‫مقدمة‬

‫تعتبر الملكٌة العقارٌة استخالفا االهٌا‪ ،‬و منحة ربانٌة أقرها االسالم و بٌن‬
‫حدودها‪ ،1‬و أعطاها عناٌة كبٌرة ألهمٌتها فً تثبٌت و ضمان استقرار و تجمع‬
‫التجمعات‪.‬‬
‫فحق الملكٌة ٌخول لكل مالك التصرؾ فً ملكه و االنتفاع به و استؽالله و‬
‫استعماله‪ ،‬دون أن ٌتمكن أحد من الؽٌر من حرمانه منه‪.‬‬
‫و قد نظم المشرع التصرفات الناقلة لحق الملكٌة بالنسبة للعقار فً طور التحفٌظ‬
‫وفق مسطرتٌن اثنٌن‪ ،‬تناولهما الفصالن ‪ 38‬الذي نسخ و عوض بقانون ‪،70.41‬‬
‫و ‪ 30‬من ظ ت ع‪ ،‬المعدل و المتمم بهذا القانون‪ ،‬ذلك أن مرحلة تقدٌم مطلب‬
‫التحفٌظ تكسب العقار وضعا قانونٌا خاصا‪ ،‬تسمى بنظام ما قبل التحفٌظ أو نظام‬
‫شبه التحفٌظ‪. 2‬‬
‫مما ٌعنً أن الحقوق التً تنشأ على العقار فً طور التحفٌظ ٌمكن اٌداعها فً‬
‫سجل التعرضات‪ ،‬فً انتظار اكتمال اجراءات المسطرة و تأسٌس رسم عقاري‬
‫لقٌد الحق برتبته السابقة‪ ،‬أو عن طرٌق نشر الخالصة االصالحٌة لتتم متابعة‬
‫مسطرة التحفٌظ بشكل قانونً و ٌتخذ صاحب الحق المنشأ أو المقر به صفة‬
‫طالب تحفٌظ‪.‬‬
‫لكن لما كان األمر ٌتعلق بملكٌة شائعة‪ ،3‬فإن قٌام احد الشركاء ببٌع نصٌبه فً‬
‫الملك المشاع اثناء مسطرة التحفٌظ ‪ٌ ،‬عطً لباقً الشركاء الحق فً التعرض‬
‫على مطلب التحفٌظ المتعلق به ‪،‬لتفادي ضٌاع حقهم فً الشفعة العقار المبٌع ‪،‬‬
‫وهو ما نصت علٌه المادة ‪ 843‬من م ح ع التً جاء فٌها ‪ ":‬إذا كان العقار فً‬
‫طور التحفٌظ فال ٌعتد بطلب الشفعة إال ضمن الشفٌع تعرضه بمطلب التحفٌظ و‬
‫ٌعتبر هذا المقتضى من المسائل التً أثارت جدال واسع على مستوى الفقه و‬
‫القضاء ‪ ،‬و احتدم حول الخالؾ لهذا نصت مدونة الحقوق العٌنٌة بصرٌح العبارة‬
‫‪ -1‬سمٌر الجراري‪ " ،‬أحكام الشفعة بٌن مدونة الحقوق العٌنٌة و العمل القضائً "‪ ،‬رسالة لنٌل دبلوم الماستر فً قانون العقار‬
‫و التعمٌر‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة و االقتصادٌة و االجتماعٌة‪ ،‬جامعة موالي اسماعٌل‪ ،‬مكناس‪ ،‬السنة الجامعٌة‬
‫‪ ،4473/4470‬ص‪7:‬‬
‫‪2‬‬
‫‪- Paul Decoux. Droit foncier Marocaine. Edition la porte Rabat. 1977.p 69.‬‬
‫‪3‬‬
‫‪ -‬ان الملكٌة الشائ عة هً التً ٌكون فٌها الشًء مملوكا لعدة أشخاص‪ ،‬دون أن ٌتعٌن نصٌب كل واحد منهم‪ ،‬مادٌا‪ ،‬و لكنه ٌتعٌن معنوٌا‪ ،‬ادرٌس‬
‫الفاخوري ‪ ،‬الحقوق العٌنٌة وفق القانون رقم ‪ 83،43‬مطبعة المعارؾ الجدٌدة ‪،‬الرباط ‪ 4478‬ص ‪17:‬‬

‫‪1‬‬
 ‫على ضرورة ممارسة الشفٌع الراؼب فً استشفاع الحصة المفوتة مسطرة‬
‫التعرض‪ 4‬على مطلب التحفٌظ المتعلق به و بهذا تم توسٌع حاالت التعرض و‬
‫موضوعاته ‪ ،‬فبعد ما كان باإلمكان الشخص التدخل عن طرٌق تقنٌة التعرض فً‬
‫حالتٌن فقط أضافة التعدٌل الجدٌد الحالة الثالثة هً المنازعة فً حق وقع االعالن‬
‫عنه طبقا للفصل ‪ 30‬المعدل و المتمم بقانون ‪ 70.41‬و لهذا فلما كانت حاجة حق‬
‫الملكٌة لحماٌة مسألة ملحة فً إطار الملكٌة المفرزة فإن األمر ٌبدو أكتر إلحاحا‬
‫فً إطار الملكٌة الشائعة ألن هذا النوع ٌمتاز بتدخل سلطات الشركاء على المال‬
‫المشترك و تمازج أنصبتهم و حقوقهم على نفس المال ‪.‬‬
‫و لهذا فإذا كان المشرع المؽربً قد منح الشرٌك المشاع حق التصرؾ فً‬
‫حصته بكل حرٌة ؼٌر أن ٌلحق ضرر بشركائه فً مقابل ففً مقابل ذلك قد‬
‫منحهم الحق فً ممارسة الشعفة بانتزاع ما تصرؾ فٌه بعوض من ٌد المتصرؾ‬
‫إلٌه علما أن هذا الحق ال ٌتعارض و مبدأ تقدٌس الملكٌة بل ٌعمل على تدعٌمه و‬
‫تكرٌسه‪.‬‬
‫و الشفعة كنظام إسالمً لها عدة تعارٌؾ سواء على مستوى الفقه االسالمً أو‬
‫القانون الوضعً حٌث عرفها ابن عرفة بأنها استحقاق شرٌك أخد مبٌع شرٌكه‬
‫بثمنها ‪ ،‬كما عرفتها المادة ‪ 434‬من مدونة الحقوق العٌنٌة " أخد شرٌك فً الملك‬
‫المشاع أو حق عٌنً مشاع ‪ ،‬حصة شرٌكه بثمنها مصروفات العقد الالزمة و‬
‫المصروفات الضرورٌة النافعة عند االقتضاء ‪.‬‬
‫هكذا فالشفعة لم تعرؾ فً القانون الوضعً إال حدٌثا و أول من أشار إلٌها‬
‫القانون االسبانً الصادر عام ‪ 7333‬مٌالدٌة و قد أطلق علٌه حق االسترداد لكن‬
‫الفقه االسالمً كان سباقا فً ذلك حٌث أن ثابتة بالسنة و االجماع فقد جاء فً‬
‫حدٌث نبوي شرٌؾ عن جابر بن عبد هللا رضً هللا عنهما قال قضى رسول هللا‬
‫صلى هللا علٌه و سلم بالشفعة فً كل ما لم ٌقسم فإذا وقعت الحدود و صرفت‬
‫الطرق فال شفعة ‪.‬و بهذا ٌتبٌن أن للشفعة أهمٌة مزدوجة إن على المستوى‬
‫النظري و العملً ‪ ،‬فعلى المستوى النظري استأثرت الشفعة اهتمام المشرع‬
‫المؽربً بواسطة مدونة الحقوق العٌنٌة التً حاول من خاللها تجمٌع أحكامها التً‬
‫‪ -4‬التعرض ‪ ،‬إذالء ٌتقدم به أحد من الؽٌر بطلب التحفٌظ أو مدى هذا الحق ‪ ،‬أو فً حدود هذا الحق ‪ ،‬أو ٌطالب بحق عٌنً مترتب له على هذا‬
‫الحد و ٌنكره علٌه طالب التحفٌظ الذي لم ٌشر فً مطلبه ‪ ،‬مأمون الكزبري ‪ ،‬التحفٌظ العقاري و الحقوق العٌنٌة االصلٌة التبعٌة ‪ ،‬مطبعة النجاح‬
‫الدار البٌضاء ‪ ،‬ط ‪ 7313‬ص ‪03‬‬

‫‪2‬‬
‫ظلت لوقت طوٌل متأثرة بالفقه االسالمً و الفقه الوضعً و هو ما راكمه العمل‬
‫القضائً من اجتهادات قضائٌة قل ما نجدها فً مواضٌع قانون أخرى ‪ ،‬أما على‬
‫المستوى العملً فإن الشفعة قررت لرفع ضرر الشركة ألن االنسان مٌال إلى‬
‫الحقوق الشخصٌة أي شؤونه دون ؼٌر مما ٌؤدي إلى نزاعات هكذا فؽاٌة الشفعة‬
‫رفع الضرر الناتج عن تجزئة المال المشتركة و ذلك بإزالة حالة الشٌاع و التقلٌل‬
‫منها‪ ،‬هذه األهمٌة تقابلها مجموعة من االشكاالت خصوصا عند ممارستها على‬
‫العقار فً طور التحفٌظ‪.‬‬
‫فعند الحدٌث عن الشفعة الواردة على العقار فً طور التحفٌظ تظهر على الواجهة‬
‫اشكاالت تدفع الى طرح مجموعة من التساؤالت‪ ،‬حول طبٌعة أجل ممارسة‬
‫الشفعة‪ ،‬زٌادة على التضارب الحاصل بٌن أجل الشفعة و أجل التعرض‪ ،‬و‬
‫ؼٌرها من التساؤالت التً ٌمكن اختزالها فً اشكالٌة واحدة تكمن فً مدى نضج‬
‫القواعد القانونٌة المنظمة للشفعة فً تداخلها مع مقتضٌات التحفٌظ العقاري فً‬
‫تحقٌق المرامً التشرٌعٌة باحترام خصوصٌات الحق فً الشفعة من جهة‪ ،‬و‬
‫تكٌٌفها مع الفترة االنتقالٌة التً ٌعٌشها العقار فً طور التحفٌظ بشكل ٌجعل‬
‫هذا األخٌر فً قلب االستثمار بتسهٌل تداوله؟‬
‫و كفرضٌة لهذه االشكالٌة المطروحة ٌمكن القول أن المشرع راهن على ادخال‬
‫العقار فً طور التحفٌظ فً دائرة االستثمار و انتصر لخصوصٌات العقار فً‬
‫طور التحفٌظ و مبادئ نظام التحفٌظ العقاري و لو على حساب حماٌة حقوق‬
‫الشفٌع‪.‬‬
‫و لمحاولة مقاربة االشكالٌة المطروحة‪ ،‬و الوقوؾ عند مدى صحة الفرضٌة‬
‫أعاله سٌتم معالجة الموضوع وفق التصمٌم االتً‪:‬‬

‫المبحث االول ‪ :‬حاالت ممارسة الشفعة أثناء مسطرة التحفٌظ‬

‫المبحث الثانً‪ :‬االشكاالت العملٌة والقانونٌة لممارسة حق الشفعة‬

‫على العقار فً طور التحفٌظ‬

‫‪3‬‬
‫المبحث االول ‪ :‬حاالت ممارسة الشفعة أثناء مسطرة التحفٌظ‬
‫إن عدم إلزام المشرع المؽربً‪ ،‬فً ظل قانون ظهٌر ‪ٌ 4‬ونٌو ‪ 7373‬الملؽى‪ ،‬الشفٌع‬
‫الراؼب فً استشفاع الحصة المبٌعة من عقار فً طور التحفٌظ‪ ،‬باتباع شكلٌة معٌنة‪ ،‬حٌث‬
‫كان ٌكفً مجرد افصاحه عن رؼبته فدون الزامه بالعرض العٌنً و االٌداع‪ ،‬ترتب عنه‬
‫اطالة امد النزاع دون ان تكون للشفٌع رؼبة جدٌة فً استشفاع الحصة المبٌعة‪ ،‬مما دفع‬
‫المشرع المؽربً الى توحٌد االجراءات القانونٌة لممارسة الشفعة بمقتضى مدونة الحقوق‬
‫العٌنٌة‪ ،‬بحٌث أصبح نظر هذه االجراءات ٌتم بطلب ٌوجهه المعنً باألمر لرئٌس المحكمة‪،‬‬
‫ٌطلب فٌه االذن بتبلٌػ رؼبته فً الشفعة للمشتري مع اٌداع العرض العٌنً بصندوق‬
‫المحكمة لحساب هذا األخٌر (المطلب أاألول)‪ ،‬اال انه فً حالة عدم التوصل التفاق بٌن‬
‫المشتري و الشفٌع‪ ،‬فان احالة الملؾ من المحافظ على القضاء ٌصبح أمرا ضرورٌا للحسم‬
‫فً النزاع ( المطلب الثانً)‪.‬‬

‫‪ ‬المطلب األول‪ :‬ممارسة الشفعة عن طرٌق التراضً‬

‫إن تمكٌن الشفٌع من حقه فً شفعة الحصة المبٌعة ‪ٌ ،‬توقؾ على تتبع االجراءات‬
‫القانونٌة المنصوص علٌها فً مدونة الحقوق العٌنٌة‪ ،‬و المتمثلة فً االعالن عن الرؼبة فً‬
‫األخذ بالشفعة‪ ،‬ثم العرض العٌنً و االٌداع (الفقرة األولى)‪ ،‬و ٌستتبع هذه االجراءات‪،‬‬
‫اجراء مهم ٌتعلق بضرورة تضمٌن الشفٌع تعرضه بمطلب التحفٌظ المتعلق به‪ ،‬و ٌعتبر هذا‬
‫االجراء من الشروط األساسٌة التً ٌتوقؾ علٌها صحة باقً االجراءات (الفقرة الثانٌة)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬االعالن عن الرغبة فً الشفعة و االٌداع العٌنً‬

‫ٌستلزم األخذ بالشفعة اتباع مجموعة من االجراءات ‪ ،‬تتمثل فً إعالم الشفٌع عن‬
‫رؼبته فً ممارسة حقه فً الشفعة ( أوال) ‪ ،‬إال أن هذا االجراء ٌتوقؾ علٌه ضرورة إٌداع‬
‫العرض العٌنً بصندوق المحكمة (ثانٌا)‪.‬‬

‫‪4‬‬
 ‫أوال ‪ :‬إعالن عن الرغبة فً األخذ بالشفعة‬
‫ٌتعٌن على الشفٌع ‪ ،‬إذا بلػ إلى علمه تفوٌت الحصة الشائعة بأي وجه من أوجه التفوٌت‬
‫العوضٌة‪ ،5‬و رؼب فً إستعمال حقه فً االستشفاع ‪ ،‬أن ٌبلػ المشتري رؼبته فً ذلك‪.‬‬

‫و ٌتم هذا التبلٌػ إلى المشتري بأي وسٌلة من وسائل التبلٌػ‪ ،‬فلٌس هناك نص ٌقٌده‬
‫بسلوك وسٌلة محددة‪ ،‬و قبل ذلك الحصول على أمر بذلك من رئٌس المحكمة االبتدائٌة‬
‫المختصة بناء على طلب ٌتقدم به الشفٌع ‪ ،‬و هذا ما نصت علٌه المادة ‪ 843‬من م ح ع‪.‬‬

‫لكن من الناحٌة العملٌة ؼالبا ما ٌتم التبلٌػ بواسطة إنذار ٌوجهه عون كتابة الضبط إلى‬
‫المشتري ‪ ،‬ألنه أدعى للحٌطة ‪ ،‬علما أن التبلٌػ الذي قد ٌقع بواسطة رسالة موصى بها مع‬
‫إعالم بالتوصل ‪ ،‬قد ٌكون مثار خالؾ بٌن الطرفٌن حول محتوى هذا الظرؾ‪ ،‬فإذا ادعى‬
‫المرسل إلٌه أنه قد وجد الطرد فارؼا ‪ ،‬أو أن الكتاب الذي ٌحتوي علٌه ال عالقة له‬
‫‪6‬‬
‫بموضوع الشفعة ‪ ،‬فإنه ٌستحٌل عندها على الشفٌع إثبات خالؾ ذلك‪.‬‬

‫و بالرجوع للمادة ‪ 843‬من م ح ع‪ ،‬نجد المشرع استعمل صٌؽة الوجوب‪ ،‬و هو ما ٌعنً‬
‫أن اجراء اعالن الرؼبة هو اجراء ضروري ٌجب أن ٌكون لدى رئٌس المحكمة االبتدائٌة‬
‫المختصة‪ ،‬ال ٌؽنً عنه أي اجراء اخر‪.‬‬

‫و المالحظ فً هذا الصدد‪ ،‬أن مدونة الحقوق العٌنٌة‪ ،‬قد حسمت الخالؾ و النقاش الذي‬
‫كان قائما بخصوص كٌفٌة التبلٌػ الرؼبة فً ممارسة حق الشفعة‪ ،‬فً ظل خلو ظهٌر ‪4‬‬
‫ٌونٌو ‪ 7373‬الملؽى من أي مقتضى ٌلزم الشفٌع باتباع شكل معٌن إلعالن هذه الرؼبة‪.‬‬

