M1 (2) Drets i llibertats

Drets i llibertats
PID_00289538
Joan Solanes Mullor
Temps mínim de dedicació recomanat: 4 hores

© FUOC • PID_00289538 Drets i llibertats
Joan Solanes Mullor
Actualment, professor de Dret Cons-

titucional a la Universitat Pompeu
Fabra (Barcelona). Prèviament ha es-
tat professor a la Facultat de Dret
de la Universitat ESADE-Ramon Llull
(2019-2020) i investigador postdoc-
toral contractat per la Facultat de
Dret de la Universitat de Trento, Ità-
lia (2015). Ha estat visiting scholar
a KU Leuven, Bèlgica (2013-2014) i
visiting researcher a Harvard Law Sc-
hool, Estats Units (2010). Doctor en
Dret Públic per la Universitat Pom-
peu Fabra (2014) i master of laws
(LL.M) per la Harvard Law School
(2009). Es va graduar en Dret a la
Universitat Pompeu Fabra (2004).
L'encàrrec i la creació d'aquest recurs d'aprenentatge UOC han estat coordinats

per la professora: Bettina Steible
Primera edició: setembre 2022

© d’aquesta edició, Fundació Universitat Oberta de Catalunya (FUOC)
Av. Tibidabo, 39-43, 08035 Barcelona
Autoria: Joan Solanes Mullor
Producció: FUOC
Tots els drets reservats
Cap part d'aquesta publicació, incloent-hi el disseny general i la coberta, no pot ser copiada,
reproduïda, emmagatzemada o transmesa de cap manera ni per cap mitjà, tant si és elèctric com
mecànic, òptic, de gravació, de fotocòpia o per altres mètodes, sense l'autorització prèvia
per escrit del titular dels drets.
Índex
1. Els drets i les llibertats com a eix del constitucionalisme....... 5

1.1. Drets i llibertats i constitucionalisme ......................................... 5
1.2. Problemàtiques d’avui i de sempre ............................................. 6
1.3. Breu repàs històric a l’evolució dels drets i les llibertats ............. 7
1.3.1. L’origen (segles XVIII-XIX): liberalisme i drets i
llibertats de l’esfera personal ......................................... 7
1.3.2. Cap a l’Estat democràtic (segles XIX-XX): els drets i
les llibertats polítics ....................................................... 8
1.3.3. Constitucionalisme de postguerra: reforçament dels
drets i les llibertats i incorporació de l’Estat social ........ 8
2. La Constitució espanyola de 1978 i els drets i les llibertats.... 10

2.1. La sistemàtica constitucional ...................................................... 10
2.2. La naturalesa jurídica .................................................................. 12
2.3. Els estatuts d’autonomia i la protecció dels drets i les
llibertats ....................................................................................... 13
3. El règim jurídic dels drets i les llibertats.................................... 15

3.1. La titularitat dels drets i les llibertats ......................................... 15
3.2. L’eficàcia dels drets i les llibertats ............................................... 17
3.3. Límits als drets i les llibertats ..................................................... 18
3.3.1. El contingut essencial .................................................... 18
3.3.2. Tipologia de límits ......................................................... 19
3.3.3. El test de proporcionalitat i la ponderació: resolent
conflictes ........................................................................ 20
4. Les garanties dels drets i les llibertats (I): garanties

normatives........................................................................................... 23
4.1. La reforma constitucional ........................................................... 23
4.2. Reserva de llei orgànica i ordinària ............................................ 24
4.3. El dret excepcional i la suspensió dels drets i les llibertats ......... 25
5. Les garanties dels drets i les llibertats (II): garanties

jurisdiccionals..................................................................................... 29
5.1. Tutela judicial ordinària dels drets i les llibertats ....................... 29
5.2. El recurs d’empara ....................................................................... 30
6. Les garanties dels drets i les llibertats (III): garanties

institucionals....................................................................................... 34
6.1. El Defensor del Poble (i autonòmics) ......................................... 34
6.2. El Ministeri Fiscal ........................................................................ 36
7. La protecció internacional dels drets i les llibertats................ 37

7.1. Breu esment al sistema universal de protecció de drets i
llibertats ....................................................................................... 37
7.2. El Conveni Europeu de Drets Humans i el Tribunal Europeu
de Drets Humans ........................................................................ 39
7.3. La Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea i el
Tribunal de Justícia de la Unió Europea ..................................... 40
7.4. Espanya com a exemple d’interrelació entre constitució
nacional, conveni i carta ............................................................ 41
8. Breu caracterització dels drets i les llibertats protegits a

la Constitució espanyola de 1978.................................................. 43
8.1. El principi d’igualtat ................................................................... 43
8.2. El dret a la tutela judicial efectiva .............................................. 45
8.3. Els drets de l’àmbit individual i privat ....................................... 46
8.4. Els drets polítics .......................................................................... 47
8.5. Els drets econòmics, socials i culturals ....................................... 49
Bibliografia................................................................................................. 51
© FUOC • PID_00289538 5 Drets i llibertats
1. Els drets i les llibertats com a eix del

constitucionalisme
1.1. Drets i llibertats i constitucionalisme
La definició dels drets i de les llibertats sempre ha estat difícil. Els corrents
filosòfics, especialment l’humanisme, han intentat delimitar el concepte, però
sens dubte els drets i les llibertats continuen sent objecte de discussió. A efectes
nostres, adoptarem un concepte de dret fonamental lligat a la tradició jurídica
i al constitucionalisme.
N’hi ha prou a apuntar, així, que els drets i les llibertats són facultats,�espais, Lectura recomanada
que� es� reconeixen� als� individus –siguin ciutadans o no, ja veurem que la
Miguel�Artola (1986). Los
titularitat no és una qüestió fútil– enfront dels poders públics. derechos del hombre. Madrid:
Alianza Editorial.
Fixeu-vos en què quan estem reconeixent un dret i una llibertat, per exemple,
la llibertat religiosa, ho podem formular de la manera següent.
• D’una banda, aquest reconeixement implica l’obligació dels poders públics

de no interferir en el pensament intern de l’individu; en altres paraules,
que no penetrin en la nostra ment i ens instrueixin sobre el que hem de
creure. Al mateix temps, no poden interferir en les pràctiques religioses
que es puguin exterioritzar, per exemple, una oració en públic. És el ves-
sant�negatiu�d’un�dret, el més recognoscible, que imposa una obligació
a l’Estat de no interferir.
• D’altra banda, determinats drets també poden tenir un vessant�positiu,

és a dir, imposar obligacions de fer als poders públics. Per exemple, en la
llibertat religiosa, l’obligació de reconèixer confessions o d’habilitar llocs
de culte. Sens dubte, com ja intuïu i veurem al llarg d’aquestes pàgines,
els�drets�i�les�llibertats�tenen�límits; els poders públics, en determinades
circumstàncies, podran interferir en el dret o la llibertat.
Els drets i les llibertats, per tant, són un mecanisme�que�limita�el�poder. Per

aquest motiu és una part integrant del constitucionalisme. Com heu estudiat
en altres mòduls, el constitucionalisme neix com a teoria per limitar el poder.
I ho fa a través de diferents mecanismes, sobretot el principi de divisió de po-
ders i els drets i les llibertats. Si teniu present la funció principal del constitu-
cionalisme –el límit al poder–, veureu que els drets i les llibertats s’erigeixen
com una peça clau en aquest engranatge.
Fixeu-vos en què al final sempre hem parlat que una constitució té dues parts.
• Una d’orgànica, és a dir, aquells preceptes constitucionals que ordenen i

regulen el funcionament i les potestats dels diferents poders públics.
• I una altra de dogmàtica, que és la part de la constitució que reconeix els

drets i les llibertats.
La part orgànica és expressió del principi de separació de poders, mentre

que la part dogmàtica recull els drets i les llibertats, i juntes permeten
al constitucionalisme exercir la seva funció de límit al poder.
1.2. Problemàtiques d’avui i de sempre
Els drets i les llibertats sempre han causat intensos debats que, avui dia, encara
no tenen solució. Segurament és la part del constitucionalisme que gaudeix,
entre la ciutadania, de més prestigi; qui no ha sentit que aquest és el meu dret
i el protegiré? Però juntament amb aquesta visió positiva hi ha molts debats i
desacords sobre els drets i les llibertats. Vegem breument els més importants.
En primer lloc: els� drets� i� les� llibertats� són� universals� o� relatius? Drets i
llibertats per a tots en el món? Els defensors de l’universalisme defensaran que
sí, els drets i llibertats han de ser per a tots per igual. Els relativistes, no obstant
això, addueixen que les tradicions culturals i socials permeten diferències. Per
exemple, no és el mateix els drets i les llibertats a la cultura occidental que
a l’asiàtica. En un àmbit més local, dins d’una mateixa societat, aquest debat
s’aboca sobre la titularitat dels drets i les llibertats: dins d’un Estat tots els
individus tenen els mateixos drets i les mateixes llibertats? O podem distingir
entre ciutadans nacionals i estrangers, per exemple?
En segon lloc: quins�drets�i�quines�llibertats�reconeixem? El debat aquí és Lectura recomanada

intens. Els diferents corrents de filosofia del dret defensen orígens i tipus de
Norberto�Bobbio (2015). Ius-
drets i llibertats diferents. L’iusnaturalisme (sigui natural, religiós o racional) naturalismo y positivismo jurí-
ens portarà a uns drets i unes llibertats, mentre que el positivisme jurídic so- dico. Madrid: Trotta.
lament reconeixerà aquells que el constituent estableixi.
En tercer lloc: qui� és� el� guardià� dels� drets� i� de� les� llibertats? Ens podem
posar d’acord en què necessitem un catàleg de drets i llibertats i, a més, el
determinem i codifiquem en una constitució. Però la pregunta següent que ens
ve al cap és: qui fixa els continguts concrets d’aquest catàleg? Per definició, una
constitució és oberta, poc detallada, algú haurà d’anar concretant el contingut
de la llibertat religiosa, on són els seus límits, quin és l’abast de les obligacions
de l’Estat. Aquí sorgeix un gran dubte: el legislador ordinari és qui ho ha de
concretar? O ho deixem en mans dels tribunals?
En quart lloc: hi�ha�tensió�entre�el�principi�democràtic�i�els�drets�i�les�lli-

bertats? Els drets i les llibertats són una part integrant del constitucionalisme
com a teoria que limita el poder. Però aquests no s’esgrimeixen ja contra dic-
tadors i autòcrates, aquí no teníem problemes, sinó que és el legislador demo-
cràtic el que es té davant. No podeu oblidar que el constitucionalisme, avui
dia, limita el poder democràtic. Això generarà sempre una tensió enorme, que
és consubstancial a les democràcies constitucionals. Una societat que es regeix
pel principi democràtic com a regla per prendre decisions –regla de la majo-
ria– s’enfronta als límits que imposen els drets i les llibertats. Aquesta tensió
es manifesta amb claredat.
Per exemple, en la lluita pel reconeixement del matrimoni homosexual. En moltes so-
Lectura recomanada
cietats democràtiques la regla de la majoria no ha acceptat, i continua sense fer-ho, el
matrimoni homosexual, però quan aquest s’incardina en el dret a la igualtat i no-discri-
minació o en el dret a la intimitat o privacitat, la regla de la majoria cedeix. I aquesta Víctor�Ferreres�Comella
cessió, límit al cap i a la fi al principi democràtic, no és fàcil de suportar. (2021). Justicia constitucional
y democracia. Madrid: Centro
de Estudios Políticos y Cons-
En cinquè lloc: com�s’integra�el�moviment�internacional�de�protecció�dels titucionales.
drets�humans�amb�les�constitucions�nacionals? Ho veurem a continuació:
després de la Segona Guerra Mundial, els drets i les llibertats han estat recone-
guts per molts tractats internacionals i, a més, s’han establert tribunals inter-
nacionals que els protegeixen. És un gran avenç, però sorgeixen de seguida, i
Europa n’és un exemple, problemes d’encaixament entre aquest nivell inter-
nacional i la protecció en l’àmbit nacional.
1.3. Breu repàs històric a l’evolució dels drets i les llibertats
1.3.1. L’origen (segles XVIII-XIX): liberalisme i drets i llibertats de

l’esfera personal
Els drets i les llibertats s’originen en les revolucions liberals dels segles XVIII-XIX.
I ho fan amb el naixement del constitucionalisme tal com el coneixem avui
dia. Precisament l’objectiu dels revolucionaris liberals era el control del poder
del monarca, que, fins a aquest moment, no tenia límits (absolutisme). De se-
guida el constitucionalisme va desenvolupar les seves dues tècniques princi-
pals de control del poder, al servei dels burgesos liberals, com són la separació
de�poders i els drets�i�les�llibertats.
Les tres revolucions liberals van generar tres declaracions de drets que són les
primeres d’una llarga evolució que vindrà després.
• Al Regne Unit s’aprova la Bill�of�Rights de 1689,
• a França la Declaració�dels�Drets�de�l’Home�i�del�Ciutadà de 1789, i
• als Estats Units la Declaració�de�Virgínia de 1776 primer i després la Bill

of�Rights�de�la�Constitució�nord-americana el 1791.
Aquestes primeres declaracions de drets, fruit de les revolucions liberals, reco-

neixeran una primera�generació�de�drets que se centren en la esfera�perso-
nal�de�l’individu.
Els drets a la vida, a no patir tortura, a no ser detingut il·legalment, juntament, per exem-
ple, també al dret a la propietat privada, denoten la influència del liberalisme en aquestes
primeres declaracions de drets.
El constitucionalisme, a l’origen, està fortament influenciat pel liberalisme i la

visió de classe social de la burgesia, la guanyadora de les revolucions liberals,
i els drets i les llibertats reconeguts no en són una excepció.
1.3.2. Cap a l’Estat democràtic (segles XIX-XX): els drets i les

llibertats polítics
Els segles XIX i XX il·luminaran els drets�de�segona�generació:�els�drets�polí-

tics. L’assentament dels postulats liberals no variarà i, a mesura que el libera-
lisme es vagi estenent per Europa i els Estats Units, els drets i les llibertats de
primera generació s’aniran enfortint. Però a aquests se’ls uniran, de manera
gradual i lenta, els drets polítics. L’avenç de la teoria democràtica, fruit sobretot
de la lluita de les classes populars, de les minories i dels grups tradicionalment
discriminats –entre aquests, les dones–, farà que cada vegada més s’abandoni
el sufragi censatari que restringia la participació política i que el dret al sufragi
s’estengui a més capes de la societat.
Així doncs, s’aniran consolidant, al llarg de dos segles, el dret de sufragi actiu
(dret al vot) i passiu (dret a ser triat) i tots aquells drets que permeten funcionar
una democràcia: el dret d’assemblea, el dret de reunió, la llibertat d’expressió
i d’informació, etc.
Aquesta evolució dels drets i de les llibertats, tant de primera com de

segona generació, es veurà truncada per l’ascens del totalitarisme a Eu-
ropa en els anys trenta del segle XX i, finalment, amb la Segona Guerra
Mundial.
El totalitarisme, sigui del vessant que sigui –nazisme, feixisme o comunisme–,

nega per definició el constitucionalisme com a teoria limitadora del poder i,
per tant, no accepta els drets i les llibertats. Com bé sabeu, els prolegòmens
de la Segona Guerra Mundial i aquesta mateixa van comportar una violació
massiva, mai vista, de drets i llibertats.
1.3.3. Constitucionalisme de postguerra: reforçament dels drets i

les llibertats i incorporació de l’Estat social
La Segona Guerra Mundial va suposar un punt d’inflexió quant a l’evolució

dels drets i les llibertats. Fins a aquest moment es va produir un avenç, lent
i al final, com es va veure, poc arrelat en les societats europees, del constitu-
cionalisme i els drets i les llibertats. L’abús del poder del totalitarisme i la vi-
olació massiva de drets i llibertats van comportar un canvi de paradigma en
l’escenari de postguerra.
• En primer lloc, es�va�enfortir�el�constitucionalisme, i amb això els drets i

les llibertats, en�l’àmbit�intern�dels�Estats. El constitucionalisme europeu
de postguerra va apostar per robustes declaracions constitucionals de drets
i llibertats i mecanismes de protecció també robustos, especialment, els
tribunals. El constitucionalisme nord-americà, que va aconseguir contenir
el totalitarisme enfront d’un constitucionalisme europeu que es va albirar
feble, serà el nou referent en el continent europeu. Això comportarà adop-
tar constitucions normatives i vinculants en sentit fort, molt allunyades de
les constitucions polítiques del primer constitucionalisme francès, i dotar
del control de constitucionalitat els tribunals. El que va assajar el constitu-
cionalisme nord-americà es convertirà en norma en el continent europeu.
• En segon lloc, a aquesta protecció interna dels Estats, s’hi afegirà un nivell
de�protecció�internacional. Precisament el que va evidenciar la Segona
Guerra Mundial és que la protecció estatal podia fallar. Els poders públics,
encara que controlats internament, es podien desbocar i vulnerar drets i
llibertats. El moviment internacional dels drets humans té com a objectiu
afegir una protecció addicional, en el terreny internacional, per mitjà de
compromisos dels Estats expressats en tractats internacionals i sota la su-
pervisió de tribunals internacionals. Ho veurem més endavant.
(1)
• En tercer lloc, després de la Segona Guerra Mundial es�comencen�a�reco- El dret a la igualtat en sentit
material, el dret a la salut, el dret
nèixer�els�drets�socials,�econòmics�i�culturals en el constitucionalisme
a la seguretat social o el dret a
europeu, els anomenats drets�de�tercera�generació. La influència del so- l’habitatge són alguns exemples
d’aquests drets i aquestes llibertats.
cialisme i del comunisme abans de la Segona Guerra Mundial, però sobre-
tot després amb la pressió a les fronteres dels Estats occidentals europeus
durant la guerra freda, van suposar que el constitucionalisme liberal evo-
lucionés i incorporés nous drets de tipus social1.
2. La Constitució espanyola de 1978 i els drets i les

