش ػػروطو ب ػػُت طػػارؽ وخال ػػد أبف أس ػػلم
طارؽ عشرة آالؼ رايؿ سعودي إىل خالد يف ثالثُت رأساً من الغنم ،فبسبب
ىذا العقػد يثبػت لكػل واحػد منهمااػبيػار يف إمضػاء العقػد أو فسػخو ورده مػا
مل يتفرقا مػن ؾبلػس العقػد ابألبػداف ،عنػد الشػافعية واغبنابلػة ،أو ابألقػواؿ عنػد
اغبنفي ػػة .وأم ػػا عن ػػد اؼبالكي ػػة ف ػػال خي ػػار ؽبم ػػا أو ألح ػػدنبا بع ػػد انعق ػػاد العق ػػد
ابإلهباب والقبوؿ ،ولو مل يتفرقا ابألبداف واألقواؿ ،ويكوف الزماً للجانبُت.
-3لػػو مت عقػػد السػػلم بػػُت اؼبتبػػايعُت علػػى موصػػوؼ يف الذمػػة مسػػتكمل
الشػػروط مث أراد أحػػدنبا معػاً فسػػخ العقػػد ورده فلهمػػا ذلػػك ىػػذا علػػى مػػذىب
اغبنابل ػػة والش ػػافعية وعن ػػد اغبنفي ػػة :يثب ػػت ؽبم ػػا اػبي ػػار ولك ػػن ينته ػػي ابلتف ػػرؽ
ابألق ػواؿ أبف يتح ػػوال يف كالمهم ػػا إىل الك ػػالـ ع ػػن مس ػػائل أخ ػػرى .أم ػػا عن ػػد
اؼبالكية فالعقد الزـ وال خيار ألحدنبا أصالً.
291
ادلبحث الثالث( :اإلنسان ال جيرب على إسقاط حقو) وفيو مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
أوالً :ادلــذىب احلنفــي( :فػػإف أعطػػى رب السػػلم مػػن جػػنس رأس اؼبػػاؿ
أج ػػود أو أردأ ورض ػػي اؼبس ػػلم إلي ػػو ابألردأ ج ػػاز...إال أن ػػو ال هب ػػرب عل ػػى أخ ػػذ
األردأ؛ ألف فيو فوات حقو عن صفة اعبودة ،فال بد من رضاه).
اثني ـاً :ادلــذىب ادلــالكي( :وجػػاز للمسػػلم قبػػوؿ اؼبوصػػوؼ بصػػفة س ػواء
اؼبسػػلم في ػػو كػػاف طعام ػاً أو غ ػػَته قب ػل حل ػػوؿ أجل ػػو بػػال ج ػػرب؛ ألف األج ػػل يف
لكل منهما).السلم حق ٍ
اثلثاً :ادلذىب الشافعي :بلفظ( :ولو أحضره قبل ؿبلو فامتنع اؼبسلم من
قبولو لغرض صحيح ...مل هبرب).
رابعاً :ادلـذىب احلنبلـي :وبلفػظ( :وإف جػاء اؼبسػلم إليػو اؼبسػلم بػدوف مػا
وصف لو فلو أخذه ،أو جاءه بنوع آخر من جنس اؼبسلم فيػو ...فلػو أخػذه؛
ألف اغبػػق لػػو وقػػد رضػػي بدونػػو ...وال يلزمػػو أي اؼبسػػلم أخػػذ دوف مػػا وصػػف،
وال أخذ نوع آخر؛ ألنو غَت اؼبسلم فيو ،وال هبرب على إسقاط حقو).
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط .إذا ما مت عقد السلم مستكمالً لشروطو
وأركانو ،واتفق العاقداف على أجل ومكاف لإليفاء ،وعلى صفة معينة مث بعد
ذلك مضي بعض اؼبدة احملددة ،وقبل أف وبل األجل طلب اؼبسلم من اؼبسلم
إليو أف يدفع إليو اؼبسلم فيو وامتنع اؼبسلم إليو من ذلك فإنو ال يلزـ وال هبرب
بتسليم اؼبسلم فيو قبل حلوؿ األجل.والعكس صحيح أيضاً أبف أحضر
292
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
اؼبسلم إليو للمسلم اؼبسلم فيو قبل حلوؿ األجل أو جاء بو بدوف ما وصف
لو يف الذمة حاؿ العقد فال يلزـ اؼبسلم على قبولو ،ولو قبولو إف شاء ،ورضي
بذلك ،ولكن إف امتنع من استالمو وقبضو ،فال هبرب على قبولو وكذلك
اؼبقاؿ فيما إذا طلب اؼبسلم اؼبسلم فيو يف غَت مكانو اؼبتفق عليو فال هبرب
اؼبسلم إليو إبيفائو يف غَت مكانو ،والعكس صحيح.
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
أوالً :مــن الســنة النبويــة الشــريفة .مػػا رواه أيب ىريػػرة وغػػَته أف النػػيب
قاؿ( :الصلح جائز بػُت اؼبسػلمُت إال صػلحاً أحػل حرامػاً أو حػرـ حػالالً،
واؼبسػػلموف علػػى شػػروطهم) .أخرجػػو البخػػاري بػػرقم ( .)2670وأبػػو داود بػػرقم [.]3594
وقاؿ األلباين يف تعليقو على سنن أيب داود :حسن صحيح .والًتمػذي بػرقم [ .]1352واؼبسػتدرؾ
عل ػػى الص ػػحيحُت للح ػػاكم ،يف ب ػػرقم [ ،]2309وق ػػاؿ الًتم ػػذي :ى ػػذا ح ػػديث حس ػػن
صحيح.
اثنياً :األدلة العقلية على ىذا الضابط منها :ال هبرب اؼبسلم علػى قبػوؿ
اؼبسػػلم فيػػو قبػػل أف وبػػل األجػػل ،وكػػذلك ال هبػػرب اؼبسػػلم إليػػو بػػدفع اؼبسػػلم فيػػو
قبػل أف وبػػل األجػل؛ ألف ذلػػك يبطػػل فائػدة التأجيػػل ،ويػؤدي بػػدوره إىل عػػدـ
اشػًتاط األجػػل لعػػدـ فائدتػػو ،وىػػذا فيػػو ـبالفػػة لنصػػوص الشػػرع ،وكػػل مػػا كػػاف
كذلك فإنو ال يستجاب إليو.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط .إذا جاء اؼبسلم إليو ابؼبسلم فيو قبل أف وبل
األجل أو جاء بو دوف ما وصف ،فهل يلزـ وهبرب اؼبسلم بقبولو وقبضو؟ أو
293
لو اػبيار يف قبولو ورده؟ وكذلك العكس أبف يطالب رب السلم اؼبسلم إليو
بتقدًن اؼبسلم فيو قبل أوانو ،فهل يلزـ اؼبسلم إليو بطلب اؼبسلم – نرى أف
الفقهاء اختلفوا يف ىذه اؼبسألة على أقواؿ:
القول األول :أنو يف كال اغبالُت ال هبرب اإلنساف على قبولو بل لو اػبيار بػُت
أف يقبػػل إذا رضػػي بػػذلك وأف يػػرده .وىػػذا قػػوؿ فقهػػاء اغبنفيػػة واؼبػػذىب عنػػد
اغبنابلة واؼبالكية ،وصبهور فقهاء الشافعية ،بشرط أف يكوف للمسلم غػرض يف
االمتن ػػاع .وإال نظ ػػر إف ك ػػاف للم ػػؤدي غ ػػرض س ػػوى بػ ػراءة الذم ػػة أج ػػرب عل ػػى
القبوؿ على اؼبذىب .وكذلك ال يطالب اؼبسلم إليو يف غَت مكانو.
القول الثاين :التفصيل:وىو :إف جاءه بو قبل األجػل أو دوف مػا وصػف
ومل يكػػن للمسػػلم غػػرض فيػػو ينظػػر إىل اؼبػػؤدي ،فػػإف كػػاف لػػو يف دفعػػو غػػرض
سوى براءة الذمة أبف كاف بو رىن أو كفيل أجرب اؼبسلم على القبوؿ ،وكذلك
إف كػػاف الوقػػت آمن ػاً ومل يكػػن للمػػؤدي غػػرض سػػوى ب ػراءة الذمػػة فيجػػرب علػػى
قبولو أيضاً؛ ألنو ال ضرر عليو يف قبولو.وىػذا ىػو القػوؿ الثػاين عنػد الشػافعية،
وبعض اغبنابلة.
القــول الثالــث :إذا جػػاءه اؼبسػػلم إليػػو ابؼبسػػلم فيػػو دوف مػػا وصػػف فيلزمػػو
قبولػػو حيػػث مل يكػػن أدىن ،وىػػذا مػػا ذىػػب بعػػض اغبنابلػػة كالقاضػػي العيػػاض
وغَته.
أدلــة أصــحاب القــول األول وىــم اجلمهــور :أوالً :مــن الســنة النبويــة :مػػا
رواه أيب ىريػرة وغػػَته أف النػيب قػػاؿ( :الصػػلح جػائز بػػُت اؼبسػػلمُت إال
294
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
شػروطهم) .أخرجػو البخػاري صلحاً أحػل حرامػاً أو حػرـ حػالالً ،واؼبسػلموف علػى
بػػرقم ( .)2670وأبػػو داود بػػرقم [ .]3594وقػػاؿ األلبػػاين يف تعليقػػو علػػى سػػنن أيب داود :حسػػن
ص ػػحيح .والًتم ػػذي ب ػػرقم [ .]1352واؼبس ػػتدرؾ عل ػػى الص ػػحيحُت للح ػػاكم ،يف ب ػػرقم [،]2309
وقػػاؿ الًتمػػذي :ىػػذا حػػديث حسػػن صػػحيح .وقػػاؿ الًتمػػذي :ىػػذا حػػديث
حسن صحيح.
اثنياً :األدلة العقلية على ىذا الضـابط منهـا :ال هبػرب اؼبسػلم علػى قبػوؿ
اؼبسػػلم فيػػو قبػػل أف وب ػػل األجػػل ،وكػػذلك اؼبسػػلم إلي ػػو بػػدفع اؼبسػػلم فيػػو قب ػػل
األجل؛ ألف ذلك يبطل فائدة التأجيل ويؤدي بدوره إىل عػدـ اشػًتاط األجػل
لعػػدـ فائدتػػو وىػػذا فيػػو ـبالفػػة لنصػػوص الشػػرع وكػػل مػػا كػػاف كػػذلك فإنػػو ال
يستجاب إليو.
ال ـراجح :ىػػو القػػوؿ األوؿ وىػػو مػػا ذىػػب إليػػو صبهػػور الفقهػػاء مػػن اؼبػػذاىب
األربعة؛ وذلك لقوة أدلتهم
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
-1لػػو أسػػلم خالػػد إىل طػػارؽ مئػػة ألػػف رايؿ سػػعودي يف مئػػة طػػن مػػن
الشعَت على أف يسلم طارؽ الشعَت بعد مضي عشرة أشهر من إبػراـ العقػد مث
مضى طبسة أشهر ،وجاء طارؽ دبئة طن من الشعَت ،وقاؿ ػبالػد ىػذا اؼبسػلم
فيػػو واقبضػػو ،فػػإف رضػػي خالػػد ابلقػػبض فلػػو ذلػػك ،وإف مل يػػرض فإنػػو ال هبػػرب،
وال يلػػزـ بقبضػػو .ىػػذا عنػػد صبهػػور الفقهػػاء ،وعلػػى قػػوؿ بعػػض الفقهػػاء وىػػم
295
أصحاب القوؿ الثاين ،فإنو هبرب خالػد علػى قػبض واسػتالـ الشػعَت مػن السػلم
إليو وىو طارؽ إف مل يكن لو غرض عند احملل.
-2نفػػس اؼبثػػاؿ السػػابق ،ولكػػن ابلعكػػس فخالػػد ىػػو الػػذي طلػػب مػػن
طارؽ بعد مضي طبسة أشهر أف يسلم لو طارؽ اؼبسلم فيو – وىو الشعَت –
فػػإف رضػػي طػػارؽ بػػذلك فلػػو ذلػػك وإف مل يػػرض فإنػػو ال هبػػرب إبحضػػار الشػػعَت
قبل أف وبل األجل احملدد.
-3لػػو أسػػلم زيػػد إىل بكػػر طبسػػُت ألػػف رايؿ سػػعودي يف مئػػة رأس مػػن
األغنػػاـ يف شػػهر ربيػػع األوؿ علػػى أف يسػػلم بكػػر ىػػذه األغنػػاـ لزيػػد يف بدايػػة
ش ػػهر ذي اغبج ػػة ،ومت االتف ػػاؽ عل ػػى ذل ػػك مث ج ػػاء بك ػػر ابألغن ػػاـ يف ش ػػهر
شػػعباف ،وطالػػب زيػػداً أبف يقػػبض األغنػػاـ فػػإف رضػػي زيػػد بػػذلك فلػػو ذلػػك،
ولك ػ ػػن إف مل ي ػ ػػرض ابس ػ ػػتالمها فهن ػ ػػا ال هب ػ ػػرب عل ػ ػػى قبض ػ ػػها واس ػ ػػتالمهاوىذا
ابالتفػػاؽ ألف الظػػاىر أف لزيػػد غػػرض صػػحيح وىػػو تسػػويق األغنػػاـ لألضػػاحي
وغَت ذلك.
-4لػػو أسػػلم زيػػد إىل خالػػد مئػػة ألػػف رايؿ سػػعودي يف عشػرين طنػاً مػػن
األرز اؽبنديػػة نػػوع كػػذا علػػى أف يسػػلم خالػػد اؼبسػػلم فيػػو بعػػد طبسػػة أشػػهر مػػن
إبراـ العقد مث عند ؿبل األجل جاء خالػد إىل زيػد ابألرز نػوع صػنييت اؼبصػرية،
فإف رضي زيد بقبضػها فلػو ذلػك ،ولكػن إف مل يػرض بػذلك فإنػو ال هبػرب علػى
استالـ األرز اؼبصرية
296
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
ادلبحث الرابع( :إذا تعذر تسليم ادلسلم فيو عند احملل فادلسلم
ابخليار).وفيو مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
أوالً :ادلــذىب احلنفــي :بلفظ(:ولوانقطػػع بعػػد احملػػل فػػرب السػػلم ابػبيػػار
إف شاء فسخ السلم،وإف شاء انتظر وجوده)
اثنياً :ادلذىب ادلالكي :دبا نصو(:وإف انقطع ما لو إابف أو من قرية ُخ ِّػَت
اؼبشًتي يف الفسخ واإلبقاء).
اثلثاً :ادلذىب الشـافعي :بلفػظ ( :ولػو أسػلم فيمػا يعػم فػانقطع يف ؿبلػو
مل ينفسخ يف األظهر فيتخَت بُت فسخو والصرب حىت يوجد).
رابعاً :ادلذىب احلنبلي :بلفظ(:إذا تعذر تسليم اؼبسلم فيو عنػد احملػل إمػا
لغيب ػػة اؼبس ػػلم في ػػو ،أو عج ػػزه ع ػػن التس ػػليم ح ػػىت ع ػػدـ اؼبس ػػلم في ػػو أو مل ربم ػػل
الثمػػار تلػػك السػػنة ،فاؼبسػػلم ابػبيػػار بػػُت أف يصػػرب إىل أف يوجػػد ،فيطالػػب بػػو
وبُت أف يفسخ العقد ويرجع ابلثمن).
خامسـاً :ادلــذىب الظــاىريبلفػػظ( :مســألة :ومػػن أسػػلم يف شػػيء فضػػيع
قبضػػو أو اشػػتغل حػػىت فػػات وقتػػو وعػػدـ ،فصػػاحب اغبػػق ُـبػ ّػَت بػػُت أف يصػػرب
حىت يوجد وبُت أف أيخذ قيمتة).
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط.أنو مىت ما مت عقد السلم يف شيء ما بُت
اؼبتعاقدين أبركانو وشروطو ،وابلصفة اليت تنضبط هبا اؼبوصوؼ يف الذمة،
واتفقا على أجل معلوـ يوجد فيو اؼبسلم فيو غالباً ،مث إذا حل األجل ،وتعذر
297
اؼبسلم فيو ،أبف ال ربمل الثمار تلك السنة ،أو غاب اؼبسلم فيو ألي سبب
من األسباب ،أو عجز اؼبسلم إليو عن التسليم إىل اؼبسلم حىت عدـ اؼبسلم
فيو ،وخرج زمانو فاؼبسلم – وىو اؼبشًتي – ىبَت بُت أمرين:
إما أف يصرب وينتظػر حػىت يوجػد اؼبسػلم فيػو ،ويػتمكن اؼبسػلم إليػو مػن تسػليمو
إىل اؼبسػػلم .أو يفسػػخ العقػػد ويرجػػع ب ػرأس اؼبػػاؿ إف كػػاف موجػػوداً عنػػد اؼبسػػلم
إليو ،أو عوضو إف كاف معدوماً لتعذره.
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
أوالً :الدليل من السنة النبوية .ما رواه عبػد هللا بػن عمػر :أف رجػالً
أس ػػلف رج ػالً يف لب ػػل فل ػػم زب ػػرج تل ػػك الس ػػنة ش ػػيئاً ،فاختص ػػما إىل الن ػػيب
فقػػاؿ( :ي يسػػتحل مالػػو؟ اردد عليػػو مالػػو) .أخرجػػو أبػػو داود يف سػػننو بػػرقم [.]3467
وقاؿ الشيخ األلباين :ضعيف؛
اثنياً :األدلة من ادلعقول ألف اؼبعقػود عليػو يف الذمػة مل يتلػف .بػدليل :أنػو لػو
أسلم إليو يف الرطب من شبػرة عػامُت فقػدَّـ اؼبسػلم إليػو يف العػاـ األوؿ مػا هبػب
يف العاـ الثاين جاز).
ادلطلــب الرابــع :دراســة الضــابط .إذا تعػػذر تسػػليم اؼبسػػلم فيػػو عنػػد ؿبػػل
أجلو فإف الفقهاء اختلفوا يف ىذه اؼبسألة على قولُت:
القول األول :وىو القوؿ أبنو إذا تعذر تسليم اؼبسػلم فيػو عنػد ؿبػل أجلػو
فإف اؼبسلم ىبػَت بػُت أف ينتظػر إىل وجػود اؼبسػلم فيػو ،وبػُت أف يفسػخ العقػد،
ويرجع ابلثمن إف كاف موجوداً أو دبثلو إف كاف مثلياً وإال فقيمتو .وىػذا القػوؿ
298
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
ق ػػاؿ ب ػػو اعبم ػػاىَت م ػػن الفقه ػػاء ،وى ػػو م ػػذىب اغبنفي ػػة واغبنابل ػػة واؼبعتم ػػد م ػػن
مذىب اؼبالكية واألصح من مذىب الشافعية ،والظاىرية.
القول الثاين :وىو أنو إذا تعػذر تسػليم اؼبسػلم فيػو عنػد ؿبػل األجػل ،فػإف
العقد ينفسخ بنفس التعذر .وىذا ىو القوؿ الثػاين عنػد الشػافعية ،ووجػو عنػد
اغبنابلة ،وقاؿ بو زفر من اغبنفية وأشهب من اؼبالكية.
أدلة القول األول :أوالً :الدليل من السنة النبوية .ما رواه عبد هللا بن
عمر :أف رجالً أسلف رجالً يف لبل فلم زبرج تلك السنة شيئاً ،فاختصما
إىل النيب فقاؿ( :ي يسػتحل مالػو؟ اردد عليػو مالػو) .أخرجػو أبػو داود يف سػننو
برقم [ .]3467وقاؿ الشيخ األلباين :ضعيف؛
اثنياً :األدلة من ادلعقول.استُ ِدؿ ؼبعٌت ىذا الضابط أبدلػة عقليػة ،وبياهنػا
فيمػػا أييت:ألف اؼبعقػػود عليػػو يف الذمػػة مل يتلػػف .بػػدليل :أنػػو لػػو أسػػلم إليػػو يف
الرطب من شبرة عامُت فقدَّـ اؼبسلم إليو يف العاـ األوؿ ما هبب يف العاـ الثػاين
جاز).
الًتجــيح:والػػذي ن ػراه راجحػاً مػػن بػػُت الق ػولُت ىػػو القػػوؿ األوؿ ،القاضػػي
أبن ػو إذا تعػػذر تسػػليم اؼبسػػلم فيػػو عن ػػد ؿبػػل األجػػل ،فاؼبسػػلم ابػبيػػار ب ػػُت أف
يص ػػرب إىل وجػ ػػود اؼبس ػػلم في ػػو ،وب ػػُت فس ػػخ العق ػػد والرجػ ػػوع ابلػ ػػثمن إف كػ ػػاف
موجػػوداً ،وإال مثلػػو إف كػػاف مثليػاً أو قيمتػػو إف كػػاف قيميػاً؛ وذلػػك لقػػوة أدلػػتهم
وكثرهتا ،والشتماؽبا على األدلة النقلية والعقلية
299
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
-1لػػو أسػػلم طػػارؽ إىل خالػػد طبػػس مئػػة ألػػف رايؿ سػػعودي يف عشػػر
س ػ ػػيارات ن ػ ػػوع ك ػ ػػامري م ػ ػػن ص ػ ػػنعة ش ػ ػػركة توي ػ ػػوات لع ػ ػػاـ ألف ػ ػػُت وأح ػ ػػد عش ػ ػػرة
(2011ـ) علػػى أف يسػػلمو إليػػو بعػػد سػػنة مث فجػػأة توقفػػت شػػركة تويػػوات عػػن
تصنيع سيارات كامري مثالً لعارض فٍت يف هناية ألفُت وعشرة اؼبيالدية وتعذر
تسػػليم السػػيارات لعػػدـ وجودىػػا .ففػػي مثػػل ىػػذه اغبالػػة طػػارؽ ابػبيػػار بػػُت أف
ينتظػػر إىل وجػػود تلػػك السػػيارات اؼبوصػػوفة ،وبػػُت فسػػخ عقػػد السػػلم ،والرجػػوع
ابلثمن إف كاف موجوداً أو عوضػو.ىذا عنػد صبػاىَت الفقهػاء ،وأمػا علػى القػوؿ
الثاين فإف العقد ينفسخ تلقائياً بنفس التعذر وال خيار لطارؽ.
-2نفس اؼبثاؿ السابق إال أف الشركة مل تتوقف عن تصػنيع السػيارات –
أي نػػوع كػػامري – ولكػػن خالػػد ىػػو الػػذي عجػػز عػػن تػػوفَت تلػػك السػػيارات
لطارؽ عند ؿبل األجل فهنا أيضاً طارؽ ابػبيار بُت االنتظػار إىل أف يسػتطيع
خالػػد إحضػػار اؼبسػػلم فيػػو ،وى ػػي السػػيارات اؼبوصػػوفة وبػػُت الفسػػخ والرج ػػوع
ابلثمن .وىذا عند صباىَت الفقهاء ،وعنػد الػبعض ينفسػخ العقػد تلقائيػاً بػنفس
التعذر وال خيار لطارؽ.
-3لػػو أسػػلم زيػػد إىل بكػػر ثػػالث مئػػة ألػػف رايؿ سػػعودي يف سػػت مئػػة
رأس مػػن الغػػنم اؼبوصػػوفة يف الذمػػة ،علػػى أف يسػػلمو بكػػر الغػػنم اؼبوصػػوؼ بعػػد
سنة من إبراـ العقد مث قبل أف سبضي السنة جاء الوابء على األغناـ ،وىلكػت
بسبب الوابء ما يف البلد من األغناـ ،وحل األجل وتعذر توفَت العدد اؼبػذكور
300
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
من األغناـ ،ففي مثل ىذه اغبالة زيد ابػبيار بُت أف ينتظػر إىل وجػود األغنػاـ
اؼبوص ػػوفة يف الذم ػػة ،وب ػػُت فس ػػخ العق ػػد والرج ػػوع ابل ػػثمن إف ك ػػاف موج ػػوداً أو
عوضو إف مل يكن موجوداً .وىذا عند صباىَت الفقهاء ،وأمػا علػى القػوؿ الثػاين
ال خيار لزيد ،وينفسخ عقد السلم تلقائياً بنفس تعذر اؼبسلم فيو.
-4لو أسلم زيد إىل خالد ثالثُت ألف رايؿ سعودي يف ثالثػُت طنػاً مػن
الشػػعَت موصػػوؼ يف الذمػػة علػػى أف يسػػلم خالػػد الشػػعَت بعػػد سػػنة مػػن إب ػراـ
العقػػد عنػػد اغبصػػاد ،ولكػػن قبػػل اغبصػػاد أصػػاب اغبػػرث يف بلػػدنبا آفػػة ظباويػػة
فأىلكت اغبرث ،ومل وبصػل ػبالػد ؿبصػوؿ حرثػو ،وتعػذر تسػليم الشػعَت إىل
زيػ ٍػد ؽبالكهػػا تلػػك السػػنة فػػإف زيػػداً يف مثػػل ىػػذه اغبالػػة ابػبيػػار إف شػػاء ينتظػػر
إىل العاـ القادـ أو يفسخ العقد ،ويقوـ ابسًتجاع شبنو .ىذا على قوؿ صبػاىَت
الفقه ػػاء ،وأم ػػا عل ػػى الق ػػوؿ الث ػػاين :فل ػػيس ل ػػو اػبي ػػار والعق ػػد ينفس ػػخ ب ػػنفس
التعذر.
301
الفصل الثالج
302
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
303
اثلثاً :الدليل من اإلمجاع :عدـ أي شرط من شروط السلم اؼبتفق عليها
اػباصة بو ،فإنو وبكم ببطالف السلم؛ وذلك ؼبخالفتو اإلصباع.
رابعاً :الدليل من ادلعقول :أنو إذا مل تتوفر األوصاؼ اليت تشًتط لعقد
السلم فيكوف اؼبعقود عليو ؾبهوالً وبيع اجملهوؿ ال يصح ،فكذلك السلم فيو؛
ألف جهالتو يؤدي إىل النزاع والعداوة والبغضاء.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط -.اتفق الفقهاء على أنو إذا توفر
الشروط الالزمة النعقاد السلم فإنو وبكم بصحتو-.كما اتفقوا أنو مىت عدـ
وصف يشًتط النعقاد السلم وصحتو فإنو وبكم بعدـ صحة عقد السلم يف
ىذه اغبالة.
-واختلفوا يف اؼبراد بعدـ الصحة على رأيُت:
-1اعبمهور يروف أف اؼبراد بعدـ الصحة :البطالف والفساد ،وال فرؽ
بينهما فهما مًتادفاف يف العبادات واؼبعامالت؛ فلذلك ال يصححوف العقد
الغَت الصحيح.
-2فقهاء اغبنفية يروف أبف اؼبراد بو :إما الباطل وإما الفاسد .ويفرقوف
بينهما يف اؼبعامالت دوف العبادات؛ ولذلك فإهنم يصححوف العقد الفاسد
دوف الباطل .فالفاسد ما كاف اػبلل فيو واقعاً بسبب صفة من أوصافو ال يف
أصلو .والباطل ىو ما كاف اػبلل يف أصلو.
304
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
305
ادلبحث الثاين( :بيع ما ىو غري مقدور التسليم ابطل) .وفيو مخسة
مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
أوالً :ادلذىب احلنفي :بلفظ( :بيع ما ىو غَت مقدور التسليم ابطل،
ٍ
اند ال يبكن
كبيع سفينة غرقت ال يبكن إخراجها من البحر أو حيواف ّ
تسليمو).
اثنياً :ادلذىب ادلالكي :بلفظ(:ومن شروطو :أف يكوف مقدوراً على
تسليمو عند احملل).
اثلثاً :ادلذىب الشافعي :بلفظ(:ما تعذر تسليمو مل هبز بيعو).
رابعاً :ادلذىب احلنبلي( :وال هبوز بيع ما ال يقدر على تسليمو كالطَت
يف اؽبواء والسمك يف اؼباء).
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط.
الفرع األول :يف بياف معٌت التسليم والقدرة لغة واصطالحاً.
أوال :معٌت التسليم لغة واصطالحاً :أ -التسليم لغة :مصدر وأييت دبعٌت:
السالـ ،وبذؿ الرضا ابغبكم واإلقباض واإلعطاء.
ب-التسليم اصطالحاً( :رفع يد اؼبسلِم عن الشيء ،ووضع يد اؼبتسلِّم
ُ
عليو).
اثنياً :معٌت القدرة لغة واصطالحاً:
306
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
أ -القدرة لغة :القدرة الطاقة والقوة على الشيء والتمكن منو ،وقدر
القوـ أمرىم يقدرونو قدراًَ :دبَّروه.
ب -تعريف القدرة اصطالحاً( :ىي الصفة اليت يتمكن اغبي معها من
الفعل ،وتركو ابإلرادة) .وىي نوعاف:
-1القدرة اؼبمكنة.
-2القدرة اؼبيسرة.
الفرع الثاين :بيان ادلعٌت اإلمجايل للضابط :أي شيء يف ىذا الوجود يتعذر
على البائع تسليمو فبيعو ابطل ،وبطالف السلم فيو بطريق أوىل؛ ألف السلم
نوع من أنواع البيوع وفرع من فروعو ،فإذا بطل األصل بطل الفرع.
الفرع الثالث :بيان ضوابط غري مقدور التسليم:
-1كل شيء ضاؿ أو ضائع كاعبمل الشارد الذي ال يعرؼ مكانو.
-2اعبهالة اؼبفضية إىل اؼبنازعة سبنع التسليم والتسلم
-3أف تتوحش البهائم كاإلبل ومل يقدر عليها إال بعسر.
307
اثنياً :األدلة على ىذا الضابط من ادلعقول:إف البيع والسلم ال ينعقد
إال لفائدة ،وال يفيد إذا مل يكن اؼبسلم إليو – البائع – قادراً على التسليم
والعجز اثبت حالة العقد بيقُت ،ويف حصوؿ القدرة عليو بعد ذلك شك،
والثابت ابليقُت ال يزوؿ ابلشك.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط .ىذا الضابط ؾبمع عليو بُت الفقهاء يف
البيع ،ويستصحب إصباعهم ىذا يف بطالف السلم يف كل ما ىو غَت مقدور
التسليم؛ وؽبذا يبكننا القوؿ :أبف السلم فيما ىو غَت مقدور التسليم ابطل.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
-1بيع الطَت يف اؽبواء والسمك يف اؼباء ،وكذا السلم فيهما ال هبوز
شرعاً ،ويعد بيعهما والسلم فيهما ابطالً؛ ألنو ال يقدر على تسليمهما فبا
يسبب الغرر اؼبنهي عنو ،وىذا ؿبل اتفاؽ عند الفقهاء.
