Professional Documents
Culture Documents
النظام القانوني الخاص بتفويضات المرفق العام على ضوء قانون الصفقات العمومية الجديد رقم 15 _ 247
النظام القانوني الخاص بتفويضات المرفق العام على ضوء قانون الصفقات العمومية الجديد رقم 15 _ 247
النظام القانوني الخاص بتفويضات المرفق العام على ضوء قانون الصفقات العمومية الجديد رقم 15 _ 247
و مؤسسات عمومية ،كمية الحقوق و العموم السياسية ،جامعة الجياللي بونعامة بخميس مميانة
النظام القانوني الخاص بتفويضات المرفق العام عمى ضوء قانون الصفقات العمومية الجديد
رقم 747 / 55
الممخص :
إن مسألة تفویض إدارة المرفق العام تعتبر من أىم المسائل التي أثارىا قانون الصفقات العمومیة
الجدید رقم 747 / 55المؤرخ في 7955 / 90 / 56المتضمن تنظيم الصفقات العمومية و
تفويضات المرفق العام و عالجيا من خالل الباب الثاني تحت عنوان األحكام المطبقة عمى تفویضات
المرفق العام من خالل المواد 207إلى ، 210و التي یقصد بيا منح إدارة المرفق العام إلى أحد
أشخاص القانون الخاص لتسییرىا ،و ىذا ال یعني تخمي شخص القانون العام عن المرفق العام المرتبط
بو بل یبقى مسئوال عن حسن إدارتو و تأمین استم ارریة تشغیمو لدلك تختمف طرق تسییره حسب طبیعة
النظام و طبیعتو في حد ذاتو و كذا تنوع المرافق العمومیة ،جعل من الطبیعي أن تتنوع معيا طرق
تسییرىا فكل نوع تناسبو طریقة تسییر معینة .
Résumé:
La question du mandat joint la direction générale est l'une des questions
les plus importantes soulevées par la nouvelle loi sur les marchés publics n °
15/247 du 16/09/2015 inclus l'organisation des marchés publics et les
mandats de l'annexe générale et traitées dans la Partie II en vertu des
dispositions applicables des mandats du titre général de l'annexe dont au cours
des articles 207 à 210, et qui sont destinés à la gestion des subventions de
l'établissement public à une personne du secteur privé à mener, et cela ne
signifie pas renoncer à une personne de droit public pour les services publics
qui lui est associée, mais il serait responsable de la bonne gestion et d'assurer
la course de la continuité des moyens orienté massage pour varier en fonction
de la nature système et la nature en soi et ainsi que la diversité des Fiche
Facilities, fait naturel qui varient avec tous les types de façons de mener la
conduite de certains lui convient.
المرفق العام ،التفویض ،الصفقات العمومیة ،العقود اإلداریة ،عقد االلتزام ،عقد االستغالل
مقدمة
لم یعالج المرسوم الرئاسي الجدید إشكالیة تفویضات المرفق العام فحسب ،بل جاء بمحاور كبرى في
اإلصالح الوطني لتنظیم میدان الصفقات العمومیة ،من خالل رسم أىداف من بینيا تبسیط و تسيیل
إجراءات إبرام الصفقات وتحقیق أىداف التنمیة من خالل تنمیة اإلنتاج الوطني ،تشجیع المؤسسات
الصغیرة والمتوسطة و تأطیر عممیة الشراء ،شكل وتصنیف الصفقات العمومیة ،مفيوم البرنامج الوظیفي،
أحكام خاصة بتشجیع اإلنتاج الوطني ،فیما یخص التجمعات المخصصة لممؤسسات ،اإلشيار في
الصفقات العمومیة ،واضفاء طابع الشفافیة عمیيا ،كما یيدف إلى محاولة ترشید النفقات العمومیة
أوال :بیان مفيوم تفویض المرفق العام من خالل التطرق إلى تعریف عقد تفویض المرفق العام ،
خصائصو ،صوره وأركانو ,واألصل التاریخي لنظریة تفویض المرفق العام
ثانیا :بیان األحكام الخاصة بتفویضات المرفق العام عمى ضوء المرسوم الجدید
إن عقود تفویض المرفق العام ىي عائمة العقود اإلداریة التي تسند إلى أحد أشخاص القانون الخاص
أو العام عبء االضطالع بإدارة مرفق عام ،وذلك لقاء تحصیل رسوم من المنتفعین من المرفق محل
العقد بما یغطي تكمفة إدارة المرفق ویحقق ىامشاً من الربح یتقاضاه المتعاقد .ومن ثم فإن ىذا المصطمح
أساس تعاقدي ،مثل عقد االلتزام واالمتیاز ومشاطرةٍ كل أسالیب إدارة المرافق العامة عمىیضم َّ
االستغالل والتزام األشغال العامة ()1
یف واضح ال من جانبویبدو أن حداثة ىذا المفيوم قد جعمتو مشوباً بالغموض ،فمیس لو تعر ٌ
المشرع وال من جانب القضاء والفقو ،حتى إن بعض الفقو قد عبر عن موقفو الرافض ليذا المصطمح
صراحةً ،ومن ىؤالء األستاذ ،Delvolvéوذلك ألن مفيوم التفویض كان مقترناً دائماً بنظریة
االختصاص في القانون اإلداري ،وكذلك فإن نظریة المرفق العام درست دوماً عمى نحو مستقل عن
مفيوم التفویض ()2
فال یجوز تفویض المرافق التي ترتبط بوظائف الدولة الجوىریة ،وىي التي یطمق عمیيا المرافق
السیادیة ،كما ىو الحال في مرفق الشرطة ،ومرفق الدفاع.
ثانيا ـ يجب أن يكون محل التفويض استغالل المرفق وادارتو ال نقل ممكيتو
وبيذا المعنى فإن عممیة التفویض ال تقود إلى خصخصة المرفق Privatisation du serviceبل
إن اإلدارة تحتفظ دائماً بسیادتيا عمیو ،وكل ما في األمر أن المتعاقد یدیر ىذا المرفق ویستغمو فترة زمنیة
وبناء عمیو ،فإن المفوض یجب أن یستخدم العاممین الضروریین لتسییر
ً محدودة بدالً من اإلدارة العامة،
المرفق العام ،وىذا ال یمنع من أن یوضع الموظفون العاممون في سمك اإلدارة المفوضة تحت تصرف
المفوض إلیو.
المفوض
َّ ثالثا ـ األسموب الخاص الذي يحصل عميو
إذ یمعب عقد المقابل الذي یحصل عمیو المفوض دو اًر حاسماً في تحدید ماىیة عقد التفویض ،وتمییزه
من أنواع العقود اإلداریة األخرى ،فال یمكن الحدیث عن وجود عقد تفویض في دنیا الوجود القانوني إال
إذا كان المقابل الذي یحصل عمیو المتعاقد مع اإلدارة یتكون من حصیمة استغالل المرفق ()5
ٍ
شخص ق عام إلىتصرف قانوني تعيد بموجبو اإلدارة اتفاقاً تنفیذ مرف ٍ
ٌ 5ـ تعريفو :التزام مرفق عام ىو
آخر عام أو خاص تنتقیو من حیث المبدأ بملء حریتيا ،وتسمى اإلدارة في ىذه الحالة بالسمطة المانحة ،
أما المتعاقد معيا فیطمق عمیو تسمیة الممتزم ،وتتمثل االلتزامات األساسیة المترتبة عمى عقد االلتزام في
أن یؤمن الممتزم عمى نفقتو ومسؤولیتو سیر المرفق طبقاً لدفاتر الشروط ،وأن یقوم بإعداد اإلنشاءات
األولیة لممرفق ،في مقابل أن تمكنو اإلدارة من جبایة رسوم من المنتفعین بالمرفق محل االلتزام لمدة
محدودة ىي مدة العقد ذاتو ،والتي بعد انقضائيا یمتزم المتعيد بنقل المرفق مع إنشاءاتو إلى حوزة اإلدارة
بحالة جیدة.
