Professional Documents
Culture Documents
مجلة قضاء العدد 34 - ذكر الشروط عند الادعاء بعقد
مجلة قضاء العدد 34 - ذكر الشروط عند الادعاء بعقد
9
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة العدد الرابع والثالثون | شعبان 1445هـ | فبراير 2024م
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
مقدمة
وظاهرا ،وصىل اهلل عىل عبده ورسوله ً وآخرا ،وباطنًا
ً احلمد هلل ً
أواًل
متواترا ،أما
ً كثريا
تسلياًم ً
ً حممد ،وعىل آله وأصحابه وأتباعه بإحسان ،وس َّلم
بعد:
فإن للعقود أمهية بالغة؛ مِلِا هلا من ال ُع ْلقة بأموال الناس وحقوقهم،
وإن من ركائزها رشوطها؛ فبها ضبطها وصالحها ومتامها؛ لذا كان من
«ذكر الرشوط عند االدعاء الرضوري العلم بمسائلها ودالئلها ،ومنهاِ :
وق هذا البحث.بعقد»((( ،وعليها قام ُس ُ
أسباب اختيار املوضوع:
عمت أحكا ُمه احليا َة ُط ًّرا.
-1بيان عظمة دين اإلسالم؛ حيث َّ
-2إرشاد املتنازعني يف العقود إىل السبيل األهدى عند االدعاء هبا.
-3إمداد املكتبة الفقهية والقضائية بالبحوث التأصيلية.
منهج البحث:
صورت املسأل َة
ُ َف َرَس ُت عن مصطلحات البحث ،وأ َبن ُْت معانيها ،ثم
األقوال يف املسألة منسوب ًة إىل املذاهب َ تصويرا دقي ًقا ،ثم ُس ُ
قت ً دار البحث َم َ
املعترَبةُ ،مو ِّث ًقا هلا ِمن مصادرها األصلية ،م ُت َق ِّص ًيا ألدلتهاُ ،مب ِّينًا وجه
َ الفقهية
مرج ًحا بني األقوال ورد عليها من مناقشاتُ ،جُمي ًبا عنهاِّ ، ذاكرا ما ُأ ِ
داللتهاً ،
ُمس ِّب ًبا لذلك.
((( هبذا ُعنون للمسألة يف «الروض املربع» طبع إثراء املتون (.)418/3
10
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
11
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
واصطالحا:
ً املطلب الثاين :تعريف الدعوى لغة
وفيه فرعان:
الفرع األول :تعريف الدعوى لغة.
اصطالحا.
ً الفرع الثاين :تعريف الدعوى
واصطالحا:
ً املطلب الثالث :تعريف العقد لغة
وفيه فرعان:
الفرع األول :تعريف العقد لغة.
اصطالحا.
ً الفرع الثاين :تعريف العقد
املبحث األول :املقصود ِ
بذكر الرشوط عند االدعاء بعقد.
املبحث الثاينِ :ذكر الرشوط عند االدعاء بعقد مايل.
املبحث الثالثِ :ذكر الرشوط عند االدعاء بعقد نكاح.
اخلامتة:
وفيها أبرز النتائج.
الفهارس:
وهي:
فهرس اآليات.
فهرس األحاديث.
12
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
13
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
التمهيد
واصطالحا:
ً المطلب األول :تعريف الشروط لغة
14
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
البيع ،وال يلزم من وجوده وجود صحة البيع وال عدمه ،ويلزم من عدمه
عدم صحة البيع.
ومعناه يف علم النحو :ترتيب أمر عىل أمر آخر بأداة ،والرتتيب حيصل
بأداة من أدوات الرشط ،وهي :من ،وما ،وأين ،ومتى ،وأنى ،وحيثام ،وإن،
ومن ِس َمته خروجه عن حقيقة اليشء وماهيته(((.
وإ ْذما(((ِ ،
واصطالحا:
ً المطلب الثاني :تعريف الدعوى لغة
15
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
اصطالحا:
ً الفرع الثاين :تعريف الدعوى
ُع ِّرفت الدعوى يف االصطالح بتعريفات عدة ،هذا بياهنا:
حق عىل الغري
إثبات ٍّ
َ ُ
اإلنسان عرفها احلنفي ُة بأهنا« :قول يطلب به
َّ -1
لنفسه»(((.
و ُيؤخذ عليه أمران:
مَجعه؛ فقد َق َرَص الدعوى عىل القول ،وهي أعم من ذلك،
األول :عدم َ ْ
فقد تكون لف ًظا أو إشارة أو كتابة(((.
الثاين :عدم َمنْعه؛ فلم يذكر مكان إقامة الدعوى وهو جملس القضاء
أمام القايض ،فدخل فيه الدعوى بمعناها العام(((.
عرفها املالكي ُة بأهنا« :طلب معني ،أو ما يف ذمة معني ،أو ما يرتتب
َّ -2
معترَب ال ِّ
تكذهبا العاد ُة رش ًعا»(((. عليه أحدُ مها َ ٌ
و ُيؤخذ عليه عد ُم َمنعه ،وهو املأخذ نفسه عىل تعريف احلنفية اآلنف
ِذكره.
عرفها الشافعي ُة بأهنا« :إخبار عن وجوب حق للمخرب عىل غريه عند
َّ -3
حاكم»(((.
16
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
17
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
املعرف فيه.
