Hukuk Başlangıcı, nasıl bir derstir?

Dersin içeriği, hedefi nedir?

Bu derste hangi konular anlatılır?
«Hukuk Başlangıcı uzmanı» var mıdır?
Rahmetli Prof. Dr. Adnan Güriz’in kitabı…

Tavsiye Edilen
Birkaç Kitap
Tavsiye Edilen Birkaç Kitap

•Kemal Gözler
(Hukuka Giriş)
Tavsiye Edilen
Birkaç Kitap
 Hukuk Başlangıcı

Hukuka Giriş

Diğer Kitaplar:
Hukukun Temel Kavramları

Vb. isimleri taşıyan çok sayıda yayın.

 İnsan sosyal bir varlıktır.

İnsan, toplum içinde yaşar; tek

başına varlığını sürdüremez.

Robinson Crusoe, bir roman

Birkaç motto: kahramanıdır.

Toplumsal yaşam, kuralları gerektirir.

Nerede toplum varsa orada hukuk

vardır. (ubi societas, ibi jus.)
 İnsan sosyal bir çevreyle uyum içinde
yaşayabilmek için toplumsal kurallara
uyma zorunluluğunu farkeder ve kendini
buna göre ayarlar.

Dayanışma…
«Sosyal dayanışma» varlığı gözlenebilen
bir olgudur. İkiye ayrılabilir:
[Toplumu oluşturan
bireyler arasındaki ihtiyaç,
1. Benzeyiş dolayısıyla inanç ve duygu
(mekanik) dayanışma benzerlikleri bunları bir
arada yaşamaya sevk
eder]
[Kişilerin ayrı işleri
görmelerini ve her toplum
2. İş bölümü dolayısıyla üyesinin diğer toplum
(organik) dayanışma üyelerinin yaptığı işe
muhtaç durumda
bulunmasını gösterir.]
 • Kişinin toplumdaki temel ödevi kendisine
düşen sosyal ve ekonomik fonksiyonu yerine
getirmektir. Hukukun asıl işlevi de bütün
fonksiyonların uygun biçimde yerine
getirilmesini sağlamak ve güvence altına
Dayanışma – almaktır.
Hukuk ilişkisi • Toplum hayatının gelişmesiyle birlikte
insanların ihtiyaçları çoğalmış ve
farklılaşmıştır. Bu durum organik
dayanışmayı gerekli kılmış ve insanlar sosyal
organizasyona giderek daha bağımlı hale
gelmiştir.
 Çekişme!...
• Dayanışma gibi çekişme de bir sosyal gerçekliktir. Karşıt
çıkarlar dolayısıyla aile bireyleri bile çatışmaya girebilirler.
• Uluslar çatışır… Savaş vb. Keza ekonomik çatışmalar…
• Çatışmalar bazen «hayırlı sonuçlar» da doğurur. Birileri
kölelik kurumuna itiraz edip çatışma çıkarmasaydı kölelik
belki halen de devam edebilirdi. Ya da çalışanların
(emekçi kesimlerin) hak mücadelelerinin doğurduğu
sonuçlar…
Dayanışma – HUKUK SOSYAL HAYATIN ZORUNLU
(VAZGEÇİLEMEZ) DÜZENİNİ TEMİN
HUKUK, TOPLUM İÇİNDE HEM
DAYANIŞMAYI GÜÇLENDİRMEK HEM

Çatışma ve EDER. DE ÇATIŞMALARI BERTARAF ETMEK VE

UZLAŞTIRMAK FONKSİYONLARINI
YERİNE GETİRİR.

Son Tahlilde
Hukukun
İşlevi
BÖYLELİKLE HUKUK, TOPLUMUN
YAŞAMA ENERJİSİNİ KAYBETMESİNİN
ÖNÜNE GEÇER, ONU AYAKTA TUTAR.
 Toplumsal • Din Kuralları
Düzen Kuralları • Ahlak Kuralları
(= Beşeri • Örf ve Adet Kuralları
• Nezaket (Görgü) Kuralları
Davranış • Hukuk Kuralları
Kuralları)
Tanım: …
Tanımlamasak mı Acaba?
• Hukuk, toplum hayatında kişilerin birbirleriyle ve
toplumla (devletle) olan ilişkilerini düzenleyen ve
uyulması kamu kudretiyle desteklenmiş olan
kurallar bütünüdür.
• «Tarif, efradını cami, ağyarını mani olmalıdır.»
• «Terim çoğaltmak, açıklamak sayılmaz!»
 • «İnsan, insana itaat etmemek için devleti icat etti.» George
Burdeau
• İnsanın insana itaat etmesi, belirsizlik ve keyfiliğe mahkum
edilmesi demektir.
• (Hukuk) kuralı ise önceden konulan, ilan edilen ve
İnsana değil, uygulandıktan sonra geçmişe etkili olacak şekilde
değiştirilemeyen bir şeydir. Bu insana güvenlik temin eder.

kurala itaat… • Kural, sadece kuralın muhataplarını değil, kuralı koyanları da

bağlar. Kural koyma yetkisine sahip olan kişi veya makam,
kendi koyduğu kuralı aynı usule uyarak ilga edebilir veya
değiştirebilir. Fakat koyduğu kuralı ilga etmediği ya da
değiştirmediği sürece kendisi de kuralla bağlıdır.
• «Patere legem quam ipse fecisti» (Kendi koyduğun kurala
uy!)
 • Bütün beşeri davranış kuralları ya belirli bir
şeyin yapılmasını emreder veya yasaklar ya da
belirli bir şeyin yapılmasına izin veya yetki verir.
• Bu emre, yasağa, izin veya yetkiye «olması
gereken» denir.
Normatif, • Beşeri davranış kurallarının bu özelliğine
normatiflik… «normatiflik» denir.
• Normatiflik yönünden hukuk, din, ahlak, görgü,
örf ve adet kuralları birbirine benzerler. Bunların
hepsi de bir şeyi emretmekte, yasaklamakta
veya bir şeye izin vermektedir. Yani, «olması
gereken»i göstermektedirler.
 • Hukuk, Arapça «hak» kelimesinin çoğuludur, bu
Hukuk anlamıyla «haklar» demektir. Müdafaa-i Hukuk
Cemiyeti ifadesinde bu anlamda kullanılmıştır.
kelimesinin • Hukuk, bazen kişiler arasındaki dostluk ilişkilerini
/ yaşanmışlıkları ifade etmek için kullanılır. «Kırk
değişik yıllık hukukumuz var»
• Hukuk, «bağlayıcı kurallar sistemini» ifade etmek
anlamları için de kullanılır. «Hukuka aykırı», «Türk
hukuku», «Alman hukuku» ifadelerinde olduğu
gibi.
• Hukuk, bazen de hukuk kurallarını inceleyen
bilim dalını ifade etmek için kullanılır. Hukuk
bilimi yerine kısaca hukuk denilmesi...
Hukuk kuralının bazı özellikleri

• Hukuk kuralları daima emir veren, yasak koyan, izin veya yetki veren kurallardır.
• Bu nedenle, bir «olması gereken» içermeyen önermeler «normatif» nitelikte olmadıklarından hukuk
kuralı olamazlar. Yani, «bugün hava soğuk», «Çin, Türkiye'nin komşusu değildir.» gibi önermeler, bir
emri, yasağı veya izni ifade etmediklerinden normatif nitelikte değildirler.
• Hukuk kuralı, insan davranışlarıyla ilgilidir. Bu nedenle, «Konya’da güneş, kış aylarında saat 6’da doğar»
şeklindeki bir önerme hukuk kuralı olamaz, zira konusu insan davranışlarıyla ilgili değildir.
• Bir hukuk kuralından söz edebilmek için bu kurala aykırı davranış imkanının olması gerekir.
• Hukuk kurallarının yaratıcısı beşeri iradedir. Hukuk kuralları insanlar tarafından konulur.
• Bir kuralın olabilmesi için «kuralı koyan» ve «kuralın muhatabı» olmak üzere en az iki kişiye ihtiyaç
vardır.
• Bir emrin hukuk kuralı olabilmesi için o emri verenin emri vermeye yetkili olması gerekir.
Hukuk – Ahlak Ayrımı
• Hukuk ve ahlak kuralları arasında çeşitli benzerlikler ve ayrılıklardan söz edilebilir:
• Hukuk, dışa yansımayan davranışlarla uğraşmaz. Buna karşılık kişinin kendisine yönelik davranışları (öznel ahlaki ilkeler) ahlakın alanına
girebilir.
• Hukuk ve ahlak kuralları arasında çoğu kez benzerlikler görülebilir. Ahlaka aykırı davranış ahlak kuralı tarafından kınanır; keza ahlaka aykırı bir
sözleşme hukuken de geçersizdir.
• Hem ahlak hem de hukuk alanında olumlu ve olumsuz emirler (yasaklar) söz konusudur. Yap! Yapma!. Borcunu öde!, hırsızlık yapma! gibi.
• Ahlakla tamamen ilgisiz hukuk kurallarına rastlanabilir. Örneğin karayollarındaki azami hız sınırlarını belirleyen kurallarda olduğu gibi, ya da
bir mahkemenin kaç hakimden oluşacağını düzenleyen kurallar gibi.
• Hukuk kuralının ihlal edilmesi halinde devletin yetkili organlarınca uygulanan teşkilatlı bir yaptırım söz konusu olur. Ahlak kuralının ihlal
edilmesi halinde ise toplumun kendiliğinden tepkisi ortaya çıkar. Hukukun yaptırımı önceden belirlenmiştir, sürekli ve genel nitelik taşır.
• Hukuk ve ahlak kuralları arasındaki bir diğer fark kaynak kriteri yönündendir. Hukukun kaynağı kanun koyucudur. Oysa sosyal ahlak
kurallarının belirleyicisi toplumdur. Kişisel ahlakın kaynağı ise kişinin vicdanıdır.
• Hukuk kuralının yürürlüğe girmesi ve yürürlükten kalkması yine hukuk kuralları tarafından belirlenen usullere göre olur; oysa ahlak
kurallarını değişimi toplumsal yapının değişmesi ile ilgilidir.
• Hukuk ve ahlak kuralları arasındaki asıl benzerlik, bunların her ikisinin de insanlararası sosyal ilişkileri düzenlemelerinden kaynaklanır.
 Yaptırım…
• Hukuk kuralları, diğer sosyal davranış kurallarından müeyyidesi bakımından ayrılır.
• Hukuk kuralları müeyyidesi olan kurallardır. Müeyyide, kuralın ihlaline gösterilen bir
tepkidir. Bir cebir işlemidir.
• Cebir (zorlama) işlemiyle kişinin yaşamına son verilmesi (ölüm cezası), maddi ve
manevi varlığına zarar verilmesi (uzuv (organ) kesilmesi, kırbaç cezası), ekonomik
varlığa dokunulması (para cezası) gibi bir kötülüğün kuralı ihlal edene, onun iradesi
hilafına , gerekirse fiziki güç kullanılarak uygulanması anlatılmak istenmektedir.
• Hukuk kuralı, diğer davranış kurallarından cebri müeyyideye sahip olması yönüyle
ayrılır.
• Hukuk kuralı, beşeri irade tarafından konulan ve insan davranışlarını düzenleyen ve
cebir ile müeyyidelendirilmiş emir, yasak ve izinlerdir.
Din – Hukuk ilişkisinin tarihçesi
• İlkel topluluklarda uygulanan örflerin doğa üstü güçler tarafından belirlendiği, korunduğu ve bunların ihlalinin doğaüstü cezaları
doğurabileceği inancı yaygındır.
• Antik Yunanda da hukukun dini kökenli olduğu, «rahip-hakim»lerin kararlarının doğaüstü güçlerin görüşlerini yansıttığına
inanılmaktaydı.
• Hükümdarların ilahlar tarafından görevlendirilmiş olduğu görüşü çok eski ve yaygındır. Bu bağlamda Babil hükümdarı
Hammurabi’nin (saltanatı M.Ö. 1728-1686)yayınladığı kanunların girişinde, kendisinin ilahlar tarafından, adaleti
gerçekleştirmek, kötüyü yok etmek, memleketi güçlendirmek gibi amaçlar için görevlendirildiği belirtilmiştir.
• Dinin etkisi Orta Çağ boyunca da devam etmiştir. Bu çağda Avrupa’da Roma Katolik Kilisesi, Hristiyanlığı açıklamak ve temsil
etmek tekelini elinde bulundurduğu gibi bilim ve eğitim alanını da denetimi altında bulundurmuştur.
• Avrupa’da hukukun dini etkilerden kurtulması ve laikleşmesi süreci XVI. Y.Y.’dan itibaren belirmeye başlamıştır.
• Avrupa’da kilise hukukundan gelen bazı ilkeler hem kıta Avrupası hem de İngiliz hukuk sistemlerinde yer almıştır. Örneğin
«hakimin vicdani kanaatine göre karar vermesi» gibi.
• Orta Çağ boyunca Avrupa’da dinin kişinin ebedi hayatını ilgilendirdiği ve bu nedenle fani hayatı düzenleyen devlete nazaran
daha üstün bir fonksiyona sahip olduğu ileri sürülmüştür.
• Rönesans ve Reform hareketleri dinin devlet üzerindeki etkisinin azalması sonucunu vermiştir. Çeşitli düşünürler, devlet
yönetimini dinden bağımsızlaştırmak için fikirler ileri sürmüşlerdir. Örneğin N. Machiavelli (1469-1527) hükümdarın kendi
koyduğu kurallara göre ülkeyi yönetme hakkına sahip olduğunu ifade etmiş; J. Locke kişilerin din konusundaki düşünce ve
uygulamalarından dolayı kınanamayacağını ve suçlanamayacağını, kısaca dinsel hoşgörüyü savunmuştur.
• 1789 Bildirisi, m. 10: «Hiç kimse fikirlerinden dolayı –bunlar dini nitelikte olsalar dahi- tedirgin edilemez; yeter ki bunların açığa
vurulması kanunla kurulan kamu düzenini bozmasın.» Burada din ve vicdan hürriyetinin tanınmasının yanında devlet hukukunun
üstünlüğüne de vurgu yapılması dikkat çekicidir.
 • İslam hukuku, halkı Müslüman olan ülkelerde ve bu arada ülkemizde de uzun yıllar
Din – Hukuk etkili olmuştur. Osmanlı döneminde ülkemizde özel hukuk alanında dini hukuk (şer’i
hukuk) esasları uygulanmıştır. Bunun yanında özellikle idare ve vergi hukuku
ilişkisinin alanlarında hükümdar fermanları ile belirlenen ve örfi hukuk denen bir hukuk dalı da
etkili olmuştur.
tarihçesi-II • Mecelle-i Ahkamı Adliyye: Özel hukukun belli alanlarına ilişkin İslam hukuku ilkelerinin
kanunlaştırılmasıyla ortaya çıkmış bir metindir. Ahmet Cevdet Paşa başkanlığında bir
komisyonca hazırlanmış, 1851 madde ve 16 kitaptan oluşan bir kanun derlemesidir.
1876’dan itibaren 1926 yılında Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesine kadar
uygulanmıştır.
• 1876 ve 1924 tarihli Anayasalarımızda devletin dininin «İslam Dini» olduğuna dair
hükümler yer almıştır. Buna karşılık 1928 yılında Anayasada değişiklik yapılarak
«Türkiye devletinin dini İslam'dır.» şeklindeki düzenleme Anayasadan çıkarılmıştır.
1937 yılında yapılan anayasa değişikliği ile de Cumhuriyetin temel niteliklerinden
birinin laiklik olduğu belirtilmiş ve laiklik ilkesi anayasada ifadesini bulmuştur. 1961 ve
1982 Anayasalarında da bu esas benimsenmiştir.
 • İlkel topluluklardan itibaren evlenme, ganimet paylaşma, ölüm, suça uygulanacak
yaptırımın belirlenmesi vb. konularla ilgili örf adet kurallarının ortaya çıktığı
bilinmektedir.
• Örf ve adet kuralları yavaş bir süreç içinde oluşurlar. Eğer toplum üyelerinin çoğunluğu
Örf ve Adet belli bir davranış modelini uzun süreden beri benimsemiş olursa, o konuda bir örf ve
adet kuralının oluştuğu söylenebilir.
Kuralları • İlk önce mevcut örf ve adet kurallarının yazılı hale getirilmesi yoluyla kanunların
oluşturulduğu söylenebilir. Kanun koyucunun kendi belirlediği amaçlar yönünde toplum
(Tarihçe) hayatını biçimlendirebileceği görüşü sonradan ortaya çıkmıştır.
• Yasama organının faaliyeti sonucu kanunların belirgin ve kesi bir nitelik kazanması örf ve
adet hukukunun etkinliğinin azalmasında rol oynamıştır.
• Çağdaş hukukta örf ve adet hukuku, ancak kanunlar veya mahkeme kararları tarafından
benimsendiği, diğer bir ifadeyle devlet hukuku tarafından tanındığı ölçüde geçerlik
kazanmaktadır.
• Toplumda geçerli örf ve adet kurallarına tamamen ters düşen ve toplum tarafından
benimsenmeyen yazılı hukukun, istisnai olarak, örf ve adet kuralları tarafından etkisiz
hale getirilmesi, kanunun «ölü kanun» niteliği kazanması söz konuş olabilir.
Örf ve Adet Kuralları (Geçerlilik Şartları)
• Bir örf ve adet kuralının kabul edilebilmesi için çeşitli şartların aranması gerekir.
• 1. Kesinlik: Bu ilke, örf ve adet kuralının anlam ve içeriği konusunda tartışma olmamasını öngörür.
• 2. Akla uygunluk: örf ve adet kuralı akla aykırı olmamalıdır. İçeriği saçma olan, akıl tarafından kabul edilmesi mümkün
olmayan bir davranış modeli, örf ve adet kuralı niteliğini kazanamaz.
• 3. Hukuk sisteminin genel esaslarına aykırı olmamak: örf ve adet kuralının hukuk sisteminin genel esaslarına veya
kanunlara aykırı olması halinde bu kuralın mahkemeler tarafından kabul edilip uygulanmasına imkan yoktur. Pozitif
hukukun reddettiği, yasakladığı veya değiştirmek istediği bir geleneğin mahkemeler tarafından benimsenip uygulanması
imkansızdır.
• 4. süreklilik: örf ve adet kuralı, kesintisiz olarak sürekli bir şekilde uygulanmış olmalıdır.
• 5. Eskilik: örf ve adet kuralının çok eski zamandan beri var olması ve uygulanıyor olması gerekir. Öyle ki kuralın ne zaman
ortaya çıktığını yaşayanlardan kimse hatırlamamalıdır. «Kadim odur ki onun evvelini kimse bilmeye…»
• 6. Genel inanç: Toplum üyelerinin bilincinde örf ve adet kuralının iyi ve doğru olduğu inancı yerleşmiş olmalıdır. Toplum
üyelerince benimsenmeyen ve zorla uygulanmış olan bir kuralın saygınlık kazanması ve kabul edilmesi mümkün değildir.
• Bir örf ve adet kuralının geçerli olabilmesi için yukarıda aranan altı şartın hepsi bir arada bulunmayabilir. Fakat kanuna ve
hukuk sisteminin genel esaslarına aykırı olmamak en önemli şarttır. Bundan sonra süreklilik ve genel inanç şartları gelir.
Bu üç unsurun birlikte varlığı, mahkemelerin örf ve adet kuralını, kanunda boşluk bulunması halinde uygulamaları
bakımından yeterli sayılır.
 Örf ve Adet Kuralları (Özel Hukuk Alanından Örnekler)
• Örf ve adet hukukunun kabul edilmediği alan ceza hukukudur. Çünkü ceza hukukunda suçun ve cezanın
kanun tarafından belirlenmesi ilkesi geçerlidir.
• Türk Medeni Kanununun 1. maddesinde
• «Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
• Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim örf ve adet hukukuna göre, … karar verir» hükmü yer almıştır.
• Bu düzenleme şekli, Türk hukukunda örf ve adetin kanunda boşluk bulunması halinde uygulanması
öngörülen ikinci derecedeki hukuk kaynağı olduğunu göstermektedir.
• Bu genel hükmün yanında bazı durumlarda Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu örf ve adet kuralının
uygulanmasını özel olarak öngörmüş bulunmaktadır:
• M.K. M.751: «… herkes başkasının orman ve mer’asına girebilir ve oralarda yetişen yabani meyve, mantar ve
benzeri şeyleri, yerel adetlerin izin verdiği ölçüde toplayıp alabilir.»
• B.K. M. 314: «Kiracı, aksine sözleşme ve yerel adet olmadıkça, kira bedelini … her ayın sonunda … ödemekle
yükümlüdür.»
• Ticaret Kanunu m. 2: «Bir bölgeye veya bir ticaret dalına özgü ticari örf ve adetler genel olanlara üstün
tutulur.»
• Örf ve adet kuralları daha çok özel hukuk alanında etkili olmaktadır. Kamu hukuku alanında çok daha sınırlı
bir kullanımı söz konusu olabilir. İngiltere'deki anayasal örflerin durumu istisnaidir.
Hukuk Kuralının başlıca özellikleri…
1. Hukuk kuralları insanlar arası ilişkileri düzenlemek
amacıyla çıkarılır.
Hukuk metinlerinde örneğin medeni hukuk ve ticaret hukuku gibi alanlarındaki
sosyal ilişkiler düzenlenir ya da örneğin doğal çevrenin korunmasına ya da trafik
düzeninin kurulup sürdürülmesine ilişkin ilişkin düzenlemeler yapılır. Ama bütün
bu düzenlemeler insanı muhatap alır ve onun davranışlarını düzene koymayı
hedefler.

2. Hukuk kuralının özünde emir unsuru bulunur.

‘Emrin’ tarihsel gelişimi şöyle ifade edilebilir:
 Emir veren (rahip / Emrin ilk başlarda tek
lider)’den tek bir taraflı bağlayıcı
bireye yönelmiş olan (değişken, keyfi)
buyruk, olması,

Emrin soyut bir nitelik Günümüze

kazanması ve bütün gelindiğinde emrin
topluluk üyelerine (hukuk normunun) iki
yönelmesi, (Her yıl taraf için de bağlayıcı
belirli bir zamanda nitelik kazanması (hem
belirli miktarda vergi emri veren hem de
verilmesinin istenmesi emre muhatap olan
gibi) açısından
bağlayıcılık.)
3. Hukuk, maddi yaptırımla güvence altına alınmıştır.
Hukukun yaptırımı CEBİR ve CEZA şeklinde karşımıza çıkar.
Maddi yaptırımı olmayan bir hukuk düzeni varlığını sürdüremez.

4. Hukuk kuralı, GENEL ve SOYUT niteliklidir.

Hukuk kuralını koyan irade, ileride ortaya çıkabilecek bütün somut durumları öngörmeye
çalışarak metni kaleme almaz. Belli bir davranış modelini SOYUT olarak ortaya koyan hukuk
kuralı sayısız somut hukuki duruma uygulanır.
Kanunu uygulayanlar, hakimler, soyut kuralı yorumlamak suretiyle somut olaya
uygularlar. Mahkeme kararı, soyut hukuk normunun somut olaya uygulanması anlamına gelir.
Kanun koyucu bazı hallerde, konunun özelliği gereği somut nitelikli düzenlemeler de
yapabilir. Vergi kanunlarında olduğu gibi…
GENELLİK, kişisel olmama halidir. Kişiye özgü hukuk normu olmaz. Hukuk normunun
nesnel olması gerekir. Hukuk kuralı, muhatap aldığı herkese ayrımsız olarak uygulanır.
 Hukuk Kuralı Nasıl Tanımlanabilir?

- Toplum üyelerinin haklarını ve hukuki ödevlerini gösteren,

- Sosyal dayanışmayı korumayı ve uyuşmazlıkları çözmeyi amaçlayan,
- Kişilerle diğer kişiler veya kişilerle devlet arasındaki veyahut devlet organlarının
kendi aralarındaki ilişkileri düzenleyen,
- Devletçe belirlenen,
- Uyulması devlet tarafından sağlanan ve güvence altına alınan,
- Hiyerarşik bir sistem oluşturan,
esaslara (kurallara) hukuk kuralı denir.
 Hukukun amacı…
 Doğa bilimlerinin olaylar arasındaki nedensellik ilişkilerini belirlemek, bilimsel
gerçeğe ulaşmak dışında bir amacı yoktur. Oysa hukukun gerçekleştirmek istediği
hedefler vardır.
 Örneğin uyuşturucu madde kullanımını yasaklayan kurallar, kişilerin sağlığını ve
kamu düzenini korumak amacına yöneliktir. Keza trafik kuralları kişilerin can
emniyetini korumak, güvenliği sağlamak gibi amaçlar takip edilerek konulmuştur.
 Hukukun yöneldiği amaçlar en genel ifadelerle şöyle belirtilebilir: Sosyal
ihtiyaçların karşılanması, kamu düzeninin ve kamu yararının korunması, eşitliğin ve
adaletin gerçekleştirilmesi…
 Kanunun amacının ne olduğu, kanunun metninden, gerekçesinden,
parlamentoda o konuya ilişkin yapılan müzakerelerden vb. malzemeden
anlaşılabilir.
 Her kanunun (ve her hukuk kuralının) yöneldiği birinci
amaç uygulanmaktır. Kanunu çıkaran organ, kanunun
uygulanma sürecini takip eder ve gerekirse toplumsal
ihtiyaçlara daha iyi cevap verecek bir kanun hazırlamak
suretiyle kanunu değiştirme yoluna da gidebilir.
Örn. Eski Medeni Kanunun ilk halinde 18/17 olan evlenme
yaşının 1938 yılında 17/15 yaşın ikmal edilmesi şeklinde
değiştirilmesi…
Hukuk kurallarının sınıflandırılması
 1. Emredici hukuk kuralları.
- M.K. 124/1: «Erkek veya kadın on yedi yaşını doldurmadıkça
evlenemez.»
- B.K. 184: «Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına
bağlıdır.»
- Anayasa m.101: «Cumhurbaşkanının görev süresi beş yıldır. Bir kimse en
fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir.»
❖ Emredici kurallara amir hükümler de denilir. Kanunun ifade biçiminden
kuralın emredici nitelikte olup olmadığı anlaşılır.
❖ Bunlar, kamu düzenini, kamu yararını, genel ahlakı vb. değerleri
korumak için çıkarılır.
❖ Kişiler, aralarında anlaşarak emredici kuralların aksini kararlaştıramazlar.
❖ Emredici kurallara aykırı işlemler hukuken geçerlilik kazanamaz.
2. Yetki verici hukuk kuralları
Hukuk hayatında emredici kurallar olduğu gibi, yetki veren (muhatabını
belirli bir davranışı seçmekte serbest bırakan) kurallar da vardır. Bu
türdeki kuralların hukuk sisteminde önemli bir yer tuttuğu görülür.
Örnekler:
- M.K. 122/1: «Nişanlılık evlenme dışında ki bir sebeple sona ererse
nişanlıların birbirlerine (…) vermiş oldukları alışılmışın dışındaki
hediyeler verenler tarafından geri istenebilir.»
- M.K. 605/1: «Yasal ve atanmış mirasçılar mirası reddedebilirler.»
- T.C.K. 131: «Hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulması
mağdurun şikayetine bağlıdır.»
3. Tanımlayıcı hukuk kuralları
Hukuk kuralları arasında tanımlayıcı nitelikte olanlar da vardır.
- Kabahatler K. m.2: «Kabahat, kanunun karşılığında idari yaptırım
uygulanmasını öngördüğü haksızlık» olarak tanımlanmıştır.
- M.K. 19/1: «Yerleşim yeri (ikametgah) bir kimsenin sürekli kalmak
niyetiyle oturduğu yerdir.»
- 6701 s. TİHEK K. m. 2: «Engelli: Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal
yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer
bireyler ile birlikte eşit şartlarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan
tutum ve çevre şartlarından etkilenen bireyi» ifade eder.
4. Tamamlayıcı hukuk kuralları
Tamamlayıcı kurallar, tarafların serbest iradeleriyle başka türlüsünü
belirlemedikleri takdirde uygulanan kurallardır.
Tamamlayıcı nitelikteki hukuk kuralları, tarafların serbest iradeleriyle
düzenleyebilecekleri halde iradelerini belirtmedikleri durumlarda geçerli
olmaktadır.
Yasa koyucu, sosyal ihtiyaçları, hayat deneyimlerini dikkate alarak
tarafların bir seçim yapmamalarını ihtimalini gözeterek bazı
düzenlemeleri hazırda tutmaktadır.
Örn. M.K. 202: «Eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin
uygulanması asıldır. Eşler mal rejimi sözleşmesi ile kanunda belirlenen
diğer rejimlerden birini kabul edebilirler.»
5. Yorumlayıcı hukuk kuralları
Yorumlayıcı kurallar, taraflarca açıkça belirtilebileceği halde
belirtilmeyen hususların açıklığa kavuşturulmasına yarar.
B.K. 91: «Borcun ifası için bir ayın başlangıcı veya sonu belirlenmişse,
bundan ayın birinci ve sonuncu günü (…) anlaşılır.»
Bu hüküm yorumlayıcı niteliktedir. Taraflar yaptıkları sözleşmede
isterlerse sözleşmede geçen ‘aybaşı’ teriminin ayın 7. günü anlamına
geldiğini kararlaştırabilirler. Bunu yapmadıkları takdirde ise aybaşı
teriminin ayın birinci günü anlamına gelen kanuni düzenleme
uygulanma imkanı bulacaktır.
Tamamlayıcı hukuk kuralları belirli bir hususun kararlaştırılmamış olması
halinde uygulanmaktadır. Yorumlayıcı hukuk kuralları ise belirli bir
hususun kararlaştırılmış olması fakat bundan ne anlaşılacağının tespit
edilmemiş olması halinde hukuki ilişkilerin düzenlenmesinde işlev
görmektedir.
6. İlga edici hukuk kuralları
- 1926 tarihli M.K.: «…Mecelle mülgadır.»
- 2001 tarihli M.K. : « … 1926 tarihli Türk Kanunu Medenisi yürürlükten
kaldırılmıştır.»
- 1926 tarihli T.C.K.: «…1274 (1858) tarihli Ceza Kanunu ve zeyilleri ilga
edilmiştir.»
- 2004 tarihli T.C.K.: «… 1926 tarihli Türk Ceza Kanunu bütün ek ve
değişiklikleriyle birlikte yürürlükten kaldırılmıştır.»
Yürürlükte olan bir kuralın (bir kanun hükmünün veya kanunun
tamamının) varlığını sona erdiren, o kural veya kuralları yürürlükten
kaldıran nitelikteki hukuk kuralları…
Hukuk Kuralının başlıca özellikleri…
1. Hukuk kuralları insanlar arası ilişkileri düzenlemek
amacıyla çıkarılır.
Hukuk metinlerinde örneğin medeni hukuk ve ticaret hukuku gibi alanlarındaki
sosyal ilişkiler düzenlenir ya da örneğin doğal çevrenin korunmasına ya da trafik
düzeninin kurulup sürdürülmesine ilişkin ilişkin düzenlemeler yapılır. Ama bütün
bu düzenlemeler insanı muhatap alır ve onun davranışlarını düzene koymayı
hedefler.

2. Hukuk kuralının özünde emir unsuru bulunur.

‘Emrin’ tarihsel gelişimi şöyle ifade edilebilir:
 Emir veren (rahip / Emrin ilk başlarda tek
lider)’den tek bir taraflı bağlayıcı
bireye yönelmiş olan (değişken, keyfi)
buyruk, olması,

Emrin soyut bir nitelik Günümüze

kazanması ve bütün gelindiğinde emrin
topluluk üyelerine (hukuk normunun) iki
yönelmesi, (Her yıl taraf için de bağlayıcı
belirli bir zamanda nitelik kazanması (hem
belirli miktarda vergi emri veren hem de
verilmesinin istenmesi emre muhatap olan
gibi) açısından
bağlayıcılık.)
3. Hukuk, maddi yaptırımla güvence altına alınmıştır.
Hukukun yaptırımı CEBİR ve CEZA şeklinde karşımıza çıkar.
Maddi yaptırımı olmayan bir hukuk düzeni varlığını sürdüremez.

4. Hukuk kuralı, GENEL ve SOYUT niteliklidir.

Hukuk kuralını koyan irade, ileride ortaya çıkabilecek bütün somut durumları öngörmeye
çalışarak metni kaleme almaz. Belli bir davranış modelini SOYUT olarak ortaya koyan hukuk
kuralı sayısız somut hukuki duruma uygulanır.
Kanunu uygulayanlar, hakimler, soyut kuralı yorumlamak suretiyle somut olaya
uygularlar. Mahkeme kararı, soyut hukuk normunun somut olaya uygulanması anlamına gelir.
Kanun koyucu bazı hallerde, konunun özelliği gereği somut nitelikli düzenlemeler de
yapabilir. Vergi kanunlarında olduğu gibi…
GENELLİK, kişisel olmama halidir. Kişiye özgü hukuk normu olmaz. Hukuk normunun
nesnel olması gerekir. Hukuk kuralı, muhatap aldığı herkese ayrımsız olarak uygulanır.
 Hukuk Kuralı Nasıl Tanımlanabilir?