‫‪5‬‬
‫‪ -‬فكوا ًصج الوادة ‪ ": 303‬ال شفؼت فُوا فىث حبزػا ها لن َكي الخبزع صىرَا أو حذاَال‪ .‬كوا ال شفؼت فٍ الذصت الشائؼت‬
‫الخٍ حمدم فٍ صداق أو خلغ‪.".‬‬

‫‪ -6‬محمد أو القاضً ‪ " ،‬الشفعة فً ضوء التشرٌع و الفقه و القضاء "‪ ،‬مطبعة النجاح الجدٌدة‪ ،‬الدار البٌضاء‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ٌ ،‬ونٌو ‪ ،4448‬ص‪ ،444‬أوردته أسماء هامل ‪ " ،‬ممارسة الشفعة أثناء مسطرة التحفٌظ "‪ ،‬رسالة لنٌل دبلوم‬
‫الماستر فً قانون العقود و العقار‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة و االقتصادٌة و االجتماعٌة‪ ،‬جامعة محمد األول ‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة‬
‫الجامعٌة ‪4443‬ـ‪ ،4441‬ص‪.74:‬‬
‫‪5‬‬
 ‫و فٌما خصوص البٌانات الواجب توفرها فً اعالن الرؼبة‪ ،‬فالمالحظ أن المشرع لم‬
‫ٌعمل على تحدٌدها كما فعل فً تبلٌػ حصول البٌع الذي ٌقوم به المشتري طبقا لما نصت‬
‫‪7‬‬
‫علٌه الفقرة الثانٌة من المادة ‪ 840‬من م ح ع‪.‬‬

‫و ما تجدر االشارة الٌه‪ ،‬الى أن اعالن رؼبة الشفٌع فً ممارسة الشفعة‪ٌ ،‬جب أن ٌوجه‬
‫الى المشتري‪ ،‬و لٌس من الضروري توجٌه نفس االعالن الى البائع‪ ،‬و ذلك لكون الحصة‬
‫‪8‬‬
‫المراد شفعتها‪ ،‬قد خرجت من ملكٌته بمجرد بٌعها‪.‬‬

‫اال أنه اذا كان االعالن عن الرؼبة‪ ،‬و تبلٌؽه الى المشفوع منه‪ٌ ،‬عتبر اجراء أساسٌا‬
‫تنبنً علٌه بقٌة االجراءات األخرى‪ ،‬التً ال ٌمكن اتخاذها فً ؼٌبته‪ ،‬فانه ال ٌكفً‪ ،‬بل ٌجب‬
‫أن ٌكون هذا االعالن مقرونا بعرض الثمن و توابعه‪.‬‬

‫ثانٌا‪ :‬مسطرة العرض العٌنً و االٌداع‬

‫ال ٌكفً أن ٌبلػ الشفٌع فً رؼبته فً الشفعة الى المشتري‪ ،‬و انما ٌستتبع ذلك اجراء هام‬
‫و جوهري‪ٌ ،‬تعلق بضرورة أداء الثمن و توابعه‪ ،‬مع االٌداع الفعلً بصندوق المحكمة عند‬
‫رفض المشفوع منه العرض الحقٌقً داخل األجل القانونً‪.‬‬

‫حٌث تشكل المادة ‪ 434‬من م ح ع‪ ،‬االساس القانونً ألداء الثمن‪ ،‬حٌث و بالرجوع لهذه‬
‫المادة نجدها تنص على أن‪ ":‬الشفعة أخذ شرٌك فً ملك مشاع أو حق عٌنً مشاع حصة‬
‫شرٌكه المبٌعة بثمنها بعد أداء الثمن ومصروفات العقد الالزمة والمصروفات الضرورٌة‬
‫النافعة عند االقتضاء‪.".‬‬

‫و من تم ٌتعٌن على الشفٌع أن ٌعرض على المشفوع منه عٌنٌا‪ ،‬بواسطة كتابة ضبط‬
‫المحكمة االبتدائٌة المختصة‪ ،‬كل ثمن الحصة المبٌعة‪ ،‬و مصروفات العقد‪ ،‬باإلضافة الى‬
‫المصروفات الضرورٌة و النافعة‪ ،‬عوضا عن الثمن الذي أداه المشتري للبائع‪ ،‬مقابل‬
‫الحصة المطلوب شفعتها‪ ،‬و هو ما سنتناوله تباعا‪.‬‬

‫‪ -7‬نصت المادة ‪ٌ...":840‬تعٌن أن ٌتضمن التبلٌػ تحت طائلة البطالن بٌانا عن هوٌة كل من البائع والمشتري‪ ،‬مع بٌان‬
‫عن الحصة المبٌعة وثمنها والمصروفات ورقم الرسم العقاري أو مطلب التحفٌظ أو مراجع عقد التفوٌت‪."...،‬‬

‫‪ -8‬حنان بوعزة ‪ " ،‬الشفعة فً العقار المحفظ "‪ ،‬رسالة لنٌل دبلوم الماستر فً القانون الخاص‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة و‬
‫االجتماعٌة طنجة‪ ،‬جامعة عبد المالك السعدي‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪ ،4474-4443‬ص‪.33:‬‬
‫‪6‬‬
 ‫‪ -1‬الثمن الواجب أداؤه ‪:‬‬

‫حتى ال الشفعة سببا لإلثراء على حساب الؽٌر‪ ،‬ألزم المشرع الشفٌع أن ٌعوض‬
‫المشتري‪ ،‬و حثه على أداء الثمن الحقٌقً‪ ،‬الذي ٌكون مبدئٌا هو الوارد فً العقد الى أن‬
‫ٌثبت عكس ذلك‪ ،‬و لٌس قٌمة العقار‪ ،‬و هو ما ٌتضح من خالل العبارة التً استعملها‬
‫المشرع فً المادة ‪ 843‬من م ح ع "‪ ...‬بعرض الثمن و المصروفات الظاهرة للعقد ‪."...‬‬

‫فالمشرع بتنصٌصه على المبالػ الظاهرة‪ٌ ،9‬كون قد وضع حدا لمنازعة الشفٌع فً الثمن‬
‫و تشكٌكه فٌه‪ ،‬بحٌث أن المنازعة فً الثمن من بٌن أهم االشكاالت التً تطرحها الشفعة‬
‫عامة‪ ،‬و الواردة على العقار فً طور التحفٌظ باألخص‪ ،‬لما لها من اطالة فً أمد النزاع‬
‫بشكل ال ٌتماشى و خصوصٌات مسطرة التحفٌظ و الوضعٌة المؤقتة و االنتقالٌة للعقار‪.‬‬

‫اذ أن السؤال الذي ٌطرح فً هذه الحالة‪ ،‬هو هل ٌمكن للشفٌع الذي ٌدعً صورٌة الثمن‬
‫المضمن بالعقد‪ ،‬أن ٌودع الثمن الذي ٌراه هو الثمن الحقٌقً؟‪.‬‬

‫باستعراض بعض االجتهادات القضائٌة‪ ،‬نجد أنها سبق و أن حسمت هذه النقطة‪ ،‬و ذلك‬
‫باعتبار ثمن الشفعة هو الثمن المكتوب فً عقد الشراء‪ ،‬حٌث ذهبت فً هذا السٌاق محكمة‬
‫االستئناؾ للدار البٌضاء فً أحد قراراتها‪ ،‬الى " طالبة الشفعة لم تضع فً صندوق‬
‫المحكمة جمٌع الثمن المكتوب فً رسم الشراء‪ ،‬و انما وضعت عشرة االؾ درهم فقط‪ ،‬و‬
‫كان الواجب علٌها أن تضع جمٌع ما هو مكتوب فً العقد "‪ ،10‬و هو نفس مكرسته فً‬
‫محكم النقض‪( ,‬قضى المجلس األعلى)حٌث بأنه "لٌس الشفٌع ملزم بعرض و إٌداع‪ ,‬إال‬
‫الثمن المصرح به فً العقد‪ ,‬و المصارٌؾ الظاهرة المثبتة‪.11"...‬‬

‫‪ -9‬عكس ما كان علٌه الحال فً ظل ظهٌر ‪ٌ 4‬ونٌو ‪ 7373‬المنسوو بمقتضوى مدونوة الحقووق العٌنٌوة‪ ،‬و الوذي كوان ٌكتفوً‬
‫باإلشارة الى أداء المبلػ المؤدى فً الشراء‪ ،‬حٌث كان الفصل ‪ 43‬منه ٌنص على ما ٌلوً‪ ":‬الشوفعة هوً الحوق الثابوت لكول‬
‫من ٌملك مع األخرٌن علوى الشوٌاع عقوارات أو حقووق عٌنٌوة عقارٌوة فوً أن ٌأخوذ الحصوة المبٌعوة مون مشوترٌها بعود أداءه‬
‫المبلػ المؤدى فً شرائها و كذا مبلػ ما أدخل علٌها من تحسٌنات و ما أدى عنها من مصارٌؾ الزمة للعقد "‪.‬‬
‫‪ -10‬قرار عودد ‪ ،7103‬بتوارٌخ ‪ ،4441/48/73‬منشوور بوالموقع االلكترونوً ‪ ، www.droitcontentieux.com‬توارٌخ‬
‫االطالع ‪.4473/43/44 ،‬‬
‫‪ -11‬قرار المجلس االعلى رقوم ‪ ،7034‬صوادر بتوارٌخ ‪ 47‬أبرٌول ‪،7330‬ملوؾ مودنً عودد‪ ،37/4334‬أورده عبود العزٌوز‬
‫توفٌووق‪ ،‬قضوواء المجلووس األعلووى فووً الشووفعة خووالل أربعووٌن سوونة‪ ،‬مطبعووة النجوواح الجدٌوودة‪ ،‬الوودار البٌضوواء‪ ،‬الطبعووة األولووى‪،‬‬
‫‪ ،7333‬ص‪.740:‬‬
‫‪7‬‬
 ‫لكن ما تجب االشارة الٌه هو أن افتراض الثمن الوارد فً العقد هو الثمن الحقٌقً‪,‬‬
‫افتراض إنما ٌقوم على قرٌنة بسٌطة قابلة للدحض بالدلٌل العكسً‪.‬‬

‫لكن ما ٌالحظ حصر مجال الشفعة فً الملك المشاع‪ ,‬الذي ٌنتقل عن طرٌق البٌع دون‬
‫المعاوضة‪ٌ ,‬كون المشرع قد اعترؾ فقط بالثمن النقدي‪ ,‬و ستبعد العقود األخرى‪ ,‬و هو ما‬
‫تؤكده المادة ‪ 434‬من م ح ع‪ ,‬التً تحدثت عن أداء الثمن‪.‬‬

‫حٌث ذهب أحد الباحثٌن‪ ،12‬الى القول بأن حصر مجال الشفعة فً البٌع فقط‪ ,‬قد ٌفتح‬
‫المجال إلى إخفاء التصرؾ بالبٌع فً الحصة المشاعة فً أحد التصرفات‪ ,‬التً ال تخول‬
‫للشرٌك شفعها نظٌر التبرع سواء هبة أو صدقة‪.‬‬

‫وهو ما اعتبره أحد الفقه‪ ،13‬رؼبة المشرع فً التقلٌل من التصرفات التً تبٌح الشفعة‪،‬‬
‫مادامت تعتبر رخصة‪ ،‬ولٌست حقا‪ ،‬و كونها فً مرتبة االستثناء ال األصل‪.‬‬

‫و عالوة على الثمن ٌجب على الشفٌع تأدٌة مصروفات العقد االزمة‪.‬‬

‫‪ -2‬مصروفات العقد الالزمة‬

‫وهً المصروفات التً اضطر المشتري إلى إنفاقها على العقد‪ ،‬كنفقات عقد الشراء‪ ،‬و‬
‫قٌمة الطوابع المالٌة‪ ،‬و أجرة الترجمة‪ ،‬و أتعاب الموثق‪ ،‬و العدل‪ ،‬و ؼٌرها‪.14‬‬

‫وٌجب على الشفٌع أداء المصارٌؾ الظاهرة من العقد أما ؼٌر ذلك من المصارٌؾ فعلى‬
‫المشتري إثباتها‪.‬‬

‫و علٌه فإن االقتصار على أداء الثمن دون المصارٌؾ الظاهرة للعقد‪ٌ ،‬ؤدي إلى سقوط‬
‫حق الشفٌع فً األحد بالشفعة‪ ،‬وفً هذا الصدد قضت محكمة االستئناؾ بوجدة بما ٌلً‪:‬‬
‫"‪...‬فإن محضر العرض العٌنً المدلى به من طرف المدعً المستأنف‪ ،‬اقتصر على ثمن‬

‫‪ -12‬عبد الكرٌم نفٌل ‪ " ،‬مركز الفقوه الموالكً فوً شوفعة العقوار المحفوظ "‪ ،‬رسوالة لنٌول دبلووم الماسوتر فوً قوانون العقوود و‬
‫العقووووار‪ ،‬كلٌووووة العلوووووم القانونٌووووة و االقتصووووادٌة و االجتماعٌووووة‪ ،‬جامعووووة محموووود األول‪ ،‬وجوووودة‪ ،‬السوووونة الجامعٌووووة ‪-4474‬‬
‫‪،4478‬ص‪.31:‬‬
‫‪ -13‬محمد الهٌنً‪ " ،‬دور المرتكزات األساسٌة لمدونوة الحقووق العٌنٌوة فوً ضومان األمون القوانونً و القضوائً العقواري "‪،‬‬
‫منشور بمجلة الحقوق‪ ،‬مطبعة المعارؾ الجدٌدة‪ ،‬الرباط‪ ،‬طبعة ٌونٌو‪ ،4474‬ص‪.48:‬‬
‫‪ -14‬إدرٌس الفاخوري‪ '' ،‬الحقوق العٌنٌة وفق القانون رقم ‪ ،43-83‬مطبعة المعارؾ الجدٌدة‪ ،‬الرباط‪ ،4478 ،‬ص‪.773:‬‬
‫‪8‬‬
‫البٌع فقط دون المصروفات المذكورة أعاله‪ ،‬و التً تعتبر نمن المصارٌف الظاهرة‪ ،‬و أن‬
‫اإلٌداع الناقص لما خرج من ٌد المشفوع منه‪ٌ ،‬سقط فً األخذ بالشفعة"‪.15‬‬

‫اال أن االشكال الذي الزال مطروحا هو تحدٌد هاته المصارٌؾ و متى تعتبر هذه‬
‫المصارٌؾ ظاهرة‪ ،‬هل هً فقط مصارٌؾ منصوص علٌها فً العقد؟‪ ،‬أم تشمل جمٌع‬
‫المصارٌؾ التً تحملها المشتري إلبرام العقد؟‬

‫فطرحت االشكاالت بخصوص مجموعة من المصارٌؾ‪ ،‬من قبٌل مصارٌؾ الوساطة‬

‫فً البٌع‪ ،‬هل تعتبر من المصارٌؾ الظاهرة للعقد؟‪.‬‬

‫فً هذا الصدد ٌجٌبنا قرار صادر عن محكمة النقض‪ ،‬بأنه " ٌلزم الشفٌع بعرض و‬
‫اٌداع الثمن و المصروفات المعلومة من العقد‪ ،‬أو التً أثبت المشفوع منه أنه كان‬
‫ٌعلمها‪ ،‬ولٌس من قبٌل ذلك مصارف الوساطة فً البٌع‪ ،‬ما دامت لٌست مضمنة بالعقد و‬
‫ال علم بها للشفٌع بصفته هذه‪ ،‬و ال ٌبدأ األجل لذلك فٌها اال بعد حصول العلم من قبلهن‪،‬‬
‫و ان العلم بالمبلغ المؤدى للوسٌط فً البٌع قد ال ٌحصل للشفٌع اال بعد تقدٌم المشفوع‬
‫منه الحجة على ذلك "‪.16‬‬

‫فمصارٌؾ السمسرة و ان كانت تدخل ضمن مصارٌؾ العقد اال أنها ال تعتبر مصارٌؾ‬
‫ظاهرة اال بحصول العلم بها من طرؾ الشفٌع‪ ،‬و ألن مصارٌؾ السمسرة لٌست ثابتة و‬
‫محددة‪ ،‬و تخضع للتؽٌٌر من عقد آلخر‪ ،‬و ٌلزم اثباتها من طرؾ المشفوع منه‪.‬‬

‫هذا فٌما ٌتعلق بالمصروفات االزمة‪ ،‬فماذا عن المصروفات النافعة؟‪.‬‬

‫‪ -15‬قرار محكمة االستئناؾ بوجدة‪ ،‬الؽرفة المدنٌة‪ ،‬رقم ‪ ،77/7044/33‬صادر بتارٌخ ‪( 4478/40/77‬ؼٌر منشور)‪،‬‬
‫أوردته أسماء هامل " ممارسة الشفعة أثناء مسطرة التحفٌظ "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.78:‬‬
‫‪ -‬قرار محكمة النقض رقم ‪ 33‬مؤر فً ‪ ،4477/47/40‬ملؾ عدد ‪ ،4443/0/7/000‬منشور بالمجلة المؽربٌة‬
‫للدراسات القانونٌة و القضائٌة‪ ،‬العدد ‪ 3‬ماي ‪ ،4477‬ص‪.434:‬‬
‫‪ -16‬قرار صادر عن محكمة النقض عدد‪،8871‬بتارٌخ ‪ 73‬ؼشت ‪ ،4477‬ملؾ مدنً عدد ‪ ،4443/0/7/8830‬نشرة‬
‫قرارات محكمة النقض الؽرفة المدنٌة‪،‬ج‪،4474 ،3‬ص‪،703:‬أشار الٌه‪ ،‬ادرٌس الفاخوري‪ ،‬سلسلة المعارؾ القانونٌة‪" ،‬‬
‫قضاٌا المنازعات العقارٌة "‪ ،‬دون ذكر العدد و الطبعة‪ ،‬ص‪.031:‬‬
‫‪9‬‬
 ‫‪ -3‬المصروفات الضرورٌة النافعة‪:‬‬

