‫الفصل األول‪ :‬النظام الروماني الجرماني) النظام الالتيني)‪.

‬‬

‫ويسمى ىذا النظام أو الشريعة‪ ،‬بالعائمة الرومانية الجرمانية ‪،‬ألنيا تضم مجموعتين من القوانين‪ :‬المجموعة الالتينية‬

‫(الرومانية) وتتمثل في القانون المدني الفرنسي وغيره من القوانين واألنظمة المستمدة منو كما ىو الشأن في إسبانيا‬

‫والبرتغال وايطاليا ومستعمراتيا‪ ،‬وغيرىا من الدول كالصين واليابان وبعض دول أمريكا الالتينية‪.‬‬

‫والمجموعة الجرمانية وتتمثل في القانون األلماني واألنظمة المستمدة منو كما ىو الشأن في النمسا والمجر‪ .‬وسنتطرق‬

‫في ىذا الفصل إلى البناء القانوني لو ثم إلى مصادر القانون ثم إلى األيديولوجية التي يقوم عمييا النظام الروماني‬

‫الجرماني وذلك في مباحث متتالية‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬البناء القانوني لمنظام الروماني الجرماني‬

‫يعد ىذا النظام القانوني الكبير األكثر انتشا ار من بين األنظمة القانونية الكبرى لميزاتو من حيث تكوينو التاريخي‬

‫وبنائو القانوني وىو ما سنتناولو تباعا‪.‬‬

‫المطمب األول‪ :‬التكوين التاريخي لمنظام الروماني الجرماني‪.‬‬

‫إن التأسيس العممي لمقانون الروماني الجرماني كان بظيور حركة نيضة الجامعات ‪،‬التي حاولت إحياءه‬

‫معتمدة عمى طريقة الشرح عمى المتون والتي طورت فيما بعد من قبل المدرسة التي تعتمد طريقة الحواشي‪ ( ،‬وتيتم‬

‫ىذه الطريقة بتفسير المعنى األساسي لمنص عن طريق وضع ىوامش (حواشي)) ‪.‬‬

‫ثم أضيفت دراسات جديدة كالقانون التجاري والقانون الدولي الخاص‪ ،‬حيث تأثر القانون الروماني بالقانون الكنيسي‪،‬‬

‫ومن بين األحكام التي استمدىا ىذا النظام ‪،‬من قانون الكنيسة حكم األخذ بالظروف المستجدة التي تجيز تعديل العقد‪،‬‬

‫ثم ظيرت مدرسة القانون الطبيعي في القرن السابع عشر والتي نادت إلى قانون عالمي مشترك‪ ،‬مما ميد إلى ظيور‬

‫التشريع من خالل الدعوى إلى تقنين القانون النموذجي العقمي لمجامعات ‪ ،‬وبو بدأت مرحمة التشريع‪.‬‬

‫‪1‬‬
 ‫المطمب الثاني‪ :‬الهيكل القانوني لمنظام الروماني الجرماني‪.‬‬

‫عمى الرغم من تطور القانون الروماني الجرماني بصورة مستقمة في كل دولة‪ ،‬إال أنو ظمت والزالت المبادئ العامة‬

‫ليذا النظام الكبير مشتركة ومتشابية بين قوانين دول ىذه المجموعة ويمكن إجماليا فيما يمي‪:‬‬

‫الفرع األول‪ :‬التقسيمات والمفاهيم‪.‬‬

‫تشترك وتتفق كل قوانين الدول المستمدة من ىذه الشريعة أو النظام‪ ،‬في تقسيم القانون إلى قانون عام يضم‬

‫مجموعة من الفروع من بينيا القانون الدستوري دستوري‪ ،‬الجنائي‪ ،‬اإلداري‪ ،‬وقانون خاص يضم كذلك مجموعة من‬

