LET OP: VERWIJZINGEN IN DIT DIGITALE DEELBESTAND NAAR ANDERE PARAGRAFEN WERKEN NIET!!

Algemene info
Auteursrechten
- 2010 M.G.M. Hoekendijk/Kluwer - Ieder bestand is voorzien van een unieke code. - Misbruik van mijn auteursrecht zal ook leiden tot het stopzetten van digitale uitgaven van mijn zakboeken (immers wl veel werk maar onvoldoende vergoeding). En daar zijn toekomstige gebruikers niet mee gebaat omdat er dan van mijn hand gn actuele digitale zakboeken meer zullen verschijnen, althans niet tegen de huidige lage prijs. - Om verspreiding legaal te bevorderen kunnen grote aantallen cd-roms of licenties per mail met grote korting geleverd worden en is het programma ook beschikbaar voor netwerken, zie daarvoor de site www.zakboekenpolitie.com of mail voor info naar info@zakboekenpolitie.com. - Behoudens de in of krachtens de Auteurswet van 1912 gestelde uitzonderingen mag informatie uit dit bestand dan ook niet gekopieerd en/of openbaar gemaakt worden en evenmin in een geautomatiseerde omgeving aan meerdere gebruikers ter beschikking worden gesteld of in een retrieval systeem worden opgeslagen, zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de auteur.

Gebruiksinstructie/Instellingen
Kies onder de knop Beeld (bovenaan dit scherm) voor de volgende opties: - Normaal of Weblay-out (bijv. voor een pocket-pc) - Documentstructuur (middels de documentstructuur kunt u navigeren door het document; hoofdstukken en paragrafen) - Alleen in Word: Werkbalken > Web (door te klikken op pijltje naar links of rechts kunt u terug gaan naar eerdere positie in tekst)

Navigeren
- Klik in de documentstructuur (kolom links op scherm) op de gezochte paragraaf of het gezochte hoofdstuk - Klik op in de hoofdtekst aangegeven verwijzingen (naar bijv. een andere paragraaf) - Klik op de inhoudsopgave en vervolgens op de gewenste paragraaf - Full-text zoeken: - klik gelijktijdig op de knoppen Ctrl n F of - klik op verrekijker boven in balk of - klik in het menu bewerken op de knop zoeken - Terug naar eerdere posities in tekst: klik op pijl links of rechts (boven in scherm in werkbalk)

ZAKBOEK STRAFVORDERING VOOR DE HULPOFFICIER VAN JUSTITIE 2011

Mr. M.G.M. Hoekendijk

Kluwer - Deventer

Met medewerking van:

mr. G.J. Knijp, vice-president hof Leeuwarden, auteur van par. Error: Reference source not found t/m Error: Reference source not found en hoofdstuk Error: Reference source not found.

en voor deze editie dank voor de gegeven tips aan:

Adri van Amelsvoort, senior adviseur Politieacademie, oud hoofdinspecteur van politie, auteur handleidingen confrontatie en verhoor, docent SSR; Jan Buttinger, OvJ; Rob van Dartel, korpsnet, regiopolitie Utrecht; Jan Dunweg, hoofdinspecteur politie; Tonny Dusamos, parketsecretaris; Take Feenstra, inspecteur politie, hij screende ook conceptteksten voor de editie 2010 en gaf vele waardevolle tips; Richard Klee, OvJ; Willem Nijkerk, OvJ; Team Internationale Politiesamenwerking en Recht, Sector Tactisch en Operationeel Leidinggeven, Landelijk Opleidings- en Kenniscentrum Kmar; Maarten Vuylsteke, OvJ en Cees van Welij, inspecteur van politie.

Hoewel bij deze uitgave de uiterste zorg is nagestreefd, kunnen (druk)fouten, onjuistheden en/of onvolledigheden niet uitgesloten worden en aanvaardt de auteur deswege geen aansprakelijkheid. Omslagontwerp: Verheul en De Geus, Alphen aan den Rijn. Isbn 9789013073676 2010 Kluwer, Deventer Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt d.m.v. druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, en evenmin in een retrieval systeem worden opgeslagen, zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de auteur. No part of this book may be reproduced in any form, by print, photo print, microfilm or any other means without written permission from the publisher.

Voorwoord 2011
Dit zakboek is geschreven voor hulpofficieren. Het geeft een praktijkgerichte bespreking van o.m.: - de verdachte, waaronder diens rechten en plichten; - de belangrijkste opsporingsbevoegdheden uit het Wetboek van Strafvordering (incl. bijzondere opsporingsbevoegdheden); - de belangrijkste opsporingsbevoegdheden uit bijzondere wetten, zoals: - de Opiumwet; - de Wet wapens en munitie; - de Wet op de Economische Delicten; - de voor de politie relevante onderdelen van het privaatrecht. Zie voor een goed overzicht de inhoudsopgave. Voor nog meer diepgang in de in dit zakboek besproken onderwerpen wordt in ruim 1600 voetnoten verwezen naar jurisprudentie, Kamerstukken en literatuur. Door de verwerking van jurisprudentie worden honderden dagelijks voorkomende praktijkvragen besproken en beantwoord. Waar nodig worden tips voor het onderzoek en het proces-verbaal gegeven. De dwangmiddelen zijn zoveel mogelijk in tabellen samengevat. Tevens zijn twee stappenschemas toegevoegd: ibn (Error: Reference source not found) en doorzoeken ter ibn (Error: Reference source not found). Zie voor een overzicht van de aanvullingen en wijzigingen in deze 21e editie het actualiteitenoverzicht op pagina 5 e.v. Opzet en indeling van het zakboek zijn onveranderd. Wetgeving, literatuur en jurisprudentie zijn bijgewerkt tot eind augustus 2010. Dankbaar gebruik heb ik wederom gemaakt van de vele tips.