وقد اختمف القضاء والفقو في التكییف القانوني لاللتزام ،فذىب بعض الفقو األلماني القدیم إلى القول
إن االلت ازم ما ىو إال قرار إداري موقوف عمى رضا المخاطب بو ،وقال بعض الفقو الفرنسي القدیم إن
االلتزام عممیة تعاقدیة بحتة تستوجب إنابة من السمطة العامة تبرز آثارىا في إطار تمكین الممتزم من
وضع یده عمى المال العام ،وجبایة رسوم من المنتفعین من خدمات المرفق ،وقد أخذ مجمس الدولة
الفرنسي بيذا االتجاه حتى بدایة القرن العشرین ،وبعد إخفاق ىذه النظریة اتجو الفقو والقضاء الفرنسیان
إلى القول إن لاللتزام مظيرین ،مظير تنظیمي وآخر تعاقدي
ویتجمى المظير التنظیمي في العالقة بین المرفق والمنتفعین بخدماتو ،أما المظير التعاقدي فیبدو
من خالل العالقة بین الممتزم واإلدارة ،وفي النتیجة فإن الشروط التي یحتویيا االلتزام تكون كميا تعاقدیة
في مواجية المنتفعین ،إال أن ىذه النظریة وان راجت قمیالً ،فقد تعرضت لمنقد الشدید ،إذ رأى جانب من
الفقو أن قیام العالقة بین اإلدارة المانحة والممتزم عمى أساس تعاقدي بحت ،من شأنو أن یؤدي في النتیجة
إلى عدم إمكانیة تعدیل القواعد المتعمقة بتنظیم المرفق إال باتفاق الطرفین ،وىو ما یؤدي من حیث النتیجة
إلى تجمید حسن سیر المرافق الممنوحة .واستقر القضاء والفقو أخی اًر عمى حسبان االلتزام عمالً مختمطاً
لذلك یعد االلتزام كتصرف قانوني قائماً عمى أساس مركب من عناصر تعاقدیة وأخرى تنظیمیة،
بمعنى أن ىذا التصرف في جزء منو تعاقدي ،وفي جزئو اآلخر تنظیمي ،ولكن ،عمى عكس نظریة
الطبیعة المزدوجة ،فإن ىذه الطبیعة المركبة تبرز وفقاً ألنواع الشروط التي یمكن تمییزىا في محتوى
التصرف ،فالشروط التي تتعمق بتنظیم وتسییر المرفق تتمتع بالطبیعة التنظیمیة في مواجية الممتزم
والمنتفعین عمى حد سواء ،أما الشروط األخرى ،التي تتعمق باألفضمیات والمیزات التي تعطیيا اإلدارة
لمممتزم مقابل إدارتو لممرفق ،والتي دفعت ذلك الممتزم إلى النيوض بعبئو ،فإنيا تتمتع بالطبیعة التعاقدیة
()6
رغم الصعوبة التي تواجييا في إبراز أوجو االختالف بین عقد االمتیاز وعقد التدبیر المفوض،
سنحاول التمییز بینيما من خالل بعض المؤشرات ،لكن أرى في البدایة إعطاء لمحة مقتضبة عن عقد
االمتیاز ،یعتبر عقد االمتیاز وسیمة قدیمة یعود أصميا إلى مرحمة امتیاز األشغال العمومیة التي ظيرت
في القرن السادس عشر ،كأول شكل لمعالقات التي تبرميا الجماعة مع أحد األفراد التي تناط بو ميمة
إنجاز أشغال عمومیة مختمفة تحت نفقتو ،مقابل تمتعو ببعض الصالحیات أو االمتیازات
وعقد االمتیاز أسموب یختمف عن طریق االستغالل المباشر الذي تتولى فیو اإلدارة تسییر مرفق عام
بنفسيا مستعممة موظفیيا وأمواليا ،بحیث أن بواسطة عقد االمتیاز تكمف الدولة أو أحد األشخاص العامة
من القانون الخاص إلدارة أحد المرافق العامة االقتصادیة واستغاللو لمدة محدودة في نطاق عقد تدبیر
یبرم بینيما وبین الممتزم ،والذي یستعمل أموالو وعمالو ووسائمو الخاصة إلدارة المرفق تحت مسؤولیتو،
ویتقاضى مقابل ذلك رسوما من المنتفعین بخدماتو
وبذلك فإن عقد االمتیاز لیس عقدا لمتسییر أو عقدا لتفویض التدبیر ولیس حتى صورة من صور
الخوصصة ،ویعرفو الفقو الفرنسي..........كالتالي " :طریقة لتسییر مرفق عام صناعي أو تجاري،
والذي بمقتضاه تعمل الجية مانحة االمتیاز (الدولة أو الجماعة المحمیة) عمى تكمیف شخص من القانون
الخاص یسمى (صاحب االمتیاز) بإدارة المرفق العام بوسائمو الخاصة وذلك بمقابل یتقاضاه من
المستفیدین من الخدمة ،وكخالصة فإن عقد االمتیاز ال یستخدم إال بالنسبة لممرافق العامة االقتصادیة
. التي یدفع المنتفع بخدماتيا مقابال ،وبالتالي تستبعد من ىذا األسموب المرافق العامة اإلداریة
ویتضح من ذلك كمو أن لعقد االمتیاز عنصرین أساسیین:
. خضوع عقد االمتیاز ألحكام القانون العام باعتباره أسموبا من أسالیب إدارة المرافق العامة ـ
ـ خضوع عقد االمتیاز كذلك ألحكام القانون الخاص باعتباره مشروعا فردیا خاصا
ومن خصائص عقد االمتیاز كذلك ارتباطو غالبا بالمرفق العام ،وحریة اإلدارة في اختیار المتعاقد،
وتحمل ىذا األخیر نفقات المشروع بمقابل مادي من المنتفعین ،وبالتالي فيو من نوع خاص ،ذلك أنو
یحتوي عمى شروط تعاقدیة تحكميا قاعدة (العقد شریعة المتعاقدین) وشروط تنظیمیة تممك اإلدارة تعدیميا
. في كل وقت وفقا لحاجة المرفق العام
فالشروط العقدیة ىي قواعد تقتصر عمى تنظیم العالقة بین اإلدارة والممتزم فقط ،وال تمتد إلى
المنتفعین ،لذلك ال یحق لإلدارة تعدیميا أو تغییرىا إال بموافقة الممتزم ،كما أنيا شروط ال یمكن لإلدارة
االستغناء عنيا لو فضمت تسییر المرفق بنفسيا ،كمدة االلتزام مثال ،وىو أیضا عقد من نوع خاص ألنو
یمكن الممتزم أال یستوفي المقابل المادي ،ال من اإلدارة وال من المنتفعین ،وانما من األنشطة الثانویة
التابعة لعقد االمتیاز كاإلشيار مثال بالنسبة لمقطاع السمعي البصري .
أما الشروط التنظیمیة فيي قواعد تنظیم سیر المرفق العام والعالقة بین اإلدارة والممتزم وبین ىذا
األخیر والمنتفعین ،وبما أن اإلدارة ىي المسؤولة عن المرافق العامة فميا یعود اختصاص ىذه القواعد
المتعمقة بتنظیم المرفق وسیره ونشاطو مثل :تحدید ساعات العمل والرسوم...إلخ ،لذلك ليا الحق في
تعدیميا وتغییرىا دون موافقة الممتزم بل وفقا لمتطمبات المصمحة العامة ودون اإلخالل بالتوازن المالي
لمعقد ،كما أن مدة عقد االمتیاز تطول من 30إلى 99سنة ()7
7ـ األحكام القانونية لعقد االلتزام
وتشمل ىذه األحكام منح االلتزام وابرامو والحقوق وااللتزامات المتبادلة بین الممتزم واإلدارة ،ونيایة عقد
االلتزام ،ومزایا االلتزام وسمبیاتو ،وذلك كما یمي:
( )5منح االلتزام
وبناء عمیو فإن عقد االلتزام ال یبرم إال إذا تدخمت سمطة
ً یقصد بمنح االلتزام الترخیص بإبرامو،
یحددىا القانون لترخص بإبرامو ،وقد تكون ىذه السمطة ىي السمطة التشریعیة ،أو السمطة التنفیذیة العمیا،
كرئیس الجميوریة أو رئیس الوزراء ،وذلك حسب النظام القانوني السائد ،ففي جميوریة مصر العربیة
ٍ
كأصل عام .وان صدرت یكون منح االلتزام بقرار من رئیس الجميوریة بعد موافقة مجمس الشعب وذلك
بناء عمى اقتراح الوزیر المختص.