مَجعه؛ بدخول مجيع أفراد َّ
ْ َ -3
املعرف منه.
َ -4منْعه؛ بخروج ما ليس من أفراد َّ
واصطالحا:
ً المطلب الثالث :تعريف العقد لغة
الفرع األول :تعريف العقد لغة:
ال َع ْقد بفتح العني وسكون القاف هو :اجلمع بني أطراف اليشء والربط
حل ِّل إ ًذا ،و ُيستعمل ً
أصاًل يف األجسام ،ك َعقد احلبل و َعقد بينهام ،فهو نقيض ا َ
البناء ،و ُيستعار للمعاين ،ك َعقد البيع واليمنيُ ،يقال :عاقدتُه ،وعقدتُه،
وجُيمع عىل ُعقود(((. وتعاقدناُ ،
اصطالحا:
ً الفرع الثاين :تعريف العقد
للعقد إطالقان:
ُ
اإلنسان عىل نفسه يف العبادات ترصف رشعي التزمه -1عام ،وهو :كل ُّ
أو املعامالت((( ،وهو املراد بقوله تعاىل﴿ :ﮊﮋﮌﮍﮎ﴾((((((،
وال تدل كلم ُة (العقد) عىل هذا املعنى إال بتنبيه يدل عىل التعميم(((.
18
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
-2خاص ،وهو الشائع املشهور ،واملتبادر إىل األذهان((( ،وقد ُع ِّرف يف
بياهُنا:
االصطالح بتعريفات عدة ،هذا ُ
عرفه احلنفي ُة بأنه« :ارتباط أحد الكالمني باآلخر عىل وجه ُيسمى
َّ -1
باعتباره عقدً ا رش ًعا»(((.
و ُيؤخذ عليه أمران:
األول :إهبامه؛ فلم ُي َّبنَّي فيه ماهي ُة الكال َمني ،ومها :اإلجياب والقبول،
كونان للعقد ،الرابطان بني املتعاقدين يف إرادتيهام املتفقتَني. ا ُمل ِّ
الثاينَ :دوره.
عرفه املالكي ُة بأنه« :كل ما يتوقف عىل إجياب وقبول»(((.
َّ -2
و ُيؤخذ عليه أمران:
املعرف فيه.
غري َّاألول :كونه غري مانع ،فيدخل ُ
الثاينُ :قصوره ،فلم ُيذكر فيه ُ
أثر العقد وثمرتُه وهو االلتزام.
عرفه الشافعي ُة بأنه« :ارتباط اإلجياب بالقبول االلتزامي»(((.
َّ -3
حرصه االلتزام يف أحد املتعاقدين ،وهو َمن يصدر منه ُ و ُيؤخذ عليه
القبول ،بينام االلتزام يف ح ِّقهام م ًعا.
ُينظر :املصدر السابق (ص .)201 (((
«البحر الرائق» (.)144/3 (((
«حاشية الدسوقي عىل الرشح الكبري» (.)5/3 (((
«املنثور يف القواعد» (.)397/2 (((
19
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
20
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
المبحث األول
بذكر الشروط عند االدعاء بعقد
المقصود ِ
قوماته التي البد من اجتامعها ،وال يتم إال هبا،
رشوط العقد هيُ :م ِّ
وهي من وضع الشارع ،وتُسمى الرشوط الرشعية ،والرشوط فيه هي:
أمور خارجة عنه ،يضعها املتعاقدان أو أحدُ مها ملصلحة ،وتُسمى الرشوط
اجلَعلية(((.
األخري أصالن:
َ ويتجاذب
احلل والصحة(((؛ لقول اهلل تعاىل﴿ :ﮊﮋ ﮌ ﮍ األولِ :
مأمورا به ُعلم أن األصل يف الرشوط
ً ﮎ﴾((( ،فإذا كان جنس الوفاء
ِ
احلل والصحة؛ إ ْذ ال معنى للتصحيح إال ما ترتَّب عليه ُ
أثره وهو الوفاء
به(((.
الثاين :الوجوب واللزوم(((؛ وقد دل عىل ذلك:
-1اآلية السابقة.
ُينظر« :القواعد واألصول اجلامعة» للسعدي (ص )73و«الرشح املمتع» (.)223 /8 (((
ُينظر« :جمموع الفتاوى» ( )346/29و«إعالم املوقعني» ( )167/2و«املناظرات (((
الفقهية» للسعدي (ص )395و«أضواء البيان» (.)655/4
سورة املائدة.1 : (((
ُينظر« :جمموع الفتاوى» ( )146/29و«الرشح املمتع» (.)164 ،163/12 (((
ُينظر« :الفروق» ( )29/4و«جمموع الفتاوى» ( )346/29و«القواعد واألصول (((
اجلامعة» (ص .)73
21
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
-2قول اهلل تعاىل حكاية عن نبيه موسى يف خربه مع اخلرض مالسلا امهيلع:
﴿ﭝﭞﭟﭠﭡﭢﭣ﴾(((« ،فهذا رشط وهو الزم ،واملسلمون
وأحق الرشوط أن ُي َّ
وىَّف به ما التزمه األنبياء ،أو التُزم لألنبياء، ُّ عند رشوطهم،
فهذا أصل من القول بالرشوط ،وارتباط األحكام هبا»(((.