Actualiteiten na verschijning van dit zakboek

De actualiteiten na het verschijnen van deze editie van het zakboek worden (per paragraaf) verwerkt op www.zakboekenpolitie.com en uiteraard in de digitale versie van dit zakboek (zie hierna).

Overige zakboeken
Het zakboek Strafrecht voor de Politie bevat een praktijkgerichte bespreking van o.m.: - de algemene leerstukken uit het Wetboek van Strafrecht; - de meest voorkomende misdrijven en overtredingen uit het Wetboek van Strafrecht; - de meest voorkomende misdrijven en overtredingen uit de Opiumwet, de Wet wapens en munitie en de Wegenverkeerswet 1994. Het zakboek Proces-verbaal en Bewijsrecht bevat een praktijkgerichte bespreking van o.m.: - de juridische en praktische (kwaliteits)eisen die aan het pv gesteld worden; - het bewijsrecht en - de positie van het pv binnen dat bewijsrecht. Het zakboek Strafvordering voor de Opsporingsambtenaar betreft een sterk afgeslankte versie van het zakboek Strafvordering voor de Hulpofficier en is speciaal geschreven voor de lagere opsporingsambtenaar. Het zakboek Wetteksten voor de Hulpofficier bevat een selectie van bepalingen uit regelingen van belang voor de dagelijkse opsporing en het leiding geven

Voorwoord daaraan door de hulpofficier.

Het zakboek Wetteksten voor de Opsporingsambtenaar bevat een selectie van bepalingen uit regelingen van belang voor de dagelijkse opsporing door de lagere opsporingsambtenaar.

Zakboeken ook geactualiseerd op internet

De zakboeken Strafvordering voor de Hulpofficier en Strafrecht voor de Politie zijn ook online (op internet) te raadplegen en worden twee keer per maand geactualiseerd. Raadpleeg voor een abonnement www.kluwer.nl.

Www.zakboekenpolitie.com
Op deze website zijn o.m. de volgende onderwerpen terug te vinden. 1. Actualiteiten verschenen na afsluiting van de laatste editie van de zakboeken (per zakboek en per paragraaf weergegeven). Lezers van de zakboeken kunnen zich bovendien abonneren op de nieuwsmail zakboekenpolitie met daarin de laatste actualiteiten (zie hierna). 2. Een tip van de week, van belang voor de alledaagse opsporingspraktijk. Inclusief een omvangrijk tiparchief (ruim 170 oude tips van de week). 3. Bespreking van een misdrijf van de maand (uit het zakboek Strafrecht voor de Politie). 4. Diapresentaties en toetsen over de stof uit dit zakboek en het zakboek Strafrecht voor de politie (ook gebruikt binnen het onderwijs). 5. De mogelijkheid tot het geven van verbetertips voor de zakboeken. 6. Productinfo over en bestellen van de diverse zakboeken (inclusief de digitale versies). 7. Links naar wetgeving, Kamerstukken en beleidsregels OM.

Nieuwsmail
Als de gebruiker van de zakboeken wil weten f er actualiteiten zijn na het verschijnen van de laatste editie dan kan hij zich abonneren op de nieuwsmail zakboekenpolitie.com. Wanneer er voor de dagelijkse praktijk belangrijke actualiteiten te melden zijn die opgenomen gaan worden in de toekomstige edities van de zakboeken, dan krijgt de abonnee van de auteur persoonlijk een e-mail toegezonden met daarin een overzicht en korte bespreking van die actualiteiten. In de betreffende nieuwsmail is daarbij een link opgenomen naar de website. Aanklikken van de link in de nieuwsmail is voldoende om op de site te komen. Zie hiervoor verder www.zakboekenpolitie.com > nieuwsmail (inclusief een overzicht van eerder verzonden nieuwsmails). Natuurlijk kan de nieuwsmail op ieder gewenst moment per mail weer worden opgezegd. De nieuwsmail wordt ongeveer 15x per jaar verzonden.

Diapresentaties, toetsen en tiparchief op cd of intranet

Een gebruikersvriendelijk programma op cd, bevattende 1. 17 meerkeuze toetsen, resp. over - hoofdstuk 2 t/m 11 van dit zakboek: per hoofdstuk n toets; - de hoofdstukken 2 t/m 11 tezamen (drie toetsen); - de zedenmisdrijven (n toets); - de veel voorkomende misdrijven (twee toetsen); - de Kennisquiz regiopolitie Rotterdam-Rijnmond 2005 en 2006 (n inmiddels geactualiseerde verzameltoets). Totaal 380 meerkeuzevragen met antwoorden, uitleg en verwijzing naar de zakboeken; 2. 12 diapresentaties (Power-Point), resp. over