بعض القوانین مؤخ اًر التي أعطت مجمس الوزراء ىذه السمطة ً
أما في الجميوریة العربیة السوریة ،فیستفاد من نص المادة ( )71من الدستور ضرورة موافقة مجمس
الشعب عمى عقود االلتزام التي تبرميا الدولة مع الشركات أو المؤسسات األجنبیة ،وىذا یعني ـ بمفيوم
المخالفة ـ أنو إذا أبرم عقد االلتزام مع شركات أو مؤسسات غیر أجنبیة فإن موافقة المجمس ال تكون
واجبة ()8
إن األىمیة الخاصة لعقد االلتزام ،قد فرضت عمى اإلدارة دائماً أن تنتقي شخصاً قاد اًر عمى
االضطالع بعبء ىذه اإلدارة ،مما یقتضي مراعاة مبدأ االعتبار الشخصي ،عندما تقدم عمى إبرام عقد
التزام ،ومقتضى مبدأ االعتبار الشخصي في حالة إبرام عقد االلتزام أن تختار اإلدارة المتعاقد األفضل فنیاً
ٍ
بأطر إجرائیة محددة ومالیاً إلدارة المرفق محل االلتزام ،وذلك بملء حریتيا ،من دون أن تكون مقیدة
مسبقاً ،كتمك المحددة إلبرام عقود الشراء العام (األشغال والتورید والخدمات).
ویبدو أن قضاء مجمس الدولة الفرنسي قد استقر عمى ىذا المبدأ منذ ٍ
زمن طویل ،إذ أكد دوماً عدم
التزام اإلدارة بالخضوع إلجراءات اإلبرام التي نص عمیيا القانون في عقود الشراء العام ،عندما تبرم عقود
نص التزام مرف ٍ
ق عام ،نظ اًر لضرورة االعتبار الشخصي في انتقاء المتعاقد من جية ولعدم وجود أي ٍّ
قانوني أو تنظیمي یجبر اإلدارة عمى إتباع إجراء محدد في معرض إبراميا ليذا النمط من العقود من جية
أخرى.
ولكن إطالق السمطة التقدیریة لإلدارة في انتقاء المتعاقد معيا قد أدى إلى انتشار الفساد ،لذلك فإن
التشریعات المعاصرة ،تقضي بأن تبرم عقود االلتزام في جمیع الحاالت بناء عمى حالة من الشفافیة
اإلداریة ،تتجمى في اإلعالن المسبق ،والمنافسة الحرة ،كما ىو الوضع السائد في فرنسا حالیاً ومنذ سنة
)9( 1993
()3ـ الحقوق وااللتزامات المتبادلة بين الممتزم واإلدارة
ـ حق الرقابة عمى إنشاء وادارة المرفق العام موضوع االلتزام ،وىذا الحق مستمد من طبیعة المرفق العام
محل االلتزام ،وال یمكن لإلدارة أن تتنازل عنو كمو أو بعضو ،إذ یكون لمسمطة اإلداریة أن تشرف عمى
الممتزم أثناء إدارتو لممرفق ،وأن تجبره عمى تنفیذ جمیع الشروط الواردة في وثیقة االلتزام إذا أخل بيا،
تحت طائمة إیقاع الجزاءات في مواجيتو سواء من تمقاء نفسيا بما ليا من صفة التنفیذ المباشر ،أو
باستصدار حكم من القضاء ،كما أن ليا أن تراقب اإلدارة المالیة لممرفق مع كل ما یستتبعو ذلك ،وتمارس
اإلدارة المانحة ىذا الحق بنفسيا أو عن طریق أجيزة الدولة اإلداریة والمالیة والفنیة المختصة.
ـ حق تعديل النصوص الالئحية باإلرادة المنفردة لمانح االلتزام ،وذلك تطبیقاً لنظریة التعدیل االنفرادي
لمعقد بوجو عام ،وتجاوباً مع الطبیعة الخاصة التي تحمميا عقود التفویض عمى وجو الخصوص ومنيا
عقد االلتزام ،فإن عقد االلتزام یكون محمو إدارة مرفق عام ،أي إن اإلدارة تنقل بموجب ىذا العقد إلى
متعاقدىا إدارة المرفق من دون تنظیمو الذي یبقى من حقوقيا األصیمة غیر القابمة لمتنازل بالطریق
العقدي ،فما دام المرفق العام خاضعاً لقاعدة التغیر وفقاً لمظروف المختمفة ،ولإلدارة الحق في إعادة تنظیم
أوضاع المرفق كحق أصیل ليا ،فميا الحق أن تتدخل وتعدل بإرادتيا المنفردة عقد االلتزام ،في سبیل
إعادة تنظیم أوضاع المرفق محل العقد ،ومثال ذلك أن تطمب الجية مانحة االلتزام من صاحب التزام نقل
داخمي أن یمد مزیداً من الخطوط لمناطق جدیدة ،أو یزید عدد الحافالت المستعممة ،أو یعدل أوقات
تسییرىا ،غیر أنو إذا ألحقت ىذه التعدیالت غبناً بالممتزم ،بأن أخمت بالتوازن المالي لعقد االلتزام ،فممممتزم
أن یطالب بالتعویض أو بفسخ العقد.
ـ استرداد المرفق قبل نياية المدة :لمسمطة اإلدارية المانحة ،إذا ما تبین ليا لسبب أو آلخر ،أن طریقة
االلتزام لم تعد تتفق مع المصمحة العامة التي أنشئ ألجميا المرفق ،أن تسترد المرفق من الممتزم مع
تعویض ما یصیبو لقاء ذلك من أضرار ()10
ـ حق الممتزم في تقاضي المقابل المالي من المنتفعين من خدمات المرفق العام محل االلتزام ،إذ یكون
لمممتزم حق اقتضاء مقابل من المنتفعین بخدمات المرفق ،وىذا الحق ىو الذي یعول عمیو الممتزم في
تعویض النفقات التي صرفيا إلنشاء المرفق واالضطالع بعبء إدارتو وفي تحقیق ىامش الربح المحدد
لو ،فإن لمثل ىذا الح ق أىمیة خاصة ،ألن المتعاقد ما كان سیقدم عمى التعاقد لوال وجوده ،كما تنبع
أىمیتو من كونو متعمقاً بالغیر من المنتفعین بالخدمات التي یقدميا المرفق محل االلتزام ،فالمبالغة في
الرسم الذي من المفترض أن یتقاضاه الممتزم من قبل المنتفعین قد تؤدي إلى المساس بمبدأ مساواة
المنتفعین أمام المرافق العامة الذي یعتبر أحد األسس الكبرى التي تحكم سیر المرافق العامة ،لذلك فقد
خالف قضائي وفقيي حول تكییف شرط المقابل المالي في عقد االلتزام ،وما إذا كان یعد من قبیل
ٌ حدث
الشروط التعاقدیة ویوضع باتفاق األطراف ،أم ىو من قبیل الشروط الالئحیة ویوضع باإلرادة المنفردة
لإلدارة.
غیر أن مجمس الدولة الفرنسي قد استقر عمى أن تعریفة الرسم الذي یجب تقاضیو من المنتفعین من
خدمات المرفق إنما تعد عنص اًر من عناصر تنظیم المرفق العام محل االلتزام ،وأن اإلدارة مانحة االلتزام
تحتفظ بالسیادة عمیو ،وىو ال یكون محالً إلطار عقدي ما بین اإلدارة المانحة والممتزم ،لذلك یجب أن
یحدد بالطریق االنفرادي المتجسد بالق اررات اإلداریة.
ونتیجة لموقف مجمس الدولة ىذا ،فإن الفقو الفرنسي قد توصل إلى قواعد ضابطة لمقدار تعریفة
الرسم المنصوص عمیو في عقد االلتزام ،وأىم ىذه القواعد أن تراعي اإلدارة في تحدیدىا مسألة التوازن
بین قیمتيا والتكمفة الحقیقیة لمخدمة المؤداة عن طریق المرفق محل االلتزام ،كما یجب مراعاة مبدأ مساواة
المنتفعین أمام المرفق العام المفوض عند تطبیق التعریفة فیما بینيم في معرض عالقتيم بالمرفق العام
محل االلت ازم ،وىذا یعني من حیث المبدأ أنو یجب تطبیق تعریفة الرسم ذاتيا عمى المنتفعین من خدمات
المرفق العام محل االلتزام ،ووفقاً لشروط متساویة ،مع مالحظة أن مبدأ المساواة في المعاممة المالیة یمكن
مخالفتو إذا نص القانون عمى ذلك ،أو إذا كان ذلك في مصمحة المرفق ()11
ونظ اًر لما قد یحققو الممتزم من أرباح طائمة ،بحسبان أنو غالباً ما یحتكر الخدمات التي یقدميا
المرفق محل االلتزام ،فإن بعض التشریعات المقارنة تنص عمى حد أعمى ألرباح الممتزم ال یجوز تعدیو،
ومن قبیل ذلك ما نصت عمیو المادة الثالثة من القانون رقم 129لسنة 1947في مصر.