llibertats
2.1. La sistemàtica constitucional
El títol I de la Constitució espanyola de 1978 («Dels drets i deures fona-

mentals») és la part dogmàtica del nostre sistema constitucional.
Si bé durant els debats constituents es van discutir altres alternatives, com

per exemple fer una remissió general als tractats internacionals de protecció
dels drets humans, finalment es va optar per redactar una declaració de drets
i incorporar-la al text constitucional.
En aquest sentit, la Constitució espanyola de 1978 s’afegeix a la tradició del

constitucionalisme�continental�europeu�de�postguerra, és a dir, aposta per
reconèixer constitucionalment un catàleg de drets i llibertats i, a continuació,
desplega mecanismes de protecció robustos, especialment en mans dels tribu-
nals.
El constituent espanyol va rebre influències directes de les constitucions del nostre en-
torn, com la Constitució italiana de 1947, la Llei Fonamental de Bonn de 1949, la Cons-
titució portuguesa de 1976 o la Constitució de 1946 de la Quarta República de França.
Així doncs, el títol I es divideix de la manera següent:
1)�L’article�10. Es troba fora de tots els capítols i configura el pòrtic a tot el

catàleg de drets i llibertats. Conté dues�regles�hermenèutiques�importants,
és a dir, regles que han de regir qualsevol interpretació o qualsevol intent de
dotar de significat els drets i les llibertats.
• La primera, una enumeració de principis –la dignitat humana, el lliure Lectura recomanada
desenvolupament de la personalitat, el respecte a la llei i als drets dels al-
Alejandro�Saiz�Arnaiz
tres– que ha de guiar sempre tota aplicació pràctica dels drets i les llibertats. (1999). La apertura constitu-
cional al derecho internacio-
nal y europeo de los derechos
• La segona, un mandat d’interpretació conforme que veurem més enda- humanos. El artículo 10.2 de
la Constitución española. Ma-
vant: «els drets i les llibertats reconeguts en el Títol I s’han d’interpretar
drid: Consejo General del Po-
de conformitat amb la Declaració Universal de Drets Humans i els trac- der Judicial.
tats i acords internacionals ratificats per Espanya». Es tracta de la clàusu-
la d’obertura de la Constitució espanyola al moviment internacional de
drets humans i que, com veurem, cobra especial rellevància perquè relaci-
ona el sistema constitucional espanyol amb el Conveni Europeu de Drets
Humans i la tasca protectora del Tribunal Europeu de Drets Humans.
2)�Capítol�primer, «Dels�espanyols�i�estrangers». En aquest es reconeixen

alguns aspectes del règim jurídic dels drets i les llibertats i s’intenta resoldre,
no amb dificultats, la problemàtica de la titularitat i especialment el reconei-
xement de drets i llibertats als estrangers.
3)�Capítol�segon, «Dels�drets�i�les�llibertats». En aquest es reconeixen la ma-

joria dels drets i llibertats, dividits en dues seccions. Aquesta divisió fa referèn-
cia a dos nivells de protecció diferents que ha volgut configurar el constitu-
ent. Ho veurem més endavant, però els drets i les llibertats reconeguts a la sec-
ció primera gaudeixen de més protecció –tant normativa com jurisdiccional–,
mentre que els drets de la secció segona gaudeixen de menys protecció. En tot
cas, tots els drets i les llibertats del capítol segon són directament invocables
davant els tribunals i, per tant, gaudeixen d’una eficàcia directa.
Dins dels drets i les llibertats de la secció primera (articles 15 al 29) trobem El principi d’igualtat i no-
drets com la vida, la tutela judicial efectiva, la llibertat d’expressió, el dret a discriminació
l’educació o el dret al vot. Dins dels drets i les llibertats de la secció segona El principi d’igualtat i no-dis-
(articles 30 al 38) trobem el dret a contreure matrimoni o el dret a la propietat criminació (article 14) es tro-
ba fora de tota secció, però
privada. s’equipara quant a protecció
jurisdiccional amb els drets i
les llibertats de la secció pri-
mera. Si bé el dret a l’objecció
4)�Capítol�tercer, «Dels�principis�rectors�de�la�política�social�i�econòmica». de consciència reconegut a
En aquest capítol es recullen un conjunt de drets que no es poden exigir di- l’article 30.2 es troba a la sec-
ció segona, gaudeix dels ni-
rectament davant els tribunals. La diferència, per tant, amb els drets del capí- vells de protecció jurisdiccional
de la secció primera.
tol segon és, precisament, la seva falta d’eficàcia directa i, també, un nivell
de protecció menor fins i tot que els drets continguts a la secció segona del
capítol segon.
Dins dels drets i les llibertats del capítol tercer, trobem el dret a la seguretat
social, el dret a la salut, el dret a la cultura, a un habitatge digne o els drets
derivats de la protecció del medi ambient.
5)�Capítol�quart, «De�les�garanties�de�les�llibertats�i�drets�fonamentals». Lectura recomanada

Precisament, és aquest capítol el que desgrana les garanties dels drets contin-
José�María�Baño�León
guts en els capítols segon i tercer. Aquí s’estableixen els diferents mecanismes (1988). «La distinción en-
de garantia, així com la seva diferent intensitat en funció de la ubicació del dret tre derecho fundamental
y garantía institucional en
i la llibertat –tenint en compte la divisió en capítols i seccions abans descrita–. la Constitución española».
REDC (núm. 24). Madrid.
6)�Capítol�cinquè, «De�la�suspensió�dels�drets�i�les�llibertats». Aquest capí-

tol de tancament regula la relació entre el dret d’excepció i els drets i les lli-
bertats. En altres paraules, quan per alguna raó es trenca o hi ha perill greu
d’alteració de la normalitat constitucional, es pot dotar els poders públics amb
més capacitats d’intervenció i, per tant, les barreres protectores dels drets i les
llibertats es poden relaxar. Però la relaxació dels drets i les llibertats es farà de
conformitat amb el que es preveu constitucionalment, és a dir, és la pròpia
constitució la que permet, per raons d’excepcionalitat, que determinats drets
i determinades llibertats se suspenguin.
2.2. La naturalesa jurídica
La Constitució espanyola de 1978 defineix Espanya com un «Estat social

i democràtic de dret» (article 1.1).
Aquesta fórmula de síntesi de l’evolució històrica del constitucionalisme espa-

nyol –i europeu continental– no es pot entendre sense els drets i les llibertats
fonamentals. Fixeu-vos en què aquest precepte engloba l’evolució de les tres
generacions de drets. El desenvolupament de l’Estat de dret, nascut en el si
del liberalisme, i de l’Estat democràtic, desenvolupat en els segles XIX i XX, va
donar lloc al reconeixement dels drets civils i polítics. L’Estat social construït
a partir de la Segona Guerra Mundial reconeixerà els drets econòmics, socials i
culturals. I finalment, els drets de la tercera generació inclouen drets col·lectius
o de solidaritat. En resum, els drets i les llibertats són una part nuclear del
sistema constitucional.
La naturalesa jurídica dels drets i les llibertats és una conseqüència directa del
seu reconeixement constitucional.
En ser previstos mitjançant una norma constitucional, gaudiran de tots

els seus atributs.
És a dir, els preceptes que reconeixen drets són normatius –normativitat de la

constitució–, gaudeixen�de�supremacia enfront de la resta de les normes in-
fraconstitucionals –supremacia constitucional–, són eficaços –invocables da-
vant els tribunals– i són rígids –només es poden modificar pels procediments
previstos per la pròpia constitució, que són més complexos que el procediment
legislatiu ordinari–. Els drets i les llibertats són a la constitució i avui dia una
constitució és normativa, suprema, eficaç i rígida.
Els drets són:
«[...] elements essencials d’un ordenament objectiu de la comunitat nacional, perquè

aquesta es configura com a marc de convivència humana justa i pacífica, plasmada his-
tòricament a l’Estat de Dret i, més tard, a l’estat social de dret o l’estat social i democràtic
de dret, segons la fórmula de la nostra Constitució» (STC 25/1981, de 14 de juliol).
Així doncs, la norma constitucional establirà el que s’anomena el contingut

essencial�del�dret�i�la�llibertat, indisponible per al legislador. Les normes in-
fraconstitucionals –normes amb rang de llei i reglamentàries– podran desen-
volupar i precisar el contingut dels drets i les llibertats, sempre de conformitat
amb el contingut essencial protegit constitucionalment.
Com es pot deduir, el reconeixement constitucional dels drets i les llibertats

també implica enfrontar-se a debats complexos i susceptibles de crítica. Entre
aquests cal destacar les diferents opcions i voluntats que estimi el constitu-
ent. Aquest es pot decantar per nivells�d’eficàcia diferents, ja ho hem vist;
la pròpia Constitució de 1978 diferencia, quant a eficàcia, entre els drets i les
llibertats reconeguts en el capítol segon i els reconeguts en el capítol tercer.
Les normes constitucionals poden establir nivells� de� protecció diferents –i
així passa a la Constitució de 1978, ja que no ostenten la mateixa protecció els
drets de la secció primera del capítol segon en comparació amb els drets i les
llibertats de la secció segona del capítol segon–. Estem d’acord amb aquestes
diferenciacions que va voler el constituent? Acceptem amb normalitat que el
dret de propietat privada, reconegut a l’article 33, és a dir, a la secció segona
del capítol segon, ostenti una eficàcia directa i tingui més protecció en com-
paració amb el dret a l’habitatge digne, reconegut a l’article 47, és a dir, en
el capítol tercer?
Finalment, la Constitució és sempre de textura oberta, poc detallada, i això

comporta que la normativa�infraconstitucional ostenti un paper rellevant
en la concreció de l’abast dels drets i les llibertats. I això sempre pot suposar
tensions amb el contingut essencial reconegut constitucionalment, ja que els
legisladors de torn poden anar més enllà del que és constitucionalment degut,
i, per tant, els tribunals adquiriran un paper decisiu, amb les dificultats que
això implica, com a garants finals dels drets i les llibertats.
2.3. Els estatuts d’autonomia i la protecció dels drets i les

llibertats
Al reconeixement constitucional dels drets i les llibertats fonamentals, s’hi

afegeix, a partir de l’onada de reformes estatutàries de 2006, la voluntat de
reconeixement i protecció per part d’alguns estatuts d’autonomia.
La possibilitat d’incloure drets i llibertats en els estatuts d’autonomia

no era clara i abans de 2006 cap els reconeixia.
La Constitució preveu un contingut mínim per als estatuts d’autonomia –ar-

ticles 147 i 152–, però existia el dubte de si aquests podien contenir un altre
tipus de continguts, per exemple, els drets i les llibertats.
El pas donat per algunes comunitats autònomes en la línia d’incloure catàlegs

de drets i llibertats «estatutaris» es va haver d’enfrontar al judici del Tribunal
Constitucional.
A les SSTC 247/2007, de 12 de desembre, i 31/2010, de 28 de juny, el

Tribunal Constitucional va validar la possibilitat d’incloure drets i lli-
bertats en els estatuts d’autonomia.
Va néixer, per tant, un altre nivell de protecció. Al costat del nivell constitu- Lectura recomanada
cional ara els estatuts també poden reconèixer i protegir drets i llibertats. Ara
Luis�María�Díez-Picazo
bé, ho poden fer sempre de conformitat amb el que es preveu a la Constitució (2006). «¿Pueden los Estatu-
i, per tant, no�poden�alterar�el�contingut�dels�drets�i�les�llibertats�consti- tos de Autonomía declarar
derechos, deberes y principi-
tucionals. Aquest límit té tot el sentit en l’entramat de fonts del dret del nos- os?». REDC (núm. 78). Ma-
drid.
tre ordenament, ja que els estatuts són normes subordinades a la Constitució.
També ha dit el Tribunal Constitucional que els catàlegs estatutaris de drets i
llibertats només�vinculen�els�poders�autonòmics i dins del seu àmbit compe-
tencial. Es limiten els seus efectes, per tant, al territori i els poders autonòmics.
Si prenem com a exemple l’Estatut�d’autonomia�de�Catalunya�de�2006, es

configura un ampli catàleg de drets i llibertats en el seu títol I. Com que és un
catàleg molt recent, l’estructura i classificació dels drets prenen un caire molt
avançat en els corrents internacionals més moderns dels drets i les llibertats.
Lectura recomanada
Així, el capítol I reconeix els drets civils i socials, mentre que el capítol II protegeix
els drets polítics. El capítol III, donada la singularitat en aquest aspecte de Catalunya,
reconeix i regula els drets lingüístics. El capítol V reconeix una sèrie de principis Francisco�J.�Bastida;�Igna-
cio�Villaverde;�Paloma�Re-
rectors entre els quals trobem una amalgama de drets que engloben drets ja coneguts,
quejo;�Miguel�Ángel�Presno;
com la protecció de les persones i les famílies, i drets d’última generació, com l’accés
Benito�Aláez;�Ignacio�F.�Sa-
a les tecnologies de la informació i la comunicació.
rasola (2004). Teoría general
de los derechos fundamentales
en la Constitución Española de
1978. Madrid: Tecnos.
Les garanties�previstes�per�als�drets�estatutaris�a�Catalunya�es�preveuen�en
el�capítol�IV i són molt similars a les recollides a la Constitució i que desglos-
sarem en apartats posteriors. Així, els drets i les llibertats reconeguts a l’Estatut Lectura recomanada
gaudiran de garanties�normatives –protegits pel procediment rígid de modi-
Paloma�Biglino�Campos;
ficació estatutària, una reserva de llei semblant a l’orgànica denominada llei Marc�Carrillo;�Víctor�Ferre-
de desenvolupament de l’Estatut i que requereix majoria absoluta per a la seva res�Comella (2006). Derechos,
deberes y principios en el nuevo
aprovació, i gaudiran d’eficàcia–, institucionals –a través del Consell de Ga- Estatuto de Autonomía de Ca-
taluña. Madrid: Centro de Es-
ranties Estatutàries i el Síndic de Greuges– i jurisdiccionals –davant els tribu-
tudios Políticos y Constituci-
nals, amb especial esment en el cas de Catalunya al paper del Tribunal Superior onales.
de Justícia–. I, en fi, igual que els drets i les llibertats recollits en el capítol tercer
de la Constitució, els principis rectors reconeguts en el capítol V de l’Estatut
d’Autonomia de Catalunya no tindran eficàcia directa.
3. El règim jurídic dels drets i les llibertats
3.1. La titularitat dels drets i les llibertats
Hem avançat anteriorment una de les problemàtiques de sempre en matèria

de drets i llibertats: qui�n’és�titular? Les respostes, també ho hem avançat,
són diverses i es relacionen amb l’universalisme i relativisme en el camp filo-
sòfic. Centrant el debat en el sistema constitucional espanyol, les preguntes
a l’entorn de la titularitat se centren en quins�drets�i�quines�llibertats�es�re-
coneixen�als�estrangers,�als�menors�d’edat�i�a�les�persones�jurídiques? Ve-
gem-ho amb una mica més de detall.
Una lectura a l’article 13 de la Constitució espanyola ens acosta a tres catego-

ries de titulars quant a drets i llibertats.
1) En primer lloc, el�ciutadà�nacional�espanyol�és�el�titular�ple�de�tots�els

drets�i�les�llibertats, sense modulacions.
2) En segon lloc, el�ciutadà�nacional�d’un�estat�membre�de�la�Unió�Europea Dret de sufragi passiu per