-2بيع اؼبغصوب والسلم فيو ال يصح من غَت صاحبو.
-3بيع اؼبرىوف أو السلم فيو فال يصح بيع اؼبرىوف بعد قبضو بغَت إذف
مرهتنو للعجز عن تسليمو شرعاً.
-4بيع النصف من سيارة صاغبة لالستعماؿ أو السلم فيو :ال هبوز بيع
النصف اؼبعُت من سيارة أو السلم فيو.
بيع بضاعة على سفينة غرقت يف أعماؽ البحر أو السلم فيها :ال -5
هبوز بيعو ،وال السلم فيو لعدـ القدرة على التسليم.
308
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
309
الفساد الطارئ على بعض اؼبعقود عليو ال يوجب فساد اعبميع فيمضي
العقد يف الصحيح اؼبتبقى.
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
أوالً :الدليل من السنة النبوية الشريفة:ما رواه عبد هللا بن عباس
أف فأرة وقعت يف ظبن فماتت ،فسئل النيب فقاؿ" :القوىا وما حوؽبا
أخرجو البخاري برقم ( .)5218والنسائي يف سننو ،برقم (.)4584 وكلوه"
اثنيـاً :الــدليل العقلــي :إذا مت عقػػد السػػلم صػػحيحاً مث طػرأ علػػى بعػػض أجزائػػو
مػػا هبعلػػو فاسػػداً فإنػػو اليشػػيع الفسػػاد إىل صبيػػع أجزائػػو؛ ألف الفسػػاد طػػارئ؛
ألنػػو مػػا اقػػًتف أبصػػل العقػػد فيبقػػى اعبػػزء الصػػحيح علػػى مػػا كػػاف؛ ألف األصػػل
بقاء ما كاف على ما كاف.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.فقهاء اؼبذاىب األربعة متفقوف على
الصحيح من مذاىبهم أنو مىت ما حصل لبعض اؼبعقود عليو – سواءً الثمن
أو اؼبثمن – ما هبعلو فاسداً ،فإنو ال يسري ىذا الفساد إىل صبيع اؼبعقود
عليو ،بل ينحصر الفساد يف اعبزء الذي طرأ عليو ما يفسده ،وأما الباقي
فيبقى صحيحاً ، ،ويفسخ العقد يف الفاسد دوف غَته ،ولكنهم قالوا ىبَت
اؼبسلم – اؼبشًتي – يف الصحيح اؼبتبقي إف شاء أخذه بقسطو من الثمن،
وإف شاء فسخ العقد يف اعبميع
310
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
311
ادلبحث الرابع(:ما كان غري مستقر كادلسلم فيو مل جيز بيعو حبال ال
لصاحبو وال لغريه).وفيو مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
أوال :ادلذىب احلنفي( :وال هبوز التصرؼ يف رأس ماؿ السلم واؼبسلم
فيو قبل القبض ،أما األوؿ :فلما فيو من تفويت القبض اؼبستحق ابلعقد،
وأما الثاين :فألف اؼبسلم فيو مبيع ،والتصرؼ يف اؼببيع قبل القبض ال هبوز
اثنياً :ادلذىب ادلالكي( :وال أبس أبف يبيع العروض كلها قبل قبضها
من ابئعها ،وغَته دبثل رأس مالو ،وال هبوز بيعها قبل قبضها من ابئعها أبكثر
من شبنها ،وهبوز بيعها من غَته أبكثر من شبنها أو أقل منو).
اثلثاً :ادلذىب الشافعي( :وقد بينا :أف بيع اؼبسلم فيو قبل القبض ال
يصح).
رابعاً :ادلذىب احلنبلي( :وبيع اؼبسلم فيو من ابئعو أو من غَته قبل قبضو
فاسد ،وكذلك الشركة فيو ،والتولية ،واغبوالة بو طعاماً كاف أو غَته
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط .أف كل مبيع الغَت اؼبستقر يف ذمة شخص ال
هبوز فيو أي تصرؼ ينقل اؼبلكية من شخص إىل آخر قبل قبضو دبثل بيع أو
ما يف معناه
312
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
313
وأما استبدالو أو االعتبياض عنو أي بيعو من اؼبسلم إليو – البائع –
ببدؿ ٍّ
حاؿ فقد أجازوه أيضاً ،ولكن بشروط ٍ
-1أف يكوف اؼبسلم فيو فبا يباع قبل قبضو.
-2أف يكوف اؼبأخوذ فبا يباع ابؼبسلم فيو يداً بيد.
-3أف يكوف اؼبأخوذ فبا هبوز أف يسلم فيو رأس اؼباؿ.
-4وأف يعجل العوض أي أبف كاف يداً ٍ
بيد.
القول الثالث :للطائفة الثالثة :وىؤالء ىم الذين أجازوا بيع اؼبسلم فيو قبل
قبضو من غَت َم ْن ىو عليو ،وعلى من ىو يف ذمتو .وإىل ىذا ذىب شيخ
اإلسالـ ابن تيمية وتلميذه ابن القيم اعبوزية ،ورواية عن أضبد ،ووجو عند
الشافعية.
أوالً :أدلة اعبمهور وىم القائلُت دبنع بيع اؼبسلم فيو قبل قبضو مطلقاً سواء
من ابئعو أو من غَته ،استدلوا أبدلة كثَتة أذكر أبرزىا منها :ما رواه ابن عمر
: أف النيب قاؿ( :من ابتاع طعاماً فال يبعو حىت يقبضو)سبق زبرهبو.
اثنياً :الدليل من اإلمجاع :قاؿ ابن قدامة يف اؼبغٍت (أما بيع اؼبسلم فيو قبل
قبضو فال نعلم يف ربريبو خالؼ).
اثلثاً :الدليل من ادلعقول :ألنو مبيع مل يدخل يف ضمانو فلم هبز بيعو
كالطعاـ قبل قبضو).
314
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
315
-2لو أسلم زيد إىل خالد تسعُت ألف رايؿ سعودي يف تسعُت طناً من
القمح صفتها كذا وكذا على أف يسلمها خالد لزيد بعد ستة أشهر من
مضي العقد ،وبعد ذلك بنحو ثالثة أشهر قاـ زيد ببيع القمح اؼبسلم فيها
من طارؽ قبل قبضها ،فهنا ال هبوز بيعها؛ ىذا على رأي اعبمهور وفقهاء
اؼبالكية أيضاً فهم متفقوف مع اعبمهور يف الطعاـ فقط.
وعلى رأي شيخ اإلسالـ هبوز ذلك ،ولكن ال يبيعو إال دبا يساوي سلمو
أو أنقص لئال يربح مرتُت ،وأف يكوف حاالِّ.
-3وإف كاف لزيد يف ذمة عمرو طعاـ من سلم فدفع عمرو إىل زيد
علي ففعل مل هبر
دراىم وقاؿ :اشًت هبا لنفسك طعاماً مثل الطعاـ الذي لك َّ
ذلك؛ .ىذا عند اعبمهور واؼبالكية ،وعند شيخ اإلسالـ وتلميذه هبوز ذلك.
-4لو أسلم خالد إىل طارؽ مئة ألف رايؿ سعودي يف أربع سيارات
من نوع كذا وكذا على أف يسلمها طارؽ بعد ستة أشهر من إبراـ العقد مث
بعد مضي ستة أشهر أو عند ؿبل األجل أخذ خالد من طارؽ بدؿ
السيارات مئة رأس من األبقار ،فهذا ال هبوز؛ .ىذا عند اعبمهور ،واؼبالكية
هبيزوف ذلك إذا كاف نقداً لتوفر الشروط اليت اشًتطوىا يف بيع اؼبسلم فيو من
اؼبسلم إليو ،وكذلك هبيزه شيخ اإلسالـ وتلميذه إذا كاف مساوايً للمسلم فيو،
أو أقل وأف يكوف نقداً.
316
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
الفصل الرابع
317
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
أوالً :من السنة النبوية -1 :ما رواه أبو ىريرة قاؿ :قاؿ رسػوؿ هللا
القيامػػة" خرجػػو أبػػو داود يف سػػننو بػػرقم " : مػػن أقػػاؿ مسػػلماً أقالػػو هللا عثرتػػو يػػوـ
[ .]3460ق ػػاؿ األلب ػػاين يف تعليق ػػو علي ػػو :ص ػػحيح .واب ػػن ماج ػػة يف ب ػػرقم [ .]2199واغب ػػاكم يف
اؼبسػػتدرؾ بػػرقم [ .]2291وقػػاؿ :ىػػذا حػػديث صػػحيح علػػى شػػرط الشػػيخُت ،ومل ىبرجػػاه ،ووافقػػو
ويف بعػػض الػرواايت( :اندمػاً) الػذىيب ،وصػحح األلبػػاين يف اإلرواء الغليػل بػرقم [.]1334
بدؿ (مسلماً).
اثنياً :الدليل من ادلعقول :قيػاس اإلقالػة يف بعػض اؼبعقػود عليػو يف السػلم
على اإلبراء ،فكما هبوز أف يربئ البائع أو اؼبسلم إليو من بعض اؼبعقود عليو،
فكذلك اإلقالة.
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.نصوص األئمة حوؿ معٌت ىذا الضابط
يف السلم قبده أنو ـبتلف فيو ،وبياف ذلك فيما أييت:
القــول األول :أنػػو ذبػػوز اإلقالػػة يف السػػلم يف بعػػض اؼبعقػػود عليػػو دوف بعضػػو
كم ػػا ذب ػػوز يف صبيع ػػو ،وق ػػاؿ ب ػػو فقه ػػاء اغبنفي ػػة والش ػػافعية ،واؼب ػػذىب عن ػػد
اغبنابلة.
القول الثـاين :عكػس القػوؿ األوؿ ،وىػو أنػو ال ذبػوز اإلقالػة يف بعػض اؼبعقػود
عليو دوف البعض .وقاؿ هبذا فقهاء اؼبالكيػة وروايػة عنػد اغبنابلػة .وأبػو يوسػف
م ػػن اغبنفي ػػة يف ح ػػاؿ م ػػا إذا كان ػػت اإلقال ػػة ع ػػن ال ػػبعض قب ػػل حل ػػوؿ األج ػػل،
318
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
واشػًتط فيهػػا تعجيػل البػػاقي ،فالشػػرط فاسػد فتبطػػل اإلقالػػة لكوهنػا بيػػع عنػػده،
والبيع تبطلو الشروط الفاسدة.
-1اسػ ػػتدؿ أصػ ػػحاب القػ ػػوؿ األوؿ وىػ ػػم صبهػ ػػور الفقهػ ػػاء مػ ػػن اؼبنقػ ػػوؿ
واؼبعقوؿ منها:
أوالً :من السنة النبوية .ما رواه أبػو ىريػرة قػاؿ :قػاؿ رسػوؿ هللا
القيام ػػة" .خرج ػػو أب ػػو داود يف س ػػننو ب ػػرقم " :م ػػن أق ػػاؿ مس ػػلماً أقال ػػو هللا عثرت ػػو ي ػػوـ
[ .]3460ق ػػاؿ األلب ػػاين يف تعليق ػػو علي ػػو :ص ػػحيح .واب ػػن ماج ػػة يف ب ػػرقم [ .]2199واغب ػػاكم يف
اؼبسػػتدرؾ بػػرقم [ .]2291وقػػاؿ :ىػػذا حػػديث صػػحيح علػػى شػػرط الشػػيخُت ،ومل ىبرجػػاه ،ووافقػػو
ويف بعض الػرواايت( :اندمػاً) الذىيب ،وصحح األلباين يف اإلرواء الغليل برقم [.]1334
بدؿ (مسلماً).
اثنياً :الدليل من ادلعقول :قيػاس اإلقالػة يف بعػض اؼبعقػود عليػو يف السػلم
على اإلبراء ،فكما هبوز أف يربئ البائع أو اؼبسلم إليو من بعض اؼبعقود عليو،
فكذلك اإلقالة
الراجح مـن القـولني :وىػو قػوؿ صبهػور الفقهػاء :وذلػك لقػوة أدلػتهم مػن
حي ػػث األص ػػل وس ػػالمتها م ػػن اؼبناقش ػػات ،واألص ػػوؿ والقواع ػػد العام ػػة ت ػ ػدؿ
عليو..
مثــرة اخلــالف :يف ىػػذه اؼبسػػألة خػػالؼ حقيقػػي يػػؤثر يف اغبكػػم الفقهػػي،
وسيظهر ذلك يف التطبيقات بعد قليل إف شاء هللا.
319
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
-1لو أسلم خالد إىل زيد طبسُت ألف رايؿ سعودي يف مئيت كيس مػن
األرز اؽبندية نػوع كػذا وكػذا ،واتفقػا علػى أف يسػلمها زيػد بعػد سػتة أشػهر ،مث
بعد ذلك مل يستطع زيد تسػليم صبيػع اؼبسػلم فيػو ،فطلػب مػن خالػد اإلقالػة يف
نصػ ػػف اؼبسػ ػػلم فيػ ػػو ،فلخالػ ػػد االسػ ػػتجابة لطلبػ ػػو ويقيلػ ػػو يف النصػ ػػف ،ويبقػ ػػى
النصف اآلخػر صػحيحاً .والعقػد صػحيح مل يبطػل فيمػا بقي.ىػذا عنػد صبهػور
الفقهػػاء ،وعنػػد أصػػحاب القػػوؿ الثػػاين ال تصػػح اإلقالػػة ،وإف أقالػػو يف الػػبعض
فيبطػػل السػػلم فيمػػا بقػػي .وعنػػد أيب يوسػػف يبطػػل يف البػػاقي إف كانػػت اإلقالػػة
قبل حلوؿ األجل ،واشًتط تعجيل الباقي.
-2لػػو أسػػلم زيػػد إىل طػػارؽ عشػػرة آالؼ رايؿ سػػعودي يف ألػػف كػػيس
مػػن اإلظبنػػت مسػػتكمالً شػػروطو مث عنػػد حلػػوؿ األجػػل طلػػب طػػارؽ مػػن زيػػد
أبف يقيل ػػو يف ثالشبائ ػػة ك ػػيس فعل ػػى زي ػػد أف يس ػػتجيب ؼبطالبت ػػو ،ويبق ػػى عق ػػد
السػػلم يف البقيػػة صػػحيحاً ،ويسػػتلمها مػػن طػػارؽ؛ ،ىػػذا عنػػد صبهػػور الفقهػػاء،
وكػػذلك عنػػد أي يوسػػف .وأمػػا عنػػد فقهػػاء اؼبالكيػػة :فػػال تصػػح اإلقالػػة ،فػػإف
أقالو فتبطل السلم يف الباقي؛ فلذا ال تصح اإلقالة حىت ال تبطل السلم.
-3لػو أسػػلم بكػػر إىل يزيػػد طبسػػة آالؼ رايؿ سػػعودي يف طبسػػُت كيسػاً
مػػن الػػدقيق واتفقػػا علػػى أجػػل ،مث بعػػد أف حػػل األجػػل فلػػم يسػػتطع يزيػػد أف
يسػلم اؼبسػػلم فيػػو صبيعػاً ،وصػػار معسػراً وطلػػب مػػن بكػػر أف يقيلػػو يف النصػػف،
فعلػػى بكػػر أف يسػػتجيب ؼبطالبػػة يزيػػد ،ويقيلػػو يف النصػػف ويبقػػى عقػػد السػػلم
320
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
يف البػػاقي ،ويسػػتلمو مػػن يزيػػد .ىػػذا علػػى رأي صبهػػور الفقهػػاء ،وكػػذلك أيب
يوس ػػف .وأم ػػا عن ػػد فقه ػػاء اؼبالكي ػػة ف ػػال تص ػػح اإلقال ػػة يف النص ػػف وإف أقال ػػو
فيبطل السلم يف الباقي؛ فلذا ال تصح اإلقالة حىت ال يبطل السلم.
ادلبحث الثاين( :ال يكون سلف إال ابلقبض وليست الكفالة فيو
بشيء).وفيو مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
أوالً :ادلـ ــذىب احلنفـ ــي :بلفػ ػػظ( :وش ػ ػرائطو ....وقػ ػػبض رأس اؼبػ ػػاؿ قبػ ػػل
اؼبفارقة).
اثنيـاً :ادلــذىب ادلــالكي :بلفػػظ( :شػػرط عقػػد السػػلم أف يكػػوف رأس اؼبػػاؿ
فيػػو مقبوض ػاً ابلفعػػل أو مػػا يف حكمػػو كتػػأخَت ثالثػػة أايـ ،ولػػو بشػػرط؛ إذ مػػا
قارب الشيء يعطى حكمو).
اثلثاً :ادلذىب الشافعي :بلفظ(:تسليم رأس اؼباؿ يف اجمللس ...ولو أحاؿ بػو
وقبضو اؼب َحاؿ يف اجمللس فال).
ُ
رابعاً ادلذىب احلنبلي :بلفظ( :الشرط السادس :أف يقػبض – اؼبسػلم إليػو –
رأس ماؿ السلم يف ؾبلس العقد ،فإف تفرقا قبل ذلك بطل العقد
خامساً :ادلـذىب الظـاىري :بلفػظ( :وال هبػوز أف يكػوف الػثمن يف السػلم إال
مقبوضاً ،فإف تفرقا قبل سباـ قبض صبيعو بطلت الصفقة كلها).
321
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط.إنو يقصد بو أف السلم والسلف ال يكوف
صحيحاً ومشروعاً ،وال يسمى هبذا االسم إال إذا قبض فيو اؼبسلم إليو رأس
ماؿ السلم كلو يف ؾبلس العقد قبل التفرؽ
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
أوالً :من السنة النبوية:
-1ما رواه ابن عباس أف النيب قاؿ" :من أسلف يف شػيء ففػي
كي ػ ػػل معل ػ ػػوـ ،ووزف معل ػ ػػوـ إىل أج ػ ػػل معل ػ ػػوـ" .أخ ػ ػػرج البخ ػ ػػاري يف ص ػ ػػحيحو ب ػ ػػرقم
[ .]2240وأبو داود برقم [ .]3463والًتمذي برقم [ .]1311وابن ماجة برقم [.]2280
اثنيـ ـاً :ال ــدليل م ــن ادلعق ــول :إف الشػػارع ظبػػى ىػػذا العقػػد سػػلفاً وسػػلماً
واإلسالؼ واإلسالـ ينبئاف عن التعجيل ،فال بد مػن قػبض أحػد العوضػُت يف
اجمللس ليتحقق معٌت االسم
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.ىذا الضابط ؾبمع عليو يف اعبملة؛
وذلك حىت ال يكوف العقد من ابب بيع الكالئ ابلكالئ اؼبنهي عنو؛ وألف
النيب قاؿ" :من أسلف فليسلف يف كيل معلوـ ."...أخرجو البخاري برقم
[.]2240
إال أف اغبنفيػػة قػػالوا :هبيػػزوف الكفالػػة واغبوالػػة ب ػرأس مػػاؿ السػػلم إىل هنايػػة
ؾبلػػس العقػػد قبػػل أف يتفرقافػػإف تفرقػػا ومل يقػػبض اؼبسػػلم إليػػو رأس اؼبػػاؿ ال مػػن
اؼبسلم وال من الكفيل واغبويل ،فإف السلم يبطل لعدـ القبض.
322
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
وأما اؼبالكية فإهنم خالفوا يف ىػذا وقػالوا جبػواز أتخػَت قػبض رأس اؼبػاؿ إىل
يوـ أو يومُت أو ثالثة أايـ.
الًتجيح :الراجح ىو قوؿ صبهور الفقهاء من :اغبنفية والشافعية واغبنابلػة
والظاىرية
مث ــرة اخل ــالف :اػب ػػالؼ بػػُت صبه ػػور الفقه ػػاء خػػالؼ لفظ ػػي ال ي ػػؤثر يف
اغبكػػم الفقهػػي؛ ألف اعبميػػع متفقػػوف علػػى قػػبض رأس اؼبػػاؿ يف ؾبلػػس العقػػد
س ػ ػواءً كػ ػػاف مػ ػػن اؼبسػ ػػلم أو الكفيػ ػػل .وأمػ ػػا اػبػ ػػالؼ بػ ػػُت اعبمهػ ػػور واؼبالكيػ ػػة
فخػػالؼ حقيقػػي يػػؤثر يف اغبكػػم وسػػيظهر ذلػػك يف التطبيقػػات بعػػد قليػػل إف
شاء هللا.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
-1لو أسلم عبد هللا إىل عبد الرضبن يف مئيت كيس من األرز اؽبندية نوع
كذا مقابل طبس وعشػرين ألػف رايؿ سػعودي ،مث عبػد الػرضبن مل يقػبض رأس
اؼبػػاؿ وتفرقػػا ،وأخ ػرا القػػبض إىل يػػومُت ،فػػإف السػػلم ابطػػل؛ ىػػذا علػػى مػػذىب
اعبمهػػور اغبنفيػػة والشػػافعية واغبنابلػػة والظاىريػػة ،وعنػػد فقهػػاء اؼبالكيػػة :فالسػػلم
صحيح.
-2لو أسلم خالػد إىل سػلطاف يف مئػيت كػيس مػن دقيػق القمػح نػوع كػذا
وكػػذا مقابػػل عش ػرين ألػػف رايؿ سػػعودي ،ومل يسػػلم رأس اؼبػػاؿ إىل اؼبسػػلم إليػػو
يف ؾبلس العقد حىت تفرقػا ،وأخػره إىل أكثػر مػن ثالثػة أايـ ،وأخػذ اؼبسػلم إليػو
برأس اؼباؿ الكفالة فإف السلم ابطل عند اعبميع.
323
-3لػػو أسػػلم فهػػد إىل سػػلطاف يف طبػػس آالؼ كػػيس مػػن اإلظبنػػت نػػوع
كذا وكذا مقابل طبس وسبعُت ألف رايؿ سعودي ،مث مل يكػن عنػد اؼبسػلم -
وى ػػو فه ػػد -ى ػػذا اؼببل ػػً ك ػػامالً ،فس ػػلم بعض ػػو ،وأعط ػػى الكفال ػػة ببعض ػػو ،مث
طلػ ػػب مػ ػػن بعػ ػػض مسػ ػػاعديو إحضػ ػػار البػ ػػاقي ،أو وبضػ ػػره الكفيػ ػػل ويسػ ػػتلمو
سػػلطاف قبػػل تفرقهمػػا ،فهػػذا السػػلم صػػحيح عنػػد صبهػػور الفقهػػاء فقػػالوا :إف
الكفالة غَت صحيحة ىا ىنا وابلتايل فال يصح عقد السلم.
وفقه ػػاء اغبنفي ػػة يقول ػػوف أبف ى ػػذه الكفال ػػة ص ػػحيحة ،وللمس ػػلم إلي ػػو أف
يطالب الكفيل أو اؼبسلم.
ادلبحث الثالث( :إذا اختلف ادلتعاقدان يف حلول األجل ،فالقول قول
ادلسلم إليو).وفيو مخسة مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
أوالً :ادلــذىب احلنفــي :بلفػػظ ...( :وإف اختلفػػا يف مضػػيو فػػالقوؿ للمطلػػوب
– أي اؼبسلم إليو – إلنكاره توجو اؼبطالبة فإف برىنا قضػى ببينػة اؼبطلػوب -
اؼبس ػػلم إلي ػػو -إلثباهت ػػا زايدة األج ػػل ،ف ػػالقوؿ قول ػػو أي :اؼبس ػػلم إلي ػػو والبين ػػة
بينتة).
اثنيـاً :ادلــذىب ادلــالكي :بلفظ(:واؼبتبايعػاف يف السػػلم إمػا أف ىبتلفا...وإمػػا يف
األجل...وأمػػا اختالفهمػػا يف األجػػل فػػإف كػػاف يف حلولػػو فػػالقوؿ قػػوؿ اؼبسػػلم
إليو ،وإف كاف يف قدره فالقوؿ أيضاً قوؿ اؼبسلم إليو.)...
324
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
اثلثـ ـاً :ادل ــذىب الش ــافعي :بلف ػػظ( :وإف اتفق ػػا عل ػػى األج ػػل واختلف ػػا يف
انقضائو ،فادعى اؼبسلم انقضاء األجل وادعى اؼبسلم إليػو بقػاءه ،فػالقوؿ قػوؿ
اؼبسلم إليو مع يبينو؛ ألف األصل بقاؤه).
رابع ـاً :ادلــذىب احلنبلــي :بلفػػظ( :وإف اختلفػػا يف حلػػوؿ األجػػل فػػالقوؿ قػػوؿ
اؼبسلم إليو؛ ألنو منكر).
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط.أف عقد السلم ال يكوف إال إىل أجل معلوـ
بُت اؼبتعاقدين مث ال ىبلو األمر بعد مضي بعض الوقت :إما أال ىبتلفا يف
حلولو وقدره فهذه اغبالة غَت داخلة يف الضابط .وإما أف ىبتلفا يف حلوؿ
ٍ
فحينئذ ال بد من ضابط أو قاعدة ربوؿ دوف اؼبنازعة األجل ،وقدره.
والبغضاء بُت اؼبتعاقدين
ادلطلب الثالث :دليل ومستند الضابط.
أوالً :مــن الســنة النبويــة :مػػا رواه عبػػد هللا بػػن عبػػاس أف رسػػوؿ هللا
قػػاؿ( :لػػو يعطػػى النػػاس بػػدعواىم الدعػػى رجػػاؿ أم ػواؿ قػػوـ ودمػػاءىم ،ولكػػن
البين ػػة عل ػػى اؼب ػػدعي واليم ػػُت عل ػػى م ػػن أنك ػػر) .رواه البيهق ػػي يف الس ػػنن الك ػػربى ب ػػرقم
[ - .]20990وابن ماجة يف سننو برقم [.]2321
اثنياً :الدليل العقلي :إذا ادعى اؼبسلم حلوؿ األجل وينكره اؼبسػلم إليػو،
ويق ػػوؿ مل وب ػػل األج ػػل بع ػػد فيقب ػػل قول ػػو؛ ألف عق ػػد الس ػػلم يقتض ػػي األج ػػل،
واألصػػل بقػػاؤه )،وحلولػػو غػػَت متػػيقن ،واؼبتػػيقن تقػػدـ علػػى غػػَت اؼبتػػيقن؛ وألف
األصل بقاء ما كاف على ما كاف.
325
ادلطلب الرابع :دراسة الضابط.الفقهاء متفقوف على معٌت ىذا
الضابط ،وأنو مىت ما حصل النزاع بُت اؼبسلم واؼبسلم إليو يف مضي األجل
وحلولو فإنو يقبل قوؿ اؼبسلم إليو بيمينو؛ ألنو ينكر ،وكذا إف أحضرا البينة
فيقدـ بينة اؼبسلم إليو ،وىذا األخَت ذكره فقهاء اغبنفية خاصة .واستدلوا
ابألدلة السابقة يف دليل ومستند الضابط فال داعي لإلعادة اكتفاء بذكرىا.
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
-1لو أسلم خالد إىل زيد طبسُت ألف رايؿ سعودي يف مئيت كيس مػن
األرز اؽبنديػػة نػػوع كػػذا وكػػذا واتفقػػا علػػى أف يسػػلمها زيػػد اؼبسػػلم فيػػو بعػػد سػػتة
أشػػهر .مث بعػػد مضػػي مػػدة ادعػػى خالػػد أبف األجػػل قػػد حػػل ،وطالػػب زيػػداً
بتسليم اؼبسلم فيو ،وأنكر زيػد حلػوؿ األجػل ومضػيو ،فهنػا صػار بينهمػا النػزاع
فيقبل قوؿ اؼبسلم إليو مع يبينو ابالتفاؽ.
-2لػػو أسػػلم زيػػد إىل طػػارؽ عشػػرة آالؼ رايؿ سػػعودي يف ألػػف كػػيس
من اإلظبنت نوع كذا واتفقا على األجل مث بعػد مضػي مػدة اختلفػا يف حلػوؿ
األجل ،فادعى زيد أف األجل قد حل ومضى ،وطالب طارقػاً بتسػليم اؼبسػلم
في ػػو ،وأنك ػػر ط ػػارؽ مض ػػي األج ػػل ،وأدى ى ػػذا إىل اؼبنازع ػػة ،فإن ػػو يقب ػػل ق ػػوؿ
اؼبسلم إليو مع يبينو ابالتفاؽ.
-3لػو أسػػلم بكػػر إىل يزيػػد طبسػػة آالؼ رايؿ سػػعودي يف طبسػػُت كيسػاً
مػػن الػػدقيق واتفقػػا علػػى أجػػل مث بعػػد ذلػػك اختلفػػا يف حلػػوؿ األجػػل ومضػػيو،
فػػادعى بكػػر أف األجػػل قػػد حػػل ومضػػى ،وطالػػب بتسػػليم اؼبسػػلم فيػػو ،وأنكػػر
326
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
يزيػػد حلػػوؿ األجػػل ،وقػػاؿ :الوقػػت ابؽ إىل األجػػل ،وصػػار بينهمػػا اؼبنازعػػة،
فلحل ىذه اؼبنازعة وإهنائها يقبل قوؿ اؼبسلم إليو – وىو يزيد -مع يبينو.
ادلبحث الرابع( :الصفة ادلنضبطة تقوم مقام الرؤية يف السلم) .وفيو مخسة
مطالب:
ادلطلب األول :صيغة الضابط.
أوالً :ادلذىب احلنفي :بلفظ( :ويصح فيما أمكن ضبط صفتو كجودتو
ورداءتو ...فإذا مل ُيبكن ضبطو بو يكوف ؾبهوالً جهالة تفضي إىل اؼبنازعة).
اثنياً :ادلذىب ادلالكي :بلفظ(:فيجب ...أف يكوف اؼبشًتى إما معلوماً
ابلرؤية – وىو األصل – أو ابلصفة ،وىو رخصة لفوات بعض اؼبقاصد لعدـ
الرؤية...فما ال تضبطو الصفة سبتنع اؼبعاوضة عليو لتوقع سوء العاقبة.)...