ـ حق الحصول عمى المزايا التي يقررىا مانح االلتزام :قد تمتزم الجية اإلداریة مانحة االلتزام بتقدیم
بعض المزایا لمممتزم حتى یتمكن من القیام بميمتو ،وتتضمن وثیقة االلتزام ىذه االلتزامات التي تقع عمى
عاتق اإلدارة المانحة في ىذا المجال ،ومثال ذلك أن تقدم اإلدارة المانحة لمممتزم مبمغاً من المال في
صورة قرض ،أو أن تضمن لو أرباح القروض التي یقترضيا ،أو ال تسمح لجية أخرى بأن تزاول النشاط
الذي یزاولو ...إلخ ،ومن المسمّم بو أن جمیع الشروط التي ىي من ىذا القبیل إنما تعد شروطاً تعاقدیة ال
تممك اإلدارة المساس بيا بإرادتيا المنفردة.
ـ التوازن المالي لممشروع :إذا ترتب عمى تدخل اإلدارة مانحة االلتزام في تعدیل تنظیم المرفق محل
االلتزام عمى النحو المذكور سابقاً ضرر مالي عمى الممتزم ،فإنو یجب عمى مانح االلتزام أن یعوض عن
األضرار التي حاقت بو بما یعید التوازن المالي لمعقد إلى سیرتو األولى ،ألن التسمیم بحق اإلدارة دائماً في
التدخل لتحقیق المصمحة العامة من وراء التعدیل في أوضاع تنظیم المرفق محل االلتزام ،یجب أال یؤدي
إلى إىدار مصالح الممتزم المالیة.
ٍ
ألسباب مختمفة: ینتيي عقد االلتزام إما بصورة طبیعیة بسبب انتياء مدتو أو بصورة مبتسرة
من المالحظ أن عقد االلتزام ینتمي إلى طائفة العقود الزمنیة التي یمثل الزمن فیيا عنص اًر جوىریاً،
لذلك فإن النيایة الطبیعیة لعقد االلتزام تحل بانقضاء الزمن المحدد لنفاذه ،إذ إن التشریعات المقارنة تحرم
تأبید عقود االلتزام ،ولكن إذا انقضت المدة المحددة لاللتزام ،فیمكن تجدیدىا مرة أخرى ،وقد یحتوي عقد
االلتزام أحیاناً عمى شرط یطمق عمیو شرط األولویة عند التمدید ،وىو یعني أنو إذا ما رأت اإلدارة عند
نيایة العقد األصمي االستمرار في إدارة المرفق موضوع التعاقد عن طریق االلتزام ،فإن الممتزم القدیم
یفضل عند تساوي الشروط والظروف فیما بینو وبین المرشحین الجدد لمتعاقد ()12
قد ینتيي عقد االلتزام كما ىو الحال في سائر العقود اإلداریة نيایة مبتسرة قبل المدة المحددة النقضائو،
وقد یكون سبب ىذا االنتياء إما استرداد المرفق محل االلتزام ،واما إسقاط االلتزام ،أو فسخ العقد ألسباب
أخرى غیر االسترداد واإلسقاط:
وىو إنياء اإلدارة لعقد االلتزام قبل حمول موعده من دون خطأ من جانب الممتزم مقابل تعویضو
تعویضاً عادالً ،ومن ثم فإن االسترداد یتم بقرار إداري حتى لو تضمن العقد نصاً عمى حق اإلدارة في
المجوء إلیو ،فمثل ىذا النص كاشف ومنظم ال مقرر لحق جدید.
واالسترداد إما أن یكون تعاقدیاً ،وىو االسترداد الذي ینظمو العقد ویحدد شروطو ،وليذا تعد إجراءات
تحقیق ىذا االسترداد من الشروط التعاقدیة التي یتعین عمى اإلدارة مراعاتيا وعمى القضاء احتراميا ،واما
نص في العقد أو في
أن یكون ىذا االسترداد غیر تعاقدي ویترتب عمیو إنياء عقد االلتزام من دون وجود ٍّ
دفتر الشروط ،ویعد ىذا الحق من الحقوق المسمم بيا لإلدارة في نطاق عقد االلتزام استناداً إلى سمطتيا
التي ال یمكن التنازل عنيا في تعدیل أركان تنظیم المرفق العام ،وقد یكون االسترداد قانونیاً إذ یتدخل
عندئذ بإصدار قوانین خاصة ینظم بيا استرداد بعض المرافق الميمة التي تدار عن طریق ٍ المشرع
االلتزام ،وخیر مثال عمى االسترداد التشریعي ما قام بو المشرع المصري حین أقدم عمى إنياء التزام شركة
قناة السویس ،وذلك بمقتضى القانون رقم 285لسنة .1926
وىو فسخ العقد عمى حساب الممتزم نتیجة لخطئو الجسیم ،ولكن إذا كانت جية اإلدارة المتعاقدة
كأصل عام ـ وكما سیأتي تفصیمو في الموضع المناسب ـ تممك أن توقع الجزاء عمى المتعاقد بنفسيا من
دون المجوء إلى القضاء مقدماً ،إال أن القضاء اإلداري الفرنسي قد استثنى عقوبة إسقاط االلتزام من ىذه
القاعدة العامة فجعل توقیعيا من جانب القضاء ()13
فإلى جانب إسقاط االلتزام أو اس ترداد المرفق العام محل عقد االلتزام ،قد ینفسخ عقد االلتزام قبل
مدتو الطبیعیة ألسباب أخرى مختمفة منيا:
ـ الفسخ االتفاقي
وىذا الذي یتم باتفاق بین اإلدارة وبین الممتزم قبل نيایة مدة االلتزام ،وقد یختمط بطریقة االسترداد
أالتفاقي التي سبق التطرق إلیيا ،ولكن األسموبین مختمفان ،وذلك ألن حق اإلدارة في استرداد االلتزام ىو
حق أصیل ،سواء أنص عمیو في العقد أم لم ینص عمیو ،أما الفسخ أالتفاقي ،فيو یتم عند تر ٍ
اض كامل ٌ
بین اإلدارة والممتزم ،وبمقتضاه یتولى الطرفان تقدیر التعویض الذي یمكن أن یستحق لمممتزم ،وكیفیة
دفعو ،وتمجأ اإلدارة عادة إلى ىذه الطریقة ،إذا قدرت صعوبة االلتجاء إلى طریقة االسترداد.
فقد یمجأ الممتزم إلى القضاء طالباً إنياء عقده قبل األوان ألسباب متعددة من أىميا تمك الحالة التي
عدلت اإلدارة في شروط عقد االلتزام بما یخل
تخطيء فیيا اإلدارة خطأً جسیماً في تنفیذ التزاماتيا ،أو إذا ّ
بتوازنو االقتصادي إخالالً جسیماً یفوق إمكانیات الممتزم االقتصادیة أو الفنیة ،أو یغیر من جوىر العقد
بما یجعمو بمنزلة عقد جدید ما كان الممتزم لیقبمو لو عرض عمیو عند التعاقد أول مرة.
ـ تعريفو
عقد تكمف اإلدارة بموجبو شخصاً آخر «عاماً أو خاصاً» باستغالل مرف ٍ
ق یسمم إلیو بإنشاءاتو ىو ٌ
المعدة مسبقاً من جانب اإلدارة ،وذلك في مقابل مبمغ محدود من المال یدفعو لإلدارة ،فیكون المقابل الذي
یحصل عمیو ىو الفرق بین ما یدفعو لإلدارة وما یحصل عمیو من استغالل المرفق عن طریق جبایة رسوم
من المنتفعین من خدمات ىذا المرفق ()14
ویالحظ أن الفقو الفرنسي یفرق بین االلتزام واالمتیاز عمى أساس اإلنشاءات األولیة لممرفق محل العقد،
ففي عقود االلتزام تكون اإلنشاءات األولیة عمى عاتق الممتزم ،أما في عقود االمتیاز ،فإن صاحب
االمتیاز یتسمم المرفق الستغاللو .وقد قامت اإلدارة بإعداد إنشاءاتو األولیة ،ویعد األستاذ فالین أول من
استخدم معیار اإلنشاءات األولیة لمتفرقة بین االلتزام واالمتیاز.