- Toplum üyelerinin haklarını ve hukuki ödevlerini gösteren,

- Sosyal dayanışmayı korumayı ve uyuşmazlıkları çözmeyi amaçlayan,
- Kişilerle diğer kişiler veya kişilerle devlet arasındaki veyahut devlet organlarının
kendi aralarındaki ilişkileri düzenleyen,
- Devletçe belirlenen,
- Uyulması devlet tarafından sağlanan ve güvence altına alınan,
- Hiyerarşik bir sistem oluşturan,
esaslara (kurallara) hukuk kuralı denir.
 Hukukun amacı…
 Doğa bilimlerinin olaylar arasındaki nedensellik ilişkilerini belirlemek, bilimsel
gerçeğe ulaşmak dışında bir amacı yoktur. Oysa hukukun gerçekleştirmek istediği
hedefler vardır.
 Örneğin uyuşturucu madde kullanımını yasaklayan kurallar, kişilerin sağlığını ve
kamu düzenini korumak amacına yöneliktir. Keza trafik kuralları kişilerin can
emniyetini korumak, güvenliği sağlamak gibi amaçlar takip edilerek konulmuştur.
 Hukukun yöneldiği amaçlar en genel ifadelerle şöyle belirtilebilir: Sosyal
ihtiyaçların karşılanması, kamu düzeninin ve kamu yararının korunması, eşitliğin ve
adaletin gerçekleştirilmesi…
 Kanunun amacının ne olduğu, kanunun metninden, gerekçesinden,
parlamentoda o konuya ilişkin yapılan müzakerelerden vb. malzemeden
anlaşılabilir.
 Her kanunun (ve her hukuk kuralının) yöneldiği birinci
amaç uygulanmaktır. Kanunu çıkaran organ, kanunun
uygulanma sürecini takip eder ve gerekirse toplumsal
ihtiyaçlara daha iyi cevap verecek bir kanun hazırlamak
suretiyle kanunu değiştirme yoluna da gidebilir.
Örn. Eski Medeni Kanunun ilk halinde 18/17 olan evlenme
yaşının 1938 yılında 17/15 yaşın ikmal edilmesi şeklinde
değiştirilmesi…
Hukuk kurallarının sınıflandırılması
 1. Emredici hukuk kuralları.
- M.K. 124/1: «Erkek veya kadın on yedi yaşını doldurmadıkça
evlenemez.»
- B.K. 184: «Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına
bağlıdır.»
- Anayasa m.101: «Cumhurbaşkanının görev süresi beş yıldır. Bir kimse en
fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir.»
❖ Emredici kurallara amir hükümler de denilir. Kanunun ifade biçiminden
kuralın emredici nitelikte olup olmadığı anlaşılır.
❖ Bunlar, kamu düzenini, kamu yararını, genel ahlakı vb. değerleri
korumak için çıkarılır.
❖ Kişiler, aralarında anlaşarak emredici kuralların aksini kararlaştıramazlar.
❖ Emredici kurallara aykırı işlemler hukuken geçerlilik kazanamaz.
2. Yetki verici hukuk kuralları
Hukuk hayatında emredici kurallar olduğu gibi, yetki veren (muhatabını
belirli bir davranışı seçmekte serbest bırakan) kurallar da vardır. Bu
türdeki kuralların hukuk sisteminde önemli bir yer tuttuğu görülür.
Örnekler:
- M.K. 122/1: «Nişanlılık evlenme dışında ki bir sebeple sona ererse
nişanlıların birbirlerine (…) vermiş oldukları alışılmışın dışındaki
hediyeler verenler tarafından geri istenebilir.»
- M.K. 605/1: «Yasal ve atanmış mirasçılar mirası reddedebilirler.»
- T.C.K. 131: «Hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulması
mağdurun şikayetine bağlıdır.»
3. Tanımlayıcı hukuk kuralları
Hukuk kuralları arasında tanımlayıcı nitelikte olanlar da vardır.
- Kabahatler K. m.2: «Kabahat, kanunun karşılığında idari yaptırım
uygulanmasını öngördüğü haksızlık» olarak tanımlanmıştır.
- M.K. 19/1: «Yerleşim yeri (ikametgah) bir kimsenin sürekli kalmak
niyetiyle oturduğu yerdir.»
- 6701 s. TİHEK K. m. 2: «Engelli: Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal
yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer
bireyler ile birlikte eşit şartlarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan
tutum ve çevre şartlarından etkilenen bireyi» ifade eder.
 (30/3/2005 tarihli 5326 sayılı Kabahatler Kanunu) Çeşitli Kabahatler
 Emre aykırı davranış
 Madde 32 - (1) Yetkili makamlar tarafından (…) hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden
kişiye (…) idarî para cezası verilir.
 Dilencilik
 Madde 33 - (1) Dilencilik yapan kişiye, (…) idarî para cezası verilir. Ayrıca, dilencilikten elde edilen gelire
elkonularak mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verilir.
 (2) Bu kabahat dolayısıyla idarî para cezasına ve elkoymaya kolluk veya belediye zabıta görevlileri, (…)
karar verir.
 Sarhoşluk
 Madde 35 - (1) Sarhoş olarak başkalarının huzur ve sükununu bozacak şekilde davranışlarda bulunan
kişiye, kolluk görevlileri tarafından (…) idarî para cezası verilir. Kişi, ayrıca sarhoşluğun etkisi geçinceye kadar
kontrol altında tutulur.
 Gürültü
 Madde 36 - (1) Başkalarının huzur ve sükununu bozacak şekilde gürültüye neden olan kişiye, (…) idarî
para cezası verilir.
 (2) Bu fiilin bir ticarî işletmenin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde işletme sahibi gerçek veya tüzel
kişiye (…) idarî para cezası verilir.
 Kabahat örnekleri
 Tütün mamullerinin tüketilmesi
 Kimliği bildirmeme
 Çevreyi kirletme
 Asılsız ihbar:
112 Acil Çağrı Merkezini asılsız ihbarda bulunmak suretiyle meşgul
ettikleri tespit edilen kişilere (…) idari para cezası verilir.
Tekerrür halinde bu ceza iki katı olarak uygulanır.
4. Tamamlayıcı hukuk kuralları
Tamamlayıcı kurallar, tarafların serbest iradeleriyle başka türlüsünü
belirlemedikleri takdirde uygulanan kurallardır.
Tamamlayıcı nitelikteki hukuk kuralları, tarafların serbest iradeleriyle
düzenleyebilecekleri halde iradelerini belirtmedikleri durumlarda
geçerli olmaktadır.
Yasa koyucu, sosyal ihtiyaçları, hayat deneyimlerini dikkate alarak
tarafların bir seçim yapmamalarını ihtimalini gözeterek bazı
düzenlemeleri hazırda tutmaktadır.
Örn. M.K. 202: «Eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin
uygulanması asıldır. Eşler mal rejimi sözleşmesi ile kanunda belirlenen
diğer rejimlerden birini kabul edebilirler.»
5. Yorumlayıcı hukuk kuralları
Yorumlayıcı kurallar, taraflarca açıkça belirtilebileceği halde
belirtilmeyen hususların açıklığa kavuşturulmasına yarar.
B.K. 91: «Borcun ifası için bir ayın başlangıcı veya sonu belirlenmişse,
bundan ayın birinci ve sonuncu günü (…) anlaşılır.»
Bu hüküm yorumlayıcı niteliktedir. Taraflar yaptıkları sözleşmede
isterlerse sözleşmede geçen ‘aybaşı’ teriminin ayın 7. günü anlamına
geldiğini kararlaştırabilirler. Bunu yapmadıkları takdirde ise aybaşı
teriminin ayın birinci günü anlamına gelen kanuni düzenleme
uygulanma imkanı bulacaktır.
Tamamlayıcı hukuk kuralları belirli bir hususun kararlaştırılmamış olması
halinde uygulanmaktadır. Yorumlayıcı hukuk kuralları ise belirli bir
hususun kararlaştırılmış olması fakat bundan ne anlaşılacağının tespit
edilmemiş olması halinde hukuki ilişkilerin düzenlenmesinde işlev
görmektedir.
6. İlga edici hukuk kuralları
- 1926 tarihli M.K.: «…Mecelle mülgadır.»
- 2001 tarihli M.K. : « … 1926 tarihli Türk Kanunu Medenisi yürürlükten
kaldırılmıştır.»
- 1926 tarihli T.C.K.: «…1274 (1858) tarihli Ceza Kanunu ve zeyilleri ilga
edilmiştir.»
- 2004 tarihli T.C.K.: «… 1926 tarihli Türk Ceza Kanunu bütün ek ve
değişiklikleriyle birlikte yürürlükten kaldırılmıştır.»
Yürürlükte olan bir kuralın (bir kanun hükmünün veya kanunun
tamamının) varlığını sona erdiren, o kural veya kuralları yürürlükten
kaldıran nitelikteki hukuk kuralları…
HUKUKİ DEĞERLER
• Hukuki değerler, hukuk düzeninin benimsediği ve ulaşmak istediği idealleri gösterir.
Özgürlük, eşitlik, kamu düzeni, ahlaklılık, adalet vb. hukuki değerlerden söz edilebilir.
Bu değerler statik değil değişkendir; zamana ve mekana bağlı olarak değişebilir.
• Hukuki değerler her zaman için birbirini tamamlayıcı bir fonksiyon ifa etmeyebilir;
Tersine bazen hukuki değerler birbiriyle çatışabilir. Örneğin, eşitlik-özgürlük;
özgürlük-kamu düzeni terimlerinde olduğu gibi…
• Savaş, OHAL vb. durumlarda, kamu düzeninin ve güvenliğin sağlanabilmesi için bu
değerler, kişi özgürlüğü değerinin önüne geçebilir. Keza, OHAL, kişilere yeni
yükümlülükler getirebilir.
• Eşitlik, adalet ideali ile yakından ilgili bir değerdir; keza adalet ideali aynı zamanda
hukuk uygulayıcılarının hukuku tarafsız olarak uygulamalarını da gerektirir.
• Ahlak, hukuk düzeninin hedeflediği bir başka değerdir. Ahlaka aykırı sözleşmelerin
geçersiz olması, genel ahlakın korunmasının özgürlüklerin sınırlandırılmasında
dayanılabilecek bir neden olması; evlilik ilişkisi korunurken örneğin metreslik
ilişkisinin hukukça korunmaması gibi.
HUKUKİ DEĞERLER – HAKİMİN ROLÜ
• Hukuk uygulamasında hangi hukuki değerin üstün tutulması gerekeceği, somut
uyuşmazlıklarda hakim tarafından çözülmesi gereken bir sorun olabilir.
• Bununla beraber hakimler, kanunlar çerçevesinde karar vermek durumunda
oldukları için takip edilecek hukuki değerler esas itibariyle kanun koyucu
tarafından belirlenmektedir.
• Hakimin hukuki değerler arasında seçim yapması sempatilerine ya da
antipatilerine göre karar vermesi demek değildir. Hakim uyuşmazlık
konusunda önyargısız ve uyuşmazlığın tarafları karşısında tarafsız olmak,
uyuşmazlığı nesnel bir bakış açısıyla ele almak durumundadır.
• Hakimin hukuk bilgisiyle donanmış olması, hukuki araçları kullanmada
uzmanlaşması gerekir. Bunun için de hukuk kavramlarına hukuk mantığına ve
hukuk diline hakim olması gerekir.
HUKUKUN BİLİMSELLİĞİ
• Ampirik bilgi: Duyu organları aracılığıyla ve bazı deneylerle elde edilen bilgidir. Havanın sıcak
ya da soğuk oluşunu bilmek gibi.
• Bilimsel bilgi:
– Olaylar arasındaki nedensellik ilişkisinin ortaya konulması ve olayları yöneten kanunların
saptanması, bilimin konusunu oluşturur. Bunun için deney, gözlem ve usavurma
(muhakeme) araçları kullanılır.
– Bilgiye erişebilmek için tümevarım ve tümdengelim yöntemleri uygulanır.
– Tümevarım yönteminde deneye ve gözleme dayanarak bazı varsayımlar (hipotez) kabul
edilir. Tekrar edilen gözlem ve deneylerle hipotezin doğruluğu sorgulanır. Örneğin bir kısım
metallerin ısıtıldıkları zaman genleştikleri gözleminden yola çıkılarak bir hipotez kurulur ve
bunun birçok kereler ve çeşitli metaller yönünden sınanması sonucunda bütün metallerin
ısıtıldıkları zaman genleştiklerine ilişkin bir bilimsel bilgi (bilimsel kanun) elde edilmiş olur.
Aksi kanıtlanıncaya kadar bu bilgiye itibar edilir.
– Tümdengelim metodu, akıl, deney ve gözlem yoluyla elde edilen genel ilkeyi özel olaylara
uygulamak anlamına gelir. Örneğin, «her olayın bir nedeni vardır» → «ağaçtan elmanın
düşmesi bir olaydır» → «Ağaçtan elmanın düşmesinin bir nedeni vardır.»
HUKUK – BİLİMSEL YÖNTEM İLİŞKİSİ
• Hukuk düşünce ve uygulamasında hem ampirik bilgiden hem de bilimsel bilgiden yararlanılır.
Ancak hukuk, esas itibariyle bir normlar sistemidir.
• Hukuk normları incelendiğinde bunların şekli (biçimsel) özelliklerinin olduğu, yanı sıra
hukukun sosyal bir olgu olduğu ve değer yargısı içerdiği görülür.
– B.K. 49: «Kusurlu ve hukuka aykırı bir fille başkasına zarar veren, bu zararı
gidermekle yükümlüdür.»
– Any. 76: «Onsekiz yaşını dolduran her Türk milletvekili seçilebilir.»
• Bu hükümler, anlamı ve içeriği değiştirilmeden başka şekillerde de ifade edilebilir. Bu açıdan
hukuk normunun biçimsel görünümü nasıl olursa olsun içerik bakımından emir veya yasak
içermesi söz konusudur. Hukukun emirleri vatandaşlara veya yabancılara yönelik olabilir; keza
kamu görevlilerine ve hakim-savcılara yönelik de olabilir.
• Hukuk, sosyal bir olgudur. Sosyal hayatla ilgilenmek, toplumsal talep ve ihtiyaçları karşılamak
durumundadır. İhtiyaçlar hukuk normlarının oluşumunu etkiler. Örneğin, trafiğe ilişkin kanunlar,
motorlu araçların yaygınlaşması nedeniyle ortaya çıkmıştır. Gecekondu olgusunun ortaya
çıkması, buna ilişkin yasal düzenleme yapılmasını gerektirmiştir vb.
SONUÇ OLARAK
• Hukuk normunun bir özelliği de değer yargısı içermesidir. Hukuk normları daima
«olması gereken»i tarif ederler. Emir veren, ödev yükleyen bütün önermelerde değer
yargısının bulunduğu açıktır. Değer yargıları görecelidir, zamana ve mekana göre
değişebilir.
• Doğa bilimleri olaylar arasındaki neden sonuç ilişkilerini, bilimsel yasaları tespit etmek
amacını güder. Bilim «olan»ı inceler, hukuk ise «olması gereken»i gösterir.
• Bilim, insanlara olumlu ya da olumsuz emirler vermez. Keza, bilim, değer yargılarıyla
hareket etmez. Değer yargısı ve ödev kavramları bilime yabancı kavramlardır. Ayrıca
bilim olması gereken’le de ilgilenmez.
• Buna karşılık hukuk alanında değer yargıları ve ödevler daima söz konusudur ve
hukukun temel işlevi «olması gereken»i göstermektir.
• Sonuç itibariyle hukuk, doğa bilimleri ya da pozitif bilimler anlamında bir bilim değil;
fakat hukuk normlarını saptayan, sistemleştiren ve normlar arsındaki ilişkileri bulmaya
çalışan bir inceleme alanıdır.
JULIUS HERMANN VON KIRCHMANN
(1802 – 1884)
WAS A GERMAN JURIST AND PHILOSOPHER.

«Kanun koyucunun üç yeni

düzeltici kelimesi koca
kütüphanelerin okkalık
kağıt haline gelmesine
yeter.» J. H. v. Kirchman
 THE END
• Haftaya görüşmek üzere…
 Devlet…, unsurları… (insan topluluğu)
 Hukuku devlet oluşturur ve uygular. Bu bakımdan hukuk ve devlet birbiriyle yakından ilgili
iki kavramdır. Devlet olmaksızın hukukun varlığı ve geçerliliği söz konusu olamaz.
 Devlet, genellikle üç unsurla tanımlanır: İnsan topluluğu, ülke ve egemenlik.
 Ülke ve insan topluluğu maddi unsurlardır, egemenlik ise soyut bir nitelik taşır.
1. İnsan topluluğu: Devletin bir unsuru olarak insan topluluğu millet yada ulus şeklinde de
isimlendirilir. Çok az nüfusa sahip devletler olabildiği gibi, yüz milyonlarca hatta milyarı
aşan nüfusa sahip devletler de vardır.
 Din, dil, köken birliği gibi hususlar milletin oluşmasında önemli bir rol oynar. Buna karşılık,
bir milletin aynı ırktan, aynı etnik kökenden gelen insanlardan oluşması veya milletin
fertlerinin aynı dili konuşmaları veya aynı dini inanca sahip olmaları bir zorunluluk
değildir.
 Örneğin, ırk ya da etnik köken yönünden meseleye yaklaşıldığında bugünkü İtalya’da
Romalı, Etrüsk, Cermen, Yunanlı, Kelt ve Arapların karışımından oluşmuş bir milletin
yaşadığı söylenebilir.
 Keza, bir milleti meydana getiren insanlar genellikle aynı dili konuşurlar; fakat bazı
ülkelerde milleti oluşturan kişilerin farklı farklı dilleri konuştukları da görülmektedir. Örneğin
Belçika (Felemenkçe, Fransızca, Almanca), İsviçre (Almanca, Fransızca, Romanşça,
İtalyanca) ve ABD’de (İngilizce, İspanyolca, Fransızca vd.) olduğu gibi.
 «İnsan topluluğu – millet» unsuru
 Geçmişle ilgili anıları ortaklaşa sahiplenmek ve geleceğe yönelik hedef ve idealleri
paylaşmak milletin oluşumunda temel rolü oynar.

 Ortak menfaatler etrafında biraraya gelen, dayanışma sergileyen, aralarındaki

birliğin bozulmamasını isteyen insanların duygu birliği milleti oluşturan en önemli
unsurdur.

 Objektif millet anlayışı: Buna göre millet (ulus), ırk, dil, din gibi objektif bağlarla
birbirine bağlanmış insan topluluğunu ifade eder.

 Sübjektif millet anlayışı: Ulus, ortak geçmiş, hatıra, amaç, ideal, ülkü birliği gibi manevi
bağlarla kenetlenmiş bir insan topluluğudur. Bu anlayış çerçevesinde, kendisini belli
bir millete mensup hisseden kişi o milletten sayılmaktadır.

 Ulus soyut bir kavramdır. Sadece bir yerde belli bir zamanda yaşayan halkı veya
vatandaşları ifade etmez; bugünle birlikte geçmişe ve geleceğe de vurgu yapar.

 Günümüzde devletin insan unsurunu oluşturan kişiler, hukuki bağlamda vatandaş

terimiyle nitelendirilirler. Bu terim, Ulusun halihazırda yaşayan bireylerini ifade eder ve
vatandaşlık kişi ile devlet arasındaki hukuki ve siyasi bağı ifade eder.
Devletlerin Nüfusları
Ülke (veya bağımlı
Sıra Nüfus Tarih Dünya nüfusuna oranı
bölge)

Dünya 7.828.527.000 21 Kasım 2020 %100

1 Çin 1.439.254.046 25.06.2020 %18,49

2 Hindistan 1.380.004.385 25.06.2020 %17,72

3 ABD 331.002.651 25.06.2020 %4,25

18 Türkiye 83.154.997 01.01.2020 %1,06

19 Almanya 83.149.300 30.09.2019 %1.06

20 Birleşik Krallık 67.886.011 10.04.2020 %0,87

21 Fransa[1] 67.075.000 01.04.2020 %0,86

111 Danimarka 5.822.763 01.01.2020 %0,075

112 Kırgızistan 5.551.900 01.07.2012 %0,071

147 Kosova 1.795.666 31.12.2018 %0,023

152 Estonya 1.286.540 01.01.2013 %0,017

158 Kıbrıs Cumhuriyeti[10] 862.000 31.12.2011 %0,011

163 Lüksemburg 626.108 01.01.2020 %0,0080

- Kuzey Kıbrıs 376.284 01.01.2020 %0,0048

170 İzlanda 364.134 01.01.2020 %0,0047

186 Andorra 76.246 01.07.2012 %0,00098

191 Monako 36.136 31.12.2012 %0,00046

192 San Marino 32.382 31.05.2013 %0,00042

196 Vatikan 850 01.02.2019 %0,000011

 «Ülke» unsuru
 Ülke unsuru: Bir devletten söz edilebilmesi için, belli bir insan topluluğunun
üzerinde yerleştiği ve yaşamını devam ettirdiği sınırları belirli bir arazi parçası
üzerinde hakimiyet kurmuş olmasına da ihtiyaç vardır.
 Bir devletin ülkesi, sadece kara parçasından oluşmaz. Kara ülkesinin yanında
hava ve deniz ülkesinden de söz edilir. Bu kapsamda ülke topraklarının
üzerindeki hava sahası da ülkeye dahil sayılır. Nitekim bir ülkenin hava
sahasını kullanabilmek için ilgili ülkeden izin almak gerekir.
 Devletin egemenliği hava sahasının yanında, denize kıyısı olan ülkelerde
ülkenin karasularını da ihtiva eder. Ülke topraklarında bulunan nehirler, göller
vb.leri de ülke topraklarına dahil sayılır.
 Ülke, kara (toprak), hava ve deniz kısımlarından oluşur; bunların içinde
şüphesiz en önemli kısım kara unsurudur. Çünkü diğerleri kara unsuruna göre
şekillenir.
 Ülke, devletin egemenliğini icra ettiği yerdir ve bu yer aynı zamanda devletin
sınırlarını oluşturur. Devlet hukuku prensip olarak ülke sınırları içerisinde
uygulanır.
 «Egemenlik» unsuru
 Egemenlik: Belirli bir arazi parçası üzerinde yaşayan ve bir kısım
bağlarla birbirine bağlanmak suretiyle millet vasfını kazanan insan
topluluğunun ortak ihtiyaçlarını (kamu hizmetlerini) karşılayıp, toplumu
birlik ve düzen içerisinde tutacak bir siyasal örgütlenmeye ihtiyaç
vardır. Toplum hayatını düzenleyen ve yönetimde birliği sağlayan bu
üstün hukuki ve siyasi otoriteye ‘egemen güç’, ‘devlet kudreti’,
‘siyasal iktidar’ gibi isimler verilmektedir.
 Egemen varlık, toplumdaki ekonomik, dini, kültürel vb. bütün
iktidarlara üstündür. Onlara hükmeder, sözünü geçirir. Bu sayede
insanların hayatı düzenli ve öngörülebilir hale gelir.
 Egemenlik (İng. sovereignty), Latince en üstün iktidar anlamına gelen
«superanus» kelimesinden türetilmiştir.
 Günümüzdeki anlamıyla egemenlik terimini ilk olarak kullanan
düşünür Jean Bodin’dir (1530-1596). Bodin, egemenlik kavramını,
«yurttaşlar ve uyruklar üstünde yasayla kısıtlanmamış en üstün iktidar»
olarak tanımlamıştır.
 Egemen varlık (devlet) birdir, ülke içinde rakip tanımaz.
 Yasa yapmak, yargılama yapmak, savaşa ve barışa karar vermek,
para basmak, vergi toplamak vb. yetkiler egemenin tekelindedir.
Buna devletin iç egemenliği denir.
 Egemenlik…
 Egemenlik ayrıca devletin dışarıya, diğer devletlere karşı bağımsız olmasını
da ifade eder ki buna devletin dış egemenliği de denir.
 Devletin bağımsızlığı ilkesi, «devletlerin egemen eşitliği» ve «iç işlerine
karışma yasağı» gibi iki ilkeye daha yol açmıştır.
 Egemenlik kime aittir. Günümüzde «ulus devlet» anlayışı çerçevesinde
egemenlik yetkisi ulusa ait sayılmaktadır. Böylece ulus, hem yasanın hem
de meşruiyetin kaynağı olarak kabul edilmektedir. Yani günümüzde
devletler «kimin adına yönetiyorsun?» sorusuna «ulus adına!...» cevabını
vermektedirler.
 Cebir (zor) kullanma yetkisi: Devlet düzenini diğer iktidarlardan ayıran
temel unsur devletin hukuken güç kullanma (yaptırım uygulama) yetkisine
ve tekeline sahip olmasıdır.
 Hangi durumlarda ne tür bir cebir aracının kullanılacağı ülkenin normlar
sistemi tarafından belirlenir. Devlet düzeni içinde hukuk normlarını koyacak
ve onları uygulayacak organların bulunması gereklidir.
 Normlar hiyerarşisi
 Ve bu normlar (kurallar) arasında bir
hiyerarşinin de bulunması gerekir. Bir
hukuk normunun yükümlülük yaratması,
kendinden üstün bir norma
dayanmasından kaynaklanır. Bu
bağlamda kanunlar, anayasaya uygun
olduğu (anayasadan güç aldığı)
takdirde geçerlidir.
 Anayasanın dayanağının ise «temel
norm = (Alm.) grundnorm)» olduğu
söylenebilir. Temel norm bir pozitif hukuk
kuralı değildir, devletin (siyasal Hans Kelsen (1881-1973)
Avusturyalı kamu hukuku profesörü
toplumun) dayandığı temel değerleri
ve ideolojiyi belirtmek üzere
kullanılmaktadır.
 Devletin hukuki (tüzel) kişiliği
 Kurumsallaşmış bir siyasal iktidar tipi olarak ulus devlet, her şeyden önce hukuki
bir varlıktır. Bu bağlamda devlet, kral ya da devlet başkanı ile, daha açıkçası
yöneticilerle özdeş değildir. Devletin kişiliği ile devleti yönetenlerin kişiliği
birbirinden ayrıdır.
 Devlet, hem kendini oluşturan bireylerden (ulustan) hem de yönetenlerden
ayrı, bağımsız bir varlıktır.
 Devletin bir tüzel kişiliği vardır. Ayrıca devlet içinde başkaca tüzel kişilikler de
bulunmaktadır. Kamu tüzel kişileri (belediyeler, kamu kurumları vb.) ve özel
hukuk tüzel kişileri (dernekler, şirketler, vakıflar vb.) vardır
 Devlet tüzel kişiliğinin en önemli niteliği, bu tüzel kişilikleri de bünyesine alan ve
onlara egemen olan bir varlık olmasıdır.
 Devletin tüzel kişiliğe sahip olması, devletin devamlılığı ilkesine vücut verir. Bu
bağlamda hükümetler geçici, devlet ise devamlı niteliktedir. Bu sayede devlet
adına yapılmış işlemler ya da antlaşmalar kişilerle kaim olmaksızın varlığını,
geçerliliğini sürdürür.
 Devlet, tüzel kişiliğe sahip olduğu için bir kısım haklara sahip olabilir ve bir kısım
borçlar yüklenebilir.
Kuvvetler Ayrılığı
Kuvvetler ayrılığı teorisi devletin
yasama, yürütme ve yargı
fonksiyonlarının ayrı organların elinde
olmasını ve bu organların birbirlerinin
faaliyetlerine karışmamasını öngörür.
Bu teori, ilk defa İngiliz düşünür
John Locke (1632-1704) tarafından
savunulmuştur. Fakat Fransız
hukukçu/düşünür Montesquieu
(1689-1755) kuvvetler ayrılığı
doktrininin asıl savunucusu olarak ün
yapmıştır.
Bu doktrine göre, devlet işlerinin iyi
bir şekilde yürütülebilmesi,
demokrasinin gerçekleşebilmesi ve
özgürlüklerin güvence altına
alınabilmesi için yasama, yürütme
ve yargı fonksiyonlarının ayrı
organlar tarafından üstlenilmesi John Locke
gerekir.
 Yasama, Yürütme, Yargı
 Yasama: Hukuk kuralları (kanunlar) yasama organı tarafından yapılmalıdır. Buna yasama
fonksiyonu denir ve parlamento tarafından gerçekleştirilir.
 Yürütme: hukuk kurallarını uygulamak; hukuk kurallarının verdiği görev ve yetkiler
çerçevesinde kamu hizmetlerini yârine getirmek görevi yürütme organına (hükümete)
aittir. Buna yürütme fonksiyonu denir.
 Yargı: Hukuk kurallarının ihlal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözmek, suç
işleyenleri cezalandırmak, adalet dağıtmak işi yargı fonksiyonu olarak adlandırılır. Yargı
fonksiyonu bağımsız mahkemelerce yerine getirilir.
 Uygulamada bu üç fonksiyonun birbirinden kesin olarak ayrılmış olduğunu söyleyebilmek
mümkün değildir. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin en belirgin şekilde uygulandığı bir başkanlık
sistemi olan ABD’nde de tam bir kuvvetler ayrılığı olduğu söylenemez.
 Avrupa demokrasilerinde yargı fonksiyonu diğer iki fonksiyondan ayrılmakla birlikte yasama
ve yürütmenin birbirinden kesin bir şekilde ayrılmış oldukları söylenemez.
 Örneğin parlamenter sistemlerde yürütme organı (Bakanlar Kurulu) üyeleri çoğu kez
yasama organı (parlamento) üyeleri arasından seçilir. Yani bir kişi eş zamanlı olarak hem
yürütme organında (bakan olarak) hem de yasama organında (parlamenter olarak) rol
alabilmektedir. Yani organların oluşumu itibariyle tam bir ayrışma yoktur.
 Kuvvetler ayrılığı üzerine tartışmalar
 Parlamentolar, soru, meclis soruşturması ve gensoru gibi denetim araçlarını kullanarak
hükümetleri denetlemekte ve hükümeti ya da onun bir üyesini (bir bakanı) görevden
düşürebilmektedir.
 Buna karşılık da yürütme organının parlamentonun feshine karar vererek seçimlerin
yenilenmesinin yolunu açması mümkündür.
 Keza yasama ve yürütme organlarının işlevlerinin de tam olarak ayrılamadığı
görülmektedir. Örneğin yürütme organı kanun gücünde düzenleyici işlemler
yapabilmekte, yasama organının işlevine ortak olabilmektedir.
 Anayasa Mahkemesi, kanunları iptal edebilmekte, böylelikle yasama organının alanına
müdahalede bulunmuş olmaktadır.
 İdeal olan yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarının uyum içinde yürütülmesidir. Bu
fonksiyonların tamamen bağımsız ve birbirine rakip konumda bulunmaları devlet
faaliyetlerinin aksamasına yıl açar.
 Ülkemizde 1921 Anayasası kuvvetler birliği sistemini benimsemiştir. TBMM Başkanı aynı
zamanda Bakanlar Kurulunun da başkanı idi. Bakanlar, TBMM tarafından kendi üyeleri
arasından seçilirdi. İstiklal mahkemelerinin hâkim savcıları aynı zamanda MV sıfatın
taşıyorlardı.
Kuvvetler Ayrılığı
Kuvvetler ayrılığı teorisi devletin
yasama, yürütme ve yargı
fonksiyonlarının ayrı organların elinde
olmasını ve bu organların birbirlerinin
faaliyetlerine karışmamasını öngörür.
Bu teori, ilk defa İngiliz düşünür
John Locke (1632-1704) tarafından
savunulmuştur. Fakat Fransız
hukukçu/düşünür Montesquieu
(1689-1755) kuvvetler ayrılığı
doktrininin asıl savunucusu olarak ün
yapmıştır.
Bu doktrine göre, devlet işlerinin iyi
bir şekilde yürütülebilmesi,
demokrasinin gerçekleşebilmesi ve
özgürlüklerin güvence altına
alınabilmesi için yasama, yürütme
ve yargı fonksiyonlarının ayrı
organlar tarafından üstlenilmesi John Locke
gerekir.
 Yasama, Yürütme, Yargı
 Yasama: Hukuk kuralları (kanunlar) yasama organı tarafından yapılmalıdır. Buna yasama
fonksiyonu denir ve parlamento tarafından gerçekleştirilir.
 Yürütme: hukuk kurallarını uygulamak; hukuk kurallarının verdiği görev ve yetkiler
çerçevesinde kamu hizmetlerini yerine getirmek görevi yürütme organına (hükümete)
aittir. Buna yürütme fonksiyonu denir.
 Yargı: Hukuk kurallarının ihlal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözmek, suç
işleyenleri cezalandırmak, adalet dağıtmak işi yargı fonksiyonu olarak adlandırılır. Yargı
fonksiyonu bağımsız mahkemelerce yerine getirilir.
 Uygulamada bu üç fonksiyonun birbirinden kesin olarak ayrılmış olduğunu söyleyebilmek
mümkün değildir. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin en belirgin şekilde uygulandığı bir başkanlık
sistemi olan ABD’nde de tam bir kuvvetler ayrılığı olduğu söylenemez.
 Avrupa demokrasilerinde yargı fonksiyonu diğer iki fonksiyondan ayrılmakla birlikte yasama
ve yürütmenin birbirinden kesin bir şekilde ayrılmış oldukları söylenemez.
 Örneğin parlamenter sistemlerde yürütme organı (Bakanlar Kurulu) üyeleri çoğu kez
yasama organı (parlamento) üyeleri arasından seçilir. Yani bir kişi eş zamanlı olarak hem
yürütme organında (bakan olarak) hem de yasama organında (parlamenter olarak) rol
alabilmektedir. Yani organların oluşumu itibariyle tam bir ayrışma yoktur.
 Kuvvetler ayrılığı üzerine tartışmalar
 Parlamentolar, soru, meclis araştırması, meclis soruşturması ve gensoru gibi denetim araçlarını
kullanarak hükümetleri denetlemekte ve hükümeti ya da onun bir üyesini (bir bakanı) görevden
düşürebilmektedir. Buna hükümetin veya ilgili bakanın yasama organına karşı siyasal sorumluluğu da
denir.
 Buna karşılık da yürütme organının parlamentonun feshine karar vererek seçimlerin yenilenmesinin
yolunu açması mümkündür.
 Keza yasama ve yürütme organlarının işlevlerinin de tam olarak ayrılamadığı görülmektedir. Örneğin
yürütme organı kanun gücünde düzenleyici işlemler yapabilmekte, bu şekilde yasama organının
işlevine (kural konulmasına) ortak olabilmektedir.
 Ayrıca parlamenter sistemlerde parlamentoda kabul edilen kanunların çok büyük bir çoğunluğu
yürütme organı (hükümet)tarafından hazırlanan kanun tasarılarına dayalıdır.
 Anayasa Mahkemesi, kanunları iptal edebilmekte, böylelikle yasama organının alanına müdahalede
bulunmuş olmaktadır.
 İdeal olan yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarının uyum içinde yürütülmesidir. Bu fonksiyonların
tamamen bağımsız ve birbirine rakip konumda bulunmaları devlet faaliyetlerinin aksamasına yıl açar.
 Ülkemizde 1921 Anayasası kuvvetler birliği sistemini benimsemiştir. TBMM Başkanı aynı zamanda
Bakanlar Kurulunun da başkanı idi. Bakanlar, TBMM tarafından kendi üyeleri arasından seçilirdi. İstiklal
mahkemelerinin hâkim savcıları aynı zamanda MV sıfatın taşıyorlardı.
 Kuvvetler Ayrılığı Kuramı Özetle Neyi İfade Eder?
 Kuvvetler ayrılığı kuramı, en basit ve en aşırı biçimiyle anlatılmak istenirse,
yasama, yürütme ve yargı işlevlerinin yalnızca tek bir devlet organına
verilmesini belirtmektedir.
 Ne işlevlerin ne de kişilerin birbiriyle çakışmaması gerekmektedir. Bu en aşırı
biçimiyle kuvvetler ayrılığı kuramının uygulanabildiği söylenemez.
 Genellikle ABD Anayasasından kuvvetler ayrılığı kuramını benimsemiş
anayasaların en önde gelen örneği olarak söz edilir. ABD Anayasasında;
- «Bu anayasada verilmiş olan bütün yasama yetkileri Birleşik Devletler kongresinde bulunacaktır»,
- «Yürütme yetkisi ABD Başkanına verilecektir»,
- «Birleşik Devletlerde yargılama yetkisi bir Yüksek Mahkemeye ve (…) alt mahkemelere verilecektir»
diye yazılıdır.
✓ Anayasa, bu üç organı birbirinden ayrı tutmaya büyük özen göstermektedir.
Örneğin ne Başkan ne de emri altında kamu görevi yürütenler Kongreye üye
olamazlar. Hiçbir biçimde üç organ arasında kişiler bakımından bir çakışma
olamaz.
 Kuvvetler Ayrılığı Bir Ütopya mı?
 Amerikan Anayasası üç organı (Kongre, Başkan ve Yargı) birbirinden ayırmakta ve bir
organda bulunan kişilerin diğer organlarda görev almasını yasaklamaktadır.

 Fakat yukarıdaki hükümleriyle kuvvetler ayrılığı kuramını mutlak olarak benimsediği

izlenimini veren Anayasanın bizzat kendisi başka yerlerinde kuvvetler ayrılığı ilkesine
çeşitli istisnalar getirmektedir.

 Örneğin yasama yetkisi Kongreye verilmiş olmasına rağmen, Başkan Kongrenin

işlemlerini veto yetkisine sahiptir. Vetosu ancak her iki meclisin üçte iki çoğunluğunun
oyuyla etkisiz hale getirilebilir.

 Yine yürütme yetkisi Başkana verilmişse de, kendi kabinesine atayacağı kişiler dahil
olmak üzere Bütün önemli atamalarda ve antlaşmaların yapımında Kongrenin
onayını almak zorundadır.

 Keza yargılama yetkisi mahkemelere verilmişse de Senato, suçlanan bütün yürütme

organı üyelerini yargılayabilir.

 Bu örnekler ABD’nde devlet işlevlerinin (Y.Y.Y) tam anlamıyla birbirinden ayrılmadığını

göstermeye yeterlidir. Anayasada organlar, daha açık ve net bir şekilde birbirlerinden
ayrılmışken işlevlerin ayrılması noktasında bu netlik ortadan kalkmaktadır.
 Yargının özel durumu

 Kuvvetler ayrılığı kuramının açıkça benimsenmediği ülkelerde

dahi yargı organı ve yargılama işlevi açısından bakıldığında
kuvvetler ayrılığı kuramı organik ayrılık ve işlevsel ayrılık
bağlamında uygulama alanı bulur. Yani yargı organının
bağımsızlığı ve yargı işlevinin ayrı bir işlev olduğu hususu bu
ülkelerde de kabul edilir.
 Gerçekten, Anayasanın parlamenter bir hükümet sistemi
kurduğu ve bu nedenle de işlevlerin ve organların birbiriyle
kaynaşmasına izin verdiği ülkelerin hemen hepsinde aynı
Anayasa, mahkemelerin bağımsızlığına ve öbür organlardan
önemli ölçüde ayrı kalmasına büyük özen göstermektedir.
 Kuvvetler Ayrılığı Teorisi - Montesquieu
 Montesquieu’nun modern devlet teorisine en büyük katkısı, günümüz
demokratik anayasalarında da karşılık bulmaya devam eden kuvvetler
ayrılığı görüşüdür.
 Montesquieu, kuvvetler ayrılığı ilkesini özgürlüğün güvence altına alınması
için zorunlu görmektedir. Düşünüre göre siyasal özgürlük ılımlı
hükümetlerde ve iktidarın kötüye kullanılmaması halinde vardır. Fakat
yaşanan tecrübeler göstermiştir ki kendisine yetki verilen her kişi, bu yetkiyi
genişletmeye ve kötüye kullanmaya meyillidir. Ve bir sınırla karşılaşıncaya
kadar yetkisini kötüye kullanmaya devam eder. Bunu önlemek için gücün
bir başka güç tarafından durdurulması gerekir.
 Her devlette üç çeşit yetki vardır. Yasa yapma, yasaları uygulama ve
çıkacak uyuşmazlıkları çözme yetkisi.
 «Yasama yetkisiyle uygulama (yürütme) yetkisi aynı kişiye veya kurula verilirse ortada
hürriyet diye bir şey kalmaz. Çünkü aynı hükümdarın ya da parlamentonun şiddet
kullanarak uygulamak için ağır kanunlar yapmasından korkulur.»
 «Yargılama yetkisi yasama ve yürütme yetkilerinden ayrılmazsa ortada yine hürriyet
diye bir şey kalmaz. Yargılama yetkisi yasama yetkisiyle ya da yürütme yetkisiyle
birleştirilirse, hakim aynı zamanda kanun koyucu ve kanunu (gerektiğinde şiddet
araçları kullanarak) uygulayan güç haline geleceği için vatandaşlar üzerinde keyfi güç
kullanımı söz konusu olabilir.»
 Montesquieu…
 Özgürlüğün sağlanabilmesi için ılımlı (ölçülü) bir yönetim gerekir. Anayasada öyle bir
mekanizma olmalı ki yetkilerin kötüye kullanılması otomatik olarak önlenebilsin.
 Montesquieu’nün gerçekleştirmek istediği her güce karşı bir güç yaratmak. Kuvvet, kuvveti
durdurmazsa özgürlük olmaz.
 Devlette üç ayrı görev var: yasaları yapmak, bunları uygulamak ve suçluları cezalandırmak.
Bu üç görevi aynı kişi, toplumsal sınıf (aristokrasi) ya da halktan oluşan kişiler yerine getirmeye
kalkarsa her şey kaybolur. Bu görevleri ayrı ayrı ellere teslim etmek gerekir.
 İngiltere'de böyle yapılmış, yürütme gücü krala verilmiş. Yürütmede çabuk hareket etmek, ani
kararlar almak gerekir. Onun için bu görevi bir kişiye teslim etmek yararlı Montesquieu'ye göre.
 Yasama gücüyse bir değil iki meclise verilmeli. Bunlar ayrı ayrı toplanıp kararlar almalı.
Meclisler ayrı çıkarların temsilcilerinden meydana gelmeli. Biri halkın biri de soyluların meclisi
olmalı.
 İşte böylece kuvvet kuvveti durduracak. Her kuvvetin karşısında bir kuvvet bulunacak.
Montesquieu’nün amacı sosyal güçler arasında dengeyi sağlamak. Aslında kendisi kuvvetler
ayrılığı sözünü etmemiş. Sonradan Montesquieu’nün istediği kuvvetler ayrılığıdır denilmiş.
 Günümüzdeki durum
 Siyasal düşünce tarihinde kuvvetler ayrılığı ilkesi kadar büyük yankı
uyandıran ve etki yaratan pek az fikir vardır. Montesquieu'den sonra bu ilke
adeta özgürlüğü sağlamanın sihirli bir formülü gibi görülmüştür. 1789
Bildirgesinde «Kuvvetler ayrılığının bulunmadığı bir toplumda anayasa da yoktur»
denilerek bu ilkeye verilen önem dile getirilmiştir.
 Günümüzde bu ilkenin geçen yüzyıllardaki etkisini ve işlevini aynen
koruduğunu söyleyebilmek mümkün değildir. Günümüzde özellikle
parlamenter rejimlerde yasama ve yürütme organları arasında, kuvvetlerin
birbirini durdurması biçiminde katı bir ayrımdan çok, yürütmenin yasama
faaliyetlerini de büyük ölçüde kontrol ettiği bir uygulamaya tanık oluyoruz.
 Montesquieu'nün kuvvetler ayrılığı ilkesinin günümüzde de önemini
kaybetmeyen tarafı, yargının bağımsızlığıdır. Hangi devlet biçimi ve
hükümet sistemi benimsenmiş olursa olsun yargının yasama ve yürütmeye
karşı bağımsızlığının sağlanamadığı yerde özgürlüklerin güvence altına
alınması mümkün olamamaktadır.
Tarihçe