apareix�com�el�segon�titular, amb un estatus més robust de drets i llibertats als estrangers
fonamentals. L’article 13 de la Constitució, juntament amb tot el dret de la Una de les dues reformes cons-
Unió, equipararan en gran manera el ciutadà nacional espanyol amb els ciu- titucionals que s’han dut a ter-
me fins al dia d’avui va inclou-
tadans nacionals dels estats membres de la Unió. L’article 13.2 de la Constitu- re en el text constitucional
el dret de sufragi passiu a les
ció estableix una de les poques limitacions al ciutadà de la Unió: la negació eleccions locals als estrangers.
El Tractat de Maastricht, que
dels drets de participació política reconeguts als nacionals espanyols a l’article va impulsar per primera vega-
23. En poques paraules, els ciutadans de la Unió no podran participar en els da la noció de ciutadania eu-
ropea, va imposar l’obligació
processos electorals generals i autonòmics, però sí en els locals. d’atorgar el dret de sufragi a
les eleccions locals, tant actiu
com passiu, als ciutadans de
3) La tercera categoria la configuren els estrangers, entesos com a nacionals la Unió. La Constitució només
permetia el dret de sufragi ac-
de tercers Estats no pertanyents a la Unió. L’article 13.1 de la Constitució per- tiu. Fruit de la reforma cons-
titucional del 27 d’agost de
met que els�drets�i�les�llibertats�es�modulin�en�el�cas�dels�estrangers «en els 1992, es va incorporar al text
termes que estableixin els tractats i la llei». Per tant, es pot establir un règim constitucional també el dret
de sufragi passiu per als estran-
jurídic diferent en comparació amb els nacionals espanyols o els ciutadans de gers. En el cas dels ciutadans
de la Unió, pel mer fet de ser-
la Unió. Fruit de les diferents onades legislatives que han intentat modular ho, se’ls atorgen automàtica-
ment aquests drets.
els drets i les llibertats dels estrangers i de la intervenció decisiva del Tribunal Lectura recomanada
Constitucional, s’han anat perfilant les possibilitats d’aquesta modulació i in-
María�del�Camino�Vidal�Fu-
tervencions permeses constitucionalment. eyo (2009). «La jurispruden-
cia del Tribunal Constitu-
cional en materia de derec-
L’estatut dels estrangers en matèria de drets i llibertats a Espanya
hos fundamentales de los ex-
tranjeros a la luz de la STC
L’estatut dels estrangers en matèria de drets i llibertats a Espanya es desenvolupa, fona- 236/2007». REDC (núm. 85).
mentalment, a la LO 4/2000, d’11 de gener, sobre drets i llibertats dels estrangers a Espa- Madrid.
nya i la seva integració social. És aquesta norma, amb successives modificacions al llarg
del temps, la que ha anat modulant el règim dels drets i les llibertats per als estrangers.
El Tribunal Constitucional ha anat controlant, per mitjà de diversos recursos

d’inconstitucionalitat, aquesta intervenció legislativa i ha anat resolent la constituciona-
litat de les diferents opcions que ha proposat el legislador a l’empara del que li perme-
tia l’article 13.2 de la Constitució. Vegeu, com a sentència paradigmàtica en la matèria
i que inicia la tasca de control del Tribunal Constitucional, la STC 107/1984, de 23 de
novembre.
Així, avui dia, els estrangers no nacionals d’un Estat de la Unió gaudeixen de
tres categories de drets i llibertats.
• En primer lloc, no se’ls reconeixen els drets�i�les�llibertats�polítiques re-

coneguts a l’article 23. És a dir, no tenen dret de sufragi actiu ni passiu en
els processos electorals. A diferència dels ciutadans de la Unió, el reconei-
xement de drets de participació a les eleccions locals es farà cas per cas a
través de tractats internacionals amb reciprocitat.
• En segon lloc, el Tribunal Constitucional ha declarat que els estrangers

gaudeixen d’uns drets immodulables: tots aquells vinculats a la digni-
tat�humana. La pròpia Constitució ens pot donar pistes sobre quins són
aquests drets i aquestes llibertats inmodulables –es refereix a «tots», a «to-
tes les persones»–, però en tot cas és el Tribunal Constitucional el que ho
defineix. Així, el dret a la vida, a la llibertat personal o la tutela judicial
efectiva són drets que el legislador no pot modular.
• En tercer i últim lloc, la resta dels drets i les llibertats es� poden� modu-
lar, però sempre respectant el contingut essencial protegit constitucional-
ment. Així, es poden establir distincions entre nacionals espanyols i es-
trangers en drets i llibertats com el treball –sistema de permisos de treball–,
la llibertat de circulació –permisos de residència– i, sobretot, en els drets
econòmics, socials i culturals –accés a la sanitat, educació, etc.–.
La titularitat de les persones jurídiques també ha estat una qüestió debatuda en

l’evolució històrica del paper dels drets i les llibertats. Aquests neixen per i per
a les persones físiques, però a mesura que les persones jurídiques van adquirint
més protagonisme en els ordenaments jurídics sorgeixen les preguntes de si
són també titulars de drets i llibertats. La resposta és complexa i cal veure dret
per dret. En funció de la naturalesa del dret i la llibertat, en podrà ser titular
també una�persona�jurídica.
Posem alguns exemples. És clar que no poden ser titulars de drets com la integritat física
Lectura recomanada
o la llibertat personal. És clar que sí que són titulars de drets i llibertats com la llibertat
religiosa –una confessió religiosa en forma de persona jurídica–, el dret d’associació –un
partit polític– o la llibertat sindical –un sindicat–. Altres drets són menys clars, però n’hem Joan�Solanes�Mullor (2018).
acabat acceptant la titularitat: la inviolabilitat del domicili social, el principi d’igualtat «Artículo 12». A: Pablo Pérez
i no-discriminació, la tutela judicial efectiva o el dret a l’honor. Finalment, cal dir que, Tremps; Alejandro Saiz Ar-
en principi, per raons òbvies, els poders públics –que adopten la forma de persones jurí- naiz; Carmen Montesinos Pa-
dilla. Comentario a la Consti-
diques– no són titulars de drets i llibertats. Però hi ha algunes excepcions, per exemple,
tución Española. València: Ti-
s’ha reconegut a les administracions públiques el dret a la tutela judicial efectiva.
rant lo Blanch.
La titularitat dels menors d’edat no comporta tanta problemàtica. L’article 12

de la Constitució estableix la�majoria�d’edat�als�18�anys. Sens dubte es pot
discutir l’edat concreta d’accés a la majoria d’edat i hi ha divergències entre
els ordenaments, però la nostra Constitució es troba en la línia més habitual
del nostre entorn. En tot cas, el llindar de la majoria d’edat suposa la impos-
sibilitat d’exercir determinats drets i determinades llibertats. En efecte, el me-
nor�d’edat, ho haurem d’analitzar cas per cas, no�podrà�exercir�determinats
drets�i�determinades�llibertats.
Vegeu com a exemples el dret de sufragi, que no es podrà exercir fins a la majoria d’edat.
O el dret a contreure matrimoni, que es podrà restringir a determinades edats.
3.2. L’eficàcia dels drets i les llibertats
Tradicionalment s’ha distingit entre eficàcia vertical i eficàcia horitzontal dels

drets i les llibertats. L’eficàcia vertical al·ludeix a la funció primigènia, des dels
seus orígens, dels drets i les llibertats. Aquests es configuren com una tècnica
de límit als poders públics i, per tant,
per eficàcia�vertical entenem que els drets i les llibertats vinculen tots
els poders públics.
L’article 9.1 de la Constitució estableix la fórmula general de subjecció de tots

els poders públics a la Constitució, la qual cosa inclou, per tant, els drets i les
llibertats reconeguts en el títol I.
Ara bé, com ja hem avançat, la pròpia Constitució estableix nivells�d’eficàcia

vertical� diferents. L’article 53 modula l’eficàcia dels drets i les llibertats en
funció de la seva ubicació en el text constitucional.
Així, els drets i les llibertats reconeguts en el capítol segon –tant els
situats a la secció primera com a la segona– gaudeixen d’una eficàcia
directa, poden ser directament invocats davant els tribunals. Per contra,
els drets i les llibertats del capítol tercer no tenen eficàcia directa.
Això significa, tal com ens diu l’article 53, que orientaran els poders públics Lectura recomanada
en tota la seva actuació i només seran exigibles a través de la normativa que
Juan�María�Bilbao�Ubillos
els desenvolupi. En altres paraules, el legislador ha d’intervenir, regular-los i, (1997). La eficacia de los derec-
a partir de la regulació i sota els seus termes, adquiriran eficàcia i es podran hos fundamentales frente a par-
ticulares. Madrid: Centro de
invocar davant els tribunals. Estudios Políticos y Constitu-
cionales.
L’eficàcia�horitzontal, en canvi, al·ludeix a la vinculació dels particu-

lars als drets i a les llibertats.
No és l’àmbit natural dels drets, ja que aquests neixen com a tècnica per limitar
el poder públic. Malgrat això, amb el temps s’ha reconegut que també vinculen
els particulars i, per tant, en certes condicions, es poden invocar davant els
tribunals per buscar la seva protecció enfront de possibles vulneracions d’altres
individus.
Vegeu com a exemple el principi d’igualtat i no-discriminació, que també es pot invocar
en cas que un particular el vulneri, per exemple, en l’àmbit laboral.
En tot cas, haurem d’anar cas per cas per veure si un dret i una llibertat té eficà-
cia horitzontal i en quins termes i condicions és exigible davant els tribunals.
3.3. Límits als drets i les llibertats
3.3.1. El contingut essencial
Els drets i les llibertats no� són� absoluts, és a dir, es poden limitar per part
dels poders públics. Si bé aquesta cèlebre formulació és correcta, és cert que,
des del Conveni Europeu de Drets Humans i la jurisprudència del Tribunal
Europeu de Drets Humans, podem afirmar que alguns drets són absoluts i no
admeten cap limitació. La prohibició de la tortura (article 3) o la prohibició
de l’esclavitud (article 4.1) en serien dos clars exemples. Però la majoria dels
drets admeten limitacions.
Enfront d’aquesta possibilitat de ser limitats, s’ha desenvolupat la teoria del La tècnica del contingut
contingut essencial, d’origen alemany i de difícil aplicació a la pràctica per la essencial
seva abstracció. El�contingut�essencial�s’erigeix�com�el�que�és�indisponible; La tècnica del contingut essen-

si bé es pot regular un dret o una llibertat i s’admeten limitacions, l’anomenat cial té el seu origen en la juris-
prudència de conceptes (Sa-
contingut essencial, directament protegit a la constitució, no admet cap res- vigny) i en la jurisprudència
d’interessos (Ihering).
tricció.
A la Constitució espanyola de
1978 es recull expressament
a l’article 53.1: «[...] Només
El problema radica a saber quin és el contingut essencial d’un dret i d’una per llei, que en tot cas hau-
rà de respectar el seu contin-
llibertat. S’han intentat elaborar criteris per delimitar el concepte. gut essencial, es podrà regu-
lar l’exercici d’aquests drets i
d’aquestes llibertats [...]».
Un d’aquests és entendre el contingut essencial com el que fa recognos-

cible el dret i la llibertat; sense aquest, aquest dret o aquesta llibertat ja
no és tal, es desfigura i perd la seva essència.
Per exemple, si intentem subjectar el dret de reunió a una autorització administrativa

prèvia, precisament hem de demanar autorització per a la reunió contra els qui ens volem
manifestar, per la qual cosa el dret perd tot el seu significat. L’autorització administrativa
prèvia –que no una comunicació prèvia, com estableix la nostra Constitució– desfigura
el dret de reunió de tal manera que s’atemptaria al seu contingut essencial. O, per posar
un altre exemple, es pot regular la llibertat d’expressió, però si s’imposa la censura prèvia,
es desvirtua tant la llibertat que s’afecta el seu contingut essencial.
Consulteu la definició del Tribunal Constitucional espanyol sobre el contingut Lectura recomanada
essencial (STC 11/1981, de 8 d’abril):
Manuel�Medina�Guerrero
(1996). La vinculación negati-
«El conjunt de facultats o possibilitats d’actuació necessàries perquè el dret sigui re- va del legislador a los derechos
cognoscible com a pertanyent al tipus descrit i sense les quals deixa de pertànyer a aquest fundamentales. Madrid: Mc-
tipus i ha de passar a quedar comprès en un altre, desnaturalitzant-se per dir-ho així». Graw Hill.
En aquest sentit, continua el Tribunal Constitucional en la STC 11/1981, de

8 d’abril,
«[...] es depassa o es desconeix el contingut essencial quan el dret queda sotmès a limita-
cions que el fan impracticable, el dificulten més enllà del que és raonable o el despullen
de la necessària protecció».
Però poc més es pot dir d’aquesta tècnica. Al cap i a la fi, els tribunals que l’han
assajat, com el Tribunal Constitucional Federal alemany o el nostre Tribunal
Constitucional, han anat cas per cas detallant el contingut essencial de cada
dret i de cada llibertat. Malgrat aquesta indeterminació, el contingut essenci-
al és clau com a límit als poders públics. Especialment per al legislador, que
podrà configurar els drets i les llibertats, però la seva discrecionalitat acaba
en el contingut essencial, que, en tot cas, haurà de respectar. Per tant, les ga-
ranties normatives que exposarem més endavant, especialment les reserves de
llei orgànica i ordinària, han d’operar a partir del contingut essencial. En ús
d’aquestes reserves el legislador no podrà vulnerar el contingut essencial del
dret i la llibertat.
3.3.2. Tipologia de límits
Si acceptem la possibilitat de limitar els drets i les llibertats, la pregunta següent

és: quin tipus de límits existeixen? La resposta a aquesta pregunta de nou no
és fàcil i s’han assajat classificacions de tota mena. Una de les més comunes
és distingir entre límits�interns�i�externs.
Els límits�interns serien aquells que es troben en la pròpia naturalesa

del dret i la llibertat.
Quan s’exerceix la llibertat de circulació utilitzant un automòbil, no es pot estavellar el

cotxe de manera voluntària, en ús d’aquesta llibertat, i danyar tercers.
Límits externs explícits i

Els límits�externs, més importants, són els que imposen els poders pú- implícits
blics, especialment el legislador, sempre respectant el contingut essen-
Se sol distingir entre límits�ex-
cial. terns�explícits, aquells que
es preveuen textualment a les
constitucions o els tractats in-
ternacionals de drets humans,
Hi ha alguns límits externs amb caràcter general, que es poden al·legar respecte i els implícits, és a dir, aquells
no previstos però que es reco-
a qualsevol dret. neixen per part de la jurispru-
dència dels tribunals.
Per exemple, els drets dels altres. Així doncs, el límit extern de la llibertat d’expressió és
el respecte al dret a l’honor, un altre dret i una altra llibertat.
Hi ha altres límits externs que són específics de cada dret o de cada llibertat.
Per exemple, en la llibertat religiosa o el dret de reunió s’erigeix l’«ordre públic» com a
límit extern; en el dret de propietat la «funció social» exerceix com a límit extern o també
si es produeix un «delicte flagrant», la inviolabilitat del domicili cedeix.
Un bon exemple d’una codificació dels límits a un dret i a una llibertat el

trobem a l’article 10.2 del Conveni Europeu de Drets Humans, que estableix
els límits a la llibertat d’expressió i d’informació:
«L’exercici d’aquestes llibertats, que comporten deures i responsabilitats, podrà ser sot-
mès a certes formalitats, condicions, restriccions o sancions, previstes per la llei, que
constitueixin mesures necessàries, en una societat democràtica, per a la seguretat nacio-
nal, la integritat territorial o la seguretat pública, la defensa de l’ordre i la prevenció del
delicte, la protecció de la salut o de la moral, la protecció de la reputació o dels drets
aliens, per impedir la divulgació d’informacions confidencials o per garantir l’autoritat
i la imparcialitat del poder judicial».
Vegeu la gran varietat de possibles límits a la llibertat d’expressió i

d’informació. Tots són límits externs i explícits, codificats en aquest cas pel
Conveni. Com es pot observar, tots són possibilitats d’acció que estan en mans
dels poders públics i, com veurem a continuació, hi podran recórrer sempre
respecte al principi de proporcionalitat. Sens dubte, els límits són conceptes
oberts i indeterminats i és responsabilitat dels poders públics fer-ne ús de con-
formitat amb el contingut essencial i el test de proporcionalitat. Els tribunals,
finalment, seran els últims garants de la correcta aplicació d’aquests límits.
3.3.3. El test de proporcionalitat i la ponderació: resolent

conflictes
Efectivament, en la dogmàtica dels drets i de les llibertats s’han articulat dos

mecanismes per controlar les limitacions o ingerències que vulguin imposar
els poders públics i, també, els conflictes entre drets i llibertats. És molt impor-
tant distingir quan serà aplicable el test de proporcionalitat i quan la tècnica
de la ponderació. Es tracta de tècniques diferents per a supòsits diferents.
D’una banda, el test de proporcionalitat s’utilitzarà com a paràmetre per

avaluar si una limitació o ingerència a un dret i a una llibertat exercida
per un poder públic és constitucionalment acceptable o no.
Per exemple, es vol exercir el dret de reunió, es comunica prèviament a l’Administració

pública la intenció d’exercir-lo i aquesta el prohibeix per alterar «l’ordre públic». És pro-
porcional la limitació en aquest cas concret del dret de reunió?
El test de proporcionalitat ha estat elaborat per dur a terme una anàlisi de totes
les mesures limitadores de drets i llibertats i aquesta anàlisi respon a quatre
passos concrets.
• En primer lloc, la�mesura�limitadora�o�ingerència�del�dret�i�de�la�lli-

bertat�ha�de�perseguir�una�finalitat�constitucionalment�legítima. En el
dret de reunió, enfront d’una comunicació d’exercir una reunió a l’espai
públic, la finalitat de la prohibició és protegir l’«ordre públic».
• En segon lloc, la�mesura�limitadora�o�ingerència�del�poder�públic�ha�de

ser�idònia�per�aconseguir�aquesta�finalitat. La prohibició de la reunió és
una mesura idònia per protegir l’ordre públic.
• En tercer lloc, la part més important del test, la�mesura�de�limitació�ha�de

ser�necessària, és a dir, que�no�hi�hagi�mesures�menys�oneroses –altres
alternatives– per�al�dret�i�la�llibertat. ¿Realment no hi ha una mesura
menys onerosa que la prohibició de la reunió en el nostre cas concret, per
exemple, permetre la reunió, però amb un traçat alternatiu?
• En quart lloc, una part del test poc utilitzada, hi ha d’haver proporciona-
litat�en�sentit�estricte, és a dir, que�una�anàlisi�de�tot�el�conjunt�i�de
la�mesura�limitadora�aporti�més�beneficis�que�desavantatges�per�a�la
societat.
Figura 1
Font: elaboració pròpia.