واضافة إلى ذلك ،یالحظ أن الممتزم یتقاضى المقابل مباشرة من المنتفعین من دون أن یدخل في
عالقة مالیة أولیة مع اإلدارة ،في حین أن صاحب االمتیاز یدخل في عالقة مالیة أولیة مع اإلدارة ،إذ
یدفع ليا مبمغاً متفقاً عمیو لقاء استغاللو لممرفق ،مقابل أن یستغل المرفق ویقوم بجبایة رسوم من المنتفعین
بخدماتو ،وفقاً لتعریفة محدودة مسبقاً ()15
و في األخیر یعتبر عقد االمتیاز اإلداري من العقود غیر المسماة التي تبرميا اإلدارة ،حیث تقوم
ىذه أخیرة بإبرام تصرفات قانونیة في شكل عقود مسماة باسميا الخاص و نظاميا القانوني الممیزة الذي
یحكميا بإطار ما یسمى بالصفقات العمومیة ،كما تقوم بإبرام عقود تمبیة لممنفعة العامة إال أنيا غیر
مسماة و تحظ بعنایة و اىتمام المشرع إال ما صدر عنو في نصوص خاصة و متفرقة و من بین ىذه
العقود عقد االمتیاز اإلداري ()16
خصائصو
المرفق العامة التي قد تمجأ إلیيا الدولة إذا اعتقدت أنيا الطریقة
أوال :یعد االمتیاز طریقة من طرق إدارة ا
المناسبة و المثالیة إلدارة ىذا المرفق ،و قد تختار اإلدارة ىذه الطریقة مباشرة بعد تقریر إشباع الحاجات
الجماعیة و قد تكون ىذه الطریقة مجرد الخمف لطریقة أخرى ثبت لإلدارة أنيا لم تحقق النتائج المرجوة أو
لم تعد تحقق النتائج المتوخاة منيا فتقرر اإلدارة العدول عن ىذه الطریقة السابقة و األخذ بطریقة
االمتیاز.
ثانيا :یتضمن االمتیاز مساىمة أحد أشخاص القانون الخاص بإدارة مرفق عام و إشباع حاجات جماعیة
و بذا یكون محل االمتیاز دوما إشباع حاجة جماعیة عمى درجة عالیة من األىمیة في حیاة األفراد ليذا
یجب أن یدار ىذا المرفق باطراد و انتظام لضمان إشباع ىذه الحاجة الجماعیة بصورة دائمة و منظمة.
ثالثا :أن یتولى أحد أشخاص القانون الخاص إدارة مرفق عام عن طریق االمتیاز ال ینفي عنو صفة
المرفق العام بل یبقى محتفظا بيذه الصفة و تبقى اإلدارة العامة مسئولة عن ىذا المرفق و إدارتو إدارة
حسنة لذا یتولى الممتزم إدارة المرفق تحت إدارة و إشراف اإلدارة الدائمة و المستمرة.
رابعا :إن اعتبار أي مشروع مرفقا عاما و اختیار أسموب االمتیاز إلدارتو ىما من األمور التقدیریة التي
تندرج ضمن اختصاص السمطة المختصة و ال معقب عمیيا من القضاء
خامسا :یمتزم الممتزم في عقد االمتیاز لمدة محددة فيو لیس بعقد أبدي و ال تنازال عن المرفق إنما ىو
مجرد طریقة لمتسییر و ىي من أىم العناصر الممیزة لالمتیاز و غالبا ما تتسم ىذه المدة بالطول نسبیا
نظ ار لطبیعة ىذا العقد.
سادسا :یتمیز االمتیاز بتولي الممتزم إدارة المرفق عمى نفقتو الخاصة ،إذ یتولى نفقات إنشاء و تشغیل
المرفق من أموالو الخاصة و یتحمل مخاطر ىذا االستثمار مالیا ()17
سابعا :من خصائص و عناصر االمتیاز الجوىریة أن یدفع المنتفعون من خدمات ىذا المرفق مقابل
نقدي و ىو العائد المادي الذي ینتظره الممتزم لقاء االستثمار المالي ،و بذا یجب عمى المنتفعین من
خدمات الم ا رفق المدارة عن طریق االمتیاز دفع مقابل نقدي نظیر االنتفاع من ىذه المرافق.
ثامنا :یعتبر عقد االمتیاز عقدا إداریا یخضع لمنظام القانوني لمعقود اإلداریة ،بل لعمو أىم العقود اإلداریة
و عمى األخص في الدول التي تأخذ بيذا األسموب إلدارة مرافقيا الميمة ()18
ـ تكييف عقد االمتياز
یتمیز امتیاز المرافق العامة بالطبیعة التعاقدیة و یتضمن بنود تعاقدیة تقضي بالتزامات متبادلة بین
طرفي العقد ،إال انو یتضمن بنود تممك اإلدارة تعدیميا بإرادتيا المنفردة نظ ار لطبیعتيا التنظیمیة ،وتضمن
الطبیعة التعاقدیة المتیاز المرافق العامة التعامل مع صاحب االمتیاز كمتعاقد معو یتولى إدارة المرفق
العام عمى نفقتو و مسؤولیتو و غیاب الطبع التعاقدي ()19
و نشوء جمیع التزامات صاحب االمتیاز من مصدر تنظیمي یعني الدخول ضمن التنظیم اإلداري
لمشخص العام و تطبیق القواعد المعمول بيا .و بفعل ىذه الثنائیة الناتجة عن وجود عقد امتیاز و
ق اررات تنظیمیة صادرة عن السمطة اإلداریة المانحة لالمتیاز ،حصل جدال فقيي حول طبیعة عقد
االمتیاز و برز ىذا اإلطار عدة نظریات سوف نتطرق إلیيا عمى النحو التالي
ـ عقد االمتياز ذات طابع تنظيمي
یسود ىذا الرأي في المدرسة األلمانیة ،و بمقتضاىا یعتبر عقد االمتیاز عمل انفرادي من جانب
السمطة التي ترخص لمممتزم القیام بنشاط معین بعد قبولو لمشروط التي تحددىا اإلدارة .ویتمیز ىذا االتجاه
بكونو یخول لإلدارة سمطات واسعة أثناء تعدیل شروط االمتیاز،أو إلغائيا دون قید ،كما انو یضعف مركز
الممتزم و ینكر الدور الذي یقوم بو و النفقات التي یبذليا في سبیل المرفق وىذا ما أدى إلى ىجر ىذه
النظریة وميد لطيور نظریة أخرى تحتل مكانيا ()20
ـ عقد االمتياز ذات طابع تعاقدي
سادت ىذه الفكرة في فرنسا ،و خالصة ىذه الفكرة أن التزام المرافق العامة لیس سوى عقد من
العقود یتضمن السماح لمممتزم باحتالل الدومین العام و الحصول عمى بعض الرسوم من المنتفعین
بالمرفق ،فمن الطبیعي لن تقول ىذه النظریة أن ىناك اشتراطا لمصمحة الغیر،إذ أن السمطة مانحة
االمتیاز إنما تشترط لصمح المنتفعین.