اثلثاً :ادلذىب الشافعي :بلفظ( :فال يصح السلم فيما ال تنضبط أوصافو
رابعاً :ادلذىب احلنبلي :بلفظ ...( :أف يضبطو بصفاتو اليت ىبتلف الثمن
هبا ظاىراً ...ألف العلم شرط يف اؼببيع وطريقو ،إما الرؤية وإما الوصف،
والرؤية فبتنعة ىا ىنا ،فتعُت الوصف).
ادلطلب الثاين :معٌت الضابط .الصفة اؼبنضبطة ،وىي عبارة عن معرفة جنس
اؼبعقود عليو ونوعو وصفتو من ذكر اعبودة أو الرداءة .وغَت ما ذكر فبا
ىبتلف ابختالؼ اؼبسلم فيو .فإذا توفرت فيها ىذه األركاف فإهنا تقوـ مقاـ
الرؤية يف عقد السلم
327
ادلطلب الثالث :دليل و مستند الضابط.
أوالً :من السنة النبوية :ما رواه عبد هللا بن عباس قاؿ :قدـ النيب
اؼبدينة وىم يسلفوف ابلتمر السنتُت والثالث فقاؿ " :من أسلف يف
شيء فليسلف يف كيل معلوـ ووزف معلوـ إىل أجل معلوـ" أخرجو البخاري برقم
[ .]2240ومسلم برقم [ .]1604وأبو داود [.]3463
اثنياً :الدليل العقلي :أف اؼبسلم فيو يف السلم عوض غَت مشاىد يثبت
يف الذمة فال بد من كونو معلوماً ابلوصف اؼبنضبط كالثمن ،وإذا مل تكن
الصفة منضبطة فتؤدي إىل جهالة اؼببيع ،وابلتايل إىل اؼبنازعة فيو فال بد من
كوف الصفة يف السلم منضبطة للتجنب عن تلك اؼبخاطر.
ادلطلب الرابع:دراسة الضابط.
أوالً :اتفق الفقهاء على أف اؼبراد ابلوصف اؼبنضبط يف ابب السلم ىو
ما اشتمل على ثالثة أمور:
بياف جنس اؼبسلم فيو حاؿ عقد السلم. -1
بياف نوع اؼبسلم فيو حاؿ عقد السلم. -2
بياف جودة اؼبسلم فيو أو رداءتو وكذا قدره. -3
فهذه األمور الثالثة ال بد منها يف الصفة اؼبنضبطة للسلم ابتفاؽ الفقهاء
اثنياً :واختلفوا على قولُت فيما عدا تلك األمور الثالثة اليت قد وبتاج إليها
يف الوصف اؼبنضبط للسلم ،وىي اليت ىبتلف الثمن ابختالفو
328
الضَابط الفقهية في عقذ السلن
القول األول :أنو يكفي يف كوف الوصف منضبطاً يف السلم األمور الثالثة:
ذكر اعبنس والنوع واعبودة أو الرداءة ،وال حاجة يف ضبط اؼبسلم فيو إىل غَت
تلك األمور ،وبو قاؿ اإلماـ أبو حنيفة.
القول الثاين :أنو ال يكفي يف كوف الوصف منضبطاً ذكر األمور الثالثة
اؼبذكورة ،بل ويشًتط لو غَت تلك األمور الثالثة اليت زبتلف ابختالؼ اؼبسلم
فيو يف ٍ
كل حبسبو حبيث ال يؤدي إىل أمر يتعذر تسليم اؼبسلم فيو .وقاؿ بو:
فقهاء اؼبالكية والشافعية واغبنابلة.
دليل القول الثاين :أبنو يبقى من األمور اليت وبتاج إليها يف الوصف يف
السلم ليكوف أضبط للمسلم فيو كاللوف والبلد والصغر والكرب والنعومة
واػبشونة وتعيُت الشركة اؼبصنعة ،وغَت ذلك ما ىبتلف الثمن والغرض
ألجلو؛ فال بد منها يف ضبط اؼبسلم فيو.
الًتجيح :الذي يظهر لدي ىو ترجيح القوؿ الثاين ،قوؿ صبهور الفقهاء؛
وذلك لقوة دليلهم وسالمتو من اؼبناقشة ومناسبتو للعصر الراىن
ادلطلب اخلامس :تطبيقات الضابط.
لو أسلم خالد إىل زيد طبس مئة ألف رايؿ سعودي يف عشرة سيارات من صنع
سنة ألفُت وعشرة اؼبيالدية من جنس كامري ) (GLIاؼبطورة ،لوهنا الرمادي على
أف يسلمها زيد إىل خالد بعد عشرة أشهر من إبراـ العقد .فإف ىذا العقد
صحيح
-1لو أسلم سلطاف إىل فهد طبسُت ألف رايؿ سعودي يف طبس مئة كيس
من األرز اؽبندية من إنتاج سنة كذا ،وزف كل كيس كذا ،ولوهنا كذا ،وطوؽبا كذا ،ونوع
329
كذا وغَت ذلك من األوصاؼ اؼبطلوبة على أف يسلم فهد اؼبسلم فيو بعد سبعة أشهر
من العقد فنقوؿ :إف ىذا العقد صحيح.
لو أسلم طارؽ إىل عبد هللا طبس مئة ألف رايؿ سعودي يف عشرة
حبات من اعبواىر أو اللؤلؤ أو الياقوت واألحجار الكريبة وكبوىا .على
أف يسلمها عبد هللا بعد طبسة أشهر من العقد ،فنقوؿ :ىذا العقد ال
يصح ،وكل ما ال يبكن ضبطو ابلصفة فإنو ال هبوز السلم فيو؛ وذلك
لعدـ قياـ الصفة فيو مقاـ الرؤية .والعقد ال يتم إال دبشاىدتو أو بوصفو
اؼبنضبط ،وىنا ال يبكن وصفو ابلصفة اؼبنضبطة ،وابلتايل فال يصح السلم
فيها
330
ملخص بحج
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
إعذاد
طارق به علي العريىي
إشراف
عبذاهلل الغفيلي
1430هـ
إعذاد
لجىة ملخصات األبحاث القضائية
بالجمعية العلمية السعًدية (قضاء)
ةةلب ة لب ة ب خطةةلبحث :ةةمتببذاةةبحبىةةمحبحث :ةةمبوثبثة ثةةلب
خا ل .ب
حملة ث ةةلتب ل ة ة ب ب ة ة :أمهي ػػو اؼب ,ػػ,ع خأيػ ػ وب اراي ػػور خا راي ػػوت
ا سوبقو يف اؼب, ,ع خمنهج ا حث خرطو ا حث.
حث ب :ا اعريف دبفردات ا عن,اف.خفيه م حثوف:
حمل :مبحأل لتبا اعريف اب ض,ابط ا فقهيو خأمهياهو.خفيه أربعو مطو ب :ب
اؼبطلب األخؿ :تعريف ا ضوبط غوً خاصطالحوً .ب
اؼبطلب ا ثوين :تعريف ا فقه غوً خاصطالحوً.
اؼبطلب ا ثو ث :تعريف ا ض,ابط ا فقهيو ابعا ورهو ق وً.
اؼبطلب ا رابع :ا فرؽ بْب ا ق,اع ا فقهيو خا ض,ابط ا فقهيو.
حمل :مبحثثاينتبا اعريف اب ,كو و خمشرخعياهو.خفيه ثالثو مطو ب :ب
اؼبطلب األخؿ :ا اعريف اب ,كو و غوً خاصطالحوً.
اؼبطلب ا ثوين :مشرخعيو ا ,كو و.
باؼبطلب ا ثو ث :ا فرؽ بْب ا ,كو و خاأل فوظ ذات ا صلو.
بحأل لتبحثض حبطبحثفة لبحمل ع ةلبابث غل.خفيه م حثوف: حثف
حمل :مبحأل ل :إذا تعذر ضبػ ا ا,كيػ علػل ا ع ػ,ـ ضبػ علػل اؼباعورؼ.خفيػه
طبسو مطو ب:
اؼبطلب األخؿ :صيغو ا ضوبط.
352
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
353
اؼبطلب اػبومس :ا اط يق علل ا ضوبط.
حمل :مبحثثاين :تصرؼ ا ,كي كاصرؼ اؼب,ك .خفيه طبسو مطو ب:
اؼبطلب األخؿ :صيغو ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثوين :معُب ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثو ث :مسان ا ضوبط.
اؼبطلب ا رابع :درايو ا ضوبط.
اؼبطلب اػبومس :ا اط يق علل ا ضوبط.
حمل :مبحثثاثم :ا ,كي ابإلنفوؽ خكي اب شراء.خفيه طبسو مطو ب:
اؼبطلب األخؿ :صيغو ا ضوبط.
ؼبطلب ا ثوين :معُب ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثو ث :مسان ا ضوبط.
اؼبطلب ا رابع :درايو ا ضوبط.
اؼبطلب اػبومس :ا اط يق علل ا ضوبط
حمل :مبحثرحبع :األص يف ا ,كي أنه أمْب .خفيه طبسو مطو ب:
اؼبطلب األخؿ :صيغو ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثوين :معُب ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثو ث :مسان ا ضوبط.
اؼبطلب ا رابع :درايو ا ضوبط.
اؼبطلب اػبومس :ا اط يق علل ا ضوبط.
354
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
355
اؼبطلب اػبومس :ا اط يق علل ا ضوبط.
حمل :ةةمبحثثةةاثن :ك ػ تصػػرؼ كػػوف ا ,كي ػ ـبو فػػو ؼب,كلػػه فح ػػه فيػػه ح ػ
تصرؼ األجنيب.خفيه طبسو مطو ب:
اؼبطلب األخؿ :صيغو ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثوين :معُب ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثو ث :مسان ا ضوبط.
اؼبطلب ا رابع :درايو ا ضوبط.
ؼبطلب اػبومس :ا اط يق علل ا ضوبط.
حمل :مبحث اسع :مٌب تعذر إجيوب ا عهػ ة علػل ا ,كيػ :ياعلػق قػرب ا نػوس
إ يه خه ,اؼب,ك .خفيه طبسو مطو ب:
اؼبطلب األخؿ :صيغو ا ضوبط.
ؼبطلب ا ثوين :معُب ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثو ث :مسان ا ضوبط.
ؼبطلب ا رابع :درايو ا ضوبط.
اؼبطلب اػبومس :ا اط يق علل ا ضوبط.
حمل :مبحثعاشر :مر ق ق اؼبوؿ نفع مو ه ال وّب كو ,ديع خا ,كي بغّب
جع فيق ق,ؽب يف ا رد.خفيه طبسو مطو ب:
اؼبطلب األخؿ :صيغو ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثوين :معُب ا ضوبط.
356
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
357
حمل :مبحثثاثةم :تصػرؼ ا ,كيػ علػل ا مػر إنػو ينفػذ في ػو يرجػع إط ربصػي
مقص,د .خفيه طبسو مطو ب:
اؼبطلب األخؿ :صيغو ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثوين :معُب ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثو ث :مسان ا ضوبط.
اؼبطلب ا رابع :درايو ا ضوبط.
اؼبطلب اػبومس :ا اط يق علل ا ضوبط.
حمل :ةةمبحثرحبةةع :كػ عقػ جػػوز أنسػػوف أف يعقػ بنفسػػه جػػوز أف ي,كػ بػػه
وّب .خفيه طبسو مطو ب:
اؼبطلب األخؿ :صيغو ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثوين :معُب ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثو ث :مسان ا ضوبط.
اؼبطلب ا رابع :درايو ا ضوبط.
اؼبطلب اػبومس :ا اط يق علل ا ضوبط.
حمل :ةةمبحخلةةاثس :كػ مػػوال جيػػ,ز ل سػػل ا عقػ عليػػه ال جيػػ,ز أف ي,كػ فيػػه.
خفيه طبسو مطو ب:
اؼبطلب األخؿ :صيغو ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثوين :معُب ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثو ث :مسان ا ضوبط.
358
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
359
اؼبطلب ا ثو ث :مسان ا ضوبط.
اؼبطلب ا رابع :درايو ا ضوبط.
اؼبطلب اػبومس :ا اط يق علل ا ضوبط.
حمل :ةةمبحث اسةةع :مػر صػػح تصػػرفه يف اػػوء فبػػو ذبػ,ز ا ,كو ػػو فيػػه بنفسػػه صػػح
ت,كيله خخكو اه فيه.خفيه طبسو مطو ب:
اؼبطلب األخؿ :صيغو ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثوين :معُب ا ضوبط.
اؼبطلب ا ثو ث :مسان ا ضوبط.
اؼبطلب ا رابع :درايو ا ضوبط.
اؼبطلب اػبومس :ا اط يق علل ا ضوبط.
حخلا لب
ا فهورس ا عومو:
ب
ب
ب
360
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
بب حث ب ة ة ة
وبث :ثانتب ب
حمل :مبحأل لتبحث عريفبابثض حبطبحثفة ل,ب أمه ثوب وبأربعلبثطاثبتب ب
حملط ببحأل لبببلعريفبحثضابطبثغلًب حصط حباً ب
•بأ التبلعريفبحثضابطبثغل :ا ض,ابط صبع وبط.خ ا ضوبط يف ا لغو
طو أي حفظه خحْ ُسه خ طه
مأر,ذ مر ا ض ط خه ,كخـ ا شوء َ
حفظو بليغو خ ط ا شوء حفظه ابغبكـ
اثن اتبلعريفبحثضابطبحصط حا .لعل وء يف تعريف ا ضوبط مسل وف:
حملا كبحأل ل :مر ا عل وء مر مل يفرؽ بْب ا ضوبط خا قوع ة خعرفه و
باعريف خاح خمعنوهو –أي ا قوع ة -كو ضوبط خا قون,ف خاألص خاغبرؼ
قضيو كليو كربى يهلو اغبص,ؿ الناظومهو عر ؿبس,س.
حملا كبحثثاين :ا افريق بْب ا ضوبط خا قوع ة فو ضوبط مو جي ع فرخعو مر
ابب خاح خأمو ا قوع ة فهو ذب ع فرخعو مر أب,اب اٌب.خ ع هذا اؼبسلا
ه ,األقرب خاألنسب خه ,مو عليه أكثر ا عل وء.
حملط ببحثثاين لعريفبحثفةوبثغلًب حصط حاً.
•بلعريفبحثفةوبثغلتبا فوء خا قوؼ خاؽبوء أص ٌ خاح صحيح ي ؿ علل
ت اغب يث أفْػ َق ُهه.خك عل بشوء فه, ِ
إدراؾ ا شوء خا عل به.تق,ؿ :فَق ْه ُ
فقه.يق, ,ف :ال يَػ ْف َقه خال يَػْنػ َقه.
361
•بلعريفبحثفةوبيفبحالصط حتب (حثع مبابألحكامبحث ر لبحثعب لب
ل). حملك ا:لبثنبأ ث ابحث ف
حملط ببحثثاثمبلعريفبحثض حبطبحثفة لباب :ارىابثة:باً مر مل يفرؽ بْب
ا ض,ابط خا ق,اع عرؼ ا ض,ابط دبو عرؼ به ا ق,اع .خمر فرؽ بْب
ا ض,ابط خا ق,اع فق عرؼ ا ض,ابط هنو قضيو كليو ذب ع فرخعو مر ابب
خاح .ب
خ ع األقرب ه ,ا افريق في ,ف تعريف ا ض,ابط ا فقهيو :ثابحن ظمبص رحب
ث اهبلبيفبث ض عب ة يب حح ,بغريبث فحب وبوثبثعىنبجاثعبثؤ ر .ب
362
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
363
ا اعريف اؼبخاور ل,كو و ه ,أف يقوؿ :حس نابلبشخصبغريهبيفبل رفبثع مب
ذاب بث ن ابلبممنبمي كوبغريبث ر طب لو.
حملط ببحثثاينببث ر لبحث اثلباتفق ا فقهوء علل مشرخعيو ا ,كو و
خايا ,ا ذ ا اب اوب خا سنو خاإلصبوع .ب
ِ ِ بنبحثك ابتبذ ثوبلعاثت خَك َذِا بػعثْػن ِ
وه ْ يَػاَ َسوءَُ,ا بَػْيػنَػ ُه ْ قَ َوؿ قَوئ ٌ ّمْنػ ُه ْ َ َ ََ َ ُ
ق يَػ ٍْ,ـ قَوُ,ا َربُّ ُ ْ أ َْعلَ ُ ِدبَو َِثْػاُ ْ فَوبْػ َعثُ,ا
َك ْ َِثْػاُ ْ قَوُ,ا َِثْػنَو يَػ ْ,موً أ َْخ بَػ ْع َ
ٍ ِ ِ ِ ِ ِِ ِ
َح َ ُك بَِِ,رق ُ ْ َهذ إِ َط اؼبَ ينَو فَػ ْليَنظُْر أَيػُّ َهو أ َْزَكل طَ َعوموً فَػ ْليَأْت ُ بِ ِرْزؽ ّمْنهُ أَ
ِ ِ َخْيَػاَػلَطَّ ْ
َح اً ([ )19ا هف .]19 :ب ف َخالَ يُ ْشعَر َّف ب ُ ْ أ َ
ثنبحثانلتبعر عرخة ا ورقو : أف ا نيب أعطو دينورا يشَبي ه به
اوة فواَبى ه به اوتْب ف وع إح امهو ب ينور خجوء ب ينور خاوة ف عو ه
اب ربكو يف بيعه خكوف ,ااَبى ا َباب ربح فيه رخا ا خوري (1332/3
. )3443ب
ثنبحإلمجاعتبمو نقله وّب خاح مر أه ا عل علل أف اإلصبوع منعق علل
ج,از ا ,كو و .ب
حملط ببحثثاثمبحثفرقببنيبحث اثلب حألثفاظبذحتبحث ل ب
أ التبحثن ابل.ا صلو بْب ا ,كو و خا نيوبو أف ا نيوبو أع مر ا ,كو و عن بعق
ا فقهوء خيف ق,ؿ إهن و مَبادفوف .ب
اثن اتبحث اليل.ا صلو بْب ا ,كو و خا ,اليو أف كال منه و نيوبو خ ر ا ,كو و
نيوبو اتفوقيو أمو ا ,اليو فنيوبو ارعيو أخ إج وريو.
364
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
اثثثاتبحإلي اء .صلو بْب ا ,كو و خاإليصوء أف كال منه و نيوبو اتفوقيو خ ر
ا ,كو و ت ,ف أثنوء اغبيوة أمو اإليصوء ف ع ا ,فوة.
365
الفصل األيل
ب
حثض حبطبحثفة لبحمل ع ةلبابث غل ب
وبث :ثانتب ب
حمل :مبحأل لتبوذحبلعمربمح بحث ب بحثعب مبمح ب بحمل عارفب
وبمخالبثطاثبتب ب
حملط ببحأل لتبص غلبحثضابط.مل أقف رالؿ حبثو علل مر ذكر هذا
ا ضوبط بنفس ا صيغو ا ٍب ذكرت يف اؼب س,ط خإنو خقفت علل صيغو
مقوربو ؽبذ ا صيغو خهو :أف اؼبطلق مر األ فوظ جيري علل إطالقه مو مل
ي,ج د ي ا قي ب
حملط ببحثثاينتبثعىنبحثضابطتبأف اؼب,ك إذا خك خكيله يف اراء يلعو خمل
يفص يف خصفهو خكوف فظ ا سلعو عومو حبيث يش أن,اعو مر تلا
ا سلعو فإف ا ا,كي يش تلا األن,اع؛ إال أف ت ,ف بعق األن,اع وّب
مقص,دة ل ,ك أخ أهنو تشا علل جهو و أخ ,ج,د ورر فيهو فإنه حي
حينئذ علل اؼباعورؼ .ب
حملط ببحثثاثمتبثا ن بحثضابطتبدي ر االيا الؿ ؽبذا ا ضوبط جب لو مر
األد و ا ا و علل األرذ اب عرؼ خاالعا ور به منهو :ب
ِِ ِ ِ
-1ق ,ه تعوطُ :رذ ا َع ْف ََ ,خأْ ُم ْر ِابْعُْرؼ َخأ َْع ِر ْ
ض َع ِر اعبَوهل َ
ْب
[األعراؼ.]٩١١:
366
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
خح يث عوئشو اهنع هللا يضر أف هن بنت عا و( )1قو ت اي ري,ؿ هللا إف -2
أاب يفيوف رج احيح خ يس يعطيِب مو ي فيِب خخ ي إال مو
أرذت منه خه ,ال يعل فقوؿ( :خميبثابيكف كب ث كب
ابملعر ف) رخا ا خوري (. )5049 2052/5
خوّبهو مر األد و ي,اء اؼبنق,ؿ أخ اؼبعق,ؿ ا ا و علل اعا ور ا عرؼ خاألرذ
به .ب
حملط ببحثرحبعتب برحسلبحثضابطبارالف ا عل وء يف هذا ا ضوبط خمرجع
اراالفه يف هذا ا ضوبط إط اراالفه يف مسأ و ه ا ع ,ـ خاإلطالؽ
خيصصوف أخ يقي اف اب عرؼ أـ ال؟فل ,خك اخص وّب ب يع يلعو فه
جي,ز أف ي يع بغّب نق ا ل أخ أف ي يع دب ي أخ م,زخف؟ ب
حثة لبحأل ل :أف ا ع ,ـ خاإلطالؽ ال خيصصوف خال يقي اف اب عرؼ.خهذا
ق,ؿ أيب حنيفورضبه هللا.
ث وتبأف األص يف ا لفظ اؼبطلق أف جيري علل إطالقه خا عوـ علل ع ,مه
خال جي,ز تقيي إال ب ي ك,ج,د هت و فيانوخؿ ك مو يطلق عليه ا يع
حثة لبحثثاين :أف ا ع ,ـ خاإلطالؽ خيصصوف أخ يقي اف اب عرؼ.خهذا ق,ؿ
أيب ي,يف خدمحم بر اغبسر خمذهب اؼبو يو خا شوفعيو خاغبنوبلو
367
ث متبأف ا ,كو و اب يع مطلقوً تنصرؼ إط ا يع اؼباعورؼ خا يع بغّب
ا نق,د أخ بغنب فوحش يس دباعورؼ خإنو اؼباعورؼ ه ,ا يع اب نق,د
فياقي اإلطالؽ اب عرؼ .ب
•حثة لبحثرحجحت
ه ,ا ق,ؿ ا ثوين خه ,أنه إذا تعذر ضب ا ا,كي علل ا ع ,ـ ضب علل
اؼباعورؼ خذ ا ق,ة أد اه خ عف أد و اؼبخو فْب.
حملط ببحخلاثستبحث ط :قب بحثضابط ب
-1خال يصح بيع خكي ايئو خك يف بيعه نفسه ألف ا عرؼ يف
ا يع بيع ا رج مر وّب فح لت ا ,كو و عليه.
368
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
خعلل ا ق,ؿ ا ثوين أف اراء ا ,كي ال يصح خال يلكـ اؼب,ك ق ,ؿ
ذ ا؛ ألف ت,كيله إذا تعذر ضبله علل ا ع ,ـ ضب علل اؼباعورؼ
خا عرؼ يقضو أف اؼبراد ييورة صوغبو ال معطله.
,خك اخص آرر أف يشَبي ه جوريو فواَبى ه جوريو -4
مقع ة فعلل ا ق,ؿ أف تصرؼ ا ,كي صحيح خعلل اؼب,ك
ق ,ؿ ذ ا؛ ع ,ـ ت,كيله.
خعلل ا ق,ؿ ا ثوين أف تصرؼ ا ,كي وّب صحيح خال يلكـ اؼب,ك
ق ,ؿ ذ ا؛ ألف ا ا,كي خإف كوف عومو فإنه مقي اب عرؼ
خا عرؼ جور علل إرادة اعبوريو ا صحيحو ال اؼبقع
بثنبحث رفبوالبثابية ض وبوذنبث وبثنب حمل :مبحثثاين البمي كبحث
ج لبحثنطقبأ بج لبحثعرف .وبمخالبثطاثبتب
حملط ببحأل لتبص غلبحثضابط.بذكر هذا ا ضوبط هبذ ا صيغو ال ديلا
ا ,كي مر ا اصرؼ إال مو يقاضيه إذف م,كله مر جهو ا نطق أخ مر جهو
ا عرؼ ب
حملط ببحثثاينتبثعىنبحثضابط.بخ ,خك رجال يف ا اصرؼ يف زمر مقي مل
ديلا ا اصرؼ ق له خال بع ؛ ألنه مل يانوخ ه إذنه مطلقو خال عرفو ألنه ق
يؤثر ا اصرؼ يف زمر اغبوجو إ يه دخف وّب خؽبذا ؼبو عْب هللا تعوط ع ودته
خقاو مل جيك تق ديهو عليه خال أترّبهو عنه فل ,قوؿ ه :بع ث,يب و ا مل جيك بيعه
ا ي,ـ خال بع و .ب
369
حملط ببحثثاثمتبثا ن بحثضابط.ببع ا حث خاإلطالع مل أقف علل د ي
روص هبذا ا ضوبط خإنو ي ر ربت ع ,موت األد و ا ا و علل خج,ب
اإل اكاـ اب عق,د .ب
ف ر ذ ا:
-1ق ,ه تعوط :اي أَيػُّهو اَّ ِذير آمنُ,ا أَخفُ,ا ِابْع ُق ِ
,د [اؼبوئ ة.]1 : ُ َ َ ْ َ َ
خ ح يث أيب هريرة قوؿ :قوؿ ري,ؿ هللا ( :حملا ب نب -2
خاغبوك بشر ط م) رخا أب ,داخد ()3594 304/3
يف اؼبسا رؾ ( )2309 57/2خا يهقو يف ا ربى
( )11211 79/6خا ارقطِب ( )96 27/3خصححه
األ وين يف صحيح أيب داخد ( )3594خاإلرخاء (..)1303
حملط ببحثرحبعتب رحسلبحثضابط.هذا ا ضوبط ياعلق اب ,كي ختصرفه يف
ح خد مو خك به خذ ا ال خيل,ا مر :أنبلك نبحث اثلبثط ةل:فورالف
ا عل وء يف ذ ا علل قْ ,ب:
دبطلق ا ,كو و خال ياقي بقي .خهذا مذهب حثة لبحأل ل :أف ل,كي أف يع
أيب حنيفو.
حثة لبحثثاين :أف ا ,كي إذا كونت ا ,كو و مطلقو فإنه مقي اب عرؼ فال
ياصرؼ إال يف ح خد اؼباعورؼ عليه.خهذا ق,ؿ صبه,ر ا عل وء.خي ق ا الـ
عنه يف اؼب حث ا سوبق خبيوف أد اه خا راجح منهو.
أثابونب انحبحث اثلبثة ةببة :فورالف ا عل وء يف ذ ا علل قْ ,ب:
370
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
حثة لبحأل ل :أف ا ,كي إف رو ف م,كله ـبو فو فيهو نفع خرّب ل ,ك فإف
تصرفه صحيح خينفذ علل اؼب,ك خإف كونت ـبو فاه فيهو رر علل اؼب,ك
فإف تصرؼ ا ,كي م,ق,ؼ علل إجوزة م,كله إف اوء ق به خإف اوء
رد .خهذا مذهب اغبنفيو خاؼبو يو.
ث متبأف تصرؼ ا ,كي دبو ه ,أنفع ل ,ك فيه ربقيق ؼبقص,د خزايدة
فلكمه ق ,ه خأمو تصرفه في و فيه رر فوػبيور ل ,ك يف ذ ا كو فض,يل .ب
حثة لبحثثاين :أف ا ,كي إذا رو ف م,كله ـبو فو فيهو نفع خرّب ل ,ك
خكونت اؼبخو فو ماعلقو بصفو ا عق فإنه يصح تصرفه خيلكـ اؼب,ك ق ,ه.أمو
إف كونت اؼبخو فو ماعلقو بشرط مر أص,ؿ ا عق أخ كونت اؼبخو فو فيهو
رر خنقص علل اؼب,ك فإف تصرؼ ا ,كي ابط ال يصح.خهذا مذهب
ا شوفعيو خاغبنوبلو.
أ ث م :أف اؼبخو فو دبو فيه نفع ل ,ك في و كوف ماعلقو بصفو ا عق مق ,ؿ
ألف يف ذ ا نفع ل ,ك خياحقق ه ا صفو اؼبراد خ زايد .خأمو اؼبخو فو دبو
فيه رر خنقص ل ,ك أخ كونت اؼبخو فو ماعلقو بشرط مر أص,ؿ ا عق
خكوف يف تلا اؼبخوفو نفع ل ,ك فو اصرؼ ابط ال يصح ألف يف ذ ا
رر علل اؼب,ك ختف,يت ؼبقص,د خور ه.
•بحثة لبحثرحجح :ا راجح خهللا أعل ه ,أف يقوؿ :أف ا ,كي إذا رو ف
م,كله ـبو فو فيهو نفع خرّب ل ,ك خكونت اؼبخو فو ماعلقو بصفو ا عق
فإنه يصح تصرفه خيلكـ اؼب,ك ق ,ه.
371
خ إف كونت اؼبخو فو ماعلقو بشرط مر أص,ؿ ا عق أخ كونت اؼبخو فو فيهو
رر خنقص علل اؼب,ك فإف تصرؼ ا ,كي م,ق,ؼ علل إجوزة اؼب,ك
خبذ ا صبع بْب األد و خي ؿ علل ذ ا :ح يث عرخة ا ورقو( :أف ا نيب
أعطو دينورا يشَبي ه اوة أ حيو فواَبى به اوتْب ف وع إح امهو
ب ينور خأتل ا نيب بشوة خدينور ف عو ا نيب اب ربكو يف بيعه ف وف ,
ااَبى ا َباب ربح فيه) ي ق زبرجيه.
حملط ببحخلاثستبحث ط :قب بحثضابط ( .خبشراء طعوـ يقع علل ا رب
خدقيقه ) أي ,خكله خا قيوس أف يقع علل ك مطع,ـ اعا ورا لحقيقو ك و
يف ا ي ْب علل األك إذ ا طعوـ اي ؼبو يطع .خجه االياحسوف أف ا عرؼ
أملا .ب
-1أمو إف قي ب عق األايوء دخف بعق ات ع مقاضل ا لفظ أخ ا عودة
خ ,قوؿ ااَب يل ع ا جوز أخ ع ا تركيو دبوئو فأخط ابعب,از.