-3قول النبي مـلسو هيلع هللا ىلص« :املسلمون عىل رشوطهم»((( ،أي:
«ثابتون عليها ،ال يرجعون عنها ،ويف وصفهم باإلسالم أو اإليامن ما يقتيض
حيث عليه»(((.
الوفاء بالرشط ،و ُ
وذكر الرشوط عند االدعاء بعقد هو أن يدعي املدعي بعقد ويذكر ِ
كأن يدعي بعقد بيع ويذكر َّ
أن املدعى الرشوط فيه أو كليهامْ ،
َ رشو َطه أو
عليه باعه ملكَه وهو مالك له بثمن معلوم ،ويذكر بقية الرشوط((( ،أو ْ
أن
أن العقد ُأبرم برضا املرأة ،وإجياب ول ِّيها ،وشهادة
يدعي بعقد نكاح ويذكر َّ
شاهدين ،ويذكر بقية الرشوط(((.
22
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
المبحث الثاني
ِذكر الشروط عند االدعاء بعقد مالي
اختلف الفقها ُء يف ِذكر الرشوط عند االدعاء بعقد مايل ،كبيع أو إجارة،
عىل قولني مها:
القول األول :أنه جيب ِذكرها ،وهذا مذهب احلنفية((( ،واحلنابلة(((،
وقول عند الشافعية((( ،واستدلوا لذلك بام ييل:
قياسا عىل دعوى عقد -1أهنا دعوى عقد ،فيجب أن تُذكر رشو ُطه؛ ً
النكاح(((.
الناس رش ًطا قد ال يراه القايض
ُ -2أن الرشوط ختتلف وتتباين ،فام يراه
رش ًطا ،فوجب ِذكره(((.
واحلكم
ُ تصور العقد واحلكم عليه؛ ُّ -3أن ذكر الرشوط سبيل إىل
تصوره(((.
ُّ باليشء فرع عن
جيب عنه بأن حمل الدعوى ليس العقد ،فال يلزم ِذكر رشوطه(((. و ُأ َ
ُينظر« :البحر الرائق» ( )334 ،333/7و«حاشية بن عابدين» (ُ )547/5مق ِّيدين (((
قول املدعي« :بسبب صحيح». وجوب ِذكر الرشوط بكثرهتا ،أما إذا َق َّلت فيكفي ُ
َ
ُينظر« :الفروع» ( )170/11و«اإلنصاف» ( )472-470/28و«معونة أويل النهى» (((
( )267/11و«كشاف القناع» (.)143/15
ُينظر« :املهذب» ( )544/5و«التهذيب» ( )328/8و«البيان» (.)159/13 (((
ُينظر« :املهذب» ( )544/5و«التهذيب» ( )328/8و«البيان» ( )159/13و«املغني» (((
(.)279/14
ُينظر« :دقائق أويل النهى» (.)520/6 (((
ُينظر« :الرشح املمتع» (.)330/15 (((
ُينظر« :املطلع عىل دقائق زاد املستقنع -فقه القضاء والشهادات» للدكتور عبد الكريم (((
الالحم (.)193/1
23
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
24
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
« -2أن حمل الدعوى هو مقتىض العقد بناء عىل صحته ،فإن طعن فيه
انتقلت الدعوى إىل العقد نفسه ،ولزم َمن طعن فيه إثبات دعواه»(((.
لذكر الرشوط لزم ِذكرها ،كام لو دفع املدعى عليه
لكن لو قام سبب ِ
َعنَّي استجواب املدعى عليه
بعدم صحة العقد؛ لفقد رشوطه أو بعضها ،ت َّ
وذكره هلا؛ ألن احلكم بصحة العقد وعدمه ينبني عىل عن تلك الرشوط ِ
احلكم عليه بصحة وال
ُ حت ُّقق الرشوط أو عدمها ،فإذا مل تُذكر مل يمكن
فساد(((« ،وكل يشء من عبادة أو معاملة ال يصح إال باجتامع رشوطه،
وانتفاء موانعه»(((.
و ُيغني عن ِذكر الرشوط عند االدعاء بالعقد تقديم العقد نفسه إن كان
مكتو ًبا؛ لوفائه بالغرض ،وإحكامه ،وبراءته من النسيان واإلنكار(((.
-3أن هذا ما عليه العمل يف حماكم اململكة العربية السعودية؛ إ ْذ مل ينُص
نظا ُم املرافعات الرشعية السعودي عىل حكم ِذكر رشوط العقد عند االدعاء
وج ُّلهم عىل عدم وجوب ِذكرها(((، به ،فريجع ذلك إىل اجتهاد القضاءُ ،
«املطلع عىل دقائق زاد املستقنع -فقه القضاء والشهادات» (.)193/1 (((
ُينظر« :الرشح املمتع» ( )330/15و«املطلع عىل دقائق زاد املستقنع -فقه القضاء (((
والشهادات» ( )194/1و«أحكام الدعوى القضائية» (ص )247و«ما عليه العمل
يف حماكم التمييز عىل خالف املذهب احلنبيل» للدكتور فيصل النارص (ص .)977
«الرشح املمتع» (.)216 ،215/9 (((
ُينظر« :املطلع عىل دقائق زاد املستقنع -فقه القضاء والشهادات» (.)194/1 (((
ُينظر« :أحكام الدعوى القضائية» (ص ،)247و«ما جرى عليه العمل يف حماكم (((
التمييز عىل خالف املذهب احلنبيل» (ص .)978 ،977
25
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
وقفت عىل مجهرة من أحكام قضائية يف عقود ُمدَّ عى هبا ،فلم أر يف ُ وقد
واحد منها ِذكر رشوط ذاك العقد ا ُملدَّ عى به ،أو الرشوط فيه ،أو كليهام.