Voorwoord

- hoofdstuk 2, 4 t/m 7 en 9 van dit zakboek (zes presentaties); - twee presentaties over het zakboek Strafrecht voor de Politie (n presentatie veel voorkomende misdrijven en n presentatie zedenmisdrijven); - n presentatie over het zakboek Proces-verbaal en Bewijsrecht; - n presentatie over onrechtmatig verkregen bewijs; - n presentatie over vorderen gegevens en - n presentatie over de actualiteiten Strafvordering n Strafrecht van grofweg de laatste 12 maanden (totaal ruim 1800 dias, inclusief ruim 350 stellingen over veel voorkomende verbeterpunten); 3. Ruim 170 verbetertips voor de dagelijkse opsporingspraktijk (afkomstig uit het tiparchief van www.zakboekenpolitie.com). De diapresentaties en toetsen worden ook gebruikt in het onderwijs bij de politie en de SSR. De dias en toetsen zijn ook (los) verkrijgbaar per mail. In de stof zijn de meest voorkomende verbeterpunten verwerkt. Zo zijn de diapresentaties voorzien van stellingen die de cursist kan beantwoorden. Het juiste antwoord wordt na elke stelling gegeven. Uiteraard worden de presentaties en toetsen telkens aangepast aan actuele wetgeving en jurisprudentie. Ook leverbaar als intranetversie. Zie www.zakboekenpolitie.com > dias, toetsen n tiparchief. Utrecht, 25 augustus 2010 Mike Hoekendijk

Actualiteiten 2011
Hierna worden kort de belangrijkste aanvullingen en/of wijzigingen weergegeven zoals verwerkt in deze nieuwe editie van het zakboek. Daarbij wordt verwezen naar de paragraaf waarin de wijziging wordt besproken.

Wet- en regelgeving
Wetswijziging kraken en leegstand (o.m. art. 67 en 551a Sv, zie Error: Reference source not found). - Wetswijziging Sr, Sv en enkele aanverwante wetten i.v.m. rechtsontwikkelingen, internationale verplichtingen en geconstateerde wetstechnische gebreken en leemten (Stb. 2009, 525). Heel veel wijzigingen, van belang voor dit zakboek: - art. 94, derde lid Sv: de opsp. ambt. stelt de kennisgeving z.s.m. in handen van de hulpOvJ teneinde te doen beoordelen of het beslag moet worden gehandhaafd; - art. 116, eerste lid Sv: de (hulp)OvJ die op grond van art. 94, derde lid Sv, in kennis is gesteld van de kennisgeving van ibn, beslist over het voortduren van het beslag in het belang van de strafvordering. Indien dit belang niet of niet meer aanwezig is, beindigt hij het beslag en doet hij het voorwerp teruggeven aan degene bij wie het voorwerp in beslag is genomen. De hulpOvJ pleegt desgeraden (MH: zonodig) overleg met de OvJ voordat hij de beslissing neemt. Wetswijziging deskundige in strafzaken (inwerkingtreding per 01-01-10). 2.7 Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (Salduz). 3.31 Aanwijzing uitbreiding identificatieplicht. 3.53 Aanwijzing huiselijk geweld en eergerelateerd geweld. 4.7 Wetswijziging bescherming kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Verdrag van Lanzarote): uitbreiding gevallen vh (art. 67 Sv) met art. 248d en 248e Sr (nieuwe zedenmisdrijven, zie over art. 248d en 248e het zakboek Strafrecht voor de Politie). 4.7 Wetswijziging porno waarbij een mens en een dier betrokken zijn: uitbreiding gevallen vh met art. 254a Sr. 4.46 Wetsvoorstel bevoegdheid burgemeester en OvJ tot treffen maatregelen ter bestrijding van voetbalvandalisme, ernstige overlast of ernstig belastend gedrag jegens personen of goederen (maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast). 5.6 Wet DNA-onderzoek veroordeelden: vanaf 01-05-10 van toepassing op ieder misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv. 5.9 Wetswijziging verplichte medewerking aan een bloedtest in strafzaken. 5.13 Wetswijziging identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen (vele wijzigingen, inwerkingtreding 01-10-10). 10.6 Wetswijziging bescherming kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Verdrag van Lanzarote): uitbreiding art. 167a Sv (horen betrokken minderjarige bij zedenmisdrijven) met art. 248d en 248e Sr (nieuwe zedenmisdrijven, zie over art. 248d en 248e het zakboek Strafrecht voor de Politie).

Jurisprudentie
1.2 Niet (meer) gecertificeerd hulpOvJ (1.2). Aldus ivs door niet bevoegde opsp. ambt. Hof 's-Hertogenbosch 29-04-10, LJN BM2783 en hof 's-Hertogenbosch 29-04-10, LJN BM2861. Inmiddels is een hulpOvJ wegens valsheid in geschrift veroordeeld tot 2 maanden voorwaardelijk, proeftijd 2 jaar (hulpOvJ had o.m. in machtiging