‫الفروع من بينيا القانون المدني‪ ،‬التجاري‪ ،‬قانون العمل وغيرىا‪.‬‬

‫ويترتب عمى ىذا التقسيم الثنائي لمقوانين‪ ،‬وجود نوعين من المحاكم محاكم عادية وأخرى إدارية‪ ،‬كما تشترك‬

‫قوانين ىذه العائمة في األصول القانونية والتاريخية لممبادئ الكبرى كالنظرية العامة لاللتزامات‪ ،‬حقوق التقاضي‪.‬‬

‫وفي الوقت نفسو توجد اختالفات بين قوانين ىذه الدول نظ ار لخصوصية وطبيعة عادات وتقاليد كل مجتمع‪ ،‬كما‬

‫تتفق قوانين الدول المستمدة من ىذا النظام في المفاىيم ‪ ،‬خاصة مفيوم القانون ووظيفتو ‪ ،‬بأنو مجموعة قواعد قانونية‬

‫تنظم المجتمع‪ ،‬ووظيفتو ىو ردع كل مخالف لمقانون‪ ،‬كما أن القانون يكرس مبدأ مساواة الجميع أمام القانون‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬فكرة القاعدة القانونية‬

‫تتميز القاعدة القانونية في ىذا النظام بأنيا تقوم عمى صفة التجريد والعموم وأنيا قاعدة سموك اجتماعي قبل‬

‫كل شيء‪ ،‬وأنيا ممزمة وتقترن بجزاء وىي توضع مقدما لتطبيق عمى وقائع الحقة‪.‬‬

‫إن القاعدة القانونية في ىذه الشريعة ( النظام الروماني الجرماني) تربط بين الفكر النظري والتطبيق العممي لما‬

‫يمجأ إلييا القاضي ويستخمص التطبيق السميم لمقانون‪ ،‬وتقسم القاعدة القانونية إلى أنواع كثيرة من بينيا القاعدة العامة‬

‫و الخاصة‪ ،‬القاعدة الشكمية و الموضوعية‪ ،‬القاعدة المكتوبة وغير المكتوبة‪.‬‬

‫‪2‬‬
‫غير أن التقسيم األكثر شيوعا ىو الذي يرتبط بدرجة إلزام وقوة القاعدة القانونية وىو تقسيميا إلى قاعدة آمرة‬

‫وقاعدة مكممة‪ ،‬وتكمن خصوصية القاعدة القانونية في تميزىا عن باقي القواعد األخرى‪ ،‬في اقتران اإللزام فييا بالجزاء‬

‫ألنيا تتضمن نييا عن فعل يمنعو القانون أو تأمر بالقيام بفعل يوجبو القانون‪.‬‬

‫ومن خصائص القاعدة القانونية أيضا أنيا مرنة ألنيا قابمة لمتعديل والتغيير‪ ،‬وأحيانا لإللغاء إذا كانت غير‬

‫قادرة عمى مواكبة التطور القانوني لممجتمع‪ ،‬ويحكميا في ذلك مبدأ قانوني ىو "مبدأ تدرج القوانين" حيث أن القاعدة‬

‫القانونية األعمى تعدل وتمغى بقاعدة تماثميا‪ ،‬والقاعدة األقل منيا درجة كذلك تعدل وتمغى بقاعد تماثميا أو قاعدة أعمى‬

‫منيا درجة‪ (.‬قاعدة توازي االشكال)‪.‬‬

‫كما أن تطبيق القاعدة القانونية يرتبط بنطاق القانون من حيث األشخاص والزمان والمكان‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬مصادر القانون في النظام الروماني الجرماني‪.‬‬

‫تتعدد و تتنوع مصادر القانون في ىذا النظام وىي التشريع‪ ،‬العرف والقضاء والفقو‪.‬‬

‫المطمب األول‪ :‬التشريع‪.‬‬

‫يقصد بالتشريع القاعدة القانونية المكتوبة الصادرة عن السمطة المختصة ويشمل بمعناه الواسع الدساتير‪،‬‬