 Kuvvetler ayrılığı ilkesini ortaya koyanlar, yönetimde baskıyı

önleyecek bir yol aramaktaydılar. Kuvvetler ayrılığı denince akla
hemen Montesquieu gelir. Oysa bu konuda çok daha önceleri eski
çağda Aristoteles (M.Ö.384-322) en iyi hükümet sisteminin her
faaliyetin ayrı bir organa verilmesi ile gerçekleşeceğini ileri sürmüştür.
 Fakat kişi hürriyetlerinin bir güvencesi olarak Kuvvetler ayrılığı
görüşünün savunusu İngiliz J. Locke ve Fransız Montesquieu'ye aittir.
 Kuvvetler ayrılığından söz edildiğinde akla hemen Montesquieu'nün
gelmesi, kendisinden önceki düşünürlerden farklı olarak bu konuyu
en açık seçik olarak ortaya koymuş olmasından ve kişi hürriyetlerini
kuvvetlerin ayrılmasından doğacak dengeye bağlamasından ileri
geliyor.
Uygulama
 Kuvvetler ayrılığı teorisinin
uygulamaya konması ilk kez
1787 tarihli ABD Anayasası ile
gerçekleşir.
 Kuvvetler ayrılığı teorisinin
yankıları 19. Y.Y. Anayasacılık
hareketleri üzerinde derin izler
bırakmaya devam eder.
 Rejimlerin (hükümet sistemlerinin)
sınıflandırılmasında mihenk taşı
olarak kullanılır.
 Yargı’nın niteliği ve amacı,
yasama ve yürütmeden farklı
olduğu için rejimlerin
sınıflandırılmasında dikkate
alınmaz. Bu bakımdan siyasal
rejimlerin sınıflandırılmasında
geleneksel olarak daima
yasama-yürütme ilişkileri dikkate
alınır.
Kuvvetler ayrılığı teorisinin eleştirisi
 Kuvvetler ayrılığı görüşü, çoğulcu siyasal rejimlerdeki olgulara ters
düşmektedir. Parlamenter rejimin ılımlı da olsa Kuvvetler ayrılığı ilkesine
dayandığı söylenir. Oysa tipik bir parlamenter rejime sahip olan İngiltere’de
kuvvetlerin birleşmiş olduğunu söylemek realiteye daha uygun düşecektir.
Şöyle ki:
 İngiltere’de Avam Kamarasında salt çoğunluğa sahip olan parti aynı
zamanda hükümeti kurmakta ve böylelikle hem yasamada hem de
yürütmede etkin (belirleyici) konumda olmaktadır.
 Bu bakımdan dünyanın en liberal ülkelerinden biri olan İngiltere’de rejimin
liberal niteliği kuvvetler ayrılığı ilkesine değil, başkaca nedenlere bağlıdır.
Rejimin liberal niteliği yasama/yürütme ayrılığına değil, iktidar/muhalefet
ayrılığına dayanır.
 Muhalefetin sahip olduğu serbestlik, iktidarı denetleme olanakları ve
geleceğin iktidar adayı olması, rejimin liberal niteliğinin temelini oluşturur.
 Bu bakımdan Kuvvetler ayrılığı, demokrasinin hatta liberal demokrasinin
zorunlu bir unsuru değildir. Demokrasinin genel gelişimi, Kuvvetler ayrılığını
giderek ortadan kaldırmış, parlamento ve hükümet birbirinin karşıtı iki ayrı
kuvvet olma niteliğini yitirmişlerdir.
 Eleştiri…
 Kuvvetler ayrılığı teorisinin günümüz siyasi rejimleri ile uyumlu olmamasının
nedeni, bu teorinin ileri sürüldüğü tarihlerde henüz modern anlamdaki siyasi
partilerin bulunmayışıdır. Oysa günümüzde siyasal hayata siyasi partiler yön
vermektedir.
 Artık bir yanda hükümet öte yanda parlamento ayrımı söz konusu değildir.
Fakat seçimi kazanan siyasi partinin bir taraftan parlamento çoğunluğunu elde
etmesi diğer yandan da hükümeti kurması gerçeği vardır. Dolayısıyla iktidar ve
muhalefet ayrılığı daha gerçekçi bir ayrılıktır.
 Günümüzde özellikle parlamenter rejimlerde yasamanın yürütmeyi
denetlemesi, muhtemel aşırılıklarına karşı bir fren görevi görmesi de mümkün
olamamaktadır. Evet, hükümetin parlamento karşısında siyasal sorumluluğu
kuralı öngörülmüş ve çeşitli denetim araçlarına da yer verilmiştir. Fakat, siyasi
parti mekanizması aracığıyla parlamentodaki çoğunlukla hükümet özdeş hale
geldiği (en azından birlikte hareket ettiği) için bu araöların pratikte
uygulanması pek sözkonusu değildir.
 Keza yürütme organı arzu ettiği kanunları da yine parlamentodaki
çoğunluğuna dayanarak kolaylıkla çıkarabilmektedir.
Eleştiri…

 Bu nedenlerle yasama organı temsili niteliğine rağmen, yönetilenler

için bir güvence kurumu olmaktan hayli uzaklaşmıştır.
 Günümüzde liberal rejimlerde yönetilenler için güvencelerin
başlıcası bağımsız yargı organları tarafından sağlanmaktadır.
İnsanlar hukuka neden riayet ederler?
 İnsan sosyal bir varlıktır. Tek başına hayatını sürdüremez. Diğer insanlarla
birlikte (toplum halinde) yaşamak insan için bir zorunluluktur.
 Toplumda üretim, mübadele ve tüketim gibi sosyal faaliyetlerin
gerçekleşmesi hukuk sayesinde olur.
 Kişilerin davranışlarını düzenleyen, haklarını ve ödevlerini belirleyen,
uyuşmazlıkların nasıl ortadan kaldırılacağını gösteren kurallar hukuk
düzenince vazedilir.
 Hukukun genellikle kabul edilen iki temel işlevi, düzeni korumak ve
adaleti sağlamaktır.
 İnsanların hukuka neden riayet ettikleri şu fikirler çerçevesinde
açıklanmaya çalışılmıştır:
 1. İnsanlar çocukluk çağlarından itibaren hukuka uymanın gerekli
olduğu fikri ile yetiştirilirler. Toplum üyelerinde hukuka uymanın doğru ve
gerekli olduğu inancı yaygındır.
 2. Toplum üyelerinin saygısını kazanmak ve kazanılan saygıyı korumak
isteği insanların hukuka uyma nedenlerinden biridir.
İnsanlar hukuka neden riayet ederler?
 3. Hukukun ihlal edilmesi halinde yaşanılacak huzursuzluktan
korunma isteği…
 4. Hukuka uymanın toplumun huzuruna ve ortak çıkarına hizmet
edeceği; böylelikle kişinin aynı zamanda kendi huzur ve çıkarına da
hizmet etmiş olacağı kanaati…
 5. Hukukun çiğnenmesi halinde ortaya çıkacak ceza ve tazminat
gibi yaptırımların korkutuculuğu…
 6. Toplumda kargaşa ve huzursuzluğun istenmemesi…
 Hukuka uymanın altında yatan temel neden insanların hukuka
uymanın kendileri yönünden bir ödev olduğuna inanmalarıdır.
 İnsanların büyük çoğunluğu genellikle hukuka kendiliklerinden itaat
ederler. Hukukun ihlaline yönelik davranışların oranı, hukuka uyma
yönündeki davranışların oranına nazaran çok daha düşüktür.
Değişik Hukuk Tanımları
 Hukukla ilgili yaklaşım farklılıkları hukuk tanımlarını da etkiler. Hukuka yönelik kimi
yaklaşım biçimleri şöyledir:
 I. Hukuk, bazen «tabiata uygun» akıldan çıkan kurallar bütünü olarak
görülmektedir. (Tabii hukuk yaklaşımı…)
 II. Hukuk, başka bir yaklaşıma göre devletin çıkardığı ve uyguladığı emirlerden
ibarettir. (Hukuki pozitivizm yaklaşımı…)
 III. Hukuk, bazen mahkemeler tarafından uygulanan kurallar bütünü olarak
değerlendirilmektedir. (Realist hukuk yaklaşımı…)
 «Gerçek hukuk, doğaya uygun akıldan çıkar. Bu hukuk evrensel, değişmez ve ebedidir.» Cicero
 «Hukuk toplumu yönetenlerce çıkarılan, usulüne göre ilan edilen ve ortak iyiliği
gerçekleştirmeye yönelen akli emirler toplamıdır.» Aquinas
 «Hukuk, akli bir varlığın, üzerinde iktidar sahibi olduğu başka bir akli varlığın davranışlarını
düzenlemek amacıyla çıkardığı kurallar bütünüdür.» Austin
 «Hukuk, belli mekan ve zaman şartlarında tatbikatçılar ve mahkemeler tarafından etkin biçimde
uygulanan kurallar bütünüdür.» Gaston Jéze
Hukukla ilgili başlıca unsurlar
 1. hukuk, kişilerin dışa yansıyan davranışlarının düzenlenmesiyle ilgilidir. Hukuk
normu, somut bir olay bağlamında ya belli bir şekilde davranılmasını
emreder, ya da belli bir şekilde davranılmasını yasaklar.
 2. Hukuk, egemen varlık adına siyasal iktidarlar tarafından belirlenir.
 3. Hukuk, kurallardan (normlardan) oluşur. Bu kuralların hiyerarşik bir düzene
sahip olmaları gerekir.
 4. Hukuk, kişilerarası ilişkileri düzenler.
 5. Hukuk, teşkilatlı devlet kudreti aracılığıyla hayata geçirilen sosyal bir
kurumdur.
 Pozitif Hukuk – Doğal Hukuk
 Pozitif hukuk:
- Devletin yetkili organlarınca çıkarılan kanun, KHK, yönetmelik gibi yazılı kuralları;
bağlayıcı mahkeme kararlarını; kanunlarda öngörülen şartların meydana gelmesi
halinde mahkemelerce uygulanan örf-adet kurallarını kapsayan,
- Geçerliliği ülke çapında devletçe sağlanan hukuka pozitif hukuk denir.
- Pozitif hukuka bazen dogmatik hukuk da denir.
- Pozitif hukuk, ideal ya da olması gereken hukuk kavramının karşıtı olarak «olan
hukuk»tur.
 Tabi Hukuk (Doğal Hukuk):
- Tüm zamanlar için ve bütün insanlar yönünden bağlayıcı olduğu ileri sürülen
ilkeler toplamı…
- Bağlayıcılığını devletten almayan, insanın akıl yoluyla keşfettiği, devletten önce
de var ve geçerli olan, devlet hukukunun (pozitif hukukun) değerlendirilmesinde
başvurulan adalet esasları…
- Olması gereken (ideal hukuk)…
19. Yüzyıl’da gözden düşse de daha sonra tekrar gündeme gelmiş ve 20. Yüzyılda
bir tabii hukuk rönesansının ortaya çıktığından söz edilmiştir.
Hukuk Politikası (hukuk normunun içeriğini kim belirler?)
 Kanunlar, bazı hedeflere ulaşmak için çıkarılır. Bu hedeflerin
belirlenmesi bilimsel bir faaliyet olmaktan çok siyasi tercihlerle ilgilidir.
 Bu bağlamda, kanun koyucu ekonomik, sosyal, kültürel vb. konularla
ilgili hukuki düzenlemeler yaparken konuyla ilgili uzmanların
çalışmalarından ve görüşlerinden yararlanabilir. Fakat hukuk
politikasının belirlenmesi konusunda nihai kararı verecek olan siyasi
iradedir.
 Hukukçular ve diğer alanlarda çalışan uzmanlar (bilim insanları),
değişik alternatifler ve bunların muhtemel fayda ve sakıncaları
konusunda görüşlerini açıklamak suretiyle hukuk politikalarının
belirlenmesine katkıda bulunabilir; fakat son kararı, hukuk normunu
vazedecek olan yasama organı verir.
 Keza mahkemeler de uyuşmazlıkları çözerken kanunlarla ve diğer
hukuk kurallarıyla bağlıdır. Diğer bir ifadeyle yargı organı hukuk
politikasının belirlenmesi noktasında kanun koyan organa nazaran
çok daha sınırlı bir yetkiye sahiptir.
Hukukta Yaptırım (Müeyyide)
 Roma hukukunda yaptırım sözcüğünün karşılığı olarak sanctio
kelimesi kullanılmıştır. (İng. Sanction)
 Sanctio terimi, bir kuralın öngördüğü cezayı ya da kuralın ihlali
halinde uygulanacak bir zorlamayı ifade eder.
 Hukuk kuralının uygulanması bir yaptırım tehdidi içermesi sayesinde
mümkün olmaktadır. Yaptırım unsuru olmaksızın hukuk kuralı etkili bir
şekilde uygulanamaz. Yaptırım, özü itibariyle ceza ve cebir unsurlarını
içerir.
 Yaptırım, hukuk kuralının verdiği olumlu emrin yerine getirilmemesi
veya kuralın öngördüğü yasağın çiğnenmesi halinde uygulanır.
Hukukta Yaptırım (Müeyyide)
 Yaptırım hukukun farklı dallarında değişik şekillerde karşımıza çıkar.
❖ - Ceza hukukunda hapis cezası ve adli para cezası,
TCK, Madde 45- »(1) Suç karşılığında uygulanan yaptırım olarak cezalar, hapis ve adlî para cezalarıdır.»
TCK, Madde 46- »(1) Hapis cezaları şunlardır:
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası.
b) Müebbet hapis cezası.
c) Süreli hapis cezası.»
❖ - Kabahatler hukukunda idari para cezası, mülkiyetin kamuya geçirilmesi vb.
❖ - Medeni hukukta tazminat ve butlan (geçersizlik),
❖ - İdare hukukunda uyarma, kınama, meslekten ihraç gibi disiplin yaptırımları;
keza verilmiş olan ruhsatın iptali, kaçak inşaatın yıkımına karar verilmesi;
işyerinin faaliyetten men edilmesi vb.
❖ - Anayasa hukukunda, devamsızlık, milletvekilliğiyle bağdaşmayan bir
görevi sürdürme vb. sebeplerle milletvekilliğinin düşürülmesi.
Any. M. 84/4: «Meclis çalışmalarına özürsüz veya izinsiz olarak bir ay içerisinde toplam beş
birleşim günü katılmayan milletvekilinin milletvekilliğinin düşmesine, (…), Genel Kurulca (…) karar
verilebilir.»
Hukukta Yaptırım (Müeyyide)
 Ödev ve yaptırım kavramları birbirleriyle yakından ilgilidir. Hukuki
ödevin yerine getirilmemesi halinde yaptırım uygulanması söz
konusu olur. Ödevin içeriği ister yapmak şeklinde olumlu bir emir
olsun (borcun ödenmesi gibi), isterse yapmamak şeklinde bir yasak
olsun (hırsızlık yapmamak gibi) yaptırımın ödevi izlediği görülür.
 Bazen hukuki bir ödev olabilir, ancak bu ödevi destekleyen bir
yaptırım olmayabilir. Böyle bir durumda yaptırımsız bir hukuki
ödevden söz edilebilir. Örneğin, MK gereğince «nişanlanma
evlenme vaadini içerir», buna karşılık nişanlı kadın veya erkeğin
evlenme ödevi (yükümlülüğü) yoktur.
 Keza bir başka örnek olarak, borçlu borcunu zamanında ödemekle
yükümlü olduğu halde, kanunda öngörülen belli bir sürenin geçmesi
halinde alacağın zamanaşımına uğraması nedeniyle borcu ödeme
yükümlülüğü hukuken ortadan kalkmış olur.
«Ödül» Hukukun Yaptırımı Olabilir mi?
 Bu soruya olumlu cevap veren düşünürler olmuştur. Hatta ödül
vererek hukuku uygulamanın ceza vererek hukuku uygulamaya
nazaran daha etkili olabileceği de ileri sürülmüştür.
 Ancak hukuk normunun ödül aracılığıyla uygulanmaya çalışılması
halinde hukuk normu bağlayıcılığını yitirir. Halbuki hukuk normu özü
itibariyle olumlu ve olumsuz emirler içerir ve verilen emirlerin gönüllü
olarak yerine getirilmemesi halinde devreye sokulması gereken
zorlama araçlarının (yaptırımın) varlığı halinde hukuk gerçek
anlamda geçerli kılınabilir.
 Ayrıca hukukun amaçlarına ödül vererek ulaşmaya hiçbir devletin
mali gücü de yetmez.
 Hak Kavramı
 Hak kavramı, hukuk hayatında önemli bir fonksiyon ifa etmektedir.
 Hak, bir kişiye tanınan bir davranış imkanını, bir yetkiyi ifade eder. Örneğin bir
kimsenin evlenme hakkından, alacak hakkından, mülkiyet hakkından
bahsedildiği zaman, o kişinin evlenme yetkisine sahip olduğu, bir kimseden
alacağını istemek yetkisinin olduğu veya bir mala sahip olan kişinin ondan
istifade edebileceği, diğer kişilerin onu elinden almalarına mani olabileceği
ifade edilmiş olur.
 Ancak hak teriminin gösterdiği ilişkiler bizim duyu organlarımızla algıladığımız
gerçeklik ilişkilerinden farklıdır.
 Hak, hukukun temel kavramlarından biridir. Bizzat hukuk kelimesi hak kelimesinin
çoğuludur, haklar demektir. Hatta batı dillerinde hukuk ve hak kavramları aynı
sözcükle ifade edilir. (Lat. İus; Fr. Droit; Alm. Recht)
 Hem kamu hukukunda hem de özel hukuk alanında sürekli olarak birtakım
haklardan söz edilir. Örneğin, mülkiyet hakkı, velayet hakkı, nafaka hakkı, kişilik
hakkı; keza grev hakkı, sosyal güvenlik hakkı, seçme-seçilme hakkı, toplantı ve
gösteri yürüyüşü hakkı, adil yargılanma hakkı, eğitim hakkı vb.
 Buna karşılık hak kavramının tanımı üzerinde görüş birliği yoktur.
Hak Kavramı
 Hak kavramının özünde yetki unsuru bulunur.
 Hak, bir şeyi yapmak veya başkalarından belirli bir şekilde davranmalarını
isteyebilmek yetkisidir.
 Hak dolayısıyla ya belirli bir davranışta bulunabilmek imkanı veya serbestliği söz
konusu olur (Belirli bir yaşı dolduran vatandaşların seçimlerde oy kullanabilmeleri
/ seçimlere aday olarak katılabilmeleri gibi….)
 Ya da başkalarından bir istemde bulunabilme imkanı söz konusu olur. (Zarara
uğrayanın, kendisine haksız olarak zarar verenden zararı tazmin etmesini
isteyebilmesi gibi…)
 Mülkiyet hakkının içeriği M.K. Madde 683 - «Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin
sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma
yetkisine sahiptir.
Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi,
her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.»
Tasarruf: «Bir şeyden yararlanabilme ve o şey üzerinde istenilen hukuki ya da fiili işlemleri
yapabilme kudreti.»
Tasarruf: )‫ (ﺗﺼﺮّﻒ‬i. (Ar. ṣarf “harcamak, sarfetmek, döndürmek”ten teṣarruf) «Bir şeye
sâhip olma ve sâhip olduğu şeyi istediği gibi kullanma yetkisi»
Hak Kavramını Açıklamayı Hedefleyen Teoriler
 Hak kavramını açıklayabilmek için çeşitli teoriler ileri sürülmüştür.
 1. İrade Teorisi: Hak, hukuk düzeni tarafından tanınan iradi bir
yetkidir. Diğer bir ifadeyle hak, bir iradenin başka bir irade üzerinde
etkili olması anlamına gelir denilmiştir.
 Hakka sahip olan kişi, hakkını kullanmak konusunda iradesini
açıklarsa, bu irade başka bir iradeye (örneğin borçlunun iradesine)
üstün gelir.
 Bu yaklaşım şu yönlerden eleştirilmiştir:
 Eğer hakkın irade kudretinden ibaret olduğu kabul edilirse, akıl hastalığı
vb. sebeplerle irade kudretinden yoksun olan kişilerin haklardan mahrum
olması gerekir. Oysa akıl hastası bir kişi de hukuk tarafından korunan
haklara sahip olabilmektedir.
 Ayrıca insanlar bazen iradelerinin rolü olmaksızın da hak sahibi olabilirler.
Örneğin bir kişi düzenleyeceği vasiyetname ile başka bir kişiyi mirasçı
tayin edebilir. Böyle bir durumda da iradenin rolü yoktur.
 Teoriler…

 2. Menfaat Teorisi: Bazı düşünürlere (Örn. Jhering) göre, hak kavramını

açıklamak için irade teorisi yeterli değildir. İradeyi harekete geçiren
sebebi araştırmak gerekir; bu, menfaatten başka bir şey değildir.
Dolayısıyla hakkın özü «menfaattir». Başka bir ifadeyle hak, hukukça
korunan menfaat demektir. Menfaat kavramı maddi menfaatlerin
yanında manevi menfaatleri de içerir.
 Bu teori, hak olmaksızın korunan menfaatlerin bulunduğu ileri sürülerek
eleştirilmiştir. Örneğin ormanların korunmasında toplum üyelerinin menfaati
vardır; fakat burada teknik anlamda bir hakkın varlığından söz edilemez.
 Benzer şekilde otomobillerin yaya kaldırımlarına park edilmemesinde orada
yaşayanların menfaati vardır, fakat vatandaşların, bu konudaki yasağı ihlal
edenlere karşı hukuk yoluyla savunabilecekleri bir hakları yoktur.
 Görüldüğü üzere her menfaat hukuk tarafından korunmamaktadır. Örneğin
Rudolf von Jhering belli bir işle uğraşan esnafın kendi işyerinin yakınına aynı işi yapan başka bir
(1818 - 1892) işyerinin açılmamasında menfaati vardır. Fakat bu menfaat hukuk düzeni
Alman hukukçu tarafından korunmaz.
 Sonuç olarak hukuk tarafından korunmayan bir menfaatten bir hakkın ortaya
çıkması mümkün değildir. Sadece hukukun koruduğu menfaatler hak
olabilmektedir.
 Teoriler…
 Karma Teori: Bu teori çerçevesinde «irade» ve «menfaat»
teorileri birbirleriyle uzlaştırılarak hak, «insana irade kudreti
tanınması yoluyla korunan çıkar» olarak tanımlanmıştır.
 Bu yaklaşıma göre, hak sadece menfaat unsuruyla
tanımlanamaz, irade unsuru da gerekir.
 Bu yaklaşıma göre, iradeyi kullanan (açıklayan) kişi ile korunan
çıkarın sahibi birbirinden farklı olabilir. Vasinin vesayet altında
bulunan kişinin çıkarını koruması gibi. Keza bir tüzel kişinin
menfaati, onun temsilcisinin iradesi aracılığıyla korunur.
 Böylece irade sahibi olmayan bir akıl hastasının, bir çocuğun, bir
Georg Jellinek derneğin ya da şirketin hak sahibi olması anlaşılır hale
(1851-1911) gelmektedir. Bu gerçek ve tüzel kişileri temsil edenler, bu kişilerin
Alman Hukukçu menfaatlerinin korunması için hukuk yollarına başvurabilirler;
dava açabilirler, icra takibi yapabilirler vd.
 Duguit’nin Hak Kavramına Yaklaşımı
 Duguit, hak kavramının hukuk dünyasında geçerliliğini
sürdüren fizikötesi kavramlardan bir olduğunu ileri
sürer. Oysa, bilimsel ve gerçekçi bir yaklaşımın
kabulüne ihtiyaç vardır.

 Duguit’ye göre irade ve menfaat teorileri gibi karma

teori de hak konusunda gerçeği yansıtmaktan uzaktır.

 Hukuk hayatında sadece hukuk kurallarının gerçekliği

söz konusudur.

 Hukuk kuralları kişilerle ilgili bazı hukuki durumlar

yaratırlar. Hukuki durumlar bazen kanundan doğar ve Léon Duguit (1859–1928)
bunlar süreklidir. (Seçmenlik durumu gibi) Önde gelen bir Fransız
kamu hukuku profesörü
 Bundan başka gene hukukun yarattığı sübjektif hukuki
durumlar vardır (alacaklılık durumu gibi).
Duguit…

 Objektif hukuki durumlar genel ve sürekli nitelik taşırlar ve bir kez

kullanılmakla sona ermezler. Buna karşılık sübjektif hukuki durumlar bir
kez kullanılmakla sona ererler. (Alacaklılık durumunun alacağın tahsil
edilmesiyle sona ermesi gibi.)
 Benzer şekilde memurluk ya da öğrencilik gibi objektif hukuki
durumların verdiği yetkiler, bu statüler devam ettiği sürece varlığını
sürdürür.
 Buna karşılık zarar gören tarafından, zarar verene karşı tazminat
davası açılmasında sübjektif hukuki durumun verdiği yetki bir defaya
mahsus olarak kullanıldığında sübjektif hukuki durum sona erer.
Kelsen’in Hak Kavramına Yaklaşımı

 Avusturyalı ünlü hukukçu Hans Kelsen de hukuksal ilişkileri «hak»

kavramına dayalı olarak açıklamayı uygun görmemiştir.
 Kelsen’e göre hukuk kuralının temel özelliği hukuki yükümlülükleri
belirtmesidir. Hak, ancak hukuk kuralı sayesinde var olabilir. Başka bir
ifadeyle hak, objektif hukuktan (hukuk kuralından) farklı bir şey değildir;
hak, hukuk kuralının ferdileşmesi ve somutlaşmasından ibarettir.
 Kelsen’in görüşleri esas itibariyle hak kavramını değil hukuki ödev
kavramını esas almaktadır. Hukuki ödev kişiye belirli bir durumda nasıl
davranması gerektiğini göstermektedir. Hukuki ödevini yerine
getirmeyen kişiye karşı ilgililerin talepte bulunması halinde yaptırım
uygulanması da söz konusu olabilir;
 Kelsen, hak ile hukuk kuralı arasındaki bağlantı üzerinde durmaktadır.
Mülkiyet hakkı, sahibine kullanmak, yararlanmak ve tasarruf etmek gibi
yetkileri verir. Ancak bütün bu yetkilerin kaynağının hukuk kuralları
olduğu, hakkın hukuk kurallarından çıktığı unutulmamalıdır.
Hak-Ödev karşılıklılığı…
 Genel anlamda ödev, belirli bir kural gereğince yapılması
veya yapılmaması gereken şey demektir. Bu kural duruma
göre hukuksal, dini ya da ahlaki nitelikli olabilir. Dolayısıyla da
hukuki, dini ve ahlaki ödevlerden söz edilebilir.
 Hak ile ödev simetrik kavramlardır. Hak kavramının karşısında
ödev kavramı bulunur. Bu iki kavram, bir madalyonun iki yüzü
gibidir. Bir hukuki ilişkide bir tarafın hakkı diğer tarafın ödevine
karşılık gelir. Örneğin satım sözleşmesinde satıcının, satılan
malı alıcıya teslim etme yükümlülüğü satıcı için ödev, alıcı
için haktır. Keza bu sözleşmede satılan malın bedelini isteme
satıcı bakımından hak, bu bedeli ödemek de alıcı
bakımından ödev teşkil eder.
Hakların sınıflandırılması
 Çeşitli ölçütler kullanılarak haklarla ilgili bazı sınıflandırmalar yapılabilir.

 İlk olarak kamu hakları – özel haklar ayrımı yapılabilir.

 Kamu hakları kişiyi özellikle devlete karşı koruyan ve devlete karşı ileri sürülebilen haklardan
oluşur.

 Kamu haklarından herkes aynı şekilde yararlanma hakkına sahip değildir. Örneğin seçilme
hakkının kullanılabilmesi için pek çok ek koşul gerekebilir. Yaş, yurttaşlık, olumlu sicil, eğitim
şartı vb.
 Kamu haklarında genellik ilkesi uygulanmaz. Örneğin yabancılar seçme ve seçilme
haklarından yararlanamazlar.

 Özel haklar, kişilerarası ilişkileri düzenleyen ve özel hukuktan kaynaklanan haklardır. Özel
haklardan yararlanma açısından kural olarak eşitlik ilkesi ve genellik ilkesi uygulanır. Herkes
özel haklardan yararlanma hakkına sahiptir ve haklardan eşit olarak yararlanabilir.

 Özel haklar niteliklerine göre mutlak haklar ve nispi haklar olarak ikiye ayrılmaktadır. Buna
göre,

 Mutlak haklar, herkese karşı ileri sürülebilen haklardır. Hak sahibine en geniş yetkileri bu
kategorideki haklar temin eder. Mutlak haklar sınırlı sayıdadır. Mutlak haklar içerisinde en
önde geleni mülkiyet hakkıdır.
Mutlak Haklar – Nispi Haklar

 Mutlak haklar mallar ve kişiler üzerindeki haklar olarak ikiye ayrılabilir.

 Maddi mallar üzerindeki mutlak haklar, bir cismi olan, elle tutulup gözle
görülebilen varlıklar üzerindeki haklardır. Maddi mallara eşya, bunlar üzerindeki
haklara da ayni hak adı verilir.
 Mülkiyet hakkı da bir ayni haktır ve sahibine en geniş biçimde ondan
yararlanma, kullanma ve tasarrufta bulunma yetkilerini sağlar.
 Kişinin kendi üzerindeki mutlak hakları, kişilik haklarının korunmasına yöneliktir.
Kişinin vücut bütünlüğü, isim, özel yaşam, onur gibi değerleri onun kişiliğini
oluşturur. Hukuk sistemi bu hakları korur.
 Nispi Haklar: Herkese karşı ileri sürülemeyen, sadece belli bir hukuki ilişki içinde
bulunulan kişi veya kişilere karşı ileri sürülebilen ve yalnızca hukuki ilişkinin
taraflarını etkileyen haklar nispi haklardır.
 Nispi hakların en önemli kaynağı borç ilişkisidir. Alacaklı, borç ilişkisinin karşı
tarafından (borçludan) bir şeyi vermesini, bir şey yapmasını ya da yapmaktan
kaçınmasını isteme hakkına sahip olur. Borç ilişkisi sözleşme, haksız fiil ya da
sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanabilir.
 Hukuki Ödev Kavramı
▪ Hukuki ilişkinin haktan sonra gelen diğer bir önemli unsuru da hukuki ödevdir.

▪ Hakka dayanılmak suretiyle istenilen, bir hareketi yapmak veya bir hareketten kaçınmak
yükümlülüğüne hukuki ödev adı verilir.

▪ Hukuki ödev, olumlu nitelik taşıyabileceği gibi yapmama şeklinde olumsuz bir davranışı da
gerektirebilir. Örneğin, bir şarkıcı belli bir eğlence mekanında belli gün ve saatlerde şarkı
söylemek üzere muhatabıyla bir sözleşme yaparsa olumlu bir yükümlülük altına girmiş olur.
Buna karşılık bir oyuncu, içinde rol aldığı TV dizisinin devamı boyunca başka bir televizyon
programında yer almayacağına dair bir sözleşme yaparsa bu durumda olumsuz bir yükümlülük
üstlenmiş olacaktır.

▪ Hukuki ödev, belirli bir şekilde davranmak veya belirli bir şekilde davranmaktan kaçınmak
yükümlülüğünü ifade eder.

▪ Kural olarak, bir hakkın karşılığı olarak ortaya çıkan bir hukuki ödev (borç, yükümlülük) söz
konusudur. Bu anlamda hak ile hukuki ödev arasında karşılıklılık ilişkisinin bulunduğu
görülmektedir.

▪ Hukuk düzeninin bir kimse için hak tanıması, başka bir kişinin hukuki ödev yüklenmesi demektir.
Hukuki Ödev Kavramı
 Hakkın değeri de hukuki ödev doğurmasından ileri gelmektedir. Eğer hukuk düzeni sadece haklardan
söz edip bunların karşılığı olan hukuki ödevleri düzenlememiş olsaydı hakların değeri tartışılır hale
gelirdi. Hakkı asıl değerli kılan hukuki ödev doğurmasıdır.
 Hak ve hukuki ödev kavramlarına yer vermeksizin bir hukuk düzeninin işletilmesi mümkün değildir.
 Bazı yazarlar, hak ve ödev kavramlarını karşılaştırırken hak kavramının daha aktif, dinamik ve enerjik
olduğunu, hukuki ödev kavramının ise daha çok pasif nitelikte olduğunu ifade etmişlerdir.
 İnsanın psikolojik yapısı itibariyle hakkı kazanmak ve korumak hususunda daha istekli ve atak olduğu,
buna karşılık hukuki ödevin yerine getirilmesinde aynı heyecanının duyulmadığı söylenebilir.
 Hak ve ödev kavramları arasında bir karşılıklılık ilişkisi vardır. Bununla beraber anayasalarda yer alan
sosyal ve ekonomik haklar yönünden konu ele alındığında hak-ödev karşılıklığının zayıfladığını
söyleyebilmek mümkündür. Çünkü sosyal ve ekonomik haklar başlığı altında sıralanan hakların
gerçekleştirilmesi devletin mali imkanlarıyla sınırlı bulunmaktadır.
 Dolayısıyla hak ve ödev kavramları arasındaki karşılıklılık ilişkisi kamu hukuku alanında özel hukuk
alanına nazaran daha az belirgindir.
 Örneğin Anayasanın 56. maddesinde «Herkes sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.
Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek devletin ve vatandaşların
ödevidir.» hükmü yer almaktadır. Bununla beraber, bu hüküm, kişilere, çevre kirlenmesini önlemeyen
ve çevre sağlığını korumayan kamu makamlarına karşı gerçek anlamda bir hak tanındığı şeklinde
yorumlanmaya elverişli değildir.
HUKUK NORMLARI HİYERARŞİSİ
 Normlar Hiyerarşisi Teorisi:
 Bir hukuk düzeni, çeşitli hukuk kurallarının toplamından oluşur ve hukuk düzeni kendi içinde
tutarlı bir bütündür. Bir hukuk düzeninde hukuk kuralları rastlantısal (dağınık) bir şekilde
bulunmaz, aksine bunlar bir hiyerarşik yapı oluşturacak şekilde düzenli olarak sıralanırlar.
 Türk hukuk düzeninde, güçlerine göre hukuk kurallarını, detaylarını şimdilik bir kenara
bırakarak, anayasa, kanun, yönetmelik şeklinde sıralayabiliriz. Bu sıralama bir piramit
şeklinde gösterilir ve bu yüzden normlar hiyerarşisini ifade etmek üzere hukuk normları
piramidi ifadesi de kullanılır.
 Hukuk normlarının bu şekilde sıralanması ilk defa Hans Kelsen tarafından 1934 tarihli Saf
Hukuk Teorisi adlı yapıtında sistematik bir şekilde açıklanmıştır.
 Kelsen’e göre; «… hukuk düzeni, yan yana duran normlar yığını değil, ama biri diğerine
bağımlı, biri diğerinin altında ya da üstünde yer alan normlardan oluşmuş bir hiyerarşi yahut
bir piramittir.»
 Hukuk kurallarının bir hiyerarşi içinde yer almalarının sonucu şudur: Bir kanun geçerliliğin
anayasadan alır ve anayasaya aykırı olamaz. Keza bir yönetmelik de geçerliliğini
kanundan alır ve kanuna aykırı olamaz.
 Kısaca normlar hiyerarşisi anlayışı çerçevesinde piramidin alt basamağında yer alan bir
norm üst basamakta yer alan norma/normlara aykırı olamaz.
 Normlar Hiyerarşisinin Varlık Nedeni
 Normlar Hiyerarşisi Teorisi, hukuk düzeninin tutarlı bir bütün
olduğu varsayımına dayanır. Eğer hukuk düzeni kendi içinde
tutarlı bir bütün olacaksa, bünyesindeki normların belli bir
düzen içinde sıralanması gerekir. Bu sıralanmanın hiyerarşik
yapıda olması halinde kuralların birbirine uygunluğu
sağlanabilir.
 Bir hukuk düzenindeki bütün kurallar son tahlilde anayasaya
uygun olmak zorundadır. Hukuk düzeninin bütünlüğü ilkesi, bu
düzenin tepesinde tek bir anayasanın olmasını ve diğer
normların bu anayasaya uygun olmalarını gerektirir.
Hans Kelsen
(1881 - 1973)
Avusturyalı hukukçu
Normlar Hiyerarşisinin Temeli: Organlar Hiyerarşisi…
 Normlar Hiyerarşisinin temelinde «makamlar hiyerarşisi» veya «organlar hiyerarşisi» bulunur.

 Normlar hiyerarşisinde bir normun bulunduğu basamak, makamlar hiyerarşisinde bu normu koyan
makamın bulunduğu basamağa bağlıdır.

 Sözünü ettiğimiz organlar veya makamlar yukarından aşağıya kurucu iktidar, yasama organı ve
yürütme organı şeklinde sıralanabilir.

 1. Kurucu İktidar: Bir hukuk düzeninde en üst organ kurucu iktidardır. Kurucu iktidar anayasayı yapan
iktidardır.

 2. Yasama Organı: Yasama organı, kurucu iktidarın yaptığı anayasayla kurulur, dolayısıyla kurucu
iktidarın altında yer alır. Organlar hiyerarşisinde yasama organı, yürütme organının üstünde yer alır.
Çünkü yürütme organı anayasa ve kanunla kurulur. Kanunla yürütme organının yapısında, görev ve
yetkilerinde değişiklikler yapılabilir.

 3. Yürütme Organı: Yürütme organı, organlar hiyerarşisinde yasama organından sonra gelir. Yürütme
organı tek bir makamdan oluşmaz. Yürütme organının içinde bakanlıklar, valilikler, kaymakamlıklar gibi
pek çok makam bulunur. Bu makamlar arasında da bir hiyerarşi vardır. Örneğin parlamenter
sistemlerde bu sıralama bakanlar kurulu, bakan, vali … şeklindedir.
 Organlar Hiyerarşisi…
 Organlar hiyerarşisinde üst organın koyduğu bir norm, alt organın koyduğu
normdan üstündür. Anayasa kanundan üstündür; çünkü anayasa kurucu
iktidarın iradesinin ürünüdür ve kurucu iktidar organlar hiyerarşisinde yasama
organının üstünde bulunmaktadır. Aynı şekilde kanun da yasama organının
bir işlemi olarak yürütme organının tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici
işlemlerinden üstündür, çünkü yasama organı yürütme organından üstündür.

 Sonuç olarak, bir normun gücü, o normu koyan organın organlar

hiyerarşisindeki gücüne bağlıdır.


Normlar Hiyerarşisinin Basamakları
 Birinci Basamak: Anayasa
 Normlar hiyerarşisinin en üst basamağında anayasa yer alır. Asli kurucu iktidar,
hukuk boşluğunun olduğu durumlarda herhangi bir hukuk normu ile bağlı
olmaksızın sıfırdan (yeni) bir anayasa yapar. Tali kurucu iktidar ise, var olan
anayasanın öngördüğü usule ve şartlara uyarak mevcut anayasada değişiklikler
yapar.
 Yasama organı, tali kurucu iktidar olarak anayasayı en az 3/5 ya da 2/3 gibi
nitelikli çoğunluk oyuyla değiştirebilir. Buna, devlet başkanını ve referandum
yoluyla iradesini açıklayan halkı da eklemek gerekir.
 Anayasa, devletin şeklini, kişilerin hak ve ödevlerini, devlet organlarını ve bu
organlar arasındaki ilişkileri belirten bağlayıcı hukuk kurallarını içerir. Anayasa
hükümleri yasama yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer
kuruluş ve kişileri bağlar. M.11.
 1982 Anayasasında, Başlangıç kısmından sonra Genel Esaslar (m.1-11) başlıklı bir
bölüm gelmektedir. Bunu takiben temel hak ve hürriyetler kısmı (m.12-74)
gelmektedir. (75-160. maddeler arasında ise) devletin temel organları olarak
yasama, yürütme ve yargı organlarının kuruluş ve işleyişiyle ilgili hükümler yer
almıştır.
 Katı anayasa – yumuşak anayasa ayrımı.
 Madde 175 – (Değişik: 17/5/1987-3361/3 md.)
 Anayasanın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından
yazıyla teklif edilebilir. (200 MV.) Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kurulda iki defa
görüşülür. Değiştirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun (360 MV.) gizli
oyuyla mümkündür.
 Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi ve kabulü, bu maddedeki kayıtlar dışında,
kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlere tabidir.
 Cumhurbaşkanı Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları, bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük
Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri gönderilen Kanunu, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile
aynen kabul ederse Cumhurbaşkanı bu Kanunu halkoyuna sunabilir.
 Meclisce üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği
hakkındaki Kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere
Resmî Gazetede yayımlanır.
 Doğrudan veya Cumhurbaşkanının iadesi üzerine, Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu (400
MV.) ile kabul edilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanun veya gerekli görülen maddeleri Cumhurbaşkanı
tarafından halkoyuna sunulabilir. Halkoylamasına sunulmayan Anayasa değişikliğine ilişkin Kanun veya ilgili
maddeler Resmî Gazetede yayımlanır.
 Halkoyuna sunulan Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların yürürlüğe girmesi için, halkoylamasında
kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu olması gerekir.»
 İkinci Basamak: Temel Hak ve Özgürlüklere İlişkin Milletlerarası Andlaşmalar

 Kural olarak milletlerarası andlaşmalar Türk hukuk düzeninde kanun değerindedir

ve dolayısıyla normlar hiyerarşisinde kanunlar ile aynı basamakta yer alır.

 Fakat Anayasanın 90. maddesinde 2004 yılında yapılan değişiklikle kanunlar ile
Temel Hak ve Özgürlüklere İlişkin Milletlerarası Andlaşmalar arasında hiyerarşi
ihdas edilmiştir. Artık bu tür milletlerarası andlaşmalar Türk normlar hiyerarşisinde
kanunlardan daha üstündür.

 Any. M.90/son: «Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun

hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine
başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak
ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler
içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.»