D’altra banda, la ponderació operarà quan entrin en conflicte drets i

llibertats.
La llibertat d’expressió topa amb el dret a l’honor, en el cas concret, quin pre-
val? Fixeu-vos en què en la col·lisió de drets no hi ha una ingerència concreta
dels poders públics, simplement l’exercici d’un dret porta a topar amb un altre.
Com que els drets i les llibertats no tenen jerarquia entre si, ja que tots tenen
el mateix pes, haurem de veure en el cas concret quin preval. La ponderació
implica sempre una anàlisi cas a cas, dels fets que concorren i veure quin dret
i quina llibertat prepondera. Cada cas és diferent i els elements contextuals
poden fer guanyar, per exemple, en alguns casos la llibertat d’expressió, però
en altres el dret a l’honor.
Cal dir que els tribunals han anat perfilant els criteris� de� ponderació que Lectura recomanada
s’aplicaran cas per cas. Prenguem com a exemple la col·lisió de la llibertat
Vegeu, com a exemples que
d’informació amb el dret a l’honor. En una elaborada jurisprudència, tant els apliquen la ponderació en
tribunals nacionals com el Tribunal Europeu de Drets Humans han fixat els casos de col·lisió entre la lli-
bertat d’expressió i informa-
criteris de ponderació que cal aplicar. ció i el dret a la intimitat i
a l’honor, les sentències del
Tribunal Europeu de Drets
Enfront d’una informació que es divulga per un mitjà de comunicació i que afecta l’honor Humans en els casos Von
o la intimitat d’una persona –per exemple, la difusió d’una foto en família durant les Hannover c Alemania (I), de 24
vacances d’un polític–, resoldrem el conflicte analitzant si: de juny de 2004; Axel Springer
AG c Alemania, de 7 de febrer
1) la informació contribueix a un debat d’interès general; de 2012; i Von Hannover c Ale-
mania (II), de 7 de febrer de
2) la persona té rellevància pública; 2012.
3) l’afectat té un historial de revelació de la seva vida privada o ha sigut gelós de la seva

intimitat fins a aquest moment;
4) la informació és veraç, és a dir, compleix amb el deure de diligència del periodisme

quant a la obtenció i contrastació;
5) el contingut, la forma i les conseqüències de la divulgació tenen més o menys impacte;
6) hi ha una excessiva severitat en la imposició d’una sanció per part dels poders públics
per revelar aquesta informació.
En definitiva, toca explicar detalladament el cas concret, aplicar tots aquests

criteris i veure finalment què prepondera, si la llibertat d’informació o el dret
a l’honor o la intimitat.
4. Les garanties dels drets i les llibertats (I): garanties

normatives
4.1. La reforma constitucional
En altres mòduls ja heu estudiat amb detall les implicacions de la rigidesa

constitucional. El fet que una norma constitucional solament pugui ser refor-
mada a través del propi procediment establert per la constitució i que, en tot
cas, sigui més complex que el procediment legislatiu ordinari garanteix la su-
premacia constitucional, sobretot enfront de les majories conjunturals de ca-
da moment.
El constitucionalisme com a doctrina limitadora del poder té en la rigi-

desa constitucional un dels seus més importants atributs.
No només s’erigeix la rigidesa com a límit del legislador, sinó que també cal
per a la pròpia existència de la justícia constitucional. Que la constitució sigui
suprema i es pugui esgrimir com a paràmetre de validesa davant les normes
infraconstitucionals, que precisament no la poden modificar per les vies ordi-
nàries gràcies a la rigidesa de la norma constitucional, permet que el jutge es
pugui convertir en guardià. La rigidesa constitucional, assajada i aplicada des
del primer moment pel constitucionalisme nord-americà, és un dels atributs
de la norma constitucional més importants en el constitucionalisme contem-
porani.
Els drets i les llibertats, precisament en ser reconeguts per mitjà d’una norma
amb rang constitucional, també gaudeixen de l’atribut de la rigidesa.
La rigidesa constitucional atribueix als drets i les llibertats resistència

enfront del legislador, que a través d’una norma amb rang de llei no els
podrà suprimir ni tampoc vulnerar-ne el contingut essencial protegit
constitucionalment.
Si es vol alterar el catàleg de drets i llibertats, s’haurà d’acudir al procediment

de reforma constitucional previst, que sempre, per definició, és complex i exi-
geix majories qualificades superiors a l’ordinària o absoluta presents en el pro-
cediment legislatiu ordinari.
En el cas de la Constitució espanyola de 1978, es distingeixen dos nivells de

rigidesa constitucional quant als drets i les llibertats.
Els drets i les llibertats reconeguts a la secció primera del capítol segon
del títol I només podran ser reformats a través del procediment de refor-
ma constitucional més complex previst a l’article 168 de la Constitució.
Això vol dir que es requereixen majories de 2/3 parts en el Congrés i el Senat, Lectura recomanada
dissolució de les Cambres i convocatòria de noves eleccions, majoria de nou de
Javier�Pérez�Royo (1998).
2/3 parts de les dues Cambres i finalment referèndum preceptiu i vinculant. Es Las fuentes del derecho. Ma-
dota, els drets i les llibertats que el constituent considera nuclears, del màxim drid: Tecnos.
nivell de rigidesa constitucional.
La resta dels drets i de les llibertats, és a dir, els reconeguts a la secció

segona del capítol segon del títol I de la Constitució i al capítol III del
títol I, només podran ser reformats pel procediment, menys complex,
previst a l’article 167 de la Constitució.
A grans trets, aquest procediment exigeix majories de 3/5 parts al Congrés i

al Senat, i si ho demanen una desena part dels membres de qualsevol de les
Cambres la proposta de reforma s’ha de sotmetre a un referèndum vinculant.
Menys rigidesa, però igualment un procediment complex en comparació amb
el procediment legislatiu ordinari.
4.2. Reserva de llei orgànica i ordinària
Si la rigidesa constitucional atorga protecció enfront del legislador, les�reser-

ves� de� llei� orgànica� i� ordinària afegeixen més protecció enfront del propi
legislador i el poder executiu. El concepte de reserva en favor d’una norma,
com bé heu estudiat a les fonts del dret, significa que només aquesta norma
podrà regular aquesta matèria. En definitiva, es tracta d’atorgar en exclusiva a
una font del dret, excloent-ne la resta, la regulació d’una matèria en concret.
En el cas de l’ordenament constitucional espanyol, s’estableix (article�81.1)

una reserva de llei orgànica, entre altres matèries, per al
«[...] desenvolupament dels drets fonamentals i de les llibertats públiques».
Com bé sabeu, la llei orgànica és una norma amb rang de llei que requereix
majoria absoluta –no simple com la llei ordinària– en una votació final sobre
el conjunt del projecte (article�81.2). Així doncs, si el legislador vol regular
drets i llibertats, ho haurà de fer per mitjà d’una llei orgànica i, per tant, es
requerirà una majoria qualificada.
Ara bé, el Tribunal Constitucional en una jurisprudència constant ha delimitat

la reserva de llei orgànica. Ha decidit adoptar una interpretació�restrictiva de
la reserva de llei orgànica, és a dir, restringir-la el màxim possible. La lògica del
Tribunal Constitucional és que l’expressió habitual del principi democràtic és
la majoria simple –llei ordinària– i els drets i les llibertats estan molt presents a
totes les àrees. Si s’estén molt la llei orgànica, es petrificaria l’ordenament, i el
principi democràtic –que s’expressa de manera habitual a través de la majoria
simple– estaria molt limitat.
La interpretació restrictiva de la reserva de llei orgànica implica dues qüestions.
• La primera, malgrat que l’article 81 de la Constitució no ho precisa en

aquest punt, el Tribunal Constitucional ha entès que la reserva de llei or-
gànica només afecta els drets i les llibertats de la secció primera del capítol
segon del títol I de la Constitució. La resta dels drets i de les llibertats no
es reserven a llei orgànica.
• La segona, per «desenvolupament» reservat a la llei orgànica hem

d’entendre només la regulació del nucli essencial, d’allò més fonamental,
del dret i de la llibertat, res més; la resta li correspon a la llei ordinària.
Serà el Tribunal Constitucional el que, cas per cas, anirà delimitant què és
nucli essencial i correspon o no, per tant, a la llei orgànica.
Així mateix, l’article�53.1 de la Constitució estableix una reserva de llei ordi-

nària respecte a tots els drets i les llibertats del capítol segon del títol I de la
Constitució. Observeu que aquí sí que s’inclouen els drets tant de la secció
primera com de la secció segona i, també, que s’exclouen els drets i les lliber-
tats del capítol tercer. La reserva de llei ordinària implica que els drets i les lli-
bertats només podran ser regulats per llei ordinària; no�és�possible�la�potestat
reglamentària�del�poder�executiu. La reserva de llei ordinària és una garantia
normativa davant el poder executiu perquè no entri a regular drets i llibertats,
com a norma de principi. Això no vol dir, com així ho ha permès el Tribunal
Constitucional, que la norma reglamentària pugui entrar, prèvia habilitació
legislativa, a concretar i a detallar.
4.3. El dret excepcional i la suspensió dels drets i les llibertats
És important distingir, en matèria de drets i llibertats, l’ús del decret llei i el

dret d’excepció (article 116 de la Constitució).
Tant el decret llei com els mecanismes excepcionals de l’article 116 de

la Constitució responen a una lògica similar, és a dir, el propi ordena-
ment constitucional disciplina situacions d’emergència per a l’Estat i
dota d’eines els poders públics, diferents a les ordinàries, per afrontar
l’emergència.
La diferència està en el grau d’excepcionalitat: el decret llei s’ha convertit en

una font del dret per a situacions d’urgència, que no d’emergència, i conviu
en l’ordinarietat. En canvi, els mecanismes de l’article 116 de la Constitució sí
que estan pensats per a emergències amb un grau superior de severitat i a això
ens referirem de seguida amb anotacions també referents al seu ús durant la
crisi sanitària de la COVID-19 que va començar l’any 2020.
El decret llei, previst a l’article 86 de la Constitució, és una norma amb rang de STC 6/1983, de 4 de
llei que aprova el Govern en situacions de «extraordinària i urgent necessitat». febrer
Ja l’heu estudiat a les fonts del dret i heu vist com el Tribunal Constitucional En una constant jurisprudèn-
ha interpretat de manera expansiva aquest pressupost habilitant, fins a con- cia, el Tribunal Constitucional
ha delimitat el pressupost ha-
vertir-lo en un instrument molt utilitzat pel Govern. bilitant de l’«extraordinària i
urgent necessitat» a situacions
en les quals s’ha de donar una
resposta ràpida a un supòsit de
N’hi ha prou aquí de recordar que la Constitució prohibeix l’ús del decret llei fet i el poder legislatiu, malgrat
en matèria de drets i llibertats previstos en el títol I de la Constitució. Ara bé, el comptar amb el procediment
legislatiu d’urgència, s’hi veu
Tribunal Constitucional en aquest cas ha adoptat una interpretació�expan- impossibilitat (vegeu la STC
6/1983, de 4 de febrer).
siva del decret llei i ha permès que aquesta font del dret pugui regular drets
i llibertats. Evidentment, no podrà regular el nucli essencial reservat a la llei
orgànica dels drets i les llibertats de la secció primera del capítol segon del títol Lectura recomanada
I, però sí que podrà regular tot el que no és essencial i tot, el que és essencial
Pedro�Cruz�Villalón (1984).
i el que no és, de la resta dels drets i de les llibertats (secció segona del capítol Estados excepcionales y suspen-
segon del títol I i capítol III del títol I). L’única cosa que ha dit el Tribunal sión de garantías. Madrid: Tec-
nos.
Constitucional és que el decret llei no podrà regular «el règim general» d’un
dret i d’una llibertat, però més enllà d’això, pot concretar continguts (vegeu
la STC 111/1983, de 2 de desembre).
El dret excepcional derivat dels mecanismes previstos a l’article 116 de la Cons- Estat d’excepció i estat
titució ja és una altra qüestió. d’alarma
La Llei orgànica 4/1981, d’1

El dret d’excepció és l’intent de l’ordenament constitucional de regular el que de juny, delimita els supòsits
en els quals correspon decla-
és excepcional i això sempre implica dificultats. Com bé sabeu, sempre és di- rar cada estat excepcional.
L’estat d’alarma està pensat
fícil disciplinar jurídicament les respostes als fets excepcionals, és a dir, quan per a casos de catàstrofes na-
turals, crisis sanitàries, paràlisis
l’Estat es troba en una situació de seriosa emergència o perillositat. A això dels serveis públics o desprove-
responen els tres estats previstos a l’article 116 de la Constitució: els estats ïment de productes de prime-
ra necessitat (article 4). L’estat
d’alarma,�excepció�i�lloc. L’estat d’alarma i d’excepció són aprovats pel Go- d’excepció es preveu per a su-
pòsits d’amenaces greus per
vern mitjançant reial decret, però en el cas de l’estat d’excepció es requereix a l’ordre públic, entre altres,
l’autorització prèvia del Congrés. En el cas de l’estat de lloc, l’aprova el Con- quan estiguin afectats l’exercici
dels drets i de les llibertats o
grés per majoria absoluta. el normal funcionament de les
institucions democràtiques (ar-
ticle 13). L’estat de lloc es pre-
veu en cas de guerra, interna
o externa, que comprometi
Precisament, en situacions de greu perillositat per a l’Estat, els drets i l’Estat (article 32).
les llibertats apareixen com una tècnica limitadora que pot dificultar la
tasca de supervivència de l’Estat.
Els drets i les llibertats operen com a límit del poder i l’excepcionalitat reque-
reix, perquè així ho preveu la pròpia Constitució, que es relaxi la limitació
per afrontar l’emergència. L’article�55 de la Constitució preveu com es poden
modular els drets i les llibertats en temps d’excepcionalitat.
Amb l’estat d’alarma no es poden suspendre els drets i les llibertats. Amb
l’estat d’excepció i de lloc, sí, però només els previstos per l’article 55
de la Constitució.
Així, es poden suspendre els drets relacionats amb la detenció preventiva i

l’habeas corpus previstos a l’article 17 –però no els drets dels detinguts amb
l’estat d’excepció i que es reconeixen a l’apartat tercer de l’article 17–, el dret
a la inviolabilitat del domicili previst a l’article 18.2, el dret al secret de les co-
municacions previst a l’article 18.3, la llibertat de circulació prevista a l’article
19, les llibertats d’expressió i informació de l’article 20, el dret de reunió pre-
vist a l’article 21, el dret de vaga a l’article 28.2 i el dret al conflicte col·lectiu
previst a l’article 37.2 de la Constitució.
Fins al dia d’avui, només s’ha decretat a Espanya l’estat d’alarma i, per tant,
no tenim cap�experiència�quant�als�estats�d’excepció�i�de�lloc. I no ha estat
fins a la pandèmia de la COVID-19, en la qual es van decretar fins a tres estats
d’alarma, que s’han abordat algunes de les qüestions clau quant als drets i
les llibertats. Com sabeu, durant la COVID-19 l’estat d’alarma va comportar
fortes limitacions de drets i llibertats, entre aquestes la llibertat de circulació –
confinament territorial, però sobretot en el primer estat d’alarma, domiciliar–,
el dret de reunió, la llibertat religiosa o la llibertat d’empresa.
El debat que es va suscitar des del punt de vista constitucional, entre

altres, va ser si realment les mesures preses implicaven una suspensió
de drets –prohibida a l’estat d’alarma– o eren limitacions/restriccions,
però no suspensions, d’aquests.
El Tribunal Constitucional, en una sentència polèmica, va declarar que el con-

finament domiciliari del primer estat d’alarma era una mesura suspensiva de
la llibertat de circulació i, per tant, s’hauria requerit l’estat d’excepció per po-
der-la declarar (vegeu la STC 148/2021, de 14 de juliol). En la mateixa línia, el
Tribunal Constitucional va declarar inconstitucional la limitació a un màxim
de sis persones de les reunions a l’espai públic que es va decretar durant el
tercer estat d’alarma (STC 183/2021, de 27 d’octubre).
Prèviament a la crisi sanitària de la COVID-19, només s’havia decretat una vegada l’estat
d’alarma a Espanya. Va ser per afrontar la crisi que va provocar la vaga dels controladors
aeris el 2010 (Reial decret 1673/2010, de 4 de desembre).
Durant la crisi sanitària de la COVID-19 es van decretar tres estats d’alarma: (1) del 14 de
març al 21 de juny de 2020, Reial decret 436/2020, de 14 de març); (2) del 9 d’octubre al 24
d’octubre de 2020, aquest només amb efectes a determinats municipis de la Comunitat
Autònoma de Madrid (Reial decret 900/2020, de 9 d’octubre); i (3) del 25 d’octubre de
2020 al 9 de maig de 2021, Reial decret 926/2020, de 25 d’octubre).
Finalment, l’article�55.2 de la Constitució, en un precepte molt pensat per po-

der combatre el terrorisme nacional que hi va haver en el seu moment, preveu
la possibilitat de suspendre drets i llibertats de manera individual. Només serà
possible si així ho estableix una llei orgànica i només es podran suspendre els
drets relatius a la detenció preventiva (article 17.2) i els drets a la inviolabilitat
del domicili (article 18.1) i al secret de les comunicacions (18.2). Així mateix,
cal que hi hagi sempre un control judicial i s’informi les Corts de l’ús d’aquesta
suspensió individual de drets i llibertats, que, com es pot observar, està ideada
per afavorir les recerques policials en contextos de màxima dificultat.
Termini màxim per a la detenció preventiva