‫ٌقصد بها كل أفعال التصرؾ‪ ،‬و الؽرس‪ ،‬و الترمٌم‪ ،‬و تحدد قٌمة التحسٌنات بالنظر لما‬
‫أنفقه المشتري‪ ،17‬أما التحسٌن الذي ٌطرأ على العقار بفل العوامل االقتصادٌة‪ ،‬و تقلب‬
‫األسعار فال ٌؤخذ بعٌن االعتبار‪ ،‬و ال ٌطلب إلى الشفٌع تعوٌضه‪.‬‬

‫هذا و على الشفٌع أن ٌقوم عقب العرض العٌنً الحقٌقً إذا رفضه المشتري‪ ،‬بإٌداع‬
‫الثمن و المصروفات‪ ،‬و قٌمة التحسٌنات بصندوق المحكمة المختصة‪ ،‬رهن إشارة المشتري‬
‫داخل األجل القانونً‪.‬‬

‫إال أنه بالرجوع إال المادة ‪ 843‬من م ح ع‪ ،‬نجد المشرع المؽربً ألزم الشفٌع‬
‫باإلٌداع داخل األجل القانونً‪ ،‬دون أن ٌوضح المقصود بهذا األجل‪ ،‬مما ٌثٌر التساؤل هل‬
‫ٌتم اإلٌداع داخل اآلجال النصوص علٌه فً المادة ‪ ،840‬أم داخل األجل الوارد فً الفصل‬
‫‪310‬من قلع‪ ،‬خاصة و أن المشرع أحال على مقتضٌات هذا الظهٌر بموجب المادة األولى‬
‫من المدونة‪.18‬‬

‫ٌذهب أحد الفقه‪ ،19‬أنه ال ٌوجد ما ٌمنع من اعتماد الفصل ‪ 310‬من قلع‪ ,‬لتحدٌد أجال‬
‫أداء المشفوع فٌه‪ ،‬فمادام أن المشرع لم ٌحدد فً النصوص التشرٌعٌة الخاصة‪ ،‬فٌجب‬
‫الرجوع لظهٌر االلتزامات و العقود وأداء المشفوع به داخل أجل ثالثة أٌام الموالٌة إلعالن‬
‫الرؼبة فً الشفعة‪ ،‬خصوصا أن أجل ثالثة أٌام مستمد من المذهب المالكً‪.‬‬

‫و المالحظ أن مدونة الحقوق العٌنٌة و إن كانت قد حددت فً إطار المادة ‪ 840‬من محع‬
‫أجل ممارسة الشفعة‪ ،‬فهً لم تحدد أجل أداء المشفوع به‪ ،‬و لهذا وجب الرجوع إال الشرٌعة‬
‫العامة فً كل ما لم ٌرد به نص فً هذا القانون‪.20‬‬

‫‪ -17‬محمد العروصً ‪ " ،‬المختصر فً بعض العقود المسماة "‪ ،‬الطبعة الخامسة‪ ،‬مطبعة مرجان‪ ،‬سنة ‪،4473/4473‬‬
‫ص‪.734 :‬‬
‫‪ -18‬أسماء هامل ‪ " ،‬ممارسة الشفعة أثناء مسطرة التحفٌظ "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.70:‬‬
‫‪ -19‬محمد أولقاضً‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.014:‬‬
‫‪20‬‬
‫‪ -‬دُث ًجد الوادة ‪ 1‬هي م ح ع‪ ،‬حٌص ػلً أًه‪ ":‬حسزٌ همخضُاث هذا الماًىى ػلً الولكُت الؼمارَت والذمىق الؼٌُُت ها لن‬
‫حخؼارض هغ حشزَؼاث خاصت بالؼمار‪.‬‬

‫‪10‬‬
 ‫و بالرجوع إلى ق ل ع‪ ،‬و خاصة مقتضٌات الفصل ‪ ،310‬التً تنص على أنه "‪....‬و‬
‫ٌلزمه أن ٌدفع ما علٌه معجال و على األكثر خالل ثالثة أٌام‪ ،‬فإن انقضى هذا األجل لم ٌكن‬
‫لمباشرة حق الشفعة أي أثر"‪.‬‬

‫إال أن أحد الباحثات‪ ،21‬اعتبرت أن أجل الثالثة أٌام‪ ،‬ؼنما ٌخلق صعوبة على الطرؾ‬
‫الشفٌع‪ ،‬الذي قد ٌستحٌل علٌه إحضار المبلػ المشفوع به داخل هذا األجل‪ ،‬خاصة و أنه قد‬
‫ٌفاجأ بذلك من طرؾ المشتري‪.‬‬

‫أما جانب من الفقه‪ ،22‬فٌذهب إلى أن هذا الشرط ٌعتبر من إحدى دواعً التضٌٌق فً‬
‫ممارسة الشفعة‪ ،‬لكونه حق ضٌق قد ٌسقط ألتفه األسباب ‪.‬‬

‫أما من وجهة نظرنا فأجل الثالثة أٌام‪ ،‬إنما ٌهدؾ المشرع من ورائه إال تفادي إثقال‬
‫كاهل المحكمة بقضاٌا صورٌة‪ ،‬و اإلطالة فً أمد النزاع بدون جدوى‪ ،‬و كذا لمعرفة مدى‬
‫جدٌة الشفٌع فً طلبه من عدمه حتى نكون أمام تعسؾ فً استعمال الحق‪.‬‬

‫الفقر الثانٌة ‪ :‬التعرض على مطلب التحفٌظ‬

‫إن قٌام أحد طالب التحفٌظ بتفوٌت نصٌبه كلٌا‪ ،‬أو جزئٌا إلى األجنبً‪ ،‬أثار جدال فقهٌا‪،‬‬
‫و قضائٌا‪ ،‬حول الوسٌلة المقررة لبقٌة طالب التحفٌظ للمحافظة على حقهم فً شفعة الحصة‬
‫المفوتة‪ ،‬سواء قام المفوت إلٌه أجنبً بالركون إلى الخالصة اإلصالحٌة‪ ،‬أو اقتصر على‬
‫مسطرة اإلٌداع‪.‬‬

‫و فً خضم هذا الجدل الفقهً و االختالؾ القضائً بٌن من ذهب الى القول بوجوب‬
‫سلوك الشفٌع لمسطرة اٌداع دعوى الشفعة فً سجل التعرضات طبقا للفصل ‪ 30‬من ظ ت‬
‫ع‪ ،‬كان البد من تدخل تشرٌعً‪ ،‬و هو األمر الذي تم تداركه بمقتضى قانون ‪ ،70.41‬الذي‬

‫= حطبك همخضُاث الظهُز الشزَف الصادر فٍ ‪ 9‬رهضاى ‪ 12( 1331‬أغسطس ‪ )1913‬بوثابت لاًىى االلخزاهاث والؼمىد فٍ‬
‫ها لن َزد به ًص فٍ هذا الماًىى‪ .‬فإى لن َىجد ًص َزجغ إلً الزاجخ والوشهىر وها جزي به الؼول هي الفمه الوالكٍ‪." .‬‬
‫‪ -21‬أسماء هامل ‪ " ،‬ممارسة الشفعة أثناء مسطرة التحفٌظ "‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.73:‬‬
‫‪ -22‬محمد خٌري ‪ " ،‬مستجدات قضاٌا التحفٌظ العقاري فً التشرٌع المؽربً "‪ ،‬مطبعة المعارؾ الجدٌدة‪ ،‬الرباط‪ ،‬طبعة‬
‫‪ ،4478‬ص‪.374:‬‬
‫‪11‬‬
‫عمل على توسٌع إمكانٌة التعرض على حق تم إٌداعه طبقا لمقتضٌات الفصل ‪ 30‬المعدل و‬
‫المتمم بقانون رقم ‪ ،70.41‬أو ‪ 38‬الذي نسخ و عوض بذات القانون‪.‬‬

‫و بالتالً‪ ،‬فإن إٌداع مطلب التحفٌظ لدى المحافظة العقارٌة‪ٌ ،‬عتبر بمثابة إدعاء من طالب‬
‫التحفٌظ‪ ،‬إدعاء تجوز المنازعة بشأنه عن طرٌق التعرض‪ ،23‬ذلك أن إجراءات إعالن‬
‫الرؼبة فً األخذ بالشفعة‪ ،‬و مسطرة التعرض العٌنً و اإلٌداع‪ ،‬تعتبر ؼٌر كافٌة لالعتداد‬
‫بالشفعة‪.‬‬

‫و من تم‪ ،‬فإن أراد الشفٌع أن ٌتفادى خطر تلك التصرفات فً حقه‪ ,‬فعله تضمٌن تعرضه‬
‫بمطلب التحفٌظ‪ ،‬و ذلك داخل أجل التعرضات‪ ،‬و إال سقط حقه فٌما إدا تم تحفٌظ الحصة فً‬
‫اسم المشفوع منه‪ ،‬لما لهذا الرسم من أثر تطهٌري طبقا لمقتضٌات المادة ‪ 34‬من ظهٌر‬
‫التحفٌظ العقاري كما عدل و تمم بالقانون رقم ‪.24 70.41‬‬

‫و هذا ما نصت علٌه المادة ‪ 843‬من مدونة الحقوق العٌنٌة صراحة حٌث جاء فٌه " إأذا‬
‫كان العقار فً طور التحفٌظ فال ٌعتد بطلب الشفعة إال إأذا ضمن الشفٌع تعرضه بمطلب‬
‫التحفٌظ المتعلق به"‪.‬‬

‫و بذلك ٌكون المشرع المؽربً قد حسم الخالؾ الذي كان قائما حول سلوك مسطرة‬
‫التعرض عنه المطالبة بالشفعة‪ ,‬أو القٌام باإلٌداع طبقا للفصل ‪ 30‬من ظتع‪ ،‬نظرا‬
‫لإلشكاالت التً كانت تنتج عن ممارسة الشفعة عن طرٌق اإلٌداع طبقا للفصل ‪ 30‬من ظتع‬
‫كما تم تعدٌله و تتمٌمه‪ ،‬لكونها تصطدم بمقتضٌات الفصل ‪ 81‬من ظتع‪ ،‬كما تم نسخه و‬
‫تعوٌضه فً فقرته الثانٌة‪ ،‬التً ألزمت المحكمة بالٌت فً التعرض‪ ،‬وباعتبار المستفٌد من‬
‫اإلٌداع لٌس بمتعرض و ال طالب التحفٌظ‪ ،‬فكٌؾ ٌستطٌع قضاء التحفٌظ النظر فً دعوى‬
‫الشفعة‪ ،‬و بالتالً ستبقى هذه اإلمكانٌة متاحة فقط فً حالة عدم وجود تعرضات ‪ ،‬أما فً‬
‫حالة وجودها فالبد من سلوك مسطرة التعرض‪ ،‬كما تفادى االشكاالت التً كانت تطرحها‬

‫‪ -23‬سعٌد البكوري‪ '' ،‬تجلٌات تسورٌع و تبسوٌط االجوراءات فوً اطوار مؤسسوة التعورض وفوق القوانون رقوم‪ 70.41‬المتعلوق‬
‫بوالتحفٌظ العقواري'' ‪ ،‬سلسولة األنظموة و المنازعوات العقارٌوة تحوت عنووان " المسوتجدات التشورٌعٌة فوً الموادة العقارٌوة "‪،‬‬
‫العدد ‪ ،1‬سنة ‪ ،4478‬ص‪.431:‬‬
‫‪ -24‬سٌتم التطرق لهذه النقطة المتعلق باألثر التطهٌري فً عالقته بحق ممارسة الشفعة بشكل مفصل الحقا‪.‬‬
‫‪12‬‬
 ‫ممارسة دعوى الشفعة فً اطار المسطرة القضائٌة العادٌة‪ ،25‬حٌث ان ممارستها خارج‬
‫مسطرة التحفٌظ ال توفر خصوصٌاته و أجله الخاص الذي ٌنبؽً مناقشته أوال‪ ،‬قبل الخوض‬
‫فً األجل العام الذي هو أجل الشفعة‪.26‬‬

‫و بعد انتهاء أجل التعرضات‪ ،‬و عدم قبول المشفوع منه للعرض العٌنً الحقٌقً‪ٌ ،‬عمل‬
‫المحافظ على احالة الملؾ الى المحكمة للنظر فً التعرض على االٌداع‪.‬‬

‫‪ ‬المطلب الثانً ‪ :‬ممارسة حق الشفعة عن طرٌق القضاء‬

‫إن قٌام الشفٌع بإجراءات إعالن عن الرؼبة فً األخذ بالشفعة و االٌداع العٌنً‪ ,‬قد ٌقابل‬
‫بالرفض من قبل المشتري‪ ،‬لٌجد الشفٌع نفسه مضطرا للمضً بباقً اإلجراءات إذا أراد‬
‫الحصول على حقه‪ ،‬حٌث ٌتم إحالة ملؾ التعرض من قبل المحافظ على المحكمة المختصة‬
‫(الفقرة األولى)‪ ،‬التً تعمل على التأكد من توافر الشروط القانونٌة لألخذ بالشفعة ( الفقرة‬
‫الثانٌة)‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬إجراءات سٌر دعوى الشفعة أمام المحكمة‬

‫ٌقوم المحافظ على األمالك العقارٌة‪ ،‬بعد التأكد من شكلٌات التعرض على االٌداع‪،‬بإحالته‬
‫على المحكمة االبتدائٌة للنظر فً النزاع‪ ،‬لكن المالحظ أن المشرع المؽربً لم ٌتناول كٌفٌة‬
‫البت فً التعرض على االٌداع‪ ،‬بخالؾ التعرض على مطلب التحفٌظ الذي خصه بتنظٌم‬
‫خاص‪ ،‬األمر الذي قد ٌفرغ هذا المقتضى من محتواه فً ظل وجود هذا الفراغ‪ ،‬خاصة و‬
‫أن االجتهاد القضائً قبل صدور ظهٌر التحفٌظ المعدل و المتمم بمقتضى القانون رقم‬
‫‪ , 70.41‬كان قد أوجد حال لهذه المسألة و أسفر على اختصاص القضاء العادي للنظر فً‬
‫النزاعات المتعلقة بالتعرضات على االٌداع ‪ ,‬و هذا ما أكده المجلس األعلى فً أحد قراراته‬
‫عندما قضى بما ٌلً ‪ '' :‬حٌث ٌعٌب الطاعنون القرار فٌها ٌخرق الفصلٌن ‪81‬و‪30‬من‬

‫‪ -25‬قبل صدور المادة ‪ 843‬من م ح ع‪ ،‬كان ٌمكن ممارسة دعوى الشفعة‬

‫‪ -26‬سمرة محدوب‪ " ،‬االزدواجٌة االجرائٌة أمام قضاء التحفٌظ العقاري على ضوء االجتهاد القضائً و مستجدات القانون‬
‫رقم ‪ ،" 70.41‬أطروحة لنٌل الدكتوراه فً القانون الخاص‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة و االقتصادٌة و االجتماعٌة‪ ،‬جامعة محمد‬
‫األول‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪،4478-4474‬ص‪.783:‬‬
‫‪13‬‬
 ‫ظهٌر ‪ 71\3\7378‬و عدم كفاٌة التعلٌل و انعدام األساس القانونً ‪ ،‬ذلك أن المطلوبة فً‬
‫النقض إنما اكتفت بإٌداع عقد شرائها فً إطار الفصل ‪ 38‬المذكور‪،‬‬
‫و الطاعنون تعرضوا على هدا االٌداع حتى ال ٌقوم المحافظ بتطبٌق الفصل ‪ 38‬من نفس‬
‫القانون و إصدار خالصة إصالحٌة ‪ ،‬تصبح بمقتضاها المطلوبة فً النقض طالبة فً‬
‫التحفٌظ‪ ,‬و بالتالً فلٌس من صالحٌة محكمة التحفٌظ البت فً الوثٌقة‪ ،‬التً أسس علٌها هذا‬
‫االٌداع‪ ،‬إذ أن صالحٌات هذه المحكمة محددة حسب الفصلٌن ‪81‬و ‪ 03‬من ظهٌر‬
‫‪ 74\3\7373‬المذكور‪ ,‬وهً البت فً التعرضات على مطلب التحفٌظ و لٌس التعرض‬
‫على اإلٌداع‪...‬‬