 Böylece Türk normlar hiyerarşisinde, kanunlar ile anayasa arasında «temel hak
ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalar basmağı» şeklinde yeni bir
basamak ortaya çıkmıştır.
 Üçüncü Basamak: Kanunlar, Milletlerarası Andlaşmalar, OHAL
Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri, Eski Dönemden Kalan KHK’ler
 1. Kanunlar: Normlar hiyerarşisinin üçüncü basamağında kanunlar
bulunur. Anayasa normlar hiyerarşisinin birinci basamağında
kanunlar ise üçüncü basamağında yer aldığına göre kanunlar
anayasaya aykırı olamaz. Bu husus anayasanın 11. maddesinde de
açıkça gösterilmiştir.
 Bütün kanunlar yasama organı tarafından yapılır. Yani bütün
kanunların temelinde aynı organın iradesi bulunur. Dolayısıyla
kanunlar arasında hiyerarşi olmaz. Bütün kanunlar normlar
hiyerarşisinin aynı basamağında yer alır. Kanunlar arasında bir
çatışma çıkarsa bu çatışma «sonraki kanun önceki kanunu ilga
eder» ve «özel kanun genel kanunu ilga eder» ilkeleri çerçevesinde
çözümlenir.
 2. Milletlerarası Andlaşmalar: Milletlerarası andlaşmalar ile kanunlar
arasında hiyerarşi yoktur; bunlar normlar hiyerarşisinde kanunlar ile
aynı basamakta yer yer alır. Çünkü milletlerarası andlaşmaların
onaylanmasının uygun bulunmasına dair kanunlar da, diğer
kanunlar gibi TBMM’nin basit çoğunluğuyla kabul edilmektedir.
 Kanunlar, KHK’ler ve milletlerarası andlaşmalar, normlar hiyerarşisinin
aynı basamağında yer alır. Bunlar arasında çatışma çıkması halinde
sorun «sonraki kanun önceki kanunu ilga eder» ve «özel kanun genel
kanunu ilga eder» ilkeleri çerçevesinde çözümlenir.
 3. Olağanüstü Hal Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri: Anayasanın
119/6. maddesine göre olağanüstü hallerde çıkarılacak
cumhurbaşkanlığı kararnameleri «kanun hükmünde»dir. Dolayısıyla
bu tür cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile kanunlar aynı basmakta
yer alırlar.
 4. Eski Dönemden kalan KHK’ler: 2017 tarihli anayasa değişikliği
sonrasında artık yeni bir KHK çıkarılması söz konusu değildir. Buna karşılık
2017 tarihli söz konusu anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği 9 Temmuz
2018 tarihinde yürürlükte olan pek çok KHK bugün de yürürlüktedir ve
bunlar ayrıca kaldırılmadığı sürece yürürlükte kalmaya devam
edecektir.
 9 Temmuz 2018’den önce KHK’ler, adı üstünde kanun «hükmünde»
idiler. Yani KHK’ler kanunlarla aynı seviyede yer alırdı. Bir KHK ile
kanunlarda değişiklik yapılabilir ve hatta söz konusu kanun yürürlükten
kaldırılabilirdi.
 Türkiye'de kanun TBMM, KHK ise Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılırdı.
Kanunlar ile KHK’lerin normlar hiyerarşisinde aynı basamakta bulunması,
organlar hiyerarşisi bakımından bir sorun teşkil etmemekteydi. Çünkü
Bakanlar Kurulunu KHK çıkarabilmesi için önce TBMM’nin yetki
kanunuyla Bakanlar kuruluna KHK çıkarma yetkisi vermesi gerekirdi
ayrıca çıkarılan KHK onay için TBMM’ne sunulurdu.
 Dördüncü Basamak: İçtihatları Birleştirme Kararları
 Türk hukukunda yargısal içtihatlar, hukukun asıl kaynağı değil yardımcı
kaynağıdır. İçtihatlar kural olarak hakimi bağlayıcı nitelikte değildir.
 Bununla birlikte Türk hukukunda yargısal içtihatların bağlayıcı olmaması
kuralının bir istisnası vardır: Buna göre yüksek mahkemelerin verdikleri
içtihatları birleştirme kararları bütün mahkemeleri bağlar. Dolayısıyla
yüksek mahkemelerin içtihatları birleştirme kararları Türk normlar
hiyerarşisine dâhidir.
 Yüksek mahkemelerin içtihatları birleştirme kararları hiyerarşide idarenin
düzenleyici işlemlerinin üstünde, kanunların ise altında yer alır.
 Beşinci Basamak: Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri
 Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri hukukumuza 2017 tarihli anayasa
değişikliği ile girmiştir. Anayasanın 104/19. maddesine göre
«Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler
bulunması halinde kanun hükümleri uygulanır. TBMM’nin aynı konuda
kanun çıkarması durumunda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi hükümsüz
hale gelir.» Dolaysısıyla normlar hiyerarşisinde Cumhurbaşkanlığı
Kararnamelerinin kanun altı seviyede bulunduğunu söylenebilir.
 Son Basamak: Yönetmelikler
 Yönetmelikler, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri
tarafından çıkarılan düzenleyici işlemlerdir. Dolayısıyla
yönetmeliklerin temelinde yürütme organına dahil bir makamın
iradesi bulunur. Bu nedenle yönetmelikler yasama organının iradesini
yansıtan kanunlardan daima alt seviyede bulunur.
HUKUKTA YORUM
METOTLARI
Yorum Kavramı
■ Genel bir tanımla yorum, bir metnin anlamının belirlenmesi faaliyetidir. Metni okuyan
kişinin o metnin ne anlama geldiğini belirtmesine yorum denir.
■ Otantik yorum: Aynı hukuki metnin, değişik yorumcular tarafından farklı şekillerde
anlaşılıp yorumlanması mümkündür. Ancak bunlardan sadece biri geçerli ve bağlayıcı
olabilir. İşte bu bağlayıcı yoruma otantik yorum denir. Otantik yorum, hukuken
kendisine itiraz edilemeyen ve pozitif hukukun kendisine hukuki sonuçlar bağladığı
yorumdur.
■ Genellikle önlerindeki davayla ilgili otantik yorum yapma yetkisi mahkemelere aittir. İlk
derece mahkemelerinin yaptıkları yorumlar, bu mahkemelerin kararlarına karşı istinaf
ve temyiz gibi kanun yollarına başvurulması halinde üst mahkemelerin denetimine
tabidir. Dolayısıyla kanunların otantik yorumcularının yüksek mahkemeler olduğunu
söyleyebiliriz.
Yorum Çeşitleri
■ Yorum, yorumu yapan kişi veya makam bakımından yasama yorumu, yargısal yorum ve
bilimsel yorum olarak üçe ayrılabilir.
■ Yasama yorumu, kanun koyucunun kendisi tarafından yapılan yorumdur.
■ Bu yorum yönteminin kabulünün arkasında «kanunu koyan onu yorumlamaya da yetkilidir»
görüşü yatar.
■ Pozitif hukukta öngörülmüş olması kaydıyla yasama yorumu kanun gücündedir, bütün
mahkemeleri ve yürütme organını bağlar.
■ Yargısal yorum, mahkemeler tarafından yapılan yorumdur. Kanunun somut olaylara
uygulanabilmesi için yorum yapılması kaçınılmazdır. Bu nedenle yorum yargısal faaliyetin
ayrılmaz bir parçasıdır. Hakimler kanunun belirsiz olduğunu ileri sürerek önlerindeki davada
karar vermekten imtina edemezler. Kanunu her halükarda bir anlamı v-ardır, bunun
araştırılıp yorumlanıp ortaya çıkarılması gerekir.
■ Yargısal yorumun geçerliliği bu yorumu yapan mahkemenin önündeki somut olay ile
sınırlıdır.
■ Yargı yorumu ilke olarak serbesttir. Hakim, önündeki davada belirli bir kanun hükmünü
yorumlarken bu kuralın başka mahkemelerce yapılmış yorumlarıyla bağlı değildir. Keza yargı
yorumu, ilke olarak hakimin kendisini de bağlamaz. Yani bir başka olayda hakim aynı kuralı
başka türlü yorumlayabilir.
Yorum Çeşitleri
■ Bununla birlikte yargı yorumunun serbestliği, yorum konusunda mahkemelerin keyfi bir
yetkiye sahip olduğu anlamına gelmez. Çünkü bir mahkeme kararına karşı kanun
yollarına başvurulduğunda hakimin yaptığı yorum üst yargı organlarınca debetime tabi
tutulur.
■ Dolayısıyla hakimler, yorumlarını bilimsel ve mantıki esaslara dayandırmak ve
gerekçelendirmek zorundadırlar.
■ Bilimsel yorum, en kısa tanımıyla hukuk bilimiyle uğraşan kişilerce yapılan yorumdur.
■ Bilimsel yorum bağlayıcı değildir; fakat mahkemeler doktrinin yaptığı yorumlardan
yararlanabilirler; yararlanmaları de gerekir; nitekim uygulama da bilimsel yorumlara
müracaat edildiği görülmektedir.
1. Yasama Yorumu Metodu
■ Kanunu yapan organın kendi yaptığı kanunları yine kendisinin yorumlamasına yasama
yorumu denilmektedir.
■ Bu yorum türünün kullanılabilmesi için anayasanın böyle bir yorum yöntemini açıkça
öngörmüş olması gerekir.
■ Yasama organınca yapılan yasama yorumu kanun gücüne sahiptir. Dolayısıyla da hem
yürütme hem de yargı organı açısından bağlayıcı niteliktedir.
■ Türkiye'de 1924 Anayasasının 26. maddesinde «Kanun koymak, kanunlarda değişiklik
yapmak, kanunları yorumlamak, kanunları kaldırmak…» yetkilerinin TBMM’ne ait
olduğu belirtilmişti.
■ TBMM bu maddeye dayanarak 1924-1960 yılları arasında kanunların yorumlanması ile
ilgili çeşitli yorum (tefsir) kararları vermiştir.
■ Örneğin, 1937 yılında 991 sayılı kararla ilgili kanunda yer alan «yüz kızartıcı suç»
kavramının kanunda sayılanlardan ibaret olmadığını belirterek bu suçların kapsamını
genişletecek şekilde bir yorum yapmıştır.
■ Yasama yorumuna taraftar olanlar, kanunu yapanın aynı zamanda onu en iyi şekilde
yorumlayabileceği varsayımından hareket etmektedirler.
Yasama Yorumu Metodu
■ Ülkemizde 1961 ve 1982 Anayasaları TBMM’ne kanunları yorumlama yetkisini
vermemişlerdir.
■ Bunun nedeni, yorum yetkisinin kanunu uygulayan yargı organına ya da idari makamlara
ait olduğu görüşünün kabul edilmesidir. Bu anlayışa göre TBMM uygun veya yeterli
görmediği kanunları değiştirebilir veya yürürlükten kaldırabilir; yeni kanunlar yapabilir.
■ Parlamento, kanunları yorumlayarak onların nasıl anlaşılması ve uygulanması gerektiği
yönünde bir irade açıkladığında bu, görülmekte olan davalara parlamentonun
müdahalesi niteliğine de bürünebilir.
■ Bu nedenlerle 1961 ve 1982 Anayasalarında TBMM’nin «kanunları yapmak, değiştirmek
ve kaldırmak» yetkilerine sahip olduğu belirtilmiş fakat kanunları yorumlamak
yetkisinden söz edilmemiştir. Bu nedenle 1961 Anayasasının yürürlüğe girdiği tarihten
beri Türk Hukukunda yasama yorumu (teşrii tefsir) yöntemi uygulanmamaktadır.
2. Lâfzi (Sözel) Yorum Metodu
■ Kanun koyucunun ne dediğini anlamak için, ilk önce kanunun sözüne yani metnine
bakmak gerekir. Lafzi yorum yönteminde, bir kanun maddesinin anlamı, bu maddenin
metninde kullanılan kelimelere, bu kelimelerin cümle içindeki yerlerine, söz dizimine ve
noktalama işaretlerine bakılarak tespit edilir.
■ Bir kanun maddesinin ne anlama geldiğini tespit etmek için her şeyden önce o
maddenin metnine, sözlerine bakılır. Diğer bir ifadeyle kanunun anlamı tespit edilmeye
girişildiğinde lafzi yorum yöntemine her halükarda başvurulacak demektir. Bu nedenle
metinden ve sözden kopuk bir yorum söz konusu olamaz.
■ Lafzi yorum yöntemiyle diğer yorum türleri arasındaki fark şuradadır: Lafzi yorum
yönteminde kanunun sözleri ile bağlı kalınır, bu sözlerin dışına çıkılmaz. Diğer yorum
yöntemlerinde de kanunun sözünden hareketle işe başlanır fakat çeşitli nedenlerle
(kanunun amacı, sistematiği vb. hususlar dile getirilerek) kanundaki sözlerin sözlük
anlamlarından yola çıkılarak ulaşılabilecek ilk ve olağan anlamdan başka bir anlama
ulaşılmaktadır.
2. Lâfzi (Sözel) Yorum Metodu - II
■ Hakim veya hukuk uygulayıcısı, kanun metninde yer alan sözleri açıklamak suretiyle
kanunu yorumlama fonksiyonunu yerine getirir.
■ Lafzi yorum metodunu uygularken hakim kanunun sözüne önem vermek durumundadır.
Bu yorum metodunda kelimelerin ve cümlelerin gerçek anlamları tespit edilmeye,
belirsiz veya eksik bir metnin manası tespit edilmeye çalışılır.
■ Bu metodun en fazla eleştirilen tarafı kanun koyucunun kullandığı kelimelere aşırı bir
değer tanınması ve kanundaki bütün kelimelerin ve ifade biçimlerinin titiz bir
denetimden geçirildikten sonra kullanıldığının varsayılmasıdır.
– Kanun koyucu abesle iştigal etmez!...
– Kanunda keramet aramak…
▪ Ayrıca hakimin kanunun sözünden çok özüne ve amacına önem vermesinin daha yararlı
olacağı fikri de yaygın olarak benimsenmektedir.
3. Tarihsel Yorum Metodu
■ Tarihsel yorum metoduna göre, hakim kanunu uygularken kanun koyucunun sübjektif
iradesini göz önünde bulundurmalıdır.
■ Bu amaçla kanunun gerekçesi, parlamento tutanakları dikkatlice incelenip
değerlendirilir.
■ Tarihsel yorum metodu yeni çıkan kanunların yorumlanması bakımından daha
işlevseldir. Zira göreceli olarak eski tarihli olan (uzun süreden beri uygulanmakta olan)
kanun uygulama içinde objektif bir anlam kazanır. Bu durumda kanun koyucunun
sübjektif iradesi değil, uygulama içinde kanunun kazandığı anlam hakim açısından daha
önemlidir.
■ Tarihsel yorum yöntemi, kanunun kabulü sürecinde ortaya çıkan malzemeye (yani,
tasarı/teklif metnine, bunların gerekçelerine, komisyon raporlarına ve parlamentodaki
görüşmeler sırasında tutulan tutanaklara) büyük ağırlık vermektedir.
■ Bu malzeme bazı değerli ipuçları içerebilir. Fakat bunların kesin ve mutlak etkili olması
kabul edilemez. Çünkü kanun bir defa kabul edilip yayınlandıktan sonra kendi
geçmişinden kopmakta ve bağımsız bir varlık niteliği kazanmaktadır.
■ Hukuken bağlayıcı olan şey, kanunun metnidir; gerekçesi veya hazırlık çalışmaları
değildir.
4. Mantıki (Sistematik) Yorumu Metodu
■ Bazen kanunun sadece sözüne başvurulması, şüpheli sonuçların doğmasına yol açar ve
daha geniş araştırmaların yapılmasını gerekli kılar.
■ Bu durumda kanunun bir maddesinin anlamı, bu maddenin içinde bulunduğu bağlama,
diğer maddeler karşısındaki durumuna, kanunun sistematiğine bakılarak tespit
edilmeye çalışılır. Buna sistematik yorum denir.
■ sistematik yorum yöntemi, kanunun maddelerinin tek tek ele alınarak
yorumlanmasından ziyade , tüm maddelerin tutarlı bir bütün oluşturacak şekilde
yorumlanmasını gerektirir. Kanun maddelerini birbirleriyle tutarlı bir bütün haline
getirecek bağıntılar üzerinde durulur.
■ Yorumlanacak bir hükmün anlamı, o hükümle ilgili bütün hükümler göz önüne alınarak
tespit edilmelidir. sistematik yorum yönteminin altında şu ilke yatar: «Kimse bütünü
okumadan bir parçayı doğru olarak anlayamaz.»
■ Lafzi yorum metodunda ağırlık kanunun sözüne verilmektedir. Mantıki yorum ise
kanunun sözünden çok ruhuna ve amacına yönelmektedir.
■ Bu yorum metodu birbiri ile çelişen maddeler arasında doğru seçim yapılması
konusunda da hakime yardımcı olmaktadır.
4. Mantıki (Sistematik) Yorumu Metodu - II
■ Mantıki yorum yönteminin lafzi yorum yöntemine oranla hukuk uygulayıcısına daha
fazla serbestlik tanıdığı söylenebilir.
■ Bu yorum metodu çerçevesinde kanunun genel başlıkları ile madde başlıklarının kanun
metnine dahil olup olmadığı sorunu da ele alınmaktadır.
■ Genellikle kabul edilen yaklaşıma göre kenar başlıklarının işlevi ilgililere (kanunu
uygulayacak olanlara) kolaylık sağlamaktan ibarettir. Dolayısıyla bunların kanun metnine
dahil edilmeleri söz konusu olamaz. 1982 Anayasasının 176. maddesinde de benzer bir
düzenleme yer almaktadır. Buna göre: «Madde kenar başlıkları, sadece ilgili oldukları
maddelerin konusunu ve maddeler arasındaki sıralama ve bağlantıyı gösterir. Bu
başlıklar, Anayasa metninden sayılmaz.»
■ Buna karşılık 2011 tarihli Türk Ticaret Kanunu istisnai bir yaklaşımla kenar başlıklarının
madde metnine dahil olduğu yönünde bir düzenlemeye yer vermiştir.
5. Kavramcı Yorum Metodu
■ Bu metot kanunun içerdiği genel kavramların tanımlanmasına öncelik tanır.
■ Kanunun ülkenin her yerinde aynı şekilde anlaşılıp uygulanmasına önem verir. Hukukun
uygulanmasında birlik, uyum ve kesinlik esaslarının gerçekleştirilmesi hedeflenir.
■ Bu yorum yöntemi çerçevesinde kanunlarda yer alan mülkiyet, sözleşme, tazminat, idari
işlem gibi hukuksal terimlerin bizzat kanunda açıklanmış olması da yorumcuya ışık
tutulması hedefine yöneliktir.
■ Örneğin MK. M.405’de «Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen
veya korunması ve bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da başkalarının
güvenliğini tehlikeye sokan her ergin kısıtlanır.» hükmü yer almaktadır. Bu maddede yer
alan «akıl hastalığı» kavramını genel bilgi ve deneyime, bilimsel verilere uygun olarak
anlamlandırmak gerekir. Hakim, kısa süreli ve geçici bir depresyonu akıl hastalığı olarak
yorumlarsa yanlış bir yorum yapmış olur. Yorumun sağlıklı olabilmesi için önce ilgili
kavramın (akıl hastalığının) ne anlama geldiğinin tespit edilmesi, kavramın doğru şekilde
anlaşılıp uygulanması gerekir.
6. Menfaatler İçtihadı Metodu
■ Hakimin yukarıda anılan yorum yöntemleriyle yetinirse isabetli bir sonuca varamayabilir.
■ Her hukuksal uyuşmazlığın gerisinde bir menfaat anlaşmazlığı vardır. Hâkimin görevi söz
konusu menfaatlerin değerlendirmesini yapmak ve bunlar arasında bir denge kurmaktır.
■ Bir hukuk uyuşmazlığı özel kişiler arasında olabileceği gibi özel çıkarlarla kamusal çıkarların
karşı karşıya gelmesi de söz konusu olabilir. Hakim her durumda bu uyuşmazlığın tarafları
karşısında tarafsız kalabilmeli ve birinden birine ağırlık vermemelidir.
■ Menfaatler içtihadı metoduna göre, hakim, kararlarında menfaatlerin tatminine yönelik
talepleri dikkate almalıdır.
■ Menfaatler içtihadı metodunun hakime yaratıcı bir rol tanıdığı görülmektedir. Ancak hakimin
fonksiyonu gene de yazılı hukuk içinde kalmalıdır.
■ Bu yöntemin hukuk ve hayat arasında uyum sağlanması bakımından aktif ve önemli bir rol
oynadığı açıktır. Fakat bu metodun da bazı belirsizlikleri kapsamına aldığı söylenebilir.
■ Keza günümüzde oldukça karmaşık hale gelmiş bulunan hukuksal uyuşmazlıkların basit bir
formülle çözülemeyeceği gerçeğini de unutmamak gerekir.
7. Teleolojik (Amaçsal) Yorum Metodu
■ Yasanın amacının tespiti… Yunanca «telos», bir şeyin varoluş gayesi.
■ Topumun sürekli değişen ve gelişen ihtiyaçlarına kanunların cevap verebilmesi esnek bir
yorum yaklaşımını gerekli kılar.
■ Bu metot, kanunun uygulandığı zamandaki ihtiyaçların ve görüşlerin etkin olmasını öngörür.
Uygulamacı kanunun uygulanması sırasındaki ihtiyaçları ve şartları öncelikle göz önünde
bulundurmalıdır. Bu şekilde kanun metnine dayanılmakla beraber hükme esneklik
kazandırılması mümkün olabilir.
■ Kanunun statik yapısı ile toplumun dinamik gerçekliği arasındaki çelişkiyi gidermek hakimin
görevidir.
■ Bu metodun savunucuları, kanunda yer alan kuralın değişmez bir anlamının olamayacağını,
kuralın anlamının zamana ve şartlara göre değişeceğini, farklılaşacağını kabul ederler.
■ Bu metodun zayıf yanı, bu metodun aşırı bir şekilde uygulanması halinde hukukun ne olduğu
konusunda belirsizlik ortaya çıkabilir; belirlilik ve öngörülebilirlik yönünden sakıncalar
yaratabilir.
■ Elektrik enerjisi, nükleer enerji gibi ekonomik değerlerin «taşınabilir mal» kavramına dahil
olduğu yolundaki mahkeme içtihatları, teleolojik yorum metodunun uygulanmasına örnek
gösterilebilir.
KANUNLARIN YAPILMASI METOTLARI
1. Kazuist Metot
■ Kanun koyucu, kanunun uygulanması sırasında ortaya
çıkabilecek bütün ihtimalleri göz önünde tutarak her muhtemel
olay için bir çözüm öngörmeye çalışır. Bu metoda göre yazılan
kanunlar çok sayıda madde içerir ve maddeler konuyu
teferruata inerek düzenlemeye çalışır.
■ Bu metot, kanun koyucunun uygulayıcıya duyduğu güvensizliğin
bir ifadesidir.
■ Bu kanunlaştırma yönteminin genel anlamda değerini yitirmiş
olduğu söylenebilir. Buna karşılık (vergi hukuku gibi) bazı hukuk
dallarında zaman zaman bu yönteme göre kanun metinlerinin
kaleme alınması ihtiyacı duyulabilir.
■ Kısaca bu yöntemin eski bir kanun yazma yöntemi olduğu,
tarihte bazı ülkelerin çeşitli kanunlarının (Medeni Kanun vb.) bu
metoda göre kaleme alındığı, fakat günümüzde bu metodun
esas itibariyle terk edilmiş olduğu söylenebilir.
2. Soyut Kural Metodu
■ Bu metodu uygulayan kanun koyucu, genel ve soyut kuralları
vazetmekle yetinir. Hakim ve diğer hukuk uygulayıcıları, kanunun
uygulanması sırasında karşılaşacakları olaylar durumlar
nedeniyle ortaya çıkabilecek belirsizlikleri, kanunu yorumlamak
suretiyle gidereceklerdir.
■ Bu metot çağdaş medeni kanunların birçoğunda uygulanmıştır.
Örneğin Fransız, Alman, İsviçre ve Türk Medeni Kanunlarının bu
usule göre kaleme alındığı söylenebilir.
■ Kazuist metot, 19. YY’ın başına kadar hazırlanan kanunlarda
uygulanan bir yöntemdi. Günümüzde ise soyut kural metodu
genel olarak tercih edilmektedir. Bu metot sayesinde uygulayıcı
kanunu yorumlamak suretiyle ve çeşitli karmaşık olaylara uygun
çözümler üretebilecektir.
Yargısal Kararlar (Yargı İçtihadı)
■ Hakimlerin ve mahkemelerin karar verirken daha önce başka mahkemelerce
verilmiş kararlardan (mahkeme içtihatlarından) yararlanmaları, hem zaman ve
emek tasarrufu sağlaması, hem de hukuk uygulamasında birlik temin edilmesi
bakımından yararlı olabilir. Keza, bu sayede hakimlerin birbirlerinin
fikirlerinden ve çalışmalarından istifade ederek daha isabetli karar vermeleri
de söz konusu olabilir.
■ Buna karşılık, içtihat hukukunun hakime yol göstermesinin sakıncalı yönleri
olabileceği hususu üzerinde de durulmuştur. Örneğin sosyal şartların ve
anlayışların değişmesine rağmen daha önceki içtihatlara aşırı bağlılığın
hukukta şekilciliği teşvik edeceği, hakimlerin hak ve nasafetle hüküm
vermelerine engel olacağı şeklinde endişeler dile getirilmiştir.
■ Bu bağlamda Doğu Roma İmparatoru Justinien’in içtihatla karar vermeyi
yasakladığı, keza 1794 tarihli Prusya Kanununun da mahkeme içtihatlarının
izlenmesine izin vermediği bilinmektedir.
■ Bununla birlikte mahkeme içtihatlarının izlenmesine karşı çıkan bu tür
yasakların uygulamada etkisiz kaldığı görülmüştür. Ayrıca, Kıta Avrupası
hukukunda özellikle yüksek dereceli mahkemelerin kararlarının, hukuk
hayatında uyum, birlik ve kesinlik sağlanması bakımından yararlı olduğu fikri
de benimsenmiştir.
■ Anglo-Amerikan hukukunda geçerli olan stare decisis ilkesi
gereğince, hukuki bir sorun mahkeme kararıyla bir çözüme
bağlandığında bu konuda bir içtihadın ortaya çıktığı kabul edilir
ve içtihadın izlenmesi, bundan ayrılınmaması gerekmektedir.
■ Kara Avrupası ülkelerinde geçerli olan hukuki anlayışa göre
kanunlar, hukukun temel kaynağını oluşturur ve mahkemeler
kanunlara göre karar vermek durumundadırlar. Bu bağlamda
hukukun yenilenmesi ve değiştirilmesi ihtiyacı söz konusu ise
bunu yapacak olan da yine kanun koyucudur.
■ Diğer bir ifadeyle kara Avrupası hukuk sistemine dahil olan Türk
hukukunda da mahkemelerin görevi somut olaya uygulanacak
hukuk kurallarını tespit etmek, bunları açıklamak/yorumlamak
ve uygulamaktan ibarettir.
■ İçtihat hukukunun işlerliğinin önemli şartlarından birisi
mahkeme kararlarının düzenli bir şekilde toplanması,
sistemleştirilmesi ve yayınlanmasıdır.
■ İçtihat hukuku bakımından diğer bir şart da mahkemeler
arasında bir hiyerarşinin olmasıdır. Bu sayede farklı düzeylerdeki
mahkemeler arasında görüş farklılıkları ortaya çıktığı zaman
hangi mahkemenin kararının geçerli olacağı sorusuna cevap
verilmiş olur.
■ Benzer davaların benzer şekilde çözülmesi ve karara bağlanması,
hukuk hayatında eşitlik, kesinlik ve tarafsızlık sağlamak
bakımından önem taşır. Bu sayede hukukun öngörülebilirliği de
temin edilmiş olur.
■ Makul ya da zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması halinde
mahkeme içtihatlarının da değişmesi önem taşır. Her ne kadar
hukuk uygulayıcıları geçmişin alışkanlıklarından ve
deneyimlerinden ayrılma istemeseler de sosyal şartlardaki
değişmenin içtihatların değişmesine de etki edebileceğini kabul
etmek gerekir.
■ Türk Hukukuna göre Anayasa Mahkemesi kararlarını Anayasaya,
diğer mahkemeler ise kararlarını kanunlara uygun olarak
vermeleri gerekir.
■ Yargı kararlarının Türkiye'de hukuk hayatı bakımından asıl
önemi, karar vermekle yükümlü olan mahkemenin kendi
kararına örnek olacak mahkeme kararları (içtihatlar)
aramasından doğar. Aynı veya benzer sorunla karşılaşmış başka
bir mahkemenin daha önce nasıl karar verdiğini örenmek
hakime büyük ölçüde yardımcı olur. Böylece hem konuya ilişkin
kendi yaklaşımının uygunluğunu sınamak imkanını bulur hem de
isabetli karar vermeye ilişkin psikolojik yükten kurtulmuş olur.
■ Özellikle yüksek mahkemelerin kararları, alt derece
mahkemeleri açısından yol gösterici nitelik taşır.
Yüksek Mahkemeler

■ Türk Hukuk sistemindeki yüksek mahkemeler şunlardır:

■ 1. Anayasa Mahkemesi
■ 2. Yargıtay
■ 3. Danıştay
■ 4. Uyuşmazlık Mahkemesi
■ Hakimler ve Savcılar Kurulu ile Sayıştay Anayasada
«Yargı» bölümünde düzenlenmiş olmakla beraber bunlar
«yüksek mahkemeler» arasında sayılmamıştır.
1. Anayasa Mahkemesi
■ Anayasa mahkemesi 15 üyeden kurulur. Üyelerin 12’si
Cumhurbaşkanınca, 3’ü ise TBMM tarafından seçilir.
■ Anayasa Mahkemesi üyelerinin görev süresi 12 yıldır; tekrar
seçilmek mümkün değildir.
■ Anayasanın 11. maddesinde kanunların Anayasaya aykırı
olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu ilkeyi
müeyyidelendirmek üzere Türkiye'de ilk kez 1961 Anayasasıyla
kurulmuştur.
■ Anayasa Mahkemesinin kanunların ve (diğer bazı normların)
anayasaya uygunluğunu incelemesi ve gerektiğinde kanunların
iptaline karar vermesine kısaca «norm denetimi» görevi adı
verilmektedir.
■ Anayasa Mahkemesinin bundan başka bir kısım görevleri daha
vardır. Bunlar şöyledir:
■ 1) Kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük
Millet Meclisi İçtüzüğünün veya bunların belirli madde veya
hükümlerinin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan iptal davalarına
bakmak; mahkemelerce itiraz yoluyla kendisine intikal ettirilen işleri
karara bağlamak.
■ 2) Bireysel başvuruları karara bağlamak.
■ 4) Cumhurbaşkanını, TBMM Başkanını, (…), bakanları, Anayasa
Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay başkan ve üyelerini, (…) görevleriyle
ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılamak.
■ 5) Siyasi partilerin kapatılmasına ve Devlet yardımından yoksun
bırakılmasına ilişkin davaları karara bağlamak.
■ 6) Siyasi partilerin mal edinimleri ile gelir ve giderlerinin kanuna
uygunluğunun denetimini yapmak veya yaptırmak.
■ 7) Milletvekillerinin yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasına
veya milletvekilliklerinin düşmesine dair TBMM kararlarının iptali
istemlerini karara bağlamak.
■ 8) Mahkeme üyeleri arasından Anayasa Mahkemesi Başkanı ve
başkanvekilleri ile Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı ve Başkanvekilini
seçmek.
■ Bireysel Başvuru yolu 2010 yılında Anayasada yapılan
değişiklikle bir hak arama yolu olarak sisteme dahil edilmiş ve bu
başvuruları inceleyip sonuçlandırma görev ve yetkisi AYM’ne
verilmiştir.
■ Bireysel başvuru hakkı, Anayasada ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinde ortaklaşa güvence altına alınmış temel hak ve
özgürlüklerden birinin kamu gücü tarafından ihlal edilmesi
durumunda kullanılabilir. Anayasa Mahkemesine bireysel
başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş
olması şarttır.
■ Anayasa Mahkemesinde iptal davası açabilme hakkı,
Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla
üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az
beşte biri tutarındaki üyelere (120 MV) aittir.
■ İptal davasının, ilgili kanun metninin Resmi gazetede
yayımlanmasından itibaren 60 gün içinde açılması gerekir.
■ Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, Mahkeme Başkanının veya
Başkanın belirleyeceği başkanvekilinin başkanlığında en az on
üye ile toplanır. Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını salt
çoğunlukla alır.
■ Anayasa değişikliğinde iptale, siyasî partilerin kapatılmasına ya
da Devlet yardımından yoksun bırakılmasına karar verilebilmesi
için toplantıya katılan üyelerin üçte iki oy çokluğu şarttır.
■ İtiraz yolu: Bir kanunun Anayasaya aykırı olduğuna kanaat
getiren veya tarafların ileri sürdüğü anayasaya aykırılık iddiasını
ciddi bulan mahkemeler, konunun incelenmesi için AYM’ne
başvuru yapabilirler. Bu durumda AYM, dosyanın kendisine
uluşmasından itibaren beş ay içinde karar verir. Beş ay içinde
karar verilmezse, itiraz yoluna başvuran mahkeme, uyuşmazlığı
yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır.
■ AYM, incelediği kuralın Anayasaya aykırı olduğu sonucuna
varırsa, söz konusu kuralın iptaline karar verir. Kuralın anayasaya
uygun olduğu sonucuna varırsa bu defa iptal isteminin reddine
karar verir.
■ Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir.
■ Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen
yayımlanır; yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.
■ İptal kararları geriye yürümez.
Adli Yargı ve Yargıtay
■ Yargı organı daima ülke düzeyine yayılmış birden fazla mahkemeden oluşur.
Ancak bu mahkemeler arasında bir bütünlük de vardır. Bu bütünlük
mahkemelerin hiyerarşik bir şekilde teşkilatlanmasıyla sağlanır.
■ Yargı organı bütün ülkelerde dereceli bir şekilde yapılandırılmıştır. Bazı
ülkelerde iki dereceli bazılarında ise iki dereceli bir örgütlenme vardır.
■ Mahkemelerin dereceli bir yapıda olmasının sebebi, yargılamadaki
muhtemel hataların önüne geçmektir.
■ Dereceleri bakımından mahkemeler genellikle ilk derece, ikinci derece ve
temyiz derecesi olmak üzere üçe ayrılır.
■ 1. İlk derece mahkemeleri: İlk derece mahkemeleri (bidayet mahkemeleri)
davaların ilk defa görüldüğü mahkemelerdir. Davalar ilk defa bu
mahkemelerin önüne getirildiği için bu mahkemelere ilk derece
mahkemeleri denilmektedir.
■ İlk derece mahkemelerine «olay mahkemeleri», «dava mahkemeleri», «esas
mahkemeleri» veya «hüküm mahkemeleri» de denilmektedir.
■ İlk derece mahkemeleri kendilerine sunulan uyuşmazlığı maddi ve hukuki
bütün yönleriyle incelemeye yetkili olan mahkemelerdir.
■ Örneğin Türkiye'de adli yargı alanında sulh hukuk, asliye hukuk, asliye ceza
ve ağır ceza mahkemeleri birer ilk derece mahkemesidir.
■ İlk derece mahkemeleri sadece başkentte veya belli illerde
bulunmaz. Bunlar ülke düzeyine yayılmışlardır. Türkiye'de İlk derece
mahkemeleri ilçe düzeyine kadar yaygındır.
■ 2. İkinci Derece Mahkemeler: Bunlara istinaf de denir. İstinaf, dava
konusu meselenin hem maddi hem de hukuki yönlerinin
incelenebildiği kanun yoluna verilen isimdir. İstinaf mahkemesi esas
mahkemesi gibi davayı hem maddi açıdan hem de hukuki açıdan
inceler.
■ İstinaf mahkemeleri, ilk derece mahkemeleri kadar yaygın olmasa
da yine de ülke düzeyine yayılmış olan mahkemelerdir. Bu
mahkemelerin yargı çevresi tek bir ili ya da birden fazla ili içine
alabilir.
■ Türkiye'de istinaf mahkemeleri «bölge adliye mahkemeleri» adıyla,
2004 yılında çıkarılan 5235 sayılı kanunla kurulmuştur. Fakat bu
mahkemelerin faaliyete geçebilmeleri 20 Temmuz 2016 tarihinde
mümkün olabilmiştir.
■ Halihazırda Adana, Ankara, Bursa, Antalya, Erzurum, Gaziantep,
İstanbul, İzmir, Konya, Samsun … illerinde bölge adliye mahkemeleri
kurulmuş bulunmaktadır.
■ 3. Üçüncü derece mahkemeler: Bu mahkemelere «son derece
mahkemesi», «temyiz mahkemesi» veya doğrudan doğruya «yüksek
mahkeme» de denir.
■ Bu derecedeki mahkemeler temyiz yargılaması yapar. Temyiz
derecesinde sadece incelemeye konu olan kararda hukuki hata olup
olmadığı incelenir. Temyiz incelemesi sonucunda kararın onanmasına ya
da bozulmasına karar verilir. Bozma üzerine yargılamayı yine esas
mahkemesi yapar.
■ Temyiz yolu ilk derece mahkemelerinin ve varsa istinaf mahkemelerinin
kararlarına karşı açıktır. Türkiye'de adli yargı alanında temyiz mahkemesi
Yargıtay, idari yargı alanında temyiz mahkemesi ise Danıştay’dır.
■ Yargıtay'da belli sayıda hukuk (12) ve ceza (12) daireleri vardır. Ayrıca
hukuk dairelerinin üyelerinin katılımıyla oluşan Hukuk Genel Kurulu ile
ceza dairelerinin üyelerinin katılımıyla oluşan Ceza Genel Kurulu vardır.
Bir de en geniş katılımlı kurul olarak Yargıtay Genel Kurulu vardır.
■ Yargıtay üyeleri on iki yıl için seçilir. Bir kimse iki defa Yargıtay üyesi
seçilemez.
■ Yargıtay üyeleri, birinci sınıfa ayrılmış adli yargı hâkim ve Cumhuriyet
savcıları arasından HSK tarafından seçilir.
■ Alt derece mahkemelerinin kararlarına karşı temyiz yoluna
başvurulduğu zaman, ilgili Yargıtay dairesi temyiz başvurusunu
inceler ve ya incelenen kararın onanmasına ya da bozulmasına
karar verir.
■ Bozma durumunda alt derce mahkemesi Yargıtay'ın ilgili
dairesinin kararına uyarak uyuşmazlığı Yargıtay'ın gösterdiği
doğrultuda çözme yoluna gidebilir. Fakat Yargıtay'ın görüşünü
kabul etmeyerek eski kararında ısrar da edebilir (direnebilir).
Israr kararı işin niteliğine göre Yargıtay hukuk veya ceza dairesi
tarafından görüşülür. Bu kurulların kararına uyulması
gerekmektedir.
■ İçtihadı birleştirme kararları: Alt derece mahkemelerinden gelen ve aynı veya
benzer hukuki sorunları içeren kararların denetimi görevi iki ayrı Yargıtay
dairesine verilmiş olabilir. Bu daireler aynı konuda birbirinden farklı yönde
kararlar vermiş olabilirler.
■ Ayrıca aynı Yargıtay dairesinin aynı konuda daha önce verdiği bir karar ile
sonradan verdiği bir karar da birbirinden farklı olabilir. Bu durum daire
üyelerinin değişmesinden veya mevcut üyelerin fikirlerini değiştirmesinden
kaynaklanabilir.
■ Yargıtay daireleri arasındaki bu görüş ve içtihat farklılıkları Yargıtayın farklı
kurul ve daireleri arasında da ortaya çıkabilir.
■ HGK (X) CGK;
■ HGK (X) CD;
■ HGK (X) HD;
■ CGK (X) CD;
■ CGK (X) HD;
■ HD (X) CD;
■ Bu tür içtihat uyuşmazlıklarını gidermek ve içtihatları birleştirmek amacıyla
içtihadı birleştirme kararları verilmektedir. içtihadı birleştirme kararları
kesindir. Bu kararlar, hukuk kuralının nasıl anlaşılması ve uygulanması
gerektiğini göstermeyi amaçlar.
■ Resmi Gazetede yayınlanan içtihadı birleştirme kararları Yargıtay genel
kurullarını, Yargıtay dairelerini ve alt derece mahkemelerini bağlar. Bu nedenle
içtihadı birleştirme kararlarının kanunlara benzer bir etkiye sahip olduğu
söylenebilir.
■ Yargıtayın Türk hukuk hayatındaki etkinliğinin diğer bir nedeni,
kararları Yargıtay incelemesinden geçen hakimlere kararlarına
ilişkin not verilmesi ve bu notların hakimlerin terfisinde etkili
olmasıdır. Bu mekanizma da hakimleri Yargıtay içtihatları
doğrultusunda karar vermeye yöneltmektedir.
■ İdari Yargı ve Danıştay: Danıştay belli sayıda (9) dava dairesi ve belli sayıda
(1) idari daireden oluşur. Her dairede bir başkan ve yeteri kadar üye
bulunur.
■ Danıştay üyelerinin 3/4 ü, HSK’nca idari yargı hakim ve savcıları arasından
seçilir; 1/4 ü ise CB tarafından Danıştay Kanununda sayılan görevlerde
bulunanlar arasından seçilir. Danıştay üyelerinin de görev süresi 12 yıldır.
■ Ülkemizde İdari yargı alanında da üç dereceli mahkeme sistemi vardır. İlk
derece, istinaf ve temyiz…
■ İlk derece idari yargı organları idare ve vergi mahkemeleridir. Bölge İdare
Mahkemeleri istinaf derecesini oluşturur ve nihayet sın derecede temyiz
mahkemesi olarak Danıştay bulunur.
■ Bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri Adalet Bakanlığı
tarafından kurulan ve yargı çevreleri saptanan mahkemelerdir.
■ Danıştay, anayasal bir organdır ve hem yüksek idare mahkemesi hem de
devletin yüksek danışma organı olarak fonksiyon ifa eder.
■ Danıştay, alt derece idare mahkemelerinin kararlarını inceleyen temyiz
mahkemesidir. Ayrıca belli davalara ilk derece ve son derece mahkemesi
olarak bakar.
■ Danıştay da içtihadı birleştirme kararları vermektedir. Danıştay içtihadı
birleştirme kararlarına Danıştay daire ve kurulları ile bütün idari yargı
organları ve idari makamlar uymak zorundadır.
■ Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2017 tarihli
anayasa değişikliği ile kapatılmıştır. Sistemimizde artık bu
mahkemeler yoktur.
■ Uyuşmazlık Mahkemesi: Adli ve idari yargı mercileri arasındaki
görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmeye yetkili
olan bir yüksek mahkemedir.
■ Sayıştay: TBMM adına görev yapan bir mali denetim organıdır.
■ Sayıştay Başkanı ve üyeleri TBMM Genel Kurulu tarafından
seçilir.
■ Sayıştay, merkezî yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri
ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile
mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve
sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve
kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama
işlerini yapmakla görevlidir.
■ Hakimler ve Savcılar Kurulu: Anayasa m. 159:
■ Hâkimler ve Savcılar Kurulu onüç üyeden oluşur; iki daire halinde çalışır.
■ Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir.
■ Kurulun, üç üyesi birinci sınıf adlî yargı hâkim ve savcıları arasından, bir üyesi birinci
sınıf idarî yargı hâkim ve savcıları arasından Cumhurbaşkanınca;
■ üç üyesi Yargıtay üyeleri, bir üyesi Danıştay üyeleri, üç üyesi nitelikleri kanunda
belirtilen yükseköğretim kurumlarının hukuk dallarında görev yapan öğretim üyeleri ile
avukatlar arasından Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilir.
■ Üyeler dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler bir kez daha seçilebilir.
■ Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve
nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte
kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden
uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya
yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar.
■ Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun ve diğer mevzuata uygun olarak yapıp
yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip
işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını
araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemleri, Kurul
müfettişlerine yaptırılır.
■ Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı
mercilerine başvurulamaz.
■ Yargıtay Kanunu ilgili maddeler:

■ M.16: YBGK: Hukuk Genel Kurulunun benzer olaylarda birbirine aykırı biçimde verdiği kararları
ile Ceza Genel Kurulunun yine benzer olaylarda birbirine aykırı olarak verdiği kararları veya
Hukuk Genel Kurulu ile Ceza Genel Kurulu; Hukuk Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi; Hukuk
Genel Kurulu ile bir ceza dairesi veya Ceza Genel Kurulu ile bir ceza dairesi; Ceza Genel Kurulu ile
bir hukuk dairesi veya bir hukuk dairesi ile bir dairesi ceza arasındaki içtihat uyuşmazlıklarını
gidermek ve içtihatları birleştirmek,

■ M.45: İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini
ve adliye mahkemelerini bağlar.