* فائدة :ما عليه العمل سبب من أسباب الرتجيح ،قال الشاطبي هللا همحر« :موافقة
الرجحان؛ َّ
فإن موافقته شاهد للدليل الذي استدل به ،و ُمصدِّ ق له أوجه ُّ
العمل من ُ
عىل نحو ما ُيصدِّ قه اإلمجاع؛ فإنه نوع من اإلمجاع فعيل ،بخالف ما إذا خالفه؛ فإن
وأيضا :فإن العمل ُخُم ِّلص لألدلة من شوائب املحامل
ً املخالفة م ِ
وهنة له أو ُم ِّ
كذبة، ُ
ِ
املقدرة ا ُملوهنة»« .املوافقات» (.)288 ،287/3
26
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
المبحث الثالث
ِذكر الشروط عند االدعاء بعقد نكاح
اختلف الفقها ُء يف ِذكر الرشوط عند االدعاء بعقد نكاح ،عىل أقوال هي:
القول األول :أنه جيب ِذكرها مطل ًقا ،وهذا مذهب الشافعية(((،
واحلنابلة((( ،وقول يف مذهب احلنفية((( ،واستدلوا لذلك بام ييل:
َ
املسـتوىَف ال -1أن مبنـى النـكاح على االحتيـاط ،كالدمـاء ،والـوطء
تـدار ك (((.
ُي َ
و ُأ َ
جيب عنه بأن الغالب يف دعوى املسلم مع بينته الصحة ،فاالستدراك
نادر ال عربة به ،وخطر القتل أعظم من ُحرمة النكاح ،وهذا فرق يمنع من
القياس(((.
-2أن النكاح قد اختُص برشوط زائدة عىل غريه من العقود ،فخالفت
قياسا للدعوى عىل املدعى به(((.
غريه من الدعاوى؛ ً
دعواه َ
27
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
و ُأ َ
جيب عنه بأمرين:
األول :أن «دعوى اليشء يتناوله برشوطه ،بدليل البيع ،فال حيتاج إىل
الرشوط يف الدعوى ،كالبيع له رشوط ال ُيشرتط يف دعواه»(((.
الثاين :أنه يلزم استقصاء رشوط الصحة كلها يف النكاح ،ككونه مل يقع
يف عدة وال يف إحرام ،وغري ذلك ،وال ُيمكن أن ُيقال هبذا(((.
-3أن املقصود من مجيع العقود يدخله البدل واإلباحة ،بخالف عقد
النكاح فإنه ال يدخله؛ خلطره ،فوجب أن ُحُيتاط له(((.
جيب عنه :بأن «الردة والعدة ال يدخلهام البدل واإلباحة ،ويكفي ُ
وأ َ
اإلطالق فيهام»(((.
-4أن الناس خمتلفون يف رشوط النكاح ،فمنهم َمن يشرتط الويل
صحيحا،
ً نكاحا يعتقده
ً والشهود ،ومنهم َمن ال يشرتطه ،ومنهم َمن يدَّ عي
واحلاكم ال يرى صحتَه ،وال ينبغي أن حيكم بصحته مع جهله هبا ما مل تُذكر
الرشوط ،وتقوم البين ُة هبا(((.
28
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
القـول الثـاين :أنـه ال جيـب ِذكرهـا مطل ًقـا ،وهـذا مذهـب احلنفيـة(((،
واملالكيـة((( ،واسـتدلوا لذلـك بما يلي:
« -1أنه نوع ِملك ،فأشبه ِملك العبد»(((.
وجُياب عنه بأن عقد النكاح وإن كان فيه نوع ملك باعتبار شائبة ُ
املعاوضة فيه ،إال أن الرشوط الفاسدة فيه مظِنة الوجود ،ويف بياهنا قضاء
تصحيح هلذا امللك وتلك الرشوط ،والوسائل هلا أحكام املقاصد.
-2القياس عىل عقد البيع يف عدم وجوب ِذكر رشوطه عند االدعاء
به(((.
وجُياب عنه :بعدم القياس؛ مِلِا فيه من الدَّ ور؛ إ ْذ إن املقيس عليه وهو
ُ
عدم ِذكر رشوط عقد البيع عند االدعاء هو عني املسألة ،فهو استدالل
بمحل النزاع.
غن عن ِذكر
-3أن األصل يف عقود املسلمني الصحة وال ُّثبوت ،وهذا ُم ٍ
رشوطها(((.
29
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
وجُياب عنه بعدم التضا ِّد بني هذا األصل وبني ِذكر الرشوط يف العقد؛ ُ
إ ْذ ال يلزم من ِذكرها ا ِّطراح أصل صحتها ،بل قد يكون ِذكرها من باب
التوكيد عليها ،أو قطع املنازعة التي قد تنشأ بني املتعاقدين الح ًقا فيها.