‫القوانين‪ ،‬المراسيم واألنظمة التي تصدرىا السمطة اإلدارية بتفويض من القانون‪ ،‬يحتل التشريع الصدارة في ىرم‬

‫المصادر القانونية ويخضع لمبدأ سمو القوانين وسبب ىذه المكانة ىو حركة التقنين وضرورة تنظيم العالقات في‬

‫الدولة الحديثة وضمان حقوق وحريات األفراد‪.‬‬

‫أما بالنسبة لمصياغة القانونية لمتشريع فيوجد اتجاىات في ىذا النظام‪ ،‬األول يدعو لصياغة النصوص القانونية‬

‫بأسموب سيل بسيط وىذا ما تبناه المشرع الفرنسي والسويسري أما االتجاه الثاني يدعو لصياغة تشريعية فنية دقيقة‪،‬‬

‫وىو ما تبناه المشرع األلماني‪.‬‬

‫‪3‬‬
 ‫المطمب الثاني‪ :‬العرف‪.‬‬

‫إن أىمية العرف كقانون غير مكتوب تختمف داخل ىذه المجموعة من دولة إلى أخرى‪ ،‬فالفقو األلماني يعطي لو أىمية‬

‫كبيرة تقترب من مكانة التشريع‪ ،‬غير أ نو ال يحظى بنفس األىمية في الفقو الفرنسي الذي يعتبر دوره قد تراجع أو نقص‬

‫بسبب إلغاء التشريعات الصادرة عن الثورة لكل األعراف العامة والخاصة‪.‬‬

‫وعمى الرغم من ىذا الخالف الفقيي ما زال العرف يتمتع بمكانة ىامة ضمن مصادر القانون إذ يفرق بين‬

‫العرف المساعد لمتشريع والعرف المكمل لو والعرف المخالف لمتشريع‪ ،‬وقد اعترفت القوانين العربية الحديثة بدور العرف‬

‫ضمن مصادر القانون مع اختالف في المكانة أي تقديم العرف عمى الشريعة اإلسالمية في بعض الدول‪.‬‬

‫يختمف مركز العرف باختالف القوانين بحيث يمثل دو ار ميما في القانون التجاري والقانون الدولي العام‬

‫ويتقمص دوره في قوانين أخرى كالقانون المدني وقانون األحوال الشخصية وينعدم دوره في القانون الجنائي‪.‬‬

‫المطمب الثالث‪ :‬القضاء (االجتهاد القضائي)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬اجتياد القاضي في تفسير القاعدة القانونية‬

‫االجتياد القضائي ىو مجموعة األحكام التي تصدرىا السمطة القضائية بمختمف محاكميا‪ ،‬وحيث أن السمطة‬

‫القضائية مستقمة عن السمطة التشريعية فإن القاضي يقتصر دوره عمى تطبيق القانون وعميو يعد القضاء مصد ار ثانويا‬

‫ومصد ار تفسيريا لمقانون‪.‬‬

‫غير أ نو أحيانا ونظ ار لغموض القاعدة القانونية وعجزىا عن تقديم الحل القانوني العادل يمجأ القاضي عمى‬

‫توسيع تفسيره لنطاق القاعدة القانونية فيل يعتبر ىذا إنشاء لقاعدة قانونية جديدة ليا نفس مرتبة وحجية لقاعدة‬

‫المشرع؟‪.‬‬

‫ولقد انقسم الفقياء في النظام الروماني الجرماني إلى رأيين‪:‬‬

‫األول‪ ،‬يعتبر أن ما يصدره القاضي من مبادئ وحمول قانونية‪ ،‬وىو بصدد تفسير قاعدة قانونية غامضة يعتبر من‬

‫قبيل القواعد القانونية التي تجعل من القضاء مصد ار لمقانون‪ ،‬ألن دور القاضي حسب اعتقادىم ليس تطبيق القانون‬