‫و علٌه تعتبر دعوى التعرض على االٌداع‪ ،‬دعوى شخصٌة عادٌة للمطالبة بالحق المودع‪،‬و‬
‫تنظرها المحكمة االبتدائٌة طبقا لقواعد المسطرة المدنٌة‪ ،‬خالفا لدعوى التحفٌظ‪ ،‬دون أن‬
‫تعمل النظام القانونً الواجب األعمال للفصل فً الدعوى المتعرض فً مواجهة طالب‬
‫التحفٌظ‪ ،‬كما أن التعرض على االٌداع فً حد ذاته دعوى وحٌدة و أنه بإقامة التعرض وفقا‬
‫للقانون المتعلق بالتحفٌظ العقاري‪ ,‬فانه ال مصلحة للمدعٌن فً إقامة هذه الدعوى و ٌتعٌن‬
‫التصرٌح بعدم قبولها‪.‬‬

‫الفقرة الثانٌة ‪ :‬تحقق المحكمة من شروط ممارسة دعوى الشفعة‬

‫تعمل المحكمة أتناء نظرها فً دعوى الشفعة‪ ،‬على التحقق من توافر شروط األخذ بها‪،‬‬
‫و من هذه الشروط ما ٌتعلق بالشروط العامة الواردة فً قانون المسطرة المدنٌة (أوال)‪ ،‬إلى‬
‫جانب الشروط الخاصة المنصوص علٌها فً مدونة الحقوق العٌنٌة (ثانٌا)‪.‬‬

‫‪14‬‬
 ‫أوال‪ :‬الشروط العامة لألخذ بالشفعة‬
‫تنص الفقرة األولى من الفصل األول من قمم‪ ،‬على أنه‪ " :‬ال ٌصح التقاضً إال ممن له‬
‫الصفة واألهلٌة والمصلحة إلثبات حقوقه'' ‪ ،‬كما ال ٌمكن رفع دعوى الشفعة ضد شخص‬
‫لٌس مشترٌا للحصة المشاعة ‪ ،‬أو إدخال البائع كطرؾ ثالث فً الدعوى و هو ما أكده حكم‬
‫المحكمة االبتدائٌة بوجدة‪ ،‬و حٌث ثبت للمحكمة أنه ال فائدة ترجى من وراء تدخل البائع فً‬
‫الدعوى‪ ،‬طالما قام بتفوٌت حصته بمقتضى عقد البٌع المبرم بٌنه و بٌن المدعى على‪...‬‬
‫و فً حالة انعدام األهلٌة‪،‬أو الصفة‪،‬أو المصلحة‪ ،‬فان المحكمة تقوم بإنذار الطرؾ إلى‬
‫تصحٌح المسطرة داخل أجل تحدده و إذا تم تصحٌح المسطرة‪ ,‬فان الدعوى تعتبر وكأنها‬
‫أقٌمت بصفة صحٌحة‪.‬‬
‫وفً حالة انعدام األهلٌة ٌوجه اإلنذار بالتصحٌح الى قاضً القاصرٌن‪ ,‬الذي له الوالٌة‬
‫العامة علٌهم بمقتضى القانون‪ ,‬كما وكٌل الملك ٌبلػ بالدعوى تبعا لمقتضٌات الفصل ‪ 3‬من‬
‫قمم‪ ,‬و حٌث إن تبلٌػ النٌابة العامة ٌعتبر من النظام العام‪ ,‬فللمحكمة أن تثٌره من تلقاء‬
‫نفسها‪ ,‬و هو مت جاء فً قرار محكمة االستئناؾ بالرباط الذي قضى بما ٌلً‪ :‬حٌث إن‬
‫الوضع الثابت بالملؾ أن السٌدة ‪...‬أصالة عن نفسها و نٌابتا عن أبنائها القاصرٌن ‪ ...‬و من‬
‫معهم تقدموا بمحامٌهم بالمرحلة االبتدائٌة بتارٌخ ‪ 77\0\4443‬بمذكرة جوابٌة مع مقال‬
‫مقابل استحقاق الشفعة‪ ,‬و الحال أن الملؾ لم تتم إحالته على النٌابة العامة لوجود قاصرٌن‬
‫طبقا للفصل ‪ 3‬من قمم‪ ,‬و الذي تعتبر مقتضٌاته من النظام العام‪ ,‬سٌما و أن الحكم المستأنؾ‬
‫أضر بمصالحهم برفض طلبهم‪ ,‬و حٌث ٌتعٌن على هذا التعلٌل أعاله‪ ,‬إلؽاء الحكم المستأنؾ‬
‫و إرجاعه للمحكمة المصدرة له للبت فٌه طبقا للقانون ‪ .34‬وفً حالة تعدد الشفعاء و‬
‫تزاحموا فً طلب الشفعة‪ ,‬فإن الدعوى ال تقبل إال ممن تتوافر فٌه الصفة و فقا لقواعد‬
‫ترتٌب الشفعاء‪ .‬ولكن مادام األمر ٌتعلق بشفعة عقار فً طور التحفٌظ‪ ,‬فإن هذه الشروط‬
‫المتمثلة فً األهلٌة و الصفة و المصلحة‪ ،‬ال تكفً بل البد من توفر شروط خاصة تم‬
‫التنصٌص علٌها فً مدونة الحقوق العٌنٌة‪.‬‬

‫‪15‬‬
 ‫ثانٌا‪ :‬الشروط الخاصة لصحة طلب الشفعة‬
‫ٌتعٌن على الشفٌع الراؼب فً استشفاع الحصة المبٌعة‪ ،‬التوفر على مجموعة من‬
‫الشروط‪ ،‬تم التنصٌص علٌها بمقتضى مدونة الحقوق العٌنٌة‪ ،‬وهً كالتالً‪:‬‬
‫* إثبات حالة الشٌاع‪.‬‬
‫* أن ٌكون حائزا لحصته فً الملك المشاع حٌازة قانونٌة أو فعلٌة‪.‬‬
‫* أن ٌكون المشفوع منه قد تملك الحصة المبٌعة بعوض‪.‬‬
‫* أن ٌتعلق األمر بالعقود الرضائٌة‪.‬‬
‫* اإلعالن عن الرغبة فً استشفاع الحصة المبٌعة و اإلٌداع العٌنً‪.‬‬
‫و علٌه ٌشترط لصحة طلب الشفعة وفقا للمادة ‪ 438‬من م ح ع‪ ،‬أن ٌرفق الشفٌع مقاله‬
‫بما ٌثبت شركته على الشٌاع‪ ,‬فٌما طلب شفعته‪ ,‬وذلك قبل شراء المشفوع منه‪ ،‬وإال تعرض‬
‫طلبه للرفض‪ ،‬و هو ما ذهبت إلٌه المحكمة االبتدائٌة بالناظور الذي جاء فٌه‪ :‬حٌث إن‬
‫المقرر قانونا أن ثبوت حالة الشٌاع فً العقار موضوع طلب التحفٌظ‪ ،‬لذلك فإن الطلب ؼٌر‬
‫مرتكز على أساس‪ ،‬و ٌتعٌن بالتالً رفضه ‪.‬‬
‫و إلثبات الشفٌع ملكٌته على الشٌاع ٌمكنه اعتماد إحدى الوسائل اآلتٌة ‪:‬‬
‫‪ -1‬أن ٌدلً بعقد شرائه لجزء من العقار على الشٌاع‪ ،‬الذي بٌعت منه الحصة المشفوعة‪ ،‬و‬
‫هو الحكم الذي كرسته محكمة االستئناؾ بفاس‪ :‬حٌث التمست المدعٌة الحكم باستحقاقها‬
‫شفعة العقار المبٌع للمدعى علٌه‪ ....‬لكن لم تدل المدعٌة بعقد البٌع الذي بمقتضاه اشترى‬
‫المدعى علٌه العقار المطلوب الشفعة‪ ،‬حتى تتأكد المحكمة من وجود البٌع فً حد ذاته‪ ،‬و‬
‫توافر حالة الشٌاع‪ ،‬و ثمن البٌع‪ ،‬و مصروفاته‪ ،‬مما ٌتعٌن بعدم قبول الطلب شكال‪.‬‬
‫‪ -2‬أن ٌدلً ٌثبت أنه أحد من ورثة المالك للشًء موضوع الشفعة ‪.‬‬
‫كما تراقب المحكمة أثناء نظرها فً دعوى الشفعة‪ ،‬فٌما إذا كان الشفٌع حائزا لحصته فً‬
‫الملك المشاع‪ ،‬حٌازة قانونٌة أو فعلٌة‪ ،‬وإال اعتبر طلبه سابقا ألوانه‪ ،‬وهو ما أكده قرار‬

‫‪16‬‬
 ‫المجلس األعلى‪ ،‬الذي قضى فٌه أنه "ٌجب لقبول الشفعة أن ٌكون طالبها حائزا بالفعل‬
‫للواجب األصلً الذي ٌشفع به‪،‬‬

‫و إال كان طلبه سابقا ألوانه‪ ،‬و ال ٌمكنه ممارسته إال بعد استحقاقه الواجب المذكور‪.‬‬
‫كما أنه من جملة الوثائق التً تتطلبها المحكمة من الشفٌع‪ ،‬ضرورة اإلدالء لها بما ٌفٌد أن‬
‫المشفوع منه قد تملك الحصة بعوض‪ ،‬ذلك أن المادة ‪ 848‬من محع تستبعد من نطاق الشفعة‬
‫كل ما فوت تبرعا‪ ،‬و فً هذا الصدد نجد حكم المحكمة االبتدائٌة بوجدة ٌذهب إلى أنه‪ " :‬و‬
‫حٌث ٌشترط لصحة طلب الشفعة عدة شروط منها أن ٌكون طالبها شرٌكا على الشٌاع وقت‬
‫بٌع حصة شرٌكة‪ ،‬أو الحق العٌنً ( المادة ‪ 438‬من م ح ع) كما ٌتعٌن علٌه إثبات بٌع‬
‫الحصة المطلوب شفعتها‪ ...‬وحٌث أن المدعً لم ٌثبت أي من الشروط أعاله‪ ،‬بل أدلى فقط‬
‫بمحضر عرض عٌنً‪ ،‬مما ٌجعل الدعوة ؼٌر مقبولة و ٌتعٌن التصرٌح بعدم قبولها ‪.‬‬
‫إضافة إلى هذه الشروط المنصوص علٌها فً المادة ‪ 438‬من م ح ع‪ ،‬فإن هناك شروطا ً‬
‫أخرى منصوص علٌها فً ذات المدونة‪ٌ ،‬تعٌن على المحكمة األخد بها‪ ،‬و منها المادة ‪844‬‬
‫من م ح ع‪ ،‬ذلك أن الشفعة ال تسري إلى على العقود الرضائٌة فإذا وقع بٌع جبري للحصة‬
‫المشاعة بالمزاد العلنً‪ ،‬فالمشتري ٌكون بمأمن من دعوى الشفعة‪ ،‬ألن طالب الشفعة‪ ،‬كان‬
‫بإمكانه أن ٌتقدم المزاٌدة‪ ،‬و شراء العقار المطروح للبٌع‪،‬‬
‫كما تنص المادة ‪ 840‬من م ح ع‪ ،‬على أن الشفٌع الراؼب فً استشفاع الحصة المبٌعة‪ ،‬أن‬
‫ٌعلن عن رؼبته فً األخد بالشفعة‪ ،‬ذلك أن المحكمة ال تقبل دعوة المصادقة على العروض‬
‫العٌنٌة‪ ،‬إال إذا تبٌن لها أن الشفٌع قد عرض الثمن على المشتري عرضا حقٌقٌا قبل اٌداعه‬
‫بصندوق المحكمة‪ ،‬ألن ذلك دلٌل قاطع على حسن نٌة الشفٌع‪ ،‬صدق رؼبته الجدٌة فً‬
‫المطالبة بالشفعة‪ ،‬مما ٌنفً عنه مظنة المضاربة و االتجار بحقه فً األخذ بالشفعة‪.‬‬

‫‪ ‬المطلب الثانً‪ :‬أجال ممارسة الشفعة على العقار فً طور التحفٌظ‬

‫ٌعد شرط األجل من الشروط األساسٌة لممارسة الشفعة‪ ،‬و مؤداه أنه ٌتعٌن على الشفٌع‬
‫أن ٌمارس حقه فً الشفعة داخل أجل معٌن و محدد و اال سقط حقه فٌها‪ ،‬و قد عمل المشرع‬
‫من خالل مقتضٌات م ح ع‪ ،‬على تحدٌد أجال لممارسة الحق فً الشفعة على العقار فً‬
‫‪17‬‬
‫طور التحفٌظ‪ ،‬فمٌز بٌن أجل الشهر و أجل السنة (الفقرة األولى)‪ ،‬و بفوات هذا األجل ٌفقد‬
‫الشفٌع حقه فً ممارسة الشفعة‪ ،‬مما ٌدفعنا لمحاولة مقاربة هذه األجل من حٌث طبٌعتها‬
‫(الفقرة الثانٌة)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬أجال ممارسة الشفعة‬

‫لعل أبرز االشكاالت الناتجة عن ممارسة الشفعة هً تلك المتعلقة باألجل‪ ،‬فهو‬
‫العنصر األساسً و الضامن الحقٌقً لتطبٌق سلٌم للشفعة‪ ،‬و قد نص المشرع‬
‫على أجل الشفعة فً المادة ‪ 840‬من م ح ع ممٌزا بٌن أجل شهر و أجل سنة‪ ،‬و‬
‫التً جاء فٌها‪ٌ ":‬مكن للمشتري بعد تقٌٌد حقوقه فً الرسم العقاري أو إٌداعها فً مطلب‬
‫التحفٌظ أن ٌبلػ نسخة من عقد شرائه إلى من له حق الشفعة‪ ،‬وال ٌصح التبلٌػ إال إذا توصل‬
‫به شخصٌا من له الحق فٌها‪ ،‬وٌسقط حق هذا األخٌر إن لم ٌمارسه خالل أجل ثالثٌن ٌوما‬
‫كاملة من تارٌخ التوصل‪.‬‬

‫ٌتعٌن أن ٌتضمن التبلٌػ تحت طائلة البطالن بٌانا عن هوٌة كل من البائع والمشتري‪ ،‬مع‬
‫بٌان عن الحصة المبٌعة وثمنها‪ ،‬ورقم الرسم العقاري أو مطلب التحفٌظ أو مراجع عقد‬
‫التفوٌت‪ ،27‬فإن لم ٌقع هذا التبلٌػ فإن حق الشفعة ٌسقط فً جمٌع األحوال بمضً سنة كاملة‬
‫من تارٌخ التقٌٌد إذا كان العقار محفظا أو اإلٌداع إذا كان العقار فً طور التحفٌظ‪ ،‬وبمضً‬
‫سنة على العلم بالبٌع إن كان العقار ؼٌر محفظ‪.‬‬

‫وإذا لم ٌتحقق العلم بالبٌع فبمضً أربع سنوات من تارٌخ إبرام العقد‪".‬‬

‫من خالل هذه المادة ٌتضح أن قٌام المشتري بتبلٌػ الشفٌع بحصول البٌع‪ ،‬من هذا األخٌر‬
‫االعالن عن رؼبته فً األخذ بالشفعة خالل ثالثٌن ٌوما ابتداء من تارٌخ التوصل بالتبلٌػ ‪،‬‬
‫فً حالة عدم افصاح الشفٌع عن رؼبته داخل األجل ٌسقط حقه فً األخذ بالشفعة (أوال)‪،‬‬
‫لكن القٌام بهذا االجراء ؼٌر ملزم للمشتري‪ ،‬فقد ٌحدث أال ٌبلػ الشفٌع بالبٌع‪ ،‬ؼٌر أنه فً‬

‫‪ -27‬عبد العالً دقوقً‪ " ،‬محاضرات فً حق الملكٌة فً ضوء و الضمانات العٌنٌة و الشخصٌة "‪ ،‬مطبعة وراقة‬
‫سجلماسة‪ ،‬طبعة ‪،4471-4473‬ص‪.33:‬‬
‫‪18‬‬
‫حالة اٌداع المشتري لعقد البٌع بالمحافظة العقارٌة ٌستلزم من الشفٌع االعالن عن رؼبته فً‬
‫ممارسة الشفعة داخل سنة من تارٌخ االٌداع (ثانٌا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬أجل الثالثٌن ٌوما‬

‫كما ٌتضح من المادة اعاله‪ ،‬فاذا بادر مشتري الحصة الشائعة فً العقار فً طور‬
‫التحفٌظ الى تبلٌػ ذوي الحق فً الشفعة بحٌث ٌمكنه أن ٌوجهه لجمٌع الشركاء الذٌن لهم‬
‫الحق فً الشفعة بمن ٌهم القاصرون و المحاجٌر الذٌن لهم ولً قانونً‪ ،‬حٌث ٌوجه الى‬
‫القاصر فً شخص الولً و كذلك الذٌن ال ولً لهم (المهملون) حٌث ٌوجه الى قاضً‬
‫المحاجٌر بصفته الولً القانونً لكل من ال ولً له‪ ،28‬فانه ٌتعٌن علٌهم االفصاح عن‬
‫رؼبتهم فً ممارسة الشفعة داخل أجل ثالثٌن ٌوما من هذا التبلٌػ‪ ،‬فبداٌة احتساب هذا األجل‬
‫رهٌن بقٌام المشتري بتبلٌػ نسخة من عقد الشراء الى من له الحق فً الشفعة‪ ،‬بعد أن ٌتم‬
‫اٌداعها فً مطلب التحفٌظ‪.‬‬