Actualiteiten 2011

binnentreden en verlenging ivs vermeld dat hij de hoedanigheid had van hulpOvJ, terwijl hij die hoedanigheid i.v.m. het verstrijken van de geldigheidsdatum certificaat hulpOvJ niet meer had). Rechtbank sHertogenbosch 15-06-10, LJN BM7490. 2.2 CIE-info. Van belang voor de afweging wel/niet strafvorderlijk optreden zijn de inhoud van de anonieme CIE-melding, een zelfstandige beoordeling van die inhoud door politie en/of justitie, de concrete mogelijkheden (mede gelet op de noodzakelijke spoed van strafvorderlijk optreden) tot verificatie van de informatie, de aard van de toegepaste bevoegdheid, de mogelijkheid van de voorafgaande inzet van minder verstrekkende bevoegdheden, alsmede de eventuele alternatieven voor strafvorderlijk optreden. Daarbij is van belang dat politie en justitie niet blind afgaan op anoniem verstrekte informatie, maar dat de bruikbaarheid en aannemelijkheid van die informatie daadwerkelijk worden beoordeeld door politie en/of justitie. Hof Amsterdam 14-10-09, NS 2010-20. 2.2 CIE-info waarvan de betrouwbaarheid niet kan worden beoordeeld. Dat 'de CIE in de regel een onderzoek doet en ook in het onderhavige geval heeft gedaan naar de betrouwbaarheid van de CIE-informant, als ook naar de juistheid van de door die informant verstrekte informatie. Het in het pv van CIE-informatie gemaakte voorbehoud dat geen oordeel over de betrouwbaarheid van de informatie is gegeven, brengt niet mee dat de informatie om die reden onbetrouwbaar zou zijn'. In de zaak werd voorts overwogen dat de plaatsvervangend bureauchef van de CIE (als getuige) heeft 'uiteengezet dat de CIE nader onderzoek heeft gedaan naar de identiteit van de verdachte, waarin dat onderzoek heeft bestaan en voorts, welke resultaten dat heeft opgeleverd. Het hof acht de in het CIE pv opgenomen informatie dat ene "[voornaam verdachte]" zich zou bezig houden met de handel in cocane, bezien in samenhang met het pv van de CIE waarin is vermeld dat aan de informant een foto van de verdachte is getoond en dat deze informant heeft bevestigd dat dit de bedoelde [voornaam verdachte] is, toereikend voor het ten aanzien van de verdachte aannemen van het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in de Opiumwet, en aldus toereikend voor de start van het onderzoek, de inzet van opsporingsbevoegdheden daaronder begrepen'. Hof Amsterdam 22-02-10, LJN BL6918. 2.7 Bijstand raadsman / vertrouwenspersoon / consultatierecht verdachte. Herschreven paragraaf (veel nieuwe jurisprudentie). 2.9 Processtukken en recht op inzage. Herschreven paragraaf (veel nieuwe jurisprudentie). 2.10 Bekennende verklaringen afgelegd door kwetsbare en/of zwakbegaafde personen. Daarmee dient behoedzaam te worden omgegaan. Hof Amsterdam 20-09-09, LJN BK0348. 3.1 Dwangmiddelen mogen niet gemandateerd worden aan politieambtenaren. Rechtbank Amsterdam 12-08-09, NS 2009, 297. 3.1 Vermelding wettelijke omschrijving in pv. Waar het gaat om een wettelijke omschrijving is niet de vermelding door een verbalisant doch slechts de tekst van de wet van belang. Hof Amsterdam 23-12-09, LJN BK7941 (Vancouverzaak). 3.3 Dwangmiddelen en toestemming. Gelet op het feit dat de politie met fors geweld de woning van de

Actualiteiten 2011

3.19

3.27

3.31

3.35

3.35

3.55 4.3 4.6

4.19

verdachte is binnengetreden, immers werd de voordeur van die woning opengeramd, en de politie direct aansluitend haar toestemming om de woning te doorzoeken heeft gevraagd, kan er onder die omstandigheden in redelijkheid niet van worden uitgegaan dat die toestemming door de verdachte in volle vrijheid is gegeven, nog daargelaten of de verdachte door de betreffende politieambtenaren juist en volledig over haar juridische positie is ingelicht en genformeerd. Hof s-Hertogenbosch 19-11-09, NS 2010, 27. Toetsing professioneel verschoningsrecht. Als de verschoningsgerechtigde meent dat bepaalde info onder diens verschoningsrecht valt dan dient de toetsing van die mening door de rechter marginaal te zijn. De rechter dient daarbij een ruimhartig standpunt in te nemen. De aard van het verschoningsrecht brengt derhalve mee dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. Hof Amsterdam 23-12-09, LJN BK7941 (Vancouverzaak), onder verwijzing naar HR 07-06-85, NJ 1986, 174. Bewijs fotoherkenning. Het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek is niet van toepassing op een fotoconfrontatie. HR 09-02-10, LJN BK6146. Identificatieplicht. De enkele omstandigheid dat een politieman een notie heeft van wie hij voor zich heeft brengt niet met zich dat () de betrokkene zich niet zou hoeven te legitimeren of de politie naar diens identiteit geen onderzoek zou mogen doen. Hof s-Hertogenbosch 08-07-09, LJN BJ4723. Art. 2 Politiewet. Het enkele openen van een niet afgesloten portier van een auto valt niet aan te merken als het toepassen van een dwangmiddel waarvoor een bijzondere wettelijke grondslag nodig is. Hof Leeuwarden 05-09-09, LJN BJ4666. Gegevens verkregen door het gebruik van het systeem van Automatic Number Plate Recognition (ANPR) die een 'no hit' opleveren dienen direct te worden vernietigd. Het hof verwerpt hiermee het standpunt dat gegevens gedurende 24 uur bewaard mogen worden. Hof Leeuwarden 16-06-10, LJN BM8111 en BM8100. Algemene verbeterpunten/kennelijke misstanden. Nieuwe voorbeelden (via verwijzing naar zakboekenpolitie.com). Aanhouden en daartoe aanwenden van geweld / grenzen van dat geweld. Hof Arnhem 05-02-10, LJN BL3176. Aanhouding buiten heterdaad. Voorwaardelijk gegeven bevel aanhouding buiten heterdaad onrechtmatig. Hof s-Hertogenbosch 10-08-09, LJN BJ7102. Weekendarrangement/weekendje zitten onrechtmatig. Het weekendarrangement is onrechtmatig voorzover de verdachte uitsluitend voor het uitreiken van een mededeling over de strafzaak (dagvaarding) anders dan gedurende kort tijd in verzekering wordt gehouden. Hof 's-Hertogenbosch 03-11-09, LJN BK1796 (bewijsuitsluiting). Hof Arnhem 13-11-09, LJN BK3414 (bewijsuitsluiting).