■ M.58: Madde 58 – Bu Kanun hükümlerine göre alınacak ilke kararları, yapılacak

yönetmelikler, içtihadı birleştirme kararları, Birinci Başkanlıkça emsal teşkil edebileceği
belirlenen Hukuk ve Ceza Genel Kurul kararları Resmi Gazete‘de yayımlanır.
■ Birinci Başkanlık Kurulu, iş durumunu ve ihtiyaçları dikkate alarak bu Kanunun yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren en geç altı yıl içinde daire sayısını 5 inci maddede öngörülen daire sayısına indirir.
Ancak bu daireler, Birinci Başkanlık Kurulunca kapatılıncaya kadar görevlerine devam ederler. (19)

■ 1/7/2016 tarihli ve 6723 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle, bu maddede yer alan “yirmi üç”
ibareleri “on iki” şeklinde değiştirilmiştir.

■ Birinci Başkanlık Kurulu, iş durumunu ve ihtiyaçları dikkate alarak bu Kanunun yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren en geç altı yıl içinde daire sayısını 5 inci maddede öngörülen daire sayısına indirir.
Ancak bu daireler, Birinci Başkanlık Kurulunca kapatılıncaya kadar görevlerine devam ederler. (19)

■
YÜKSEK MAHKEMELER
YARGI KOLLARI
HSK
Yüksek Mahkemeler

■ Türk Hukuk sistemindeki yüksek mahkemeler şunlardır:

■ 1. Anayasa Mahkemesi
■ 2. Yargıtay
■ 3. Danıştay
■ 4. Uyuşmazlık Mahkemesi
■ Hakimler ve Savcılar Kurulu ile Sayıştay Anayasada
«Yargı» bölümünde düzenlenmiş olmakla beraber bunlar
«yüksek mahkemeler» arasında sayılmamıştır.
1. Anayasa Mahkemesi
■ Anayasa mahkemesi 15 üyeden kurulur. Üyelerin 12’si
Cumhurbaşkanınca, 3’ü ise TBMM tarafından seçilir.
■ Anayasa Mahkemesi üyelerinin görev süresi 12 yıldır; tekrar
seçilmek mümkün değildir.
■ Anayasanın 11. maddesinde kanunların Anayasaya aykırı
olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu ilkeyi
müeyyidelendirmek üzere Türkiye'de ilk kez 1961 Anayasasıyla
kurulmuştur.
■ Anayasa Mahkemesinin kanunların ve (diğer bazı normların)
anayasaya uygunluğunu incelemesi ve gerektiğinde kanunların
iptaline karar vermesine kısaca «norm denetimi» görevi adı
verilmektedir.
■ Anayasa Mahkemesinin bundan başka bir kısım görevleri daha
vardır. Bunlar şöyledir:
■ 1) Kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük
Millet Meclisi İçtüzüğünün veya bunların belirli madde veya
hükümlerinin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan iptal davalarını ve
yapılan itiraz başvurularını karara bağlamak [Buna kısaca norm
denetimi denir.]
■ 2) Bireysel başvuruları karara bağlamak.
■ 4) Cumhurbaşkanını, TBMM Başkanını, (…), bakanları, Anayasa
Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay başkan ve üyelerini, (…) görevleriyle
ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılamak.
■ 5) Siyasi partilerin kapatılmasına ve Devlet yardımından yoksun
bırakılmasına ilişkin davaları karara bağlamak.
■ 6) Siyasi partilerin mal edinimleri ile gelir ve giderlerinin kanuna
uygunluğunun denetimini yapmak veya yaptırmak.
■ 7) Milletvekillerinin yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasına
veya milletvekilliklerinin düşmesine dair TBMM kararlarının iptali
istemlerini karara bağlamak.
■ 8) Mahkeme üyeleri arasından Anayasa Mahkemesi Başkanı ve
başkanvekilleri ile Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı ve Başkanvekilini
seçmek.
■ Bireysel Başvuru yolu 2010 yılında Anayasada yapılan
değişiklikle bir hak arama yolu olarak sisteme dahil edilmiş ve bu
başvuruları inceleyip sonuçlandırma görev ve yetkisi AYM’ne
verilmiştir.
■ Bireysel başvuru hakkı, Anayasada ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinde ortaklaşa güvence altına alınmış temel hak ve
özgürlüklerden birinin kamu gücü tarafından ihlal edilmesi
durumunda kullanılabilir. Anayasa Mahkemesine bireysel
başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş
olması şarttır.
■ Anayasa Mahkemesinde iptal davası açabilme hakkı,
Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla
üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az
beşte biri tutarındaki üyelere (120 MV) aittir.
■ İptal davasının, ilgili kanun metninin Resmi gazetede
yayımlanmasından itibaren 60 gün içinde açılması gerekir.
■ Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, Mahkeme Başkanının veya
Başkanın belirleyeceği başkanvekilinin başkanlığında en az on
üye ile toplanır. Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını salt
çoğunlukla alır.
■ Anayasa değişikliğinde iptale, siyasî partilerin kapatılmasına ya
da Devlet yardımından yoksun bırakılmasına karar verilebilmesi
için toplantıya katılan üyelerin üçte iki oy çokluğu şarttır.
■ İtiraz yolu: Bir kanunun Anayasaya aykırı olduğuna kanaat
getiren veya tarafların ileri sürdüğü anayasaya aykırılık iddiasını
ciddi bulan mahkemeler, konunun incelenmesi için AYM’ne
başvuru yapabilirler. Bu durumda AYM, dosyanın kendisine
ulaşmasından itibaren beş ay içinde karar verir. Beş ay içinde
karar verilmezse, itiraz yoluna başvuran mahkeme, uyuşmazlığı
yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır.
■ AYM, incelediği kuralın Anayasaya aykırı olduğu sonucuna
varırsa, söz konusu kuralın iptaline karar verir. Kuralın anayasaya
uygun olduğu sonucuna varırsa bu defa iptal isteminin reddine
karar verir.
■ Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir.
■ Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen
yayımlanır; yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.
■ İptal kararları geriye yürümez.
Adli Yargı ve Yargıtay
■ Yargı organı daima ülke düzeyine yayılmış birden fazla mahkemeden oluşur.
Ancak bu mahkemeler arasında bir bütünlük de vardır. Bu bütünlük
mahkemelerin hiyerarşik bir şekilde teşkilatlanmasıyla sağlanır.
■ Yargı organı bütün ülkelerde dereceli bir şekilde yapılandırılmıştır. Bazı
ülkelerde iki dereceli bazılarında ise üç dereceli bir örgütlenme vardır.
■ Mahkemelerin dereceli bir yapıda olmasının sebebi, yargılamadaki
muhtemel hataların önüne geçmektir.
■ Dereceleri bakımından mahkemeler genellikle ilk derece, ikinci derece ve
temyiz derecesi olmak üzere üçe ayrılır.
■ 1. İlk derece mahkemeleri: İlk derece mahkemeleri (bidayet mahkemeleri)
davaların ilk defa görüldüğü mahkemelerdir. Davalar ilk defa bu
mahkemelerin önüne getirildiği için bu mahkemelere ilk derece
mahkemeleri denilmektedir.
■ İlk derece mahkemelerine «olay mahkemeleri», «dava mahkemeleri», «esas
mahkemeleri» veya «hüküm mahkemeleri» de denilmektedir.
■ İlk derece mahkemeleri kendilerine sunulan uyuşmazlığı maddi ve hukuki
bütün yönleriyle incelemeye yetkili olan mahkemelerdir.
■ Örneğin Türkiye'de adli yargı alanında sulh hukuk, asliye hukuk, asliye ceza
ve ağır ceza mahkemeleri birer ilk derece mahkemesidir.
■ İlk derece mahkemeleri sadece başkentte veya belli illerde
bulunmaz. Bunlar ülke düzeyine yayılmışlardır. Türkiye'de İlk derece
mahkemeleri ilçe düzeyine kadar yaygındır.
■ 2. İkinci Derece Mahkemeler: Bunlara istinaf mahkemeleri de denir.
İstinaf, dava konusu meselenin hem maddi hem de hukuki
yönlerinin incelenebildiği kanun yoluna verilen isimdir. İstinaf
mahkemesi esas mahkemesi gibi davayı hem maddi açıdan hem de
hukuki açıdan inceler.
■ İstinaf mahkemeleri, ilk derece mahkemeleri kadar yaygın olmasa
da yine de ülke düzeyine yayılmış olan mahkemelerdir. Bu
mahkemelerin yargı çevresi tek bir ili ya da birden fazla ili içine
alabilir.
■ Türkiye'de istinaf mahkemeleri «bölge adliye mahkemeleri» adıyla,
2004 yılında çıkarılan 5235 sayılı kanunla kurulmuştur. Fakat bu
mahkemelerin faaliyete geçebilmeleri 20 Temmuz 2016 tarihinde
mümkün olabilmiştir.
■ Halihazırda Adana, Ankara, Bursa, Antalya, Erzurum, Gaziantep,
İstanbul, İzmir, Konya, Samsun … illerinde bölge adliye mahkemeleri
kurulmuş bulunmaktadır.
■ 3. Üçüncü derece mahkemeler: Bu mahkemelere «son derece
mahkemesi», «temyiz mahkemesi» veya doğrudan doğruya «yüksek
mahkeme» de denir.
■ Bu derecedeki mahkemeler temyiz yargılaması yapar. Temyiz
derecesinde sadece incelemeye konu olan kararda hukuki hata olup
olmadığı incelenir. Temyiz incelemesi sonucunda kararın onanmasına ya
da bozulmasına karar verilir. Bozma üzerine yargılamayı yine esas
mahkemesi yapar.
■ Temyiz yolu ilk derece mahkemelerinin ve varsa istinaf mahkemelerinin
kararlarına karşı açıktır. Türkiye'de adli yargı alanında temyiz mahkemesi
Yargıtay, idari yargı alanında temyiz mahkemesi ise Danıştay’dır.
■ Yargıtay'da belli sayıda hukuk (12) ve ceza (12) daireleri vardır. Ayrıca
hukuk dairelerinin üyelerinin katılımıyla oluşan Hukuk Genel Kurulu ile
ceza dairelerinin üyelerinin katılımıyla oluşan Ceza Genel Kurulu vardır.
Bir de en geniş katılımlı kurul olarak Yargıtay Genel Kurulu vardır.
■ Yargıtay üyeleri 12 yıl için seçilir. Bir kimse iki defa Yargıtay üyesi
seçilemez.
■ Yargıtay üyeleri, birinci sınıfa ayrılmış adli yargı hâkim ve Cumhuriyet
savcıları arasından HSK tarafından seçilir.
■ Alt derece mahkemelerinin kararlarına karşı temyiz yoluna
başvurulduğu zaman, ilgili Yargıtay dairesi temyiz başvurusunu
inceler ve ya incelenen kararın onanmasına ya da bozulmasına
karar verir.
■ Bozma durumunda alt derce mahkemesi Yargıtay'ın ilgili
dairesinin kararına uyarak uyuşmazlığı Yargıtay'ın gösterdiği
doğrultuda çözme yoluna gidebilir. Fakat Yargıtay'ın görüşünü
kabul etmeyerek eski kararında ısrar da edebilir (direnebilir).
Israr kararı işin niteliğine göre Yargıtay hukuk veya ceza dairesi
tarafından görüşülür. Bu kurulların kararına uyulması
gerekmektedir.
■ İçtihadı birleştirme kararları: Alt derece mahkemelerinden gelen ve aynı veya
benzer hukuki sorunları içeren kararların denetimi görevi iki ayrı Yargıtay
dairesine verilmiş olabilir. Bu daireler aynı konuda birbirinden farklı yönde
kararlar vermiş olabilirler.
■ Ayrıca aynı Yargıtay dairesinin aynı konuda daha önce verdiği bir karar ile
sonradan verdiği bir karar da birbirinden farklı olabilir. Bu durum daire
üyelerinin değişmesinden veya mevcut üyelerin fikirlerini değiştirmesinden
kaynaklanabilir.
■ Yargıtay daireleri arasındaki bu görüş ve içtihat farklılıkları Yargıtayın farklı
kurul ve daireleri arasında da ortaya çıkabilir.
■ HGK (X) CGK;
■ HGK (X) CD;
■ HGK (X) HD;
■ CGK (X) CD;
■ CGK (X) HD;
■ HD (X) CD;
■ Bu tür içtihat uyuşmazlıklarını gidermek ve içtihatları birleştirmek amacıyla
içtihadı birleştirme kararları verilmektedir. içtihadı birleştirme kararları
kesindir. Bu kararlar, hukuk kuralının nasıl anlaşılması ve uygulanması
gerektiğini göstermeyi amaçlar.
■ Resmi Gazetede yayınlanan içtihadı birleştirme kararları Yargıtay genel
kurullarını, Yargıtay dairelerini ve alt derece mahkemelerini bağlar. Bu nedenle
içtihadı birleştirme kararlarının kanunlara benzer bir etkiye sahip olduğu
söylenebilir.
■ Yargıtayın Türk hukuk hayatındaki etkinliğinin diğer bir nedeni,
kararları Yargıtay incelemesinden geçen hakimlere kararlarına
ilişkin not verilmesi ve bu notların hakimlerin terfisinde etkili
olmasıdır. Bu mekanizma da hakimleri Yargıtay içtihatları
doğrultusunda karar vermeye yöneltmektedir.
■ İdari Yargı ve Danıştay: Danıştay belli sayıda (9) dava dairesi ve belli sayıda
(1) idari daireden oluşur. Her dairede bir başkan ve yeteri kadar üye
bulunur.
■ Danıştay üyelerinin 3/4 ü, HSK’nca idari yargı hakim ve savcıları arasından
seçilir; 1/4 ü ise CB tarafından Danıştay Kanununda sayılan görevlerde
bulunanlar arasından seçilir. Danıştay üyelerinin de görev süresi 12 yıldır.
■ Ülkemizde İdari yargı alanında da üç dereceli mahkeme sistemi vardır. İlk
derece, istinaf ve temyiz…
■ İlk derece idari yargı organları idare mahkemeleri ile vergi mahkemeleridir.
Bölge İdare Mahkemeleri istinaf derecesini oluşturur ve nihayet son
derecede, temyiz mahkemesi olarak Danıştay bulunur.
■ Bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri Adalet Bakanlığı
tarafından kurulan ve yargı çevreleri saptanan mahkemelerdir.
■ Danıştay, anayasal bir organdır ve hem yüksek idare mahkemesi hem de
devletin yüksek danışma organı olarak fonksiyon ifa eder.
■ Danıştay, alt derece idare mahkemelerinin kararlarını inceleyen temyiz
mahkemesidir. Ayrıca belli davalara ilk derece ve son derece mahkemesi
olarak bakar.
■ Danıştay da içtihadı birleştirme kararları vermektedir. Danıştay içtihadı
birleştirme kararlarına Danıştay daire ve kurulları ile bütün idari yargı
organları ve idari makamlar uymak zorundadır.
■ Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2017 tarihli
anayasa değişikliği ile kapatılmıştır. Sistemimizde artık bu
mahkemeler yoktur.
■ Uyuşmazlık Mahkemesi: Adli ve idari yargı mercileri arasındaki
görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmeye yetkili
olan bir yüksek mahkemedir.
■ Sayıştay: TBMM adına görev yapan bir mali denetim organıdır.
■ Sayıştay Başkanı ve üyeleri TBMM Genel Kurulu tarafından
seçilir.
■ Sayıştay, merkezî yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri
ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile
mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve
sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve
kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama
işlerini yapmakla görevlidir.
Hakimler ve Savcılar Kurulu: Anayasa m. 159:
■ Mahkemelerin bağımsızlığının ve yargı teminatının sağlanması büyük
önem taşımaktadır.
■ Anayasaya göre, yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız
mahkemelerce kullanılır.

Mahkemelerin bağımsızlığı:
■ Madde 138 – Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya,
kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm
verirler.
■ Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin
kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat
veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.
■ Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı
yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz
veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.
■ Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak
zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle
değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.
Hakimlik ve savcılık teminatı
Madde 139 – Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri
istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye
ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle
de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun
kılınamaz.
Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş
olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin
olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına
karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.
■ Hakimler ve Savcılar Kurulu: Anayasa m. 159:

■ Hâkimler ve Savcılar Kurulu onüç üyeden oluşur; iki daire halinde

çalışır.

■ Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun

tabiî üyesidir.

■ Kurulun, üç üyesi birinci sınıf adlî yargı hâkim ve savcıları arasından,

bir üyesi birinci sınıf idarî yargı hâkim ve savcıları arasından arasından
olmak üzere toplam 4 üyesi Cumhurbaşkanınca;

■ Kurulun Üç üyesi Yargıtay üyeleri, bir üyesi Danıştay üyeleri, üç üyesi

nitelikleri kanunda belirtilen yükseköğretim kurumlarının hukuk dallarında
görev yapan öğretim üyeleri ile avukatlar arasından olmak üzere toplam 7
üyesi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilir.

■ Üyeler dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler bir kez daha seçilebilir.
▪ Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul
etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve
birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun
görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme,
görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının,
bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi
konusundaki tekliflerini karara bağlar.

▪ Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun ve diğer mevzuata uygun

olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı
veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve
eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını
araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma
işlemleri, Kurul müfettişlerine yaptırılır.

▪ Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki

kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.
■ Yargıtay Kanunu ilgili maddeler:

■ M.16: YBGK: Hukuk Genel Kurulunun benzer olaylarda birbirine aykırı biçimde verdiği
kararları ile Ceza Genel Kurulunun yine benzer olaylarda birbirine aykırı olarak verdiği
kararları veya Hukuk Genel Kurulu ile Ceza Genel Kurulu; Hukuk Genel Kurulu ile bir
hukuk dairesi; Hukuk Genel Kurulu ile bir ceza dairesi veya Ceza Genel Kurulu ile bir ceza
dairesi; Ceza Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi veya bir hukuk dairesi ile bir dairesi ceza
arasındaki içtihat uyuşmazlıklarını gidermek ve içtihatları birleştirmek,

■ M.45: İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını,
dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.

■ M.58: Bu Kanun hükümlerine göre alınacak ilke kararları, yapılacak yönetmelikler,

içtihadı birleştirme kararları, Birinci Başkanlıkça emsal teşkil edebileceği belirlenen
Hukuk ve Ceza Genel Kurul kararları Resmi Gazete‘de yayımlanır.
■ Birinci Başkanlık Kurulu, iş durumunu ve ihtiyaçları dikkate alarak bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren en geç altı yıl içinde daire sayısını 5 inci maddede öngörülen daire
sayısına indirir. Ancak bu daireler, Birinci Başkanlık Kurulunca kapatılıncaya kadar
görevlerine devam ederler. (19)

■ 1/7/2016 tarihli ve 6723 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle, bu maddede yer alan “yirmi üç”
ibareleri “on iki” şeklinde değiştirilmiştir.

■
1. BİLİMSEL GÖRÜŞ (DOKTRİN, ÖĞRETİ)

2. HUKUKİ MUHAKEME (AKIL YÜRÜTME, USAVURMA)

Bilimsel Görüş (Doktrin, Öğreti)
■ Yargısal kararlar, içtihadı oluşturan organının yargı sistemi içindeki
konumuna göre mutlak ya da göreceli olarak bağlayıcı etkiye sahip hukuk
kaynağı durumundadır.
■ Buna karşılık hukuk bilimiyle uğraşan kişilerin, kuralların yorumu ve hukuki
sorunların çözümü konusunda açıkladıkları görüşlerin (bilimsel görüş, öğreti,
doktrin) hakim ve hukuk uygulayıcıları bakımından bağlayıcı nitelikte olması
söz konusu değildir.
■ Doktrin, bağlayıcı değil, yardımcı hukuk kaynağı durumundadır.
■ Hukuk bilimiyle uğraşan bilim insanları hukuk kurallarının ve mahkeme
kararlarının değerlendirmesini yapmak ve olması gereken hukuk konusunda
düşüncelerini bildirmek yoluyla hukukun gelişimine etki edebilirler.
■ Günümüzde her alanda uzmanlaşmanın ortaya çıkmış olması dolayısıyla hiç
kimsenin hukukun bütün dallarında kuşatıcı bilgi ve tecrübe sahibi olması
neredeyse imkansızdır. Ayrıca İşlerinin yoğunluğu ve belirli süreler içinde
karar verme zorunluluğu dolayısıyla hakimlerin alanında uzmanlaşmış bilim
insanlarının birikiminden yararlanmaları gerekli ve uygundur.
■ Kendi alanına ilişkin konularda hakime nazaran daha çok zamana ve
bilimsel çalışmalar yapma imkanına sahip olan bilim insanları,
kuralların yorumlanması ve mahkeme kararlarının eleştirilmesi
konusunda ortaya koyacakları çabalarla olması gereken hukuka
hizmet etmiş olurlar.
■ Hukuk bilimi ile uğraşanlar, uyuşmazlık konusunu teorik açıdan ve
taraflardan herhangi birinin menfaatini gözetmeden
değerlendirebilirler.
■ Mahkeme kararları ile ilgili değerlendirmeler ve eleştiriler yapmak
hukuk bilimi ile uğraşanlara düşen önemli bir görevdir.
■ Hem kanun hükümleri hem de mahkeme içtihatları ile ilgili
açıklama, yorum ve eleştiriler akademik nitelikli hukuk dergilerinde
vb. mecralarda yayınlanır. Ve bu yolla kanun hükümleri ve mahkeme
kararlarındaki muhtemel eksiklik veya yanlışlıkların düzeltilmesi
mümkün hale gelir.
■ «Hakim görüş» ya da «baskın doktrin»: Tartışmalı bir konuda
bilim insanlarının kanaatlerinin hep aynı noktada toplanması,
diğer bir ifadeyle doktrinin çoğunluğunun belli bir görüşte
ortaklaşması halidir.
■ Hakimler genelde doktrindeki hakim görüşe uymayan kararlar
vermekten çekinirler.
■ Bazen, özellikle yüksek mahkemeler, tartışmalı konularda
verdikleri kararları gerekçelendirmek için bilim insanlarının
eserlerine dayanırlar, onlara atıflar yaparlar.
■ Doktrinin yasama faaliyetleri üzerinde de etkili olması
mümkündür. Yapacağı eleştiriler ve ortaya koyacağı alternatif
düzenleme önerileriyle yeni yasalar yapılması ya da var olan
yasaların değiştirilmesinin önünü açabilirler.
■ Hatta birçok önemli yasa tasarısı, bizzat doktrine mensup
kişilerin de içinde yer aldığı komisyonlarca hazırlanır.
■ Bilimsel içtihadı (doktrini) oluşturan eserler şu kategorilere
ayrılabilir:
■ 1. Şerhler: Belli bir alana ilişkin kanun hükümlerini, kanundaki
madde sırasına göre sırayla inceleyen; her maddeyi cümle cümle
açıklamaya çalışan eserlerdir. Medeni Kanun Şerhi, Ceza Kanunu
şerhi (Yorumu) gibi… Bu tür eserler özellikle hakim ve avukat gibi
uygulamacılar için yararlı olabilir; fakat bu tür eserlerin bilimsel
katkısının sınırlı olduğu söylenebilir.
■ 2. Sistematik Eserler: Ele alınan konuyu kanundaki madde
sırasına göre değil, yazarın kendi oluşturduğu bir plan
çerçevesinde bir bütün olarak ele alıp inceleyen eserlerdir. Bu
tür eserlerde sınırlı bir veya birkaç konu değil, belli bir hukuk
alanı (anayasa hukuku, medeni hukuk, idare hukuku gibi)
bütünüyle incelenmeye çalışılır. Sistematik eserler
uygulayıcılardan daha çok öğrencilere hitap eder. Bu tip eserlere
genelde ders kitabı da denir.
■ 3. Monografiler: Bir hukuk dalını bütünüyle inceleyen sistematik
eserlerin aksine, monografiler bu hukuk dalındaki sadece bir
konuyu derinlemesine inceler. Monografilerde, incelenen konu ya
da kurumlar, başka ülkelerdeki benzerleriyle karşılaştırılarak
incelenebilir. Keza bu tür eserlerde incelenen konunun olması
gereken hukuk açısından değerlendirmesi yapılır. Yüksek lisans ve
doktora tezleri monografilere örnek gösterilebilir. Nişanlanma
üzerine yapılan bir inceleme medeni hukuk alanında, başkanlık
sistemi üzerine yapılan bir inceleme de anayasa hukuku alanındaki
monografilere örnek gösterilebilir.
■ 4. Makaleler: Makaleler, monografi gibi sadece tek bir konuyu
inceleyen ama monografiden çok daha kısa olan çalışmalardır.
Makaleler, bilimsel ve mesleki dergilerde yayınlanır. Makale,
monografiye nazaran daha kısa bir süre içinde hazırlanabilir.
Dolayısıyla makaleler güncel konuların işlenmesine daha elverişlidir.
Makaleler, aylık, iki aylık, üç aylık, altı aylık gibi periyotlarla
yayınlanan dergilerde yer alırlar.
■ 5. Diğer eserler: Bu sayılanlardan başka eseler de vardır:
Sempozyum bildirileri, kongre metinleri, kanun ya da içtihat
derlemeleri, bibliyografyalar vb.
Hukuki Muhakeme (Akıl Yürütme, Usavurma)
■ Tümevarım: tek tek olgulardan yola çıkarak genel önermelere ulaşabilmek için
izlenen düşünme yöntemi.
■ Tümdengelim: Genel ilkelerden hareket ederek tek tek olaylar hakkında bir yargıya
ulaşma yolu.
■ Hem doğa bilimleri alanında hem de hukukta bu yöntemlerden yararlanılabilir. Fakat
doğa bilimleri ile hukuk bilimleri arasında bazı ortak yanlar olsa bile önemli nitelik
farkları da vardır. Şöyle ki;
■ Doğa bilimleri alanında olay ile bilimsel kanun (varsayım, hipotez) arasında
uyumsuzluk görülürse kanun veya varsayım terkedilir. Eldeki kanun veya hipotezin
açıklayamadığı yeni olaylarla karşılaşılırsa kanunda veya varsayımda yeni unsurlara
yer veren değişiklikler yapılması gerekebilir.
■ Benzer şekilde hukuk kurallarının eskimesi ve toplumun ihtiyaçlarına cevap veremez
hale gelmesi durumunda kanun koyucu yeni kurallar koyma yoluna gidebilir.
■ Fakat hukuk kuralları, doğa kanunları gibi, olaylara kolayca uygulanamaz. Hukuki
sorunlar, çoğu zaman karmaşık ve birbirine tıpatıp benzer nitelikte olmayan türdeki
olayları içerir. Bu bağlamda doğa bilimleri alanında deney yapmak, olayı tekrarlamak
mümkündür; oysa hukuki olayların niteliği deneye elverişli değildir.
■ Ayrıca, doğa bilimleri alanında değer yargısından sözetmek
anlamlı değilken, hukuk alanında hem kanun koyucu hem de
kanunu uygulayacak olanlar, toplumda geçerli değer
yargılarından ve fikirlerden kolayca sıyrılamazlar.
■ Hukukta her olay kendine özgü olduğundan hukukta deney ve
tekrar mümkün değildir.
■ Hukuku uygulayanlar, belli bir konuya ilişkin karar verirken
hukuk kuralları arasından bir seçim yapar. Buna karşılık doğa
bilimleri alanında araştırmacının bilimsel kanunlar arasından
seçim yapması söz konusu değildir.
■ Doğa bilimleri alanında kanun gerekli olması halinde olaylara
uyum sağlamak için değiştirilebilir. Buna karşılık hukuk kuralı
siyasi, sosyal, ekonomik vb. ihtiyaçları karşılamak amacıyla
değiştirilebilir ve kanun koyucu yeni yasalar koyma yoluna
gidebilir.
■ Hukuki bir uyuşmazlığa (soruna) çözüm arayan hukukçu ilk önce
karşılaştığı somut olayı bütün önemli özellikleri ile tespit etmek;
çözümü aranan sorunun net bir fotoğrafını çekmeye çalışmak
zorundadır. Bu aşamadaki çalışma tümevarım yöntemine dayalı
olacaktır.
■ Tümevarım yöntemiyle olayın özellikleri (hukuki sorun) tespit
edildikten sonra olaya uygulanacak hukuk normunun tespit
edilmesi aşamasına gelinecektir. Tümdengelim yönteminin
uygulanması da bu aşamada söz konusu olacaktır.
■ Tümevarım yöntemiyle sorunun teşhis edilmesi sağlıklı bir
şekilde yapılmışsa, uygulanacak hukuk normunun tespiti için
uygulanacak tümdengelim uygulamasında hata yapılması
ihtimali azalacaktır.
■ Hukuki muhakemenin amacı, normatif kapsamlı cümlelerden hukuki uyuşmazlıkla
ilgili olarak bağlayıcı sonuçlar çıkarılmasıdır.
■ Hukuki muhakemenin (usavurmanın) temeli TASIM’dır.
■ TASIM: Doğruluğu kabul edilen verilmiş iki önermeden, bu önermelerin içeriğini
barındıran bir üçüncü önerme çıkarma biçimindeki akıl yürütme yoludur.
■ Mantık biliminde usavurma, büyük önermede bulunan sonucun küçük önerme ile
birleştirilmesi anlamına gelir. Örnekler:
1. Bütün insanlar ölümlüdür. (Büyük önerme)
Sokrates insandır. (Küçük önerme)
Sokrates ölümlüdür. (Sonuç)
2. Parça bütünden küçüktür. (Büyük önerme)
Dolabın çekmecesi dolabın parçasıdır. (Küçük önerme)
Dolabın çekmecesi dolaptan küçüktür. (Sonuç)
- Birinci örnekte, insanların niteliklerinden biri olan ölümlülük somut insan olan
Sokrates'le birleştirilmiştir.
- İkinci örnekte, «parçanın bütünden küçük olması» aksiyom olarak kabul edilmekte
ve bu kabulün dolabın parçası olan çekmece için de geçerli olması gerektiği
sonucuna varılmaktadır.
■ AKSİYOM (Belit, Mütearife): Doğruluğu apaçık bulunan, kanıtlanması gerekmeyen
ve bu yüzden öteki önermelerin dayanağı olan temel önerme.
■ Yanlış bir akıl yürütme örneği:
Altı kelimeden oluşan her cümle doğrudur. (Büyük önerme)
Bu cümle altı kelimeden oluşmaktadır. (Küçük önerme)
Bu cümle doğrudur. (Sonuç)
▪ Bu örnekteki akıl yürütme yanlıştır. Çünkü büyük önerme hayat
deneyimlerine göre yanlış ve saçmadır. Dolayısıyla mantıksal usavurmanın
doğru ilerleyebilmesi için büyük önermenin hayat deneyimleri tarafından
yanlışlanmaması gerekmektedir.