‫مع ضرورة أن ٌتضمن التبلٌػ مجموعة من البٌانات‪ ،‬منها هوٌة البائع و المشتري‪ ،‬و‬
‫بٌان الحصة المبٌعة‪ ،‬و ثمنها و المصروفات التً أنفقها المشتري‪ ،‬مع مراجع عقد التفوٌت‬
‫‪ ،‬و رتب المشرع جزاء البطالن لكل تبلٌػ ٌنقصه أحد هذه البٌانات‪ ،‬كما أن هذا التبلٌػ و‬
‫حتى ٌكون صحٌحا منتجا ألثره ٌجب أن ٌتوصل به من له الحق فً الشفعة شخصٌا‪ ،‬و من‬
‫تم اذا وقع التبلٌػ صحٌحا أعتبر تارٌخ التوصل هو نقطة بداٌة سرٌان أجل ‪ٌ 84‬وما‪.29‬‬

‫وبهذا تكون مدونة الحقوق العٌنٌة‪ ،‬قد كرست توجهات محكمة النقض‪ ،‬حٌث كانت فً‬
‫أؼلب قراراتها على ضرورة التبلٌػ الشخصً‪ ،‬حٌث ال ٌسري أجل ممارسة الشفعة إال إذا‬
‫وقع التبلٌػ إلى الشفٌع شخصٌا‪ ،‬وال ٌكفً التبلٌػ الذي ٌقع فً موطنه ألقاربه أو خدمه‪.‬‬

‫و هو نفس األمر الذي تتقٌد به محاكم الموضوع‪ ،‬منها حكم صادر عن ابتدائٌة وزان‪.30‬‬

‫‪ -28‬عبد الكرٌم شهبون‪ " ،‬الشافً فً شرح مدونة الحقوق العٌنٌة الجدٌدة وفق القانون رقم ‪ ،" 83.43‬الطبعة األولى‪،‬‬
‫مطبعة الرشاد سطات‪،4473 ،‬ص‪.343:‬‬
‫‪ -29‬سمٌرة الجراري‪ ،‬مرجع سابق ‪،‬ص‪.81:‬‬
‫‪ -30‬حكم المحكموة االبتدائٌوة بووزان‪ ،‬عودد ‪ ،444‬صوادر بتوارٌخ ‪ ،4478/74/48‬ملوؾ عقواري عودد ‪ ،4478/773‬أوردتوه‬
‫سمٌرة الجراري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.83:‬‬
‫‪19‬‬
 ‫وٌبدو أن أجل شهر الممنوح للشفٌع بعد تبلٌؽه شخصٌا بالبٌع المبرم أجل‬
‫معقول و كاؾ إلعالن الشفٌع عن رؼبته فً الشفعة و القٌام باإلجراءات الالزمة‪،‬‬
‫عكس ما كان علٌه الوضع سابقا بالنسبة للعقارات المحفظة‪ ،‬حٌث كان الشفٌع‬
‫ٌمنح ثالثة أٌام فً حالة تبلٌؽه بالبٌع‪ ،‬و هو أجل قصٌر ٌصعب معه القٌام‬
‫باإلجراءات الالزمة لممارسة الشفعة‪.31‬‬
‫و ٌرى أحد الباحثٌن أنه ٌحسب للمشرع استجابته لنداءات الباحثٌن باالستؽناء عن هذا‬
‫األجل القصٌر جدا‪ ،‬الذي ال ٌخدم الشفٌع وال ٌتماشى مع المنطق القانونً‪ ،‬خاصة ما تتطلبه‬
‫الشفعة من إجراءات طوٌلة و معقدة‪ ،‬فقد كان علٌه فً نظرنا ذكر هذا األجل فً ورقة‬
‫التبلٌػ‪ ،‬و تذكٌر الشرٌك بأنه إن لم ٌمارس حقه فً الشفعة خالل هذا األجل فإن هذا الحق‬
‫سٌسقط‪ ,‬وال ٌستطٌع التمسك بأجل آخر‪ ،‬ألن هذا التبلٌػ إذا وقع على الوجه القانونً ٌقطع‬
‫كل أجل على الشرٌك‪.32‬‬

‫و ٌعد التبلٌػ من اإلشكاالت التً ال زالت تطرح‪ ،‬لٌس فً الشفعة فقط‪ ,‬لكن فً جمٌع‬
‫الدعوى‪ ,‬و لهذا تنبه المشرع المؽربً إال صعوبة هذا التبلٌػ‪ ،‬وقرر فً الفقر الثانٌة من‬
‫المادة ‪ ،840‬من مدونة الحقوق العٌنٌة على سقوط الشفعة فً جمٌع األحوال بمضً سنة‬
‫كاملة من تارٌخ التقٌٌد أو اإلٌداع‪.‬‬

‫ثانٌا‪ :‬ممارسة الشفعة داخل أجل السنة‬

‫تنص الفقرة الثانٌة من المادة ‪ 840‬من مدونة الحقوق العٌنٌة على أنه " فإن لم ٌقع هذا‬
‫التبلٌغ فإن حق الشفعة ٌسقط فً جمٌع األحوال بمرور سنة كاملة من تارٌخ التقٌٌد‪ ،‬إذا‬
‫كان العقار محفظا أو اإلٌداع إذا كان العقار فً طور التحفٌظ‪."...‬‬

‫و بالتالً فالتقٌٌد أو اإلٌداع ٌعد قرٌنة قانونٌة على العلم‪ ,‬تسري فً حق الكافة‪ ،‬وال تقبل‬
‫إثبات العكس‪ ،‬و قضت محكمة النقض فً إحدى قراراتها بأنه " ال ٌسقط حق الشفٌع فً‬

‫‪ٌ -31‬وسففف مختففاري‪ " ،‬حماٌووة الحقوووق الووواردة علووى العقووار فووً طووور التحفووٌظ "‪ ،‬أطروحووة لنٌوول الوودكتوراه فووً القووانون‬
‫الخاص‪ ،‬جامعة محمد الخامس أكدال‪ ،‬الرباط‪ ،4470-4478 ،‬ص‪.733:‬‬
‫‪ -32‬سمٌرة الجراري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.83:‬‬

‫‪20‬‬
 ‫طلب الشفعة فً حالة عدم إشعاره بالبٌع إال بمرور سنة من تارٌخ تسجٌله بالمحافظة‬
‫العقارٌة‪ ،‬ال من تارٌخ وقوعه‪ ،‬و تحسب السنة بالتقوٌم المٌالدي"‪.33‬‬

‫لكن من شأن هذا التقٌٌد فً األجل حرمان من ال ٌعلم ال بالبٌع و ال بالتقٌٌد فً البٌع‬
‫المحفظ‪ ،‬أو اإلٌداع فً العقار الذي فً طور التحفٌظ‪.‬‬

‫إذ نوافق رأى أحد الباحثٌن‪ ،34‬حٌن اعتبر أن هذا األمر فٌه حٌؾ كبٌر لفوات أجل‬
‫الشفعة على الشرٌك‪ ،‬ؼٌر العالم باإلجراءات المذكورة‪ ،‬خصوصا أن هذا التقٌٌد كان خاصا‬
‫بالعقار المحفظ فً ظهٌر ‪ 73‬رجب لؽاٌات استعمارٌة‪ ،‬كان المقصود منها االستحواذ على‬
‫حقوق المواطنٌن بؽٌر حق‪ ،‬باستؽالل عدم معرفتهم لقانون التحفٌظ‪ ،‬و تحت طائلة أنه ال‬
‫ٌعذر أحد بجهله للقانون‪.‬‬

‫خاصة أم قاعدة اإلشهار فً العقار المحفظ و الذي فً طور التحفٌظ التً ٌمكن االستدالل‬
‫بها‪ ،‬الزالت تعد نقطة ضعؾ كبٌرة فً مجال التحفٌظ‪ ،‬لعدم نجاعتها و عدم وصولها لقاعدة‬
‫كبٌرة من المجتمع‪ ،‬الذي ترتفع فٌه نسبة األمٌة و الجهل‪ ،‬ولعقم اإلدارة و تباطئها فً ؼالب‬
‫األحٌان‪.‬‬

‫ان مناقشة أجل ممارسة الحق فً الشفعة ٌجرنا الى تساؤل مهم حول طبٌعة هذا األجل‪.‬‬

‫الفقرة الثانٌة‪ :‬طبٌعة أجل ممارسة الشفعة‬

‫عند القٌام بالحدٌث القانونٌة ألجال الشفعة التً ترد على العقار فً طور التحفٌظ‪ ،‬فان‬
‫ذلك ٌعنً الحدٌث عن هذه األجال فً اذا ما كانت مدد اسقاط أم تقادم تخضع من خالله‬
‫لقواعد التوقؾ و االنقطاع‪.‬‬

‫و من خالل مالحظة كال من المادتٌن ‪ 840‬و ‪ 843‬من م ح ع‪ ،‬فان المشرع ألزم الشفٌع‬
‫بضرورة ممارسة الشفعة داخل أجل سنة من اٌداع المشتري لعقد البٌع بمطلب التحفٌظ‬

‫‪ -33‬قرار محكمة النقض‪ ،‬عدد ‪ ،0847‬الصادر بتوارٌخ ‪ ،4443/77/43‬فوً الملوؾ الودنً عودد ‪ ،4443/0/7/170‬منشوور‬
‫بمجلة المحاكم المؽربٌة‪ ،‬العدد المزدوج‪ ،783-783،‬أبرٌل‪ٌ-‬ولٌوز‪،4474 ،‬ص‪.843:‬‬
‫‪ -‬قرار محكمة النقض عدد ‪ ،833‬الصادر بتارٌخ ‪ ،4474/47/43‬فً الملؾ المدنً عدد ‪ ،4443/0/7/877‬منشور بمجلة‬
‫ملفات عقارٌة‪ ،‬العدد ‪ ،7‬سنة ‪ ،4474‬ص‪.733:‬‬
‫‪ -34‬بوشعٌب الناصري‪ " ،‬الشفعة و االشكاالت مع التأصٌل من خالل مدونة الحقوق العٌنٌة "‪ ،‬مقال منشور بمجلوة الودفاع‪،‬‬
‫العدد السابع‪ ،‬دجنبر ‪.4478‬‬
‫‪21‬‬
 ‫تحت طائلة سقوط حقه و لٌس تقادمه‪ ،‬حٌث ٌالحظ فً هذا الصدد أن المشرع لم ٌجبر‬
‫المشتري على اتباع مسطرة محددة‪ ،‬اذ ٌمكن االختٌار بٌن مسطرة النشر المنصوص علٌها‬
‫فً الفصل ‪ 38‬و بٌن مسطرة االٌداع المذكورة فً الفصل ‪ 30‬من قانون ‪ ،70.41‬فاذا‬
‫اختار المشتري ممارسة مسطرة الفصل ‪ٌ ،38‬مكن للشفٌع ممارسة الشفعة داخل أجل سنة‬
‫تنطلق ابتداء من تارٌخ اشهار الخالصة االصالحٌة بالجرٌدة الرسمٌة‪ ،35‬أما اذا سلك‬
‫المشتري مسطرة الفصل ‪ ،30‬فان أجل ممارسة الشفعة فً هذه الحالة ٌبدأ من تارٌخ االٌداع‬
‫و الى ؼاٌة انتهاء سنة كاملة من هذا التارٌخ‪ ،‬أي أن هذه المدة هنا هً مدة اسقاط فال تنقطع‬
‫و ال تتوقؾ بسبب من أسباب االنقطاع أو التوقؾ‪ ،‬و ٌسري هذا السقوط بحق الكافة بمن‬
‫فٌهم القاصر متى كان لهم نائب قانونً‪.36‬‬

‫و قبل صدور مدونة الحقوق العٌنٌة‪ ،‬كان هناك نوع من التضارب فً القرارات القضائٌة‬
‫الصادرة عن المجلس األعلى‪ ،‬حٌث ٌالحظ أن أحد االجتهادات القضائٌة اعتبرت أن الشفعة‬
‫فً القانون العقاري لسنة ‪ ،7373‬هو أجل سقوط ال أمد تقادم و بالتالً ال مجال لالنقطاع و‬
‫ال للتوقؾ أٌا كان السبب المتدرع به حسبما تواثر علٌه االجتهاد القضائً‪ ،37‬لكن فً احدى‬
‫االجتهادات القضائٌة الصادرة عن المجلس األعلى ذهبت عكس االجتهاد األول‪ ،‬حٌث‬
‫اعتبرت أن أجل السنة لممارسة الشفعة أجل تقادم‪ ،‬و من المقرر قانونا أن التقادم ٌمكن أن‬
‫ٌلحقه القطع و الوقؾ طبقا للقواعد المنظمة له‪ ،‬و تبعا لذلك‪ ،‬فان أجل ممارسة الشفعة ٌبتدئ‬
‫للؽائب و من فً حكمه من تارٌخ عودته و لو طال زمنها و تجاوزت السنة‪.38‬‬

‫و بالتالً و أمام هذا التضارب‪ ،‬قام المشرع بحسم النزاع من خالل النصٌن القانونً‬
‫‪ 840‬و ‪ 843‬من م ح ع‪ ،‬حٌث اعتبر األجل أجل سقوط بصحٌح العبارة‪ ،‬هذا ان لم ٌقم‬

‫‪ -35‬جهاد سلطانة ‪ '' ،‬أجال ممارسة الشفعة بٌن مقتضٌات م ح ع والعمل القضائً ''‪ ،‬رسالة لنٌل دبلوم الماستر فً‬
‫القانون الخاص ‪ ،‬جامعة محمد األول كلٌة العلوم القانونٌة واالقتصادٌة والجتماعٌة وجدة ‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪4470/4478‬‬
‫‪ ،‬ص‪07:‬‬
‫‪ -36‬مأمون الكزبري ‪ '' ،‬التحفٌظ العقاري والحقوق العٌنٌة األصلٌة والتبعٌة فً ضوء التشرٌع المؽربً'' ‪ ،‬الجزء األول‪،‬‬
‫الطبعة الثانٌة ‪،‬مطبعة العربٌة للطباعة والنشر ‪ ،7331 ،‬ص‪ 734:‬و ‪.738‬‬
‫‪ -37‬قوورار صووادر عوون محكمووة االسووتئناؾ بمووراكش رقووم ‪ 734‬الصووادر بتووارٌخ ‪ ،4441/44/73‬فووً الملووؾ العقوواري عوودد‬
‫‪ ،43/1/4374‬منشور بموقع‪www.jurisprudencemaroc.com :‬‬
‫‪ -38‬قوورار صووادر عوون محكمووة الوونقض رقووم ‪ ،7301‬بتووارٌخ ‪ ،4477/74/43‬فووً الملووؾ الموودنً عوودد ‪،4443/0/7/4337‬‬
‫منشور بموقع‪www.jurisprudencemaroc.com :‬‬
‫‪22‬‬
 ‫المشتري بتبلٌػ الشرٌك على الشٌاع (الشفٌع)‪ ،‬أما اذا قام المشتري بتبلٌػ الشفٌع وفق‬
‫الشروط المذكورة أعاله‪ ،‬فان حقه ٌسقط داخل أجل ثالثٌن ٌوما من تارٌخ التبلٌػ‪.‬‬

‫لكن ما ٌالحظ على هذه المدد كونها مدة طوٌلة نسبٌا لألخذ بالشفعة فً ؼٌر الثالثٌن ٌوما‬
‫من تارٌخ التبلٌػ‪ ،‬و التً قد ال تتماشى مع طبٌعة هذه المدة كونها مدة اسقاط‪ ،‬فكما هو‬
‫معلوم أن مدد السقوط تكون قصٌرة عادة‪ ،‬و أنها من النظام العام‪ ،‬و ال ٌجري فٌها وقؾ‬
‫للمدة و ال قطع لها‪ ،‬كما هو حال مدد التقادم‪.39‬‬

‫‪ -39‬علً أحمد صالح‪ " ،‬أوجه االختالؾ فً أحكام الشفعة فً القانونٌن االماراتً و المؽربوً "‪ ،‬مداخلوة فوً أشوؽال النودوة‬
‫الدولٌة المنظمة بتارٌخ ‪ٌ 8-4‬ناٌر ‪ 4478‬بكلٌة الشرٌعة بفاس‪ ،‬منشور بمجلة الحقوق‪ ،‬العدد‪ ،1‬لسنة ‪ ،4478‬ص‪.733:‬‬
‫‪23‬‬
 ‫المبحث الثانً‪ :‬االشكاالت العملٌة والقانونٌة لممارسة حق الشفعة على‬
‫العقار فً طور التحفٌظ‬
‫ان األخذ بالشفعة فً العقار فً طور التحفٌظ ٌثٌر مجموعة من اإلشكاالت تنصب على‬
‫الجانب القانونً و العملً‪ ،‬و ال سٌما أن العقار لم ٌأخذ بعد وضعه القانونً القار و الثابت‪،‬‬
‫و كما هو معلوم أن مسطرة التحفٌظ قد تنتهً بتأسٌس رسم عقاري فً اسم المشتري‬
‫لٌطرح اشكال تأثٌر القوة التطهٌرٌة للتحفٌظ على حق الشفعة (المطلب الثانً) هذا من‬
‫جهة‪ ،‬كما أن المسطرة المتبعة من طرؾ المشتري تطرح بدورها مجموعة من االشكاالت‬
‫تتفاوت باختالؾ المسطرة المتبعة من طرؾ المفوت الٌه (المطلب األول)‪.‬‬