والذي الشك فیو أن ىذه النظریة ىي أیضا تستحق النقد ،وقد انتقدىا فعال كبار فقياء القانون اإلداري
كالعمید'' ىوریو ''والعمید'' دوجي ''والعالمة'' جیز ''و یكون محل االنتقاد األول أن مركز المنتفعین ال
یمكن أن یتحدد بواسطة االشتراط لمصمحة الغیر،ألن األمر یقتضي أن یكون الغیر أشخاصا محدودین
بذواتيم ،ومن ناحیة أخرى فان توافق اإلرادتین الذي قد تراه في عقد االمتیاز ال یمكن أن ینتج عنو عقدا
عادیا لسبب بسیط ىو أن محل ىذا التوافق في اإلرادتین ىو تنظیم المرفق العام و تنظیم نشاطو ىذا
األمر یخرج بطبیعتو عن النطاق التعاقدي ألنو یدخل في اختصاصات السمطة العامة دون سواىا ،ومن
ناحیة ثالثة فان األخذ بالنظریة التعاقدیة إنما یتجاىل مبدأ من أىم المبادئ األساسیة في سیر المرافق
العامة و ىو مبدأ قابمیة القواعد المنظمة ليا لمتغییر و التعدیل في كل وقت ,و النظریة التعاقدیة سوف
تقف حجر عثرة في سبیل ذلك الن أي تعدیل یجب أن یوافق عمیو الممتزم و قد ال یوافق فمحق المرفق من
ىذا ضرر لیس بالیسیر و لذلك فقد عدل عن الفكرة التعاقدیة إلى فكرة أخرى ()21
ـ عقد االمتياز ذات طابع مختمط
ىذه الفكرة ناد بيا العمید'' دوجي ''و مضمون الطبیعة المختمطة لعقد االمتیاز إلى كون ىذا األخیر
یحقق مصمحتین متعارضتین و متناقضتین ،من جية مصمحة اإلدارة التي یجب أن تكون سیدة عمى
المرفق المعد و الميیأ لتحقیق المنفعة العامة ومن جية أخرى مصمحة الممتزم المالیة التي ىي محور
الخواص و ىدفيم األساسي وعمیو یكون االمتیاز عقد ذو طبیعة خاصة یتضمن نوعین من الشروط :
شروط تنظیمیة و شروط الئحیة .وقد القت ىذه النظریة صدى واسع و تعتبر أكثر قبوال لتبریر الطبیعة
القانونیة لعقد االمتیاز اإلداري و ىي ما أخذت بيا العدید من الدول أمثال :فرنسا و مصر و الجزائر
إال انو ما یمكن مالحظتو أن اعتبار عقد االمتیاز عمل مختمط فكرة منتقدة جدا من بعض الباحثین
في الجزائر فاالمتیاز ال یعد فقط اتحاد العناصر الالئحیة ,والعناصر و العناصر االتفاقیة بات یشمل
أیضا تركیبة أدوات القانون العام و أدوات القانون الخاص ,و ىنا تبرز بوضوح طبیعة االمتیاز في
الجزائر المختمفة تماما عمى الطبیعة المختمطة كما أن ىناك فرق بین العمل المختمط و العمل المركب
()22
3ـ مشاطرة االستغالل
ٍ
لشخص عام أو خاص إدارة وتسییر مرفق عام معین ،مقابل مكافأة ىو عقد تعيد بموجبو اإلدارة
مالیة ،تحدد غالباً عن طریق النتائج المالیة لالستغالل ،وبذلك تكون تمك الطریقة في مركز وسط بین
اإلدارة المباشرة لممرفق وادارتو عن طریق االلتزام ،فيي تمتاز من اإلدارة المباشرة بأن السمطة ال تتولى
فرد أو شركة خاصة ،ولكنيا تقترب من طریقة اإلدارة بنفسيا وموظفیيا إدارة المرفق العام ،بل یقوم بذلك ٌ
المباشرة ،في أن السمطة العامة ىي التي تتحمل مخاطر المشروع ،فتقدم المال الالزم إلعداده وإلدارتو كمو
أو بعضو
ولكن في مقابل ذلك تختمف عن االلتزام في أن الممتزم یقدم كما مر في موضعو ،رأس المال الالزم
إلعداد المشروع وادارتو ،أما في حالة مشاطرة االستغالل فاألصل أن المتعاقد ال یقدم رأس المال ،واذا
شارك في ذلك فإنو یقدم جزءاً منو فقط ،ومن ناحیة أخرى ،فإن المقابل الذي تتقاضاه الجية المتعاقدة التي
تتولى اإلدارة ال تحصمو لحسابيا ،ولكن لحساب اإلدارة ،ویتمثل المقابل المالي الذي یحصل عمیو المتعاقد
عنصر ثابت مضمون ،وىو
ٌ في المكافأة التي تضعيا اإلدارة ،وىذه المكافأة تتكون عادة من عنصرین:
وعنصر متغیر وىو مكافأة
ٌ نسبة معینة من رأس المال الذي قدمو المتعاقد إذا شارك في رأس المال،
إضافیة سنویة بنسبة النشاط الذي یبذلو المتعاقد في اإلدارة.
ویالحظ أنو إذا كانت المكافأة التي یناليا المتعاقد مع اإلدارة في ىذا النوع من العقود تحدد جزافاً
بمبمغ مقطوع ،ال بنسبة مئویة من النتائج المالیة الستغالل المرفق ،فإن تكییف العقد ینقمب ویتغیر ویطمق
: ق عام ،فتتكون من عنصرین اثنین ٍ
عندئذ تسمیة وكالة مرف ٍ عمیو
-عنصر ثابت ،وىو المبمغ الذي یتقاضاه الموكل إلیو القیام بالعمل بكیفیة مستمرة ،دون األخذ بعین
االعتبار نجاح أو فشل المرفق في نشاطو .
-عنصر متغیر ،وىو عبارة عن مكافأة إضافیة یختمف اتجاىيا في حالة نجاح المرفق وتحقیقو أرباحا أو
مواد أو أعمال معینة ،وتقدر المكافأة عادة عمى أساس الربح الصافي أو عمى أساس الدخل اإلجمالي ،
والمالحظ أن ىذا النوع من العقود یقترب من االمتیاز من جية ،ومن االستئجار من جية أخرى ،كما
تجدر اإلشارة إلى أن القائم بيذا العمل ال یعد أجی ار لدى الجماعة وال یتحمل الخسائر المحتممة لممرفق
()23
4ـ عقد التزام األشغال العامة
عقد تقوم اإلدارة بموجبو بتكمیف شخص عام أو خاص آخر بتنفیذ
إن التزام األشغال العامة ىو ٌ
أشغال عامة في مقابل استغالل ىذه األشغال لزمن معین أو ٍ
مدة محددة ،وفي الحقیقة أن خصوصیة
التزام األشغال العامة لممرفق العام إنما ترتبط بعدم وجود المرفق العام ووجود األشغال العامة في العقد
األول ،وعمى الرغم من ذلك فإن ىذه الخصوصیة یمكن أن تطرح بصور أكثر تنوعاً ،وذلك عمى أساس
اعتبار العالقات التي یمكن أن توجد بین المرفق العام واألشغال العامة ،فاألشغال العامة تنجز غالباً في
ٍ
أشغال ق عام ،كما أن تنفیذ المرافق العامة یستوجب في كثیر من األحیان تنفیذ سبیل تحقیق رسالة مرف ٍ
عامة ()24
إن فرنسا كانت سباقة إلى اعتماد أسموب التدبیر المفوض أو تفویض المرفق العام قي تسییر المرافق
العمومیة ،ومن بینيا المحمیة طبعا ،كما أن فرنسا كانت سباقة إلى وضع إطار شبو تشریعي بحكم ىذا
المجال ،ویعتبر البعض أن التدبیر المفوض ال یشكل شكال جدیدا من أشكال التسییر عمى اعتبار أن
مختمف القوانین الحدیثة كتمك المتعمقة باإلدارة الترابیة لمجميوریة (قانون 6فبرایر )1992تحاول إدراج
في إطار " التسییر المفوض " مختمف األشكال التي كانت سائدة سمفا ویتعمق األمر باالمتیاز االستئجار
،اإلنابة
لقد استعمل الفقياء والمشرعین في فرنسا مصطمح ' تفویض المرفق العام' منذ ثمانینات القرن
الماضي ،وذلك بعد تیسر مشاركة القطاع الخاص في تسییر المرافق العمومیة ،وفي ىذا اإلطار یشیر
التدبیر المفوض إلى مختمف المقاربات العمومیة والخصوصیة ،التي ظيرت بجوار التسییر المباشر عن
طریق الوكالة ،فالنقاشات حول قانون 6فبرایر 1992الخاص باإلدارة الالمركزیة لمجميوریة ،وأیضا حول
قانون 29ینایر 1993وقانون 8فبرایر ،1995داخل قبة البرلمان الفرنسي ،قد أسفرت عن مقاربة
مختمفة شیئا ما بالنسبة لممفيوم ،بحیث بقیت عموما حول االمتیاز ،اإلیجار ،االستغالل غیر المباشر