372
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
373
الفصل الثاوي
ب
حثض حبطبحثفة لبحمل ع ةلبابثعاذ ين ب
وب رةبث:احمتب ب
حمل :مبحأل لتبثنبالبي ثبحثطر نيبث سبثوبأنبي ب بيفبأح مهابأ ب
نيب بابب وبمخالبثطاثبتب ب
حملط ببحأل لتبص غلبحثضابط.خرد هذا ا ضوبط عن بعق عل وء ا شوفعيو
خنصه :مر ال يا,ط ا طرفْب يس ه أف ي,ك خكيال يف أح مهو أخ خكيلْب يف
فيه و .ب
حملط ببحثثاينتبثعىنبحثضابطتبأي أف مر كوف فبن,عوً مر ت,يل ا طرفْب صبيعو
يف آف خاح فليس ه أف ي,ك خكيال يف أح ا طرفْب خيا,ط ه ,ا طرؼ
طرؼ مر أطراؼ ا عق .ب ا رر بنفسه خال أف ي,ك عر نفسه خكيال
حملط ببحثثاثمتبثا ن بحثضابطتب ب
-1أف ا ,كي ما ل ابي اؼب,ك خعوق ه فإذا كوف اؼب,ك فبن,عو
م,كله. مر ذ ا ف ذ ا ا ,كي ؛ ألنه انئب عنه خح ه ح
مر منعنو ت,يل ا طرفْب ف,ك يف أح مهو أخ خك اخصْب فيه و -2
مل يصح ألف فع ا ,كي فع اؼب,ك .
374
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
أف ا ,كي انئب عر اؼب,ك خقوئ مقومه فإذا منع اؼب,ك مر -3
ا عق بنفسه ف ,كيله أخط.
حملط ببحثرحبعتب رحسلبحثضابطب نص عل وء ا شوفعيو علل أف -4
مر ال يا,ط ا طرفْب يس ه أف ي,ك خكيال يف أح مهو أخ خكيلْب
يف فيه و خمل أقف علل مر خيو ف يف هذا ا ضوبط
ررج ابعب اؼبذك,ر كب ,ا ع خاغبوك يف تكخيج ابنه احملج,ر دب ,ياه -2
فال يا,ط ا طرفْب ب تناق خاليو اؼبرأة حينئذ لحوك ك و ,
كونت بنت االبر ثي وً يف مسأ و اعب
375
,خك اخص وّب يشَبي ه دارا فليس ه أف يشَبي مر -4
نفسه ل ,ك ؛ ألنه فبن,ع مر ت,يل طريف ا عق خال جي,ز ه أف
ي,ك خكيال عر نفسه خال خكيلْب يف طريف ا عق
376
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
اوء مر ذ ا.
حملط ببحخلاثستبحث ط :قب بحثضابط .ب
-1ل,كي خ ل ,ك رد مو ااَبا ا ,كي وّب عومل بعي ه
مث ا ن وح ك و ينعق هبذ األ فوظ بطريق األصو و ينعق هبو -2
بطريق ا نيوبو اب ,كو و خا ريو و.
377
حملط ببحثثاثمتبثا ن بحثضابط.مل أقف علل مسان ؽبذا ا ضوبط وّب
نص,ص أئ و اغبنفيو مر أف ا ,كي ابإلنفوؽ خكي اب شراء خيعلل,ف ذا ا
ف اإلنفوؽ يقاضو ا شراء.
حملط ببحثرحبعتب رحسلبحثضابط.بع ا حث خاإلطالع يف اؼبصودر مل أقف
علل مر ت ل عر هذا ا ضوبط وّب عل وء اغبنفيو خه يري خف هبذا
تصرؼ تصرؼ ا ,كي ابإلنفوؽ كح ا ضوبط أمرير :حأل ل :أف ح
ا ,كي اب شراء
حثثاين :أف ا ,كي ابإلنفوؽ خكي اب شراء حيث أف اإلنفوؽ يقاضو ا شراء
حملط ببحخلاثستبحث ط :قب بحثضابط.
-1خمر دفع إط آرر عشرة دراه ينفقهو علل أهله فأنفق عليه
عشرة مر مو ه فو عشرة ا ذي أنفقه مر مو ه دبقوبلو ا عشرة ا ذي
أرذ مر اؼب,ك ال ي ,ف ماربعو في و أنفق
,خك اخص وّب ب نوء دار ه فإف ذ ا يقاضو أنه م,ك يف -2
اراء م,اد ا نوء خكذا م,ك يف ايائجور مر ي ِب ه
378
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
379
اغبنفيو خاؼبو يو خا شوفعيو خاغبنوبلو.خبنوء علل ذ ا :فإف ا ,كي ال
يض ر إال إذا تع ى أخ فرط خأنه يق ق ,ه يف ا رد.
حملط ببحخلاثستبحث ط :قب بحثضابط.
-1خمٌب ارالفو يف تع ي ا ,كي أخ تفريطه يف اغبفظ أخ ـبو فاه أمر
م,كله فو ق,ؿ ق,ؿ ا ,كي مع دينيه ألنه أمْب خهذا فبو ياعذر إقومو
ا ينو عليه فال ي لف ذ ا كوؼب,دع خألنه من ر ؼبو ي عل عليه
خا ق,ؿ ق,ؿ اؼبن ر خكذ ا إف ادعل ا ,كي ا الف فأن ر اؼب,ك
مر كوف يف ي فو ق,ؿ ق,ؿ ا ,كي مع ديينه ؼبو ذكران خه ذا ح
اوء غّب علل ي ي األمونو.
, -3قوؿ اؼب,ك ابع خكيلو مويل ماع اي خقوؿ اؼبشَبي مل ياع ا ,كي
ص ؽ اؼبشَبي بي ينه؛ ألف ا ,كي أمْب فال ياه إال حبجو.
380
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
381
-1خ ,وصب رج أجنيب ا ار مر اؼبساأجر أخ مر ا جر حٌب سبت
ا سنو مل جيب عليهو أجر.
-2ل وئع حق ح س اؼب يع عر اؼبشَبي بق ق ا ث ر ف ذا ل,كي خهذا
ال يفص بْب أف ي ,ف ا ,كي دفع ا ث ر إط ا وئع أخ ال (خقوؿ
زفر :يس ه ذ ا)
-3إذا أترر شبر ا شركو عن اغبوك يقس فال يككو إال بع ح,ؿ مر
ي,ـ ا ق ق خ ,بعث ا ,ارث ري ,ه جر أخ بغّب أجر فوغب,ؿ
مر ق ق ري ,ه
-4إذا قوؿ ا رج غّب نت ا مو تعطل خكيلل خمو أيرذ منا؛
فإنه يلكمه ذ ا ال مر جهو ا ض وف خ ر مر جهو ا ا,كي .
وبوالبوذحبلع قبابث اثلبحقبحثغري .وب ب زلب حمل :مبحثاا سبث ب
مخالبثطاثبتب ب
حملط ببحأل لتبص غلبحثضابط .ل ,ك عكؿ خكيله إال إذا تعلق اب ,كو و حق
ا غّب .ب
حملط ببحثثاينتبثعىنبحثضابط.أف ل ,ك عكؿ خكيله مٌب اوء ألف ا ,كو و
عق وّب الزـ إال إذا تعلق اب ,كو و حق رر فال جي,ز ل ,ك عكؿ ا ,كي
إال إبذف صوحب اغبق.
ب
ب
382
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
383
-1أف ي ,ف اػبص ق أرذ حٌب جعله خكيال يف اػبص,مو فال ي ,ف
ه أف خيرجه منهو إال دبحضر مر اػبص
384
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
385
-2خإذا ابع أح ا شري ْب إبذف ا رر ع ا مشَبكو مث أقر ا ذى مل ي ع
أف ا وئع ق ق ا ث ر كله خه ,جوح فوؼبشَبى برئ مر نصيب
اؼبقر إلقرار خ ل وئع طلب نصي ه مر اؼبشَبى فإف اياحلفه اؼبقر
حلف اػبص فحلف أنه مل يق ق يل ه مو ق ق خإف ن
خاياحق خ ,كونت اؼبسأ و حبوؽبو خ ر أقر ا وئع أف ا ذى مل ي ع
ق ق ا ث ر كله مل يق إقرار ا ,كي علل اؼب,ك خبرئ اؼبشَبى مر
مطو و اؼبقر إبف اري و ق ق إذا كوف اري ه أيضو مأذخان مر
جهاه خمل يربأ مر مطو و اعبوح فله أرذ نصي ه مر اؼبشَبى
ب
386
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
387
حملط ببحثرحبعتب رحسلبحثضابط.ي ق ا الـ عر أح وـ تصرؼ ا ,كي عن
اغب يث عر ا ضوبط ال ديلا ا ,كي مر ا اصرؼ إال مو يقاضيه إذف م,كله
مر جهو ا نطق أخ جهو ا عرؼ.
خبينت أف ا راجح يف مسأ و تصرفوت ا ,كي :أف ا ,كي إذا رو ف م,كله
ـبو فو فيهو نفع خرّب ل ,ك خكونت اؼبخو فو ماعلقو بصفو ا عق فإنه
يصح تصرفه خيلكـ اؼب,ك ق ,ه.خ إف كونت اؼبخو فو ماعلقو بشرط مر أص,ؿ
ا عق أخ كونت اؼبخو فو فيهو رر خنقص علل اؼب,ك فإف تصرؼ ا ,كي
م,ق,ؼ علل إجوزة اؼب,ك .
خدبو أنه ي ق اغب يث عر ح خد تصرفوت ا ,كي علو أبْب يف هذا اؼب ,ع
ح تصرؼ األجنيب (ا فض,يل.
خ يوف ذ ا فإف أه ا عل ارالف,ا يف ح تصرؼ ا فض,يل علل قْ ,ب:
حثة لبحأل ل :أف تصرؼ ا فض,يل ابط ال يصح خ ,أجوز صوحب
اغبق.خهذا مذهب ا شوفعيو خمذهب اغبنوبلو.
أ ث م :أ ال :أف تصرؼ ا فض,يل تصرؼ في و ال ديلا ختصرؼ اإلنسوف
في و ال ديل ه منهو عنه ارعوً خا نهو يقاضو ع ـ مشرخعيو اؼبنهو عنه
عن ه خذ ا يف ق ,ه غب ي بر حكاـ : ال ت ع مو يس عن ؾ رخا
مو ا يف اؼب,طأ ( )1315 642/2خأضب يف مسن (402/3
)15346مسن ح ي بر حكاـ خأب ,داخد ()3503 283/3
خا َبمذي ( )1232 534/3خا نسوئو يف ا ربى ()6206 39/4
388
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
389
أف ا ,كي يس ه أف ي يع ب خف شبر اؼبث أخ دخف مو -2
ق ر ......
390
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
391
صغّب ) أذف ه خ يه يف ا اجورة ف وع نقص أخ ااَبى زي (
نفسه ) ك و ,أتلف موؿ نفسه.
392
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
إذا أمر اؼب,ك خكيله ب يع ماوعه خق ق شبنه فودعل ا ,كي ا يع -3
خق ق ا ث ر ختسلي ه إط اؼب,ك فإف ص قه علل ا يع خق ق
ا ث ر خأن ر أف ي ,ف ق ضه منه كوف ق,ؿ ا ,كي مق ,ال عليه.
393
الفصل الثالج
ب
حثض حبطبحثفة لبحمل ع ةلب بحث اثل ب
وبلاعلبث:احمتب ب
حمل :مبحأل لتبمو ذب,ز فيه ا نيوبو تصح فيه ا ,كو و خموال ذب,ز ا نيوبو فيه ال
تصح ا ,كو و فيه وبمخالبثطاثبتب ب
حملط ببحأل لتبص غلبحثضابط.خرد هذا ا ضوبط هبذ ا صيغو :مو ذب,ز فيه
ا نيوبو تصح فيه ا ,كو و خمو ال ذب,ز فيه ا نيوبو ال تصح فيه ا ,كو و
خق خردت صيغو مقوربو ؽبذ ا صيغو عن اغبنوبلو يف اؼبغِب خنصهو :ك مو
يصح أف يسا,فيه بنفسه خت رله ا نيوبو صح أف يا,ك غّب به.
حملط ببحثثاينتبثعىنبحثضابط أف مو ذب,ز فيه ا نيوبو مر حق,ؽ هللا أخ
حق,ؽ ا ع ود فإف ا ,كو و تصح فيه خمو ال ذب,ز فيه ا نيوبو ال تصح فيه
ا ,كو و.
حملط ببحثثاثمتبثا ن بحثضابط.
ِ ِ بنبحثك ابتبذ ثوبلعاثت خَك َذِا بػعثْػن ِ
وه ْ يَػاَ َسوءَُ,ا بَػْيػنَػ ُه ْ قَ َوؿ قَوئ ٌ ّمْنػ ُه ْ َ َ ََ َ ُ
ق يَػ ٍْ,ـ قَوُ,ا َربُّ ُ ْ أ َْعلَ ُ ِدبَو َِثْػاُ ْ فَوبْػ َعثُ,ا
َك ْ َِثْػاُ ْ قَوُ,ا َِثْػنَو يَػ ْ,موً أ َْخ بَػ ْع َ
ٍ ِ ِ ِ ِ ِِ ِ
َح َ ُك بَِِ,رق ُ ْ َهذ إِ َط اؼبَ ينَو فَػ ْليَنظُْر أَيػُّ َهو أ َْزَكل طَ َعوموً فَػ ْليَأْت ُ بِ ِرْزؽ ّمْنهُ أَ
ِ ِ َخْيَػاَػلَطَّ ْ
َح اً [ا هف .]19 :ب ف َخالَ يُ ْشعَر َّف ب ُ ْ أ َ
394
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
395
خاتفق,ا علل ج,از ا ,كو و يف :اؼبطو و ابغبق,ؽ خإث وهتو خكذا حق,ؽ هللا اؼبو يو
مر ص قوت خكفورات خوّبهو.
•بحمل حضعبحثيتبحخ فبحثع باءب بج حزبحث اثلب ا:ارالف,ا يف ج,از
ا ,كو و يف :سبلا اؼب وحوت خ اغب خد إث وات خايايفوءاً خا قصوص خا رجعو
يف ا ن و خكذا ا ع ودات اؼبرك و مر أع وؿ ب نيو خمو يو عن ا عجك عر
أدائهو.ف ر قوؿ جب,از ا ,كو و فيهو بُب ذ ا علل أف هذ األع وؿ فبو ال
تاعْب فيهو اؼب وارة خبذ ا ذب,ز ا نيوبو فيهو خمو ذب,ز ا نيوبو فيه تصح
ا ,كو و فيه.خمر قوؿ بع ـ ج,از ا ,كو و فيهو بُب ذ ا علل أف هذ األع وؿ
فبو تاعْب فيهو اؼب وارة خبذ ا ال ذب,ز ا نيوبو فيهو خمو ال ذب,ز ا نيوبو فيه ال
تصح ا ,كو و فيه.
بحثضابط. حملط ببحخلاثستبحث ط :قب
-1خجي,ز ا ا,كي يف ا شراء خا يع خمطو و اغبق,ؽ خا عاق خا طالؽ
حو را كوف اؼب,ك أخ ووئ و ال نعل رالفو يف ج,از ا ا,كي يف
ا يع خا شراء .....خجي,ز ا ا,كي يف اغب,ا و خا رهر خا ض وف
خا فو و خا شركو خا ,ديعو خاؼبضوربو خاعبعو و خاؼبسوقوة خاإلجورة
خا قرض خا صلح خا ,صيو خاؽب و خا ,قف خا ص قو خا فسخ
خاإلبراء خجي,ز ا ا,كي يف عق ا ن وح يف اإلجيوب خا ق ,ؿ.
-2أف ي ,ف قوبالً لنيوبو خه ,مو ال ياعْب حب ه م وارة كو يع خاغب,ا و
خا فو و خا شركو خا ,كو و خاؼبصورفو خاعبعو و خاؼبسوقوة خا ن وح
396
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
397
-3إذا قي ت ا ,كو و بقي فليس ل,كي ـبو فو ذ ا ا قي ألف تصرؼ
ا ,كي ابإلذف فال ديلا إال مو يقاضيه اإلذف.
حملط ببحثرحبعتب رحسلبحثضابطأف ا ,كي إذا رو ف م,كله ـبو فو فيهو نفع
خرّب ل ,ك خكونت اؼبخو فو ماعلقو بصفو ا عق فإنه يصح تصرفه خيلكـ
اؼب,ك ق ,ه.
خ إف كونت اؼبخو فو ماعلقو بشرط مر أص,ؿ ا عق أخ كونت اؼبخو فو فيهو
رر خنقص علل اؼب,ك فإف تصرؼ ا ,كي م,ق,ؼ علل إجوزة اؼب,ك .
بحثضابط. حملط ببحخلاثستبحث ط :قب
خإف خكله يف ا شراء فواَبى كثر مر شبر اؼبث أخ كثر فبو -1
ق ر ه مل يصح.
, -2قوؿ ه بع مر زي مل ي ع مر وّب خكذ ا ,رصص زموان
أخ ي,قو تافوخت فيه األوراض أخشبنو فله ا يع دبو ف,قه دخف مو
دخنه.
--3إذا عْب اؼب,ك اخصو ف قوؿ بع مر زي أخ خقاو ف
قوؿ بع يف ي,ـ كذا مل جيك أف ي يع مر وّب خال ق ذ ا ا كموف
خال بع .
, -4خك اخص وّب يف اراء جهوز كهرابئو مر اركو معينه فليس
ل,كي اراء مر اركو أررى خال اراء وّب مر األجهكة.
398
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
399
اؼب,ك مر ا ا,كي ه ,ا ا لا خعليه فعلل ا ,كي أف حيقق مقص,د اؼب,ك
مر ا ,كو و بق ق اؼب يع ختسلي ا ث ر.
خكذا إذا خكله اب يع بعشرة ف وع بعشرير صح تصرفه
خذكر اؼبو يو :قو ,ا ,قوؿ اؼب,ك ,كيله بع بعشر ف وع بعشرة خفه مر
ذ ا أف مقص,د اؼب,ك ال ت ع ق مر عشرة صح بيعه
حملط ببحخلاثستبحث ط :قب بحثضابط.
-1إف أمر ف يشَبي ه ع ا م ,ا أخ ح شيو أخ ين اي جوز؛ ألف
ا ن,ع صور معل,مو اب اس يو خإنو بقيت اعبهو و يف ا ,صف خهو
جهو و مسا ركو.
400
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
401
خا قرض خا صلح خا ,صيو خاؽب و خا ,قف خا ص قو خا فسخ
خاإلبراء؛ ألهنو يف معُب ا يع يف اغبوجو إط ا ا,كي فيهو فيث ت
ح ه خال نعل يف اوء مر ذ ا إراالفو خجي,ز ا ا,كي يف
عق ا ن وح يف اإلجيوب خا ق ,ؿ.
األح وـ فإف اإلصبوع منعق علل أف مو جوز فيه اؼب وارة مر -2
اغبق,ؽ جوزت فيه ا ,كو و كو يع خا شراء خاإلجورة خقضوء ا ي,ف
خاػبص,موت يف اؼبطو و ابغبق,ؽ خا اكخيج خا طالؽ خكب ,ذ ا.
جي,ز أنسوف أف ي,ك اخصو يعق عنه عق ا ي,اء كوف كفو و -3
أخ بيعو أخ ن وحو أخ وّب ذ ا مر ا عق,د.
ب
402
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
403
حثثاثم :أف ي,ك به كوفرا خا شوء اؼب,ك به جي,ز ل وفر ا عق عليه فق
ارالف ا عل وء فيه علل قْ ,ب:
حثة لبحأل ل :أنه جي,ز ل سل أف ي,ك ا وفر يف ذ ا خهذا ق,ؿ أيب
حنيفو.
حثة لبحثثاين :أنه ال جي,ز ل سل أف ي,ك ا وفر يف ذ ا خهذا مذهب
اؼبو يو خا شوفعيو خاغبنوبلو خا صوح وف.
أ ث م :أف اؼب,ك ال يليه فال ي ,يه وّب .
•بحثة لبحثرحجح :ا ق,ؿ ا راجح ه ,ا ق,ؿ ا ثوين ق,ة مو ايا ,ا به خ ضعف
أد و ا ق,ؿ األخؿ خخج,د ا اعورض فيه حيث قوؿ ابر قبي مر اغبنفيو:رخي
عر أيب حنيفو أف هذ ا ,كو و ت ر أا مو ي ,ف مر ا راهو خهو يس
إال كراهو ا احرمي فأي فوئ ة يف ا صحو
•بس:ببحخل ف :ي ب اػبالؼ يف هذ اؼبسأ و ه ,اػبالؼ يف اؼب,ك فيه
ه يقع اؼبلا فيه ل ,ك أخ ل,كي ؟
فوعب ه,ر يق, ,ف :أف اؼبلا يقع ل ,ك خا ,كي إنو ه ,انئب عنه.
خأب ,حنيفو يرى أنه ي ر يف ملا ا ,كي مث يناق إط اؼب,ك ألف حق,ؽ
ا عق تاعلق اب ,كي .
ب
ب
ب
404
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
405
حملط ببحثثاثمتبثا ن بحثضابط .هو نفسهو األد و ا ا و علل أف ي
ا ,كي ي أمونو خق ي ق بيوهنو يف اؼب حث ا رابع مر ا فص ا ثوين.
حملط ببحثرحبعتب رحسلبحثضابط.مل أقف علل رالؼ بْب ا عل وء علل أف
موال جي,ز أف ي ,ف مض ,ان ل,كي علل اؼب,ك ال يصح ا ا,كي به خهذا
ا ضوبط م ِب علل وبط :أف األص يف ا ,كي أنه أمْب.
ومنو ل,كي في و إذ يقاضو ا ق,ؿ أف ي ا ,كي ي أمونه أف ي ,ف اؼب,ك
يص ر ا ,كي مر تصرؼ مأذخف ه فيه.
فإذا خك اؼب,ك خكيله أف يشَبي ه يلعو يف ذمو ا ,كي فواَبى
ا ,كي ا سلعو خنق ا ث ر مر عن فإف شبر ا سلعو مض ,ف ل,كي علل
م,كله.
حملط ببحخلاثستبحث ط :قب بحثضابط.
, -1ااَبى ا ,كي دبث تلا ا راه يف ذماه كوف مشَباي ل ,ك
خ ,هلا بع ا شراء رجع علل اؼب,ك دبثله.
406
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
يعِب أنه إذا خكله علل اراء يلعو خمل ي فع شبنو فواَباهو ه دبو -3
أمر مث أرذ ا ,كي ا ث ر مر اؼب,ك ي فعه ل وئع فضوع فإف
شبنهو يلكـ اؼب,ك خ ,وع مرارا إط أف يص إط ربه
ب
407
بحث سع .وبمخالبثطاثبتب حمل :مبحثاابع حث اثلبث:ن لب
حملط ببحأل لتبص غلبحثضابط.ا ,كو و م نيو علل ا ا,يع.
حملط ببحثثاينتبثعىنبحثضابط.أف ا ,كو و إنو ارعت رفع اغبرج عر ا نوس
خا ايسّب عليه فياجوخز ع و يقع مر جهلو يسّبة ت,يعو لنوس.
حملط ببحثثاثمتبثا ن بحثضابط.
ألف ا ,كو و عق جوئك ال ياعلق هبو ا لكخـ. -1
408
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
خ ,قوؿ ااَب دبوئو فله ا شراء دبو دخهنو ال دبو ف,قهو إال ا يسّب -3
اؼبعاود كو ثالثو يف اؼبوئو خكب ,خيق ق ,ه يف ذ ا ق تسلي
ا سلعو أخ قرب ا اسلي .
,خك اخص وّب أف يعق ه علل امرأة فل يص ر مر -4
ا ,كي ق ,ؿ خ نه ي ت مث ب ا ه بع أايـ أف يعق ؼب,كله
فعق ه صحت ا ,كو و.
ب
409
حمل :مبحثثاثن ثابالبيك نبالزثابي حبحثرج عب نوب حث اثلبثنو.
وبمخالبثطاثبتب ب
حملط ببحأل لتبص غلبحثضابطبمو ال ي ,ف الزمو يصح ا رج,ع عنه خا ,كو و
منه عن اغبنفيو ب
حملط ببحثثاينتبثعىنبحثضابط.أف مو كوف مر ا عق,د خاغبق,ؽ وّب الزـ فإنه
يصح ا رج,ع عنه خا ,كو و مر هذا ا ق ي فهو وّب الزمو فيصح ا رج,ع
عنهو.
خق يقوؿ أف موال ي ,ف الزمو يصح ا رج,ع عنه ختصح ا ,كو و منه.
خاألخؿ أخط خأقرب.
حملط ببحثثاثمتبثا ن بحثضابط.دي ر ا اعلي ه ف ع ـ ا لكخـ يقاضو
ج,از ا رج,ع عنه.
حملط ببحثرحبعتب رحسلبحثضابط.مل أقف علل رالؼ بْب ا عل وء يف أنه
يصح ا رج,ع ع و كوف وّب الزـ خين رج ربت ذ ا صبلو مر ا عق,د اعبوئكة
خوّب ا الزمو منهو :ا ,ديعو خاإلعورة خا ,كو و خا شركو خاؼبضوربو خوّبهو.
خعليه فيصح ا رج,ع عر ا ,كو و خا شركو خا ,ديعو خوّبهو ألهنو عق,د وّب
الزمو.
ب
ب
410
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
411
حمل :مبحث اسعبثنبصحبل ر وبيفبشيءبممابجت زبحث اثلب وببنفاوبصحب
ل وب اث وب و .وبمخالبثطاثبتب ب
حملط ببحأل لتبص غلبحثضابط.بمر صح تصرفه يف اوء فبو ذب,ز ا ,كو و
فيه بنفسه صح ت,كيله خخكو اه فيه عن اغبنوبلو .ب
ك مر جوز تصرفه يف اوء تصح فيه ا نيوبو جوز أف ي,ك وّب يف ذ ا
ا شوء ....خك مر ملا ا اصرؼ يف اوء تصح فيه ا نيوبو جوز أف ي ,ف
خكي وّب فيه.
ك مر جوز ه ا اصرؼ نفسه فإنه جي,ز ه االيانوبو ....خ مر جوز ه
أف ياصرؼ نفسه يف ا شوء جوز ه أف ين,ب فيه عر وّب إذا كوف قوبال
اليانسوبو.
حملط ببحثثاينتبثعىنبحثضابط .أف مو ذب,ز فيه ا ,كو و إذا صح تصرؼ
اإلنسوف فيه بنفسه فإنه جي,ز أف ي,ك فيه ك و جي,ز ه أف ي ,ف خكيال يف
ذ ا ا شوء.
حملط ببحثثاثمتبثا ن بحثضابط.مسان هذا ا ضوبط هو نفسهو أد و
مشرخعيو خا ,كو و.دي ر االيا الؿ أيضو ب عق ا اعليالت منهو:ألف ا ا,كي
تف,يق مو ديل ه مر ا اصرؼ إط وّب ف و ال ديل ه بنفسه كيف حيا
ا اف,يق إط وّب .
412
الضًابط الفقهية المتعلقة بالًكالة
413
بحثضابط. حملط ببحخلاثستبحث ط :قب
-1فأمو مر ال ديلا ا اصرؼ يف ا ذى ي,ك فيه كو صىب خاجملن,ف
خاحملج,ر عليه يف اؼبوؿ خاؼبرأة يف ا ن وح خا فويق يف تكخيج ابناه فال
ديلا ا ا,كي فيه
-2خمر أجوز طالؽ ا صيب اقاضل مذه ه أف جي,ز ت,كيله فيه خت,كله
غّب .....خ نو أف مر صح تصرفه يف اوء فبو ذب,ز ا ,كو و فيه
بنفسه صح ت,كيله خخكو اه فيه.
ا فويق ا ذي ال يا,ط ا ن وح ؼبر ه ,خيل عليهو ال يصح ت,كله عر
خيل امرأة أررى يف عق ن وحهو .ب
ب
ب
متبحث خ صبحبب بهللابلعاث
بن :نابدمحم ص بهللاب س مب
ب
بآثوب ص :وب ثنبحى ىبهب يوبوثبي مبحث ين.
414
هلخص بحج
ضَابط العيب في البيع
إعذاد
عبذ الكرين بي إبراهين العريٌي
إشراف
د .عبذ اهلل بي عبذ العزيز آل الشيخ
إعذاد
لجٌة هلخصات األبحاث القضائية
بالجوعية العلوية السعَدية (قضاء)
خطة البحـ ـ ـ ـ ــث:
يتكون البحث من مقدمة ودتهيد وفصلني وخادتة وفهارس :
اظتقدمة :تشتمل على أمهية اظتوضوع وأسباب اختياره والدراسات السابقة
ومنهج البحث وخطة البحث.
التمهيد وفيو ستة مباحث :
اظتبحث األول :تعريف الضابط لغة واصطالحا .
اظتبحث الثاين :الفرق بينو وبني القاعدة الفقهية ,
اظتبحث الثالث :تعريف العيب لغة واصطالحا .
اظتبحث الرابع :أنواع العيب .
اظتبحث اطتامس :آاثر العيب .
اظتبحث السادس :تعريف البيع لغة واصطالحاً .
الفصل األول :الضوابط اظتتعلقة ابلعيب :وفيو ذتان مباحث :
اظتبحث األول :اظترجع يف معرفة العيوب إىل عرف التجار.وفيو ثالثة
مطالب:
اظتطلب األول :شرح الضابط .
اظتطلب الثاين :دليل الضابط .
اظتطلب الثالث :تطبيقات الضابط .
اظتبحث الثاين :كل عيب ال يرجى زوالو يكون فاحشاً.وفيو ثالثة مطالب :
416
الضَابط العيب في البيع
417
اظتطلب األول :شرح الضابط .
اظتطلب الثاين :دليل الضابط .
اظتطلب الثالث :تطبيقات الضابط .
اظتبحث السابع :ال يضمن البائع عيبا جرى العرف على التسامح بو.وفيو
ثالثة مطالب :
اظتطلب األول :شرح الضابط .
اظتطلب الثاين :دليل الضابط .
اظتطلب الثالث :تطبيقات الضابط .
اظتبحث الثامن :اصتزء الفائت ابلعيب يقابلو جزء من الثمن.وفيو ثالثة
مطالب :
اظتطلب األول :شرح الضابط .
اظتطلب الثاين :دليل الضابط .
اظتطلب الثالث :تطبيقات الضابط .