‫‪ ‬المطلب األول‪ :‬االشكاالت التً تتٌرها ممارسة حق الشفعة فً العقار فً‬

‫طور التحفٌظ‬
‫إن األخذ بالشفعة فً العقار فً طور التحفٌظ تتٌر مجموعة من االشكاالت تنصب على‬
‫الجانب القانونً و العملً و السٌما أن العقار لم ٌأخذ بعد وضعه القانونً القر و الثابت هذا‬
‫من جهة و من جهة أخرى فإن المسطرة المختارة من طرؾ المفوت له تطرح بدورها‬
‫إشكاالت تختلؾ بحسب سلوك مسطرة الفصل ‪ 38‬و ‪.30‬‬

‫و عله سنتطرق لهذا االشكال وفق التصمٌم التالً‪:‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬تعرض الشفٌع فً المرحلة االدارٌة للتحفٌظ‬

‫تعتبر المرحلة االدارٌة لتحفٌظ العقار هً المرحلة الحساسة لممارسة الشفٌع لحقه فً‬
‫الشفعة وبذلك فإن هناك جملة من االشكاالت التً تثار فً هذه المرحلة سواء من الناحٌة‬
‫القانونٌة أو العملٌة‪ ,‬و بذلك تختلؾ المسطرة المتبعة من طرؾ المفوت الٌه‪.‬‬

‫‪24‬‬
 ‫أوال‪ :‬االشكاالت التً ٌثٌرها تعرض الشفٌع على االٌداع‬
‫اذا كان المشرع قد حدد أجل مطالبة الشفٌع بحقه فً الشفعة هو أجل سنة من تارٌخ‬
‫االٌداع كلما تعلق األمر بعقار فً طور التحفٌظ عمال بمقتضٌات المادة ‪ 840‬من مدونة‬
‫الحقوق العٌنٌة‪ ،‬فإن ممارسة الشفٌع لمسطرة التعرض على االٌداع تستلزم مبدئٌا حصولها‬
‫داخل أجل التعرض و هو شهرٌن من تارٌخ نشر االعالن عن انتهاء بالجرٌدة الرسمٌة وفق‬
‫مقتضٌات الفصل ‪ 40‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري‪ ،‬ؼٌر أن التساؤل الذي ٌطرح فً هذا‬
‫الصدد هو مدى انصراؾ نٌة المشرع لكون أجل الشهرٌن ٌعتبر شرطا مسطرٌا لممارسة‬
‫التعرض بنوعٌه سواء تعلق االمر بالتعرض على المطلب أو بالتعرض على االٌداع‪.40‬‬

‫بالرجوع إلى مضامٌن الفصل ‪ 03‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري‪ ،‬ال تسعؾ للقول‬
‫بضرورة ممارسة التعرض على اإلٌداع داخل اجل شهرٌن‪ ،‬و إنما توحً صراحة بأن هذا‬
‫األجل ٌسري اتجاه كل من ٌدعً حقا على مطلب التحفٌظ‪ ،‬تحث طائلة سقوط حقه‪ ،‬لذلك‬
‫فإن ما ٌجري به العمل لذى مصالح المحافظة العقارٌة أنه ال تشترط أجل الشهرٌن لممارسة‬
‫التعرض على االٌداع من جهة و ال تعتبره تعرضا استثنائٌا من جهة أخرى‪ ،‬و هذا ما‬
‫ٌدفعنا ؼلى القول بأن هذا النوع من التعرضات ال ٌعتبر تعرضا عادٌا و ال استثنائٌا‪ ،‬و إنما‬
‫هو تعرض من نوع خاص ؼٌر مقٌد بأي أجل و ٌمكن ممارسته من طرؾ الشفٌع داخل‬
‫أجل سنة و قبل اتخاذ المحافظ القرار بالتحفٌظ‪ ،‬ألن أهم أثر ٌترتب عن هذا القرار هو‬
‫تطهٌر الملك المحفظ من جمٌع المنازعات و الحقوق ؼٌر المضمنة به أتناء سرٌان مسطرة‬
‫تحفٌظه رؼم أن أجل السنة لممارسة الشفعة من طرؾ الشفٌع الزال لم ٌنصرم بعد ‪ ،‬إذ‬
‫بمجرد تأسٌس الرسم العقاري للعقار المعنً‪ ,‬و عدم مباشرة حق الشفعة داخل األجل‬
‫القانونً‪ٌ ,‬جعل حق الشفعة ساقطا كما تنص الفقرة األخٌرة من المادة ‪ 843‬من مدونة‬
‫الحقوق العٌنٌة‪.41‬‬

‫‪ -40‬حسن فتوخ‪ "،‬شفعة العقار فً طور التحفٌظ عن طرٌق التعرض فً القانون ‪ 41-70‬و مدونة الحقوق العٌنٌة "‪ ،‬مقال‬
‫منشور بالموقع‪https://www.maroclaw.com/ :‬‬
‫‪ -41‬نفسه‪.‬‬
‫‪25‬‬
 ‫كما ٌجب التأكٌد فً هذا االطار إلى إشكالٌة امتناع المشتري على الشٌاع من إٌداع‬
‫شرائه قصد االضرار بالشفٌع و حرمانه من ممارسة حقه فً الشفعة‪ ,‬و من ثمة فهل لهذا‬
‫األخٌر مقاضاة المشتري إلجباره على إٌداع شرائه؟ و إلى أي حد ٌمكن اعتبار هذا الموقؾ‬
‫الصادر عن هذا المشتري تعسفا فً استعمال الحق؟‪.‬‬

‫نجد أن الفقه انقسم بخصوص هذه المسألة بحٌث ذهب البعض إلى جواز األخد بالشفعة‬
‫ولو بدون إٌداع العقد ألن البٌع ٌنعقد صحٌحا بصرؾ النظر عن االٌداع الذي ٌنحصر أثره‬
‫فً ترتٌب الحق عن تأسٌس الرسم العقاري‪ ,‬فً حٌن البعض اآلخر إلى القول بعدم جواز‬
‫شفعة العقار فً طور التحفٌظ لعدم القٌام بإجراء االٌداع الوارد فً الفصل ‪ 30‬من ظهٌر‬
‫التحفٌظ العقاري‪ ,‬و بصرؾ النظر عن الخالؾ الفقهً فإن محكمة االستئناؾ بالرباط سبق‬
‫لها أن اعتبرت فً مناسبة امتناع المشتري من تسجٌل شرائه أنه " ال ٌمكن للمشتري على‬
‫الشٌاع أن ٌمس بالمبدأ المطلق لتسجٌل الحقوق باعتراضه على تقٌٌد عقد شرائه الذي ٌطلبه‬
‫من الشفٌع بعلة أن عقد الشراء ال ٌعتبر هذا األخٌر طرفا حتى ٌلزمه بالتسجٌل‪ ,‬و أضافت‬
‫أن المشتري باستعماله حقه فً عدم تسجٌل شرائه اضرارا بالشفٌع بدون أي مصلحة‬
‫مشروعة‪ٌ ,‬كون قد ارتكب تعسفا ٌتحمل مسؤولٌته بناء على الفصل ‪ 30‬من ق ل ع و‬
‫خلصت إلى القول أنه على المحاكم ان تضع حدا لهذا التعسؾ و االمر بالتسجٌل تحت طائلة‬
‫ؼرامة تهدٌدٌة "‪.42‬‬

‫فً األخٌر نود أن نشٌر إلى مسألة االشهار باالٌداع فهً ال تحضً بعملٌة لإلشهار‪,‬‬
‫عكس مسطرة الفصل ‪ ,30‬األمر الذي ٌضٌق من سعة االشهار الذي انبنت علٌه إجراءات‬
‫التحفٌظ‪ ,‬حتى ال تتاح للعموم مجادلة هذه القٌود‪ ,‬أو حتى االطالع على فحواها لمعرفة مدى‬
‫شرعٌتها‪ ,‬مما ٌفسر لجوء صاحب الحق الختٌار حقه وفقا للفصل ‪ 30‬من ظ ت ع‪.43‬‬

‫‪ -42‬قرار محكمة االستئناؾ بالرباط بتارٌخ ‪ٌ 44‬ونٌو ‪ 7303‬عدد ‪ 4334‬منشور بمجلة قرارات محكمة االستئناؾ بالربواط‬
‫– ‪ -7303 -7300 * 7384 -7384‬تعرٌب محمد العربً المجبود سنة ‪ – 7333‬ص‪ ،318‬أورده حسن فتو ‪.‬‬
‫‪-43‬محمد خٌري‪ " ،‬الشفعة فً العقار المحفظ و الؽٌر محفوظ و فوً طوور التحفوٌظ "‪ ،‬مجلوة محاكموة‪ ،‬العودد الثالوث أكتووبر‪-‬‬
‫دجنبر ‪.4441‬‬
‫‪26‬‬
 ‫و بالتالً كان من األولى حسب رأي الباحث خالد الفكانً‪ ،44‬التنصٌص صراحة على‬
‫إجبارٌة سلوك مسطرة الفصل ‪ 30‬من ظ ت ع و توسٌع دائرة االشهار و النشر‪ ,‬و إبطال‬
‫‪45‬‬
‫العمل بالفصل ‪ 30‬حتى ٌتم تحقٌق االنسجام بٌن مختلؾ المبادئ التً بنً علٌها ظ ت ع‬

‫ثانٌا‪ :‬اإلشكاالت التً ٌثٌرها نشر الخالصة اإلصالحٌة‬

‫إذا كان المشرع نص فً المادة ‪ 840‬من مدونة الحقوق العٌنٌة على أجل ممارسة الشفٌع‬
‫لحق الشفعة داخل أجل سنة من تارٌخ االٌداع بالنسبة للعقارات فً طور التحفٌظ‪ ,‬فإنه ؼض‬
‫الطرؾ من أجل ممارسة الخالصة االصالحٌة فً حالة اختٌاره لسلوك مسطرة الفصل ‪,38‬‬
‫أم أن تنصٌص المشرع على أجال مسطرة الفصل ‪ٌ 30‬فٌد بأنها الطرٌقة االجرائٌة الوحٌدة‬
‫لدى المفوت فً اشهار حقه الذي نشأ له أثناء مسطرة التحفٌظ‪.‬‬

‫انطالقا من مقتضٌات ظهٌر التحفٌظ العقاري نجد هذه االخٌرة تكرس أحقٌة كل من نشأ‬
‫له حق أثناه مسطرة التحفٌظ فً اختٌار مسطرة نشر الخالصة اإلصالحٌة الواردة فً‬
‫الفصل ‪ 38‬أو مسطرة اإلٌداع المنظمة فً الفصل ‪ 30‬من نفس الظهٌر وهذا معناه أنه ال‬
‫ٌمكن حظر مسطرة الخالصة االصالحٌة على المشفوع منه بدلٌل أن االصل االباحة‪ ،‬و‬
‫المنع ال ٌكون إال بنص و ما دام مطلب التحفٌظ فً مرحلته االدارٌة فإن الخٌار بٌن‬
‫المسطرتٌن ٌبقى قائما بالمشفوع منه‪.46‬‬

‫ؼٌر أن سلوك مسطرة الخالصة االصالحٌة بطرح االشكال المتعلق باألجل المقرر‬
‫للشفٌع لممارسة الشفعة‪ ,‬فهل هو أجل السنة من تارٌخ أداء الرسوم للمحافظة أو من تارٌخ‬
‫نشر الخالصة االصالحٌة فً الجرٌدة الرسمٌة قٌاسا على أجل االٌداع الوارد فً المادة‬
‫‪.840‬‬

‫‪ -44‬خالد الفكفانً‪ " ،‬توأمالت حوول مسوتجدات التشورٌعٌة المتعلقوة بوالتعرض و المقوررة بمقتضوى القوانون ‪ ،" 70.41‬مجلوة‬
‫األمالك‪ ،‬العدد المزدوج ‪ ،74-77‬السنة ‪ ،4478/4474‬ص‪.733:‬‬
‫‪ -45‬أسماء هامل ‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.04:‬‬
‫‪ -46‬حسن فتوخ‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.88‬‬
‫‪27‬‬
 ‫أم ان أجل تعرض الشفٌع هو شهرٌن باعتباره أجل التعرض تبتدئ من تارٌخ نشر‬
‫الخالصة االصالحٌة فً الجرٌدة الرسمٌة بصرؾ النظر عما اذا كانت اجراءات التحدٌد قد‬
‫انتهت أم ال‪.‬‬

‫ان االجابة عن هذه التساؤالت تستلزم التمٌٌز بٌن حالتٌن‪:‬‬

‫‪ -1‬إذا كان اإلعالن عن انتهاء التحدٌد قد تم نشره بالجرٌدة الرسمٌة تم و قع البٌع بعد‬
‫ذلك فإن أجل تعرض الشفٌع للمطالبة بحق الشفة فً حالة سلوك المشفوع منه لمسطرة‬
‫الخالصة االصالحٌة هو شهرٌن تبتدأ من تارٌخ نشر الخالصة االصالحٌة فً الجرٌدة‬
‫الرسمٌة‪.‬‬

‫‪ -2‬إذا لم ٌتم اإلعالن عن انتهاء التحدٌد بالجرٌدة الرسمٌة‪ ,‬تم وقع البٌع و اختٌار‬
‫المشفوع منه مسطرة الخالصة اإلصالحٌة فإن أجل تعرض الشفٌع للمطالبة بالشفعة هو‬
‫أجل سنة تبتدئ من تارٌخ نشر الخالصة االصالحٌة فً الجرٌدة الرسمٌة‪ ,‬و تنقضً لزوما‬
‫بانصرام أجل التعرض الوارد فً الفصل ‪ 40‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري‪.‬‬

‫الفقرة الثانٌة‪ :‬منع تعرض الشفٌع فً المرحلة القضائٌة للتحفٌظ‬

‫إذا كان المشرع المؽربً بمقتضى القانون رقم ‪ 70.41‬وضع حدا للنقاش الفقهً‪ ،‬و‬
‫االختالؾ القضائً‪ ,‬بخصوص الوسٌلة المقررة لبقٌة الشركاء على الشٌاع للمحافظة على‬
‫حقهم فً شفعة الحصة المفوتة ‪ ،‬بإلزامهم سلوك مسطرة التعرض‪ ،‬فإن الخٌار الممنوح‬
‫للمفوت له فً سلوك مسطرة نشر الخالصة االصالحٌة أو مسطرة االٌداع ٌستلزم عدم‬
‫إحالة ملؾ مطلب التحفٌظ من طرؾ المحافظ على محكمة التحفٌظ للبت فً التعرضات‪ ،‬إذ‬
‫بمجرد حصول هذه االحالة التً تبتدئ من تارٌخ توقٌع المراسلة من طرؾ المحافظ و‬
‫تسجٌلها فً السجل المعد لذلك و إعطائها رقما ترتٌبا تؽل صالحٌة المحافظ الموكولة إلٌه‬
‫قانونا فً فتح التعرضات على مطلب التحفٌظ أو على االٌداع‪.‬‬

‫اذ بمجرد إحالة ملؾ المطلب على محكمة التحفٌظ ٌسد باب الخٌار المقرر للمفوت له بٌن‬
‫المسطرتٌن (مسطرة نشر الخالصة االصالحٌة فً إطار الفصل ‪ 38‬و مسطرة االٌداع‬

‫‪28‬‬
 ‫الفصل ‪ ) 30‬و ٌجعله محقا فقط فً مباشرة مسطرة واحدة و هً مسطرة اإلٌداع دون‬
‫مسطرة نشر الخالصة االصالحٌة التً تقتضً وجود الملؾ بٌن ٌدي المحافظ للقٌام‬
‫بإجراءات اإلشهار و النشر فً الجرٌدة الرسمٌة‪.‬‬

‫إذ فً هذه الحالة ال مجال لتفعٌل مقتضٌات الفصل ‪ 43‬من ظ ت ع‪ ,‬لكون المكون الملؾ‬
‫قد سبق أن أحٌل على المحكمة‪ ,‬وأن إمكانٌة قبول التعرض االستثنائً لم تعد متاحة للسٌد‬
‫وكٌل الملك حسب التعدٌل الجدٌد فٌكون بذلك مطلب التعرض عرضه للضٌاع‪ ،47‬ما دام أن‬
‫اختصاص المحافظ بقبول أو رفض التعرض االستثنائً ٌبقى مقٌدا بالوقت الذي ٌوجد به‬
‫الملؾ بالمحافظة‪ ،‬أما إذا تبٌن له أن الملؾ قد أرسل للمحكمة فال ٌمكنه قبوله حتى ولو كان‬
‫متأكدا من جدٌته و شرعٌته‪.48‬‬

‫و بالتالً نخلص الى القول إال أنه لٌس هناك أي جهة إدارٌة أو قضائٌة مختصة لقبول‬
‫التعرض على اإلٌداع فً هذه المرحلة‪ ،‬مما ٌنتج عنه حتما ضٌاع حقوق الشفٌع بقوة القانون‬
‫الذي أقرت له مدونة الحقوق العٌنٌة حق الشفعة و انتزعه منه قانون ‪ 41\70‬المتمم و‬
‫المؽٌر لنظام التحفٌظ العقاري ل ‪ 74‬ؼشت ‪.7378‬‬

‫و ترتٌبا على لذلك‪ ،‬فإن المسوغ الذي كان معتمدا من قبل المحافظٌن قبل التعدٌل لم ٌعد‬
‫مالئما بعد التعدٌل التشرٌعً الذي حصل بتارٌخ ‪ 4478\77\40‬بمقتضً القانون ‪-41‬‬
‫‪.4970‬‬