▪ Bilimdeki usavurma da mantıktaki usavurmaya benzer. Bilimdeki büyük

önerme, gözlem ve deney yoluyla bulunan ve daha sonra yapılan
deneylerin tersini kanıtlamadığı genel bir varsayımı gösterir.
Madenler ısınınca genleşir. (Büyük önerme)
Demir madendir. (Küçük önerme)
Demir ısınınca genleşir. (Sonuç)
▪ Bilimdeki usavurmanın doğruluğu için büyük önermenin deney ve gözlem
yoluyla doğrulanması ve küçük önermenin büyük önermenin kapsamı
içinde olması, ona ters içerik taşımaması gerekir.
■ Hukuktaki usavurmanın başlangıç noktası hukuk normudur. Hukuki usavurmanın
(muhakemenin) başlangıç noktasını teşkil eden büyük önerme, mantıkta ve bilimde
görülen büyük önermelerden farklı olarak bir değer yargısını içerir.
Eşlerden birinin evlenme sırasında evli bulunması halinde evlenme batıldır.
(Büyük önerme, hukuk normu, Medeni Kanun m.145/1)
Ali, Cemile ile evlenme merasiminin yapıldığı sırada Behiye ile evli bulunuyordu.
(Küçük önerme, somut olay)
Ali’nin Cemile ile yaptığı evlenme batıldır.
(Sonuç, hukuk normunda öngörülen müeyyidenin somut olaya uygulanması)
■ Bu örnekte hukuk normunda yer alan birden fazla evliliğin geçersiz olacağına ilişkin
önermenin sonucu olarak Ali’nin Cemile ile yaptığı evliliğin geçersiz olduğu neticesine
varıyoruz.
■ Bu noktada ilgili normun aynı zamanda bir değer yargısı içerdiğini görüyoruz. Zira
Türk hukuk sisteminde yasaklanmış olan birden fazla kişiyle evlenme olayı başka bir
hukuk sistemi tarafından tam aksi yönde düzenlenmiş ve izin verilmiş bir durum
olabilir.
■ Başka bir örnek: Borçlar Kanununun 27. maddesinde bir sözleşmenin konusunun
ahlaka aykırı olması halinde o sözleşmenin geçersiz olacağı esası yer almıştır.
Ahlaka aykırı sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
(Büyük önerme, hukuk normu, Borçlar Kanunu m.27)
Arif ile Bülent hırsızlık yapmak ve çalıntı malı bölüşmek üzere sözleşme yapmışlardır.
(Küçük önerme, somut olay)
Arif ile Bülent arasında yapılan bu sözleşme, ahlaka aykırı olduğu için batıldır.
(Sonuç, hüküm, hukuk kuralının somut olaya uygulanması)
■ Hukuki muhakeme çoğu kez zannedildiğinden daha zordur. Hukuki muhakemede ilk
önce somut olayın açık bir şekilde belirlenmesi gerekir. Bu yapılmadan olaya
uygulanacak hukuk kuralının bulunmaya çalışılması isabetli sonuç vermez.
■ Diğer taraftan hukuki problemin çözümü için tek bir akıl yürütme işlemi çoğu kez
yetersiz kalır. Deyim yerindeyse bir muhakeme zincirinin sonunda doğru neticeye /
isabetli karar verilmesi sonucuna varılabilir.
■ Hukuki muhakemede büyük önermenin (normun) mantıki geçerliliği veya doğruluğu
tartışma konusu yapılmaz.
KIYAS, EVLEVİYET, AKSİYLE KANIT…
■ Hukukta muhakeme (usavurma) sırasında bazı mantık ilkelerinden
yararlanılması gerekebilir. Özellikle normlar sisteminde somut olayı
karşılayan bir çözümün bulunmaması halinde, hukuk uygulayıcısının
kıyas, evleviyet ve aksi ile kanıt yollarına başvurması gerekebilir.
■ 1. Kıyas (analogia, argumentum a simili): (A) olayı ile ilgili olarak hukuk
sisteminin öngördüğü çözümün bu olayla benzer özellikler taşıyan (B)
olayı bakımından da geçerli sayılmasına kıyas denir. Burada benzerlikler
karşılaştırılmaktadır. İki olay veya iki şey arasında bir hükmün konuluş
sebebi bakımından ortaklık varsa hakkında hüküm bulunmayan şeyin de
hakkında hüküm bulunan şeyin tabi olduğu hükme tabi olduğu söylenir.
■ Örneğin; «Trende ya da otobüste sigara içilmesi yasaktır» şeklinde bir
hükmün varlığı halinde; bu hükümde «pipo ya da puro» içilmesine dair
bir yasak olmadığı halde, sigara içilmesi halinde ortaya çıkacak sakıncalı
durumlar puro ya da pipo içilmesi halinde de ortaya çıkacak ise bu
durumda yasağın sebebi (başkalarının sağılığının korunması) konusunda
bu iki şey arasında ortaklık var demektir ve sigarayı yasaklayan kural,
kıyasen pipo içilmesine de uygulanabilir.
■ Kanun koyucu bazen kıyas yoluna başvurulmasını kendisi öngörmüş
olabilir. Örneğin Borçlar Kanunu m.246 « Taşınır satışına ilişkin
kurallar, kıyas yoluyla taşınmaz satışına da uygulanır» hükmünü
içermektedir. Burada kanun koyucu kıyas uygulamasını bizzat kendisi
öngörmüştür.
■ Kanun koyucu açık bir hükümle kıyas yoluna başvurulmasını
öngörmemiş olsa bile, sorunu çözmekle yükümlü olan yargı organı
kıyas yoluna başvurmak ihtiyacını duyabilir. Örneğin
1934 tarihli Soyadı Kanunu (m.3)’na göre «iğrenç ve gülünç»
soyadları kullanılamaz. Soyadları ile ilgili bu yasak, kıyas yoluyla öz
isimler için de kullanılabilir.
■ Buna karşılık ceza hukuku alanında kıyas yoluyla sonuca gitmek söz
konusu olamaz. Bunun nedeni ceza hukuku alanında «kanunsuz suç
ve ceza olmaz» ilkesinin geçerli olmasıdır.
■ Kıyas, hakkında hüküm bulunmayan bir şeye hüküm bulmak için
yapılan bir akıl yürütmedir. O nedenle kıyasa başvurmadan önce,
kanunda, kıyaslanan şeye uygulanabilecek özel veya genel bir
hükmün olup olmadığı ciddi bir şekilde araştırılmalıdır.
■ 2. Evleviyet (öncelik, argumentum a fortiori): Bu kuralın temelinde, çoğun
içinde azın da bulunacağı veya bütün için doğru olan şeyin parçalar için de
doğru olacağı; daha önemli bir durum için kabul edilen bir hükmün daha az
önemli bir durum için de uygulanması gerektiği fikri yatar.
■ «argumentum a fortiori»nin iki şekli vardır: büyükten küçüğe doğru akıl
yürütme ve küçükten büyüğe doğru akıl yürütme.
■ Büyükten küçüğe doğru akıl yürütme yönteminde, çoğu yapmaya yetkili
olanın azı da yapmaya yetkili olacağı prensibinin uygulaması söz konusudur.
■ Örneğin, İmar kanunu, mevcut binalarda sıva yapılması için belediyeden
ruhsat alınmasını şart koşmuyor ise, sıvadan daha hafif bir şey olan boya
yapılması da evleviyetle ruhsat koşuluna tabi değildir.
■ Küçükten büyüğe doğru akıl yürütme: Bu argüman, önemsiz olarak
düşünülen bir yasaktan daha önemli olan bir başka yasaklamanın çıkarılması
şeklinde uygulanır. Eğer (A) fiili yasaksa ve (B) fiili önceki fiilden «daha kötü»
veya «daha büyük» ise (B) fiili evleviyetle yasaktır sonucuna varılır.
■ Öreğin, bir bisiklete aynı anda iki kişinin binmesi yasaksa aynı bisiklete üç
kişinin binmesi evleviyetle yasaktır.
■ Diğer bir örnek, eğer imar kanunu çatısız bir binaya çatı yapılması için
belediyeden ruhsat alınmasını şart koşuyorsa, bu binanın üstüne
ilave bir kat daha yapılması da ruhsat alınması şartına evleviyetle
tabidir. Çünkü yeni bir kat ilave etmek, çatı yapmaya göre daha
büyük, daha ağır bir şeydir.
■ Keza «anana-babana öff bile deme» önermesinden «onları darp
etme» önermesi evleviyetle çıkarılabilir. Zira darp etme, öff demeden
daha ağır, daha fena bir fiildir.
■ Çoğun içinde azın da bulunacağı görüşü bu uygulamanın temelini
oluşturur. Çoğu yapma konusunda müsaade edilen daha azı da
yapabilir.
■ Örneğin borçluyu hafif ihmali dolayısıyla sorumlu sayan bir hükmün,
borçlunun ağır ihmali halinde (uygulanabilir başka bir hükmün
bulunmaması durumunda) evleviyetle uygulanması yoluna
gidilmelidir.
■ 3. Aksiyle kanıt (argumentum a contrario, mefhum-u muhalefet): Bu
yöntem, bir hukuk kuralının, bir durumun belirli bir özelliğini dikkate
alarak düzenleme yaptığı alanlarda uygulanabilir. Yani hukuk kuralı, bir
durumun belirli bir özelliğini dikkate alarak o hukuki duruma belirli bir
sonuç bağlamışsa, bu özelliğin dışında kalan bütün diğer durumlar, bu
sonucun aksi hukuki sonuçlara tabi olurlar.
■ Ancak bu yöntem her durumda uygulanamaz. Bu yöntemin
uygulanabilmesi için «bir şeyi kabul eden, diğerini inkar ediyor demektir»
veya «bir şeyi dahil etmek, diğerlerini hariç tutmaktır» veya «bir şeyi
zikretmek, diğerini dışlamaktır.» özdeyişlerinin geçerli olduğu bir
durumun söz konusu olması gerekir.
■ Örneğin Anayasa m.67’de, «Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara
uygun olarak, seçme ve seçilme … hakkına sahiptir.» hükmü yer
almaktadır.
■ Bu hükümle anayasa koyucunun seçme ve seçilme hakkını sadece
vatandaşlara tanıdığı açıktır. Zira Anayasa temel hak ve hürriyetlerin
süjesi olarak pek çok maddesinde «herkes», «her insan», «kimse» ve
«kişiler» gibi vatandaş olmayanları da içerecek terimler kullanırken, 67.
maddede bu genel terimleri kullanmamış, sadece vatandaş terimini
kullanmıştır.
■ Demek ki anayasa koyucu, bu maddede düzenlenen hakkın süjesini
belirlerken, bu süjenin belirli bir özelliğini (vatandaş olma niteliğini)
dikkate almıştır. Yani bu düzenleme, «bir şeyi zikretmek, diğerini
dışlamaktır.» ilkesinin geçerli olabileceği bir düzenlemedir. Dolayısıyla
bu düzenleme hakkında aksiyle kanıt yöntemi kullanılabilir. Sonuç
olarak, «Vatandaşlar, … seçme ve seçilme hakkına sahiptir.»
önermesinden «vatandaş olmayanlar (yabancılar) seçme ve seçilme
hakkına sahip değildir.» önermesi aksiyle kanıt yoluyla çıkarılabilir.
▪ aksiyle kanıt yöntemi, anayasa koyucunun veya kanun koyucunun
«örneklendirici» olarak değil ama «sınırlayıcı» olarak bir şeyleri sayması
veya zikretmesi durumunda kullanılabilir.
▪ Kuralda, «sadece», «yalnızca» gibi sınırlandırıcı bir ibarenin kullanılması
aksiyle kanıt yönteminin uygulanmasını gerektirir. Ancak bir kural açıkça
bu ve benzeri ifadeleri içermese bile anlam olarak böyle bir
sınırlandırma yapıyorsa, bu kural hakkında da aksiyle kanıt yöntemi
uygulanabilir.
▪ Aksiyle kanıt kuralı «hukuk tarafından yasaklanmayan davranışlara
müsaade edilmiştir.» prensibinin geçerli olduğu hukuk alanlarında,
özellikle de ceza hukuku alanında uygulanır. Belirli bir fiil suç olarak
düzenlenmişse, sayılan bu fiil dışındaki diğer fiiller suç değildir.
▪ Keza aksiyle kanıt yöntemi, sınırlandırıcı şekilde sadece belirli süjeler
için yükümlülük getiren hukuk kuralları alanında da uygulanabilir.
Örneğin belirli bir meslek grubuna yönelik bir vergi konulmuşsa, diğer
meslek gruplarının bu vergiye tabi olmadıkları aksiyle kanıt yöntemiyle
söylenebilir.
■ Örnekler: Medeni kanun m.11’de «evlenme kişiyi ergin (reşit)
kılar» hükmü yer almıştır. Bundan, aksiyle kanıt yöntemiyle
nişanlanma kişiyi reşit kılmaz sonucuna varılması mümkündür.
■ Keza «20 yaşını dolduran her erkek yurttaş askerlik ödeviyle
yükümlüdür.» şeklindeki bir düzenlemeden kadınların böyle bir
yükümlülüğünün bulanmadığı sonucu açıkça ortaya çıkar.
Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı
■ Roma hukukundan günümüze kadar uzanan klasik bir ayrıma göre hukuk,
kamu hukuku ve özel hukuk olmak üzere ikiye ayrılır.
■ kamu hukuku - özel hukuk ayrımının ölçütleri: Bu ayrım konusunda Roma
hukukundan bu yana birçok ölçüt ileri sürülmüştür.
■ 1. Menfaat ölçütü (kriteri): ünlü Romalı hukukçu Ulpianus şöyle
demekteydi: Hukukun iki veçhesi (yüzü) vardır: Kamu ve özel. Kamu
hukuku, Roma devletine, özel hukuk ise özel kişilerin menfaatlerine
ilişkin olan hukuktur.
■ Günümüze kadar etkisini sürdüren bu yaklaşıma göre, kamu hukuku ile
özel hukuk arasındaki ayrım, korunan çıkarın niteliğine dayanır. Kamunun
menfaatini gözeten, koruyan kurallar kamu hukuku kurallarıdır. Buna
karşılık bireylerin çıkarlarını ilgilendiren kurallar özel hukuk kurallarıdır.
■ Örneğin alım-satım, kira gibi sözleşmelerden doğan hak ve borçlar yalnız
bu sözleşmenin taraflarını ilgilendirir. Devlet bu hukuki ilişkiye doğrudan
karışmaz. Dolayısıyla bu tür ilişkileri düzenleyen kurallar özel hukuk
kurallarıdır.
■ Buna karşılık, bir kişinin vergi borcunu ödememesi durumunda
veya bir kişinin malının kamulaştırılması durumunda söz konusu
olan ilişki bir kamu hukuku ilişkisidir. Zira burada verginin
ödenmesinde devletin menfaati, kamulaştırmada ise kamu
yararı söz konusudur.
■ Eleştiri: Menfaat kriterine bir takım eleştirteler yöneltilmiştir. Bir
kere menfaat kavramı belirsiz, nispi bir kavramdır. Hangi
durumların kamu menfaatine hangi durumların da özel kişilerin
menfaatine olduğu hususu tartışmalı niteliktedir.
■ Ayrıca geleneksel olarak özel hukuk içinde yer alan birtakım
hukuki ilişki ve kurumu düzenleyen kurallar aslında kamunun
menfaatiyle de yakından ilgilidir. Örneğin, evlenme, boşanma,
velayet, vesayet gibi hukuki ilişkiler tartışmasız olarak özel
hukukun kapsamında yer almaktadır. Ancak tüm bu alanlarda
kamunun da menfaati söz konusu olduğu için devlet bu tür
hukuki ilişkilere müdahale etmektedir. İşte bu noktada menfaat
ölçütü yetersiz kalmaktadır.
■ 2. Hukuki ilişkinin tarafları ölçütü (kriteri); Yönetenler/Yönetilenler:
Bu kriter, ünlü Fransız düşünür Montesquieu’ya ait bir görüşe dayanır.
Montesquieu, kamu hukukunu «yönetenler ile yönetilenler arasındaki
ilişkileri düzenleyen hukuk» olarak ve özel hukuku da «vatandaşların
kendi aralarındaki ilişkileri düzenleyen hukuk» olarak tanımlamıştır.
■ Eleştiri: Bu teori, devletin (yani yönetenlerin) kişilerle 8yani
yönetilenlerle) özel hukuk ilişkileri kurabileceği hususunu gözden
kaçırmaktadır. Örneğin devlet kurumlarının bir özel kişiden bina
kiralaması durumunda ortada bir kamu hukuku ilişkisi değil özel hukuk
ilişkisi vardır.
■ 3. Kuralların mahiyeti ölçütü: Emredicilik – İrade serbestisi: Bu
görüşe göre kamu hukuku emredici hukuk kurallarından oluşur.
Tarafların aksini kararlaştıramayacakları emredici kurallar, tarafların
iradelerine rağmen uygulanır. Buna karşılık tarafların aksini
kararlaştırabilecekleri hukuk kuralları özel hukuk kurallarıdır. Özel
hukuk kuralları, taraflara büyük ölçüde irade serbestisi bırakır.
■ Eleştiri: Özel hukuk alanında da kamu düzenine, genel ahlaka ilişkin
emredici nitelikte kurallar vardır. Örneğin ahlaka aykırı sözleşme
yasağı; birden çok eşle evlilik yasağı vb. Bunlar özel hukuk kurallarıdır
ama emredicilik kriteri esas alınacak olursa bunların kamu hukuku
alanına girdiğini söylenmesi gerekir.
■ 4. Uygulama yöntemi ölçütü: Re’sen uygulama: bazı hukuk kuralları
kendiliğinden (re’sen) uygulanır. Buna karşılık bazı hukuk kuralları da
ancak kişilerin istemesi halinde uygulanır. Resen uygulanan hukuk
kuraları kamu hukuku, tarafların isteğine bağlı olarak uygulanan kurallar
ise özel hukuk kurallarıdır.
■ Örneğin, bir cinayet olayı hakkında savcılık resen soruşturma başlatır.
Keza idare, ruhsatsız bir binayı yahut yıkılmaya meyyal bir binayı
kendiliğinden yıkar.
■ Buna karşılık özel hukuk kuralları resen uygulanmaz. Örneğin kiracı kira
bedelini ev sahibine ödememişse, hiçbir mahkeme durup durukken
kiracıyı kirayı ödemeye mahkum etmez. Kişilerin özel hukuk
ilişkilerinden doğan haklarını alabilmeleri için yetkili makamlara,
mahkemelere başvurmaları gerekir.
■ Eleştiri: Bu ölçüt kamu hukuku-özel hukuk ayrımında yararlanılan
önemli bir kriterdir. Ancak her hâlükârda doğru sonuçlar vermez.
Örneğin Ceza Kanununda bazı suçların takibi şikayet şartına
bağlanmıştır.
■ 5. Egemenlik veya süjeler ölçütü: Özel hukuk ilişkilerinde
taraflar arasında eşitlik söz konusu olduğu halde, kamu hukuku
ilişkisinin tarafları arasında bir astlık üstlük ilişkisi vardır. kamu
hukuku ilişkisinin taraflarından biri olan devlet , diğer tarafta
bulunan kişilerin karşısında üstün konumdadır.
■ Devletin bu üstün konumu onun «egemenlik hakkı»ndan
kaynaklanır.
■ Devlet kamu hukuku alanında karşı tarafa emreder ve ona
iradesini zorla kabul ettirir. Örneğin devlet kişiden vergi alır;
kişiyi askere çağırır; suç işleyen kişiyi cezalandırır; ihtiyaç
olması halinde kişinin elindeki taşınmazını kamulaştırır. Burada
devlet ile özel kişiler eşit konumda değillerdir.
■ Ancak devlet bütün işlemlerini egemenlik ölçütü çerçevesinde
yürütmez aksine devlet (ve kurumları) bazen bir özel hukuk
kişisi olarak da hareket edebilir. Örneğin hizmet binası
kiralanmasında olduğu gibi.
Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı (Devam…)
■ Hukukun en eski bölümünün özel hukuk olduğu
söylenebilir. Geçmiş hukuk sistemlerinde hukukçular
çalışmalarını daha çok özel hukuk alanında
yoğunlaştırmışlardır.
■ Kara Avrupası hukuk sisteminde kamu hukuku - özel hukuk
ayrımı önemli bir fonksiyona sahiptir. Örneğin Kara
Avrupası hukuk sistemlerinde hukuk branşlarındaki
uzmanlık eğitimleri kamu hukuku - özel hukuk ayrımı esas
alınarak planlanmaktadır. Keza adli ve idari yargı ayrımının
temelinde de kamu hukuku - özel hukuk ayrımının etkili
olduğu söylenebilir vb. Roma hukukundan gelen bu ayrım
günümüzde de hukuk hayatında belli bir işleve sahiptir.
■ Bununla birlikte kamu hukuku - özel hukuk ayrımının hangi
temele dayandırılabileceği hususu oldukça tartışmalıdır.
■ Ünlü Romalı hukukçu Ulpianus, kamu hukukunun Roma Devleti ile
ilgili olduğunu, özel hukukun ise özel kişilerle ilgili olduğunu
belirtmişti. Bu açıklamanın tatmin edici olmadığı söylenebilir.
Çünkü, bütün hukuk kuralları sonuçta devletçe çıkarıldığı için ister
özel hukuk alanına ilişkin olsun ister kamu hukukuna ilişkin olsun
tüm hukuk kurallarının devleti doğrudan ya da dolaylı olarak
ilgilendiren bir yönünün bulunduğu söylenebilir. Keza, özel kişiler
arası ilişkilerin düzenlenmesi konusu da devletin bigane kalabileceği
bir husus değildir.
■ Evlenme, satım, hibe vb. hukuki işlemler hep devlet hukukunca
vazedilen kurallara göre cereyan eder. Bununla birlikte devlet,
somut olarak iki kişinin birbirleriyle evlenmesi, birinin sahip olduğu
bir malı bir başkasına satması veya bağışlaması olaylarıyla doğrudan
ilgili değildir. Bu saydığımız hukuki işlemlerin özel hukuk alanında
yer aldığı açıktır.
■ Buna karşılık, bir vergi yükümlüsünün devlete olan vergi borcunu
ödeyip ödememesi konusunda devlet kayıtsız kalamaz. Sonuç
itibariyle Devletle doğrudan ilgili bulunan veya devletin taraf olduğu
hukuki ilişkiler kamu hukuku alanını oluşturmaktadır denilebilir.
■ Roma Hukukunda özel hukuk önemli bir yer işgal ettiği halde kamu
hukuku ilkel bir düzeyde kalmıştır. Romalı hukukçular kamu hukukunun
varlığını kabul etmişler, ancak çalışmalarını esas itibariyle özel hukuk
alanında yoğunlaştırmışlardır. Kamu hukuku, Romalı hukukçular
tarafından daha çok bir hükümet ya da yönetim sorunu olarak
anlaşılmıştır.
■ Roma hukukundakine benzer bir durum İslam hukukunda da
görülmektedir. İslam hukukçuları da çalışmalarını büyük ölçüde özel
hukuk alanına tahsis etmişlerdir.
■ Montesquieu, kamu hukukunu «siyasi hukuk» olarak isimlendirir ve
kamu hukukunun konusunun yönetenlerle yönetilenler arasındaki
ilişkilerin düzenlenmesi olduğunu belirtir. Özel hukuku ise «medeni
hukuk» olarak isimlendirir ve özel hukukun konusunun vatandaşlar
arasındaki hukuki ilişkilerin düzenlenmesi olduğunu belirtir.
■ Kamu hukuku – özel hukuk ayrımı özellikle Fransa’da ilgi çeken bir konu
olmuştur. Ülkemizde de Şurayı Devlet (Danıştay) Fransız örneği göz
önünde tutularak kurulmuştur. Fransa ile Tanzimat Döneminde kurulan
yakın kültürel ilişkiler, Fransız hukuk kurumlarının ve bu arada
Danıştay'ın ülkemizde benimsenmesinin nedenlerinden biridir.
■ Kamu hukuku, özel hukuka oranla yeni bir hukuk dalı özelliğini
taşımaktadır. Bu nedenle özel hukukun sahip olduğu geleneksel
temellerden kamu hukukunun yoksun olduğu söylenebilir.
■ Ayrıca kamu hukuku, siyasal etkilere daha açık bir hukuk dalı
olarak nitelendirilebilir. Özel hukuk ise ilkeleri eskiye dayanan,
temel çerçevesi daha az değişen bir hukuk dalı görünümündedir.
Kamu hukuku alanında kanun koyucunun özel hukuk alanına
nazaran hukuk kurallarını oluşturmak konusunda daha fazla
serbestliğe sahip olduğu söylenebilir.
■ Kamu hukuku – özel hukuk ayrımının hangi kritere veya kriterlere
dayandırılabileceği hususunda bir kısım görüşler ileri sürülmüştür.
■ 1. Bunlardan birincisi «menfaat kriteri»dir. Buna göre, kamu
hukuku kuralları kamusal menfaatleri, özel hukuk kuralları ise özel
menfaatleri ilgilendirir/düzenler denilmektedir. Bununla birlikte
hangi menfaatlerin kamu menfaati, hangilerinin özel menfaat
olduğunun ayrılması her zaman kolay değildir.
■ 2. Egemenlik kriteri: Bu ölçüte göre, bir hukuki ilişkinin
taraflarından birisi devletin egemenlik yetkisine dayanarak
hareket ediyorsa, orada bir kamu hukuku ilişkisinin olduğu
söylenebilir. Böylece Devlete egemenlik yetkisine dayanarak
hukuki işlemler yapma yetkisi veren kuralların kamu hukuku
alanına girdiği sonucuna varılmaktadır. Örneğin Sağlık Bakanlığı,
hastane binası inşa etmek üzere bir taşınmazın
kamulaştırılmasına karar verirken ya da bir belediye park yapmak
üzere bir taşınmazın kamulaştırılmasına karar verirken devletin
egemenlik yetkisi çerçevesinde hareket etmektedir.
■ Buna karşılık, Sağlık Bakanlığı, ihtiyacı olan ilaçları piyasadan satın
alarak temin ettiğinde veya mal sahibiyle kira sözleşmesi yapmak
suretiyle özel mülkiyet konusu bir taşınmazı (binayı) hizmet binası
olarak kiraladığında ise egemenlik yetkisinin kullanılması söz
konusu olmaksızın muhataplarıyla eşit konumda yer alarak bir
özel hukuk ilişkisi kurmaktadır.
■ 3. İrade hürriyeti kriteri: Bu kriter çerçevesinde şu sorunun
sorulması gerekmektedir: Bir hukuk kuralı, hukuki ilişkinin
kurulması, düzenlenmesi veya sona erdirilmesi bakımından
taraflara irade hürriyeti tanıyor mu yoksa tanımıyor mu?
■ Eğer bir hukuki ilişkinin tarafları, o hukuki ilişkiyi kurma,
düzenleme ve sona erdirme konusunda geniş bir serbestlik
içinde davranabiliyorlarsa, o ilişki özel hukuk ilişkisi sayılmalıdır.
Buna karşılık, hukuk kuralı, taraflara sayılan hususlarda irade
serbestisi tanımıyorsa o ilişkinin kamu hukuku ilişkisi sayılması
gerekir.
■ Bu ölçütün yetersiz kaldığı hususlardan biri şudur: Özel hukukta
da emredici nitelikte kurallar yer almaktadır. Örneğin asgari
evlenme yaşına, evlenmenin memur huzurunda yapılmasına,
kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmasına dair emredici
nitelikteki kurallar, açıkça özel hukuk alanına ilişkindir ama
diğer yandan da bunlar emredici nitelikteki kurallardır. Oysa
irade hürriyeti kriteri çerçevesinde bunların kamu hukuku
alanına dahil edilmesi gerekirdi.
■ 4. Eşitlik kriteri: Bu yaklaşıma göre, bir hukuki ilişkinin tarafları eşit
statüde ise ilişki özel hukuk ilişkisidir. Eğer taraflar eşit statüde değilse,
taraflardan birisi diğerine göre üst statüsünde ise ilişkinin kamu hukuku
ilişkisi olduğu söylenebilir. Schwarz, kamu hukukunun üstlerle astlar
arasındaki ilişkileri düzenlediğini, buna karşılık özel hukukun büyük
ölçüde hukukça eşit kişiler arasındaki ilişkilerle ilgilendiğini
belirtmektedir.
■ 5. Pragmatik kriter: Hukuk gibi geniş bir alanda yapılacak çalışmaların,
bunlar ister kanun yapma, ister kanunları uygulama, ister eğitimle ilgili
olsunlar bölümlere ayrılmasında pratik ve pragmatik bakımdan yarar
olduğu söylenebilir. Nitekim, ünlü bir Latin atasözünde («divide et
impera»), galip gelmek, hükmetmek için ayırmaya başvurmanın gerekli
olduğu vurgulanmaktadır. Bu atasözü İngilizceye «divide and rule»
şeklinde geçmiştir.
■ Pragmatik kriter bilimsel olmaktan çok uygulama ve öğretim kolaylığı
sağlayacağı gerekçesiyle kamu hukuku – özel hukuk ayrımını gerekli
görmektedir.
■ Kamu hukuku – özel hukuk ayrımını gereksiz ve yanlış bulan görüşler:
Avusturyalı ünlü hukukçu Hans Kelsen, kamu hukuku – özel hukuk ayrımının
hem teorik hem de pratik bakımdan savunulamaz olduğu düşüncesindedir.
Zira hukuk bir normlar sistemidir ve kurallar sistem içerisinde hiyerarşik
olarak konumlanırlar. Kamu hukuku kuralları geçerliliklerini nasıl devletin
temel normundan alırsa, özel hukuk kuralları da geçerliliklerini aynı temel
normdan alırlar.
■ Keza, kamu hukukunun kamu çıkarlarını koruduğu, özel hukukun özel kişiler
arasındaki çıkar uyuşmazlıklarını düzenlediği görüşü de yanlıştır. Çünkü özel
kişiler arasında yapılan sözleşmelerin düzenlenmesinde ve uygulanmasında
kamu çıkarı olmasaydı toplum bu konuda kanunlar çıkarmak ihtiyacını
duymazdı. Özetle hem kamu hukuku hem de özel hukuk kurallarının gerisinde
toplum üyelerinin menfaatlerini korunması düşüncesi yatmaktadır.
■ Kamu hukuku – özel hukuk ayrımını reddeden Kelsen’in bazı izleyicilerinin, bu
ayrımın geleneksel ve pedagojik açıdan değerli olduğunu belirterek ayrımın
korunmasından yana tavır aldıkları belirtilmektedir.
■ Fransız hukukçu Leon Duguit de kamu hukuku – özel hukuk ayrımını
reddetmektedir. Duguit’ye göre bu ayrım egemenlik kavramına
dayanmaktadır. Fakat egemenlik kavramı da tartışmalı ve modası geçmiş
mitolojik bir kavramdır.
■ Türk hukukunda kamu hukuku – özel hukuk ayrımı: kamu hukuku – özel
hukuk ayrımı daha çok Kara Avrupası hukukunda gelişmiştir. Buna karşılık
İngiliz hukukunda kamu hukuku – özel hukuk ayrımı şeklinde bir ayrım söz
konusu değildir.
■ Türkiye'de kamu hukuku – özel hukuk ayrımı özellikle egemenlik kriteri
çerçevesinde savunulmuş ve yerleşmiştir. Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri
egemenlik hakkını kullandıkları zaman ortaya çıkan ilişkinin kamu hukuku
ilişkisi olduğu, buna karşılık egemenlik hakkı kullanılmadan ortaya çıkan
ilişkinin özel hukuk ilişkisi olduğu savunulmuştur.
■ Ülkemizde Fransız modelinin etkisi altında yargı ayrılığı sisteminin
benimsenerek adli yargıdan ayrı bir idari yargı sisteminin kurulmuş olması
da kamu hukuku – özel hukuk ayrımının kabul edilmiş olduğunu
göstermektedir.
Kamu Hukukunun Dalları
■ Kamu hukuku-özel hukuk ayrımının dayandırıldığı kriterlere
yöneltilen eleştirilerden ve bu ayrımı tümden reddeden
görüşlerden anlaşılacağı üzere kamu hukuku-özel hukuk
ayrımı, sağlam temelleri olup olmadığı sorgulanan ve esas
itibariyle geleneksel ve pragmatik bir ayrımdır.
■ Ayrıca, geleneksel hukuk dallarının yanında teknolojik ve
ekonomik gelişmeler nedeniyle yeni ve hiçbir kategoriye
dahil edilemeyen hukuk dalları ortaya çıkmaktadır. (Çevre
hukuku, bilişim hukuku, spor hukuku, enerji hukuku, sağlık
hukuku vb.) Bu yeni hukuk dallarının kamu hukuku-özel
hukuk ayrımı bağlamında hangi sınıfa dahil edilecekleri
hususu oldukça tartışmalıdır. Çünkü, bu vb. hukuk
dallarında kullanılan kavram ve kurumların bir kısmı özel
hukuk, bir kısmı da kamu hukuku kaynaklı kavram ve
kurumlardır. Bu yeni hukuk dallarında kullanılan bir kısım
kavram ve kurumlar ise daha önce bilinmeyen yeni
olgulardır.
■ Buna rağmen kamu hukuku-özel hukuk ayrımı, işbölümü
gereksinimi dolayısıyla ve pedagojik nedenlerle muhafaza
edilmektedir.
■ Fakat Anglo-Sakson sisteminde kamu hukuku-özel hukuk ayrımı
yoktur. kamu hukuku-özel hukuk ayrımının yapıldığı Kıta Avrupası
ülkelerinde de kamu hukukunun veya özel hukukun alt dalları
bizdekinden çok farklı sıralanmış olabilir. Örneğin ceza hukuku,
bizde tartışmasız olarak kamu hukukunun bir dalı olarak kabul
edilmektedir. Oysa aynı hukuk sistemine sahip olduğumuz Fransa’da
ceza hukuku özel hukukun bir dalı olarak değerlendirilmektedir.
■ Kamu Hukuku Dalları:
– Genel Kamu Hukuku, Anayasa Hukuku, İdare Hukuku, Devletler
Genel Hukuku, Ceza Hukuku, Ceza Yargılaması Hukuku, Vergi
Hukuku, İş Hukuku, Medeni Usul Hukuku, İcra ve İflas Hukuku.
▪ Özel Hukukun Dalları:
– Medeni Hukuk (Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Eşya Hukuku, Miras Hukuku),
Borçlar Hukuku, Ticaret Hukuku, Devletler Özel Hukuku, İş
Hukuku, Medeni Usul Hukuku, İcra ve İflas Hukuku.
■ Genel Kamu Hukuku: Hukuk fakültelerinde genel kamu hukuku, kamu
hukukun bir dalı olarak ders programlarında yer almaktadır. Genel
Kamu Hukukunun inceleme konuları devlet olgusu, devletin unsurları,
devlet biçimleri, devlet karşısında bireylerin hak ve özgürlüklerinin
düzenlenmesidir.
■ Devletin kurucu unsurları olarak «egemenlik», «ülke» ve «insan»
ögeleri üzerinde durulur.
■ Devletler, egemenliğin tek olduğu üniter devlet yanında birleşik devlet
biçiminde bir teşkilata da sahip olabilirler. Üniter (basit) devlette
devlet kudreti tekdir. Yasama, yürütme ve yargı kuvvetleri tek
merkezin üstün otoritesi altındadır. Birleşik devlet tipi ise
konfederasyon ve federasyon olmak üzere ikiye ayrılır. Konfederasyon
tipinde konfederasyona dahil bulunan devletler iç ve dış
egemenliklerini korurlar, dış egemenlik bakımından bazı sınırlamalara
tabidirler.
■ Federal devlet tipinde ise dış egemenlik tamamen merkezi devlete
aittir, federe devletlere iç işlerinde oldukça geniş yetkiler tanınmıştır.
Konfederasyondan farklı olarak federal devletin ayrıca federal
parlamentosu, merkezi hükümeti mevcuttur. ABD, federal devlete
■ Günümüzde genel kamu hukuku derslerinde devlet olgusu yanında
kamu hürriyetlerinin fikri ve tarihi kaynakları, insan hakları belgeleri,
yeni hak ve özgürlük kategorilerinin ortaya çıkışı ve bu bağlamda
sosyal haklar konusunun pozitif hukukun bir parçası haline gelmesi
süreci, insan hakları ile ilgili ulusal ve uluslararası koruma
mekanizmaları konuları ele alınmaktadır.
■ Anayasa Hukuku: Anayasa, devletin dayandığı temel değerleri ve
gerçekleştirmek istediği amaçları, bir başka ifadeyle devletin
ideolojisini ortaya koyan; devlet teşkilatını düzenleyen; temel hak ve
özgürlükleri belirten; yasama, yürütme ve yargı organlarının kuruluş,
görev ve yetkileri ile bu organların birbirleriyle ilişkilerini düzenleyen;
keza diğer bazı temel kamu kurumlarının kuruluşunu düzenleyen,
hukuk düzeninde normlar hiyerarşisinin en üstünde bulunan en
soyut ve genel nitelikli düzenlemeleri içeren kurallar toplamıdır.
■ Osmanlı – Türk anayasacılık tarihi incelenirken 1808 tarihli Senedi
İttifak, 1839 tarihli Tanzimat Fermanı, 1856 tarihli Islahat Fermanı
üzerinde durulur. Bunlar birer anayasa olmayıp, Padişahın tebaaya
tanıdığı bazı hakları ve ayrıcalıkları gösteren anayasal belgelerdir.
■ İlk anayasamız ise 1856 tarihli Kanun-ı
Esasidir. Bu Anayasa 1909 tarihinde esaslı
olarak değiştirilmiş ve meşruti parlamenter
monarşi diyebileceğimiz bir rejim
oluşturulmuştur.
■ 1921 Anayasası adı verilen Teşkilatı Esasiye
Kanunu’nun en önemli özelliği
«egemenliğin kayıtsız şartsız millete ait»
olduğunu belirtmesidir. Bu, tarihimizde ilk
kez olan bir şeydir.
■ 1924 Anayasası, Cumhuriyetin ilanını takiben yürürlüğe
konulmuştur ve milli egemenlik ilkesini devam ettirmiştir. Bu
Anayasada 1928 yılında yapılan değişiklikle devletin dinine
ilişkin hüküm yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun devamında
1937 yılında «laiklik ilkesi» Türkiye Cumhuriyetinin temel
niteliklerinden biri olarak Anayasada yer almıştır.
■ 1961 ve 1982 Anayasaları da milli egemenlik ve laiklik ilkelerine
dayalı olarak hazırlamıştır. Ayrıca daha önceki Anayasalarda yer
almayan bir kısım anayasal kavram ve kurumlar da bu
anayasalarda yer almıştır. «Sosyal ve ekonomik haklar ve
ödevler» kategorisine yer verilmesi, 1961 Anayasası ile ilk defa
Anaysa Mahkemesi kurulması gibi…
■ 1982 Anayasasının 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin
nitelikleri sayılmıştır. Buna göre «Türkiye Cumhuriyeti, (…) insan
haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, (…) demokratik,
laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.»
■ Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesinde
«Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep
ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.»
denilmiş olmasına rağmen, bununla yetinilmeyerek bu maddenin 2.
fıkrasına 2004 ve 2010 yıllarında yapılan eklemelerle «Kadınlar ve
erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini
sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine
aykırı olarak yorumlanamaz.» hükmüne yer verilmiştir. Böylece haklar
yönünden kadınlar ve erkekler arasında ayrım yapılamayacağı ve
cinsiyetler arasında eşitlik ilkesinin hayata geçirilmesinin devletin bir
yükümlülüğü olduğu hususu özel olarak vurgulanmıştır.
■ 1982 Anayasası «katı anayasa» kategorisine giren bir anayasadır. Katı
anayasa sisteminin kabul edilmesinin yani anayasanın değiştirilmesinin
zorlaştırılmasının nedeni, ülkede siyasi ve hukuki düzende istikrar
sağlanmak istenmesidir.
■ Anayasanın normlar hiyerarşisinde en üst basamakta yer aldığı hususu
Anayasanın 11. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre; «Anayasa
hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve
diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar
Anayasaya aykırı olamaz.»
■ Anayasanın üstünlüğü ilkesini hayata geçirebilmek için
kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyecek bir yargı
organına ihtiyaç duyulmuştur. Ülkemizde 1962 yılından itibaren
Anayasa Mahkemesinin kurulması kanunların anayasaya
uygunluğunun denetlenmesine imkan sağlamıştır. Böyle bir
mahkemenin kurulmuş olması, yasama organın yanılmazlığı
anlayışının reddedildiği anlamına geldiği gibi, hukuk devleti ve
hukukun üstünlüğü ilkelerinin gerekleri hakkında son sözü
söylemek üzere yargı organına yetki verilmesi anlamına da
gelmektedir.
■ İdare Hukuku: Yasama ve yargı dışında kalan bütün kamu
kurumları ve bunların işleyişi, bireylerle olan ilişkileri idare
hukukunun alanına girer. İdare hukuku, kamu kuruluşlarının
teşkilatı, yetkileri, görevleri, kamu görevlileri, kamu malları,
kamu kuruluşlarının idari denetimi ve idari yargı konularını ele
alır.
■ Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi için kurulan idari
birimlerin teşkilat (kuruluş) yapıları ve bunların yönetimi konusu
idare hukukunun en temel konusudur.
■ Kamu kuruluşlarına, kamu hizmetlerinin yürütülebilmesi için bireylere
nazaran üstünlük tanınması idare hukukunun en önemli özelliğidir. Ancak
idare her zaman kamu hukuku kuralları çerçevesinde ve ayrıcalıklı statüde
faaliyette bulunmaz. Bazen özel hukuk kuralları çerçevesinde de hukuki
işlemler gerçekleştirir.
■ Türkiye'de idare teşkilatı merkezi idare ve mahalli idare olmak üzere ikiye
ayrılır.
■ Merkezi idare bütün ülkeyi kapsamına alır. Merkezi idarenin hem devlet
merkezinde (başkentte) hem de il ve ilçelerde teşkilatı olabilir. Keza
merkezi idarenin yurt dışında da teşkilatı olabilir. Örneğin Milli Eğitim
Bakanlığının hem devlet merkezi olan Ankara'da, hem de il ve ilçelerde
teşkilatı vardır.
■ Anayasanın merkezi idare başlıklı 126. maddesinde «Türkiye, merkezi idare
kuruluşu bakımından, coğrafya durumuna, ekonomik şartlara ve kamu
hizmetlerinin gereklerine göre, illere; iller de diğer kademeli bölümlere
ayırılır. (…) Kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak
amacıyla, birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatı kurulabilir.»
hükümlerine yer verilmiştir.
■ Mahalli idareler (yerel yönetimler) il, belediye ve köy halkının mahalli
müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulmuşlardır. Mahalli idarelerin idari
ve mali özerklikleri vardır.
■ Belediye, belediye sınırları içinde oturanların kentle ilgili ihtiyaçlarını
karşılamak için kurulan idari ve mali özerkliğe ve tüzelkişiliğe sahip bir
kuruluştur.
■ Belediye başkanı, belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin
temsilcisidir. Belediye başkanı halk tarafından seçilir. Belediye başkanının
ölümü veya istifası veyahut başka bir sebeple makamın boşalması halinde
başkanın görev süresini tamamlamak üzere belediye meclisi tarafından yeni bir
başkan veya başkan vekili seçilir.
■ Belediye Meclisi belediyenin karar organıdır.
■ Belediyelerin kuruluş, görev ve yetkileri 2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye
Kanunu’nda düzenlemiştir.
■ Merkezi idare, mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin
bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin
sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi
karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari
vesayet yetkisine sahiptir.
■ 5393/m.4: «Nüfusu 5.000 ve üzerinde olan yerleşim birimlerinde belediye kurulabilir. İl ve ilçe
merkezlerinde belediye kurulması zorunludur. (…) nüfusu 5.000 ve üzerinde olan herhangi bir yerleşim
yerinde, Cumhurbaşkanı kararı ile belediye kurulabilir.»
■ 5393/m.11: «Nüfusu 2.000'in altına düşen belediyeler, Cumhurbaşkanı kararı ile köye dönüştürülür.»
■ 5393/m.11: Belediyenin görev ve sorumlulukları: Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;
■ a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta,
itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil
alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları;
sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi
hizmetlerini yapar veya yaptırır. Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 100.000’in üzerindeki belediyeler,
kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmak zorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet
önceliklerini değerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konukevleri açabilirler.
■ b) Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her
türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir;
mabetlerin yapımı, bakımı, onarımını yapabilir; kültür ve tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi
bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım ve
onarımını yapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden inşa edebilir.
Gerektiğinde, sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör spor kulüplerine ayni ve
nakdî yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler. Gıda
bankacılığı yapabilir.
Kamu Hukukunun Dalları
■ Kamu Hukuku Dalları:
– Genel Kamu Hukuku, Anayasa Hukuku, İdare Hukuku,
Devletler Genel Hukuku, Ceza Hukuku, Ceza
Yargılaması Hukuku, Vergi Hukuku, İş Hukuku, Medeni
Usul Hukuku, İcra ve İflas Hukuku.
▪ Özel Hukukun Dalları:
– Medeni Hukuk (Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Eşya Hukuku, Miras
Hukuku), Borçlar Hukuku, Ticaret Hukuku, Devletler Özel
Hukuku, İş Hukuku, Medeni Usul Hukuku, İcra ve İflas
Hukuku.
■ İdare Hukuku (Devam…)
■ İdarenin görevlerini yerine getirebilmesi için hizmeti yapacak personele ihtiyaç vardır.
«Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin
gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.» (Any. m. 70)
■ «Devletin, (…) ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle
yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve
diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri,
atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük
işleri kanunla düzenlenir.» (Any. m. 128)
■ «Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette
bulunmakla yükümlüdürler. Memurlar ve diğer kamu görevlileri(ne) (…) savunma hakkı
tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. Disiplin kararları yargı denetimi dışında
bırakılamaz. (…)
■ Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan
tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla (…) ancak idare aleyhine açılabilir.
■ Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza
kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari
merciin iznine bağlıdır.» (Any. m. 129)
■ «İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (…) İdare,
kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.» (Any.
m. 125)
■ Memurların ve diğer kamu görevlilerinin kusurlarından dolayı tazminat
ödeyen idare daha sonra kusurlu memur veya kamu görevlisinden,
ödediği tazminatı geri ister. Buna idarenin rücu hakkı denilir.
■ İdari davalar üçlü bir sınıflandırma içinde incelenebilir; İptal davaları, tam
yargı davaları ve idari sözleşmelerden doğan davalar.
■ İptal davası: idarenin hukuka aykırı bir kararının veya işleminin iptali için
açılan davaya iptal davası denir.
■ Tam yargı davası: İdarenin kararları, işlemleri ve eylemleri yüzünden hakkı
ihlal edilen veya zarara uğrayan kişi hakkın iadesini ve uğradığı zararın
tazmin edilmesini tam yargı davası ile isteyebilir. Memuriyetten çıkarılan
kişinin işlemin iptali yanında yoksun kaldığı maaşlarını istemesi gibi…
■ İdari sözleşmelerden doğan davalar: İdarenin egemenlik hakkını kullanarak
yaptığı sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar idare mahkemeleri tarafından
çözümlenir. İdare ile bir bölgede maden aranması ile ilgili sözleşme yapan
şirket arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkta olduğu gibi.
■ DEVLETLER GENEL HUKUKU (Uluslararası Kamu Hukuku)
■ Devletler genel hukuku, devletler arasındaki ilişkileri düzenleyen
hukuka verilen isimdir. Devletler genel hukuku iç hukuktan bağımsız
bir hukuk dalıdır.
■ Devletler hukuku, devletler arası veya devletlerle uluslararası
kuruluşlar arasındaki veyahut da uluslararası kuruluşların birbirileriyle
ilişkilerini düzenleyen hukuk dalıdır. Bu hukuk dalına milletlerarası
hukuk, uluslararası hukuk veya uluslararası kamu hukuku gibi isimler
de verilmektedir.
■ Devletler hukukunun başlıca kaynakları; milletlerarası andlaşmalar,
milletlerarası örf ve adet kuralları, mahkeme kararları, hukukun genel
ilkeleri ve doktrindir.
■ 1. Uluslararası andlaşmalar. Devletler arasında hukuki ilişki kurmak,
hukuki ilişkiyi değiştirmek veya mevcut hukuki ilişkiyi ortadan
kaldırmak amacıyla yapılırlar.
■ 2. Örf ve adet kuralları: Bunlar da uluslararası hukukun kaynakları
arasında yer alırlar. Sürekli uygulanma ve kuralın doğruluğu ve
haklılığı konusunda milletlerarası düzeyde inanç unsurlarına sahip
olmaları gerekir.
■ 3. Milletlerarası yargı organlarının kararları, devletler hukuku
alanında önemli bir rol oynamaktadır. Bu konuda Uluslararası Adalet
Divanının kararları özellikle zikredilmelidir.
■ 4. Hukukun genel ilkeleri de devletler hukukunun kaynakları arasında
yer almaktadır. Uluslararası Adalet Divanı Statüsünün 38. maddesinde
uyuşmazlık çözülürken «hukukun genel ilkelerine», içtihatlara ve
doktrine» de başvurulacağı belirtilmiştir.
■ Hukukun genel ilkelerinin tam ve herkesçe kabul edilecek bir listesini
yapmak kolay değildir. Bu bağlamda hem uluslararası hukukta hem de
iç hukukta geçerli olan şu ilkelerden bahsedilebilir: İyi niyet, ahde
vefa, kazanılmış haklara saygı, hakkı kötüye kullanımının yasak olması,
verilen zararın tazmini, kesin hükme saygı, kanunların geriye
yürümezliği, kimsenin kendi davasında hakim olamaması, mücbir
sebep vb….
■ 5. Devletler hukukunda doktrin, iç hukuka benzer şekilde, otorite
sayılan hukukçuların görüşlerinden yararlanılması anlamına
gelmektedir.
■ İç hukuk kurallarının geçerliliğini devletin üstün gücü sağlamaktadır.
Buna karşılık uluslararası hukuk kurallarını uygulayacak böyle üstün
(egemen) bir otorite yoktur. Birleşmiş Milletler örgütü de sadece bir
uluslararası örgüttür; kararlarını iç hukuktakine benzer şekilde cebir
kullanarak uygulatma kabiliyetine sahip değildir.
■ Klasik anlayışa göre devletler hukukunun süjeleri devlettir. Ancak bu
anlayış günümüzde değişmekte ve gelişmektedir. Örneğin, bireylerin
kim uluslararası mahkemelere doğrudan başvuru hakkına sahip
olmaları, bireylerin de uluslararası hukukun öznesi haline
geldiklerinin bir göstergesidir.
■ Devletlerin birbirlerine temsilci göndermeleri eskiden beri
uygulanan ir usuldür. Bu temsilciler büyükelçi, elçi, maslahatgüzar
gibi unvanlar taşırlar. Diplomatik temsilciler kendilerini gönderen
devleti, gönderildikleri ülkede temsil ederler. Konsoloslar ise devleti
temsil yetkileri yoktur; bunlar iktisadi ve ticari işlerde ve
vatandaşlarla ilgili konularda bazı görevler üstlenirler. Bir ülkenin
diğer bir ülkede tek bir elçisi olduğu halde o ülkede değişik yerlerde
görev yapan birden fazla konsolosu bulunabilir.
■ Başlangıçta uluslararası hukuk kuralları, örf ve adet esaslarından
ibaretti. uluslararası hukuk kuralların uygulayacak mahkemeler yoktu.
uluslararası hukukun ihlali durumunda başvurulabilecek yaptırımlar
olarak misilleme ve savaş söz konusuydu.
■ 19. yüzyıl boyunca uluslararası hukuk kurallarının önemli olanlarını
devletlerarası andlaşmalarla yazıya geçirmek eğilimi ortaya çıkmıştır.
Bu nedenle günümüzde uluslararası hukuka aykırı davranış, çoğu kez,
örf ve adet hukukunun ihlali olarak değil, fakat uluslararası
andlaşmalarda yer alan hukukun ihlali olarak değerlendirilmektedir.
■ Birleşmiş Milletler teşkilatının daimi yargı organı olan Milletlerarası
Adalet divanı 1946 yılında, Birleşmiş milletler Andlaşmasına göre
kurulmuştur. Bu mahkemenin yargı yetkisi ihtiyaridir.
■ Birleşmiş Milleler teşkilatı üye devletlerin egemen eşitliği ilkesine
dayanmaktadır. Teşkilatın amacı, uluslararası anlaşmazlıkların barışçı
yollarla çözülmesi, uluslararası barışın devamının sağlanması ve
ülkelerin refahının artırılmasına dönük çalışmalar yapmaktır.
■ Bununla beraber, Birleşmiş Milletler teşkilatı, bir devletler
topluluğudur. Bu teşkilat bir devlet değildir. Üyesi olan devletlerin
egemen eşitliği ilkesine dayanan uluslararası bir organdır. Bu teşkilatın
devletlerüstü bir organı yoktur.
■ Birleşmiş Milletler Teşkilatının icra organı fonksiyonunu ifa eden
Güvenlik Konseyinde beş büyük devletin (ABD, Rusya, İngiltere, Fransa
ve Çin) veto yetkileri bulunmaktadır. Veto yetkisinin varlığı, büyük
devletler arasında uyuşma olmadıkça Güvenlik Konseyinin karar almasını
imkansız kılmaktadır. Birleşmiş Milletler Teşkilatının parlamentosu
sayılabilecek olan Genel Kurul’da küçük-büyük bütün devletler eşit oy
hakkına sahiptirler. Ancak bu organın kararları danışma niteliğin
taşımaktadır, bağlayıcı değildir.
■ Sonuç olarak uluslararası hukuk, norm koyan organların niteliği ve
bunların uygulanmasını cebirle güvence altına alabilecek bir makamın
olmaması bakımından iç hukuktan farklıdır. Uluslararası hukukun
öngördüğü yükümlülükleri yerine getirme konusunda devletleri
zorlayabilecek bir kuruluşun (teşkilatın) henüz tam olarak oluşmadığını
söylemek mümkündür. Günümüzde misilleme ve savaş yayında
ambargo da uluslararası hukukta geçerli bir yaptırım niteliğindedir.
■ CEZA HUKUKU: Ceza hukuku tarihsel gelişim sürecinde suç ve ceza
olguları uzunca bir süre zarar verenle (suçlu) zarar gören (mağdur)
arasında geçen özel bir ilişki olarak değerlendirilmiştir. Daha sonra
suçun toplum düzenini ve dolayısıyla onun koruyucusu durumunda
olan devleti de ilgilendiren bir sorun olduğu kabul edilmeye
başlanmıştır.
■ Ceza hukuku ülkemizde tartışmasız bir şekilde kamu hukukun bir
dalı olarak ele alınmaktadır. Bu çerçevede hırsızlık, kasten öldürme,