القول الثالث :أهنا تُذكر استحبا ًبا ال وجو ًبا ،وهذا قول بعض الشافعية،
واستدلوا لذلك بالقياس عىل االدعاء بعقد مايل يف عدم وجوب ِذكر
جيب عنه بأن أسباب االدعاء بالعقد املايل ال تنحرصُ ،
فيشق رشوطه ،و ُأ َ
ضب ُطها ،فال جيب ِذكرها(((.
القول الرابع :التفريق ،فإن كان االدعاء بعقد النكاح ابتدا ًء وجب
ِذكرها ،وإن كان االدعاء باستدامته ،كام لو طالبها باالنتقال إىل بيت الزوجية،
أو طالبته بنفقة مل جيب ِذكرها ،وهذا قول عند الشافعية((( ،واحلنابلة(((،
واستدلوا لذلك بام ييل:
-1أهنا رشط يف العقد فوجب ِذكرها عند االدعاء به ابتدا ًء ،ومل جيب
ِذكرها عند االدعاء به استدام ًة؛ ألن استدامة النكاح يثبت باالستفاضة،
والعقد ال يثبت باالستفاضة(((.
خروج الزوجة عن طاعته،
َ -2أن الزوج مل يدَّ ع عقدً ا جديدً ا ،وإنام ا َّدعى
فال جيب ِذكرها عند االدعاء باستدامته(((.
ُينظر« :روضة الطالبني» (.)14/12 (((
ُينظر« :املهذب» ( )543/5و«البيان» ( )155/13و«روضة الطالبني» (.)14/12 (((
ُينظر« :املغني» ( )277/14و«كشاف القناع» ( )142/15و«اإلنصاف» ()469/28 (((
و«أحكام الدعوى القضائية» (ص .)247 ،246
ُينظر« :البيان» (.)155/13 (((
ُينظر« :معونة أويل النهى» ( )267/11و«دقائق أويل النهى» (.)520/6 (((
30
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
الراجح:
بعد َس ْوق القولني وأدلتهام ،يرتجح واهلل أعلم القول الرابع ،وهو
التفريق بني االدعاء بعقد النكاح ابتدا ًء فيجب ِذكر رشوطه ،وبني االدعاء
بعقد النكاح استدامة فال جيب ِذكرها؛ ملا ييل:
-1قوة ما استدلوا به.
-2سالمة أدلته من املعارضة.
مَجعه بني القولني األول والثاين.
ْ َ -3
وأحكم؛ إ ْذ للمحكمة أن متنع الرشط املخالف
-4أنه أضبط للعقود ْ
قبل إثباته؛ والدفع أوىل من الرفع وأيرس.
31
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
الخاتمة
أهنيت هذا
ُ ُ
وحيث الصاحلات ُ
وخُتتتم، ُ احلمد هلل الذي بنعمته تُفتَتح
البحث بفضل اهلل تعاىل وتيسريه ف َث َّم نتائجه:
-1للرشط إطالقان:
ُ
األول األول :يف علم الفقه ،وهو« :تعليق يشء بيشء ،بحيث إذا ُوجد
ُوجد الثاين».
الثاين :يف علم النحو ،وهو :ترتيب أمر عىل أمر آخر بأداة من أدوات
الرشط.
-2الدعوى هي« :قول أو ما يف معناهُ ،معتَدٌّ به رش ًعا ،يأيت به املدعي،
ينسب له ح ًّقا لنفسه أو َمن يم ِّثله ِقبل غريه ،لدى القايض و َمن يف حكمه».
ِ
-3للعقد إطالقان:
ُ
اإلنسان عىل نفسه يف ترصف رشعي التزمه األول :عام ،وهو :كل ُّ
العبادات أو املعامالت ،وال تدل كلم ُة (العقد) عىل هذا املعنى إال بتنبيه
يدل عىل التعميم.
الثاين :خاص ،وهو :ارتباط إجياب بقبول عىل وجه يظهر ُ
أثره يف املحل،
وهو الشائع املشهور ،املتبادر إىل األذهان.
قوماته التي البد من اجتامعها ،وال يتم إال
-4رشوط العقد هيُ :م ِّ
هبا ،وهي من وضع الشارع ،والرشوط فيه هي :أمور خارجة عنه ،يضعها
32
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
33
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
الفهارس
فهرس اآليات
الصفحة اآلية م
21 ،18 ﴿ﮊﮋ ﮌ ﮍ ﮎ﴾ [المائدة]1 : 1
فهرس األحاديث
الصفحة احلديث م
22 «املسلمون عىل رشوطهم» 1
34
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
35
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
(ب)
10.البحر الرائق رشح كنز الدقائق ،لزين الدين بن إبراهيم بن نُجيم ،حتقيق:
زكريا عمريات ،طبع :دار الكتب العلمية ببريوت ،الطبعة األوىل 1418هـ.
11.البحر املحيط يف أصول الفقه ،ملحمد بن هبادر الزركيش ،طبع :وزارة األوقاف
والشؤون اإلسالمية بالكويت ،الطبعة األوىل 1409هـ.
12.البيان يف مذهب اإلمام الشافعي ،ليحيى بن أيب اخلري العمراين ،حتقيق :قاسم
بن حممد النوري ،طبع :دار املنهاج بجدة ،الطبعة األوىل 1421هـ.
(ت)
13.التاج واإلكليل ملخترص خليل ،ملحمد بن يوسف املواق ،طبع :دار الكتب
العلمية ببريوت ،الطبعة األوىل 1416هـ.