‫إضافة لكل ذلك فإن الواقع العملً أثبت أن جل التصرفات على العقار فً طور التحفٌظ‬
‫تباشر فً حقٌقة األمر بعد انقضاء أجل المتعرضات‪ ،‬و علٌه فإن مسطرة التعرض على‬

‫‪ -47‬عبد العزٌز عاكف‪ " ،‬مستجدات نظام التحفٌظ العقاري على ضوء القانون ‪ ،" 70.41‬سلسلة األنظمة و المنازعات‬
‫العقارٌة‪ ،‬مجلة الحقوق‪ ،‬العدد‪ ،4478 ،1‬ص‪.440:‬‬
‫‪ -48‬محمد العسولً‪ " ،‬الحماٌة الوقائٌة للؽٌر خالل المرحلة االدارٌة للتحفٌظ "‪ ،‬رسالة لنٌل دبلوم الدراسات العلٌوا المعمقوة‬
‫فً القانون الخ اص‪ ،‬وحدة التكوٌن و البحث فوً قوانون العقوود و العقوار‪ ،‬كلٌوة العلووم القانونٌوة و االقتصوادٌة و االجتماعٌوة‬
‫جامعة محمد األول‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪ ،4441-4443‬ص‪ ،777:‬أوردته سمٌرة الجراري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.43:‬‬
‫‪ -49‬حسن فتوخ‪ " ،‬مسطرة إٌداع دعوى الشفعة و اثارها بعد اتخاذ قرار التحفٌظ "‪ ،‬المجلة المؽربٌة للدراسوات القانونٌوة و‬
‫القضائٌة‪ ،‬العدد ‪ 8‬ماي ‪ ،4474‬ص ‪.78‬‬
‫‪29‬‬
 ‫اإلٌداع حسب رأي أحد الفقه‪ ،50‬ال ٌمكنها أن تجب إٌداع دعوى المنازعة فً إٌداع أمام‬
‫القضاء حٌت أن هذه المكنة تبقى مفتوحة و إال فال معنى لعمل المحافظة العقارٌة‪.‬‬

‫لذا و حسب أحد الفقه ‪ٌ 0‬تعٌن على الجهات المعنٌة بقطاع التحفٌظ العقاري التدخل‬
‫صراحة لحت المحافظٌن على عدم تلقً أي إٌداع أثناء المرحلة القضائٌة للتحفٌظ‪ ,‬و ذلك‬
‫لضمان حقوق المتعرضٌن الذٌن تنشأ فً تلك المرحلة‪ ،‬إذ أنه من ؼٌر المقبول أن ٌسمح‬
‫بإنجاز اإلٌداع لفائدة المفوت له‪ ،‬و عدم قبول التعرض على ذلك االٌداع بعلة عدم‬
‫اختصاص المحافظ طبقا للفصلٌن ‪ 40‬و ‪ 43‬من ظهٌر التحفٌظ العقاري‪.‬‬

‫‪ ‬المطلب الثانً‪ :‬اثار التطهٌر على ممارسة حق الشفعة‬

‫ان اعتبار دعوى الشفعة‪ ،‬دعوى عقارٌة‪ ،‬بالنظر للمحل الذي تنسحب الٌه‪ ،‬لكونها تهدؾ‬
‫الى نقل الملكٌة‪ ،‬مما ٌجعلها تكتسً طابع الدعوى العٌنٌة التً تخضع للتطهٌر اذا لم ٌتمسك‬
‫بها أثناء مسطرة التحفٌظ‪ .‬كما تعتبر الشفعة من األسباب الناقلة للملكٌة‪ ،‬و التً تخضع‬
‫إللزامٌة االشهار اذا وردت على عقار محفظ حتى ٌعتد بها‪ ،‬أما اذا كان العقار فً طور‬
‫التحفٌظ فٌجب على الشفٌع من أجل ممارسة الشفعة سلوك مسطرة التعرض على االٌداع‬
‫كما نصت على ذلك المادة ‪ 843‬من م ح ع ‪.‬‬

‫و كما هو معلوم فقد عمل المشرع على تقٌٌد الحق فً التعرض بمجموعة من‬
‫المقتضٌات المسطرٌة و االجرائٌة المنصوص علٌها فً الفصول ‪ 40‬و ‪ 43‬و ‪ 43‬و ‪ 41‬و‬
‫‪ 43‬و ‪ 84‬من ض ت ع كما عدل و تمم بقانون ‪ ،70.41‬و هً مقتضٌات جعلت مسطرة‬
‫تقدٌم التعرضات محكومة من زاوٌة األجل بٌن األصل و االستثناء‪ ،51‬حٌث جعل المشرع‬
‫أجل تقدٌم التعرض ٌبتدئ من ٌوم تقدٌم مطلب التحفٌظ‪ ،‬الى حٌن انتهاء أجل الشهرٌن من‬
‫ٌوم نشر االعالن عن انتهاء التحدٌد فً الجرٌدة الرسمٌة‪ ،‬و كاستثناء مكن المتضررٌن من‬
‫تقدٌم تعرضاتهم خارج هذا األجل‪ ،‬حتى ال تضٌع حقوقهم لمجرد فوات أجل تقدٌم‬
‫التعرضات‪.‬‬

‫‪ -50‬حسن فتوخ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.43‬‬

‫‪ -51‬لحسن عبد العظٌم‪ " ،‬تدخل القضاء فً مٌدان التحفٌظ العقاري "‪ ،‬أطروحة لنٌل الدكتوراه فً القانون الخاص‪ ،‬جامعة‬
‫محمد الخامس‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة و االقتصادٌة و االجتماعٌة‪ ،‬الرباط‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪،4474-4477‬ص‪.07:‬‬
‫‪30‬‬
‫اال أن أجل التعرضات بشقٌه العادي و االستثنائً‪ ،‬قد ال ٌفً بالؽرض لممارسة الحق فً‬
‫الشفعة‪ ،‬كما هو الحال اذا قام المشتري بتحٌن الفرصة و اٌداع شراءه فً اخر مراحل‬
‫مسطرة التحفٌظ‪ ،‬و عندما أراد الشفٌع تضمٌن تعرضه وجد أن هذا العقار قد تحول الى من‬
‫عقار فً طور التحفٌظ الى عقار محفظ‪ ،‬فً الوقت الذي الزال فٌه أجل الشفعة قائما‪ ،‬أو اذا‬
‫كانت دعوى الشفعة الزالت أمام القضاء فً الوقت الذي تم فٌه اتخاذ قرار التحفٌظ‪.‬‬

‫هذه الحاالت تطرح اشكالٌة جوهرٌة نابعة من األثار المترتبة عن التحفٌظ‪ ،‬و المتمثلة‬
‫باألساس فً األثر التطهٌري‪ ،‬فهل التحفٌظ ٌطهر العقار من ممارسة حق الشفعة بالرؼم من‬
‫أن أجلها الزال قائما؟ أم أنها تشكل استثناء ٌلطؾ من نهائٌة الرسم العقاري و قوته‬
‫التطهٌرٌة؟‬

‫لإلجابة عن هاته االشكالٌة نسجل بداٌة تردد موقؾ القضاء فً هذا المجال‪ ،‬ففً قرار‬
‫صادر عن محكمة االستئناؾ بالرباط‪ ،52‬التً أٌدت حكم اقلٌمٌة البٌضاء فٌما قضى به على‬
‫أن الحصة المبٌعة هً مشاعة‪ ،‬و أن المشترٌن لها قٌدا شراءهما بالرسم العقاري‪ ،‬و أن‬
‫الشفٌع مارس حقه فً األخذ بالشفعة داخل أجل سنة المحدد قانونا‪ ،‬باعتبار أن المشتري لم‬
‫ٌبلؽا شراءهما الى الشفٌع‪ ،‬و أن هذا األخٌر لم ٌحضر فً عقد البٌع‪.‬‬

‫و بذلك تكون محكمة االستئناؾ قد أٌدت اقلٌمٌة البٌضاء‪ ،‬فً حكمها القاضً باستحقاق‬
‫الشفٌع للحصة المبٌعة‪ ،‬بالرؼم من أن المشتري قد أودع عقد شراءه بالمحافظة العقارٌة قبل‬
‫تأسٌس الرسم العقارٌة طبقا للفصل ‪ 30‬من ظهٌر ‪ 74‬ؼشت ‪ ،7378‬و بالرؼم من أن‬
‫الشفٌع لم ٌعلن عن رؼبته فً األخذ بالشفعة و تقدٌم عروضه العٌنٌة اال بعد اتخاذ قرار‬
‫التحفٌظ و تأسٌس الرسم العقاري المتضمن لحق المشتري الواقع طبقا للفصل ‪.30‬‬

‫فهذا القرار اذا أقر بإمكانٌة ممارسة حق الشفعة و لو على الحقوق المحفظة‪ ،‬اال أن هذا‬
‫القرار كان محل نقض من طرؾ محكمة النقض‪ ،‬بعلة "أن هذا الرسم العقاري له صفة‬
‫نهائٌة و ال ٌقبل أي طعن‪ ،‬و هو ٌكون نقطة االنطالق الوحٌدة فً التملك لكافة الحقوق‬
‫العٌنٌة‪ ،‬و التكالٌؾ العقارٌة على العقار وقت تحفٌظه‪ ،‬دون ما عداه من الحقوق الؽٌر‬

‫‪ -52‬قرار محكمة االستئناؾ بالرباط‪ ،‬عدد‪،333‬صادر بتارٌخ ‪ ،7333/41/48‬أشارت الٌه فاطمة بلحروؾ‪ ،‬مرجع سابق‪،‬‬
‫ص‪.373:‬‬
‫‪31‬‬
 ‫مسجلة فٌه‪ ،‬عمال بمقتضٌات الفصل ‪ 34‬المذكور طلٌعته‪ ،‬و لذلك فان الطلب المقدم انشاؤه‬
‫لألخذ بشفعة شراء سابق علٌه و مسجل فً هذا الرسم عند تأسٌسه ال ٌمكن قبوله قانونا لعدم‬
‫مصادقته أي محل‪ ,‬وال ٌمكن إذن أن ٌنطبق علٌه مقتضٌات الفصول من ‪ 43‬إلى ‪ 80‬من‬
‫ظهٌر ‪ٌ 4‬ونٌو ‪ ,7373‬التً اعتمدت علٌها محكمة الموضوع‪ ،‬ألن هذا الظهٌر ال ٌطبق إال‬
‫على عار محفظ فعال‪ ،‬و على تلك الحقوق العٌنٌة و التكالٌؾ العقارٌة التً تنشأ بعد اتخاذ‬
‫قرار التحفٌظ و تحرٌر رسمه العقاري"‪.53‬‬

‫فً حٌن نجد قرارا آخر لمحكمة النقض مما جاء فٌه بأنه" لما كان من الثابت أن دعوى‬
‫الشفة قدمت و العقار الزال فً طور التحفٌظ‪ ,‬فإن القانون الواجب التطبٌق دون اعتبار لما‬
‫آل إلٌه العقار من كونه أصبح محفظا بالفعل"‪.54‬‬

‫من خالل القرار أعاله ٌتضح أن محكمة النقض قد ألؽت حق الشفعة أمام حجٌة التحفٌظ‪،‬‬
‫و بذلك تكون قد انتصرت لنهائٌة الرسم العقاري و القوة التطهٌرٌة للتحفٌظ على حساب‬
‫ممارسة حق الشفعة‪.‬‬

‫و هو االجتهاد الذي ال زالت متمسكة به محكمة النقض من خضوع الشفعة آلثار‬

‫التطهٌر‪ ،‬بحٌث جاء فً قرار صادر عنها بتارٌخ ‪ ،4474\74\3‬بأن " الثابت من وثائق‬
‫الملؾ‪ ،‬أن مطلب التحفٌظ المدعى فٌه‪ ,‬قد تحول إلى رسم عقاري‪ ،‬قبل أن ٌصٌر الحكم‬
‫القاضً بالشفعة نهائٌا‪ ،‬لذلك فإن المدعى فٌه و الحالة هذه‪ ،‬قد تم تطهٌره من حق الشفعة‬
‫المذكورة السابق ؼلٌه التحفٌظ‪.55‬‬

‫و المشرع المؽربً من خالل تنصٌصه على إلزامٌة التعرض على اإلٌداع لممارسة‬
‫الشفعة على العقار فً طور التحفٌظ‪ ،‬و حفاظه على القوة الثبوتٌة المطلقة لقرار التحفٌظ‬

‫‪ -53‬قرار محكمة النقض‪ ،‬عدد ‪ ،844‬صادر بتارٌخ ‪ ،7334/74/8‬فً الملؾ المدنً عدد ‪ ،88333‬أشارت الٌه فاطمة‬
‫بلحروف ‪ "،‬الدور المقٌد للقضاء بشأن التعرضات على مطلب التحفٌظ العقاري "‪ ،‬أطروحة لنٌل دكتوراه الدولة فً القانون‬
‫الخاص‪ ،‬جامعة محمد األول‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة و االقتصادٌة و االجتماعٌة‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪-4443‬‬
‫‪،4474‬ص‪.373:‬‬
‫‪ -54‬قرار محكمة النقض‪ ،‬عدد‪ ،813‬صادر بتارٌخ ‪ ،7333/48/73‬ملؾ شرعً عدد‪ ،34/333‬منشور بمجلة قضاء‬
‫المجلس األعلى‪ ،‬العدد ‪ 04‬سنة ‪ ،7331‬أشارت الٌه سمٌرة الجراري‪ ،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.13:‬‬
‫‪ -55‬قرار محكمة النقض‪ ،‬عدد ‪ ،0301‬صادر بتارٌخ ‪ ،4474/74/3‬ملؾ مدنً عدد‪ ،7414/7/0/4443‬منشور بمجلة‬
‫ملفات عقارٌة‪ ،‬العدد األول‪ ،4474 ،‬ص‪.737:‬‬
‫‪32‬‬
 ‫العقاري ٌكون بذلك قد ذهب لما ذهب إلٌه االجتهاد القضائً من خضوع الشفعة لمبدأ‬
‫التطهٌر ‪.‬‬

‫إال أن هذا التوجه منتقد فً نظرنا لعدة اعتبارات‪ ,‬فالتعرض على اإلٌداع حسب‬
‫المقتضٌات التشرٌعٌة الحالٌة‪ٌ ،‬ؤدي بنا إلى نتٌجة ال ٌستسٌؽها المنطق القانونً‪ ،‬مفادها أن‬
‫الحقوق العٌنٌة الناشئة على العقار فً طور التحفٌظ‪ٌ ,‬مكن إٌداعها أثناء كافة مراحل‬
‫المسطرة ولو خالل الساعات األخٌرة التخاذ قرار التحفٌظ‪ ،‬كم أن اإلٌداع طبق للفصل ‪30‬‬
‫من ظهٌر التحفٌظ العقاري ال ٌتالءم ونظام الشهر العٌنً‪ ،‬بعدم خضوع الحقوق المودعة‬
‫لإلشهار‪ ،‬بل ال ٌمكن معرفة هذا اإلٌداع إال من خالل االطالع على السجل المباشر‪.‬‬

‫ولهذا فلٌس من العدل تحصٌنها ضد الطعن لمجرد ورودها قبل اتخاذ قرار التحفٌظ‪ ,‬بل‬
‫ٌذهب مجموعة من الفقه منهم أستاذنا عبد العالً دقوقً إلى ضرورة إلؽاء الفصل ‪ 30‬و‬
‫توحٌد المسطرة المتعلقة بالمتدخل فً إطار مطلب التحفٌظ‪ ،‬من خالل الفصل ‪ 38‬الذي‬
‫ٌشكل األصل و بالتالً الفصل ‪ 30‬استثناء ٌنبؽً حذفه‪.56‬‬

‫ونحن نؤٌد هذا االتجاه باعتبار الفصل ‪ 30‬ال ٌالئم مبدأ االشهار العٌنً الذي ٌقوم علٌه‬
‫التحفٌظ العقاري بالمؽرب‪ ,‬فالمستفٌد قد ٌتوارى عن األنظار إال حٌن إصدار قرار التحفٌظ‪,‬‬
‫عندها ٌقوم بإٌداع حقه من أجل ترتٌبها بالرسم العقاري‪.‬‬

‫وقد ٌقال بأن المشرع مكن من ٌدعً حقا على الحق المودع التعرض علٌه‪ ,‬إال أن هذا‬
‫التعرض ٌبقى دون جدوى ما مدام أنه مرتبط بأجل التعرض‪ ,‬وباعتبار أن التفوٌتات ؼالبا‬
‫ما تتم بعد انصرام أجل التعرض‪.‬‬

‫‪ -56‬مداخلة األستاذ عبد العالً دقوقً فً الندوة الوطنٌة‪ ،‬حول'' قراءة فً القانون ‪ 70.41‬المؽٌر و المتمم لظهٌر التحفٌظ‬
‫العقاري المؤر فً ‪ 74‬ؼشت ‪ ،''7378‬بجامعة موالي إسماعٌل‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة و االقتصادٌة و االجتماعٌة‪،‬‬
‫بمكناس‪ ،‬نظمت ٌومً ‪ 8‬و ‪ 0‬ماي ‪.4478‬‬
‫‪33‬‬
 ‫ٌجعلنا نذهب لما ذهب إلٌه بعض الفقه‪ ,‬من اعتبار مسطرة التعرض على االٌداع ما‬
‫كانت ضرورة تشرٌعٌة ملحة‪ ,‬بإمكان المنازع فً االٌداع أن ٌودع دعواه بوصفها دعوى‬
‫عٌنٌة فً مطلب التحفٌظ‪.57‬‬