وعقد إدارة المرفق العام ،و في ىذا الصدد كان المجمس الدستوري الفرنسي قد أضفى عمیيا صبغة
دستوریة في ق ارره رقم DC380-96الصادر في 23یولیو 1996وىي كما یمي :
-مبدأ استم ارریة المرفق العام
-مبدأ المساواة أمام المرفق العمومي
-مبدأ الحیاد
-مبدأ التبدیل أو التغییر ()27
أمام االصطالح تفویض المرفق العمومي ،فقد نص عمیو وألول مرة ،قانون 6فبرایر 1992المتعمق
باإلدارة الالمركزیة لمجميوریة في فصمو التاسع عشر .ویفوض ىذا القانون بعض الشروط اإلجرائیة في
إبرام عقود تفویض المرفق العام من قبل الجماعات المحمیة ومنيا مبدأ العالنیة السابقة] ، [5وان كانت
دوریة و ازرة الداخمیة الفرنسیة الصادرة بتاریخ 7غشت 1987المتعمقة بتدبیر الجماعات المحمیة لمرافقيا
المحمیة ،والتي جاءت بعد أن أصدر مجمس الدولة الفرنسي رأیو حول حقل تطبیق التدبیر المفوض ،قد
. تحدثت قبل ذلك عن مصطمح تفویض المرفق العام
ىذه النقاشات جعمت من التدبیر المفوض في تمك الفترة شكال تندرج تحتو مجموعة من األشكال
األخرى المشابية ،وال سیما عقد االمتیاز ،وعقد االستئجار ،وبشكل عام ،فعقود التدبیر المفوض یجب أن
تراعي فیيا ثالثة مقتضیات أساسیة كما جاء في دوریة و ازرة الداخمیة الفرنسیة المشار إلیيا سابقا ،وىذه
المقتضیات یمكن تفصیميا كالتالي :
-شروط إبرام العقد :ذلك أن عقود االمتیاز أو عقود االستئجار باعتبارىما صورة من صور المرفق العام
یجب أن تبرم بالنظر إلى الشخص الذي سیتولى تدبیر المرفق ،حیث أن مقتضیات ىذه الدوریة ال تعطي
أیة إشارة حول ضرورة القیام بدعوة إلى المنافسة ،وبالتالي لیس ىناك ما یمنع من القیام بيذه العممیة
-مدة العقد :مدة عقود تفویض المرفق العام تبقى محكومة بطبیعة العقد وأیضا بحجم االستثمارات التي
سیتعيد الممتزم بإنجازىا ،وكذا إلزامیة تأمین التوازن االقتصادي والمالي لمعقد ،وىكذا فكثرة المعاییر التي
یجب أن تأخذ بعین االعتبار ،عن تحد مدة العقد ىي التي تبرر ما نصت عمیو ىذه المادة
-طرق المراقبة :إن مراقبة تفویض المرفق العام تعد عنص ار أساسیا من عناصر نجاح سیر المرفق
العام ،والتي یجب أن تشمل جمیع وسائل االستغالل وأیضا كل التقاریر التقنیة والمالیة ،أما عن طریق
تفویض المرفق العمومي ،فإن المشرع الفرنسي لم یقم بإعطاء تعریف ليذه الطریقة في التدبیر العمومي،
وليذا فقد تصدى فقياء القانون اإلداري وقضاة مجمس الدولة الفرنسي ،والمحاكم اإلداریة لتحدید مكوناتو
والتي یمخصيا في أربعة شروط وىي :
*یجب أن تتعاقد اإلدارة بشأن مرفق عام.
*یجب أن یتم تفویض ىذا المرفق العام.
*یجب أن تقوم اليیئة المفوض ليا بالمشاركة واالستثمار بصفة فعمیة في تسییر المرفق العام
* التفویض الذي یحصل عمیو المفوض إلیو یتم من خالل نتائج االستثمارات التي یقوم بيا ()28
من ىذا المنطمق یتضح أن التدبیر المفوض في فرنسا لیس لو طریق محدد ،وقد جاء لیضم تحتو
مجموعة من األشكال التدبیریة األخرى ،لكن القول ىي أسموب التدبیر المفوض مع غیره من طرق
وأسالیب التسییر األخرى فیو نظر ،ذلك أن التدبیر المفوض یتمیز عن باقي األسالیب األخرى في أمور
عدة وان كان یمتقي معيا في نقط متعددة .فما ىي أسالیب تسییر المرافق العمومیة بفرنسا والتي تتقارب
أو تتجاور مع مفيوم التدبیر المفوض ()29
المطمب الثاني :بيان األحكام الخاصة بتفويضات المرفق العام عمى ضوء المرسوم الجديد
یقدم المرفق العام خدمة عمومیة ليا خصوصیتيا وأىدافيا وتتعمق بالحیاة الجماعیة ألفراد
المجتمع وتيدف مباشرة إلى تمبیة حاجیاتو وبما أن ىذه الحاجیات تزداد وتتطور نوعا وكما خاصة في
ظل نمو الوعي المدني فیجب أن یواكبيا تطور المرفق العام السیما في طرق تسییره والتي تتماشي مع
نوعیة النظام السائد .
إذا كان تفویض إدارة المرفق العام إلى أحد أشخاص القانون الخاص ال یعني تخمي شخص القانون
العام عن المرفق العام المرتبط بو بل یبقى مسئوال عن حسن إدارتو و تأمین استم ارریة تشغیمو فإن طرق
تسییره تختمف حسب طبیعة النظام كما تختمف كذلك حسب طبیعتو في حد ذاتو فالنظافة العمومیة أو
الحالة المدنیة تختمف عن تسییر الكيرباء أو المیاه أو حتى األسواق العمومیة ،و تنوع المرافق العمومیة
جعل من الطبیعي أن تتنوع معيا طرق تسییرىا فكل نوع تناسبو طریقة تسییر معینة فيناك مرافق ال
یمكن أن تتخمى عنيا الدولة نظ ار لخصوصیتيا وطبیعتيا المتمیزة ومرافق قابمة لمتفویض جزئیا أو حتى
التخمي عنيا كمیا عن طریق الخوصصة الكمیة أي أن أشخاص القانون الخاص ىم األقدر عمى تسییرىا
بأكثر فعالیة ليذا تعددت طرق تسییر المرفق العام
و یيدف أشخاص القانون الخاص إلى تحقیق اإلدارة الفعالة لممرافق العامة االقتصادیة نظ ار إلى
تحررىم من القیود اإلداریة و المالیة التي تكبل نشاط األشخاص العامة و استخداميم ألسالیب مرنة في
إدارة المرافق العامة تتناسب مع طبیعة النشاط الصناعي و التجاري لممرافق العامة االقتصادیة .لذلك فإن
مباشرة المرافق العامة و حتى تفویض المرفق العام في حد ذاتو ىو محاولة تفعیل دور القطاع الخاص
وبذلك یتم االنتقال من الق اررات التنظیمیة ذات العالقة المزدوجة (إدارة – مواطن ) لمتحول إلى طریقة
أكثر تعقیدا وىي عالقة ثالثیة األبعاد (إدارة ،خواص ،مواطن ).و ا ن كانت ىذه الطریقة موجودة لكن
تفعیميا والعمل بيا أخذ منحنى آخر في إطار التحوالت األخیرة والبحث عمى أكثر مردودیة لممرفق العام
وتحسین الخدمة العمومیة ()30
وبما أن لمصفقات العمومیة ليا قانونيا الخاص و ألوجو التشابو و االختالف بین تفویض المرفق
العام و الصفقة العامة وتناثر القوانین التي تحكم المرفق العام و عمیو من الواجب سن نصوص
تنظیمیة(مرسوم تنفیذي) كاممة متكاممة خاصة بتفویض المرفق العام تتطرق و تحتوي كل الجوانب
المنظمة و المؤطرة المتعمقة بتفویض المرفق العام و المتمثمة أساسا فیما یمي:
1ـ تحديد المرفق العام القابل لمتفويض :وجوب تحدید المرفق العام القابل لمتفویض بمداولة بالنسبة
لمجماعات المحمیة (الوالیة ـ البمدیة) و مختمف اإلدارات العامة و المؤسسات .أما فیما یخص البمدیة فيي
المرافق المذكورة في المادة 149:من القانون رقم11:ـ 100المؤرخ في 22جوان 2011المتعمق بالبمدیة و
یمكن توسیعيا و اثرائيا كما ما یمي:
( )1راجع المادة ، 207الباب الثاني :األحكام المطبقة عمى تفویضات المرفق العام ،المرسوم
الرئاسي رقم 247 / 15المؤرخ في 2ذي الحجة عام 1436الموافق ل 2015 / 09 / 16
المتضمن تنظیم الصفقات العمومیة و تفویضات المرفق العام ،ص 43
،موقع االنترنیت https://www.arab- : ( )2أنواع العقود اإلداریة ،القانون العام
، ency.com/_/details.law.php?full=1&nid=164863ص 1