rüşvet vb. eylemler zarar veren ile zarar gören arasında geçen özel
olaylar olarak nitelendirilemez. Bu fiiller kamu düzenini ihlal ettiği
için hukuk bunlarla ilgilenmek zorundadır.
■ Ceza hukuku alanında devlet, özel hukuka oranla çok daha etkin
(aktif) bir rol üstlenir. Suç işlenmesinin önlenmesi, işlenen suçların
faillerinin tespit edilip soruşturulması ve kovuşturulması kamu
makamlarının sorumluluğundadır. Ceza davaları Cumhuriyet savcısı
tarafından açılır. Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m. 170: «Kamu
davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.»
■ «Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği
hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir
iddianame düzenler.»
■ İslam ceza hukukunda had ve ta’zir kavramları, işlenen suça verilecek
cezanın niteliğine dayalı olarak yapılmış bir ayrımı gösterir. Buna göre;
■ Had, Kur’an ve Sünnet’te belirlenmiş, kısas ve diyet dışındaki cezaî
müeyyideleri ifade eden fıkıh terimidir. Fıkıhta, miktar ve keyfiyeti nasla
belirlenmiş cezaî müeyyideleri ifade eder.
■ Tazir; had ve kısas cezaları ile cezalandırılamayan, suç sayıldığı halde
cezaları tespit edilmemiş olan suçlarda verilen cezalardır. Tazir, bir suç değil
cezadır. Taziren verilecek cezaların miktarı da önceden belirlenmediği için
bu noktada devlet başkanına ve onun görevlendirmiş olduğu kadılara
büyük görevler düşmektedir. Siyaseten katl gibi bazı ağır tazir cezalarını
vermek, doğrudan devlet başkanının yetkileri arasındadır. Kadılar ise devlet
başkanından aldıkları yetkilerle taziren verecekleri cezaları belirler. Bu
noktada işlenen suçun unsurlarına, ispat koşullarına, toplumu etkileme
düzeyine; suçlunun, kişiliğine, verilen cezanın kendisini ne derece ıslah
edeceğine vb. dikkat etmek zorundadırlar.
■ 1839 yılında Tanzimat Fermanının ilanından sonra 1840 tarihinde Fransız Ceza
Kanunu iktibas edilerek uygulanmaya başlanmıştır.
■ Cumhuriyet döneminde 1926 yılında İtalyan Ceza Kanunu iktibas edilmiştir. Bu
Kanun yerini 2004 yılında kabul edilen yeni Türk Ceza Kanununa bırakmıştır.
■ Türk Ceza Hukukunun temel ilkesi, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesidir. Diğer bir
ifadeyle «kanunsuz suç ve ceza olmaz.»
■ Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, sadece suçun değil cezanın da kanun
tarafından belirlenmiş olmasını öngörür.
■ Yürürlükteki 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun «Cezalar»
başlıklı 45. maddesine göre; «Suç karşılığında uygulanan yaptırım olarak cezalar, hapis ve
adlî para cezalarıdır.»
■ Hapis cezaları şunlardır: a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası. b) Müebbet hapis cezası.
c) Süreli hapis cezası.
– Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası: Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası
hükümlünün hayatı boyunca devam eder, (…) sıkı güvenlik rejimine göre çektirilir.
– Müebbet hapis cezası: Müebbet hapis cezası, hükümlünün hayatı boyunca devam eder.
– Süreli hapis cezası: Süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan
az, yirmi yıldan fazla olamaz.
– Hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa süreli hapis cezasıdır.
■ Adli para cezası, kişinin sosyal ve ekonomik durumu göz önünde bulundurularak hakim
tarafından tespit edilir. Adli para cezası, bir gün karşılığı olarak en az yirmi en fazla yüz Türk
lirasıdır.
■ Güvenlik Tedbirleri:
■ Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma (TCK m. 53)
■ (1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet
Meclisi üyeliğinden veya (…) atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,
b) Seçme ve seçilme ehliyetinden,
c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,
d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti(lerin) yöneticisi veya denetçisi olmaktan,
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya
sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,
Yoksun bırakılır.
(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar
bu hakları kullanamaz.
■ 2004 yılında yapılan anayasa değişikliği ile «ölüm cezalarını infazı»,
«mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi» hükümleri
yürürlükten kaldırılmıştır. Böylelikle olağanüstü durumlarda ve savaş
halinde de ölüm cezası verilemeyeceği hususu anayasal düzenlemeye
kavuşturulmuştur. Ayrıca Anayasanın 38. maddesinde de «ölüm cezası
verilemez» hükmü bulunmaktadır.
■ Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve
güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını
korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın
gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza
ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir. (TCK m.1)
■ Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi (TCK m.2)
■ (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve
güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik
tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
■ (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
■ (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz.
Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.
■ Yaş küçüklüğü (TCK m. 31)
■ (1) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza
sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, (…) çocuklara özgü güvenlik
tedbirleri uygulanabilir.
■ (2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını
doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını
algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince
gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler
hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin
hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını
yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında (…) cezalar
indirimli olarak uygulanır.
■ (3) Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını
doldurmamış olan kişiler hakkında (…) cezaların üçte biri indirilir (…).
■ 2005 tarihli Çocuk Koruma Kanunu m. 5: Koruyucu ve destekleyici tedbirler,
çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik
danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirlerdir.
■ M. 11: Bu Kanunda düzenlenen koruyucu ve destekleyici tedbirler, suça
sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklar bakımından, çocuklara
özgü güvenlik tedbiri olarak anlaşılır.
■ Toplum düzenini, genel ahlâkı, genel sağlığı, çevreyi ve ekonomik düzeni
korumak amacıyla 2005 yılında çıkarılan Kabahatler Kanununda kabahat terimi
tanımlanmıştır. Buna göre; «Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında idarî
yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır.»
■ «Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla
belirlenebilir.»
■ «Kabahat dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye ilgili kanunda açıkça
gösterilen idarî kurul, makam veya kamu görevlileri yetkilidir.»
■ Çeşitli Kabahatler:
■ Emre aykırı davranış: Yetkili makamlar tarafından (…) hukuka uygun olarak
verilen emre aykırı hareket eden kişiye (…) idarî para cezası verilir.
■ Dilencilik: Dilencilik yapan kişiye, (…) idarî para cezası verilir. Ayrıca, dilencilikten
elde edilen gelire elkonularak mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verilir.
■ Sarhoşluk: Sarhoş olarak başkalarının huzur ve sükununu bozacak şekilde
davranışlarda bulunan kişiye, (…) idarî para cezası verilir.
■ Tütün mamullerinin tüketilmesi: Kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında
tütün mamulü tüketen kişiye, (…) idarî para cezası verilir.
■ Çevreyi kirletme: Evsel atık ve artıkları, bunların toplanmasına veya
depolanmasına özgü yerler dışına atan kişiye, (…) idarî para cezası verilir.
■ Asılsız ihbar: 112 Acil Çağrı Merkezini asılsız ihbarda bulunmak suretiyle meşgul
ettikleri tespit edilen kişilere (…) idari para cezası verilir.
■ Disiplin Cezası: Belirli bir statüde bulunan kişilere görevle ilgili
kusurları nedeniyle verilen cezalara disiplin cezası denilir. Disiplin
cezaları, asker, memur, öğrenci gibi belli bir statüde bulunan
kimselere uygulanır.
■ Disiplin cezaları mahkemeler tarafından değil, idari makamlar
tarafından verilir.
■ Disiplin cezası verilebilmesi için disiplin suçu işleyenin ceza
kanununa göre mahkum edilmiş olması gerekmez. Bir eyleminden
dolayı kişinin hem ceza mahkemesi tarafından mahkum edilmesi
hem de idari makamlarca kendisine disiplin cezası verilmesi
mümkündür.
■ Disiplin cezalarının mahkemeler tarafından değil idari makamlar
tarafından verilmesi ve bu işlemlerin idari yargının denetimine tabi
olması disiplin hukukunun idare hukukunun bir kolu sayılmasına
imkan vermektedir.
Ceza Muhakemesi Hukuku (Ceza Yargılama Usulü)
■ Eski dönemlerde suçların çoğu suçlu ile suçun mağduru ve onun
yakınları arasındaki bir sorun olarak görülüyordu. Oysa günümüzde
suçların çok büyük çoğunluğunun topluma karşı işlendiği kabul
edilmektedir.
■ Ceza muhakemesi hukukunun ceza hukuku ile olan yakın ilişkisi bu
hukuk disiplinin kamu hukuku içinde değerlendirilmesini
gerektirmektedir.
■ Ceza yargılamasında soruşturma, kanuna göre yetkili mercilerce
suç şüphesinin öğrenilmesinden savcının iddianamesinin kabulüne
kadar geçen aşamayı; kovuşturma ise iddianamenin kabulü ile
başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen dönemi ifade eder.
■ Yakalanan kişinin en geç 48 saat ve toplu olarak işlenen suçlarda
en çok 4 gün içinde hakim önüne çıkarılması gerektiği Anayasa’da
(m.19) belirtilerek kişi hürriyeti güvence altına alınmıştır.
■ Ceza davasını açmak görevi Cumhuriyet savcısına verilmiştir. Savcı, ceza
davasında kamunun, başka bir ifadeyle toplumun temsilcisi durumundadır.
■ Suçtan zarar gören, savcı tarafından açılan kamu davasına katılarak kendi
haklarını mahkemede savunabilir. Buna «kamu davasına katılma» denir.
■ Kamu davasına katılma – CMK - Madde 237 – (1) Mağdur, suçtan zarar
gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece
mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye
kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. (2)
Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz.
■ Ceza muhakemesi hukukunun temel ilkesi ceza davasının savcı tarafından
açılması olmakla birlikte, belirli bazı suçlarda dava açılması mağdurun ya
da suçtan zarar görenin talebine (şikayetine) bağlıdır. Örneğin «hakaret»
suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikayetine bağlıdır.
(TCK. M.131)
■ Hakaret: Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek
nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir
kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar
hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
■ Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında
yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde
soruşturma ve kovuşturma yapılamaz. Hakaret, taksirle yaralama,
özel hayatın gizliliğini ihlal vb. suçlar…
■ Cumhuriyet savcısı tarafından hazırlanana iddianamenin mahkeme
tarafından kabul edilmesiyle soruşturma evresi sona ermekte ve
kovuşturma evresi başlamaktadır.
■ Ceza mahkemelerindeki duruşmalar herkese açıktır. Genel ahlâkın
veya kamu güvenliğinin gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir
kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar
verilebilir.
■ Duruşma başladıktan sonra duruşma salonunda her türlü sesli veya
görüntülü kayıt veya nakil olanağı sağlayan aletler kullanılamaz.
■ Ülkemizde ceza mahkemeleri, 2014 yılında sulh ceza
mahkemelerinin kaldırılmasıyla asliye ceza ve ağır ceza
mahkemeleri ile özel kanunlarla kurulan diğer ceza
mahkemelerinden oluşmaktadır. Asliye ceza mahkemeleri tek
hakimlidir. Ağır ceza mahkemeleri ise başkan ve iki üye ile toplanan
mahkemelerdir.
Hukuk Yargılama Usulü
■ Kişiler haklarını elde etmek için dava açarlar. Yargılama usulü bu
amaca hizmet eder.
■ Ülkemizde yargı yetkisi yüzyıllar boyunca şer’iye mahkemelerinde
hakimlik görevi yapan kadılar tarafından kullanılmıştır.
■ Tanzimat Fermanının yayınlanmasından sonra şer’iye
mahkemelerinin yanında ticaret mahkemeleri ile hukuk ve eza
mahkemelerinin kurulduğu görülmektedir. İkincilere nizamiye
mahkemeleri de denilmiştir. şer’iye ve nizamiye mahkemeleri
Cumhuriyet dönemine kadar varlıklarını sürdürmüşlerdir.
■ 1880 yılında Fransa’dan Mahkemeler Teşkilatı Kanununun alındığı
görülmektedir. Bu kanun, mahkemelerin birinci derecede bidayet,
ikinci derecede istinaf ve üçüncü derecede temyiz olmak üzere
sınıflandırılmasını öngörmüştür.
■ 2004 yılında kabul kanunla bölge adliye mahkemelerinin (istinaf)
yeniden kurulması yoluna gidilmiş ve bu mahkemeler 20.7.2016
tarihi itibariyle görevlerine başlamışlardır.
■ Hukuk yargılama usulü, hukuk davalarının hangi mahkemede ve
nasıl açılacağını, iddia ve savunmanını nasıl gerçekleştirileceğini,
tarafların iddialarını ispatlamak için hangi kanıtları nasıl
kullanabileceklerini, mahkeme kararının hangi esaslara
dayanacağını ve nasıl verileceğini gösterir.
■ Medeni yargılama usulündeki davalar, çekişmeli yargı davaları ve
çekişmesiz yargı işleri olmak üzere ikiye ayrılır. Çekişmeli davalarda
davacı ve davalı kendi iddialarını ve karşı tarağın iddialarına yönelik
cevaplarını mahkemede savunurlar. Boşanma, alacak ve tazminat
davaları gibi..
■ Çekişmesiz yargı işlerinde birbiriyle çekişen iki taraf yoktur. Fakat
kişilerin haklarının korunması bakımından bazı iş ve işlemlerin
mahkemelerce karara bağlanması veya mahkeme huzurunda
gerçekleştirilmesi gerekli görülmüştür. Örneğin, 15 yaşını dolduran
küçüğün kendi isteği ve velisinin muvafakati ile ergin kılınmasına
(kazai rüşt) karar verilmesi, ad ve soyadının değiştirilmesine yönelik
talepler, mirasçılık belgesi verilmesi, noterlerin göreve başlarken
mahkemede yemin ettirilmesi gibi...
İcra ve İflas Hukuku
■ Mahkemenin kararına rağmen ilgili tarafın (borçlunun) yükümlülüğünü
yerine getirmemesi durumu ortaya çıkabilir. Bu durumda mahkemenin
karar vermesiyle adaletin tecelli ettiği ve hakkın sahibine teslim
edilmiş olduğu söylenemez. Böyle durumlarda zor kullanılarak
mahkeme kararının uygulanması, bir hakkın sahibine teslim edilmesi
gerekir. Bu noktada icra-iflas hukuku devreye girer. Bu anlamda icra-
iflas hukukunun hukuk yargılama usulüyle yakından bağlantılı ve onun
devamı niteliğinde bir hukuk dalı olduğu söylenebilir.
■ Eskiden borçlunun şahsına karşı icra uygulaması yapılır ve borcunu
ödemeyenin hapsedilmesi yoluna gidilirdi. Günümüzde uygar
ülkelerde borçtan dolayı kişinin hapsedilmesi uygulaması kaldırılmıştır.
■ Alacaklının elinde borçluya karşı alınmış bir mahkeme kararı
bulunduğu takdirde elindeki mahkeme ilamını (kararını) icra dairesine
vererek takip isteminde bulunmasına «ilamlı icra» denilmektedir.
■ Alacaklının elinde bir mahkeme kararı olmaksızın takip isteminde
bulunması halinde «ilamsız takip» söz konusu olur. Bu durumda
borçlunun borca itiraz etmesi halinde alacaklının mahkeme ilamı
temin etmesi gerekir.
■ Haciz yolu ile, devletin bir görevlisi olan icra memuru, borçlunun
mallarını haczeder ve bu malları satarak bedelinden alacaklının
alacağını öder. Haciz yolu ile icra, borçluya karşı onun mallarının bir
kısmı üzerinde uygulanan icradır.
■ Borçlunun tüccar olması halinde, daha katı ve daha ağır bir icra
yöntemi kabul edilmiştir. Bu yola iflas yolu denir. İflas yönteminde
borçlunun haczi caiz olan bütün mallarına el konulur. Dolayısıyla
iflas, cüz’i değil, külli (bütünsel) bir icra yoludur.
■ Borcun bir miktarının ödenmesi konusunda borçlunun alacaklıların
üçte iki çoğunluğu ile yaptığı mahkemece onaylanan anlaşmaya
konkordato denilir. Konkordato anlaşmasının olabilmesi için
borçlunun borçlarının en az yüzde ellisini ödemeyi kabul etmesi de
gerekir.
■ Kamu alacaklarının (vergi, para cezası, harç vb.) zorla alınması (tahsil
edilmesi) usulü 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü
Hakkındaki Kanunla düzenlenmiştir.
İş Hukuku
■ 19. Yüzyıl başlarında medeni kanundan ayrı bir iş kanunu
bulunmuyordu. Çünkü işçi ve işveren arasındaki ilişkilerin
medeni kanunlarda yer alan hizmet sözleşmesi ile
düzenlenebileceği görüşü egemendi.
■ Ancak bu yüzyılda ortaya çıkan sanayileşme ve kentleşme
olguları işçilerin korunmasına yönelik yeni yasaların
hazırlanmasını gerekli kılmıştır. Sadece sanayi işçilerinin değil
tarım işçilerinin de korunması gerektiği; keza kadın ve çocuk
işçilerin çalışma koşulları ile ilgili yasal düzenlemeler yapılmasına
ihtiyaç olduğu düşüncesi kendisini kabul ettirmiştir.
■ İş hukukundaki bu gelişmeye paralel olarak sosyal güvenlik
hukuku da gelişmiştir. Bu bağlamda özellikle 20. Yüzyılın ikinci
yarısında sosyal güvenlik yasaları çıkarılmış, sosyal sigortalar
yaygınlaştırılmış ve işsizlik sigortası gibi sigorta kolları
oluşturulmuştur.
İş Hukuku
■ İş hukuku, hem özel hukuku hem de kamu hukukunu ilgilendiren
bir hukuk dalıdır.
■ İş hukuku, kişiler arasında ücret karşılığı olarak yapılan iş
ilişkilerini düzenler. İş (hizmet) sözleşmesi, işçi ve işveren
arasında belli bir hizmetin (işin) belli bir ücret karşılığında
yapılmasını öngörür. İşçi, bedeni veya fikri, yahut hem bedeni
hem de fikri nitelik taşıyan çalışmasını bir işin yapılması için
işverenin emrine tahsis eder. İşçinin gerçek kişi olması gerekir.
Oysa işveren gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir.
■ Devlet, iş sözleşmesinin zayıf tarafı olan işçilerin sağlığının
korunması, iş sürelerinin sınırlandırılması, işçiye asgari bir yaşam
seviyesi sürdürebilmesine elverişli ve adalete uygun ücret
verilmesi, kadın ve çocuk işçilerin korunması için emredici
hükümlerle müdahalede bulunmaktadır.
İş Hukuku
■ Bir işçinin belli bir işi yapmak için işverenle yaptığı sözleşme özel hukuku ilgilendirir.
■ Toplu iş sözleşmesi ise çok sayıda işçiyi ve işvereni kapsamına alabilir. Toplu iş
sözleşmesi ile işin genel şartları ve tarafların hakları ve yükümlülükleri saptanır. Toplu
iş sözleşmelerinde kamu hukuku niteliği daha belirgindir.
■ Çalışanlar ve işverenler sendika kurma hakkına sahiptirler. Sendikalar, işçilerin ve
işverenlerin ortak ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için kurulan
mesleki kuruluşlardır.
■ Grev, bir işyerinde veya iş kolunda, işçilerin maddi veya manevi avantajlar elde
etmek için işi topluca bırakmalarıdır.
■ Lokavt (lock-out), bir işyerinde ya da işkolunda çalışmanın tamamen durdurulması
sonucunu doğuracak şekilde işçilerin işveren tarafından topluca işten
uzaklaştırılmasıdır.
■ Anayasanın 54. maddesi «Grev hakkı ve lokavt» başlığını taşır. Buna göre;
■ Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında, uyuşmazlık çıkması halinde işçiler grev
hakkına sahiptirler. Bu hakkın kullanılmasının ve işverenin lokavta başvurmasının
usul ve şartları ile kapsam ve istisnaları kanunla düzenlenir.
■ Grev hakkı ve lokavt iyiniyet kurallarına aykırı tarzda, toplum zararına ve milli
serveti tahrip edecek şekilde kullanılamaz. Grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya
ertelenebileceği haller ve işyerleri kanunla düzenlenir.
■ Greve katılmayanların işyerinde çalışmaları, greve katılanlar tarafından hiç bir
şekilde engellenemez.
Vergi Hukuku
■ Devlet, kamu hizmetlerini yerine getirebilmek için ihtiyaç
duyduğu maddi kaynağı (parayı) vergi yoluyla temin etmektedir.
■ Demokrasinin gelişim sürecinde «temsilsiz vergi olmaz» ilkesinin
hayata geçirilmesi için çokça mücadeleler verilmiştir. Bu ilke,
halkın temsilcilerinden oluşan parlamentonun rızası, onayı
olmadın hükümdarın vergi toplayamayacağı şeklinde anlaşılmış
ve uygulanmıştır. Bu sayede hem iktidarın yetiklerine sınır
getirilmiş hem de halkın yönetime katılımı temin edilmiştir.
■ Vergi kanunları, devletle kişiler arasındaki mali ilişkileri düzenler.
Önceleri idare hukukunun bir dalı olarak görülen vergi hukuku
günümüzde bağmışız bir kamu hukuku dalı niteliğindedir.
■ Vergi toplamak, egemenliğin tezahürlerinden biridir ve egemen
güç gerektiğinde cebir kullanarak vergi toplar. Günümüzde,
vergilerin parlamentonun kabul ettiği vergi kanunlarına göre
alınması demokratik bir yönetimin şartlarından biridir.
Vergi Hukuku
■ Verginin kanunla alınması «kanunilik» ilkesi olarak
nitelendirilebilir. Bunun yanında verginin «genelliği» ve «eşitliği»
ilkeleri de vergi hukukuna hakim olan ilkelerdendir. Buna göre
vergi sadece belli kişi ve gruplardan alınmaz. Aynı statüde
bulunan herkes eşitlik ilkesi çerçevesinde devlet giderlerini
karşılamak üzere vergi ödemekle mükelleftir.
■ Anayasanın vergi ödevi başlıklı 73. maddesine göre;
■ Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre,
vergi ödemekle yükümlüdür.
■ Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının
sosyal amacıdır.
■ Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur,
değiştirilir veya kaldırılır.
■ Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık,
istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde
kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik
yapmak yetkisi Cumhurbaşkanına verilebilir.
Vergi Hukuku
■ Devlet vergi toplarken kişilere karşı belirli işi veya hizmeti yapmayı
üstlenmemekte, sadece mali ihtiyaçlarını karşılamayı hedeflemektedir.
■ Kamu gelirleri içerisinde en önemli yeri vergiler almaktadır. Vergi, kamu
gelirlerinin çok önemli bir kısmını oluşturmaktadır. Vergilerin kamu
gelirleri içerisindeki payı yaklaşık %90’dır. Bu nedenle kamu gelirleri
genelde vergi gelirleri olarak anlaşılmaktadır.
■ Harç, kamu idaresinin, yaptığı hizmetten yararlananlardan, bu hizmet
nedeniyle topladığı paraya verilen isimdir. Bazı kamu kurum ve
kuruluşlarının yaptıkları hukuki işlemden ve sundukları hizmetten dolayı
aldıkları paraya harç denir. Harç konusu olan hizmetleri sadece devlet
yerine getirmektedir ve bunun karşılığını da yine devlet almaktadır.
Harca konu olan hizmetler noter, adliye, tapu hizmetleri vb.
hizmetlerdir. Mahkeme harcı, tapu harcı, pasaport harcı gibi…
■ Resim: Devlet kurumlarınca yapılan hizmetler karşılığında alınan
paralardır. resimler, kamu kurulularının belirli bir işi yapmaya yetki ve
izin vermesi karşılığında alınır. Avlanma ve ruhsat resmi, trafik resmi,
damga resmi, eğlence resmi resimlere birer örnektir.
Çevre Hukuku
■ Doğal çevredeki dengenin bozulmasından en çok insanlar
etkilenmektedir. İnsan, hem doğal çevreyi bozmakta hem de
çevrenin bozulmasından etkilenmektedir.
■ Doğul çevrenin korunması ile ilgili hukuki tedbirler alınması çevre
hukukunun konusunu oluşturmaktadır.
■ Anayasanın 56. maddesinde; «Herkes, sağlıklı ve dengeli bir
çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre
sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve
vatandaşların ödevidir.» şeklinde bir düzenleme yer almıştır.
■ 1982 Anayasasında çevre konusu ile ilgili iki madde daha
bulunmaktadır. Anayasanın 168. maddesinde «tabii servetlerin ve
kaynakların devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu2
belirtilmiş; 169. maddede ise devletin, ormanların korunması için
gerekli kanunları çıkaracağı ve tedbirleri alacağı açıklanmıştır.
Çevre Hukuku
■ 1983 yıllında çıkarılan Çevre Kanunu'nda bu kanunun amacı şöyle açıklanmıştır: «Bu
kanunun amacı bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin sürdürülebilir çevre ve
sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamaktır.»
■ Çevre Kanununun 28. maddesinde çevrenin kirletilmesi ile ilgili sorumluluğun kusursuz
sorumluluk olduğu ifade edilmiştir. Buna göre; «Çevreyi kirletenler ve çevreye zarar
verenler, sebep oldukları kirlenme ve bozulmadan doğan zararlardan ötürü kusur şartı
aranmaksızın sorumludurlar.»
■ Çevre Kanununda öngörülen ve idari para cezası verilmesini gerektiren eylemler:
■ Egzoz gazı emisyon ölçümü yaptırmayan motorlu taşıt sahiplerine…; Hava kirliliği
yönünden önemli etkileri nedeniyle kurulması ve işletilmesi yönetmelikle izne tâbi tutulan
tesisleri, yetkili makamlardan izin almadan kuran ve işletenlere…; Çevresel Etki
Değerlendirmesi süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere…;
yönetmelikle belirlenen önlemleri veya gerekli izinleri almayan veya standartlara aykırı
şekilde gürültü ve titreşime neden olanlara…; biyolojik çeşitliliği tahrip edenlere…;
anız yakanlara…; içme ve kullanma suyu koruma alanlarına, kaynağın kendisine ve bu
kaynağı besleyen yerüstü ve yeraltı sularına, sulama ve drenaj kanallarına atık
boşaltanlara…; Umuma açık yerlerde her ne şekilde olursa olsun çevreyi kirletenlere…;
Tehlikeli atıkların her ne şekilde olursa olsun ülkeye girişini sağlayanlara…; Plastik
poşetleri … ücretsiz verdiği veya Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslara aykırı olarak
plastik poşet verdiği tespit edilen satış noktalarına… idari para cezası verilir.
■ Tütün ürünlerinin zararlarının önlenmesi ve kontrolü hakkındaki 1996 tarihli,
4207 sayılı Kanuna göre; Tütün ürünleri;
■ a) Kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında, b) Koridorları dahil olmak
üzere her türlü eğitim, sağlık, üretim, ticaret, sosyal, kültürel, spor, eğlence ve
benzeri amaçlı özel hukuk kişilerine ait olan ve birden çok kişinin girebileceği
binaların kapalı alanlarında, c) Hususi araçların sürücü koltukları ile taksi
hizmeti verenler dâhil olmak üzere karayolu, demiryolu, denizyolu ve havayolu
toplu taşıma araçlarında, ç) Okul öncesi eğitim kurumlarının, dershaneler, özel
eğitim ve öğretim kurumları dahil olmak üzere ilk ve orta öğrenim
kurumlarının, kültür ve sosyal hizmet binalarının kapalı ve açık alanlarında, d)
Özel hukuk kişilerine ait olan lokantalar ile kahvehane, kafeterya, birahane gibi
eğlence hizmeti verilen işletmelerde, tüketilemez.
■ Ancak; a) Yaşlı bakım evlerinde, ruh ve sinir hastalıkları hastanelerinde,
cezaevlerinde, b) Şehirlerarası veya uluslararası güzergâhlarda yolcu taşıyan
denizyolu araçlarının güvertelerinde, tütün ürünleri tüketilmesine mahsus
alanlar oluşturulabilir. Bu alanlara onsekiz yaşını doldurmamış kişiler giremez.
Özel Hukukun Dalları
■ Kamu Hukuku Dalları:
– Genel Kamu Hukuku, Anayasa Hukuku, İdare Hukuku,
Devletler Genel Hukuku, Ceza Hukuku, Ceza
Yargılaması Hukuku, Vergi Hukuku, İş Hukuku, Medeni
Usul Hukuku, İcra ve İflas Hukuku.
▪ Özel Hukukun Dalları:
– Medeni Hukuk (Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Eşya Hukuku, Miras
Hukuku), Borçlar Hukuku, Ticaret Hukuku, Devletler Özel
Hukuku, İş Hukuku, Medeni Usul Hukuku, İcra ve İflas
Hukuku.
Medeni Hukuk
■ Medeni hukuk, özel hukukun temelidir.
■ Yürürlükteki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu;
– «Başlangıç» hükümlerini (m.1-7)
– «Kişiler Hukuku»na dair düzenlemeleri (m.8-117),
– «Aile Hukuku»na dair düzenlemeleri (m.118-494),
– «Miras Hukuku»na dair düzenlemeleri (m.495-682) ve
– «Eşya Hukuku»na dair düzenlemeleri (m.683-1027) içerir.
Kişiler Hukukuna dair birkaç temel bilgi:
▪ Hukuk düzeni, insanı «gerçek kişi» olarak nitelendirir ve onu hak
sahibi olmaya ve borç yüklenmeye ehil (yetenekli) bir varlık olarak
kabul eder. Eski hukuk düzenlerinde bazı insanlar hukuk düzeni
tarafından «kişi» sayılmamıştır. Bunlara köle denilmiş; bunların
hak sahibi olamayacağı, ancak hakkın konusu olabilecekleri kabul
edilmiştir. Günümüzde «kölelik» hukuk düzenlerince yasaklanmış
ve her insanın «kişi»liği tanınmıştır.
■ Kişilik doğumla başlar, ölümle sona erer.
■ Her insanın hak ehliyeti vardır. Bütün insanlar, haklara ve borçlara
ehil olmada eşittirler. Hak ehliyeti bakımından yaş, cinsiyet, uyrukluk
vb. özellikler dikkate alınmaz.
■ Hak ehliyetine sahip olan kişi, bizzat hareket edebilme ehliyetine (fiil
ehliyeti) sahip değilse yasal temsilcileri onun adına hareket ederler.
Örneğin yeni doğmuş olan bir bebek de, akıl hastası olan bir kişi de
hak ehliyetine sahiptir ve bunlar örneğin mirasçı olabilirler. Ancak,
bu kişiler, miras yoluyla kendilerine intikal eden bir mal üzerinde
herhangi bir işlem yapabilmek (ör. tescil talebinde bulunabilmek
için) temsilcilerinin (veli veya vasi) aracılığına ihtiyaç duyarlar.
■ Fiil ehliyeti, kişinin kendi fiili ile hak sahibi olabilmesi veya borç
yüklenebilmesi demektir. Fiil ehliyetinin üç şartı vardır. Bunlar,
mümeyyiz olmak (ayırt etme gücüne sahip olmak), ergin (reşit)
olmak ve kısıtlı (mahcur) olmamaktır.
■ Yaşının küçüklüğü veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da
bunlara benzer sebeplerden birisi yüzünden makul (akla uygun)
biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, Medeni
Kanuna göre mümeyyiz (ayırt etme gücüne sahip) kabul edilir.
■ Fiil ehliyeti için Medeni Kanunun aradığı ikinci şart kişinin ergin
olmasıdır. Kanunun 11. maddesine göre; 18 yaşını tamamlayan
kişi ergindir. Ayrıca, onbeş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve
velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir. Evlenmenin de
kişiyi reşit kılacağı kabul edilmiştir.
■ Akıl hastalığı, sarhoşluk, israf, hapis gibi nedenlerden dolayı
kısıtlanan (hacir altına alınan) kişiler fiil ehliyetine tam olarak
sahip değillerdir.
■ Aile hukuku …
■ Eşya hukuku: Medeni hukukun bu bölümü kişilerin mallarla
(nesnelerle) olan ilişkilerini düzenlemektedir.
■ Eşya hukuku maddi nitelikli mallarla ilgilidir. Bu nitelikteki mallar,
taşınır (menkul) ve taşınmaz (gayrimenkul) mallar olmak üzere
ikiye ayrılır.
■ Nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddî şeyler, taşınabilir mallardır.
■ Taşınmaz mülkiyetinin konusu şunlardır: 1. Arazi, 2. Tapu
kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar, 3.
Kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler.
■ Eşya hukuku maddi mallarla ilgilenen bir hukuk dalıdır. Ancak
MK.’nun 762. maddesinde (elektrik enerjisi gibi) edinmeye
elverişli doğal güçlerin de taşınır mal niteliğinde olduğu
belirtilmiştir.
■ Menkul (taşınır) malların devri herhangi bir şekil şartına
bağlanmamıştır. Fakat taşınmaz malların mülkiyetinin devrini
amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde
düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.
■ Miras Hukuku:
■ Bir kişinin ölümü ile kişiliği sona erer. Bununla birlikte hukuk
düzeni, kişiye sağ iken tanıdığı malvarlığı üzerindeki tasarruf
yetkisini ölümden sonrası için de belli ölçüde kabul etmektedir.
■ Anayasanın 35. maddesinde «Herkes mülkiyet ve miras
haklarına sahiptir.» hükmü yer almaktadır. Miras hakkının
tanınmaması, insanın sağlığında sahip olduğu çalışma enerjisini
kullanmasına olumsuz yönde etkide bulunabilir. Çünkü, insan,
sahip olduklarını kendi yakınlarına bırakamayacaksa, daha fazla
çalışmaya ihtiyaç duymayabilir. Ayrıca, miras hakkının hukuk
düzenince tanınmaması halinde ölenin yakınlarının yoksulluğa
düşmesi de söz konusu olabilir.
■ Medeni Kanun, ölene halefiyetin üniverselliği ilkesini benimser.
Buna göre, mirasçı(lar), ölenin yalnızca mal ve alacaklarında değil
borçlarında da haleftirler. Ölümle birlikte mirasçı(lar)a intikal
eden hak ve borçlardan oluşan malvarlığına «tereke» denilir.
Mirasçı isterse mirası reddedebilir.
■ Türk medeni hukuk sisteminde mirasçılar üç zümre olarak
belirlenmiştir. Birinci zümreyi ölenin alt soyu, yani çocukları ve
torunları oluşturur.
■ Birinci zümrede kimse yoksa ikinci zümre olarak mirasçılar, ölenin
üst soyu, yani ana ve babası, bunların çocukları ve torunlarıdır.
■ İkinci zümreden de hiçbir mirasçı bulunmazsa, miras üçüncü
zümredeki büyük baba ve büyük anne ile bunların çocuklarına ve
torunlarına verilir.
■ Her zümrenin başı sağ ise onun çocuklarına ve torunlarına bir
şey verilmez.
■ Medeni Kanun, üçüncü zümreden sonra mirası devlete
bırakmıştır.
■ Medeni Kanun, ölenin karısına veya kocasına, birleştiği her
zümreye göre belirli paylar öngörmüştür. Buna göre sağ kalan eş
şu oranlarda mirasçı olur:
– Miras bırakanın alt soyu ile birlikte mirasçı olursa mirasın dörtte biri,
– Miras bırakanın ana ve baba zümresi ile birlikte mirasçı olursa
mirasın yarısı,
– Miras bırakanın büyük ana ve büyük babaları ve onların çocukları ile
birlikte mirasçı olursa mirasın dörtte üçü,
– Bunlar da yoksa mirasın tamamı eşe kalır.
■ Medeni Kanunda, kanuni (yasal) mirasçılık yanında rızai (atanmış)
mirasçılık da kabul edilmiştir. Ölen, vasiyet yoluyla veya miras
sözleşmesiyle bir kimseyi mirasının bütününde veya bir kısmında
mirasçı tayin edebilir. Ancak kanuni mirasçıların kanunla
öngörülmüş saklı paylarına (mahfuz hisse) dokunamaz.
■ Vasiyet, resmi vasiyet, el yazısı ile vasiyet ve sözlü vasiyet olmak
üzere üç şekilde yapılabilir. Bütün bu vasiyet şekillerinin yapılış
usulü ve geçerlilik şartları Medeni kanunda düzenlenmiştir.
Borçlar Hukuku
■ Borçlar hukuku, kişiler arasındaki borç ilişkilerini düzenleyen hukuk dalıdır.
■ Borçlar Kanunun, borçların sözleşme, haksız eylem (fiil) ve sebepsiz
zenginleşmeden doğduğunu belirtir.
■ 1. Sözleşmeler: Borcun en temel kaynaklarından birisi sözleşmelerdir.
Sözleşme, bir hukuksal sonuç doğurmaya yönelik, iki tarafın karşılıklı ve
birbirine uygun irade açıklamalarından oluşan bir hukuksal işlemdir.
■ Borçlar hukuku alanında sözleşme serbestliği ilkesi geçerlidir. Kanunun
belirlediği sınırlar içinde sözleşmenin konusu taraflarca serbestçe
belirlenir. Bu özgürlük, kişiye, sözleşme yapıp yapmama, sözleşmenin karşı
tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini ve şeklini tayin edebilme,
değiştirebilme ve sözleşmeyi sona erdirebilme konusunda yetkiler verir.
Fakat Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik
haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak
hükümsüzdür.
■ Sözleşmeler, eğer kanuni şekil koşuluna uyulmamışsa, taraflardan biri ayırt
etme gücüne sahip değilse, sözleşmenin konusu genel ahlaka, kamu
düzenine, hukukun emredici kurallarına aykırı ise kesin hükümsüzlük
yaptırımı ile karşılaşır. Eğer sözleşmede iradeyi sakatlayan haller varsa
(hata, hile ve tehdit) iptal edilebilirlik yaptırımı söz konusu olur.
■ 2. Haksız Fiiller: Borcun ikinci kaynağı haksız fiillerdir. Haksız fiil,
hukuk düzeninin emrettiği bir yükümlülüğün ihlali anlamına gelir.
■ Borçlar Kanunu m.49-50’ye göre; «Kusurlu ve hukuka aykırı bir
fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü
altındadır.»
■ Şu halde haksız fiil, bir kimsenin hukuka aykırı bir davranışla,
kasten veya ihmal yoluyla başka bir kimseyi zarara uğratmasıdır.
Zarar kişinin beden bütünlüğüne, kişiliğine, malvarlığına yönelik
olabilir.
■ Haksız fiilde sorumluluk, zarar verenle zarara uğrayan arasında
önceden mevcut olan bir hukuki ilişkiye dayanmaz. Haksız fiili
gerçekleştirenin tazminat ödeme yükümlülüğü doğar. Haksız fiil
daha çok icrai bir eylem sonucunda ortaya çıkar, ama ihmal de
hasız fiile neden olabilir. Açılan çukurun etrafının çevrilmemesi ve
birinin çukura düşüp yaralanması örneğinde olduğu gibi...
■ Haksız fiil aynı zamanda ceza hukuku anlamında sorumluluğu
ortaya çıkaran bir hareket de olabilir. Böyle bir durumda hem
borçlar hukuku bağlamında tazminat sorumluluğu hem de ceza
hukuku bağlamında cezai sorumluluk söz konusu olur.
■ Bununla birlikte suç ve haksız fiil kavramları birbirinden farklıdır.
Bir başkasının malına zarar veren kişi, örneğin yaşının küçük
olması nedeniyle cezalandırılmayabilir; fakat bu kişinin tazminat
sorumluluğu ortaya çıkabilir.
■ Haksız fiil dolayısıyla tazminat yükümlülüğünün ortaya çıkabilmesi
için fiilin ya kasten işlenmiş olması [yani fiili yapanın fiili, sonucunu
bilerek ve isteyerek yapması] veya ihmal yoluyla işlenmiş olması
[yani fiilin sonucunu istemeden fakat gerekli dikkat ve özeni
göstermediği için zararlı sonucun meydana gelmiş olması] gerekir.
■ Borçlar hukuku haksız fiille ilgili olarak kusur ilkesine
dayanmaktadır. Buna karşılık kamusal bir yetkinin kanuna uygun
olarak kullanılması dolayısıyla verilen zarar haksız fiil
sorumluluğunu doğurmaz. İtfaiye personelinin yangını
söndürmeye çalışırken bazı eşyalara zarar vermesi örneğinde
olduğu gibi…
■ Haksız fiil nedeniyle ortaya çıkan maddi zararların tazmini
istenebileceği gibi zarar görenin maruz kaldığı elem ve üzüntüden
dolayı manevi tazminat istenilmesi de mümkündür.
■ 3. Sebepsiz zenginleşme: Haklı bir neden olmaksızın başkasının
zararına zenginleşen kişi, kendi malvarlığında meydana gelen
artışı iade etmekle yükümlüdür. Yanlış kişiye ödeme yapılması
örneğinde olduğu gibi…
■ Borçlar kanununda sözleşme türleri ile ilgili düzenlemeler de yer
almaktadır. Bu kısım borçlar hukukunun özel kısmı olarak da
isimlendirilmektedir.
■ Satış sözleşmesi: Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve
mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel
ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir.
■ Taşınır malların satışı şekle bağlı değildir. Taşınmazlarda satışın
geçerli olabilmesi için resmi şekilde yapılması gereklidir.
■ Hibe (bağışlama) sözleşmesi: Bir kişinin karşılık olmaksızın
malının tamamını veya bir kısmını diğer bir kişinin mülkiyetine
geçirmesidir. Hibe sözleşmesi ancak karşı tarafın kabul etmesiyle
tamamlanır.
■ Kira sözleşmesi: Kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını
kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan
kira bedelini ödemeyi üstlendiği bir sözleşmedir.
■ Ariyet Sözleşmesi (Kullanım Ödüncü): Kullanım ödüncü
sözleşmesi, ödünç verenin bir şeyin karşılıksız olarak
kullanılmasını ödünç alana bırakmayı ve ödünç alanın da o
şeyi kullandıktan sonra geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir.
■ Karz Sözleşmesi (Tüketim Ödüncü): Tüketim ödüncü
sözleşmesi, ödünç verenin, bir miktar parayı ya da
tüketilebilen bir şeyi ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın
da aynı nitelik ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği
sözleşmedir.
 18.05.2021
ÖZEL HUKUKUN DALLARI
KANUNLAŞTIRMA
Ticaret Hukuku
■ Ticaret hukuku, ticari işlerde uygulanan borçlar hukuku olarak
nitelenebilir. Ancak ticari işlerin kendine özgü bazı nitelikleri ayrı
ticaret kanunlarının kabul edilmesine neden olmuştur. Ticari işler
büyük ölçekli alışveriş işleridir. Ticari işlerde sürat de önem taşır; bu
nedenle işlemlerin basitleştirilmesi, para yanında başkaca ödeme
araçlarının (senetlerin) kullanılması söz konusudur.
■ Başka ülkelerde olduğu gibi ülkemizde de Borçlar Kanunundan ayrı
bir Ticaret Kanunu bulunmaktadır. Halen yürürlükte bulunan Türk
Ticaret Kanunu 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
■ Ticaret hukukunun kendi içinde bazı alt dalları vardır. Bunlardan biri
Şirketler Hukukudur: Şirket, ortak bir ekonomik amaca ulaşmak için
birden fazla şahsın emek ve mallarını bir sözleşmeyle birleştirmek
suretiyle oluşturdukları topluluktur.
■ Bu topluluğun, kendisini meydana getiren bireylerden ayrı bir
kişiliği yoksa bu bir adi şirkettir. Bu tür şirketlerde ortaklar
alacaklılara karşı doğrudan ve sınırsız olarak sorumludurlar. Adi
şirketler Borçlar kanununda düzenlemiştir.
■ Şirketler hukuku bakımından şirket, kendisini oluşturan kişilerden ayrı
bir tüzel kişiliği olan topluluklardır.
■ TTK, beş tür ticari şirkete yer vermiştir. Kolektif şirketler, komandit
şirketler, anonim şirketler, limited şirketler ve kooperatif ortaklıklar.
■ Ticaret şirketleri iki ana grupta toplanabilir: şahıs şirketleri ve sermaye
şirketleri. Şahıs şirketlerinde ortakların kişiliği ön plandadır. Ortaklar
üçüncü şahıslara karşı tüm malvarlıklarıyla ve sınırsız olarak
sorumludur. Bunlar kolektif şirketler ve adi komandit şirketlerdir.
Sermaye şirketlerinde ise, ortaklar ikinci planda olup, önemli olan
onların getirdiği sermayedir. Ortakların sorumlulukları da getirdikleri
sermaye ile sınırlıdır. Anonim şirketler, limited şirketler ve sermayesi
paylara bölünmüş komandit şirketler, sermaye şirketleridir.
■ Kollektif şirket: Ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek
amacıyla, gerçek kişiler arasında kurulan, ticaret siciline tescil edilen,
tüzel kişiliğe sahip bulunan ve ortakların üçüncü kişilere karşı şirket
borçlarından bütün malları ile sınırsız şekilde sorumlu oldukları şirkettir.
■ Anonim şirket: Paylara bölünmüş belli bir sermayesi olan, ortakların
sorumluluğunun kendi hisseleri ile sınırlı olması esasına dayanan,
Ticaret Bakanlığının izni ile kurulan, belli sayıda kurucunun bulunması
gereken, tüzel kişiliğe sahip bir ticaret şirketidir.
■ Limited şirket: Bir veya daha fazla gerçek veya tüzel kişi
tarafından bir ticaret unvanı altında iktisadi faaliyet için
kurulan, ortakların sorumluluğunun koymayı taahhüt
ettikleri sermaye ile sınırlı olduğu, esas sermeyesi belli olan
tüzelkişiliğe sahip olan şirkete limited şirket denir.
■ Ülkemizde yaygın olarak limited ve anonim şirketler
kurulmaktadır. Komandit şirketlerle ise hemen hemen hiç
karşılaşılmamaktadır.
■ Ticaret Hukukunun alanına giren başlıca konulardan birisi de
«kıymetli evrak»la ilgilidir. Bu bağlamda Ticaret Kanununda
«çek», «poliçe» ve «bono» ile ilgili düzenlemeler yer
almaktadır.
■ I - Unsurlar
■ Çek;
■ a) Senet metninde “çek” kelimesini ve eğer senet Türkçe’den başka bir dille yazılmış ise o dilde
“çek” karşılığı olarak kullanılan kelimeyi,
■ b) Kayıtsız ve şartsız belirli bir bedelin ödenmesi için havaleyi,
■ c) Ödeyecek kişinin, “muhatabın” ticaret unvanını,
■ d) Ödeme yerini,
■ e) Düzenlenme tarihini ve yerini,
■ f) Düzenleyenin imzasını,
■ g) Banka tarafından verilen seri numarasını,
■ h) Karekodu,
■ içerir.
■ (1) Bono veya emre yazılı senet;
■ a) Senet metninde “bono” veya “emre yazılı senet” kelimesini ve senet Türkçe’den başka bir
dille yazılmışsa, o dilde bono veya emre yazılı senet karşılığı olarak kullanılan kelimeyi,
■ b) Kayıtsız ve şartsız belirli bir bedeli ödemek vaadini,
■ c) Vadeyi,
■ d) Ödeme yerini,
■ e) Kime veya kimin emrine ödenecek ise onun adını,
■ f) Düzenlenme tarihini ve yerini,
■ g) Düzenleyenin imzasını,
■ içerir.
■ Fikrî Hukuk (Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku)
■ İnsanlığın gelişim süreci içinde yalnızca maddi değerlerin değil, fikir
ürünlerinin, sanat eserlerinin, teknik alandaki buluşların da
korunması gerektiği anlaşılmıştır. Eser sahibinin, sanatçının, keşif veya
icatta bulunanın korunması yaklaşımı, fikrî hukuk denilen bir hukuk
dalının ortaya çıkmasına yol açmıştır.
■ Fikir eserlerinin korunması yolunda ilk girişimlerin 18. YY. başında
İngiltere'de ortaya çıktığı; başlangıçta fikir eserleri üzerindeki hakkın
eser sahibinin (yazarın) hayatı ile sınırlı olarak tanındığı zamanla fikri
hakları mirasçılara geçmesi ilkesinin de benimsendiği görülmektedir.
■ Ülkemizde bu alanda 1951 yılında Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu
yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanun zaman içinde çeşitli değişiklikler
geçirmiştir. Özellikle korsan basım, yayım ve yazılımların önüne
geçilebilmesi bakımından bu kanunda değişiklikler yapılmış ve daha
sert yaptırımlar öngörülmüştür.
■ Bu hukuk dalı, fikir ve sana eserleri üzerindeki hakları (bilim, edebiyat
güzel sanat eserleri, bilgisayar programları gibi) düzenlemektedir.
Amaç eser sahiplerinin haklarının korunmasıdır.
■ Eser: Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar
veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini,
■ Eser sahibi: Eseri meydana getiren kişiyi ifade eder.
■ Fikir ve sanat eserlerinin çeşitleri:
■ I - İlim ve edebiyat eserleri:
■ II - Musiki eserleri:
■ III – Güzel sanat eserleri: (Estetik değere sahip olan; 1. Yağlı ve suluboya
tablolar; her türlü resimler, desenler, pasteller, gravürler, güzel yazılar ve
tezhipler, kazıma, oyma, kakma veya benzeri usullerle maden, taş, ağaç veya
diğer maddelerle çizilen veya tespit edilen eserler, kaligrafi, serigrafi, 2.
Heykeller, kabartmalar ve oymalar, 3. Mimarlık eserleri, 4. El işleri ve küçük
sanat eserleri, minyatürler ve süsleme sanatı ürünleri ile tekstil, moda
tasarımları, 5. Fotoğrafik eserler ve slaytlar, 6. Grafik eserler, 7. Karikatür
eserleri)
■ IV – Sinema eserleri:
■ Koruma süresi: eser sahibinin yaşadığı müddetçe ve ölümünden itibaren 70 yıl
devam eder
■ İstisna: Resmen yayımlanan veya ilan olunan kanun, Cumhurbaşkanlığı
kararnamesi, yönetmelik, tebliğ, genelge ve kazai kararların çoğaltılması,
yayılması, işlenmesi veya her hangi bir suretle bunlardan faydalanma
serbesttir.
■ Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili hakları
ihlal ederek: Bir eseri, hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın
çoğaltan, değiştiren, dağıtan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya
çoğaltılan eserleri satışa arz eden, ticarî amaçla satın alan, ithal veya
ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da
depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para
cezasına hükmolunur. (m.71)
■ DEVLETLER ÖZEL HUKUKU: Bu hukuk dalı uyrukluk (Tâbiyet),
yabancılar hukuku ve kanunlar ihtilafı (çatışması) temel konularını
içerir.
■ Uyrukluk, kişileri ve şeyleri (nesneleri) devlete bağlayan bağdır. Bu
hukuki ve siyasi nitelikli bir bağdır. Uçaklar ve gemiler devlete uyrukluk
bağı ile bağlıdır. Tüzel kişilerin de uyrukluğundan söz edilebilir. Gerçek
kişilerle devlet arasındaki bağ ise vatandaşlık olarak
isimlendirilmektedir.
■ Vatandaşlık iki şekilde kazanılmaktadır: Asli vatandaşlık, kişinin doğum
anında ve doğum dolayısıyla kazandığı vatandaşlıktır.
■ Kişinin doğumdan sonra ve doğumdan başka bir nedenle kazandığı
vatandaşlığa ise müktesep ‘kazanılmış) vatandaşlık denilir. Türk
vatandaşı erkekle evlenen yabancı devlet vatandaşı kadının Türk
vatandaşlığını kazanması buna örnektir. «Türk vatandaşlığının evlenme
yoluyla kazanılması MADDE 16 – (1) Bir Türk vatandaşı ile evlenme doğrudan Türk
vatandaşlığını kazandırmaz. Ancak bir Türk vatandaşı ile en az üç yıldan beri evli olan
ve evliliği devam eden yabancılar Türk vatandaşlığını kazanmak üzere başvuruda
bulunabilir.»