‫وفً مقابل القوة اإلثباتٌة المطلقة للتحفٌظ‪ ,‬نجد أن التقٌدات المنصبة على الرسم العقاري‬
‫تتمتع بحجٌة نسبٌة‪.‬‬

‫‪ -57‬عمر أزوكار‪ " ،‬التحفٌظ العقاري فً ضوء التشرٌع العقاري و محكمة النقض "‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬دون ذكر المطبعة ‪،‬‬
‫‪،4470‬ص‪.084،‬‬
‫‪34‬‬
 ‫الخاتمة‬
‫اذا كانت الثروة العقارٌة‪ ،‬تشكل أحد الدعائم األساسٌة فً البناء االقتصادي‪ ،‬فان تنظٌم‬
‫أحكامها‪ٌ ،‬كتسً أهمٌة بالؽة لضمان ثباتها و استقرارها‪.‬‬

‫و تحقٌق هذه المرامً‪ ،‬التً ٌبتؽٌها المشرع من نظام التحفٌظ العقاري‪ ،‬لن ٌتأتى اال من‬
‫خالل السماح لكل شخص من األشخاص الذٌن تهتم مسطرة التحفٌظ الجارٌة‪ ،‬أن ٌتدخل فٌها‬
‫عن طرٌق التعرض‪ ،‬للحٌلولة دون تأسٌس الرسم العقاري فً اسم طالب التحفٌظ‪ ،‬ذلك أن‬
‫قٌام العقار بدوره فً تشجٌع‪ ،‬و جلب االستثمارات‪ٌ ،‬قتضً ضرورة خلق أرضٌة عقارٌة‬
‫صلبة‪ ،‬بتوفٌر العقار المناسب الخالً من كل الشوائب التً تعٌق مشارٌع االستثمار‪.‬‬

‫عمل المشرع على ربط ممارسة الحق فً الشفعة الواردة على العقار فً طور التحفٌظ‬
‫بأجل التعرض‪ ،‬اذ بأن الحق فً األخذ بالشفعة‪ٌ ،‬نتهً بانتهاء هذا األجل‪ ،‬حتى و لو كان‬
‫أجل السنة من تارٌخ االٌداع مازال سارٌا‪ ،‬مما ٌعنً أن المشرع المؽربً‪ ،‬كان ٌهدؾ من‬
‫خالل هذا المستجد تسهٌل تداول العقار‪ ،‬و تشجٌع مؤسسات االئتمان على منح القروض‬
‫على هذا النوع من العقارات‪ ،‬ما دام أن امكانٌة اثارة المنازعات فً العقار‪ ،‬تبقى مستحٌلة‬
‫بانتهاء أجل التعرضات‪ ،‬و لو كان هذا على حساب الشفٌع‪.‬‬

‫اال أن ما ٌعاب على المشرع المؽربً‪ ،‬عدم توفٌر الحماٌة للشفٌع‪ ،‬فً الحالة التً ال ٌبقى‬
‫له فٌها مجاال لممارسة حقه فً الشفعة‪ ،‬أثناء احالة الملؾ على المحكمة خصوصا‪ ،‬أن‬
‫الجهة الوحٌدة الموكول الٌها تلقً التعرضات هً المحافظ‪ ،‬حٌث ان امكانٌة التعرض أمام‬
‫وكٌل الملك لم تعد متاحة‪ ،‬فً ظل تعدٌل الفصل ‪ 43‬من ظ ت ع‪ ،‬مما ٌعنً ضٌاع حقه فً‬
‫األخذ بالشفعة‪.‬‬

‫‪35‬‬
 ‫الئحة المراجع‬

‫‪ ‬الكتب‬
‫‪ -‬إدرٌس الفاخوري‪ '' ،‬الحقوق العٌنٌة وفق القانون رقم ‪ ،43-83‬مطبعة المعارؾ الجدٌدة‪،‬‬
‫الرباط‪.4478 ،‬‬

‫‪ -‬محمد العروصً ‪ " ،‬المختصر فً بعض العقود المسماة "‪ ،‬الطبعة الخامسة‪ ،‬مطبعة‬
‫مرجان‪ ،‬سنة ‪.4473/4473‬‬

‫‪ -‬محمد خٌري ‪ " ،‬مستجدات قضاٌا التحفٌظ العقاري فً التشرٌع المؽربً "‪ ،‬مطبعة‬
‫المعارؾ الجدٌدة‪ ،‬الرباط‪ ،‬طبعة ‪.4478‬‬

‫‪ -‬عبد العالً دقوقً‪ " ،‬محاضرات فً حق الملكٌة فً ضوء و الضمانات العٌنٌة و‬

‫الشخصٌة "‪ ،‬مطبعة وراقة سجلماسة‪ ،‬طبعة ‪.4471-4473‬‬

‫‪ -‬عبد الكرٌم شهبون‪ " ،‬الشافً فً شرح مدونة الحقوق العٌنٌة الجدٌدة وفق القانون رقم‬
‫‪ ،" 83.43‬الطبعة األولى‪ ،‬مطبعة الرشاد سطات‪.4473 ،‬‬

‫‪ -‬مأمون الكزبري ‪ '' ،‬التحفٌظ العقاري والحقوق العٌنٌة األصلٌة والتبعٌة فً ضوء التشرٌع‬
‫المؽربً'' ‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬الطبعة الثانٌة ‪،‬مطبعة العربٌة للطباعة والنشر ‪.7331 ،‬‬

‫‪ -‬عمر أزوكار‪ " ،‬التحفٌظ العقاري فً ضوء التشرٌع العقاري و محكمة النقض "‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،‬دون ذكر المطبعة ‪.4470 ،‬‬

‫‪ ‬األطروحات والرسائل الجامعٌة‬

‫‪ -‬فاطمة بلحروف‪ "،‬الدور المقٌد للقضاء بشأن التعرضات على مطلب التحفٌظ العقاري "‪،‬‬
‫أطروحة لنٌل دكتوراه الدولة فً القانون الخاص‪ ،‬جامعة محمد األول‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة‬
‫و االقتصادٌة و االجتماعٌة‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪.4474-4443‬‬

‫‪36‬‬
‫‪ -‬لحسن عبد العظٌم‪ " ،‬تدخل القضاء فً مٌدان التحفٌظ العقاري "‪ ،‬أطروحة لنٌل الدكتوراه‬
‫فً القانون الخاص‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة و االقتصادٌة و‬
‫االجتماعٌة‪ ،‬الرباط‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪.4474-4477‬‬

‫‪ٌ -‬وسف مختاري‪ " ،‬حماٌة الحقوق الواردة على العقار فً طور التحفٌظ "‪ ،‬أطروحة لنٌل‬
‫الدكتوراه فً القانون الخاص‪ ،‬جامعة محمد الخامس أكدال‪ ،‬الرباط‪.4470-4478 ،‬‬
‫‪ -‬سمرة محدوب‪ " ،‬االزدواجٌة االجرائٌة أمام قضاء التحفٌظ العقاري على ضوء االجتهاد‬
‫القضائً و مستجدات القانون رقم ‪ ،" 70.41‬أطروحة لنٌل الدكتوراه فً القانون الخاص‪،‬‬
‫كلٌة العلوم القانونٌة و االقتصادٌة و االجتماعٌة‪ ،‬جامعة محمد األول‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة الجامعٌة‬
‫‪.4478-4474‬‬

‫‪ -‬أسماء هامل ‪ " ،‬ممارسة الشفعة أثناء مسطرة التحفٌظ "‪ ،‬رسالة لنٌل دبلوم الماستر فً‬
‫قانون العقود و العقار‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة و االقتصادٌة و االجتماعٌة‪ ،‬جامعة محمد األول‬
‫‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪4443‬ـ‪.4441‬‬

‫‪ -‬حنان بوعزة ‪ " ،‬الشفعة فً العقار المحفظ "‪ ،‬رسالة لنٌل دبلوم الماستر فً القانون‬
‫الخاص‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة و االجتماعٌة طنجة‪ ،‬جامعة عبد المالك السعدي‪ ،‬السنة‬
‫الجامعٌة ‪.4474-4443‬‬

‫‪ -‬محمد العسولً‪ " ،‬الحماٌة الوقائٌة للؽٌر خالل المرحلة اإلدارٌة للتحفٌظ "‪ ،‬رسالة لنٌل‬
‫دبلوم الدراسات العلٌا المعمقة فً القانون الخاص‪ ،‬وحدة التكوٌن و البحث فً قانون العقود‬
‫و العقار‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة و االقتصادٌة و االجتماعٌة جامعة محمد األول‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة‬
‫الجامعٌة ‪.4441-4443‬‬

‫‪ -‬سمٌرة الجراري‪ " ،‬أحكام الشفعة بٌن مدونة الحقوق العٌنٌة و العمل القضائً "‪ ،‬رسالة‬
‫لنٌل دبلوم الماستر فً قانون العقار و التعمٌر‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة و االقتصادٌة و‬
‫االجتماعٌة‪ ،‬جامعة موالي اسماعٌل‪ ،‬مكناس‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪.4473/4470‬‬

‫‪ -‬جهاد سلطانة ‪ '' ،‬أجال ممارسة الشفعة بٌن مقتضٌات م ح ع والعمل القضائً ''‪ ،‬رسالة‬
‫لنٌل دبلوم الماستر فً القانون الخاص ‪ ،‬جامعة محمد األول كلٌة العلوم القانونٌة‬
‫واالقتصادٌة والجتماعٌة وجدة ‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪. 4470/4478‬‬

‫‪37‬‬
 ‫‪ -‬عبد الكرٌم نفٌل ‪ " ،‬مركز الفقه المالكً فً شفعة العقار المحفظ "‪ ،‬رسالة لنٌل دبلوم‬
‫الماستر فً قانون العقود و العقار‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة و االقتصادٌة و االجتماعٌة‪ ،‬جامعة‬
‫محمد األول‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة الجامعٌة ‪.4478-4474‬‬

‫‪ ‬المقاالت‬
‫‪ -‬محمد الهٌنً‪ " ،‬دور المرتكزات األساسٌة لمدونة الحقوق العٌنٌة فً ضمان األمن‬
‫القانونً و القضائً العقاري "‪ ،‬منشور بمجلة الحقوق‪ ،‬مطبعة المعارؾ الجدٌدة‪ ،‬الرباط‪،‬‬
‫طبعة ٌونٌو‪.4474‬‬
‫‪-‬ادرٌس الفاخوري‪ ،‬سلسلة المعارؾ القانونٌة‪ " ،‬قضاٌا المنازعات العقارٌة "‪ ،‬دون ذكر‬
‫العدد و الطبعة‪.‬‬
‫‪ -‬سعٌد البكوري‪ '' ،‬تجلٌات تسرٌع و تبسٌط االجراءات فً اطار مؤسسة التعرض وفق‬
‫القانون رقم‪ 70.41‬المتعلق بالتحفٌظ العقاري'' ‪ ،‬سلسلة األنظمة و المنازعات العقارٌة تحت‬
‫عنوان " المستجدات التشرٌعٌة فً المادة العقارٌة "‪ ،‬العدد ‪ ،1‬سنة ‪.4478‬‬
‫‪ -‬بوشعٌب الناصري‪ " ،‬الشفعة و االشكاالت مع التأصٌل من خالل مدونة الحقوق العٌنٌة‬
‫"‪ ،‬مقال منشور بمجلة الدفاع‪ ،‬العدد السابع‪ ،‬دجنبر ‪.4478‬‬

‫‪ -‬علً أحمد صالح‪ " ،‬أوجه االختالؾ فً أحكام الشفعة فً القانونٌن اإلماراتً و المؽربً‬
‫"‪ ،‬مداخلة فً أشؽال الندوة الدولٌة المنظمة بتارٌخ ‪ٌ 8-4‬ناٌر ‪ 4478‬بكلٌة الشرٌعة بفاس‪،‬‬
‫منشور بمجلة الحقوق‪ ،‬العدد‪ ،1‬لسنة ‪.4478‬‬

‫‪ -‬حسن فتوخ‪ "،‬شفعة العقار فً طور التحفٌظ عن طرٌق التعرض فً القانون ‪ 41-70‬و‬
‫مدونة الحقوق العٌنٌة "‪ ،‬مقال منشور بالموقع‪https://www.maroclaw.com/ :‬‬

‫‪-‬محمد خٌري‪ " ،‬الشفعة فً العقار المحفظ و الؽٌر محفظ و فً طور التحفٌظ "‪ ،‬مجلة‬
‫محاكمة‪ ،‬العدد الثالث أكتوبر‪ -‬دجنبر ‪.4441‬‬

‫‪ -‬خالد الفكانً‪ " ،‬تأمالت حول مستجدات التشرٌعٌة المتعلقة بالتعرض و المقررة بمقتضى‬
‫القانون ‪ ،" 70.41‬مجلة األمالك‪ ،‬العدد المزدوج ‪ ،74-77‬السنة ‪.4478/4474‬‬
‫‪38‬‬
 ‫‪ -‬عبد العزٌز عاكف‪ " ،‬مستجدات نظام التحفٌظ العقاري على ضوء القانون ‪،" 70.41‬‬
‫سلسلة األنظمة و المنازعات العقارٌة‪ ،‬مجلة الحقوق‪ ،‬العدد‪.4478 ،1‬‬

‫‪ -‬حسن فتوخ‪ " ،‬مسطرة إٌداع دعوى الشفعة و أثارها بعد اتخاذ قرار التحفٌظ "‪ ،‬المجلة‬
‫المؽربٌة للدراسات القانونٌة و القضائٌة‪ ،‬العدد ‪ 8‬ماي ‪.4474‬‬

‫‪ -‬مداخلة األستاذ عبد العالً دقوقً فً الندوة الوطنٌة‪ ،‬حول'' قراءة فً القانون ‪70.41‬‬
‫المؽٌر و المتمم لظهٌر التحفٌظ العقاري المؤر فً ‪ 74‬ؼشت ‪ ،''7378‬بجامعة موالي‬
‫إسماعٌل‪ ،‬كلٌة العلوم القانونٌة و االقتصادٌة و االجتماعٌة‪ ،‬بمكناس‪ ،‬نظمت ٌومً ‪ 8‬و ‪0‬‬
‫ماي ‪.4478‬‬

‫‪39‬‬
 ‫مقدمة‬

‫المبحث االول ‪ :‬حاالت ممارسة الشفعة أثناء مسطرة التحفٌظ‬

‫‪ ‬المطلب األول‪ :‬ممارسة الشفعة عن طرٌق التراضً‬
‫الفقرة األولى‪ :‬االعالن عن الرغبة فً الشفعة و االٌداع العٌنً‬
‫أوال ‪ :‬إعالن عن الرغبة فً األخذ بالشفعة‬
‫ثانٌا‪ :‬مسطرة العرض العٌنً و االٌداع‬
‫الفقرة الثانٌة ‪ :‬التعرض على مطلب التحفٌظ‬

‫‪ ‬المطلب الثانً ‪ :‬ممارسة حق الشفعة عن طرٌق القضاء‬

‫الفقرة االولى ‪ :‬إجراءات دعوى الشفعة أمام المحكمة‬

‫الفقرة الثانٌة ‪ :‬تحقق المحكمة من شروط ممارسة دعوى الشفعة‬
‫أوال‪ :‬الشروط العامة لألخذ بالشفعة‬
‫ثانٌا‪ :‬الشروط الخاصة لصحة طلب الشفعة‬
‫‪ ‬المطلب الثانً‪ :‬أجال ممارسة الشفعة على العقار فً طور التحفٌظ‬
‫الفقرة األولى‪ :‬أجال ممارسة الشفعة‬

‫أوال‪ :‬أجل الثالثٌن ٌوما‬

‫ثانٌا‪ :‬ممارسة الشفعة داخل أجل السنة‬

‫الفقرة الثانٌة‪ :‬طبٌعة أجل ممارسة الشفعة‬

‫‪40‬‬
‫المبحث الثانً‪ :‬االشكاالت العملٌة والقانونٌة لممارسة حق الشفعة على‬
‫العقار فً طور التحفٌظ‬
‫‪ ‬المطلب األول‪ :‬االشكاالت التً تتٌرها ممارسة حق الشفعة فً العقار فً‬
‫طور التحفٌظ‬

‫الفقرة األولى‪ :‬تعرض الشفٌع فً المرحلة االدارٌة للتحفٌظ‬

‫أوال‪ :‬االشكاالت التً ٌثٌرها تعرض الشفٌع على االٌداع‬

‫ثانٌا‪ :‬اإلشكاالت التً ٌثٌرها نشر الخالصة اإلصالحٌة‬

‫الفقرة الثانٌة‪ :‬منع تعرض الشفٌع فً المرحلة القضائٌة للتحفٌظ‬

‫‪ ‬المطلب الثانً‪ :‬اثار التطهٌر على ممارسة حق الشفعة‬

‫الخاتمة‬

‫‪41‬‬