Lectura recomanada
Actualment, el règim de suspensió dels drets i les llibertats a títol individual es preveu a
la Llei d’enjudiciament criminal, que va incorporar aquest règim a través de la Llei orgà- Marc�Carrillo�López (1995).
nica 4/1988, de 25 de maig. Destaca sobretot l’article 520 bis, que possibilita la detenció La tutela de los derechos funda-
preventiva en cas de delictes de terrorisme fins a un termini de 72 hores, prorrogable 48 mentales por los tribunales or-
hores més. Tingueu en compte que l’article 17.2 de la Constitució estableix el termini dinarios. Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitu-
màxim per a la detenció preventiva de 72 hores, sense possibilitat d’estendre’s més.
cionales.
5. Les garanties dels drets i les llibertats (II): garanties

jurisdiccionals
5.1. Tutela judicial ordinària dels drets i les llibertats
Al llarg del mòdul hem insistit que la garantia estrella del constitucionalisme
europeu continental de postguerra, amb una gran influència del constituci-
onalisme nord-americà, és la jurisdiccional. Això significa que un particular,
quan estimi que se li ha vulnerat un dret o una llibertat, podrà acudir als tri-
bunals a la recerca de protecció. Heu de tenir en compte que primer s’haurà
d’acudir als tribunals ordinaris, ja que el particular no té accés directe al Tri-
bunal Constitucional.
Així doncs, és el poder�judicial�ordinari –amb el vèrtex al Tribunal Suprem–

el primer cridat a protegir�els�drets�i�les�llibertats.
El particular podrà accionar els procediments previstos en cada jurisdic-

ció i, en el cas dels drets i les llibertats de la secció primera del capítol
segon del títol I de la Constitució, així com respecte al principi de no-
discriminació reconegut a l’article 14 i el dret a l’objecció de conscièn-
cia previst a l’article 30.2, podrà acudir a un procediment sumari i pre-
ferent.
En efecte, només per a aquest grup de drets i llibertats, l’article 53.2 de la Cons-
titució preveu que s’articulin procediments sumaris i preferents. Sumari, és a
dir, que s’escurcen els terminis respecte als procediments ordinaris, i preferent,
és a dir, que els assumptes en els quals s’activin aquests procediments tenen
prioritat respecte als ordinaris.
En l’actualitat, a cada jurisdicció s’articula el corresponent procediment�pre-

ferent�i�sumari. Abans, tots estaven agrupats en una mateixa norma –la Llei
62/1978, de 26 de desembre–, però aquesta ha estat derogada i el legislador
ha optat per regular-los a la seu de cada ordre jurisdiccional. A la jurisdicció
contenciosa administrativa, el procediment preferent i sumari es preveu als
articles 114 a 122 bis de la Llei 29/1998, de 13 de juliol. És segurament un
dels més rellevants, ja que les vulneracions de drets i llibertats provenen, ma-
joritàriament, de l’Administració pública. A la jurisdicció social, es preveu als
articles 177 a 184 de la Llei 36/2011, de 10 d’octubre. Aquest procediment es-
tà pensat especialment per a vulneracions dels drets a la llibertat sindical, va-
ga, negociació col·lectiva i no-discriminació. A la jurisdicció civil, es preveu a
l’article 249.2 de la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’enjudiciament civil, molt en-
focat en aquest cas en la protecció del dret a l’honor, intimitat i pròpia imatge.
A la jurisdicció penal, tota relacionada amb els drets i les llibertats i sobretot a
partir de 2002 amb la introducció dels judicis ràpids i el procediment abreujat,
no es preveu específicament cap procediment preferent i sumari.
Procediments preferents i sumaris de concrets drets i llibertats en altres

fonts del dret
És el cas de la protecció dels drets electorals –dret de vot i dret de reunió–, que articulen
procediments sumaris i preferents en legislació electoral (Llei orgànica 5/1985, de 19
de juny, del règim electoral general) o especial (Llei orgànica 9/1983, de 15 de juliol,
reguladora del dret de reunió). O el cas del procediment d’habeas corpus (Llei orgànica
6/1984, de 24 de maig), un procediment especial per facilitar l’alliberament en cas de
detencions il·legals.
Cal recordar que la resta dels drets i de les llibertats del capítol segon –
els situats a la secció segona– també tenen eficàcia directa i poden ser
invocats davant els tribunals.
Es podrà dur a terme a través dels procediments ordinaris de cada jurisdicció, Lectura recomanada
però en aquest cas no s’articulen procediments preferents ni sumaris. I final-
José�Luis�Cascajo (1988). El
ment recordeu que els drets i les llibertats del capítol�III�del�títol�I no tenen recurso de amparo. Madrid:
eficàcia directa i, per tant, només podran ser invocats davant els tribunals a Tecnos.
través de les normes infraconstitucionals que els desenvolupin, si és el cas.
5.2. El recurs d’empara
El recurs d’empara és una de les garanties jurisdiccionals, aquesta vegada sí

davant el Tribunal Constitucional, en mans dels particulars per protegir els
drets i les llibertats. Però cal aclarir dues qüestions ja d’entrada.
• La primera: només es pot interposar el recurs d’empara respecte als drets i

les llibertats de la secció primera del capítol segon del títol I de la Consti-
tució (a més de l’article 14, principi de no-discriminació, i article 30.2, el
dret a l’objecció de consciència). La resta dels drets i les llibertats –secció
segona del capítol segon del títol primer i capítol III del títol I– no es poden
protegir per la via del recurs d’empara.
• I la segona: és un recurs, com ja hem avançat, subsidiari, per la qual cosa

només caldrà interposar-lo quan s’esgoti tota la via judicial prèvia ordinà-
ria, Tribunal Suprem inclòs si és el cas.
Recurs d’empara
El recurs d’empara es preveu als articles 161 i 162 de la Constitució. El seu règim jurídic
detallat el trobareu a la Llei orgànica 2/1979, de 3 d’octubre, del Tribunal Constitucional
(articles 41 al 48). Un moment decisiu en la regulació del recurs d’empara a Espanya va ser
l’any 2007 a través de la Llei orgànica 6/2007, de 24 de maig. En aquesta data es va refor-
mular el recurs d’empara. El Tribunal Constitucional estava a la vora del col·lapse per una
gran quantitat d’assumptes, provinents la majoria dels recursos d’empara. Entre altres
motius, però sobretot per reduir la càrrega de feina del Tribunal Constitucional, es va en-
durir la fase d’admissibilitat. Avui dia és molt difícil superar aquesta fase d’admissibilitat
i per aquest motiu presentar un recurs d’empara i guanyar-lo resulta molt difícil. Sobre-
tot, es va introduir un requisit d’admissibilitat que consisteix en el fet que l’assumpte

presentat ha de tenir «especial transcendència constitucional». Gràcies a aquest requisit
d’admissibilitat, el Tribunal Constitucional exerceix un filtre important dels casos en fase
d’admissibilitat i és difícil que un recurs d’empara prosperi.
Mitjançant el recurs d’empara, podrem protegir els drets i les llibertats citats
anteriorment enfront dels actes dels poders públics. És important recalcar que
a l’origen els drets i les llibertats estan pensats per limitar els poders públics,
no els particulars.
Lectura recomanada
Per aquest motiu, el recurs d’empara està pensat per al·legar vulneraci-
ons de drets i llibertats que provenen d’actes del poder legislatiu, de Pablo�Pérez�Tremps (2004).
El recurso de amparo. València:
l’executiu o del judicial. Tirant lo Blanch.
Això no vol dir que, amb l’evolució posterior dels drets i el reconeixement de
l’eficàcia horitzontal d’aquests, no es pugui utilitzar el recurs d’empara contra
actes dels particulars. Com es farà en aquest cas? Doncs bé, acudirem a la ju-
risdicció ordinària i si aquesta no repara el dret i la llibertat correctament, po-
drem acudir en empara al Tribunal Constitucional contra la resolució judicial
no reparadora. Per tant, si bé estem atacant formalment una decisió judicial,
en el fons la vulneració prové d’un particular.
Per exemple, un empresari acomiada una dona embarassada pel sol fet d’estar-ho. Aques-
ta vulneració del principi de no-discriminació de l’article 14 de la Constitució la duu a
terme un particular, l’empresari. Acudim a la jurisdicció social i aquesta no reconeix la
vulneració. Podrem anar en empara davant el Tribunal Constitucional i formalment re-
correrem la sentència definitiva de la jurisdicció social, però la vulneració de fons prové
d’un particular.
Una nota també important quant a l’objecte del recurs d’empara: aquest està
ideat per recórrer normes amb rang inferior a la llei –normes reglamentàries i
actes administratius– i resolucions judicials. No tant per a normes amb rang
de llei. Donada aquesta configuració, es preveu la denominada autoqüestió
d’inconstitucionalitat (article 55.2 de la Llei 2/1979). Així doncs, quan el vici
de constitucionalitat estigui en una norma amb rang de llei i vingui el cas a
través de normes reglamentàries o actes administratius en aplicació d’aquesta
per mitjà del recurs d’empara, la Sala del Tribunal Constitucional que tingui
assignat el recurs d’empara (6 magistrats) paralitzarà el procediment i elevarà
el dubte de constitucionalitat al Ple del Tribunal Constitucional (els 12 magis-
trats). El Ple resoldrà la constitucionalitat de la norma amb rang de llei i en
funció d’aquesta decisió la Sala posteriorment resoldrà el recurs d’empara.
Els terminis� per� interposar� el� recurs� d’empara varien en funció de l’acte
impugnat (articles 42 al 44 de la Llei orgànica 2/1979). Seran tres mesos en
cas d’impugnar un acte o una disposició sense valor de llei que provingui del
legislatiu. Seran vint dies per impugnar vulneracions que provinguin d’actes,
omissions o disposicions generals de l’executiu o Administració pública i seran
trenta dies en cas de recórrer decisions judicials.
Lectura recomanada
Els legitimats per presentar en aquests terminis el recurs d’empara són
les parts en el procés judicial, el Defensor del Poble i el Ministeri Fiscal. Francisco�Fernández�Sega-
do (2008). La Reforma del
régimen jurídico-procesal del
recurso de amparo (reflexio-
nes en torno a la Ley Orgánica
Quant al procediment, una vegada esgotada la via judicial ordinària prèvia,
6/2007, de reforma de la Ley
aquest s’inicia amb la presentació de la demanda d’empara davant el Tribunal Orgánica del Tribunal Consti-
tucional). Madrid: Dykinson.
Constitucional. Es desenvolupa primer la fase�d’admissibilitat, que, des de
2007, és difícil de superar. En aquesta, el Tribunal Constitucional verificarà que
es donen tots els requisits del recurs d’empara per poder analitzar l’assumpte
quant al fons. Així, es verificarà l’especial transcendència constitucional de
l’assumpte, si s’ha esgotat la via judicial prèvia adequadament, si es presenta
en termini, si les parts estan legitimades per presentar-lo o si es tracta d’un
dels drets i de les llibertats protegibles en empara.
En cas de superar-se la fase d’admissibilitat, a la fase�sobre�el�fons s’analitzarà

el cas, se substanciaran les al·legacions de les parts i, finalment, es dictarà sen-
tència.
La sentència�podrà�denegar�o�atorgar�l’empara. Evidentment, poca cosa po-

dem dir si és desestimatòria. En el cas que s’estimi l’empara, el Tribunal Cons-
titucional podrà modular els efectes de la sentència, perquè té molta discreci-
onalitat quant a això (article 55 de la Llei 2/1979). Així, simplement pot decla-
rar la vulneració del dret –sentència declarativa– i no afegir-hi res més. També
pot anul·lar els actes impugnats o restablir el recurrent en la seva integritat
amb les mesures que estimi oportunes. Entre aquestes no hi ha la pràctica de
determinar indemnitzacions, rares vegada ho fa el Tribunal Constitucional; si
de la vulneració reconeguda del dret i de la llibertat es deriven compensacions,
s’haurà d’acudir a la jurisdicció ordinària o a la via administrativa, segons el
cas, per reclamar-les.
Per acabar, no es pot oblidar el joc conjunt del recurs d’empara, recurs
d’inconstitucionalitat i qüestió d’inconstitucionalitat. També en matèria de
drets i llibertats els altres dos procediments davant el Tribunal Constitucional
es troben operatius.
Així, els legitimats per interposar el recurs d’inconstitucionalitat con-

tra normes amb rang de llei ho poden fer per motius de vulneració de
drets i llibertats. Els jutges, quan la norma amb rang de llei sigui deter-
minant per al cas que enjudiciïn i tinguin dubtes de constitucionalitat
sobre aquesta per motiu de drets i llibertats, la podran elevar al Tribunal
Constitucional.
Si la norma és de rang reglamentària, la poden inaplicar directament.

Observació
Heu d’observar com el recurs d’empara és un mecanisme de tancament. Si la norma amb

rang de llei no s’ha recorregut via recurs d’inconstitucionalitat, o bé en el cas concret el
tribunal ordinari no considera necessari elevar la qüestió d’inconstitucionalitat, al parti-
cular li quedarà, una vegada que esgoti tots els recursos judicials ordinaris, interposar un
recurs d’empara davant el Tribunal Constitucional.
6. Les garanties dels drets i les llibertats (III):

garanties institucionals
6.1. El Defensor del Poble (i autonòmics)
Les garanties jurisdiccionals dels drets i les llibertats són distintives del cons-
titucionalisme continental europeu de postguerra, que, en aquest sentit, rep
una clara influència del constitucionalisme nord-americà. Malgrat la centrali-
tat de les garanties jurisdiccionals, s’han assajat un altre tipus de mecanismes
que no passen pels tribunals.
El Defensor del Poble en l’àmbit central i els òrgans equivalents en

l’àmbit autonòmic pretenen establir un mecanisme de control comple-
mentari al jurisdiccional.
El Defensor del Poble
El Defensor del Poble en l’àmbit central es preveu a l’article 54 de la Constitució. Poc

diu el precepte, més enllà de remetre a una llei orgànica la regulació de la institució. És
la Llei orgànica 3/1981, de 5 d’abril, la que ha detallat el seu règim jurídic. En aquesta
s’estableix que serà triat per un mandat de cinc anys, per majoria de 3/5 parts de Congrés
i Senat i, en el cas de no obtenir-se aquestes majories, el triarà en el termini màxim d’un
mes per majoria de 3/5 parts en el Congrés i majoria absoluta al Senat. El seu cessament
és taxat i així s’aconsegueix una institució independent de la resta dels poders.
Els òrgans autonòmics equivalents no divergeixen substancialment quant a règim jurídic.