■ Vatandaşlığın kazanılmasında kan veya toprak esasının benimsenmesi

söz konusu olabilir.
■ Türk vatandaşlığının kazanılması halleri
■ Türk vatandaşlığı, doğumla veya sonradan kazanılır.
■ Doğumla kazanılan vatandaşlık: Doğumla kazanılan Türk vatandaşlığı,
«soy bağı» veya «doğum yeri» esasına göre kendiliğinden kazanılır.
Doğumla kazanılan vatandaşlık doğum anından itibaren hüküm ifade
eder.
■ Soy bağı: Türkiye içinde veya dışında Türk vatandaşı ana veya
babadan evlilik birliği içinde doğan çocuk Türk vatandaşıdır.
■ Doğum yeri: Türkiye'de doğan ve yabancı ana ve babasından dolayı
doğumla herhangi bir ülkenin vatandaşlığını kazanamayan çocuk,
doğumdan itibaren Türk vatandaşıdır.
■ Sonradan kazanılan vatandaşlık Sonradan kazanılan Türk vatandaşlığı,
«yetkili makam kararı» veya «evlat edinilme» ya da «seçme hakkının
kullanılması» ile gerçekleşir.
■ Yetkili makam kararı ile Türk vatandaşlığının kazanılması: Türk
vatandaşlığını kazanmak isteyen bir yabancı, bu Kanunda belirtilen
şartları taşıması halinde yetkili makam kararı ile Türk vatandaşlığını
kazanabilir.
■ Başvuru için aranan şartlar: Türk vatandaşlığını kazanmak isteyen
yabancılarda;
■ a) (…) ergin ve ayırt etme gücüne sahip olmak,
■ b) Başvuru tarihinden geriye doğru Türkiye'de kesintisiz beş yıl ikamet
etmek,
■ c) Türkiye'de yerleşmeye karar verdiğini davranışları ile teyit etmek,
■ ç) Genel sağlık bakımından tehlike teşkil eden bir hastalığı
bulunmamak,
■ d) İyi ahlak sahibi olmak,
■ e) Yeteri kadar Türkçe konuşabilmek,
■ f) Türkiye'de kendisinin ve bakmakla yükümlü olduğu kimselerin
geçimini sağlayacak gelire veya mesleğe sahip olmak,
■ g) Millî güvenlik ve kamu düzeni bakımından engel teşkil edecek bir
hali bulunmamak, şartları aranır.
■ Bir devletin ülkesinde yalnızca o devletin vatandaşları ikamet etmez.
Devletin ülkesinde teba dışında oturan kimseler de vardır. Bunlara
yabancı denir. Yabancı, ülkesinde bulunduğu devletin kendi
vatandaşlarına tanıdığı hakları hepsinden yararlanamaz.
■ Örneğin seçmen olamaz ve diğer siyasal hakları kullanamaz. Ancak,
Türkiye'de bulunan bir yabancı Türk vatandaşları gibi çeşitli
sözleşmeler yapabilir, evlenebilir vd...

■ Anayasa m. 16 – «Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için,

milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.»
■ Hukuki ilişkiler her zaman aynı uyruklukta olan kişiler arasında
cereyan etmez. Örneğin bir İsviçre vatandaşı ile bir İngiliz vatandaşı
Türkiye'de evlenebilirler. Keza iki farklı ülkenin vatandaşı olan
yabancı kişiler Türkiye’de bir satım sözleşmesinin veya bir ortaklık
ilişkisinin tarafı durumunda olabilirler. Bu örneklerde hukuki ilişkinin
tarafları farklı uyrukluktadır.
■ Ayrıca hukuki ilişkinin tarafları aynı uyruklukta olsalar bile hukuki
ilişkide bir yabancılık unsuru bulunabilir (örneğin Türk vatandaşı iki
kişi Almanya’da boşanma davası açmış olabilirler). İşte bu tür
durumlarda ortaya çıkan hukuki ihtilafın çözümünde hangi ülkenin
hukukunun uygulanacağı sorunu ortaya çıkar.
■ «Kanunlar ihtilafı» denen hukuk dalı, yabancı unsur taşıyan
uyuşmazlıkta hangi devletin kanununun uygulanacağını ve
uyuşmazlığın hangi mahkeme tarafından çözüleceğini saptamaya
çalışan hukuk dalıdır.
■ KANUNLAŞTIRMA
■ Genel anlamda kanunlaştırma, kısaca kanun yapma demektir. Özel anlamda
kanunlaştırma ise belirli bir alana ilişkin dağınık bir halde mevcut olan yazılı
veya yazısız bütün hukuk kurallarının sistemli olarak derlenmesi demektir. Bu
anlamda kanunlaştırmaya «tedvin» denilir. Tedvinin Fransızca karşılığı
«codification»dur.
■ Fransızlar kodifikasyon faaliyeti sonucunda meydana gelen yazılı metne
kanun değil «code» (kod) demektedirler. Bu anlamda medeni kanun, ceza
kanunu gibi büyük kanunlara code denilmektedir. Code Civil, Code Pénal gibi.
Türkçede code’a karşılık olan bir kelime yoktur.
■ İktibas (réception) ise, yabancı bir hukukun veya yabancı bir kanunun, bazı
değişikliklerle de olsa kabulü demektir. Örneğin 1926 tarihli Türk Medeni
Kanunu böyle bir iktibas örneğidir.
■ KANUNLAŞTIRMA SEBEPLERİ: Çeşitli sebeplerle kanunlaştırma yapılmıştır.
■ 1. Birleştirme: Avrupa’da kanunlaştırmalardan önce aynı devletin çeşitli
yörelerinde değişik hukuk kuralları uygulanmakta idi. Feodal dönem
Avrupa'sında şehirden şehire değişen hukuk kuralları vardı. Feodalitenin
zayıflaması ve merkezi hükümetlerin güçlenmesi tüm ülke düzeyinde geçerli
yeknesak hukuk kurallarının varlığını gerektirdi. İşte kanunlaştırmanın birinci
nedeni bu dağınık hukukun birleştirilmesi ihtiyacı idi.
■ 2. Hukukun Ulusallaştırılması isteği: Milli hukuku yabancı kökenli hukuk
kurallarından arındırma isteği de kanunlaştırmaya yol açmıştır. Örneğin.
Almanya'da medeni hukuk alanında yapılan kanunlaştırma ile bu ülkede
uygulanan Roma hukuku bertaraf edilmeye çalışılmıştır.
■ Modernleşme: kanunlaştırmanın diğer bir nedeni de modernleşmedir.
Toplumsal ve ekonomik hayatta meydana gelen gelişmeler sonucunda
ortaya çıkan yeni durum ve ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarına ihtiyaç
duyuldu. Bu ihtiyaç da kanunlaştırma yoluyla giderildi.
■ Kanunlaştırma Saikleri:
■ 1. Tutucu Saik: Tutucu (muhafazakar) saikle yapılan kanunlaştırma
ülkenin değişik yerlerinde dağınık halde bulunan mevcut hukuk
kurallarının muhafazası amacıyla yapılır. Örneğin 19. YY.’ın sonlarına
doğru hazırlanmış olan Mecelle’nin tutucu saikle yapıldığı söylenebilir.
■ 2. Devrimci Saik: Bu saikle yapılan kanunlaştırma ise, o ülkede
uygulanan ama artık çağın ihtiyaçlarına uymadığı yetersiz kaldığı
düşünülen hukuk kurallarının yerine yenilerini koymak için yapılan
kanunlaştırmalardır. Devrimci saikle kanunlaştırma yapılmak istendiğinde
ya yeni orijinal hukuk kuralları konulur (Ör. Fransız Medeni Kanunu) ya
da uygun görülen yabancı bir kanun iktibas edilir. (Ör. 1926 tarihli Türk
Medeni Kanunu)
■ Almanya'da Kanunlaştırma: Hukuk tarihinin önemli bir resepsiyonu Roma
hukukunun Almanya'da yayılması ve yerleşmesi ile olmuştur. Ortaçağın
sonlarında İtalyan üniversitelerinde özellikle de Bologna Üniversitesinde Roma
hukuku kapsamlı bir şekilde incelenmiştir. Burada öğrenim gören alman
hukukçuları Roma hukukunu Almanya'da uygulamaya başlamışlardır. 16. ve 17.
YY’larda Roma hukukunun yavaş yavaş bütün Almanya'da benimsendiği
görülmüştür.
■ Alman devletleri içinde ilk olarak Prusya kanunlaştırma hareketini
gerçekleştirmiştir. 1794 yılında yayınlanan Prusya kanunu 17.000’den fazla
maddeyi içermekteydi. Kazuist yöntemle hazırlanan bu kanun hem özel hukuk
hem de kamu hukuku alanlarını düzenlemek amacını taşıyordu.
■ Tarihçi Hukuk Okulunun etkisiyle Almanya’da Fransız Medeni Kanununun
iktibası reddedilmiş ve Almanyaya özgüm milli bir medeni kanun hazırlanması
için çaba harcanmıştır. Almanyanın 1871 yılında milli birliğini
gerçekleştirmesinden sonra alman medeni kanununun hazırlanması öncelik
kazanmıştır. Alman Medeni Kanunu 1896 yılında kabul edilmiş ve 1900 yılında
yürürlüğe girmiştir.
■ Fransa'da Kanunlaştırma: Fransız medeni Kanunu 1804 yılında Napoleon
döneminde yürürlüğe girmiştir. Bu kanunun hazırlık çalışmalarına bizzat
Napoleon’un da katıldığı bilinmektedir.
■ Fransız Medeni Kanununun Belçika, Hollanda, İtalya, İspanya ve Latin Amerika
hukukları üzerinde büyük etkisi olmuştur. Bu kanun halen yürürlüktedir.
■ İsviçre'de Kanunlaştırma: İsviçre kantonlardan oluşan bir federal devlettir.
İsviçre Medeni Kanununun hazırlanmasından önce İsviçre'de uygulanan hukuk
mahalli özelliklere sahip bulunuyordu. 19. YY’da kantonların büyük bölümünde
hukukun yazılı hale getirildiği görülmektedir. İsviçre'de Medeni kanun ve
Borçlar Kanunu federal parlamento tarafından kabul edilmiş ve 1912 yılında
yürürlüğe girmiştir.
■ Türkiye’de (Osmanlı Döneminde) Kanunlaştırma:
■ Hukuk aracılığı ile toplumsal hayatı değiştirmenin, hiç değilse etkilemenin
mümkün olduğu görüşü modern toplumlarda kanun koyucuyu harekete
geçiren bir unsur olmuştur. Osmanlı Devletinde hukuk yoluyla toplumu
değiştirme ve yeni bir biçime sokma fikrinin 1839 Tanzimat Fermanı ile
başladığı belirtilebilir.
■ Tanzimat politikasının idari ve siyasi bakımdan temel hedefleri arasında,
devletin güçlendirilmesi ve parçalanma/dağılma belirtilerinin önlenmesi için
devletin askeri ve idari yönlerden batılı modellere göre yeniden düzenlenmesi;
merkezi otoritenin güçlendirilmesi; Müslüman olmayan azınlıkların
Müslümanlarla eşit haklara sahip olmadıkları gerekçesiyle Avrupalı devletlerin
Osmanlı devletinin iç işlerine karışmalarını önleyici tedbirlerin alınması yer
almaktaydı.
■ Batıya dönük bu politika içinde batı kanunlarının resepsiyonu ve genel anlamda
kanunlaştırmalara gidilmesi bu dönemin hukuk politikasının başlıca özelliği
olarak görünmektedir.
■ Tanzimat Dönemi ile belirginleşen Batı etkisi Osmanlı hukukunda Avrupai
kanunların hazırlanması ve yürürlüğe konulması sonucunu doğurmuştur.
Osmanlı hukuk uygulamasında Batı tipi kanunlaştırma hareketinin 1839
Tanzimat Fermanından sonra başladığı görülmektedir. Bu çerçevede çeşitli
kanunların yürürlüğe konulduğu görülmektedir.
■ Tanzimat Döneminde Âli Paşa, Fransız Medeni Kanununun kabulünü Padişah
Abdülaziz’e teklif etmiş, ancak bu girişim gerçekleşmemiştir. Ahmet Cevdet
Paşa’nın başkanlığında kurulan bir komisyonca hazırlanan Mecelle-i Ahkam-ı
Adliyye, 1869 ile 1876 yılları arasında bölüm bölüm yürürlüğe konulmuştur.
Mecelle de Tanzimat Döneminde çıkarılan diğer kanunlar gibi Padişahın iradesi
ile yürürlüğe konulmuştur.
■ 1851 maddeden oluşan Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye, bugün borçlar hukuku ve
eşya hukuku olarak isimlendirilen konularla ilgili hükümlerin yanında kişiler
hukukuna ve yargılama hukukuna ilişkin bazı hükümleri de içeriyordu. Buna
karşılık Mecellede aile ve miras hukuku düzenlenmiş değildi.
■ Mahkemeler bahsinde Şer’i Mahkemelerin yanında Nizamiye Mahkemeleri de
yeni kurulmuştu. Keza Kapitülasyonlar dolayısıyla Konsolosluk Mahkemeleri
belli uyşmazlıkları çözmekle görevliydiler. Ayrıca Müslüman olmayan azınlıkların
dini ve kişisel durumları ile ilgili davalar Azınlık Mahkemelerince görülüyordu.
■ Hem maddi hukuk hem de yargılama hukuku alanında görülen bu karmaşa
Tanzimat döneminin tipik özelliklerinden biridir. Diğer bir ifade ile Tanzimat
Döneminde Türkiye’de eski ile yeni bir arada varlığını sürdürmüştür. Bu düalizm
hukuk alanında da varlığını hissettirmiştir.
■ Cumhuriyet Döneminde Kanunlaştırma: Cumhuriyet döneminin en belirgin
özelliği devlet yönetiminde milli egemenlik ilkesinin yanında hukuk hayatında
laiklik ilkesinin benimsenmiş olmasıdır.
■ 1926 yılında İsviçre Medeni Kanunundan iktibas edilen Türk Medeni Kanununun
kabulü ile birlikte hukukun laikleştirilmesi yolunda en önemli adım atılmıştır.
■ Keza 1926’da, İtalyan Ceza Kanunu baz alınarak hazırlanan Türk Ceza Kanunu;
1927’de İsviçre Neuchatel kanunundan alınan Hukuk Muhakemeleri Usulü
Kanunu; 1929’da Alman kanunundan alınan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
yürürlüğe konulmuştur. İdare hukuku alanında ise Fransız mevzuatının
kanunlarımızı etkilediği görülmektedir.
■ Görüleceği üzere, Türkiye'de hukuk reformu yapılırken belli bir ülkenin hukuk
sistemi izlenip o hukuk sisteminden toptan bir iktibas yapılması yerine değişik
hukuk sistemlerinden kanunlar alınması tercih edilmiştir.
■ Hukuk reformunun gerçekleştirildiği 1923 ile 1930 yılları arasındaki dönemde
ülkemizde laiklik ilkesine dayanan kanunlar yapılmasının çok uzun zaman
alacağı ve bu kanunları hazırlayacak bir hukukçu kadrosunun bulunmadığı
hususu göz önünde bulundurulmuştur. Tanzimat dönemindeki kanunlaştırma
çalışmalarının da yeterince başarılı olamadığı tespitini yapan irade, süratli ve
köklü bir hukuk reformunun ancak iktibas yoluyla gerçekleştirilebileceği
sonucuna varmıştır.
■ Kanunlaştırma uygulamada birlik, istikrar, uyum ve kolaylık sağlamak
bakımından önemli bir rol oynamaktadır. Türkiye'de gerçekleştirilen hukuk
reformunun amaçlarından biri de budur.