14.التعريفات ،لعيل بن حممد اجلرجاين ،طبع :مكتبة لبنان1985 ،م.
15.التنوير رشح اجلامع الصغري ،ملحمد بن إسامعيل الصنعاين الشهري باألمري،
حتقيق :أ.د .حممد بن إسحاق إبراهيم ،طبع :مكتبة دار السالم بالرياض،
الطبعة األوىل 1432هـ.
16.التهذيب يف فقه اإلمام الشافعي ،للحسني بن مسعود البغوي ،حتقيق :عادل بن
أمحد عبد املوجود ،وعيل بن حممد معوض ،طبع :دار الكتب العلمية ببريوت،
الطبعة األوىل 1418هـ.
17.تاج العروس من جواهر القاموس ،ملحمد مرتىض الزبيدي ،طبع :وزارة
اإلعالم يف الكويت1400 ،هـ.
18.تبرصة احلكام يف أصول األقضية ومناهج األحكام ،إلبراهيم بن فرحون
اليعمري ،حتقيق :مجال مرعشيل ،طبع :دار الكتب العلمية ببريوت ،الطبعة
األوىل 1416هـ.
36
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
19.حتفة املحتاج يف رشح املنهاج ،ألمحد بن حممد اهليتمي ،طبع :املكتبة التجارية
الكربى بمرص1357 ،هـ.
20.تفسري سورة املائدة ،ملحمد بن صالح بن عثيمني ،طبع :دار ابن اجلوزي للنرش
والتوزيع بالدمام ،الطبعة األوىل 1432هـ.
21.هتذيب اللغة ،ملحمد بن حممد األزهري ،حتقيق :حممد أبو الفضل إبراهيم،
طبع :الدار املرصية للتأليف والرتمجة1384 ،هـ.
(ح)
22.احلاوي الكبري يف فقه مذهب اإلمام الشافعي ،لعيل بن حممد املاوردي ،حتقيق:
عيل بن حممد معوض وعادل بن أمحد عبد املوجود ،طبع :دار الكتب العلمية
ببريوت ،الطبعة األوىل 1414هـ.
23.احلدود األنيقة والتعريفات الدقيقة ،لزكريا بن حممد األنصاري ،حتقيق :د.
مازن املبارك ،طبع :دار الفكر املعارص ببريوت ،الطبعة األوىل 1411هـ.
24.حاشية حسن العطار عىل رشح اجلالل املحيل عىل مجع اجلوامع ،دون معلومات.
25.حاشية عىل الروض املربع ،لعبد اهلل بن حممد آل خنني ،طبع :دار احلضارة
للنرش والتوزيع بالرياض ،الطبعة األوىل 1442هـ.
26.حاشية حممد بن أمحد بن عرفة الدسوقي عىل الرشح الكبري ،طبع :عيسى البايب
احللبي ورشكاؤه ،دون معلومات.
(د)
27.الدعوى القضائية بني الرشيعة واألنظمة الوضعية ،لسليامن بن أمحد العليوي،
طبع :مكتبة التوبة بالرياض ،الطبعة األوىل 1433هـ.
37
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
28.دقائق أويل النهى لرشح املنتهى ،ملنصور بن يونس البهويت ،حتقيق :د .عبد
اهلل بن عبد املحسن الرتكي ،طبع :مؤسسة الرسالة للطبع والنرش والتوزيع
ببريوت ،الطبعة األوىل 1421هـ.
(ذ)
29.الذخرية ،ألمحد بن إدريس القرايف ،حتقيق :حممد بو خبزة ،طبع :دار الغرب
اإلسالمي ببريوت ،الطبعة األوىل 1994م.
(ر)
30.الروض املربع برشح زاد املستقنع ،ملنصور بن يونس البهويت ،طبع :رشكة إثراء
املتون بالرياض ،الطبعة األوىل 1438هـ.
31.رد املحتار عىل الدر املختار ،ملحمد أمني بن عمر بن عابدين ،طبع :دار الفكر
ببريوت ،الطبعة الثانية 1412هـ.
32.روضة الطالبني وعمدة املفتني ،ليحيى بن رشف النووي ،طبع :املكتب
اإلسالمي ببريوت ،الطبعة الثالثة 1412هـ.
(ز)
33.الزاهر يف معاين كالم الناس ،ملحمد بن القاسم األنصاري ،حتقيق :د .حاتم
بن صالح الضامن ،طبع :مؤسسة الرسالة للطبع والنرش والتوزيع ببريوت،
الطبعة األوىل 1412هـ.
(س)
34.سنن أيب داود سليامن بن األشعث السجستاين ،حتقيق :شعيب األرناؤوط
وحممد كامل قره بليل ،طبع :دار الرسالة العاملية بدمشق ،الطبعة األوىل
1430هـ.
38
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
35.سنن أيب عيسى حممد بن عيسى الرتمذي ،حتقيق :د .بشار عواد معروف ،طبع:
دار الغرب اإلسالمي ببريوت ،الطبعة األوىل 1996م.
(ش)
36.الرشح الكبري ،لعبد الرمحن بن حممد املقديس ،حتقيق :د .عبد اهلل بن عبد
املحسن الرتكي ،طبع :دار عامل الكتب للطباعة والنرش والتوزيع بالرياض
1426هـ.