S’ha de consultar el respectiu estatut d’autonomia i, en tot cas, les lleis de desenvolupa-
ment de cadascun d’aquests. Podeu consultar els articles 78 i 79 de l’Estatut d’autonomia
de Catalunya de 2006 per fer-vos una idea del règim jurídic del Síndic de Greuges de
Catalunya, així com la seva llei de desenvolupament autonòmica, que és la Llei 24/2009,
de 23 de desembre.
El Defensor del Poble també pot supervisar les Administracions autonòmiques, però per
a això s’ha de coordinar amb els òrgans autonòmics equivalents. Aquesta relació de co-
ordinació es regula a la Llei 36/1985, de 6 de novembre.
El Defensor del Poble, una figura originària dels ordenaments nòrdics –Om- Lectura recomanada
budsman–, s’erigeix com una�institució�no�jurisdiccional,�prestigiosa,�que
Joaquín�Varela�Suanzes-Car-
protegirà�els�drets�fonamentals�a�partir�de�la�persuasió. En el cas del De- pegna (1983). «La naturaleza
fensor del Poble a Espanya, aquest s’encarrega de supervisar l’actuació de les jurídica del Defensor del Pu-
eblo». Revista Española de De-
Administracions públiques des de l’òptica del respecte dels drets i les llibertats. recho Constitucional (núm. 8).
Madrid.
Els òrgans autonòmics equivalents exerceixen una funció similar, però sola-
ment s’encarreguen de la supervisió de les respectives Administracions auto-
nòmiques. En cap cas ni el Defensor del Poble ni els òrgans autonòmics equi-
valents supervisen particulars, sinó que la seva tasca se centra en el control
de�les�Administracions�públiques.
I una última precisió quant a l’objecte de control: l’Administració�de�justí-

cia�no�és�controlada�pel�Defensor�del�Poble. Per tant, en cas de rebre quei-
xes sobre aquesta, les ha de remetre al Ministeri Fiscal (article 13 de la Llei
3/1981). De la mateixa manera, no iniciarà recerques sobre assumptes que es-
tiguin pendents de resolució judicial (article 17 de la Llei 3/1981). Com podeu
observar, el que no es vol és que el Defensor del Poble interfereixi en el poder
judicial, que en tot cas és el primer cridat a protegir els drets i les llibertats
dels ciutadans.
La tasca de control s’exercirà bé d’ofici, bé a partir d’una queixa d’un

ciutadà que al·legui una possible vulneració d’un dret i d’una llibertat.
S’iniciarà, si així ho estima oportú el Defensor del Poble o l’òrgan au-
tonòmic equivalent, una recerca que desembocarà en un informe que
pot contenir advertiments i suggerir mesures d’esmena en cas de cons-
tatar-se la vulneració d’un dret i d’una llibertat.
No es tracta en cap cas d’un procés judicial i les resolucions d’aquests ens no
tenen valor jurisdiccional, per la qual cosa no són vinculants. Com comen-
tàvem, el prestigi i la capacitat de persuasió de la institució determinaran si
l’Administració pública assenyalada per la vulneració pren les mesures de re-
paració oportunes o no.
Per exercir aquesta funció de control, el Defensor del Poble es pot dirigir a
qualsevol Administració pública, entrevistar-se amb qui estimi oportú i revisar
la documentació pertinent (articles 19 a 21 de la Llei 3/1981). No se li pot
denegar l’accés a cap documentació, tret que la denegació d’accés l’acordi el
Consell de Ministres (article 22 de la Llei 3/1981).
Més enllà d’aquestes funcions de control i de recerca, el Defensor del Poble –

no els òrgans autonòmics equivalents– ostenta una funció molt rellevant en
l’exercici de la justícia constitucional.
• En primer lloc, el Defensor del Poble és un dels òrgans legitimats per inter-
posar un recurs�d’inconstitucionalitat (article 162. a) de la Constitució).
• En segon lloc, també és un dels òrgans legitimats, juntament amb el par-

ticular afectat i el Ministeri Fiscal, per interposar un recurs�d’empara si
així ho estima oportú. Així doncs, el Defensor del Poble es converteix en
un agent actiu de la justícia constitucional.
6.2. El Ministeri Fiscal
De conformitat amb l’article 124 de la Constitució, el Ministeri Fiscal té com

a funció, entre altres,
«[...] promoure l’acció de la justícia en defensa de la legalitat, dels drets dels ciutadans i
de l’interès públic tutelat per la llei».
Se li encomana, per tant, dins del sistema jurisdiccional, un rol important com
a protector dels drets i les llibertats.
És impossible sintetitzar en aquestes línies tots els àmbits d’actuació del Mi-
nisteri Fiscal en defensa dels drets i les llibertats. Simplement per posar al-
gun exemple, el Ministeri Fiscal adquireix un rol preponderant en el procés
d’empara davant el Tribunal Constitucional, ja que, juntament amb el parti-
cular afectat i el Defensor del Poble, està legitimat�per�interposar�el�recurs
d’empara. A més, enfront de la provisió d’inadmissió d’un recurs d’empara,
és l’únic legitimat per recórrer. A la jurisdicció penal també adquireix molta
rellevància quant a protector�de�les�garanties�del�procés, especialment en
la fase d’instrucció. Fa molt temps que estem discutint la conveniència de si,
finalment, la fase d’instrucció ha de passar a mans en exclusiva del Ministeri
Fiscal i abandonar, per tant, la figura del jutge instructor. En el cas que final-
ment es vagi per aquest camí, el Ministeri Fiscal adquirirà encara una rellevàn-
cia més important en les garanties del procés penal. O finalment, també a tall
d’exemple, en la jurisdicció civil assumeix importants funcions de protecció
dels�drets�i�deures�dels�menors, que, com bé sabem, tenen restringits en al-
guns casos l’exercici per si mateixos d’alguns drets i d’algunes llibertats.
7. La protecció internacional dels drets i les llibertats
7.1. Breu esment al sistema universal de protecció de drets i

llibertats
La violació massiva de drets humans abans i durant la Segona Guerra Mundial

va suposar un canvi de paradigma. La protecció dels drets i les llibertats es va
convertir en una preocupació central a la postguerra, especialment en el con-
tinent europeu, que havia estat el terreny principal de la contesa. Per reforçar
la protecció dels drets i les llibertats, s’ha creat el que molts han anomenat
un sistema�de�protecció�multinivell, és a dir, els drets i les llibertats seran
protegits tant en el terreny nacional com en l’internacional per assegurar que
no es repeteixi un escenari com el de la Segona Guerra Mundial.
En l’àmbit nacional, el constitucionalisme continental europeu de post-

guerra protegirà les declaracions constitucionals de drets amb robustos
mecanismes de protecció, especialment jurisdiccionals.
Ja hem vist l’exemple espanyol, que és molt característic d’aquest corrent del
constitucionalisme continental europeu de postguerra. A imatge i semblança
del constitucionalisme nord-americà, es va instaurar a l’Europa continental la
justícia constitucional, tant per mitjà de tribunals ordinaris com de tribunals
constitucionals especialitzats.
A aquest reforçament en l’àmbit nacional se li afegirà un àmbit de protecció

internacional.
Es confecciona l’anomenat àmbit universal de protecció dels drets hu-

mans, que pren forma gràcies a tractats internacionals i institucions li-
derades per les Nacions Unides
Aquest àmbit universal, amb vocació per a tot el planeta, es�complementarà

en els continents europeu, americà i africà amb un àmbit regional/continental
de protecció dels drets humans: el sistema convencional europeu –que gira
entorn del Conveni Europeu de Drets Humans de 1950 i el Tribunal Europeu
de Drets Humans–, el sistema interamericà de drets humans –a l’entorn de la
Convenció Americana sobre Drets Humans de 1969 i de la Comissió i Cort
Interamericanes– i el sistema africà –a l’entorn de la Carta Africana de Drets
Humans i dels Pobles de 1981 i la seva Cort–. Fins i tot al continent europeu, al
costat del sistema convencional europeu, apareixerà un altre actor regional, la

Unió Europea, que també tindrà un paper rellevant en la protecció dels drets
i les llibertats.
L’àmbit universal de protecció dels drets humans té el seu tret de sortida a la

Declaració�Universal�de�Drets�Humans�de�1948. Es tracta d’una Declaració
de l’Assemblea General de les Nacions Unides, sense caràcter vinculant per als
Estats, però d’un gran valor simbòlic i moral. A aquesta se li van afegir amb
posterioritat un conjunt de tractats internacionals, ara ja sí vinculants per als
Estats signants, que protegiran els drets humans. Els dos tractats internacio-
nals més importants del sistema de les Nacions Unides, per la seva transversa-
litat, són el Pacte�Internacional�de�Drets�Civils�i�Polítics –drets de primera
generació– i el Pacte�Internacional�de�Drets�Econòmics,�Socials�i�Culturals
–drets de segona generació–, tots dos de 1966. Però a aquests tractats se n’hi
afegiran molts més, de caràcter específic i que protegeixen determinats drets
i determinades llibertats.
Només a tall d’exemple, podem citar la Convenció internacional sobre l’eliminació de

Lectura recomanada
totes la formes de discriminació contra la dona de 1979, la Convenció contra la tortura i
altres tractes o penes cruels, inhumanes o degradants de 1984 o la Convenció internaci-
onal sobre la protecció dels drets de tots els treballadors migratoris i de les seves famílies Rhona�K.�M.�Smith (2010).
de 1990. «The United Human Rights
System. Six Decades after the
UDHR and Beyond». A: Mas-
Al sistema universal, per tant, no li falten declaracions de drets i llibertats. hood A. Baderin y Manisu-
No obstant això, el principal problema d’aquest àmbit radica en la feblesa li Ssemyonjo. International
Human Rights Law. Londres:
dels� mecanismes� de� protecció. No s’estableixen garanties jurisdiccionals i Routledge.
això implica dificultats per al compliment efectiu de les declaracions de drets.
Tot l’entramat de tractats internacionals preveu comitès� de� protecció, que
poden emetre informes, denunciar i alertar, però les seves decisions no són
vinculants. Els mecanismes de protecció i execució, per tant, sempre han estat
el punt feble del sistema universal de protecció dels drets humans.
Conscient de la seva feblesa, s’han intentat articular mecanismes de protecció

en l’àmbit universal, si bé aquests mecanismes disten molt d’estar ben greixats.
En podem citar dos.
1) El primer, la�justícia�penal�internacional, que gira entorn de la Cort Penal

Internacional a la Haia i que té els seus precedents en els tribunals de Nurem-
berg i Tòquio. En cas de violació massiva de drets humans –en forma de geno-
cidi, crims de lesa humanitat i crims de guerra–, la Cort Penal Internacional
pot imposar penes individuals als autors. Però la seva jurisdicció està limitada
als països que van signar l’Estatut de Roma i no és veritablement universal.
Com podeu deduir, es tracta d’un mecanisme que actua a posteriori, una vegada
que la violació s’ha produït, i mira de perseguir els possibles autors individuals
de violacions massives de drets humans.
2) El segon, el�mecanisme�d’ús�de�la�força�armada�per�part�del�Consell�de
Seguretat�de�les�Nacions�Unides (capítol VII de la Carta de les Nacions Uni-
des). Amb el sistema de les Nacions Unides, l’ús de la força armada en l’àmbit
internacional està prohibit –excepte en cas de legítima defensa– per part dels
Estats. Només el Consell de Seguretat pot habilitar l’ús de la força armada en
cas de perill per a la pau i seguretat internacionals. Molts han defensat que
una violació massiva de drets humans per part d’un Estat pot activar l’ús de la
força armada amb el lideratge del Consell. No obstant això, la paràlisi d’aquest
especialment pel dret a veto dels cinc integrants permanents ha dificultat, his-
tòricament, l’acció del Consell.
7.2. El Conveni Europeu de Drets Humans i el Tribunal Europeu

de Drets Humans
Precisament els àmbits regionals de protecció de drets humans –europeu, ame-

ricà i africà– pretenen superar les dificultats de l’àmbit universal en matèria de
garanties. Per això tots aposten per declaracions de drets regionals protegides
per un tribunal internacional. Aquí sí, a imatge i semblança del constitucio-
nalisme de postguerra, s’aposta per la garantia jurisdiccional.
L’àmbit regional europeu és, de tots aquests, el que atresora més experiència.
El Consell d’Europa es va crear el 1949 amb el Tractat de Londres amb

la finalitat de protegir els drets humans, la democràcia i l’Estat de dret
al continent europeu.
Actualment, el conformen 46 Estats i, com es pot veure, des del punt de vista Lectura recomanada
dels seus membres, el Consell d’Europa és una organització internacional molt
Juan�Antonio�Carrillo�Sal-
més extensa que la Unió Europea. Les seves institucions principals són una cedo (2009). «The Europe-
Assemblea Parlamentària, triada pels parlaments nacionals dels estats part, un an Convention on Human
Rights in a Global Context».
Comitè de Ministres, format per representants dels Governs dels Estats part, i A: Koen de Feyter; Felipe Gó-
mez Isa. International Human
una Secretaria General, el titular de la qual és triat per un període de cinc anys
Rights Law in a Global Con-
per l’Assemblea Parlamentària. text. Bilbao: Universidad de
Deusto.
La protecció dels drets humans en el si del Consell d’Europa s’ha articulat a

l’entorn del Conveni�Europeu�de�Drets�Humans,�signat�a�Roma�el�1950. El
Conveni i els seus protocols signats amb posterioritat són un catàleg extens
de drets i llibertats que vinculen els estats part d’aquest. La gran diferència
amb els catàlegs de drets de l’àmbit universal és que el Conveni incorpora una
garantia jurisdiccional com és el Tribunal�Europeu�de�Drets�Humans, amb
seu a la ciutat d’Estrasburg. Així, un particular que entengui que un estat part
del Conveni ha vulnerat un dret o una llibertat reconegut al Conveni podrà
acudir, una vegada que esgoti totes les vies jurisdiccionals internes de l’estat,
al Tribunal Europeu de Drets Humans. Es tracta d’un tribunal independent,
compost per un jutge de cada estat part, que resoldrà l’assumpte per mitjà
d’un procediment judicial amb totes les garanties. La seva decisió en forma de
sentència és vinculant per a l’estat part.
Sens dubte, l’execució de les sentències del Tribunal Europeu de Drets Humans
és un tema central. Aquesta dependrà de cada constitució i de les mesures le-
gislatives que cada estat part adopti en nom d’una correcta execució de les
decisions del Tribunal d’Estrasburg. Veurem el cas d’Espanya a continuació,
però en tot cas cal destacar aquí que el Tribunal Europeu de Drets Humans
pot aprovar diferents�tipus�de�reparacions. La més comuna és l’anomenada
«satisfacció equitativa», en altres paraules, una indemnització. Però també pot
dictar mesures estructurals, és a dir, demanar a l’Estat que emprengui modifi-
cacions normatives per fer front a problemes de fons, com les condicions de
vida a les presons o els massius retards en els terminis de resolució judicial.
Fins i tot, sobretot en el marc de violacions del dret a un procés just, les sen-
tències del Tribunal comporten en alguns casos l’alliberament del detingut o
condemnat, encara a la presó, en violació del procés just.
7.3. La Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea i el

Tribunal de Justícia de la Unió Europea
El continent europeu afegeix un altre àmbit de protecció a escala regional:

la Unió Europea. Aquesta es va concebre, en els seus orígens, com una orga-
nització internacional d’integració econòmica. Com bé sabeu, l’objectiu de la
Unió era –i és– garantir la pau a Europa a través de la creació de vincles sòlids
de tipus econòmic –mercat interior i moneda única, per exemple– entre els
estats membres. L’evolució posterior de la Unió Europea ha comportat una
vinculació també política, més enllà de l’econòmica, però aquesta última mai
s’ha perdut.
En aquesta evolució els drets i les llibertats també han estat protagonistes.
Si bé la Unió no els va reconèixer d’inici, per això hi havia el Consell

d’Europa, amb posterioritat els ha anat incloent en el seu entramat ins-
titucional i normatiu.
Primer va reconèixer drets i llibertats units amb l’activitat econòmica. Per

exemple, és difícil articular un mercat únic de treballadors si no es garanteix
la no-discriminació laboral entre home i dona. Després va reconèixer els drets
i les llibertats com a part del dret de la Unió, dotant-los del rang de principi
general de l’ordenament de la Unió. Aquest reconeixement de drets, derivats
de l’economia i com a principis generals, va permetre al Tribunal de Justícia
de la Unió Europea, amb seu a Luxemburg, protegir-los activament.
No obstant això, el desenvolupament més important va ser l’aprovació de la