الفصل الثاين :الضوابط اظتتعلقة ابلرد ابلعيب :وفيو سبعة مباحث:
اظتبحث األول :الرد ابلعيب يوجب الرجوع ابلثمن وفيو ثالثة مطالب :
اظتطلب األول :شرح الضابط .
اظتطلب الثاين :دليل الضابط .
اظتطلب الثالث :تطبيقات الضابط .
418
الضَابط العيب في البيع
اظتبحث الثاين :الرد ابلعيب يثبت يف اظتعاوضات دون التربعات وفيو ثالثة
مطالب :
اظتطلب األول :شرح الضابط .
اظتطلب الثاين :دليل الضابط .
اظتطلب الثالث :تطبيقات الضابط .
اظتبحث الثالث :تدليس العيوب يف العقود يوجب الفسخ وفيو ثالثة مطالب
:
اظتطلب األول :شرح الضابط .
اظتطلب الثاين :دليل الضابط .
اظتطلب الثالث :تطبيقات الضابط .
اظتبحث الرابع :الزايدة اظتتصلة تتبع األصل يف سائر األبواب من الرد ابلعيب
والفلس
وغريىا وفيو ثالثة مطالب :
اظتطلب األول :شرح الضابط .
اظتطلب الثاين :دليل الضابط .
اظتطلب الثالث :تطبيقات الضابط .
اظتبحث اطتامس :الزايدة اظتنفصلة اظتتولدة بعد دتام اظتلك دتنع الرد ابلعيب
وفيو ثالثة مطالب :
اظتطلب األول :شرح الضابط .
419
اظتطلب الثاين :دليل الضابط .
اظتطلب الثالث :تطبيقات الضابط .
اظتبحث السادس :كل عيب يوجب الرد على البائع ,دينع الرد إذا حدث عند
اظتشًتي وفيو ثالثة مطالب :
اظتطلب األول :شرح الضابط .
اظتطلب الثاين :دليل الضابط .
اظتطلب الثالث :تطبيقات الضابط .
اظتبحث السابع :كل عيب ينقص من الثمن ويرغب الناس عنو فالرد بو
واجب ظتن طلبو وفيو ثالثة مطالب :
اظتطلب األول :شرح الضابط .
اظتطلب الثاين :دليل الضابط .
اظتطلب الثالث :تطبيقات الضابط .
اظتراجع .
الفهارس .
420
الضَابط العيب في البيع
421
املبحث الثالث:تعريف العيب لغة واصطالحاً
العيب لغة :مصدر عاب يعيب :,العيب الوصمة ,واصتمع أعياب وعيوب.
العيب اصـطالحاً :العي ب يك ون يف العق د ويك ون يف اظتعق ود علي و ,فالعي ب
يف العقد :أمور تالبس إنشاء العقد وحت يط ب و ويك ون عت ا فث ري في و ابإلبط ال
,أو الفسخ .أو اإلمساك مع األرش.
أم ا العي ب يف اظتعق ود علي و فس ي ي -إن ش اء -حتدي ده ابلتفص يل يف
الضابط اطتامس .
املبحث الرابع أنواع العيب ينقسم العيب عدة أقسام ابعتبارات متعددة
:
أوالً :ينقسم العيب ابعتبار ذاتو إىل ستة أقسام:
-1أن يكون ظاىراً شاىداً يقف عليو كل أحد.
-2أن يكون ابطناً خفياً ,ال يقف عليو إال اطتواص من الناس.
-3أن يكون ؽتا ال يقف عليو إال النساء.
-4أن يكون ؽتا ال يقف عليو النساء ,أبن كان داخل الفرج.
-5أن يكون ؽتا ال يقف عليو إال اصتارية اظتشًتاة.
-6أن يكون ؽتا ال يقف عليو إال ابلتجربة ,واالمتحان عند اطتصومة
اثنياً :ينقسم العيب ابعتبار موطن العيب إىل ثالثة أقسام:
.1عيب يف اطتلقة.
.2عيب يف األخالق.
422
الضَابط العيب في البيع
423
.2عي ب بفع ل اظتش ًتي فل يس للمش ًتي الرج وع عل ى الب ائع بنقص ان
الثمن الذي حصل بفعلو.
.3عيب بفعل أجنيب ,فيضمن األجنيب ىنا نقصان القيمة.
.4عيب بفعل اظتبيع نفسو ,اظتعقود عليو.
.5عيب آبفة شتاوية.
.6ففي ىاتني الصورتني ليس للمشًتي أن يرجع على أحد بشيء.
سادساً :ابعتبار ػتدث العيب قبل التسليم:
.1أن حي دث العي ب بفع ل الب ائع قب ل التس ليم في ري اظتش ًتي ب ني أن
يًتكو وبني أن يقبلو على أن ينزل من الثمن مقدار النقصان.
.2أن حيدث بفعل اظتشًتي ,فيلزم اظتش ًتي أن ي دفع رتي ع ال ثمن ,ول يس
ل و أن يرج ع عل ى الب ائع بش يء إال إذا ح بس الب ائع اظتبي ع بع د جناي ة
اظتشًتي ألجل استيفاء الثمن.
.3أن حيدث بفعل األجنيب في ري اظتشًتي بني أخذ اظتبي ع يمي ع ال ثمن
وتضمني اصتاين النقصان وبني تركو ويسقط عنو الثمن اظتسمى.
.4
.5أن حيدث بفعل اظتبيع نفس و فف ي ى ذه الص ورة إم ا أن يًتك و اظتش ًتي,
وإما أن يقبلو وينزل من الثمن مقدار النقصان.
.6أن حي دث آبف ة شتاوي ة فف ي ى ذه الص ورة إذا ك ان ال نقص يف الوص ف
فاظتشًتي ؼتري بني تركو وبني أخذه بكل الثمن.
424
الضَابط العيب في البيع
425
الفصل األٍل
426
الضَابط العيب في البيع
427
املطلب الثالث التطبيقات املعاصرة
.1جف اف بع ض الفواك و كالربتق ال ,أو وج ود دود داخ ل الت ني ,أو
عف ن يف الفواك و ,ك ل ى ذا يعت رب عيب اً يف ع رف التج ار واظت زارعني يف
زماننا.
.2السيارة اظتضروبة من اطتارج ضرابت صغرية متعددة ؽتا أثر يف مظهرىا
اطتارجي.
.3اطت رق والش ق ,واطتي وط الزائ دة يف النس يج ,وك ذلك اطتي وط الناقص ة
واختالف التصميم ,واختالف اللون عن اظتطلوب ,وؿتوى ا ,ك ل ى ذه
عيوب يف اظتبيع ,ألهنا تنقص القيمة يف عرف التجار والناس يف زماننا
.4الشلل يف أطراف اضتيوان واعتشم يف األواين
428
الضَابط العيب في البيع
املبحث الثاين كل عيب ال يرجى زوالو يكون فاحشاً وفيو ثالثة مطالب:
املطلب األول شرح الضابط ىذا الضابط يدل أن العيب ليس على درجة
واحدة بل متفاوت وعتذا قسم الفقهاء العيب هبذا االعتبار إىل أقسام:
.1عيب ليس فيو شيء فهو اليسري الذي ال ينقص من الثمن.
.2عي ب في و القيم ة :ى و اليس ري ال ذي ي نقص م ن ال ثمن ف يحط ع ن
اظتش ًتي م ن ال ثمن بق در نق ص العي ب وذل ك ك اطترق يف الث وب
والصدع يف حائط الدار.
.3عيب فيو الرد وىو الفاحش الذي ينقص حظاً من الثمن.
املطلب الثاين دليل الضابط أن اظتبيع إمنا صار ػتالً للعقد ابعتبار صفة
اظتالية فما يوجب نقصان فيها يكون عيباً ,فإذا كان ال يرجى زوالو صار
فاحشاً.
املطلب الثالث تطبيقات الضابط:
-1لو اشًتى ثوابً فمزقو البائع قبل التسليم كان ىذا عيباً فاحشاً.
-2ل و اش ًتى س يارة ت تلف ت عن د الب ائع قب ل التس ليم وك ان التل ف ال
يرجى زوالو لكان ىذا العيب فاحش .
-3لو اشًتى شاة مقطوعة اليدين لكان عيباً فاحشاً .
املبحث الثالث كل ما كان مشرفاً على اهلالك يعد عيباً وفيو ثالثة
مطالب:
429
املطلب األول شرح الضابط تعين ىذه القاعدة :أن اضتياة اظتيئوس منها
ِبيث أصبحت يف حكم اظتوت ,تعطى حكم اظتعدوم ,وىذه اضتياة اظتستعارة
على نقيض اضتياة اظتستقرة ؛ فإن اضتياة اظتستقرة ىي اضتياة اليت تكون الروح
فيها يف اصتسد ومعها اضتركة االختيارية ,ولو ترك لبقي حياً مدة .وبناء عليو
فاضتياة اظتستعارة ىي اضتياة اليت تكون فيها الروح يف اصتسد ومعها اضتركة
االضطرارية ,أو اضتركة االختيارية اليت يغلب على الظن وقوع اعتالك معها,
ولو ترك ظتات يف اضتال.
املطلب الثاين دليل الضابطأن اظتشرف على اعتالك ينقص القيمة واظتنفعة
وىو أيضاً عيب جسيم وابلتايل فهو عيب اجتمعت فيو الصفات اظتؤثرة يف
كون السلعة معيبة.
املطلب الثالث تطبيقات الضابط
-1لو اشًتى شاة مًتدية يف رمقها األخري فهي مشرفة على اعتالك ,
وما كان مشرفاً على اعتالك يعد عيباً.
إذا اش ًتى س يارة ت تب ني أن اظتكين ة معطل ة فه ذا مش رف عل ى -2
اعتالك ألنو خارج عن اظتقصود من االنتفاع فيكون عيبا
430
الضَابط العيب في البيع
431
املبحث اخلامس كل شيء ينقص من الثمن فهو عيب
املطلب األول شرح الضابط العيب ليس من اضتقائق الشرعية اليت يرجع يف
معرفتها إىل الشرع وإمنا ىو من اضتقائق العرفية اليت يرجع يف معرفتها
ومفهومها إىل العرف وقد اختلف الفقهاء رزتهم يف حتديد العيب ,ألن
العيوب متشعبة وكثرية وؼتتلفة ابختالف اظتبيعات فاختلفت عباراهتم
وضوابطهم على النحو التايل:
ذىب رتهور اضتنفية أن العيب كل ما أوجب نقصان الثمن عن د التج ار فه و
عيب.
وقال اظتالكية العيب ىو الذي ينقص ذتن اظتبيع ويقلل رغبة الناس فيو
وق ال رته ور الش افعية العي ب ك ل م ا ي نقص الع ني أو القيم ة نقص اً يف وت ب و
غرض صحيح والغالب يف أمثالو عدمو
وعند رتهور اضتنابلة أنو ما ينقص قيمة اظتبيع عادة يف عرف التجار
وقال الظاىرية :إن العيب الذي جيب فيو الرد ىو :ما ح ط م ن ال ثمن ال ذي
اشًتى بو أو ابع بو ؽتا ال يتغابن الناس مبثلو
الراجح ىو تعريف الشافعية ألنو أمشل ونضيف فيو العرف فنق ول العي ب ى و:
ما دل العرف على كونو عيباً أو كان منقصاً للع ني أو القيم ة نقص اً يف وت ب و
غرض صحيح والغالب يف أمثالو عدمو .
املطلب الثاين دليل الضابطأن العيب إذا كان ينقص من الثمن كان مؤثراً
فيجب مراعاة ما انقص من الثمن ابعتباره عيباً.
432
الضَابط العيب في البيع
433
.2إذا اش ًتى م ن ؾت ار مص راعي ابب فوج د يف أح دمها عيب اً دين ع
اإلغالق فيثبت الرد.
.3إذا اشًتى من أحد اظتعارض طقم كنب أبوصاف خاصة وعندما نقل
إىل منزلو وجد إح دى الكنب ات ختتل ف ع ن اآلخ رايت يف لوهن ا أو يف
أوص افها ومل ديك ن للب ائع تب ديلها فللمش ًتي اضت ق يف رد ك ل الطق م
واسًتداد الثمن اظتدفوع
املبحث السابع ال يضمن البائع عيباً جرى العرف على التسامح بو وفيو
ثالثة مطالب
املطلب األول شرح الضابط إذا غلب وجود العيب يف جنس اظتبيع وكان
العيب يسري الش ن ِبيث ال ينقص العني وال اظتنفعة وال الثمن وأمنت عاقبتو
فإن وجود مثل ىذا العيب ال يؤثر وال يثبت مبثلو حىت رد اظتعيب .وأشار
العلماء عتذا الضابط بشرط وىو أن العيب ال يرد بو اظتبيع إذا كان ديكن
إزالتو بال مشقة
املطلـب الثــاين دليــل الضــابط أن ال رد يثب ت بك ل م ا ي نقص الع ني أو القيم ة
تنقيصاً يفوت بو غرض صحيح والغالب يف أمثالو أي اظتبيع عدم و .ف إذا ك ان
العيب يسرياً فإنو ال يضر.
املطلب الثالث تطبيقات الضابط
.1لو اشًتى قماشاً وكان على القماش طابع اظتصنع .
.2إذا كان ابلثوب ؾتاسة وىو ؽتا ال يفسد ابلغسل وال ينتقص
434
الضَابط العيب في البيع
435
القيمت ني فيُنس ب إىل قيمت و س ليماً ,وبق در ى ذه النس بة ي نقص
الثمن ,وبو يرجع على اظتملك
ل و اش ًتى فاكه ة ,ت تب ني ل و فس اد بعض ها ,ف إن ى ذا الفاس د -2
يقابلو من الثمن اظتدفوع بقدر الفساد فلو اظتطالبة بو .
436
الضَابط العيب في البيع
الفصل الثاًي
437
القسم األول:أن يكون اظتعيب حيوان :فإن ظهر فيو عيب ,فإنو يثبت
للمشًتي اطتيار بني اإلمساك بال أرش وبني الرد
القسم الثاين:أن يكون اظتعيب عقاراً :فإذا ظهر فيو عيب ,فإن كان يسرياً,
فإنو ال يوجب الرد ,وإمنا يوجب قيمة العيب ,وىو األرش.وإن كان العيب
كثرياً فليس لو إال اإلمساك بال أرش أو الرد .
القسم الثالث:أن يكون اظتعيب عروضاً:فاظتشهور عندىم أهنا كحكم اضتيوان
يرد ابلعيب القليل والكثري ,وقيل :ىي مبنزلة العقار
القول الثالث :وىو اظتشهور من مذىب اضتنابلة وىو قول إسحاق قالوا
بت يري اظتشًتي بني الرد وبني إمساك اظتبيع اظتعيب وأخذ أرش العيب
القول الراجح ىو القول األول
املطلب الثاين :دليل الضابط :ألن اظتشًتي ظهر على عيب ابظتبيع ,مل يعلم
بو ,فكان لو األرش
املطلب الثالث :تطبيقات الضابط :
إ-1ذا كان اصتوز قليل اللب ,فإن اظتشًتي يرجع بنقصان العيب.
-2لو تبني للمشًتي أن اصتهاز الذي اشًتاه انقص من حيث معداتو فلو
الرجوع ألخذ اظتقابل من الثمن
-3لو اشًتى معدات كهرابئية ت ظهر لو أن بعضها اليعمل فلو الرجوع
ابلثمن
438
الضَابط العيب في البيع
املبحث الثاين :الرد ابلعيب يثبت يف اظتعاوضات دون التربعات .وفيو ثالثة
مطالب :
املطلب األول :شرح الضابط :ورد الضابط بلفظ :صفة السالمة عن
العيب إمنا تصري مستحقاً يف اظتعاوضة دون التربع .وىذا يدل أن صفة
السالمة عن العيوب إمنا تضمن و تستحق اظتعاوضة عليها يف عقود اظتعاوضة
دون عقد التربع
املطلب الثاين :دليل الضابط :أن عقود التربعات موضوعة للمعروف
واإلحسان الصرف وال يقصد هبا تنمية اظتال فإذا فاتت على من أحسن إليو
هبا ال ضرر عليو فإنو مل يبذل شيئاً ,فاقتضت حكمة الشرع وحثو على
اإلحسان التوسعة فيو بكل طريق ابظتعلوم واجملهول فإن ذلك أيسر لكثرة
وقوعو قطعاً ويف اظتنع من ذلك وسيلة إىل تقليلو فإذا وىب عبده اآلبق جاز
أن جيده فيحصل لو ما ينتفع بو وال ضرر عليو إن مل جيده ألنو مل يبذل شيئاً
وىذا فقو رتيل
املطلب الثالث :تطبيقات الضابط :
-1إذا أىدى لو ىدية فوجدىا معيبة فليس لو ردىا للعيب ,ولكن
لو ردىا لعيب من أجل أن يردىا اظتهدي على البائع ألجل أخذ
حقو ,فال أبس بذلك .
439
لو أىدى لو سيارة فوجد أن احملرك اليعمل ,فليس لو الرد -2
ابلعيب.
لو أىدى لو جواال فتبني لو أنو اليعمل ,فال يرده . -3
املبحث الثالث :تدليس العيوب يف العقود يوجب اطتيار وال يوجب الفسخ
وفيو ثالثة مطالب :
املطلب األول :شرح الضابط :مل خيتلف العلماء يف صحة العقد الذي
وجد معو تدليس مع كونو حراماً ويف حديث اظتصراة مل يبطل النيب صلى
عليو وسلم العقد بل أعطي اظتشًتي حق اطتيار وقد اختلف العلماء ىل
للمشًتي حق اطتيار أوليس لو ذلك على قولني :
– إىل أنو ال القول األول:ذىب أبو حنيفة ودمحم بن اضتسن – رزتهم
خيار للمشًتي ,ولكنو يرجع على البائع بنقصان العيب .
القول الثاين :مذىب اظتالكية ,والشافعية ,واضتنابلة ,والظاىرية ,وابن أ
ليلى ,وإسحاق وعليو عامة أىل العلم أن اظتشًتي ؼتري بني الرد واإلمساك .
قال ( :ال تصروا اإلبل والغنم دليلهم :ما رواه أبو ىريرة ق أن النيب
,فمن ابتاعها بعد ذلك فهو ري النظرين بعد أن حيلبها إن رضي أمسكها ,
وإن س طها ردىا وصاعاً من دتر ) متفق عليو سبق خترجيو
يظهر يل رجحان القول الثاين ،وهللا أعلم
440
الضَابط العيب في البيع
441
املبحث الرابع :الزايدة اظتتصلة تتبع األصل يف سائر األبواب من الرد
ابلعيب والفلس وغريىا
وفيو ثالثة مطالب :
املطلب األول :شرح الضابط .الزايدة املتصلة تنقسم إىل قسمني :
القسم األول:أن تكون الزايدة متصلة متولدة من األصل:,اختلف الفقهاء
فيها على قولني :
القول األول :إن ىذه الزايدة ال دتنع الرد ابلعيب وتكون اتبعة لؤلصل ,فإذا
رد اظتشًتي األصل ابلعيب َرد الزايدة معو .وىذا مذىب اضتنفية واظتالكية
والشافعية واظتذىب عند اضتنابلة.
القول الثاين :إن ىذه الزايدة ال دتنع الرد ابلعيب ,ولكنها تكون للمشًتي,
تقوم الزايدة ويدفع البائع قيمتها
فإذا رد اظتشًتي األصل َرد معو الزايدة ,ت َ
للمشًتي.وىذا رواية عند اضتنابلة اختارىا بعضهم ,منهم شيخ اإلسالم ابن
تيمية
قال(:اطتراج أدلة القول الثاين -1:عن عائشة اهنع هللا يضر أن رسول
ابلضمان) خرجو أبو داوود 533 ,وأخرجو الًتمذي رقم , 1285قال أبو
عيسى ىذا حديث حسن صحيح
أىم من اظتنفصل ,فيكون
النماء اظتتصل قد يكون َ -2وألن
للمشًتي كالنماء اظتنفصل .
القول الراجح:يظهر رجحان القول الثاين لظهور دليلهم
442
الضَابط العيب في البيع
القسم الثاين :أن تكون زايدة متصلة غري متولدة من األصل ,كصباغة
الثوب ونسجو ,وبناء الدار وزراعة األشجار .اختلف الفقهاء يف ىذه
الزايدة على ثالثة أقوال:
القول األول:إن ىذه الزايدة دتنع الرد ابلعيب ويتعني رجوع اظتشًتي على
البائع أبرش النقص.وىذا مذىب اضتنيفة واظتذىب عند اضتنابلة
القول الثاين :إن ىذه الزايدة ال دتنع الرد ابلعيب ,وتكون اتبعة لؤلصل,
وليس للمشًتي أرش الزايدة.وىذا ىو أصح الوجهني عند الشافعية
القول الثالث :إن ىذه الزايدة ال دتنع الرد ابلعيب ,وتكون اتبعة
لؤلصل ,ويرجع اظتشًتي على البائع أبرش الزايدة.وىذا ىو قول اظتالكية
وأضعف الوجهني عند الشافعية ورواية عند اضتنابلة
دليل القول الثاين:قالوا أبن ىذه الزايدة تتبع األصل يف العقود والفسوخ؛
وذلك لتعذر انفصاعتا
القول الراجح :يظهر رجحان القول الثاين لؤلسباب التالية -1 :عموم
اضتديث
-2أن تعذر فصل الزايدة ال دينع أن تقوم وتعطي للمشًتي فهذا أقرب
للعدل .
املطلب الثاين :دليل الضابط :أن ىذه الزايدة اتبعة لؤلصل حقيقة,
لقيامها ابألصل فكانت مبيعة تبعاً ,واألصل أن ما كان اتبعاً يف العقد
443
يكون اتبعاً يف الفسخ ,ألن الفسخ رفع العقد فينفسخ العقد يف األصل
ابلفسخ فيو مقصوداً ,وينفسخ يف الزايدة تبعاً لالنفساخ يف األصل
املطلب الثالث :تطبيقات الضابط :
-1لو اشًتى دابة ت شتنت ت وجد هبا عيبا فإنو يردىا .
إذا اشًتى صقرا ليصيد بو وشتن الصقر ت ظهر بو عيب ,رده -2
مع أصلو
إذا اشًتى بيتا وصبغ البيت ت ظهر لو عيب فيو رده وتتبع -3
الزايدة البيت .
املبحث اخلامس :الزايدة اظتنفصلة اظتتولدة بعد دتام اظتلك دتنع الرد
ابلعيبوفيو ثالثة مطالب
املطلب األول :شرح الضابط تنقسم الزايدة اظتنفصلة إىل قسمني :
القسم األول :أن تكون الزايدة منفصلة متولدة من األصل:فهذه اختلف
العلماء فيها على أربعة أقوال:
القول األول :إن ىذه الزايدة دتنع الرد ابلعيب .وعلى اظتشًتي أن يرجع على
البائع أبرش العيب.وىذا مذىب اضتنفية.
444
الضَابط العيب في البيع
القول الثاين :إن ىذه الزايدة ال دتنع الرد ,واظتشًتي ابطتيار :إن شاء أمسك
اظتبيع وأخذ أرش العيب ,وإن شاء رد اظتبيع وحده وتكون الزايدة للمشًتي
.وىذا قول الشافعية واظتذىب عند اضتنابلة.
القول الثالث :إن ىذه الزايدة ال دتنع الرد ,وتكون الزايدة للبائع.وىو رواية
عند اضتنابلة
القول الرابع :إن ىذه الزايدة ال دتنع الرد ابلعيب ,وال ختلو الزايدة ,فإن
كانت من جنس األصل كالولد مطلقاً-آدمي أو حيوان – فإهنا تكون للبائع
,وإن كانت من غري جنس األصل كثمرة الشجرة فإهنا تكون للمشًتي
.وىذا مذىب اظتالكية ووافقهم بعض الشافعية واضتنابلة يف أن ولد اآلدمية
خاصة يرد مع أمو ,فيكون للبائع .
أدلة القول الثاين :استدل أصحاب ىذا القول مبا أييت:
قال (:اطتراج ابلضمان) سبق -1عن عائشة اهنع هللا يضر أن رسول
خترجيو
أن النماء اظتنفصل حدث يف ملك اظتشًتي فلم دينع الرد وكما لو -2
كان يف يد البائع
445
القول األول :إن ىذه الزايدة ال دتنع الرد ,وتكون الزايدة للمشًتي.وىو قول
اضتنفية واظتالكية والشافعية ,ورواية عند اضتنابلة عليها اظتذىب.
القول الثاين :إن ىذه الزايدة ال دتنع الرد ,وتكون الزايدة للبائع.وىو رواية
عند اضتنابلة.
أدلة القول األول:استدل أصحاب ىذا القول مبا يلي:
قال ( :اطتراج ابلضمان تقدم عن عائشة اهنع هللا يضر أن رسول -1
خترجيو .
حكي بعض العلماء عدم وجود خالف بني العلماء يف ىذه اظتس لة -2
446
الضَابط العيب في البيع
املبحث السادس:كل عيب يوجب الرد على البائع مينع الرد إذا حدث
عند املشرتي
وفيو ثالثة مطالب :
املطلب األول :شرح الضابط يدل الضابط أن العيب اظتوجب للرد على
مانع للرد عند حدوثو لدى اظتشًتي .وقد ذكر العلماء رزتهم أن
البائع ٌ
موانع الرد أنواع :
أ -اظتانع الطبيعي وىو ىالك اظتبيع آبفة شتاوية أو ابستعمال اظتشًتي
إايه كما لو كان طعاماً ف كلو .ويف ىذه اضتال يستحيل رد اظتبيع
عتالكو فيثبت للمشًتي حق الرجوع على البائع بنقصان العيب .
ب -اظتانع الشرعي :وىو أن حيصل يف اظتبيع عند اظتشًتي زايدة
منفصلة متولدة ,أو متصلة غري متولدة ,ت اطلع على عيب
قدمي فيها وقد سبق اطتالف يف الزايدتني .
447
اظتانع ضتق البائع وىو ػتل البحث :اختلف أىل العلم يف ىذا ج-
على أربعة أقوال :
القول األول :ليس لو الرد ,ولو أرش العيب القدمي ,وىذا مذىب أ
حنيفة ومذىب الشافعية ورواية عند اإلمام أزتد ,وىو قول ابن سريين
,والزىري ,والشعيب.
القول الثاين :أن للمشًتي اطتيار بني الرد وإعطاء البائع ذتن العيب
اضتادث ,وبني اإلمساك وأخذ األرش من البائع ,وىذا مذىب اإلمام مالك ,
ورواية عن اإلمام أزتد ,وىو قول إسحاق
دليلهم :قالوا ضتديث اظتصراة الذي رواه أبو ىريرة مرفوعاً (:ال تصروا اإلبل
والغنم فمن ابتاعها بعد ذلك فهو ري النظرين بعد أن حيلبها ,إن شاء
أمسكها ,وإن شاء ردىا ورد معها صاعاً من دتر) سبق خترجيو .
الدليل الثاين :ما رواه ابن أ شيبة إبسناده عن عثمان بن عفان ,أنو قضى
يف الثوب يشًتيو الرجل و بو عوار ,أنو يرده إذا كان قد لبسو أخرجو ابن أ
شيبة يف اظتصنف ,360/7 ,واألثر منقطع .
القول الثالث :ليس للمشًتي إال اإلمساك ,أو رد السلعة وأرش العيب
الذي حدث عنده ,وىذا قول إبراىيم الن عي ,وزتاد بن أ سليمان
وسفيان الثوري
448
الضَابط العيب في البيع
القول الرابع :ان اظتشًتي ابطتيار بني رد اظتبيع بال أرش على البائع وبني
إمساكو وأخذ أرش العيب القدمي ,وىذا قول ابن حزم الظاىري.
القول الراجح :القول الثاين .
املطلب الثاين :دليل الضابط -:ألن الرد يثبت إلزالة الضرر ويف الرد على
البائع إضرار بو وال يزال الضرر ابلضرر
املطلب الثالث :تطبيقات الضابط:
لو اشًتى ثواب ت دتزق عنده أو حصل لو خروق ظتنع الرد على قول . -1
إذا اشًتى سيارة ت تلفت اظتكينة فإن ىذا حدث عند اظتشًتي . -2
لو اشًتى ساعة ت حصل كسر فيها عند اظتشًتي فإن ىذا دينع الرد -3
.
املبحث السابع :كل عيب ينقص من الثمن ويرغب الناس عنو فالرد بو
واجب ظتن طلبو
وفيو ثالثة مطالب :
املطلب األول :شرح الضابط يشري الضابط إىل أن العيب الذي ينقص
من الثمن ويرغب الناس عنو جيب الرد بو إذا طلبو اظتشًتي
املطلب الثاين :دليل الضابط قال تعاىل (( :إَِّال أَ ْن تَ ُكو َن ِجتَ َارًة َع ْن تَ َر ٍ
اض
ِمْن ُك ْم)) النساء آية .29
449
املطلب الثالث :تطبيقات الضابط
إذا است جر رجل داراً ويواره رجل سوء ,ومل يعلم اظتست جر هبذا -1
اصتار فيحق للمست جر أن يفسخ اإلجارة ,وذلك ألن اصتار السيئ
يعترب عيباً يف العقار يصح فيو فسخ العقد.
من اشًتى داراً فوجد جرياهنا يشربون اطتمر فلو ردىا. -2
امرأة اشًتت خرقة ختيطها ت بعد ذلك وجدهتا خامية وفيها فزوز -3
فلها أن تطالب أبرش العيب القدمي
ترد الدار ابنعدام منفعة من منافعها كملح بئرىا أو غور مائها ,أو -4
فساد حفرة مرحاضها ,أو تعفني قواعدىا ,أو فساد أساسها.
قطع األذن من الشاة بقدر ما دينع التضحية ابلشاة يعد عيباً
450
هلخص بحج
الضَابط الفقهية في الحَالة
ٍتطبيقاتها
إعذاد
صالح بي أحوذ بي عبذ الرحوي العوَدي
إشراف
د .عبذ اهلل بي هٌصَر الغفيلي
إعذاد
لجٌة هلخصات األبحاث القضائية
بالجوعية العلوية السعَدية (قضاء)
خطة البحث:
قسمت خطة البحث إىل مقدمة ومتهيد وأربعة فصول وخامتة.
ادلقدم ةةة :ول ة ة م ة ة - :أمهية ةةة ادلووة ةةو وأية ةةباا اخ ية ةةار والدراية ةةا
السابقة يف ادلووو ومنهج البحث وخطة البحث.