10

Actualiteiten 2011

Hof Leeuwarden 04-06-10, LJN BM6816 (OM niet-ontvankelijk). Rechtbank Leeuwarden 30-11-09, LJN BK4790 (handelen tegen beter weten in: OM niet ontvankelijk). 4.31 Een door de hoofdOvJ aan de politie verleend generiek mandaat kan niet in de plaats worden gesteld van een voor iedere zaak afzonderlijk vereist bevel maatregel in het belang van het onderzoek. Hof Amsterdam 15-04-2010, LJN BM1657. 4.36 Gevaar voor vlucht bij (geregistreerd) adres in EU-land. Niet zozeer de mogelijkheid van het uitwijken naar Belgi kan worden beschouwd als gevaar voor vlucht, maar wel het gegeven dat met de thans voorhanden zijnde administratieve systemen geen controle buiten Nederland kan worden uitgeoefend op het opgegeven adres en op wijzigingen van dat adres. Rechtbank Haarlem 23-09-09, LJN BK4497. 5.2 Opsporingsonderzoek aan het lichaam. Art. 56 Sv bepaalt niet dat de verdachte slechts aan het lichaam mag worden onderzocht in verband met het feit waarvoor hij is aangehouden. Hof Arnhem 30-07-09, LJN BJ4235. 6.19 Schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel. Kan gebaseerd worden op (kort samengevat) uitsluitend een belastende politieverklaring van een getuige, ook al is deze verklaring later 'ingetrokken' en zonder dat aan dat gebruik aanvullende voorwaarden worden gesteld. In de ontnemingsprocedure gelden immers andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. HR 02-03-10, LJN BK3424. 'De rechter die over een vordering ontneming moet oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak (de onderliggende strafzaak). Dit laat evenwel onverlet dat aan de rechter, oordelend op de vordering tot ontneming (), een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat'. HR 02-03-10, LJN BK3424. 6.20 Toerekenen wederrechtelijk voordeel bij plegen in vereniging. Als ten laste van de betrokkene bewezen is verklaard dat hij hennepplanten tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft geteeld dan zal het eventueel toerekenen van het gehele door dat telen verkregen voordeel aan die betrokkene extra gemotiveerd worden. HR 03-11-09, LJN BJ6953. 6.43 Profijtontneming. Redelijke termijn. Specifiek voor ontnemingszaken geldende omstandigheden kunnen meebrengen dat meer dan 2 jaren kunnen zijn verlopen zonder dat van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM kan worden gesproken. HR 16-02-10, LJN BK7050. 9.8 Flockvezelmethode. Rechtbank s-Hertogenbosch 08-12-09, LJN BK5594. 9.10 Pseudokoop. De enkele omstandigheid dat de verbalisant in de hoedanigheid van bezorger van een koeriersbedrijf het postpakket op het adres van de geadresseerde heeft aangeboden en, toen de verdachte zich als geadresseerde bij hem meldde, zich tegenover de verdachte heeft voorgedaan als bezorger van dat koeriersbedrijf en het pakket aan de verdachte heeft overhandigd, brengt niet met zich mee dat de betreffende opsp. ambt. diensten heeft verleend aan de verdachte in de