Carta�dels�Drets�Fonamentals�de�la�Unió�Europea de l’any 2000. La Unió
Europea es va dotar, finalment, del seu propi catàleg de drets i llibertats. I es
tracta d’un catàleg, per la data recent d’aprovació, molt complet i modern.
Fins al Tractat de Lisboa de 2007 la Carta no era vinculant, però ja a partir de
l’entrada en vigor d’aquell el 2009, sí que ha adquirit força vinculant tant per
a les institucions de la Unió com per als estats membres.
En aquest mòdul no podem aprofundir l’estudi de l’aplicació de la Carta. No-

més cal dir aquí que l’àmbit�d’aplicació�de�la�Carta�és�complex. No hi ha
dubtes que l’acció de les institucions de la Unió Europea –Comissió, Consell i
resta d’institucions– està vinculada per la Carta. Però respecte als estats mem-
bres la qüestió és més complexa. La Carta no és de general aplicació per a
aquests, només quan apliquin o actuïn sota normes del Dret de la Unió. La
Carta es diferencia precisament del Conveni pel seu àmbit d’aplicació. El Con-
veni és sempre d’aplicació a tota actuació de l’estat part, però la Carta només
ho és quan l’estat membre estigui actuant de conformitat amb el dret de la
Unió.
7.4. Espanya com a exemple d’interrelació entre constitució

nacional, conveni i carta
Com podeu intuir, en un sistema multinivell com el que hem descrit afloren
dificultats d’interrelació.
Tants catàlegs de drets i tants tribunals poden conduir a conflictes quant

al significat dels drets, els seus límits i, per tant, la seva protecció.
Per aquest motiu, és més que necessari establir mecanismes de relació i reso- Lectura recomanada
lució de conflictes entre tots els àmbits. Sens dubte, es tracta d’una qüestió
Aida�Torres�Pérez (2009).
molt rellevant i sempre ha estat difícil d’emprendre. Veurem Espanya com a Conflicts of Rights in the Euro-
exemple de relació entre els diferents àmbits. pean Union- A Theory of Supra-
national Adjudication. Oxford:
Oxford University Press.
Quant al Conveni, a Espanya cal distingir dos àmbits d’aplicació. El primer, ja
ho hem vist, són els efectes generals de les sentències d’Estrasburg. L’article
10.2 de la Constitució estableix que el catàleg constitucional de drets i lliber-
tats –el títol I– s’ha d’interpretar de conformitat amb els tractats internacio-
nals de protecció de drets humans ratificats per Espanya. Així doncs, la relació
entre l’àmbit nacional i el Conveni aquí és clara: els drets i les llibertats cons-
titucionals s’han de dotar de significat de conformitat amb el Conveni i el que
determini en la seva jurisprudència el Tribunal Europeu de Drets Humans.
Quant a l’execució d’una sentència condemnatòria d’Espanya, des de la refor-

ma de 2015 la qüestió també és clara. Abans d’aquesta data, Espanya no ha-
via adoptat des del punt de vista legislatiu mesures d’execució de sentències
condemnatòries.
Però en l’actualitat es preveu un recurs de revisió en totes les jurisdicci-

ons que permet al particular, si ha recaigut una sentència del Tribunal
Europeu de Drets Humans que condemna Espanya, revisar i anul·lar, si
cal, una sentència del poder judicial espanyol.
Sens dubte la introducció d’aquest recurs de revisió el 2015 va aplanar i molt Recurs de revisió
l’execució de sentències condemnatòries a Espanya.
La Llei orgànica 7/2015, de
21 de juliol, va emprendre
L’aplicació de la Carta dels Drets Fonamentals de la Unió Europea es vehicula l’anhelada reforma per incor-
porar el recurs de revisió. Es
de manera molt diferent. Sens dubte l’article 10.2 de la Constitució també serà va introduir l’article 5 bis a la
Llei orgànica 6/1985, d’1 de
aplicable, és a dir, la Carta i la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la juliol, del poder judicial, que
va configurar el recurs de re-
Unió Europea també serviran per dotar de significat el catàleg constitucional visió amb caràcter general.
de drets i llibertats. Però les decisions del Tribunal de Justícia preses sota la A més, a cada jurisdicció es
va articular específicament el
Carta tenen�una�força�més�gran pels principis de primacia i d’efecte directe pertinent recurs de revisió.
Podeu consultar l’article 954
del Dret de la Unió. En aquest sentit, la vinculació d’Espanya a la Carta és de la Llei d’enjudiciament cri-
més important. Però en un altre sentit, tal com s’ha dit, la Carta té un àmbit minal, l’article 510 de la Llei
d’enjudiciament civil, l’article
d’aplicació molt més reduït que el Conveni. 236 de la Llei 36/2011, de 10
d’octubre, reguladora de la ju-
risdicció social i l’article 102 de
la Llei 29/1998, de 13 de juli-
I l’última pregunta que se’ns pot ocórrer en el marc d’aquestes interrelacions ol, de la jurisdicció contenciosa
entre els àmbits: què�passa�entre�el�Conveni�i�la�Carta?�I�si�hi�ha�un�con- administrativa.
flicte�entre�el�Tribunal�d’Estrasburg�i�el�Tribunal�de�Luxemburg? Aquestes
preguntes no tenen una resposta fàcil. Fins al dia d’avui, l’entesa entre els dos
Lectura recomanada
tribunals supranacionals és bona, i han discrepat en poques ocasions. Fins ara,
per mitjà d’un pacte de respecte i doctrines de caràcter jurisprudencial, s’han Bruno�de�Witte;�Sejla�Ima-
movic (2015). «Opinion 2/13
entès bé. Tot això ha de canviar quan la Unió Europea s’adhereixi, perquè així on accession to the ECHR:
defending the EU legal or-
es va establir com a obligació en el Tractat de Lisboa, al Conveni. Quan passi, der against a foreign Human
la Unió, la Carta i el Tribunal de Justícia estaran formalment sota la supervisió Rights Court». European Law
Review (vol. 40, núm. 5).
i el control del Conveni i del Tribunal Europeu de Drets Humans. No obstant
això, aquesta adhesió es va demorant en el temps precisament per reticènci-
es del Tribunal de Justícia, que, de moment no veu amb bons ulls l’adhesió,
especialment perquè ha considerat que es podria posar en perill el seu rol de
garant final del Dret de la Unió.
8. Breu caracterització dels drets i les llibertats

protegits a la Constitució espanyola de 1978
8.1. El principi d’igualtat
El principi d’igualtat a la Constitució espanyola de 1978 (articles 14 i 9.2) es

projecta en tres dimensions. Enfront del legislador (en el seu vessant formal i
material), enfront del poder judicial (igualtat en l’aplicació de la llei) i enfront
dels particulars (eficàcia horitzontal). Vegem amb una mica de detall les tres
dimensions.
1) En primer lloc, el�principi�d’igualtat�limita�el�legislador.
La igualtat en sentit formal, provinent la seva formulació del primer

constitucionalisme de caire més liberal, implica que les lleis siguin les
mateixes per a tots els ciutadans.
D’aquí es desprèn que la llei ha de ser universal, general, abstracta i duradora.

Les lleis especials no són admissibles. Recordeu que el liberalisme sorgeix com
a resposta a l’absolutisme i a la societat estamental, amb règims jurídics dife-
rents, que regia l’època preliberal. Aquesta formulació de caràcter més liberal
no admet diferenciacions en la llei i, com a punt de partida, s’ha d’acceptar
aquesta formulació. No obstant això, la igualtat en sentit material permet la
diferenciació i aquesta transformarà la igualtat formal ja ben entrat el segle XX.
En efecte, la igualtat�en�sentit�material (article 9.2 de la Constitució) és fruit

de la influència de l’estat social i s’ha d’entendre com un mandat i una obli-
gació de fer al legislador. Des d’aquest punt de vista, la prohibició de no-dis-
criminació s’ha d’entendre com la impossibilitat de tractar de manera diferent
supòsits idèntics sense justificació.
El que està prohibit és la discriminació, però no la diferenciació.
I la diferenciació és atorgar un tracte diferent de manera justificada. La clau,

per tant, és la justificació. Des d’aquest punt de vista, sempre que estigui jus-
tificat, les mesures d’acció positiva (o discriminació�positiva), per exemple,
seran possibles. Així, afavorir una dona per accedir a un lloc de treball, per
exemple, estarà permès si la mesura busca eliminar la històrica desigualtat
existent entre homes i dones en el mercat laboral.
Cal destacar, no obstant això, que la Constitució espanyola de 1978 ha esta-

blert uns supòsits� explícits� de� no-discriminació a l’article 14 (naixement,
raça, sexe, religió i opinió). Això ha estat interpretat pel Tribunal Constituci-
onal com a supòsits sospitosos, de tal manera que qualsevol diferenciació so-
bre la base d’aquests supòsits ha d’estar especialment justificada. En paraules
simples, si el legislador vol diferenciar per raó de raça, ho haurà de justificar
intensament.
Podeu consultar la Llei orgànica 3/2007, de 22 de març, com un exemple en el nostre

ordenament de mesures positives en aquest cas per eliminar les diferències de gènere.
Aquesta normativa preveu accions positives en tots els camps: presència de les dones a les
Administracions públiques, en l’àmbit laboral i la conciliació, en el règim electoral, etc.
«Si aquesta càrrega [...] s’obvia en tots aquells casos que queden genèricament dins del
general inici d’igualtat que consagra l’article 14 de la Constitució, aquesta càrrega es torna
encara més rigorosa en aquells altres en els quals el factor diferencial és precisament un
dels típics que l’article 14 concreta per vetar que puguin ser base de diferenciació» (STC
81/1982, de 21 de desembre).
Això no vol dir que l’article 14 no prohibeixi altres formes de discriminació no

previstes explícitament en el text. Així ha estat el cas de la discriminació per
orientació sexual, que s’ha d’entendre dins de l’article 14 de la Constitució. En
aquest sentit, el Tribunal Constitucional ha defensat una interpretació�evo-
lutiva, de conformitat amb el context social i cultural, del principi d’igualtat.
Es pot consultar, com a exemple d’aquesta interpretació que permet incloure
la prohibició de noves formes de discriminació, la STC 198/2012, de 6 de no-
vembre, sobre la constitucionalitat del matrimoni entre persones del mateix
sexe.
2) En segon lloc, el�principi�d’igualtat�es�projecta�davant�el�poder�judicial,

que�ha�d’aplicar�la�llei�de�manera�igualitària,�sense�diferenciacions. Ara
bé, aquest principi d’igualtat en l’aplicació de la llei s’ha interpretat sempre
de manera molt restrictiva, especialment per la necessitat de salvaguardar la
independència judicial. Així, si algú al·lega desigualtat en l’aplicació de la llei,
ha de:
a) aportar un terme de comparació (cas substancialment igual que s’ha resolt

de manera diferent);
b) el terme de comparació ha de ser anterior, mai posterior;
c) els dos o més casos resolts de manera diferent han de venir del mateix òrgan
jurisdiccional.
I cal dir, finalment, que el�poder�judicial�pot�canviar�la�seva�jurisprudència

i, per tant, pot girar i donar una solució diferent en un moment posterior a un
cas idèntic en el passat. Aquí, de nou, la clau és la justificació. El canvi juris-
prudencial és possible, però s’haurà de justificar la raó del canvi. Evidentment,
l’evolució social, econòmica o cultural seran bones raons per al canvi. Preneu
com a exemples els viratges jurisprudencials de molts alts tribunals en matèria
d’avortament o en matèria del matrimoni homosexual.
3) Finalment, el�principi�d’igualtat�es�projecta�davant�els�particulars�(efi-
càcia�horitzontal). Com s’ha comentat, alguns drets i algunes llibertats tenen
aquesta eficàcia i, segurament, el principi d’igualtat és l’exemple més clar. En
tot cas, la dimensió horitzontal del principi d’igualtat és més limitada que la
vertical i únicament prohibeix la discriminació dels particulars pels casos ta-
xats a l’article 14 de la Constitució (naixement, raça, sexe, religió i opinió).
Podeu observar que la dimensió horitzontal del principi d’igualtat té molt re-
corregut, sobretot, en l’àmbit de les relacions laborals.
8.2. El dret a la tutela judicial efectiva
El dret�a�la�tutela�judicial�efectiva es reconeix a l’article�24 de la Constitució

espanyola. Es tracta del dret i la llibertat que genera més litigiositat davant el
Tribunal Constitucional i, realment, és un conjunt de drets i llibertats que es
projecten abans, durant i després del procés judicial.
Abans del procés, la tutela judicial efectiva garanteix dues coses. En primer
lloc, el�dret�a�la�jurisdicció. Això vol dir que el particular té dret a accedir a
la tutela judicial. Es tracta d’un fet bàsic i primigeni, però que s’ha de tenir
sempre en compte. Molt lligat al dret a la jurisdicció, hi ha el�dret�al�jutge
predeterminat�per�la�llei. En efecte, es té el dret d’accedir al jutge, però no
a qualsevol jutge; el que correspongui al cas del particular vindrà determinat
per les normes processals corresponents. En altres paraules, el jutge ve donat.
Això és així per assegurar-ne la imparcialitat i evitar els tribunals especials o
creats ad hoc.
Durant el procés operen les molt conegudes garanties� del� procés. Aquí te-
nim un conjunt de drets que giren entorn d’assegurar la igualtat entre les
parts. La llista de garanties processals és llarga: el dret a la defensa i, si escau,
a l’assistència jurídica gratuïta, el dret a un procés públic, a un procés sense
dilacions indegudes, el dret a utilitzar els mitjans de prova pertinents per a la
defensa, o els drets vinculats amb els processos penals (dret a no declarar con-
tra un mateix, o no confessar-se culpable, i dret a la presumpció d’innocència).
Finalment, després del procés, o, més ben dit, quan ja tinguem la sentència,
cal destacar dos drets més. El primer, la sentència ha�d’estar�fundada�en�el
dret�i�estar�motivada. La motivació d’una resolució judicial és part del dret
a la tutela judicial efectiva. El segon, el� dret� a� l’execució� de� la� sentència.
En efecte, de poc serviria una sentència que ens doni la raó si després no és
executable.
Com podeu veure, la tutela judicial efectiva és un conjunt de drets que majori-
tàriament es projecten enfront del poder judicial. El correcte funcionament del
poder judicial, amb les garanties d’independència i imparcialitat, s’assegura
des del punt de vista del justiciable per mitjà del dret a la tutela judicial efec-
tiva reconegut a l’article 24 de la Constitució.
8.3. Els drets de l’àmbit individual i privat
Els anomenats drets de l’àmbit o esfera individual corresponen, majoritària-

ment, als drets de primera generació. Sorgeixen de la primera fornada de les
declaracions de drets de tipus liberal. Aquí ens referirem únicament a una se-
lecció d’aquests drets.
El dret�a�la�vida�i�a�la�integritat�física�i�moral es preveu a l’article�15 de la

Constitució. L’abast d’aquest dret ha suscitat sobretot tres debats molt comuns
en tota societat democràtica contemporània.
• En primer lloc, la�pena�de�mort. Avui dia està prohibida en totes les se-
ves formes, tant en temps de pau com en temps de guerra. Malgrat que la
Constitució permet la pena de mort en temps de guerra, des de la Llei or-
gànica 11/1995, de 27 de novembre, està prohibida. Així mateix, Espanya
ha ratificat el Protocol número 13 al Conveni Europeu de Drets Humans,
que prohibeix la pena de mort en totes les circumstàncies.
• En segon lloc, l’avortament. Fins al 2010, el règim jurídic previst a la Llei

orgànica 9/1985, de 5 de juliol, permetia només l’avortament per raons
Lectura recomanada
terapèutiques (perill greu per a la vida o salut de l’embarassada), ètiques
(l’embaràs era conseqüència d’una violació) o eugenèsiques (probabilitat Ronald�Dworkin (1994). El
dominio de la vida. Barcelona:
que el fetus naixés amb malformacions físiques o psíquiques). La Llei or- Ariel.
gànica 2/2010, de 3 de març, va despenalitzar completament l’avortament
i ara és lliure fins a les primeres catorze setmanes de gestació.
• En tercer lloc, l’eutanàsia, entesa com el dret a rebre ajuda per morir en cas
de patir una malaltia greu i incurable. Fins a la Llei 3/2021, de 24 de març,
l’eutanàsia no estava permesa en l’ordenament espanyol, que ara compta
amb una regulació exhaustiva de com i a través de quins procediments i
controls es pot exercir.
El dret�a�la�llibertat�ideològica�i�religiosa es preveu a l’article�16 de la Cons-

titució. Es regula detalladament a la Llei orgànica 7/1980, de 5 de juny, de
llibertat religiosa. Aquest dret té diverses manifestacions, entre aquestes el seu
vessant intern –llibertat de pensament–, però també el seu vessant extern –
manifestació de ritus i celebracions–. S’han deslligat també debats intensos
quant a aquest dret a les nostres societats. Entre aquests, cal destacar la discus-
sió sobre la neutralitat religiosa de l’Estat –laïcisme, foment de les confessions
religioses, etc.–, l’establiment de llocs de culte de les confessions religioses mi-
noritàries o, també, la compatibilitat d’algunes pràctiques religioses –l’ablació

del clítoris, l’ús del vel islàmic, la presència de símbols religiosos a l’espai pú-
blic o a les escoles– amb els estàndards democràtics o amb altres drets.
Els drets�a�la�llibertat�i�seguretat es preveuen a l’article�17 de la Constitució.