ال مهيد :وفيه مبحثان:
ادلبحث األول :الضوابط الفقهية وأمهي ها وفيه مخسة مطالب:
ادلط ب األول :لعريف الضابط لغة واصطالحاً.
ادلط ب الثاين :لعريف الفقهية لغةً واصطالحاً.
ادلط ب الثالث :لعريف الضوابط الفقهية اب بارها لقباً.
ادلط ب الرابع :الفرق بٌن القوا د الفقهية والضوابط الفقهية.
ادلط ب اخلامس :أمهية دراية الضوابط الفقهية.
ادلبحث الثاين :ال عريف ابحلوالة وم رو ي ها وفيه يبعة مطالب:
ادلط ة ة ةةب األول :ال عرية ة ةةف ابحلوالة ة ةةة لغة ة ةةة واصة ة ةةطالحاً والعالقة ة ةةة
بينهما.
ادلط ب الثاين :م رو ية قد احلوالة.
ادلط ب الثالث :أركان قد احلوالة.
ادلط ب الرابع :شروط قد احلوالة.
ادلط ب اخلامس :احلكمة من م رو ية احلوالة.
452
الضَابط الفقهية في الحَالة
453
ادلط ب األول :صيغة الضابط.
ادلط ب الثاين :معىن الضابط.
ادلط ب الثالث :دلي الضابط ومس ند .
ادلط ب الرابع :دراية الضابط.
ادلط ب اخلامس :لطبيقا الضابط.
ادلبحث الرابع( :ال لصا شركة السةفيه وال حوال ةه وال احلوالةة يةه)
وفيه مخسة مطالب:
ادلط ب األول :صيغة الضابط.
ادلط ب الثاين :معىن الضابط.
ادلط ب الثالث :دلي الضابط ومس ند .
ادلط ب الرابع :دراية الضابط.
ادلط ب اخلامس :لطبيقا الضابط.
الفص الثاين :الضوابط الفقهية ادل ع قة ابحمل ال (احملال) وفيه أربعة مباحث:
ادلبح ةةث األول( :إتا مت ةةت احلوال ةةة ص ةةحيحة و ) ةةه احمل ةةال الرج ةةو ) وفي ةةه
مخسة مطالب:
ادلط ب األول :صيغة الضابط.
ادلط ب الثاين :معىن الضابط.
ادلط ب الثالث :دلي الضابط ومس ند .
ادلط ب الرابع :دراية الضابط.
454
الضَابط الفقهية في الحَالة
455
ادلط ب الرابع :دراية الضابط.
ادلط ب اخلامس :لطبيقا الضابط.
الفص الثالث :الضوابط الفقهية ادل ع قة ابحملال يه وفيه أربعة مباحث:
ادلبح ة ةةث األول( :كة ة ة حوال ة ةةة ة ة ة م ة ةةن ال دي ة ةةن ي ة ةةه فهة ة ة وكال ة ةةة
ابقرتاض) وفيه مخسة مطالب:
ادلط ب األول :صيغة الضابط.
ادلط ب الثاين :معىن الضابط.
ادلط ب الثالث :دلي الضابط ومس ند .
ادلط ب الرابع :دراية الضابط.
ادلط ب اخلامس :لطبيقا الضابط.
تمة) وفيه مخسة مطالب: ادلبحث الثاين( :احلوالة ال لكون إال
ادلط ب األول :صيغة الضابط.
ادلط ب الثاين :معىن الضابط.
ادلط ب الثالث :دلي الضابط ومس ند .
ادلط ب الرابع :دراية الضابط.
ادلط ب اخلامس :لطبيقا الضابط.
ادلبحةةث الثالةةث( :ال يع ة يف احلوالةةة روةةا احملةةال يةةه) وفيةةه مخس ةةة
مطالب:
ادلط ب األول :صيغة الضابط.
456
الضَابط الفقهية في الحَالة
457
رلهوالً) وفيه مخسة مطالب:
ادلط ب األول :صيغة الضابط.
ادلط ب الثاين :معىن الضابط.
ادلط ب الثالث :دلي الضابط ومس ند .
ادلط ب الرابع :دراية الضابط.
ادلط ب اخلامس :لطبيقا الضابط.
ادلبحث الثالث( :كة ديةن مسة قر بةت اةوز احلوالةة يةه وكة ديةن
غًن بت ال اوز احلوالة يه) وفيه مخسة مطالب:
ادلط ب األول :صيغة الضابط.
ادلط ب الثاين :معىن الضابط.
ادلط ب الثالث :دلي الضابط ومس ند .
ادلط ب الرابع :دراية الضابط.
ادلط ب اخلامس :لطبيقا الضابط.
ادلبحث الرابع( :اي قرار احملال به غًن مع ) وفيه مخسة مطالب:
ادلط ب األول :صيغة الضابط.
ادلط ب الثاين :معىن الضابط.
ادلط ب الثالث :دلي الضابط ومس ند .
ادلط ب الرابع :دراية الضابط.
ادلط ب اخلامس :لطبيقا الضابط.
458
الضَابط الفقهية في الحَالة
اخلامتة:
الفهارس العامة.
459
التمهيـ ـ ـ ـ ــد وفيو مبحثان :
ادلبحث األول :التعريف ابلضوابط الفقهية وأمهيتها .وفيو طبسة مطالب
ادلطلب األول :تعريف الضابط لغةً واصطالحاً.
الضبط لغةً :لزوم الشيء وحبسو ،وضبط الشيء :حفظو ابحلزم ،ورجل
ورجل أضبط :يعمل بيديو صبيعاً .
ضابط وضبطي :قوي شديدٌ ،
أمر كلي ينطبق على جزئيات كثًنة تفهم أحكامها منها"
واصطالحاً ٌ " :
ادلط ب الثاين لعريف الفقهية لغة واصطالحاً
الفقو لغةً " :العلم ابلشيء والفهم لو،وغلب على علم الدين؛ لسيادتو
وشرفو وفضلو على سائر األونواع .يقال :أو ي فال ٌن فقهاً ي الدين أي
فهماً فيو".
واصطالحاً" :ىو العلم ابألحكام الشرعية العملية ادلُكتسب من أدلتها
التفصيلية" ،وزاد بعضهم على العملية" :الفرعية".
ادلط ب الثالث لعريف الضوابط الفقهية اب بارها لقباً
التعريف ادلختار لدي للضوابط الفقهية أبهنا ":ما اختص بباب وقصد بو
صبع مسائل متشاهبة"
ادلط ب الرابع الفرق بٌن القوا د الفقهية والضوابط الفقهية
.1أن القاعدة الفقهية ال زبتص بباب معٌن ي الفقو ،بينما الضابط
الفقهي خيتص بباب معٌن ي الفقو.،
460
الضَابط الفقهية في الحَالة
461
فالانً على فالن بدراىم أحيلو إحالةً وإحاالً".
واصطالحاً :ىي " ونقل أو ربويل الدين من ذمة إىل ذمة أخرى"
ادلط ب الثاين م رو ية قد احلوالة
الدليل على مشروعية احلوالة ىو ما رواه أبو ىريرة عن النيب
أونو قال " :مطل الغين ظلم ،فإذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع
أخرجه البخاري حديث رقح ( )2287وأخرجه مس ح حديث رقح ()1564 "
والرتمذي حديث رقح ( )1356وأبو داود حديث رقح (. )3345
أما صبهور العلماء فبعضهم جيعلها طبسة أركان وىي( :زليل وىو
من عليو الدين ،و زلال وىو من لو الدين ،و زلال عليو وىو من
عليو دين شلاثل للمدين األول ،وزلال بو وىو الدين ادلماثل،
وصيغة تدل عليو أي على التحويل واالونتقال) ،وبعضهم جيعلها
462
الضَابط الفقهية في الحَالة
ستة أركان.
.2أن تتم احلوالة برضا احمليل ،وىذا الشرط عند التحقيق ذبده
زلل اتفاق بٌن ادلذاىب األربعة ،إال أن ىناك خالفاً للحنفية
يرجع إىل القول ابشرتاط رضاه كاجلمهور
463
.5سباثل الدينٌن ي اجلنس والقدر والصفة .
464
الضَابط الفقهية في الحَالة
465
الفصل األٍل
466
الضَابط الفقهية في الحَالة
467
ادلبحث الثاين "الكفالة بشرط براءة األصيل حوالة ،واحلوالة بشرط عدم
براءة األصيل كفالة"وفيو طبسة مطالب:
ادلط ب األول :صيغة الضابط.ولو شرط احملتال الضـمان علـى احمليـل صـح،
ويطالــب أًً شــاء ؛ ألن احلوالــة بشــرط عــدم ب ـراءة احمليــل كفالــة ،كمــا أن
الكفالة بشرط براءة األصيل حوالة "
ادلط ب الثاين معىن الضابط أن ادلدين إذا كفلو شخص ابلدين الذي عليو
وشرط على ونفسو أو شرط عليو احملتال أن يربأ األصيل أي ادلدين فهي
حوالة،
ادلط ب الثالث دلي الضابط
.1حديث أيب قتادة عن النيب أونو أ ي برجل ليصلى عليو،
فقال رسول هللا " :صلوا على صاحبكم فإن عليو ديناً".
قال أبو قتادة :إيل دينو ً رسول هللا ،قال " :ابلوفاء "
درمهاً أخرجه قال :ابلوفاء فصلى عليو ،وكان عليو شباونية عشر
الرتمذي -حديث رقح ( )1069والنسائ حديث رقح ( )2087وابن ماجه
حديث رقح (.)2402
468
الضَابط الفقهية في الحَالة
ادلط ب الرابع :دراية الضابط ادلالحظ أونو ال يرتتب على الكفالة عند
صبهور العلماء براءة األصيل ،فيكون الدائن ابخليار بٌن أن يطالب
الكفيل ،إال إذا كاونت الكفالة بشرط براءة األصيل ،فتصبح ادلسألة على
قولٌن :
القول األول :قول صبهور الفقهاء من أن الكفالة بشرط براءة األصيل
حوالة ،واحلوالة بشرط عدم الرباءة كفالة .
القول الثاين :األصح عند الشافعية أن الكفالة بشرط براءة األصيل ال
تصح.
سبب اخلالف ىو :ىل شرط الرباءة ي الضمان ينا ي مقتضى العقد أم
ال ؟ فاجلمهور على أونو شرط ال ينا ي مقتضى العقد ،والشافعية على أونو
ينافيو .
واستدل أصحاب القول األول :
.1دبا ذكرتو من حديث أيب قتادة األونصاري وقد تقدم .
469
الرتجيح :الراجح وهللا أعلم ىو القول األول؛ لقوة أدلة أصحابو
وسالمتها من ادلناقشة .
ادلط ب اخلامس لطبيقا الضابط
.1لو قال :أان أكفل فالانً دبا عليو من مال ،وىو بريء من الدين
الذي عليو ،فهذه حوالة .
.2لو قال شخص للمدين :أحلين دبا يل عليك على فالن ،بشرط
أن تكون أونت ضامناً أيضاً ،فأحالو ادلدين على ىذا الوجو،
فالدائن لو أن يطالب أيهما شاء ،وىذه كفالة .
470
الضَابط الفقهية في الحَالة
.2أن النيب لو كان أيمر أصحابو بلفظ معٌن ي احلوالة لنقل
ذلك إلينا؛ ألن ىذا شلا تتوفر اذلمم والدواعي على ونقلو ،فلما مل
ينقل دل على عدم وجوده واشرتاطو ي العقد .
ادلط ب الرابع دراية الضابط ىذا الضابط حيتوي على مسألتٌن مها على
النحو اآل ي :
احلوالة تصح بلفظها أو دبعناىا اخلاص عند ادلذاىب األربعة .
إذا اختلف احمليل واحملال ىل مراد احمليل التوكيل ابلقبض
أم احلوالة ؟
471
الوكالة ،ىل أراد احمليل احلوالة أم الوكالة ،وقال احمليل :إمنا أردت
الوكالة؛ فالقول قولو ،لكن إن صدر اللفظ من احمليل مقيداً ابلدين
الذي للمحال عليو؛ فالقول قول مدعي احلوالة ،وإن كان ىناك
وجهان ي كل من ادلذىبٌن ،إال أن ىذا ىو ادلعتمد عندىم.
لو قال :كفلت فالانً على أونو بريء من الدين الذي عليو ،فهي
حوالة؛ ألهنا ي معناىا ،وقد تقدم ي الضابط السابق .
472
الضَابط الفقهية في الحَالة
ادلبحث الرابع " ال لصا شركة السفيه وال حوال ه وال احلوالة يه"
وفيو طبسة مطالب:
ادلط ب األول :صيغة الضابط.ال يفرق السفيو زكـاة مالـو بنفسـو ،وال تصـح
شركتو وال حوالتو وال ضماونو وال كفالتو "
ادلط ب الثاين معىن الضابط من ادلعلوم أن األىلية للعاقدين شرط ي
صحة العقود والتصرفات .،وادلراد ابألىلية ىنا أىلية األداء؛ لذلك
كاونت حوالة السفيو ال تصح ،وال شركتو أيضاً .
ادلط ب الثالث دلي الضابط
اَّللُ لَ ُك ْح قِيَاماً َو ْارُزقُة َوُه ْح فِ َيها
الس َف َهاءَ أ َْم َوالَ ُك ُح الَِِت َج َع َ َّ
َ .1والَ لُة ْؤلُوا ُّ
َوا ْك ُس َوُه ْح َوقُولُوا َذلُْح قَة ْوالً َّم ْع ُروفاً يورة النساء آية (.)5
من السنة" :أن النيب حجر على معاذ مالو وابعو ي دين
كان عليو ،وكان معاذ بن جبل شاابً سخياً ال ديسك شيئاً ،فلم
يزل حىت أغرق مالو كلو ي الدين ،فأتى النيب فكلمو ليكلم
أخرجه الدارقطين 231 / 4 ( . غرماءه ،فباع رسول هللا مالو"
وأخرجه ادلرداوي يف اال صار ألحاديث األحكا برقح ( . )1217وأخرجه احلاكح
(.)523/2 شرطهما" اسدلا أبحاديث األحكا يف مس دركه وقال :صحيا
.2ما ورد عن الصحابة ي ذلك :فقد ورد أن عثمان بن عفان
قال لعلي" :أال أتخذ على يد ابن أخيك -يعين عبد هللا بن
473
جعفر -وربجر عليو؟ فإونو قد اشرتى سبخةً بستٌن ألف درىم ما
وكاين (.)292/5 ي األوطار ل يسرين أهنا يل ببغلي"
.2كذلك لو أحال على رجل قد حجر عليو؛ فإن احلوالة غًن صحيحة.
474
الضَابط الفقهية في الحَالة
الفصل الثاًي
.2اإلصباع الذي ونقلو ابن ادلنذر رضبو هللا على أن احلوالة إذا
سبت برئ احمليل من الدين
475
ادلط ب الرابع دراية الضابط
عندان حالتان زلل الدراسة ي رجوع احملال على احمليل ،ومها :
احلالة األوىل :الرجوع على احمليل إذا كان احملال عليو مفلساً ومل
يعلم بو احملال ،و ي ادلسألة ثالثة أقوال للعلماء :
القول األول :ليس للمحتال الرجوع مطلقاً ،سواء علم إبفالس
احملال عليو أو مل يعلم ،وىذا مذىب الشافعية ،واحلنابلة إال أهنم
قالوا :إذا اشرتط ادلالءة فلو أن يرجع وادلالكية كذلك إال إذا كتم
اإلفالس فلو الرجوع.
القول الثاين :لو أن يرجع مطلقاً ،وىو مقتضى قول احلنفية؛
وذلك ألن احلنفية أثبتوا حق الرجوع على احمليل إذا كان احملال
عليو مليئاً مث أفلس ،فأوىل أن يكون لو الرجوع إذا كان مفلساً
ابتداء.
ً
استدل أصحاب القول الثاين : -
دبا روى أبو ىريرة أن رسول هللا قال" :مطل الغين ظلم ،
وإذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع " .سبق زبرجيو
الراجح وهللا أعلم ىو القول الثاين؛ لقوة دليلهم وسالمتو من
ادلناقشة .
احلالة الثاونية :الرجوع على احمليل إذا كان احملال عليو مفلساً واحملتال
476
الضَابط الفقهية في الحَالة
477
وادلنع ،وال دليل ىنا ،فتبقى على اإلابحة األصلية .
478
الضَابط الفقهية في الحَالة
ادلط ب الرابع دراية الضابط ىذا الضابط يرجع إىل مسألة اشرتاط رضا
احملال ،وقد اختلف الفقهاء فيو على قولٌن :
القول األول :ذىب احلنفية ،وادلالكية ،والشافعية ،وىو رواية
عند احلنابلة إىل وجوب رضا احملال .
القول الثاين :ذىب احلنابلة ،والظاىرية إىل عدم وجوب رضا
احملال إذا كان احملال عليو مليئاً .
استدل أصحاب القول األول ابآل ي :
.1عموم قولو تعاىلَ :ي أَيةُّها الَّ ِذين آمنُوا أَوفُوا ِابلْع ُق ِ
ود يورة ادلائدة ُ َ َ ْ َ َ
آية ( .)1وعموم قولو " :ادلسلمون على شروطهم أخرجه الرتمذي حديث
479
رقح ( )1352وأخرجه أبو داود رقح ()3594
480
الضَابط الفقهية في الحَالة
ادلبحث الرابع"مىت سبت احلوالة فرضي احملال واحملال عليو ابلتأجيل أو
التعجيل أو العوض جاز"وفيو طبسة مطالب:
ادلط ب األول :صيغة الضابط.
سئل مالك رضبو هللا " :عن رجل كاونت لو دانونًن على رجل قد
حلت ،ولغرديو مثلها دانونًن على رجل إىل شهر ،فقال :إن كاونت
قد حلت فال أبس أن يتحول على غرديو إىل أجل ،وإن كان حقو
إىل أجل فأراد أن حييلو على رجل بدين لو عليو حال .قال مالك
أحب ذلك
ال ُّ :
ادلط ب الثاين معىن الضابط
معىن الضابط أبن احلوالة إذا سبت صحيحة واتفق احملال واحملال عليو
على أتجيل الدين وتراضيا على ذلك ،أو رضي احملتال إبسقاط جزء من
الدين عن احملال عليو ،أو أخذ عوض عن دينو؛ جاز ذلك .
481
الفصل الثاًي
.4اإلصباع الذي ونقلو ابن ادلنذر رضبو هللا على أن احلوالة إذا
سبت برئ احمليل من الدين
482
الضَابط الفقهية في الحَالة
احلالة األوىل :الرجوع على احمليل إذا كان احملال عليو مفلساً ومل
يعلم بو احملال ،و ي ادلسألة ثالثة أقوال للعلماء :
القول األول :ليس للمحتال الرجوع مطلقاً ،سواء علم إبفالس
احملال عليو أو مل يعلم ،وىذا مذىب الشافعية ،واحلنابلة إال أهنم
قالوا :إذا اشرتط ادلالءة فلو أن يرجع وادلالكية كذلك إال إذا كتم
اإلفالس فلو الرجوع.
القول الثاين :لو أن يرجع مطلقاً ،وىو مقتضى قول احلنفية؛
وذلك ألن احلنفية أثبتوا حق الرجوع على احمليل إذا كان احملال
عليو مليئاً مث أفلس ،فأوىل أن يكون لو الرجوع إذا كان مفلساً
ابتداء.
ً
استدل أصحاب القول الثاين : -
دبا روى أبو ىريرة أن رسول هللا قال" :مطل الغين ظلم ،
وإذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع " .سبق زبرجيو
الراجح وهللا أعلم ىو القول الثاين؛ لقوة دليلهم وسالمتو من
ادلناقشة .
احلالة الثاونية :الرجوع على احمليل إذا كان احملال عليو مفلساً واحملتال
عامل إبفالسو :
و ي ىذه احلال ال ديلك احملتال الرجوع عند عامة الفقهاء.
483
ادلط ب اخلامس لطبيقا الضابط
رجل أحال آخر بدين لو عليو على مليء ،فال ديلك احملتال
ٌ .3
الرجوع إذا رضي ابحلوالة وبقي مليئاً مل يفلس؛ ألهنا سبت
صحيحة.
484
الضَابط الفقهية في الحَالة
485
مليء فليتبع " .سبق زبرجيو
ادلط ب الرابع دراية الضابط ىذا الضابط يرجع إىل مسألة اشرتاط رضا
احملال ،وقد اختلف الفقهاء فيو على قولٌن :
القول األول :ذىب احلنفية ،وادلالكية ،والشافعية ،وىو رواية
عند احلنابلة إىل وجوب رضا احملال .
القول الثاين :ذىب احلنابلة ،والظاىرية إىل عدم وجوب رضا
احملال إذا كان احملال عليو مليئاً .
استدل أصحاب القول األول ابآل ي :
.4عموم قولو تعاىلَ :ي أَيةُّها الَّ ِذين آمنُوا أَوفُوا ِابلْع ُق ِ
ود يورة ادلائدة ُ َ َ ْ َ َ
آية ( .)1وعموم قولو " :ادلسلمون على شروطهم أخرجه الرتمذي حديث
رقح ( )1352وأخرجه أبو داود رقح ()3594
486
الضَابط الفقهية في الحَالة
487
ادلط ب الثاين معىن الضابط
معىن الضابط أبن احلوالة إذا سبت صحيحة واتفق احملال واحملال عليو
على أتجيل الدين وتراضيا على ذلك ،أو رضي احملتال إبسقاط جزء من
الدين عن احملال عليو ،أو أخذ عوض عن دينو؛ جاز ذلك .
ادلط ب الثالث دلي الضابط
.1أن التأجيل جيوز ي القرض ،كذلك اإلسقاط وأخذ العوض عن
الدين ،فألن جيوز ي احلوالة أوىل.
ادلط ب الرابع دراية الضابط ىذا الضابط فيو شبو ابلضابط الذي
سيأ ي احلديث عنو ي الفصل الثالث ،وىو :ىل احلوالة بيع أم استيفاء ؟
وال بد من القول أبن من جعل احلوالة بيعاً وليست استيفاء منع من
التأجيل وادلعتمد عند الشافعية أهنا من قبيل بيع الدين .
ابن عابدين ي حاشيتو " :وال يصح أتجيل
احلنفية ،حيث قال ُ
عقدىا ،فلو قال :ضمنت دبا لك على فالن إىل شهر ،اونصرف
488
الضَابط الفقهية في الحَالة
أما احلنابلة -الذين قالوا أبن احلوالة ليست بيعاً ،فإهنم قالوا :ال
أبس بتأجيلها إذا تراضى احملال واحملال عليو كذلك
.2لو أخذ عوضاً عن دينو جاز ذلك ،إال أن يكون الدين شلا
يدخل ي الربوًت فال بد من التقابض ي رللس العقد ،وال
يصح التأجيل .
489
الفصل الثالج
490
الضَابط الفقهية في الحَالة
491
للمحيل (فقط) دين على احملال عليو كاونت ضبالة.
الرتجيح :أقول وهللا أعلم أبن الصواب فيما ذكرتو من تكييفات ىو
التفصيل كما يلي :
-إذا مل يكن ىناك دين للمحيل على احملال عليو ،ومل يكن ىناك
دين للمحال على احمليل؛ فهي وكالة ابقرتاض .
دين
-إذا مل يكن ىناك دين للمحيل على احملال عليو ،وكان ىناك ٌ
للمحال على احمليل؛ فهي ضبالة (كفالة)؛ لتحقق معناىا فيها .
492
الضَابط الفقهية في الحَالة
493
القول األول :ال يشرتط تعيٌن الدين الذي للمحيل على احملال
عليو ،وإليو ذىب احلنفية ،والشافعية ي قول.
القول الثاين :يشرتط تعيٌن الدين الذي على احملال عليو للمحيل،
وإليو ذىب ادلالكية ،والشافعية ي ادلعتمد ،واحلنابلة .
أصحاب القول الثاين :أبن احلوالة ال تعدو أحد أمرين :إما
معاوضة وال تصح دبجهول ي أحد العوضٌن ،وإما استيفاء وال
يصح دبجهول ،فاشرتط تعيينو
الرتجيح :الراجح وهللا أعلم ىو القول الثاين؛ لقوة دليل أصحابو.
القسم الثاين :احلوالة على عٌن ىل تصح ؟ وادلراد ابلعٌن
وصربة
":ىي الشيء ادلعٌن ادلشخص كبيت وسيارة وحصان ُ
حنطة ،خبالف الدين الذي ىو عبارة عما يثبت ي الذمة وما
تقرر ي الذمة ال يكون معيناً وأساس التمييز بٌن العٌن والدين
عند الفقهاء ىو االختالف والتباين ي التعلق حيث إن الدين
يتعلق بذمة ادلدين ويكون وفاؤه بدفع أية عٌن مثلية من جنس
الدين ادللتزم بو وذلذا صحت احلوالة فيو احلوالة وادلقاصة خبالف
العٌن فإن احلق يتعلق بذاهتا وال يتحقق الوفاء إال أبدائها بعينها"
494
الضَابط الفقهية في الحَالة
-واإلجابة عن ىذا إما أن تكون دبا قالو ابن عابدين ،وىو" :أن
ادلديون إذا أحال الدائن على ادلودع فقد اونتقل الدين عن
ادلديون وصار ادلودع مطالباً ابلدين كأونو ي ذمتو ،فكاونت
حوالة ابلدين ال ابلعٌن".
وإما أن تكون اإلجابة أبن احلوالة ابلدين ال ابلعٌن إمنا تكون -
عند احلنفية ي احلوالة ادلطلقة ال ي ادلقيدة
495
القول الثاين ،وتصح عند أصحاب القول األول.
ادلبحث الثالث "ال يعترب ي احلوالة رضا احملال عليو"وفيو طبسة مطالب:
ادلط ب األول :صيغة الضابط" .ويشرتط ذلا رضا احمليل واحملال فقط
ادلط ب الثاين معىن الضابطالرضا الذي ىو شرط ي العقود قد يستحضره
اإلونسان ي احلوالة أيضاً ،فلزم التفريق ي عقد احلوالة ادلركب من تبيٌن
من الذي يشرتط رضاه ي أطراف العقد كاحمليل ،ومن الذي ال يشرتط
كاحملال عليو .
496
الضَابط الفقهية في الحَالة
497
ادلناقشة .
ادلط ب اخلامس لطبيقا الضابط
.1أحال عمرو بكراً على زيد بدين لو عليو قدره ألف رًل ،فرضي
دين بنفس القيمة ألف رًل ،فاحلوالة
زيد ،وكان عليو لزيد ٌ
صحيحة ابتفاق األئمة األربعة .
498
الضَابط الفقهية في الحَالة
499
ادلط ب اخلامس لطبيقا الضابط
.1لو قلنا أبهنا استيفاء فإونو ال خيار فيها ،وقيل :ونعم ،بناء
على أهنا بيع.
لو احتال ،بشرط أن يعطيو احملال عليو رىناً أو يقيم لو ضامناً ،إن قلنا :
أبهنا بيع ،جاز ،أو استيفاء ،فال.
500
الضَابط الفقهية في الحَالة
الفصل الرابع
501
ادلط ب الرابع دراية الضابط ألن احلوالة كالقبض فال تصح
دبجهول ،كاحلوالة دبا سيثبت على فالن .
وال ونزاع ي ىذه الشريطة ،سواء أقلنا إن احلوالة اعتياض ،أم
قلنا إهنا استيفاء ،ألن اجملهول ديتنع االعتياض عنو.
إال أن بعض الفقهاء كما تقدم جعل كون ادلال معلوماً دبا ينضبط
ابلسلم ،ولكن لنعلم أن السلم يصح فيما ىو مثلي من السلع
وفيما ىو قيمي منها ،فهل تصح احلوالة فيما يصح السلم فيو
سواء كان مثلياً أو قيمياً ؟
مطلقاًً ،
اختلف العلماء ي ىذه ادلسألة على قولٌن :
القول األول :احلوالة ال تصح إال إذا كان الدين مثلياً أو معدوداً
أو مذروعاً أو موزوانً ،وإليو ذىب احلنابلة ،وىو وجو عند
الشافعية.
القول الثاين :احلوالة تصح ابلدين ادلثلي وادلتقوم ،وإليو ذىب
الشافعية ي األصح وىو وجو عند احلنابلة
سبب اخلالف :يرجع سبب اخلالف وهللا أعلم إىل كون ادلثلي
وادلتقوم يثبت ي الذمة وديكن التساوي فيو ،أم أن ذلك سلتص
ابدلثلي فقط ؟.
-فاستدل أصحاب القول الثاين :أبن الدين سواء كان مثلياً أو
502
الضَابط الفقهية في الحَالة
503
ادلط ب الرابع دراية الضابط
اختلف الفقهاء رضبهم هللا ىل يلزم كون ادلضمون معلوماً ؟
فذىب اجلمهور من احلنفية ،وادلالكية ،واحلنابلة عدم
اشرتاط كون ادلضمون معلوماً.
مث أي ي بعد ذلك سؤال ىنا ،وىو :ىل تنقضي الكفالة
ابحلوالة؟
504
الضَابط الفقهية في الحَالة
ادلبحث الثالث"كل دين مستقر اثبت ذبوز احلوالة عليو ،وكل دين غًن
اثبت ال ذبوز احلوالة عليو"وفيو طبسة مطالب:
ادلط ةب األول :صةيغة الضةةابط.قـال ابــن رفعـة" :وال تصــح احلوالـة إال بــدين
مستقر وعلى دين مستقر
ادلط ب الثاين معىن الضابطمعىن الضابط أونو "ال تصح احلوالة على دين
غًن مستقر؛ ألن مقتضى احلوالة إلزام احملال عليو مطلقاً ،وال يثبت ذلك
فيما ىو بعرض السقوط
ادلط ب الثالث دلي الضابط
.1احلوالة إما أن تكون بيعاً ،وبيع الدين ال يصح إال إذا كان
مستقراً ،وإما استيفاء ،واستيفاء ما ىو معرض للسقوط ال
حيصل بو الغرض.
505
-ولعلنا ونذكر ىنا الدين الالزم أو الذي يؤول إىل اللزوم عند
الشافعية الذين يقولون :ىو الذي ال خيار فيو
506
الضَابط الفقهية في الحَالة
507
ادلط ب اخلامس لطبيقا الضابط
لو أحال ادلكاتب سيده بدينو على من لو ي ذمتو دين
مستقر؛ فاحلوالة صحيحة على قول احلنابلة ،وعلى
القول الثاين ال تصح.