Actualiteiten 2011

11

zin van art. 126i Sv. Het hof is () van oordeel dat het handelen van de opsp. ambt. niet valt onder een specifieke wettelijke regeling, maar onder de algemene opsporingsbevoegdheid van de politie van art. 141 Sv. De verbalisant is gebleven binnen het doel waartoe opsporing dient, namelijk het verrichten van onderzoek naar strafbare feiten en het verschaffen van opheldering omtrent de identiteit van de dader. Voorts is gebleken dat e.e.a. is geschied in overleg met de OvJ en vooraf ook specifiek toestemming door deze was gegeven voor de hier gerelateerde opsporingshandelingen. De verdachte is door het handelen van de verbalisant onder de gegeven omstandigheden niet gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht en voorts zijn de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht genomen. Hof s-Gravenhage 17-11-09, NJFS 2010, 47. Geen pseudokoop omdat het initiatief tot de verkoop van de mobiele telefoon is uitgegaan van de verdachte, dat de politie pas bij de zaak werd betrokken nadat door de verdachte en [getuige 1] reeds een concrete afspraak was gemaakt over de koop van de telefoon en dat de betrokkenheid van de politie zich ertoe heeft beperkt dat een opsp. ambt. naar de afgesproken plaats is gegaan en zich heeft voorgedaan als de zuster van de potentile koper. HR 20-04-10, LJN BL3233. 9.10 Burgerpseudokoop. Geen (burger)pseudokoop omdat de medeverdachte na zijn aanhouding slechts zijn reeds bestaande plan heeft uitgevoerd om de koffer met cocane over te dragen aan de verdachte. Dat door de verbalisanten aan de medeverdachte was gevraagd om zijn plan tot het overdragen van de koffer voort te zetten, doet daaraan niet af. HR 26-01-10, LJN BK5593. 9.13 Ovc. Gebruik van apparatuur waar meegeluisterd kan worden zonder opnemen kan leiden tot bewijsuitsluiting van alle verkregen informatie. Hof Amsterdam 23-12-09, LJN BK7941 (Vancouverzaak). 9.16 Schending tapregels. Om tot een deugdelijk oordeel te kunnen komen over de vraag, of aan een schending van de regelingen inzake het afluisteren en opnemen van gesprekken met geheimhouders consequenties moeten worden verbonden, en zo ja, welke, dienen de betrokken OvJs persoonlijk bij ambtsedig pv te relateren, in hoeverre zij (bewust) hebben afgeweken van de voorgeschreven procedures dan wel dat sprake is van bijv. de slordige en onvolkomen uitvoering, die het OM in de praktijk van alledag aan de wettelijke voorschriften betreffende vernietiging placht te geven. Hof Arnhem 18-11-09, NS 2010, 23. 9.16 Inbreuk maken op verschoningsrecht professioneel verschoningsgerechtigde (voeging bij processtukken). In eerdere edities van dit zakboek schreef ik dat het niet uitgesloten was dat ingeval van uitzonderlijke omstandigheden wl een inbreuk gemaakt kon worden op het verschoningsrecht van een professioneel verschoningsgerechtigde, ook in de gevallen waarin de professioneel verschoningsgerechtigde zelf geen verdachte was. Daar denkt de HR dus duidelijk anders over. HR 20-04-10, LJN BK3369. 9.18 Gevoelige gegevens. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat niet alleen gegevens die direct het ras van een persoon betreffen, maar ook gegevens waaruit informatie over

12

Actualiteiten 2011

het ras van een persoon kan worden afgeleid, zoals een foto van een persoon, als "gevoelige" informatie moet worden aangemerkt, die door de OvJ slechts kan worden gevorderd op de voet van de art. 126nd en 126nf Sv, dus na daartoe door de RC verleende machtiging. De opvatting dat de toepassing van genoemde bepalingen alleen in aanmerking komt als met de vordering is beoogd de desbetreffende gevoelige informatie aan die foto's te ontlenen is onjuist. HR 23-03-10, LJN BK6331. Uitzondering voor beelden van een beveiligings/pincamera. Hof Arnhem 03-06-10, LJN BM6941. Hof 's-Gravenhage 06-05-10, LJN BM8433. Rechtbank Zutphen 11-06-10, LJN BM7440. Rechtbank Zutphen 15-04-10, LJN BM1196. Rechtbank Rotterdam 19-05-10, LJN BM5003. Rechtbank Arnhem 03-08-10, LJN BN2280. 9.18 Het opvragen van een pasfoto bij de gemeentelijke reisdocumentenadministratie door opsporingsambtenaren is toegestaan op grond van de Paspoortuitvoeringsregeling. De procedure van art. 126nf Sv is niet van toepassing. Hof Arnhem 24-09-09, NJFS 09, 265. 9.21 Toetsing machtiging RC (voeging processtukken) door zittingsrechter. De zittingsrechter is niet bevoegd de beslissing van de RC tot het verstrekken van een machtiging voeging bij processtukken (art. 126aa Sv) te toetsen en mag ook niet bevelen dat de ingevolge die machtiging aan het dossier toegevoegde pv's daaruit worden verwijderd. Wel zal de zittingsrechter, als hij op die pv's acht wil slaan in verband met enige te nemen beslissing, moeten toetsen of de in die pv's vervatte mededelingen onder het verschoningsrecht vallen. Bij bevestigende beantwoording zal hij die mededelingen niet aan enige beslissing ten grondslag mogen leggen (behalve tegen een geheimhouder die zelf verdachte is mits het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven dat van het verschoningsrecht). HR 20-04-10, LJN BK3369. 10.4 Klachttermijn bij voortdurend delict (belaging). Gelet op de aard van het in art. 285b Sr omschreven misdrijf en in aanmerking genomen de strekking van de termijn waarbinnen een klacht moet worden ingediend, eindigt de klachttermijn na de datum, waarop de laatste last of hinder veroorzakende gedraging plaatsvond. Hof Arnhem 16-03-10, LJN BM0952. 11.18 Bestuurder. Als bestuurder van een motorrijtuig (en daarmee tevens als verkeersdeelnemer) wordt aangemerkt elke persoon die bedieningsorganen van een motorrijtuig hanteert en door middel daarvan de voortbeweging en de rijrichting van het motorrijtuig benvloedt. Hof Leeuwarden 14-10-09, LJN BK0215. 11.21 WWM: vereiste van 'redelijkerwijs aanleiding' voor o.m. onderzoek in voertuig. 'Gelet op de () wetsgeschiedenis is voor het aanwenden van deze bevoegdheid vereist dat een concreet aanwijsbare aanleiding bestaat om te veronderstellen dat de WWM wordt overtreden of dreigt te worden overtreden. () Vastgesteld was 'de jarenlange ervaring van de regiopolitie IJsselland, team Hardenberg, ten aanzien van jongeren die in de maanden november en december op zaterdagochtend gezamenlijk in passend autovervoer op en neer naar Duitsland reizen en die daar gekocht materiaal, dat in Nederland op grond van de WWM verboden is,