La Constitució emfatitza especialment les garanties de la detenció preventiva,
que ha de durar «el temps estrictament necessari per a la realització dels esbri-
naments tendents a l’esclariment dels fets», però en cap cas pot durar més de
72 hores. Precisament per reforçar el control de la detenció preventiva, una
arma potent en mans policials, el procediment d’habeas corpus permet posar
a disposició judicial qualsevol persona detinguda il·legalment (Llei orgànica
6/1984, de 24 de maig). En la mateixa línia, la presó provisional, decretada per
assegurar el bon esdevenir d’un procediment judicial o d’una recerca policial,
també s’ha de decretar de manera excepcional.
Els drets�de�la�personalitat (honor, intimitat, pròpia imatge, inviolabilitat del

domicili, secret de les comunicacions o protecció de dades) es reconeixen a
l’article�18 de la Constitució. Es tracta de drets i llibertats l’apreciació i la in-
tensitat dels quals, especialment quan col·lideixen amb la llibertat d’expressió
i informació, dependrà molt de cada societat i tradició jurídica. Per exemple,
als Estats Units han tingut tradicionalment menys pes que a l’Europa conti-
nental de postguerra. Precisament la Segona Guerra Mundial i la vulneració
de drets de les minories a Europa han potenciat els drets de la personalitat. El
debat sobre els límits al discurs de l’odi o als delictes d’odi és un debat molt
important avui dia especialment a Europa. Actualment, amb el desenvolupa-
ment vertiginós de noves tecnologies i de les xarxes socials, el dret a la pro-
tecció de dades personals és, també, un camp important de discussions a les
nostres societats.
8.4. Els drets polítics
Els drets polítics es van començar a desenvolupar amb l’adveniment de la teo- Lectura recomanada
ria democràtica. Tots són imprescindibles perquè s’expressi el principi demo-
Pablo�Salvador�Coderch
cràtic, és a dir, per fer efectiva la idea de sobirania popular o nacional. (1994). El mercado de las ide-
as. Barcelona: Centro de Es-
tudios Constitucionales.
La llibertat�d’expressió�i�d’informació es reconeix a l’article�20 de la Cons-
titució. Una llarga jurisprudència en qualsevol ordenament democràtic, tant
dels tribunals nacionals com internacionals, reconeix les llibertats d’expressió
i d’informació com a elements essencials de tota democràcia i, per aquest mo-
tiu, requereixen d’una especial protecció. És tradicional distingir entre llibertat
d’expressió, és a dir, el dret a expressar opinions o fer valoracions, i la llibertat
d’informació, que és el dret a exposar i revelar fets. Els mitjans de comunicació
adquireixen una especial rellevància en l’àmbit de protecció d’aquests drets, ja
que s’ha assenyalat que l’exercici de la llibertat d’expressió i d’informació per
part d’aquells són indispensables per a un correcte funcionament democràtic.
No pot ser d’una altra manera; heu de tenir en compte que les funcions de Lectura recomanada
watchdog de la democràcia que exerceixen els mitjans de comunicació no són
Rafael�Bustos�Gisbert
possibles sense una robusta llibertat d’expressió i informació. (2017). «Retos y Desafíos a
la libertad de expresión en el
Siglo XXI». A: Alejandro Saiz
Cal dir que avui dia les llibertats d’expressió i d’informació han pres un nou Arnaiz; Joan Solanes Mullor;
Jorge Ernesto Roa Roa. Diálo-
rumb amb la irrupció de les noves tecnologies i les xarxes socials. La discussió
gos Judiciales en el Sistema In-
actualment versa sobre si els antics postulats d’aquests drets –pensats per als teramericano de Derechos Hu-
manos. València: Tirant lo
mitjans de comunicació del segle XX, és a dir, per a la premsa escrita, la televisió Blanch.
i la ràdio– serveixen per a les noves plataformes socials. Noves problemàtiques,
com la difusió mundial de les xarxes, les notícies falses o el paper de control
de les xarxes socials com a agents privats, són a l’ordre del dia.
El dret�de�reunió�i�manifestació es preveu a l’article�21 de la Constitució i

es regula amb detall a la Llei orgànica 9/1983, de 15 de juliol. De nou estem
davant un dret essencial per al règim democràtic. El Tribunal Constitucional
ha assenyalat que es tracta d’un instrument imprescindible, precisament, per
a aquells que no tenen un accés senzill als canals habituals de participació de-
mocràtica –per exemple, la migració–. La Constitució preveu que les reunions
es comuniquin prèviament a les autoritats, però en cap cas es poden sotmetre
a autorització administrativa. Una vegada comunicades, l’autoritat competent
valorarà si la reunió altera o no l’ordre públic i resoldrà en conseqüència. En
aquesta anàlisi s’haurà d’aplicar el test de proporcionalitat descrit en aquest
mòdul.
El dret� d’associació es preveu a l’article� 22 de la Constitució. Aquest dret

permet que els individus s’agrupin de manera estable i permanent per acon-
seguir un objectiu comú. El dret de reunió protegeix agrupacions temporals,
el dret d’associació permanents. Evidentment, hi ha la possibilitat de crear as-
sociacions de diversa índole, però segurament la més rellevant a l’efecte del
funcionament democràtic és el partit polític. Avui dia no es pot concebre un
règim democràtic sense una pluralitat de partits polítics. Aquests han adquirit
una gran centralitat en el sistema democràtic i fins avui dia es qualifiquen les
nostres democràcies com a estats de partits.
El dret�de�sufragi es reconeix a l’article�23 de la Constitució. Com ja hem vist,

es preveu tant el sufragi actiu –dret al vot– com el sufragi passiu –dret a presen-
tar-se i ser votat–. Com bé sabeu, en l’actualitat els sistemes democràtics, amb
més o menys mesura, són democràcies representatives. Poden albergar fórmu-
les de democràcia directa, com el referèndum, però aquestes són minoritàries.
Per aquest motiu, el dret al sufragi, en els seus dos vessants, és essencial per
al funcionament democràtic. Els ciutadans triaran els seus representants en
eleccions periòdiques i aquests prendran les decisions de l’esdevenir públic. El
dret de sufragi, després d’un llarg recorregut i assentament de la teoria demo-
cràtica, és avui dia universal (es reconeix a tots els ciutadans, sense excepció,
excepte les qüestions relatives a la titularitat i nacionalitat), és lliure (pluralitat
d’opcions per votar i no és obligatori), igual (el pes del vot no difereix entre
persones), directe (els representants són triats directament per la ciutadania,

sense compromissaris o intermediaris) i secret (no s’està obligat a revelar el
sentit del vot).
8.5. Els drets econòmics, socials i culturals
Els drets econòmics, socials i culturals es van incorporar a les constitucions

continentals europees de postguerra fruit de les necessitats que van sorgir en
la reconstrucció del continent i la pressió de les teories socialistes i comunistes
durant la guerra freda. La Constitució espanyola no n’és una excepció, però,
igual que la majoria de les constitucions, atorga una protecció menor a aquesta
mena de drets.
La majoria dels drets econòmics, socials i culturals estan situats al capí-

tol tercer del títol I de la Constitució. Tal com hem assenyalat, aquesta
ubicació determina que no tinguin eficàcia directa –no poden ser invo-
cats directament davant els tribunals– i que només orientin l’activitat
dels poders públics.
Seran invocables davant els tribunals, en tot cas, sota els termes de la legislació
que els contempli (article 53.3 de la Constitució). Aquest és el cas del dret a
la salut, del dret a la seguretat social, el dret a un habitatge digne o els drets
relatius a la protecció del medi ambient.
Aquesta menor protecció dels drets econòmics, socials i culturals ha estat una
constant en el dret constitucional contemporani. Per diversos motius, entre
altres per ser drets de naturalesa prestacional i imposar majoritàriament obli-
gacions de fer als poders públics, els drets socials han gaudit de menys protec-
ció en comparació amb els drets civils i polítics.
Malgrat això, cal dir que alguns drets socials estan reconeguts en altres parts
de la Constitució i, per tant, gaudeixen�de�més�protecció. És el cas del dret
a l’educació, que es reconeix a l’article 27 i, per tant, és un dels drets amb la
màxima protecció (secció primera del capítol segon del títol I). A més, l’article
27 preveu, entre altres, el dret a rebre un ensenyament bàsic gratuït, una de
les prestacions públiques que comporta més despesa per a l’Estat.
També cal destacar que alguns�drets�civils�i�de�l’esfera�privada�tenen�una

faceta�o�dimensió�social. L’exemple paradigmàtic d’això és el dret a la propi-
etat privada, reconegut a l’article 33 de la Constitució i que, per tant, rep la
protecció dels drets situats a la secció segona del capítol segon del títol I. Tant
l’expropiació forçosa com les possibilitats de limitar la propietat privada en
nom de la seva funció social són expressions de la dimensió social d’un dret
civil típic com és la propietat privada.
Bibliografia
Bibliografia bàsica
Bastida Freijedo, Francisco J.; Villaverde, Ignacio; Requejo, Paloma; Presno, Mi-
guel Ángel; Aláez, Benito; Sarasola, Ignacio F. (2004). Teoría general de los derechos
fundamentales en la Constitución española de 1978. Madrid: Tecnos.
Díez Picazo, Luis María (2021). Sistema de derechos fundamentales (5a ed.). Madrid: Tirant
lo Blanch.
Ferreres Comella, Víctor (2013). The Constitution of Spain. A Contextual Analysis. Oxford
and Portland, Oregon: Hart Publishing.
García Roca, Francisco Javier; Santolaya Machetti, Pablo (2009). La Europa de los
Derechos: El convenio Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucio-
nales.
Gimeno Sendra, Vicente; Torres del Moral, Antonio; Morenilla Allard, Pablo;
Diaz Martínez, Manuel (2018). Derechos fundamentales y su protección jurisdiccional (3a ed.).
Madrid: Edisofer.
Jiménez Asensio, Rafael (2016). Los frenos del poder. Separación de poderes y control de las
instituciones. Madrid / Barcelona / Buenos Aires / Sao Paulo: IVAP / Marcial Pons.
López Guerra, Luis (2021). El Convenio Europeo de Derechos Humanos. Según la jurisprudencia
del Tribunal de Estrasburgo. València: Tirant lo Blanch.
López Guerra, Luis; Espín, Eduardo; García Morillo, Joaquín; Pérez Tremps, Pa-
blo; Satrústegui, Miguel (2018). Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. De-
rechos y deberes de los ciutadanos (vol. I) (11a ed.). València: Tirant lo Blanch.
Bibliografia recomanada
Artola, Miguel (1986). Los derechos del hombre. Madrid: Alianza Editorial.
Baño León, José María (1988). «La distinción entre derecho fundamental y garantía ins-
titucional en la Constitución española». Revista Española de Derecho Constitucional (núm. 24,
pàg. 155-179).
Biglino Campos, Paloma; Carrillo, Marc; Ferreres Comella, Víctor (2006). Derechos,
deberes y principios en el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña. Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales.
Bilbao Ubillos, José María (1997). La eficacia de los derechos fundamentales frente a parti-
culares. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Bobbio, Norberto (2015). Iusnaturalismo y positivismo jurídico. Madrid: Trotta.
Bustos Gisbert, Rafael (2017). «Retos y Desafíos a la libertad de expresión en el Siglo

XXI». A: Alejandro Saiz Arnaiz; Joan Solanes Mullor; Jorge Ernesto Roa Roa (coords). Diálogos
Judiciales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. València: Tirant lo Blanch.
Carrillo López, Marc (1995). La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordi-
narios. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Carrillo Salcedo, Juan Antonio (2009). «The European Convention on Human Rights
in a Global Context». A: Koen de Feyter; Felipe Gómez Isa. International Human Rights Law
in a Global Context. Bilbao: Universidad de Deusto.
Cascajo, José Luis (1988). El recurse de amparo. Madrid: Tecnos.
Cruz Villalón, Pedro (1984). Estados excepcionales y suspensión de garantías. Madrid: Tecnos.
Díez-Picazo, Luis María (2006). «¿Pueden los Estatutos de Autonomía declarar derechos,
deberes y principios?». Revista Española de Derecho Constitucional (núm. 78, pàg. 63-75).
De Witte, Bruno; Imamovic, Sejla (2015). «Opinion 2/13 on accession to the ECHR:
defending the EU legal order against a foreign Human Rights Court». European Law Review
(vol. 40, núm. 5, pàg. 683-705).
Dworkin, Ronald (1994). El dominio de la vida. Barcelona: Ariel.
Fernández Segado, Francisco (2008). La Reforma del régimen jurídico-procesal del recurso de
amparo (reflexiones en torno a la Ley Orgánica 6/2007, de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional). Madrid: Dykinson.
Ferreres Comella, Víctor (2021). Justicia constitucional y democracia. Madrid: Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales.
Medina Guerrero, Manuel (1996). La vinculación negativa del legislador a los derechos fun-
damentales. Madrid: McGraw Hill.
Pérez Royo, Javier (1998). Las fuentes del derecho. Madrid: Tecnos.
Pérez Tremps, Pablo (2004). El recurso de amparo. València: Tirant lo Blanch.
Saiz Arnaiz, Alejandro (1999). La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo

de los Derechos Humanos. El artículo 10.2 de la Constitución española. Madrid: Consejo General
del Poder Judicial.
Smith, Rhona K. M. (2010). «The United Human Rights System. Six Decades after the
UDH and Beyond». A: Mashood A. Baderin; Manisuli Ssemyonjo. International Human Rights
Law. Londres: Routledge.
Salvador Coderch, Pablo (1994). El mercado de las ideas. Barcelona: Centro de Estudios
Constitucionales.
Solanes Mullor,Joan (2018). «Artículo 12». A: Pablo Pérez Tremps; Alejandro Saiz Arnaiz;
Carmen Montesinos Padilla. Comentario a la Constitución Española. València: Tirant lo Blanch.
Torres Pérez, Aida (2009). Conflicts of Rights in the European Union - A Theory of Supranati-
onal Adjudication. Oxford: Oxford University Press.
Varela Suanzes-Carpegna, Joaquín (1983). «La naturaleza jurídica del Defensor del Pu-
eblo». Revista Española de Derecho Constitucional (núm. 8, pàg. 63-80).
Vidal Fueyo, María del Camino (2009). «La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007». Revista
Española de Derecho Constitucional (núm. 85, pàg. 353-379).

M1 (2) Drets i llibertats

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

M1 (2) Drets i llibertats

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Drets i llibertats

Joan Solanes Mullor

Temps mínim de dedicació recomanat: 4 hores

Joan Solanes Mullor

Actualment, professor de Dret Cons-

L'encàrrec i la creació d'aquest recurs d'aprenentatge UOC han estat coordinats

Primera edició: setembre 2022

1. Els drets i les llibertats com a eix del constitucionalisme....... 5

2. La Constitució espanyola de 1978 i els drets i les llibertats.... 10

3. El règim jurídic dels drets i les llibertats.................................... 15

4. Les garanties dels drets i les llibertats (I): garanties

5. Les garanties dels drets i les llibertats (II): garanties

6. Les garanties dels drets i les llibertats (III): garanties

7. La protecció internacional dels drets i les llibertats................ 37

8. Breu caracterització dels drets i les llibertats protegits a

1. Els drets i les llibertats com a eix del

1.1. Drets i llibertats i constitucionalisme

• D’una banda, aquest reconeixement implica l’obligació dels poders públics

• D’altra banda, determinats drets també poden tenir un vessant�positiu,

Els drets i les llibertats, per tant, són un mecanisme�que�limita�el�poder. Per

• Una d’orgànica, és a dir, aquells preceptes constitucionals que ordenen i

• I una altra de dogmàtica, que és la part de la constitució que reconeix els

La part orgànica és expressió del principi de separació de poders, mentre

1.2. Problemàtiques d’avui i de sempre

En segon lloc: quins�drets�i�quines�llibertats�reconeixem? El debat aquí és Lectura recomanada

lament reconeixerà aquells que el constituent estableixi.

En quart lloc: hi�ha�tensió�entre�el�principi�democràtic�i�els�drets�i�les�lli-

1.3. Breu repàs històric a l’evolució dels drets i les llibertats

1.3.1. L’origen (segles XVIII-XIX): liberalisme i drets i llibertats de

• Al Regne Unit s’aprova la Bill�of�Rights de 1689,

• a França la Declaració�dels�Drets�de�l’Home�i�del�Ciutadà de 1789, i

• als Estats Units la Declaració�de�Virgínia de 1776 primer i després la Bill

Aquestes primeres declaracions de drets, fruit de les revolucions liberals, reco-

El constitucionalisme, a l’origen, està fortament influenciat pel liberalisme i la

1.3.2. Cap a l’Estat democràtic (segles XIX-XX): els drets i les

Els segles XIX i XX il·luminaran els drets�de�segona�generació:�els�drets�polí-

Aquesta evolució dels drets i de les llibertats, tant de primera com de

El totalitarisme, sigui del vessant que sigui –nazisme, feixisme o comunisme–,

1.3.3. Constitucionalisme de postguerra: reforçament dels drets i

La Segona Guerra Mundial va suposar un punt d’inflexió quant a l’evolució

• En primer lloc, es�va�enfortir�el�constitucionalisme, i amb això els drets i

2. La Constitució espanyola de 1978 i els drets i les

2.1. La sistemàtica constitucional

El títol I de la Constitució espanyola de 1978 («Dels drets i deures fona-

Si bé durant els debats constituents es van discutir altres alternatives, com

En aquest sentit, la Constitució espanyola de 1978 s’afegeix a la tradició del

Així doncs, el títol I es divideix de la manera següent:

1)�L’article�10. Es troba fora de tots els capítols i configura el pòrtic a tot el

2)�Capítol�primer, «Dels�espanyols�i�estrangers». En aquest es reconeixen

3)�Capítol�segon, «Dels�drets�i�les�llibertats». En aquest es reconeixen la ma-

5)�Capítol�quart, «De�les�garanties�de�les�llibertats�i�drets�fonamentals». Lectura recomanada

6)�Capítol�cinquè, «De�la�suspensió�dels�drets�i�les�llibertats». Aquest capí-

2.2. La naturalesa jurídica

La Constitució espanyola de 1978 defineix Espanya com un «Estat social

Aquesta fórmula de síntesi de l’evolució històrica del constitucionalisme espa-

En ser previstos mitjançant una norma constitucional, gaudiran de tots

És a dir, els preceptes que reconeixen drets són normatius –normativitat de la

Els drets són:

«[...] elements essencials d’un ordenament objectiu de la comunitat nacional, perquè

Així doncs, la norma constitucional establirà el que s’anomena el contingut

Com es pot deduir, el reconeixement constitucional dels drets i les llibertats

Finalment, la Constitució és sempre de textura oberta, poc detallada, i això

2.3. Els estatuts d’autonomia i la protecció dels drets i les

Al reconeixement constitucional dels drets i les llibertats fonamentals, s’hi