508
ملخص بحج
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
إعذاد
فًاز به سعذ به عِبذ الرحمه الحىيه
إشراف
د .سالم به واصر آل راكان
1432 _ 1431هـ
إعذاد
لجىة ملخصات األبحاث القضائية
بالجمعية العلمية السعًدية (قضاء)
ُخطَّة البحث:
ٍ
وخاسبة. مة و ٍ
سبهيد وفصلُت قسمت ىذا البحث إىل مق ِّد ٍ
وقد َّ ُ
اؼبق ِّدمة :وتشمل :أمهيَّة اؼبوضوع ،وأسباب اختياره ،وال ِّدراسات َّ
السابقة،
ومنهج البحث ،وخطَّة البحث.
التَّمهيد :وفيو أربعة مباحث:
ابلضوابط الفقهيَّة :وفيو أربعة مطالب: األو ُؿ :التَّعريف َّ
اؼببحث َّ
اصطبلحا .
ً اؼبطلب األوؿ :تعريف الضَّابط لغةً و
اؼبطلب الثَّاين :تعريف الفقو لغةً واصطبل ًحا.
اؼبطلب الثَّالث :تعريف الضَّابط الفقهي ابعتباره لقبًا.
الضوابط الفقهيَّة.
الرابع :الفرؽ بُت القواعد الفقهيَّة و َّ اؼبطلب َّ
اؼببحث الثَّاين :التعريف ابلثبوت :وفيو مطلباف :
اؼبطلب األوؿ :تعريف الثبوت لغة واصطبلحا .
اؼبطلب الثاين :الفرؽ بُت اإلثبات والثبوت .
ابغبق :وفيو مطلباف: اؼببحث الثالث :التَّعريف ِّ
وشرعا .
اغبق لغةً ً اؼبطلب األوؿ :تعريف ِّ
اؼبطلب الثَّاين :مشروعيَّة ِّ
اغبق.
األو ُل :الضوابط الفقهية املتعلِّقة بثبوت احلقوق ابتداء :و يشتمل
الفصل َّ
على ثبلثة عشر مبحثا :
510
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
511
اؼبطلب الرابع :دراسة الضَّابط
اؼبطلب اػبامس :التَّطبيق على الضَّابط
-4اؼببحث الرابع:اغبقوؽ تورث كما يورث اؼباؿ .وفيو طبسة مطالب:
512
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
513
-9اؼببحث التاسع :الذمة تتسع غبقوؽ كثَتة .وفيو طبسة مطالب:
514
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
515
وفيو طبسة مطالب:
اؼبطلب األوؿ :صيغ الضَّابط
اؼبطلب الثَّاين :معٌت الضَّابط
اؼبطلب الثَّالث :دليل الضَّابط
اؼبطلب الرابع :دراسة الضَّابط
اؼبطلب اػبامس :التَّطبيق على الضَّابط
اؼببحث الثاين :إقرار اإلنساف فيما يف يده معترب ،ما مل يظهر لو -2
خصم ينازعو فيو :وفيو طبسة مطالب:
اؼبطلب األوؿ :صيغ الضَّابط
اؼبطلب الثَّاين :معٌت الضَّابط
اؼبطلب الثَّالث :دليل الضَّابط
اؼبطلب الرابع :دراسة الضَّابط
اؼبطلب اػبامس :التَّطبيق على الضَّابط
اؼببحث الثالث :ال يُقدَّـ أحد يف التزاحم على اغبقوؽ إال دبرجح -3
516
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
اؼببحث الرابع :إذا ازدحم حقاف على اؼباؿ :فأقوامها مقدَّـ على -4
اآلخر
وفيو طبسة مطالب:
اؼبطلب األوؿ :صيغ الضَّابط
اؼبطلب الثَّاين :معٌت الضَّابط
اؼبطلب الثَّالث :دليل الضَّابط
اؼبطلب الرابع :دراسة الضَّابط
اؼبطلب اػبامس :التَّطبيق على الضَّابط
اؼببحث اػبامس :اإلنساف إذا ادعى حقاً يعتقد ثبوتو على إنساف ، -5
فأناره العتقاده أنو الحق عليو ،مث صاغبو عنو بعوض :جاز .
وفيو طبسة مطالب:
اؼبطلب األوؿ :صيغ الضَّابط
اؼبطلب الثَّاين :معٌت الضَّابط
اؼبطلب الثَّالث :دليل الضَّابط
اؼبطلب الرابع :دراسة الضَّابط
اؼبطلب اػبامس :التَّطبيق على الضَّابط
اؼببحث السادس :ال يقبل رجوع اؼبقر يف حقوؽ اآلدميُت .وفيو -6
طبسة مطالب:
517
اؼبطلب األوؿ :صيغ الضَّابط
اؼبطلب الثَّاين :معٌت الضَّابط
اؼبطلب الثَّالث :دليل الضَّابط
اؼبطلب الرابع :دراسة الضَّابط
اؼبطلب اػبامس :التَّطبيق على الضَّابط
اؼببحث السابع :اشتغاؿ احملل حبق األوؿ ،مينع ثبوت السبب يف -7
حق الثاين حاماً .وفيو طبسة مطالب:
اؼبطلب األوؿ :صيغ الضَّابط
اؼبطلب الثَّاين :معٌت الضَّابط
اؼبطلب الثَّالث :دليل الضَّابط
اؼبطلب الرابع :دراسة الضَّابط
اؼبطلب اػبامس :التَّطبيق على الضَّابط
اؼببحث الثامن :االضطرار ال يبطل حق الغَت .وفيو طبسة مطالب: -8
اؼبطلب األوؿ :صيغ الضَّابط
اؼبطلب الثَّاين :معٌت الضَّابط
اؼبطلب الثَّالث :دليل الضَّابط
اؼبطلب الرابع :دراسة الضَّابط
اؼبطلب اػبامس :التَّطبيق على الضَّابط
كل من ادعى حقا على غَته و مل يان بيِّنة ،
اؼببحث التاسع ُّ : -9
518
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
519
التمهيد وفيه أربعة مباحث:
اؼببحث األوؿ التعريف ابلضوابط الفقهية وفيو أربعة مطالب:
اؼبطلب األوؿ تعريف الضابط لغة واصطبلحاً
(وضْبط
الضابط لغة :اسم فاعل من الضبط ،وىو لزوـ الشيء وحبسو َ
الشيءِ :حفظو ابغبزـ)
أما يف االصطبلح :فالضابط :ىو (حام كلي ينطبق على جزئياتو)
اؼبطلب الثاين تعريف الفقو لغة واصطبلحاً
أوالً :تعريف الفقو لغة :العلم ابلشيء والفهم لو والفطنة ...وفاقهو أي
ابحثو يف العلم.
اصطبلحاً :الفقو :ىو ( العلم ابألحااـ الشرعية العملية اؼباتسبة من
أدلتها التفصيلية)
اؼبطلب الثالث تعريف الضابط الفقهي ابعتباره لقباً
العلماء ؽبم اذباىات يف تعريفهم للضابط وقد سرت يف ىذا البحث
على التفريق بينهما كما ىو صنيع كثَت من أىل العلم ،منهم الاماؿ بن
اؽبماـ)؛ حيث قاؿ :ومعناىا أي القاعدة – كالضابط والقانوف لؤلصل
وفبن ذىب إىل ىذا الرأي الفيومي
520
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
521
القاعدة الفقهية تاوف يف الغالب ؿبل اتفاؽ بُت اؼبذاىب -3
الفقهية اؼبعتربة ،بينما الضابط الفقهي قد ياوف ضابطاً
عند بعض اؼبذاىب دوف البعض.
إف القواعد الفقهية مصاغة إبجياز تدؿ على العموـ -4
واالستغراؽ ،أما الضوابط فتصاغ يف صبل أو أكثر.
القواعد الفقهية تقتصر على القضية الالية ،أما الضوابط -5
فباإلضافة إىل أهنا قضية كلية تشمل التعاريف وعبلمة
الشيء اؼبميز لو ،والتقاسيم والشروط واألسباب وغَتىا
اؼبطلب اػبامس أمهية الضوابط الفقهية وفوائدىا
ضبط الفروع اؼبتناثرة يف سلك واحد -1
تقوية اغبجة عند االستدالؿ ابألدلة. -2
زبريج الفروع على األصوؿ. -3
توضيح مناىج الفتوى وضبط مذاىب الفقهاء بقواعد -4
وأصوؿ.
رفع قدر الفقيو ومنزلتو الفقهية واالرتقاء بو إىل مراتب -5
االجتهاد
إبراز العلل اعبامعة يف األحااـ الفقهية -6
اؼبساعدة يف معرفة مقاصد الشريعة.. -7
522
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
523
اؼبطلب األوؿ تعريف اغبق لغة وشرعاً
اغبق لغة :نقيض الباطل ،وصبعو حقوؽ ،وأييت مصدراً مؤكداً لغَته،
ويطلق على عدة معاف ،منها:الثبوت والوجوب والعدؿ واغبظ والنصيب
والصدؽ
عرفو الدكتور
أما يف الشرع:لعل من أسلم التعاريف ،وأكثرىا دقة ما ّ
فتحي الدريٍت أبف اغبق ىو (اختصاص يقرر بو الشرع سلطة على شيء،
أو اقتضاء أداء من آخر ربقيقاً ؼبصلحة معينة).
اؼبطلب الثاين مشروعية اغبقبل يوجد حق شرعي من غَت دليل يدؿ عليو،
فمنشأ اغبق ىو هللا تعاىل؛ إذ ال حاكم غَته ،وال تشريع سوى ما شرعو )
524
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
الفصل األيل
525
اؼبطلب الرابع دراسة الضابطالعلماء اختلفوا يف اؼبقصود ابلبينة على ثبلثة
أقواؿ:القوؿ األوؿ:أف البينة معناىا الشهادة والشهود.ذىب إىل ذلك
صبهور الفقهاء من اغبنفية واؼبالاية والشافعية واغبنابلة
القوؿ الثاين:أف البينة اسم لال ما يبُت اغبق ويظهره ذىب إىل ذلك ابن
فرحوف وابن تيمية وابن القيم وغَتىم
القوؿ الثالث:أف البينة تشمل الشهود وعلم القاضي ذىب إىل ذلك ابن
حزـ
وعند التأمل يف األقواؿ الثبلثة نرى أف أعدؿ ىذه األقواؿ وأقرهبا
للصواب:
القوؿ أبف البينة أعم من الشهادة فبا تدعمو اللغة والعمل ،فمن حيث
اللغة :البينة اسم لال ما يبُت اغبق ويظهره أبي طريق أو وسيلة.
ومن حيث العمل :الفقهاء يطلقوف البينة ويريدوف هبا اغبجة مطلقاً.وعليو
فمىت ثبت اغبق ببينة كاملة أخذ هبا.
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
– 1إذا ادعى شخص على آخر ماالً وأقاـ البينة على ذلك خارج
ؾبلس القضاء فهذه البينة غَت مقبولة وليست ملزمة خببلؼ ما لو كانت
.
يف ؾبلس القضاء
526
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
-2من أقر ابلزان على نفسو فإف إقراره – حسب الشروط اؼبعلومة
– يعد بينة يؤاخذ عليها .
اؼببحث الثاين تقوـ القرينة القاطعة والراجحة مقاـ البينة يف إثبات
اغبقوقوفيو طبسة مطالب:
اؼبطلب األوؿ صيغ الضابط مل أعثر على صيغة موافقة للمعٌت ؽبذا
الضابط
اؼبطلب الثاين معٌت الضابط البينات اؼبعموؿ هبا يف الشرع اإلقرار والشهادة
واليمُت والاتابة فإذا توفرت إحدى ىذه البينات فالقرائن القاطعة
والراجحة تقوـ مقاـ ىذه الوسائل إذا فقدت يف الدعوى
[و َجاءُوا
– 1قوؿ هللا تعاىل – يف قصة يوسف عليو السبلـ َ :-
ب] يوسف18 : يص ِو بِ َدٍـ َك ِذ ٍ
علَى قَ ِم ِ
َ
أخرجو البخاري – 2من السنة :حديث عبد الرضبن بن عوؼ
،:حديث ( )3141أف ابٍت عفراء تداعيا قتل أيب جهل يوـ بدر ،فقاؿ
رسوؿ هللا " :ىل مسحتما سيفياما؟ قاال :ال ،فنظر يف السيفُت ،فقاؿ:
كبلكما قتلو ،والرجبلف مها معاذ بن عمرو بن اعبموح ،ومعاذ بن عفراء
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط اختلف العلماء يف القضاء ابلقرائن على
قولُت :القوؿ األوؿ :جواز القضاء ابلقرائن وقاؿ بو غالب الفقهاء داللة
يف كتبهم ،وفبن صرح بو شيخ اإلسبلـ ابن تيمية وابن القيم من اغبنابلة
527
والزيلعي وابن عابدين من اغبنفية وابن فرحوف وابن جزي ،من اؼبالاية،
ومن مل يقل بو صراحة مل خيل كتابو من استدالؿ واحتجاج إبحدى القرائن
اؼبعروفة.أدلتهم :استدلوا دبا ذكرانه يف أدلة مشروعية العمل ابلقرائن
القوؿ الثاين :منع القضاء ابلقرائن وقاؿ بو الرملي وابن قبيم وغَتمها.
الراجح:يظهر يل من استعراض أدلة الفريقُت قوة الرأي األوؿ وىو إثبات
مشروعية العمل ابلقرائن وىي – أي القرائن – وسيلة من وسائل اإلثبات
ال خيلو منها كتاب من كتب الفقو،و(من أنار من أىل العلم العمل
ابلقرائن فقد ذىل عن أقواؿ أىل العلم صبيعاً ،فضبلً عما ورد عن الشرع
من القضااي اعبزئية)
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
– 1أمر الرسوؿ " اؼبلتقط أف يدفع اللقطة إىل واصفها وأمره أف
يعرؼ عفاصها ووعاءىا ووكاءىا كذلك فجعل وصفو ؽبا قائماً مقاـ البينة
بل ردبا ياوف وصلو ؽبا أظهر وأصدؽ من البينة
– 2انعقاد التبايع يف سائر األعصار واألمصار دبجرد اؼبعاطاة غَت
لفظ ،اكتفاء ابلقرائن واألمارات الدالة على الًتاضي الذي ىو شرط يف
صحة البيع
528
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
529
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط شهادة الشاىدين الذكرين تشال بينة كاملة
توجب اؼبدعى بو ،وال تتوقف على شيء آخر ،فإذا ادعى رجل على
آخر حقا من اغبقوؽ ،وأحضر شاىدين ذكرين يشهداف لو على ىذا
اغبق فياوف اؼبدعى قد قاـ ابلعبء الواجب عليو ،واؼبالف بو شرعا ،
وبذلك يستحق مدعاه وقد استثٌت من ىذا األصل (ما جيوز إثباتو
بشهادة رجلُت) ثبلث حاالت:
– 1الزان :فبل بد فيو من أربعة شهود؛ لقولو تعاىل[ :و َّ ِ
البلِيت َأيْت َ
ُت َ
استَ ْش ِه ُدوا َعلَْي ِه َّن أ َْربَػ َعةً ِمْن ُا ْم] النساء ،15 :وىذا ِ ِ ِ ِ
الْ َفاح َشةَ م ْن ن َسائ ُا ْم فَ ْ
ؾبمع عليو.
– 2دعوى اإلعسار :فمىت حضر شخص عرؼ لو ماؿ وادعى
التلف واإلعسار فبل بد من إثبات دعواه من ثبلثة رجاؿ غبديث قبيصة،
وفيو :اي قبيصة إف اؼبسألة ال ربل إال ألحد ثبلثة :وذكر منهم ورجل
أصابتو فاقة حىت يقوؿ ثبلثة من ذوي اغبجى من قومو :لقد أصابت
فبلانً فاقة فحلت لو اؼبسألة حىت يصيب قواماً من عيش مسلم ، ،حديث
()1044
530
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
وخالفهم صبهور أىل العلم ،حيث اتفقوا على أنو إذا ثبت اغبق
على اػبصم اغباضر معو عند اغباكم بشاىدين عرؼ عدالتهما فإنو ُيام
بو وال ُيلف اؼبدعي مع الشاىدين
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
– 1لو شهد رجبلف على آخر ابلقتل أو السرقة تقبل شهادهتما
إذا كاان عدلُت.
-2لو ادعى رجبل نسبا ،وشهد لو عدالف قبلت شهادهتما وثبت
نسبو .
اؼببحث الرابع اغبقوؽ تورث كما يورث اؼباؿ .وفيو طبسة مطالب:
اؼبطلب األوؿ صيغ الضابط
-1ما كاف اتبعاً للمالك يورث عنو
-2الوارث يقوـ مقاـ اؼبورث قطعاً يف األعياف واغبقوؽ
اؼبطلب الثاين معٌت الضابط ىذا الضابط يفيد أف اغبقوؽ اؼبتعلقة ابؼبيت
تورث عنو ،كاألمواؿ ،فتنتقل اغبقوؽ لورثة اؼبيت .
اؼبطلب الثالث دليل الضابط
من ترؾ ماالً فلورثتو أخرجو البخاري ،حديث (،)6382 – 1قولو ملسو هيلع هللا ىلص
وأخرجو مسلم حديث ()4246
531
– 2قولو ملسو هيلع هللا ىلص من قتل لو قتيل فهو خبَت النظرين إما أف يودى وإما
يقاد أخرجو البخاري ،حديث( ،)6880وأخرجو مسلم حديث()3370
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط العلماء ـبتلفوف فيما يورث من اغبقوؽ وما
ال يورث؛ إذ إف من اغبقوؽ ما يورث عن اؼبيت ببل خبلؼ بُت الفقهاء
وذلك كحق الرىن ،وحقوؽ االرتفاؽ اؼبعروفة ،كحق اؼبرور وحق الشرب
وحق اجملرى وحق التعلي ،فيدخل يف الًتكة ما كاف لئلنساف حاؿ حياتو
وخلّفو بعد فباتو ،من ماؿ أو حقوؽ أو اختصاص كالرد ابلعيب
وصرح الشافعية أبف من الًتكة أيضاً ما
والقصاص والوالء وحد القذؼّ ،
دخل يف ملاو بعد موتو ،بسبب كاف منو يف حياتو ،كصيد وقع يف شباة
نصبها يف حياتو ،فإف نصبو للشباة لبلصطياد ىو سبب اؼبلك .
النوع الثاين من اغبقوؽ :ما جرى يف وراثتها خبلؼ ،قاؿ القرايف:
الضابط :أنو ينتقل إليو كل ما كاف متعلقاً ابؼباؿ ،أو يدفع قدراً عن
الوارث يف عرضو ،أما ما كاف متعلقاً بنفس ِّ
اؼبورث وعقلو وشهواتو فبل
ينتقل للوارث ،والسر يف الفرؽ :أف الورثة يرثوف اؼباؿ فَتثوف ما يتعلق بو
تبعاً لو ،وال يرثوف عقلو وال شهوتو وال نفسو ،فبل يرثوف ما يتعلق بذلك،
وما ال يُورث ال يرثوف ما يتعلق بو.واستثٌت القرايف صورتُت من ذلك:
– 1حد القذؼ.
– 2قصاص األطراؼ واعبرح واؼبنافع يف األعضاء.
532
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
وأما قصاص النفس فإنو ال يورث ،فإنو مل يثبت للمجٍت عليو قبل موتو،
وإمنا يثبت للوارث ابتداء.
وعند اغبنابلة أف ما كاف من حقوؽ اؼبورث ،وجيب لو دبوتو ،كالدية
والقصاص يف النفس فللورثة استيفاؤه ،وما كاف واجباً للمورث يف حياتو
إف كاف قد طالب بو ،أو ىو يف يده ثبت للورثة إرثو ،وذلك على تفصيل
يف اؼبذىب .أما اغبنفية فَتوف أف الًتكة ىي اؼباؿ فقط ،ويدخل فيها الدية
الواجبة ابلقتل اػبطأ أو ابلصلح عن عمد أو ابنقبلب القصاص بعفو
بعض األولياء فتعترب كسائر أموالو حىت تقضى منها ديونو وزبرج وصاايه
ويرث الباقي ورثتو ،وال تدخل اغبقوؽ يف الًتكة ،وال يورث منها إال ما
كاف اتبعاً للماؿ أو يف معٌت اؼباؿ
وعمدة اؼبالاية والشافعية واغبنابلة أف األصل ىو أف تورث اغبقوؽ
واألمواؿ ،إال ما قاـ دليل على مفارقة اغبق يف ىذا اؼبعٌت للماؿ.
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
-1خيار اجمللس حق يورث عن اؼبيت كاؼباؿ
-2حق الشفعة ينتقل إىل صبيع الورثة على حسب مواريثهم ؛ ألنو
حق يتعلق ابؼباؿ اؼبوروث ،فينتقل إىل صبيعهم؛ كسائر اغبقوؿ
اؼبالية.
-3ما يرجع للتشفي كالقصاص ؛ ألنو قد يؤوؿ إىل اؼباؿ
533
ب اغبق) إذا مات ،فإف الافالة ،فإف الافالة ال -4اؼبَ ْا ُفوؿ لو َ
(ر ّ
تَ ْسقط ،وينتقل اغبق إىل ورثتو كسائر اغبقوؽ اؼبوروثة ،فيقوموف
مقامو يف اؼبطالبة ابلدَّيْن أو بتسليم اؼبافوؿ بو
اؼببحث اػبامس البدؿ إمنا ميلك دبلك األصل وفيو طبسة مطالب:
اؼبطلب األوؿ صيغ الضابط
-1البدؿ يقوـ مقاـ األصل وحامو حام األصل.
-2كل من ملك شيئاً ملك بدلو
اؼبطلب الثاين معٌت الضابط أف البدؿ ميلك ابلسبب الذي ملك بو
األصل ال بسبب جديد؛ فمن ملك شيئاً ملك ما ىو من لوازمو عقبلً أو
عرفاً ولو مل يشًتط يف العقد؛ إذ إف البدؿ لو حام البدؿ يف كل شيء
ومن ذلك اؼبلاية ،فيملك البدؿ دبلانا لؤلصل.
اؼبطلب الثالث دليل الضابط
وى ُا ْم -1قولو تعاىل :اي أَيػُّها الَّ ِذين آمنُوا إِ َذا قُمتُم إِ َىل َّ ِ ِ
الصبلة فَا ْغسلُوا ُو ُج َ ْْ َ َ َ َ
ُت َوإِف ُكنتُ ْم ُجنُباً وس ُام وأ َْر ُجلَ ُام إِ َىل ال َا ْعبَػ ْ ِِ ِ ِِ ِ ِ
ْ َوأَيْديَ ُا ْم إ َىل اؼبََرافق َو ْام َس ُحوا ب ُرءُ ْ َ
َح ٌد ِّمن ُام ِّم َن الغَائِ ِط أ َْو ضى أ َْو َعلَى َس َف ٍر أ َْو َجاءَ أ َ فَاطَّ َّه ُروا َوإِف ُكنتُم َّم ْر َ
المستم النِّساء فَػلَم َِذب ُدوا ماء فَػتػي َّمموا صعِيداً طَيِباً فَامسحوا بِوج ِ
وى ُا ْم ّ ْ َ ُ ُُ َ ً ََ ُ َ َ ْ ُُ َ َ ْ
يد لِيُطَ ِّهَرُك ْم َولِيُتِ َّم
اَّللُ لِيَ ْج َع َل َعلَْي ُام ِّم ْن َحَرٍج َولَ ِان يُِر ُ
يد ََّوأَيْ ِدي ُام ِّمْنوُ َما يُِر ُ
نِ ْع َمتَوُ َعلَْي ُا ْم لَ َعلَّ ُا ْم تَ ْش ُا ُرو َف ()6اؼبائدة٦ :
534
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
-3قولو ملسو هيلع هللا ىلص ؼبن جامع امرأتو يف هنار رمضاف( :ىل ذبد رقبة تعتقها؟ قاؿ
ال .قاؿ :فهل تستطيع صياـ شهرين متتابعُت؟ .قاؿ :ال .قاؿ :فهل ذبد
إطعاـ ستُت مساينا قاؿ:ال ...اغبديث ) أخرجو البخاري حديث (،)1843
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط العلماء متفقوف على أف البدؿ ال ميلك إال
دبلك األصل وىذا تفريع لقاعدة ( البدؿ لو حام اؼببدؿ) إذ إف من
أحاامو أنو الميلك إال دبلك األصل.
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
إذا استأجر دابة لَتكبها ،فركبها وأركب معو آخر فلم -1
ربملهما الدابة فهلات ربتهما فاؼبستأجر ضامن لقيمة
الدابة للمؤجر ألهنا بدؿ ملاو.
أجر عبده مدة مث أعتقو يف نصفها – فإف رضي العبد إذا ّ -2
بعد عتقو إببقاء اإلجارة – فأجر ما بقي من اؼبدة للعبد؛
ألف األجر بدؿ عن منافعو وىي فبلوكة لو وربدث على
عجل
ملاو وليس للموىل شيء ،إال إذا كاف اؼبستأجر ّ
األجرة كلها للموىل ورضي العبد إببقاء اإلجارة.
إذا احتطب اثناف فلال واحد ما احتطب وشبنو إذا ابعو، -3
فالثمن بدؿ اغبطب ،واغبطب ملاو فياوف الثمن ملاو،
وليس ألحدمها من شبن ما احتطب اآلخر شيء ،حىت لو
535
قاؿ أحدمها لآلخر :احتطب يل ولك أجر؛ ألف
االحتطاب مباح وال توكيل يف ربصيل اؼبباح
العبد ميلك استباحة البضع فجاز لو أف ميلك بدلو وىو -4
ماؿ اػبلع ،بناء على القاعدة كل من ملك شيئاً ملك
بدلو.
إذا كانت دار بُت اثنُت ال تقبل القسمة ،أو تقبلها وأراد -5
أحدمها سبلاها كلها فهو يعطي شرياو شبن حصتو منها
فياوف الثمن بدالً من نصيبو منها فهو ميلاو كما كاف
ميلك نصيبو قبل الصلح عنو.
إذا ابع الوكيل ما وكل بو وجب عليو رد الثمن إىل -6
اؼبوكل،فهو اؼببلؾ لو ألنو ميلك أصلو وىو اؼببيع ،وال ياوف
الثمن ملااً للوكيل ألنو ابع
536
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
537
اؼبطلب الثالث دليل الضابط
[وأَ ْش ِه ُدوا إِذَا تَػبَايَػ ْعتُ ْم] البقرة.282 :
– 1قولو تعاىلَ :
– 2من السنة :حديث األشعث ،وفيو :فقاؿ النيب ملسو هيلع هللا ىلص شاىداؾ
أو ميينو أخرجو البخاري ،حديث (.)2515
– 3اإلصباع على أف الشهادة حجة شرعية ووسيلة من وسائل
اإلثبات اؼبعتربة
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط الشهادة على وجو العموـ من أىم وسائل
اإلثبات ،ومل خيالف أحد يف إثباهتا للحق لداللة النصوص الشرعية على
ذلك ،بل ىي من أىم أسباب ثبوت اغبق وحفظو من الضياع ،قاؿ
ُت ِابلْ ِق ْس ِط ُش َه َداءَ ََِّّللِ َولَ ْو َعلَى ِ
ين َآمنُوا ُكونُوا قَػ َّوام َ
َّ ِ
تعاىل َ ( :اي أَيػُّ َها الذ َ
ُت إِف يَ ُا ْن َغنِياِّ أ َْو فَِقَتاً فَ َّ
اَّللُ أَْوَىل هبِِ َما فَبلَ أَن ُف ِس ُام أَ ِو ِ
الوال َديْ ِن َواألَقْػَربِ َ
ْ َ
اَّللَ َكا َف ِدبَا تَػ ْع َملُو َف َخبَِتاً
ضوا فَِإ َّف َّ ِ
تَػتَّبِعُوا اؽبََوى أَف تَػ ْعدلُوا َوإِف تَػ ْل ُووا أ َْو تُػ ْع ِر ُ
()135النساء٥٧١ :
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
لو ادعى عيناً يف يد رجل أنو لو وشهد شهوده أنو اشًتاه -1
من ذي اليد ونقده الثمن أو وىبو ذو اليد أو تصدَّؽ بو
538
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
539
االذباه الثاين :يرى أف األصل يف الشروط اإلابحة واعبواز ،وىو اذباه
صبهور أىل العلم.إال أف أكثر اؼبذاىب توسعاً للقبوؿ ؽبذه الشروط
اغبنابلة مث اؼبالاية ،وأضيقها اغبنفية والشافعية.
[اي أَيػُّ َها
أدلة اجمليزين (وىم صبهور أىل العلم) –1:من القرآف ،قولو تعاىلَ :
الَّ ِذين آمنُوا أَوفُوا ِابلْع ُق ِ
ود] اؼبائدة.1 : ُ َ َ ْ
منافقاً خالصاً أخرجو مسلم ، ،حديث – 2حديث أربع من كن فيو كاف
()214
540
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
541
مظلوماً أخرجو – 2من السنة ،قولو " :ملسو هيلع هللا ىلص انصر أخاؾ ظاؼباً أو
البخاري )2243( ، ،
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط تسمى ىذه اؼبسألة اؼبذكورة يف ىذا الضابط
(الظفر ابغبق) وىي تقوـ أساساً على ؿبو رئيس وىو استيفاء اغبق،
وخبلصة مذاىب العلماء يف اؼبسألة:
– 1اؼبذىب اغبنفي رب الدين إذا ظفر من جنس حقو من ماؿ
اؼبيدوف على صفتو فلو أخذه بغَت رضاه وال أيخذ خبلؼ جنسو
كالدراىم والداننَت
– 2اؼبذىب اؼبالاي من ظلمو إنساف يف ماؿ مث أودع الظامل عنده مػاالً قػدر
مالػػو أو أكثػػر فلػػيس لػػو – أي اؼبػػودع – األخػػذ منهػػا – أي الوديعػػة – حػػاؿ
كوهنا فبلوكة ؼبن ظلمو
– 3اؼبذىب الشافعي :لو أف أيخذ من جنس حقو ومن غَت
جنس حقو ..فإف كاف عليو اغبق مناراً وال بيّنة لصاحب اغبق أخذ
جنس حقو ،فإف فقد أخذ غَته وابعو واشًتى بو جنس حقو غَت متجاوز
يف الوصف أو القدر ،وقيد الشافعية ذلك أبمور:
أوؽبا :أف ال يطلع القاضي على اغباؿ ،فإف اطلع عليو مل يبعو إال إبذف
جزماً.