Actualiteiten 2011

13

met zich voeren, en () dat de verdachte met zijn reisgezelschap paste in dit beeld', Aldus redelijkerwijs aanleiding om de auto waarin de verdachte zich bevond tot stilstand te brengen en te onderzoeken. HR 23-03-10, LJN BL1711. 11.24 Verdenking Opiumwet. Het enkele feit dat beide inzittenden van een voertuig volgens een registratiesysteem van de politie (HKS) antecedenten hebben op het gebied van overtredingen van de Opiumwet kan geen redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 9, eerste lid, onder a, van de Opiumwet opleveren. Hof Leeuwarden 16-10-09, LJN BK0591.

Nieuwe paragrafen
3.56 Kraken (inwerkingtreding 01-10-10). 5.9 Verplichte medewerking aan een bloedtest in strafzaken (oude paragraaf 3.51 maar herschreven). 5.13 Wetswijziging identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen (vele wijzigingen, inwerkingtreding 01-10-10). 10.10 Tenuitvoerlegging beslissingen van rechter en OM.

Herschreven paragrafen
2.7 6.34 2.9 4.29 9.18 . Bijstand raadsman / vertrouwenspersoon / consultatierecht. Ibn en doorzoeken bij professioneel verschoningsgerechtigden. Processtukken en recht op inzage. Voorgeleiding bij RC en rechtmatigheidstoetsing (met name de noten). Vorderen gegevens (gevoelige gegevens, vrijwilligheid).

Inhoudsopgave
ALGEMENE INFO.......................................................................................................1 AUTEURSRECHTEN.................................................................................................1 GEBRUIKSINSTRUCTIE/INSTELLINGEN .......................................................................1 NAVIGEREN..........................................................................................................1 VOORWOORD 2011.....................................................................................................4 ACTUALITEITEN NA VERSCHIJNING VAN DIT ZAKBOEK..................................................4 OVERIGE ZAKBOEKEN.............................................................................................4 ZAKBOEKEN OOK GEACTUALISEERD OP INTERNET........................................................5 WWW.ZAKBOEKENPOLITIE.COM...............................................................................5 NIEUWSMAIL........................................................................................................5 DIAPRESENTATIES, TOETSEN EN TIPARCHIEF OP CD OF INTRANET....................................5 ACTUALITEITEN 2011...............................................................................................7 INHOUDSOPGAVE....................................................................................................14 GEBRUIKTE LITERATUUR.......................................................................................15 GEBRUIKTE AFKORTINGEN.....................................................................................16 1 DE HULPOVJ................................................................................................17 1.1 WIE ZIJN HULPOVJ.............................................................................17 1.2 NIET (MEER) GECERTIFICEERD HULPOVJ..................................................17 1.3 FUNCTIE VAN HET HULPOVJ-SCHAP EN TAKEN HULPOVJ..............................18 1.4 TERRITORIALE BEVOEGDHEID VAN DE HULPOVJ..........................................19 1.5 EXPLICIETE BEVOEGDHEDEN HULPOVJ.....................................................19 1.6 PRAKTISCHE TIPS VOOR HULPOVJ-DIENSTEN.............................................20 1.7 PRAKTISCHE TIPS VOOR CONTACTEN MET OVJ...........................................21 2 DE VERDACHTE...........................................................................................22 2.1 DEFINIRING BEGRIP VERDACHTE............................................................22 2.2 ANONIEME INFO (MMA, CIE, AIVD, ENZ.)............................................23 2.3 OVERIGE JURISPRUDENTIE VERDACHTE/VERDENKING.....................................31 2.4 COLLECTIEVE VERDENKING....................................................................35 2.5 HET WETBOEK VAN STRAFRECHT (SR)...................................................36 2.6 RECHTEN VAN DE VERDACHTE................................................................36 2.7 BIJSTAND VAN RAADSMAN/VERTROUWENSPERSOON/CONSULTATIERECHT............36 2.8 RECHT OP VRIJ VERKEER EN BEPERKING DAARVAN.......................................44 2.9 PROCESSTUKKEN EN RECHT OP INZAGE....................................................46 2.10 VOORSCHRIFTEN VOOR VERHOOR VERDACHTE..........................................55 2.11 VERHOOR/CAUTIE.............................................................................61 2.12 CONSEQUENTIES VAN HET ONTBREKEN VAN DE CAUTIE................................62 2.13 VERKLARING ONDER HYPNOSE/LEUGENDETECTOR/NARCO-ANALYSE/PARAGNOST. 63 2.14 VERKLARINGEN TIJDENS ONRECHTMATIGE VRIJHEIDSBEROVING......................63 2.15 VERHOOR VERDACHTE ALS GETUIGE.......................................................63 2.16 MINDERJARIGE VERDACHTE..................................................................64 2.17 MINDERJARIGE VERDACHTE: HALT .....................................................65 2.18 PLICHTEN VAN DE VERDACHTE..............................................................65 2.19 MEDISCHE VERZORGING VAN DE VERDACHTE............................................67 2.20 VROEGHULP DOOR RECLASSERINGSWERKER.............................................68