( )3الطالبة :رزیقة لشمق ،تفویض المرفق العام لمخواص ،مذكرة لنیل شيادة الماستر في الحقوق
،ل م د قسم الحقوق ،تخصص :قانون إداري ،كمیة الحقوق و العموم السیاسیة ،جامعة
محمد خیضر بسكرة ،السنة الجامعیة ، 2013 /2014ص 21
الطالبة :رزیقة لشمق ،تفویض المرفق العام لمخواص ،مذكرة لنیل شيادة الماستر في ()4
الحقوق ،ل م د قسم الحقوق ،تخصص :قانون إداري ،كمیة الحقوق و العموم السیاسیة ،
جامعة محمد خیضر بسكرة ،السنة الجامعیة ، 2013 /2014ص 22
،موقع االنترنیت https://www.arab- : ( )5أنواع العقود اإلداریة ،القانون العام
، ency.com/_/details.law.php?full=1&nid=164863ص 2
،موقع االنترنیت https://www.arab- : ( )6أنواع العقود اإلداریة ،القانون العام
، ency.com/_/details.law.php?full=1&nid=164863ص 3
: االنترنیت موقع ، العام المرفق تفویض لنظریة التاریخي ( )7األصل
، http://www.startimes.com/?t=16317146ص 4
: االنترنیت موقع ، العام المرفق تفویض لنظریة التاریخي ( )8األصل
، http://www.startimes.com/?t=16317146ص 4
،موقع االنترنیت https://www.arab- : ( )9أنواع العقود اإلداریة ،القانون العام
، ency.com/_/details.law.php?full=1&nid=164863ص 4
،موقع االنترنیت https://www.arab- : ( )10أنواع العقود اإلداریة ،القانون العام
، ency.com/_/details.law.php?full=1&nid=164863ص 5
،موقع االنترنیت https://www.arab- : ( )11أنواع العقود اإلداریة ،القانون العام
، ency.com/_/details.law.php?full=1&nid=164863ص 6
،موقع االنترنیت https://www.arab- : ( )12أنواع العقود اإلداریة ،القانون العام
، ency.com/_/details.law.php?full=1&nid=164863ص 7
،موقع االنترنیت https://www.arab- : ( )13أنواع العقود اإلداریة ،القانون العام
، ency.com/_/details.law.php?full=1&nid=164863ص 8
( )14راجع الفقرة الثانیة من المادة 210االمتیاز من الباب الثاني :األحكام المطبقة عمى
تفویضات المرفق العام ،المرسوم الرئاسي رقم 247 / 15المؤرخ في 2ذي الحجة عام
1436الموافق ل 2015 / 09 / 16المتضمن تنظیم الصفقات العمومیة و تفویضات
المرفق العام ،ص 44
،موقع االنترنیت https://www.arab- : ( )15أنواع العقود اإلداریة ،القانون العام
، ency.com/_/details.law.php?full=1&nid=164863ص 9
( )16الطالبة :رزیقة لشمق ،تفویض المرفق العام لمخواص ،مذكرة لنیل شيادة الماستر في
الحقوق ،ل م د قسم الحقوق ،تخصص :قانون إداري ،كمیة الحقوق و العموم السیاسیة ،
جامعة محمد خیضر بسكرة ،السنة الجامعیة ، 2013 /2014ص 54
( )17الطالبة :قمیل حسناء ،مذكرة بعنوان :المرفق العام بین ضرورة التحدیث وتحدیات الواقع
القانوني الجدید ،شيادة الماستر في الحقوق ،تخصص قانون إداري ،قسم الحقوق ،كمیة
الحقوق والعموم السیاسیة ،جامعة محمد خیضر بسكرة ،السنة الجامعیة ، 2015 / 2014:
ص 85
( )18الطالبة :قمیل حسناء ،مذكرة بعنوان :المرفق العام بین ضرورة التحدیث وتحدیات الواقع
القانوني الجدید ،شيادة الماستر في الحقوق ،تخصص قانون إداري ،قسم الحقوق ،كمیة
الحقوق والعموم السیاسیة ،جامعة محمد خیضر بسكرة ،السنة الجامعیة ، 2015 / 2014:
ص 86
( )19الطالبة :قمیل حسناء ،مذكرة بعنوان :المرفق العام بین ضرورة التحدیث وتحدیات الواقع
القانوني الجدید ،شيادة الماستر في الحقوق ،تخصص قانون إداري ،قسم الحقوق ،كمیة
الحقوق والعموم السیاسیة ،جامعة محمد خیضر بسكرة ،السنة الجامعیة ، 2015 / 2014:
ص 94
( )20الطالبة :قمیل حسناء ،مذكرة بعنوان :المرفق العام بین ضرورة التحدیث وتحدیات الواقع
القانوني الجدید ،شيادة الماستر في الحقوق ،تخصص قانون إداري ،قسم الحقوق ،كمیة
الحقوق والعموم السیاسیة ،جامعة محمد خیضر بسكرة ،السنة الجامعیة ، 2015 / 2014:
ص 95
( )21الطالبة :قمیل حسناء ،مذكرة بعنوان :المرفق العام بین ضرورة التحدیث وتحدیات الواقع
القانوني الجدید ،شيادة الماستر في الحقوق ،تخصص قانون إداري ،قسم الحقوق ،كمیة
الحقوق والعموم السیاسیة ،جامعة محمد خیضر بسكرة ،السنة الجامعیة ، 2015 / 2014:
ص 96
: االنترنیت موقع ، العام المرفق تفویض لنظریة التاریخي ( )22األصل
، http://www.startimes.com/?t=16317146ص 6
،موقع االنترنیت https://www.arab- : ( )23أنواع العقود اإلداریة ،القانون العام
، ency.com/_/details.law.php?full=1&nid=164863ص 10
: االنترنیت موقع ، العام المرفق تفویض لنظریة التاریخي ( )24األصل
، http://www.startimes.com/?t=16317146ص 5
( )25راجع الفقرة الثالثة من المادة 210اإلیجار من الباب الثاني :األحكام المطبقة عمى تفویضات
المرفق العام ،المرسوم الرئاسي رقم 247 / 15المؤرخ في 2ذي الحجة عام 1436الموافق
ل 2015 / 09 / 16المتضمن تنظیم الصفقات العمومیة و تفویضات المرفق العام ،ص
44
: االنترنیت موقع ، العام المرفق تفویض لنظریة التاریخي ( )26األصل
، http://www.startimes.com/?t=16317146ص 1
: االنترنیت موقع ، العام المرفق تفویض لنظریة التاریخي األصل ()27
، http://www.startimes.com/?t=16317146ص 2
: االنترنیت موقع ، العام المرفق تفویض لنظریة التاریخي ( )28األصل
، http://www.startimes.com/?t=16317146ص 3
( )29تفویض المرفق العام ،إثراء الباب الثاني من المرسوم التنفیذي رقم ، 15/247منتدیات
http://www.mouwazaf- : االنترنیت موقع الجزائرى ، الموظف ممتقى
، dz.com/t58598-topicص 1
( )30تفویض المرفق العام ،إثراء الباب الثاني من المرسوم التنفیذي رقم ، 15/247منتدیات
http://www.mouwazaf- : االنترنیت موقع الجزائرى ، الموظف ممتقى
، dz.com/t58598-topicص 2
( )31تفویض المرفق العام ،إثراء الباب الثاني من المرسوم التنفیذي رقم ، 15/247منتدیات
http://www.mouwazaf- : االنترنیت موقع الجزائرى ، الموظف ممتقى
، dz.com/t58598-topicص 3
( )32تفویض المرفق العام ،إثراء الباب الثاني من المرسوم التنفیذي رقم ، 15/247منتدیات
http://www.mouwazaf- : االنترنیت موقع الجزائرى ، الموظف ممتقى
، dz.com/t58598-topicص 4
( )33تفویض المرفق العام ،إثراء الباب الثاني من المرسوم التنفیذي رقم ، 15/247منتدیات
http://www.mouwazaf- : االنترنیت موقع الجزائرى ، الموظف ممتقى
، dz.com/t58598-topicص 5
( )34راجع الفقرة الخامسة من المادة 210التسییر من الباب الثاني :األحكام المطبقة عمى
تفویضات المرفق العام ،المرسوم الرئاسي رقم 247 / 15المؤرخ في 2ذي الحجة عام
1436الموافق ل 2015 / 09 / 16المتضمن تنظیم الصفقات العمومیة و تفویضات
المرفق العام ،ص 44