542
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
اثنيها :أف ال يقدر على البينة وإال فبل يستقل مع وجودىا ابلبيع
والتصرؼ.
اثلثها :أف ال يبيع لنفسو ،فإف تلف اؼبأخوذ وكاف من غَت اعبنس قبل بيعو
وشراء جنس حقو فهو ضامن؛ ألنو أخذه غبظ نفسو.
– 4اؼبذىب اغبنبلي : :لو غصب مالو جهرا أو كاف عنده عُت
مالو فلو أخذ قدر اؼبغصوب جهرا أو عُت مالو ولو قهرا ) وىذا قوؿ يف
اؼبذىب ،وىناؾ قوؿ آخر ابؼبنع
والصحيح مذىب القائلُت جبواز أخذ حقو بغَت إذف اغباكم ؼبا مر
معنا من أدلةواؼبسائل اليت ربتاج للحاكم طبس كما ذكر القرايف يف فروقو:
– 1اؼبختلف فيو ىل ىو اثبت أـ ال؟ فبل بد من رفع للحاكم
حىت يتوجو ثبوتو حبام اغباكم.
– 2ما ُيتاج لبلجتهاد والتحرير فإنو يفتقر للحاكم.
– 3ما يؤدي أخذه لفتنة.
– 4ما يؤدي إىل فساد العرض وسوء العاقبة.
– 5ما يؤدي إىل خيانة األمانة
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
543
– 1إذا كاف لشخص على آخر دين مقداره ألف – مثبلً –
ومطلو الدين أو جحده – وال بينة للدائن على حقو لَتفعو للقضاء –
فإف الدائن إذا وجد للمدين ماالً من جنس حقو فللدائن يف ىذه اغباؿ
أف أيخذ من اؼباؿ ألفاً ألهنا حقو ،وال إمث عليو يف ذلك؛ ألنو يسًتد مالو.
-2الضيف إذا نزؿ بقوـ ومل يقروه قدر قراه فإف لو أف أيخذ حقو
ابلشروط اليت ذكرىا الفقهاء .
اؼببحث التاسع الذمة تتسع غبقوؽ كثَتة وفيو طبسة مطالب:
544
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
ويتبُت
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط ثبوت اغبقوؽ يف الذمة ،ؾبالو واسعّ ،
ىذا من خبلؿ ما يثبت للجنُت يف بطن أمو ،فإنو أىل ألف تثبت لو
حقوؽ دوف أف تًتتب عليو واجبات فيثبت لو حق اؼبَتاث ،والوصية،
واالستحقاؽ يف الوقف وغَتىا ،فأىلية الوجوب تبٌت على ربقيق الذمة
وقيامها دبن تثبت لو األىلية ،ومن ىنا اختص اإلنساف ابلوجوب دوف
سائر اغبيواانت اليت ليست ؽبا ذمة.
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
-1الصيب واجملنوف والعبد ،قد تثبت اغبقوؽ يف ذفبهم مع أنو ال
يصح تصرفهم .
-2إذا قاؿ شخص :إف فعلت كذا فعلى أف أعتق رقبة – وقصد
بو اليمُت – ال يلزمو العتق ،بل جيزئو كفارة ميُت؛ ألف ثبوت
اغبقوؽ يف الذمة أوسع نفوذاً
-3إذا أقر إنساف ـبتاراً بديوف عليو لغَته ،لزمتو الديوف كلها ابلغة
ما بلغت ألف ىذا إقرار منو ابلتزاـ يف ذمتو ،فهو يطالب هبا
كلها ويؤاخذ هبا ،وألف إقراره كاف خالص حقو.
اؼببحث العاشر اؼبلك ال ُيتاط يف إثباتو ،وال يثبت ابلشبهة وفيو طبسة
مطالب:
545
اؼبطلب األوؿ صيغ الضابط حبثت عن القاعدة كثَتا يف كتب اؼبذاىب
عامة ،واغبنفية خاصة فلم أىتد إىل صيغة أخرى بل كل ماوجدتو
خبلؼ ىذه القاعدة يف معناىا ،ومن أمثلة القاعدة اؼبخالفة ( :اؼباؿ
يثبت مع الشبهات )
اؼبطلب الثاين معٌت الضابط الذي ظهر يل من الضابط أف اؼبلك ال يلزـ
من ربققو ،التيقن من أسبابو بل يافي فيو غلبة الظن ،وىذا الذي
يشًتط يف البينة أف يستند اإلثبات فيها إىل العلم وغلبة الظن فإف استند
إىل شك أو وىم فبل عربة بو
اَّللُ نػَ ْفساً إِالَّ ُو ْس َع َها ِ
ف َّ اؼبطلب الثالث دليل الضابط -1قولو تعاىل :الَ يُ َالّ ُ
ِ ِ
ت َربػَّنَا الَ تػُ َؤاخ ْذ َان إِف نَّسينَا أ َْو أ ْ
َخطَأْ َان َربػَّنَا َوالَ ت َو َعلَْيػ َها َما ا ْكتَ َسبَ َْؽبَا َما َك َسبَ ْ
ين ِمن قَػْبلِنَا َربػَّنَا َوالَ ُربَ ِّم ْلنَا َما الَ طَاقَةَ لَنَا بِِو َّ ِ
صراً َك َما َضبَْلتَوُ َعلَى الذ َ
ِ
َْربم ْل َعلَْيػنَا إِ ْ
()286البقرة٦٨٦ :
-2ما يف الصحيحُت من حديث ابن مسعود هنع هللا يضر قاؿ :صلى بنا رسوؿ
هللا ملسو هيلع هللا ىلص فصلى طبساً فلما سلم قيل :أحدث يف الصبلة شيء ؟ قاؿ :
وما ذاؾ ؟ قالوا :صليت طبساً ثٌت رجليو واستقبل القبلة وسجد
سجدتُت مث سلم مث أقبل على الناس فقاؿ (:أيها الناس إنو لو حدث يف
الصبلة شيء أنبأتام بو ولان إمنا أان بشر أنسى كما تنسوف فإذا نسيت
546
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط ما ذكره العلماء يدؿ على أف اؼباؿ يثبت
ابلشبهة خبلفا للحدود فإهنا تدرأ بو ،كما أنو ليس اؼبقصد ابلشبهة
القريبة من اغبراـ فإهنا ببل شك منهي عن االقًتاب منها كما يف حديث
(إف اغببلؿ بُت وإف اغبػراـ بُت وبينهما أمور مشتبهات ال يعػلمهن كثَت
من الناس فمن اتقى الشبهات فػقػد استربأ لديػنو وعػرضو ومن وقع يف
الشبهات وقػع يف اغبراـ كػالراعي يػرعى حوؿ اغبمى يوشك أف يرتع فيو
)..أخرجو البخاري ، ،حديث ( ، )51ومسلم ،حديث ()3007
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط -1إذا قتل شخص آخر عمدا مث
ادعى أنو قتلو دفاعا عن النفس أو العرض أو اؼباؿ ،ولان ال توجد بينة
تؤكد دعواه ،فدعوى أنو قتلو دفاعا عن نفسو أو عرضو أو مالو فيو شبهة
يف إسقاط القصاص عنو ،ولان ما مل أيت ببينة تؤكد ذلك فعليو الدية
من مالو ألف الدية – وىي ماؿ – التسقط ابلشبهة .
-2وكذا لو قتلو وادعى أف قتلو كاف خطأ وىو غَت متعمد لقتلو فمع
وجود ىذه الشبهة يسقط القصاص ولان جيب اؼباؿ – أي الدية . -
اؼببحث اغبادي عشر من ثبتت لو العُت ،ثبت لو مناؤىا وفيو طبسة
مطالب:
547
اؼبطلب األوؿ صيغ الضابط – 1التبع ميلك دبلك األصل
–2اغبق يف التبع ،إمنا يثبت بثبوتو يف األصل
اؼبطلب الثاين معٌت الضابط أف من سبلك عيناً أبحد وسائل التمليك
اؼبشروعة وثبتت لو ،ثبت لو ما ينمو منو ،وىو التابع :وىو ما ال يوجد
مستقبلً بنفسو بل وجوده اتبع لوجود غَته فهذا ال ينفك حامو عن
حام متبوعو.
اؼبطلب الثالث دليل الضابط
– 1حديث ابن عمر رضي هللا عنهما أف رسوؿ هللا ملسو هيلع هللا ىلص قاؿ:
من ابع خنبلً وقد أبرت فثمرىا للبائع إال أف يشًتط اؼببتاع أخرجو مسلم،
حديث( .) 3982
– 3اإلصباع على أف التابع اتبع
– 4من اؼبعقوؿ :أف التابع متصل ابؼبتبوع حقيقة فإذا ثبت
للمتبوع حام ثبت أيضاً للتابع.
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط إف التابع للشيء يف الوجود ال جيوز أف يفرد
حبام ـبتلف عن حام متبوعو ،إال أف بعض العلماء قيد ىذه القاعدة
(التابع اتبع) دبا إذا كاف التابع من قبيل اعبزء أو كاعبزء من غَته ال يصلح
أف ياوف ؿببلً يف العقود أي معقوداً عليو ،أما ما وراء ذلك فالتابع ميان
548
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
أف يفرد حبام ،كما يف حالة التعدي :كما لو ضرب شخص بطن امرأة
حامل فأسقطت جنيناً ميتاً فعلى الضارب العزة
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
مناء العُت اؼبرىونة ،فإنو ياوف رىناً تبعاً للعُت؛ ألنو اتبع -1
ؽبا يف الوجود فيتبعها يف اغبام.
زوائد اؼببيع اؼبنفصلة اؼبتولدة إذا حدثت قبل القبض تاوف -2
تبعاً للمبيع وال يقابلها شيء من الثمن لو تلفت .
الدود اؼبتولد يف الطعاـ إذا أكلو جاز تبعاً يف األصح. -3
اؼببحث الثاين عشر اغبق ال يثبت دبجرد الدعوىوفيو طبسة مطالب:
اؼبطلب األوؿ صيغ الضابط – 1مع االحتماؿ ال يثبت االستحقاؽ.
اؼبطلب الثاين معٌت الضابط أف اغبق الذي لو أسباب شرعية لتعينو وثبوتو
ال ياوف لئلنساف دبجرد دعوى أو احتماؿ ألهنا ال تقوى
إلثباتو واألصل اؼبقرر براءة الذمة من اغبقوؽ
اجتَنِبُوا َّ ِ
اؼبطلب الثالث دليل الضابط -1قولو تعاىل َ :اي أَيػُّ َها الذ َ
ين َآمنُوا ْ
ِ ِ
َكثَتاً ّم َن الظَّ ِّن إِ َّف بَػ ْع َ
ض الظَّ ِّن اغبجرات٥٦ :
549
-2من السنة حديث ابن عباس -هنع هللا يضر -أف النيب -ملسو هيلع هللا ىلص -قاؿ ( :لو
يعطي الناس بدعواىم الدعى رجاؿ دماء رجاؿ وأمواؽبم ولان اليمُت على
اؼبدعى عليو ) أخرجو البخاري رقم ( ) 4552ومسلم رقم ( ) 1711
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط الشهادة سبب إحياء اغبقوؽ وىي دبنزلة
الروح للحقوؽ ، ،يلجأ إليها األفراد يف كل نزاع ،ويستند عليها القاضي
يف كل قضية
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط-1إذا ادعى ؾبهوؿ النسب أنو ابن
فبلف اؼبيت ،ويستحق مَتاثو ومل أيت ببينة على قولو ال يستحق من
اؼبَتاث شيئا ألف كبلمو ؿبتمل للصدؽ والاذب .
-2من ادعى سلعة بيد غَته وال بينة مل يثبت لو اغبق حىت ُيضر البينة
اؼببحث الثالث عشرإف ما يف الذمة من اغبقوؽ ال يتعُت لطالبو إال
بقبضهوفيو طبسة مطالب:
اؼبطلب األوؿ صيغ الضابط ما يف الذمة ال يتعُت إال بقبض صحيح
اؼبطلب الثاين معٌت الضابط أف ما كاف من اغبقوؽ والديوف مستقراً يف
الذمة وليس مقدوراً على إحضاره فهو غَت مقبوض وابلتايل ال يصح
سبلياو
550
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
551
الفصل الثاوي
552
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
لو غصب أرضاً فغرسها فأشبرت أو بٌت فيها أخذ بقلع -1
غرسو وبنائو أي إذا طالب مالك األرض لزـ الغاصب
ذلك ،وما حصل ابألرض من ضرر بعد القلع فأجرة
التسوية على الغاصب فإف كاف فيها نقص فأرش النقص
عليو.
إذا غصب رجل أرضاً فأجرهتا عليو إىل وقت التسليم. -2
ذكره بعضهم :إف مالك األرض لو شاء ترؾ الغرس والبناء -3
ودفع شبنو للغاصب خوفاً على األرض من التلف وكاف
قصده صحيحاً ،فإف الغاصب مينع من القلع.
طمها إذا طلب
إذا غصب أرضاً فحفر فيها بئراً لزمو ّ -4
صاحب األرض
553
اؼببحث الثاين إقرار اإلنساف فيما يف يده معترب ما مل يظهر لو خصم ينازعو
فيهوفيو طبسة مطالب:
اؼبطلب األوؿ صيغ الضابط اإلقرار حجة قاصرة تظهر يف حق اؼبقر
فحسب.
اؼبطلب الثاين معٌت الضابط تدؿ ىذه الضوابط والقواعد على أف إقرار
اؼبرء فيما ميلاو أنو ملزـ لو وىو حجة وشهادة عليو بل إف إقراره ىذا آكد
من اليمُت إذ إف البينة ُيتمل فيها الاذب واػبطأ خببلؼ اإلقرار.إال إذا
ظهر لو خصم ينازعو فيو فتأيت قواعد الدعوى ومنها البينة على اؼبدعي
واليمُت على من أنار.
اؼبطلب الثالث دليل الضابط
– 1قولو تعاىل[ :اي أَيػُّها الَّ ِذين آمنُوا ُكونُوا قَػ َّو ِام ِ ِ ِ
ُت ابلْق ْسط ُش َه َداءَ
َ َ َ َ َ
ََِّّللِ َولَ ْو َعلَى أَنْػ ُف ِس ُا ْم] النساء.135 :
– 2من السنة :حديث ماعز واعبهنية حيث رصبهما النيب " بناء
على إقرارمها أخرجو البخاري ، ،حديث ( ،)6438ومسلم ، ،حديث ()3213
554
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
-2لو أقر اؼبشًتي أف اؼببيع مستحق فبل يرجع على البائع ابلثمن ولان لو
ثبت استحقاؽ اؼببيع فإنو يرجع على البائع ابلثمن.
555
اؼببحث الثالث ال يقدـ أحد يف التزاحم على اغبقوؽ إال دبرجحوفيو طبسة
مطالب:
اؼبطلب األوؿ صيغ الضابط -تزاحم اغبقوؽ ال يق ّدـ فيها أحد على أحد
إال دبرجح
اؼبطلب الثاين معٌت الضابط أف الناس إذا زاحم بعضهم بعضا يف اغبقوؽ
اػباصة أو العامة ال يقدـ واحد منهم على اآلخر إال دبرجح من
اؼبرجحات اليت تعطيو اغبق شرعا وعقبل يف التقدمي حىت ولو كاف يف الناس
من يفوقو نسبا وعقبل وعلما.
اؼبطلب الثالث دليل الضابط-1حديث ىشاـ بن عامر قاؿ :شاوان إىل
رسوؿ هللا ملسو هيلع هللا ىلص يوـ أحد فقلنا :ايرسوؿ هللا :اغبفر علينا لال إنساف
شديد فقاؿ :رسوؿ هللا " ( احفروا وأعمقوا وأحسنوا وادفنوا االثنُت
والثبلثة يف قرب واحد .فقالوا :فمن نقدـ ايرسوؿ هللا ؟ قاؿ :قدموا
أكثرىم قرآان ) وكاف أيب اثلث ثبلثة يف قرب واحد أخرجو النسائي ، ،برقم
()10/20
556
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
557
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط سأحاوؿ ضبطو من خبلؿ توضيح أمرين:
األوؿ :القاعدة يف تزاحم اغبقوؽ :أف اغبقوؽ اؼبزدضبة على اؼباؿ ال
خيلو األمر منها من ثبلثة أحواؿ:
اغباؿ األوىل :أف ياوف سبب أحد اغبقوؽ أسبق إىل اؼباؿ ،وياوف
لو صفة مشروعة زبولو يف نيل اؼباؿ فهنا يستحق اؼباؿ.
اغباؿ الثانية :أف ياوف أحد اغبقوؽ أقوى من غَته ،فيقدـ على
ابقي اغبقوؽ ،ولو كاف غَته أسبق.
اغباؿ الثالثة :أف تتساوى اغبقوؽ يف السبق والقوة فيعمد حينئذ إىل
القرعة.
الثاين :تقدمي اغبق القوي على الضعيف حاؿ التزاحم على اؼباؿ ىو
مذىب األئمة األربعة من اغبنفية ،واؼبالاية ،والشافعية ،واغبنابلة وىو
ما دلت عليو أدلة الشرع اؼبتضافرة ،وىذا من سباـ العدؿ واإلنصاؼ.
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
اؼبرأة تنفق على نفسها وعلى أوالد زوجها يف يسر من -1
ماؽبا ،مث يفلس ،فإهنا تضرب مع غرمائها ،بنفقتها دوف ما
أنفقت على أوالده؛ ألف نفقتها على نفسها وجبت على
عوض ،خببلؼ نفقة األوالد فاانت أضعف.
558
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
559
اؼبطلب الثالث دليل الضابط ستأيت أدلة ىذا الضابط عند اغبديث عن
حام الصلح على إناار؛ فياتفى هبا ىناؾ.
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط ىذا الضابط ىو صورة عبواز الصلح على
إناار وقد اختلف العلماء فيها على قولُت:
القوؿ األوؿ :جواز الصلح على إناار ،بشرط أف ياوف اؼبدعي معتقداً
أف ما ادعاه حق واؼبدعى عليو يعتقد أنو ال حق عليو ،فيتصاغباف قطعاً
للخصومة والنزاع.أما إذا كاف أحدمها عاؼباً باذب نفسو ،فالصلح ابطل
يف حقو ،وما أخذه حراـ عليو ألنو من أكل اؼباؿ ابلباطل .وىو قوؿ
صبهور العلماء من اغبنفية واؼبالاية واغبنابلة.
القوؿ الثاين :أف الصلح على إناار ابطل ،وال يصح.وىو قوؿ الشافعية.
أدلة القوؿ األوؿ :استدلوا دبا يلي:
الص ْل ُح َخْيػٌر] النساء128 :
[و ُّ
– 1ظاىر قولو تعاىلَ :
– 2عموـ قوؿ ىصلى هللا عليو وسلم الصلح جائز بُت اؼبسلمُت
أخرجو الًتمذي ،حديث ( ، )1269وأخرجو اغباكم يف اؼبستدرؾ على الصحيحُت
،برقم ()2309
– 3أف الصلح إمنا شرع للحاجة إىل قطع اػبصومة واؼبنازعة ،واغباجة
إىل قطعها يف التحقيق عند اإلناار – إذ اإلقرار مساؼبة ومساعدة –
فااف أوىل ابعبواز
560
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
الراجح :بعد التأمل يف القولُت ودراسة أبرز أدلة الفريقُت يظهر رجحاف
القوؿ جبواز الصلح على اإلناار لقوة أدلتو وسبلمتها من االعًتاضات
القادحة ولضعف أدلة اؼبخالفُت ،وقوة االعًتاضات اؼبوجهة إليها.
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
– 1لو ادعى رجل على آخر أنو أقرضو ماالً ،وأناره اآلخر ،مث
تصاغبا عنو جاز الصلح ،وإف كاف على إناار ،ؼبا ذكر يف دراسة اؼبسألة.
– 2لو ادعى رجل على آخر أبنو أودعو وديعة ،فأنارىا اؼبدعى
عليو مث تصاغبا عنها بعوض جاز الصلح.
اؼببحث السادس ال يقبل رجوع اؼبقر يف حقوؽ اآلدميُت وفيو طبسة
مطالب:
اؼبطلب األوؿ صيغ الضابط كل من أقر بشيء مث رجع مل يقبل إال يف
حدود هللا تعاىل
اؼبطلب الثاين معٌت الضابط أف من أقر حبق من حقوؽ العباد ،مث عاد
وأنار إقراره فبل يلتفت إىل إنااره وال يقبل منو الرجوع.
اؼبطلب الثالث دليل الضابط إنو حق ثبت لغَته فلم ميلك إسقاطو بغَت
رضاه؛ ألف حق العبد بعدما ثبت ال ُيتمل السقوط ابلرجوع
561
اؼبطلب الرابع دراسة الضابطأفاد ىذا الضابط أف رجوع اؼبقر عن إقراره يف
حقوؽ اآلدميُت ال يصح وىذا مذىب عامة أىل العلم.
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
علي ألف درىم مث بعد ذلك قاؿ :قد لو قاؿ رجل :لزيد َّ -1
رجعت عن إقراري ىذا فليس لو شيء مطلقاً ،ىنا ال يقبل
رجوعو ألنو يف حقوؽ العباد اؼببنية على اؼبشاحة.
لو قاؿ أحد :إنٍت مدين لفبلف أبلف درىم بل خبمسمائة -2
فيلزمو األلف درىم؛ ألف قولو :بل خبمسمائة رجوع عن
إقراره األوؿ وال يقبل منو ذلك
لو أقر رجل قائبلً :إنٍت أعًتؼ أبين قتلت زيداً عمداً -3
وعدواانً ،مث قاؿ :رجعت عن إقراري ،فهنا ال يقبل رجوعو
ألف القصاص حق ؼبخلوؽ فبل يقبل فيو الرجوع.
562
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
اؼببحث السابع اشتغاؿ احملل حبق األوؿ ،مينع ثبوت السبب يف حق الثاين
حاما وفيو طبسة مطالب:
اؼبطلب األوؿ صيغ الضابط السبب ال يوجب اغبام إال يف ؿبل قابل لو
اؼبطلب الثاين معٌت الضابط أف احملل إذا انشغل أبي سبب من األسباب
اليت يبٌت اغبام عليها ابلتمليك وغَته فإنو مينع ثبوت أي سبب آخر لو .
اؼبطلب الثالث دليل الضابط ميان اف يستدؿ ؽبذا الضابط دبثل قولو
َطيعُوا َوأَ ِنف ُقوا َخ َْتاً ألَن ُف ِس ُا ْم َوَمن
اظبعوا وأ ِ
استَطَ ْعتُ ْم َو َْ ُ َ
اَّللَ َما ْ تعاىل :فَاتَّػ ُقوا َّ
ك ُى ُم اؼب ْفلِ ُحو َف()16التغابن٥٦ : وؽ ُش َّح نَػ ْف ِس ِو فَأ ُْولَئِ َ
يُ َ
ُ
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط ( اشتغاؿ احملل حبق األوؿ ،مينع ثبوت
السبب يف حق الثاين حاماً ) ىو أف السبب اؼبتأخر قد دخل يف غَته
فسقط الشتغاؿ احملل بو .
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
– 1اؼبرىوف لو ابعو الراىن لطرؼ اثلث ال تنتقل ملايتو إىل
اؼبشًتي الشتغالو حبق األوؿ وىو اؼبرهتن.
-2رجبلف ميتلااف أرضا أو سيارة فإذا ابع أحدمها األرض أو
السيارة دوف علم شرياو ال يتم البيع وياوف العقد ابطبل ،ألف البائع ال
خيتص دبحل البيع حيث إف لو فيو شرياا ومل أيمره ابلبيع
563
مييٍت رجلُت فإف ميينو تقطع ابألوؿ وللثاين األرش
-2لو قطع رجل ّ
ألف يده انشغلت حبق األوؿ عند قطعها فاستحق األرش اآلخر .
اؼببحث الثامن اإلضطرار ال يبطل حق الغَتوفيو طبسة مطالب:
اؼبطلب األوؿ صيغ الضابط– اإلضطرار ال يبطل حق غَته
اؼبطلب الثاين معٌت الضابط ىذا الضابط يعترب قيداً لقاعدة الضرورات
تبيح احملظورات وىي تدؿ على أف االضطرار إذا كاف يف بعض اؼبواضع
نقيض تغيَت اغبام من اغبرمة إىل اإلابحة ،إال أنو على كل حاؿ ال
يبطل حق اآلخرين وإال كاف من قبيل إزالة الضرر ابلضرر وىذا غَت
جائز.
اؼبطلب الثالث دليل الضابط قولو ملسو هيلع هللا ىلص ال ضرر وال ضرار سبق زبرجيو
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط يفيد الضابط أنو إذا جازت الضرورة
االعتداء على أمواؿ الغَت ،فإنو ال تسقط اغبق اؼبايل الواجب فيو ،وشرط
تطبيق الضابط ،أال ياوف الغَت معتدايً ،أو ظاؼباً ابؼبنع فبل ضماف إذف.
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
إذا اضطر ألكل طعاـ غَته ،فبعد زواؿ االضطرار عليو -1
قيمة ما أكل إف كاف قيمياً ،ومثلو إف كاف مثلياً.
564
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
إذا صاؿ عليو حيواف ؿبًتـ كجمل أو ثور فقتلو دفاعاً عن -2
نفسو ،فعند اغبنفية يضمن قيمتو لصاحبو؛ ألف االضطرار
ال يبطل حق الغَت.
من دفعتو ضرورة إىل ساٌت دار معدة لئلجيار فعليو أجرة -3
ساناه.
من ألقى متاع غَته من سفينة ليخفف ضبلها ضمن -4
اؼببحث التاسع كل من ادعى حقاً على غَته ومل يان بينة استحلف
اؼبدعى عليو يف كل ما يستحق من اغبقوؽ كلهاوفيو طبسة مطالب:
اؼبطلب األوؿ صيغ الضابط التحليف يتوقف على صحة الدعوى.
اؼبطلب الثاين معٌت الضابط أف كل من ادعى شيئاً من اغبقوؽ اؼبالية أو
غَتىا وليس عنده بينة ،فإف اؼبدعى عليو يف مثل ىذه اغبقوؽ اليت جيوز
اإلقرار هبا وليست من قبيل احملاؿ فإنو جيوز أف ُيلف عليها ويبقى اغبق
عنده وال يطالب ابلبينة لداللة النصوص.
اؼبطلب الثالث دليل الضابط حديث ابن أيب ملياة عن ابن عباس –
رضي هللا عنهما – أف رسوؿ هللا ملسو هيلع هللا ىلص قاؿ :لو يعطى الناس بدعواىم
الدعى انس دماء رجاؿ وأمواؽبم ،ولان اليمُت على اؼبدعى عليو ،ويف
رواية ولان البينة على اؼبدعي واليمُت على من أنار أخرجو البخاري حديث
( ) 4552ومسلم رقم ( ) 1711
565
اؼبطلب الرابع دراسة الضابط من ادعى بدعوى ليس لو عليها بينة وأنار
اؼبدعى عليو فحينئذ توجو اليمُت إىل اؼبدعى عليو لدفع دعوى اؼبدعي
واألصل فيها ما سبق من أدلة.ومىت حلف اؼبدعى عليو اليمُت ُرَّدت
دعوى اؼبدعي ببل خبلؼ بُت أىل العلم ،وإذا حلف اؼبدعى عليو مث
أحضر اؼبدعي بعد ذلك بينة على دعواه حام لو هبا وال تاوف ميُت
اؼبدعي عليو مزيلة للحق وإمنا ىي خلف عن األصل.وىذا قوؿ أئمة
اؼبذاىب وىو قوؿ عمر هنع هللا يضر ،وخالف أىل الظاىر فقالوا بعدـ قبوؿ
البينة بعد ميُت اؼبدعى عليو،
استثناء :استثٌت العلماء بعض اغبقوؽ فبل ُيلف فيها كالعبادات واغبدود
إال إذا تعلّق هبا حق مايل آلدمي فيجوز ألمور:
– 1ألنو ال م ّدعى فيها والذي يطلبها اؼبدعي.
– 3إصباع العلماء على عدـ التحليف يف اغبدود
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
– 1إذا ادعى رجل على آخر ألف دينار فأنار اؼبدعى عليو ومل
يان للمدعي بينة فيستحلف اؼبنار (اؼبدعى عليو).
566
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
567
.اؼبطلب الرابع دراسة الضابط ىذا الضابط متفق مع القواعد الشرعية
الدالة على أنو مىت مااستطاع اؼبرء اإلتياف ابغبقوؽ اجملتمعة الواجبة عليو
فإنو أييت هبا صبيعا إال إذا عجر فبل يالف هللا نفسا إال وسعها فيبدأ
ابألىم مث اؼبهم وىاذا .
اؼبطلب اػبامس التطبيق على الضابط
– 1رجل ابع داراً وكاف ؽبا شفيعاف حاضراف وطلبا الشفعة،
فحينها يزدضباف على اغبق فيقسم بينهما.
يد إنساف مث قتل آخر فإنو يبدأ حبق صاحب
– 2لو قطع رجل َ
اليد فيقتص أوالً لو مث يقتل ابآلخر
-3لو اجتمع يف تركة ميت ورثة ،وذبهيز ميت ،ووصية ،ودين ،فيبدأ
ابألىم ،وىو ذبهيوه مث األىم من حقوقو مث الدين مث الوصية وىاذا
568
الضًابط الفقهية لثبًت الحقًق
ويف اخلتاو:
ىضأل اهلل أٌ تعاىل أٌ يكوٌ ٍذا العنل قد حتكل فيُ اليفع
املزجوا ميُ ,كنا ىضألُ صبحاىُ أٌ جيشي الكائنني – مً فزيل
إعداد ومتابعة وطباعة وإشزاف وأماىة اجلنعية وكل مً أصَه فيُ –
خريًا وأٌ يزسقَه صعادة الدىيا واآلخزة وأٌ جيعلَه مباركني يف كل
شؤوىَه.
(إٌ ربيا مسيع قزيب جميب)
إخواىكه جلية ملخصات األحباث الكضائية.
للتواصل مع اللحية:
-جوال 966569770077+ /
-الربيد اإللكرتوىي:
Asag770077@gmail.com
569