‫وتفسيره فقط بل يصل إلى درجة وضع القاعدة القانونية‪ ،‬طالما أنو يقوم عمى التفسير الواسع الذي يستوعب حاالت‬
‫‪4‬‬
‫جديدة لم ينص عمييا المشرع‪ ،‬وىذا الرأي لم يمق استحسانا كبي ار ألنو يمس بجوىر وظيفة القاصي وىو تطبيق القانون‬

‫وليس انشاؤه‪.‬‬

‫أما ال أري الثاني ‪ ،‬يرفض فكرة خمق القاضي لمقانون وىو الرأي الراجح ويبرر ذلك أن الوظيفة األساسية لمقاضي ىي‬

‫تطبيق القانون وأنو لما يفسر القانون ويوسع من تطبيقو فيو ال ينشأ بذلك قاعدة قانونية جديدة‪ ،‬وانما يكشف عمى‬

‫القانون معتمدا عمى المبادئ العامة التي يعتمد عمييا النظام القانوني السائد‪.‬‬

‫وما يمكن قولو أنو ميما توسع القاضي في تفسير التشريع فإن دوره ال يرقى إلى دور المشرع في ىذا النظام‬

‫وبالتالي فالقاعدة التي يقرىا القاضي تختمف عن القاعدة التي يضعيا المشرع من ناحيتين‪:‬‬

‫‪-1‬أن قاعدة المشرع ذات طابع عام ومجرد أما قاعدة القاضي فتقتصر عمى واقعة معينة (حل خاص) لذلك فالقواعد‬

‫التشريعية ليا حجية قانونية عامة عمى القواعد القضائية‪.‬‬

‫‪-2‬أن قاعدة المشرع إلزامية لمكافة أما قاعدة القاضي فال تمزم إال الطرفين المذين صدر الحكم بشأنيما‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬السابقة القضائية في النظام الروماني وموقف القاضي منيا‪.‬‬

‫إن القاضي في ىذا النظام ال يتقيد بالسابقة القضائية التي صدرت عنو أو عن غيره من القضاة‪ ،‬فإن طبقيا فيكون‬

‫ذلك من باب التكرار ال من باب اإللزام إال في حالة واحدة عندما تنقض المحكمة العميا الحكم المطعون فيو وتعيده إلى‬

‫المحكمة التي أصدرتو لمحكم فيو من جديد ‪،‬وليذه المحكمة إما أن تتبع النقض أو تخالفو‪ ،‬فإن خالفتو عادت القضية‬

‫مرة ثانية إلى المحكمة العميا وعندئذ تنعقد المحكمة بكل ىيئاتيا و ما تخمص إليو من رأي فيو ممزم لممحكمة التي‬

‫أصدرت الحكم‪ ،‬وتعيد القضية إلييا لتحكم بموجبو‪.‬‬

‫كما يمكن لممحكمة العميا أن تنعقد بكامل ىيئاتيا إذا أرادت إحدى الغرف أن تتراجع عن اجتياد سابق ليا‪.‬‬

‫واذا كانت غاية المحكمة العميا ىي توحيد االجتياد القضائي‪ ،‬عمى األقل في المسائل المختمف فييا فإن جميع‬

‫السوابق تتمتع بحجية عامة عندما تعمل المحاكم الدنيا عمى إتباعيا من أجل أن تتوقى نقض بعض أحكاميا‪ ،‬في‬

‫حين نجد بعض قوانين الدول التي تنتمي إلى ىذا النظام‪ ،‬جعمت لمسوابق القضائية الصادرة عن المحكمة العميا قوى‬

‫إلزامية بحكم القانون كما في ألمانيا واألرجنتين‪.‬‬

‫‪5‬‬
 ‫ثالثا‪ :‬طبيعة النظام القضائي في النظام الروماني جرماني‪.‬‬

‫ويخضع النظام القضائي في ىذه العائمة لفكرة التدرج القضائي (درجة التقاضي) حيث ىناك محاكم ومجالس‬

‫ومحاكم عميا عمى مستوى ال قضاء العادي وعمى مستوى القضاء اإلداري محاكم إدارية ومجالس الدولة والقاسم المشترك‬