37.الرشح املمتع عىل زاد املستقنع ،ملحمد بن صالح العثيمني ،طبع :دار ابن
اجلوزي للنرش والتوزيع بالدمام ،الطبعة التاسعة 1441هـ.
بعض أئمة اللغة ،للحسن بن حممد الصغاين ،حتقيق: تفرد به ُ
38.الشوارد أو :ما َّ
مصطفى حجازي ،طبع :اهليئة العامة لشؤون املطابع األمريية بالقاهرة،
1403هـ.
39.رشح حممد بن عبد اهلل الزركيش عىل خمترص اخلرقي ،حتقيق :د .عبد اهلل بن عبد
الرمحن اجلربين ،طبع :مكتبة العبيكان بالرياض ،الطبعة األوىل 1413هـ.
40.رشح املفصل للزخمرشي ،ليعيش بن عيل بن يعيش ،حتقيق :إميل بديع يعقوب،
طبع :دار الكتب العلمية ببريوت ،الطبعة األوىل 1422هـ.
41.رشح تنقيح الفصول يف علم األصول ،ألمحد بن إدريس القرايف ،حتقيق :نايف
بعاَّمن،
بن عبد الرمحن آل الشيخ مبارك ،طبع :دار الفتح للدراسات والنرش َّ
الطبعة األوىل 1441هـ.
42.رشح سنن أيب داود ،ألمحد بن حسني بن رسالن ،حتقيق :مجاعة من الباحثني،
طبع :دار الفالح للبحث العلمي وحتقيق الرتاث بمرص ،الطبعة األوىل
1437هـ.
39
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
43.رشح خمترص الروضة ،لسليامن بن عبد القوي الطويف ،حتقيق :د .عبد اهلل بن
عبد املحسن الرتكي ،طبع :مؤسسة الرسالة للطبع والنرش والتوزيع ببريوت،
الطبعة األوىل 1410هـ.
(ص)
44.الصحاح ،إلسامعيل بن محاد اجلوهري ،حتقيق :أمحد عبد الغفور عطار ،طبع:
دار العلم للماليني ببريوت ،الطبعة الرابعة 1407هـ.
(ع)
45.العقود والرشوط واخليارات ،ألمحد إبراهيم ،ضمن جملة القانون واالقتصاد
بجامعة القاهرة ،العدد 1934 ،01ص ص .742 - 621
46.العني ،للخليل بن أمحد الفراهيدي ،حتقيق :د .مهدي املخزومي ود .إبراهيم
السامرائي ،طبع :مؤسسة األعىل للمطبوعات ببريوت ،الطبعة األوىل
1408هـ.
47.عقد اجلواهر الثمينة يف مذهب عامل املدينة ،لعبد اهلل بن نجم بن شاس ،حتقيق:
د .حممد أبو األجفان وعبد احلفيظ منصور ،طبع :جممع الفقه اإلسالمي بجدة
ودار الغرب اإلسالمي ببريوت ،الطبعة األوىل 1415هـ.
(ف)
48.الفروع ،ملحمد بن مفلح املقديس ،حتقيق :د .عبد اهلل بن عبد املحسن الرتكي،
طبع :مؤسسة الرسالة للطباعة والنرش والتوزيع ببريوت ،الطبعة األوىل
1424هـ.
49.الفروق ،ألمحد بن إدريس القرايف ،حتقيق :عمر بن حسن القيام ،طبع :مؤسسة
الرسالة للطبع والنرش والتوزيع ببريوت ،الطبعة األوىل 1424هـ.
40
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
(ق)
50.القاموس املحيط ،ملحمد بن يعقوب الفريوز أبادي ،حتقيق :مأمون خليل
شيحا ،طبع :دار املعرفة ببريوت ،الطبعة األوىل 1426هـ.
51.القواعد واألصول اجلامعة والفروق والتقاسيم النافعة ،لعبد الرمحن بن نارص
السعدي (ضمن جمموع مؤلفاته) طبع :دار امليامن للنرش والتوزيع ،الطبعة
الثالثة 1444هـ.
(ك)
52.كشاف القناع عن اإلقناع ،ملنصور بن يونس البهويت ،طبع :وزارة العدل يف
اململكة العربية السعودية ،الطبعة األوىل 1429هـ.
(ل)
53.لسان العرب ،ملحمد بن مكرم بن منظور ،حتقيق :عبد اهلل بن عيل الكبري
وزميليه ،طبع :دار املعارف بالقاهرة ،دون تاريخ.
(م)
54.املحرر الوجيز يف تفسري الكتاب العزيز ،لعبد احلق بن عطية األندليس ،حتقيق:
مجاعة من الباحثني ،طبع :وزارة األوقاف والشؤون اإلسالمية بقطر ،الطبعة
الثانية 1428هـ.
55.املحكم واملحيط األعظم ،لعيل بن إسامعيل بن سيده ،حتقيق :د .جمموعة من
املحققني ،طبع :معهد املخطوطات العربية بالقاهرة1424 ،هـ.
56.املخصص ،لعيل بن إسامعيل بن سيده ،حتقيق :خليل بن إبراهيم جفال ،طبع:
دار إحياء الرتاث العريب ببريوت ،الطبعة األوىل 1417هـ.
57.املدخل الفقهي العام ،ملصطفى بن أمحد الزرقا ،طبع :دار القلم بدمشق ،الطبعة
الثالثة 1433هـ.
41
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
58.املصباح املنري يف غريب الرشح الكبري ،ألمحد بن حممد الفيومي ،حتقيق :د .عبد
العظيم الشناوي ،طبع :دار املعارف بالقاهرة ،الطبعة الثانية ،دون تاريخ.
59.املطلع عىل ألفاظ املقنع ،ملحمد بن أيب الفتح البعيل ،حتقيق :حممود األرناؤوط
وحممود بن ياسني اخلطيب ،طبع :مكتبة السوادي للتوزيع ،الطبعة األوىل
1423هـ.
60.املطلع عىل دقائق زاد املستقنع «فقه القضاء والشهادات» ،لعبد الكريم بن
حممد الالحم ،طبع :دار كنوز إشبيليا للنرش والتوزيع بالرياض ،الطبعة األوىل
1433هـ.
61.املعجم الوسيط ،جلامعة من علامء اللغة العربية ،طبع :جممع اللغة العربية يف
مرص ،الطبعة الرابعة 1425هـ.
62.املغرب يف ترتيب املعرب ،لنارص الدين املطرزي ،حتقيق :حممود فاخوري وعبد
احلميد خمتار ،طبع :مكتبة أسامة بن زيد بحلب ،الطبعة األوىل 1399هـ.
63.املغني ،لعبد اهلل بن أمحد بن قدامة ،حتقيق :د .عبد اهلل بن عبد املحسن الرتكي،
ود .عبد الفتاح حممد احللو ،طبع :دار عامل الكتب للطباعة والنرش والتوزيع
بالرياض ،الطبعة الرابعة 1419هـ.
ملربد ،حتقيق :حممد بن عبد اخلالق عظيمة ،طبع:
64.املقتضب ،ملحمد بن يزيد ا ِّ
وزارة األوقاف بمرص1415 ،هـ.
65.امللكية ونظرية العقد يف الرشيعة اإلسالمية ،ملحمد أبو زهرة ،طبع :دار الفكر
العريب ،دون معلومات.
66.املمتع يف رشح املقنع ،لزين الدين ابن ا ُمل َّ
نجى التنوخي ،حتقيق :أ.د .عبد امللك
بن عبد اهلل بن دهيش ،طبع :دار خرض للطباعة والنرش والتوزيع1418 ،هـ.
67.املناظرات الفقهية ،لعبد الرمحن بن نارص السعدي (ضمن جمموع مؤلفاته)
طبع :دار امليامن للنرش والتوزيع ،الطبعة الثالثة 1444هـ.
42
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
68.املنتخب من غريب كالم العرب ،لعيل بن حسن اهلنائي ،حتقيق :د .حممد بن
عيل العمري ،طبع :جامعة أم القرى ،الطبعة األوىل 1409هـ.
69.املنثور يف القواعد ،ملحمد بن هبادر الزركيش ،طبع :وزارة األوقاف والشؤون
اإلسالمية بالكويت ،الطبعة الثانية 1405هـ.
70.املهذب يف فقه اإلمام الشافعي ،أليب إسحاق الشريازي ،حتقيق :د .حممد
الزحييل ،طبع :دار القلم بدمشق والدار الشامية ببريوت ،الطبعة األوىل
1417هـ.
71.املوافقات ،إلبراهيم بن موسى الشاطبي ،حتقيق :مشهور بن حسن آل سلامن،
طبع :دار ابن عفان يف اخلرب ،الطبعة األوىل 1417هـ.
72.ما جرى عليه العمل يف حماكم التمييز عىل خالف املذهب احلنبيل ،لفيصل بن
إبراهيم النارص ،طبع :دار احلضارة للنرش والتوزيع بالرياض ،الطبعة األوىل،
1441هـ.
73.جمموعة األحكام القضائية لعام 1434هـ ،إصدار :وزارة العدل باململكة
العربية السعودية.
74.جمموع فتاوى شيخ اإلسالم ابن تيمية ،مجع وترتيب :عبد الرمحن بن حممد ابن
قاسم وابنه حممد ،طبع :جممع امللك فهد لطباعة املصحف باملدينة1425 ،هـ.
75.معامل السنن ،حلمد بن حممد اخلطايب ،طبع :املطبعة العلمية بحلب ،الطبعة
األوىل 1351هـ.
76.معونة أويل النهى رشح املنتهى ،ملحمد بن أمحد الفتوحي الشهري بابن النجار،
حتقيق :أ .د .عبد امللك بن عبد اهلل بن دهيش ،توزيع :مكتبة األسدي بمكة،
الطبعة اخلامسة 1429هـ.
77.مغني املحتاج إىل معرفة معاين ألفاظ املنهاج ،ملحمد بن أمحد الرشبيني ،طبع:
دار الكتب العلمية ببريوت ،الطبعة األوىل 1415هـ.
43
مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا
قعب ءاعدالا دنع طورشلا ركِذ
(ن)
79.نفائس األصول يف رشح املحصول ،ألمحد بن إدريس القرايف ،حتقيق :عادل بن
أمحد عبد املوجود ،وعيل بن حممد معوض ،طبع :مكتبة نزار بن مصطفى الباز،
الطبعة األوىل 1416هـ.
44
نابعش | نوثالثلاو عبارلا ددعلادعلاعبارلا ددعلادعلاا مجلة قضاء | مجلة علمية محكمة