‫بينيما محكمة التنازع ‪،‬وىمما مستقمين عن بعضيما البعض مثمما ىو الحال في فرنسا‪ ،‬بولندا‪ ،‬النمسا‪ ،‬الجزائر‪ ،‬وتعرف‬

‫دول أخرى نظام الغرف اإلدارية كسويس ار إسبانيا‪ ،‬بمجيكا‪ ،‬ودول أخرى تبنت أسموبا خاصا جعمت القضاء اإلداري‬

‫استثنائي تابعا لمقضاء العادي ومدرجا في القانون الخاص‪ ،‬مثل الب ارزيل والدنمارك ‪.‬‬

‫ومن حيث االختصاص القضائي يوجد العديد من التجارب‪ ،‬مثل النمط الفرنسي الذي يأخذ بالفصل بين‬

‫االختصاص العادي واإلداري أما النمط البمجيكي يأخذ بالتوحيد من الناحية الشكمية وباالزدواجية في التطبيق‪.‬‬

‫و بالنسبة ألسموب صياغة األحكام القضائية يوجد أسموبان‪ ،‬أما األسموب الفرنسي يكون الحكم متكون من‬

‫حيثيات عديدة ومنطوق موجز جدا كما ىو الحال في فرنسا الجزائر‪ ،‬بمجيكا وغيرىا‪.‬‬

‫وأما األسموب األلماني فيو يمتاز بالتجريد المطول واإلنشائي‪ ،‬حيث يتضمن الحكم مراجع وأحكام سابقة وشرح‬

‫بإسياب لتأسيس القرار وأسباب إصداره وىو سائد في إيطاليا‪ ،‬سويس ار واليابان‪.‬‬

‫المطمب الرابع‪ :‬الفقه‬

‫اعتبر الفقو لمدة طويمة في قوانين دول ىذا النظام مصد ار ميما لمقانون‪ ،‬ولم يتقدم التشريع عنو إال مؤخ ار لما‬

‫سادت األفكار الديمقراطية وقامت حركة التقنين والتدوين‪ ،‬السيما أن كل المبادئ القانونية مبنية في أساسيا عمى‬

‫النظريات الفقيية ‪ ،‬ويمثل الفقو دو ار كبي ار في تطوير القانون عن طريق شرح القواعد القانونية وتقييد النتائج المترتبة‬

‫عنيا من خالل مذىب التفسير النقدي‪ ،‬مما يميد الطريق لممشرع إلى انشاء قواعد قانونية جديدة أو تعديل القوانين‬

‫مستعينا بالدراسات القانونية المقارنة ويعد الفقو كالقضاء مصد ار تفسيريا لمقانون‪.‬‬

‫‪6‬‬
 ‫المبحث الثالث‪ :‬األيديولوجية التي يقوم عميها النظام الروماني الجرماني‪.‬‬

‫إن أيديولوجية دول ىذه العائمة تقوم عمى المذىب الفردي‪ ،‬الذي يعتبر الفرد أساس المجتمع من خالل تكريس‬

‫مبادئ معينة "المبدأ القانوني حرية التعاقد" "الممكية الخاصة مبدأ قانوني واقتصادي" "حرية الصناعة والتجارة مبدأ‬

‫اقتصادي" كل ىذه الدعائم األساسية‪ ،‬يرجع الفضل إلى القانون الروماني والقانون الطبيعي والنظام الرأسمالي وأفكار‬

‫الثورة الفرنسية وما أرست من حقوق اإلنسان والمواطن‪ ،‬في تكريسيا من خالل تشجيع المبادرة الفردية في كل‬

‫المجاالت‪ ،‬السيما المجال السياسي حيث يعد الفرد محور النظام السياسي وأن السمطة في خدمة الفرد عمى الرغم من‬

‫أن أغمب دول ىذا النظام تقوم عمى الديمقراطية النيابية‪.‬‬

‫‪7‬‬