Gebruikte literatuur
Van Bemmelen, J.M., Ons Strafrecht deel 3, het materile strafrecht, bijzondere delicten, 7e druk, bewerkt door prof. mr. Th.W. van Veen, Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn 1983; Van Bemmelen, J.M., Ons Strafrecht deel 4, Strafprocesrecht, 10e druk, bewerkt door prof. mr. Th.W. van Veen, Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn 1989; Blok en Besier, Het Nederlandse Strafproces, eerste deel, Tjeenk Willink en zoon, Haarlem 1925; Bossink, I.E. en Zorko, P.M., De hulpOvJ in de politiepraktijk, scriptie Nederlande politieacademie Apeldoorn, februari 1986; Brouwer, Dwangmiddelen in bijzondere wetten, Gouda Quint, Deventer 1999; Corstens, G.J.M., Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer; Handboek Strafzaken (diverse auteurs), Kluwer; Hart, A.C. 't, Strafrecht en beleid, essays, Acco Leuven, 2e druk 1984; Hoekendijk, M.G.M., Dwangmiddelen in het strafproces (oorspronkelijk bewerkt door J.G.M. Eissens en B. Staal), Gouda Quint BV, Arnhem 1985; Hoekendijk, M.G.M., De hulpOvJ en strafprocessuele bevoegdheden, niet gepubliceerd, Nederlandse politieacademie Apeldoorn 1984; Keyser-Ringnalda, L.F., Boef en buit, de ontneming van wederrechtelijk verkregen vermogen, Gouda Quint BV, Arnhem 1994; Melai, A.L., Strafvordering (artikelsgewijze toelichting), Kluwer; Mevis, P.A.M., Binnen zonder kloppen? Gouda Quint BV, Arnhem 1989; Naey, J., Heterdaad, politiebevoegdheden bij ontdekking op heterdaad in theorie en praktijk, Gouda Quint BV, Arnhem en Van den Brink en co, Lochem 1989; Remmelink, J., Strafrecht (artikelsgewijze toelichting), Kluwer; Sackers, H.J.B. en Buruma, Y. (red.), Kroniek van het strafrecht 1988 t/m 2008, Kluwer; Tekst & Commentaar Strafvordering en Strafrecht (diverse auteurs, artikelsgewijze toelichting), Kluwer.

Gebruikte afkortingen
AG APB Awb CIE CTC DD EHRM EVRM FO GBA Gvo (hulp)OvJ HR Ibn Ibs Ivs Kmar LJN MH MvA MvT NJ NJFS NJB NJCM NS OM OvJ PG pv RC Rv RvdW Sfo Sr Stb. Stcrt. Sv TR T&C Vh Vb VR WED WID WWM WVW advocaat-generaal Algemeen politieblad Algemene wet bestuursrecht (overheid.nl) criminele inlichtingen eenheid centrale toetsingscommissie OM Delikt en Delinkwent (Kluwer) Europees Hof voor de rechten van de mens (www.echr.coe.int) Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (overheid.nl) Forensische opsporing (voorheen TR genoemd) Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens gerechtelijk vooronderzoek (hulp)officier van justitie Hoge Raad inbeslagneming inbewaringstelling inverzekeringstelling Koninklijke marechaussee landelijk jurisprudentie nummer (rechtspraak.nl en indien daar niet te vinden Porta Iuris (intern systeem justitie)) de auteur van dit zakboek memorie van antwoord (bij betreffende wet) (overheid.nl > kamerstukken) memorie van toelichting (bij betreffende wet) (overheid.nl > kamerstukken) Nederlandse Jurisprudentie (Kluwer) Nederlandse Jurisprudentie feitenrechtspraak strafzaken (Kluwer) Nederlands Juristenblad (Kluwer) Nederlands tijdschrift voor de mensenrechten Nieuwsbrief Strafrecht (Sdu) Openbaar Ministerie officier van justitie procureur-generaal proces-verbaal rechter-commissaris Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (overheid.nl) Rechtspraak van de Week (Kluwer) strafrechtelijk financieel onderzoek Wetboek van Strafrecht (overheid.nl) Staatsblad (overheid.nl) Staatscourant (overheid.nl) Wetboek van Strafvordering (overheid.nl) Technische recherche (tegenwoordig FO genoemd) Tekst & Commentaar (Strafvordering of Strafrecht) (Kluwer) voorlopige hechtenis vreemdelingenbesluit (overheid.nl) Verkeersrecht Wet economische delicten (overheid.nl) Wet op de identificatieplicht (overheid.nl) Wet wapens en munitie (overheid.nl) Wegenverkeerswet 1994 (overheid.nl)

De hulpOvJ

1.1 Wie zijn hulpOvJ Art. 154 Sv Ter plaatse waar en binnen de grenzen binnen welke zij bevoegd zijn tot opsporing, zijn hulpOvJ: a. de door Onze Minister van Justitie aangewezen ambtenaren van politie, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, en (MH: zie art. 43 Politiewet) de bijzondere ambtenaren van politie; b. de officieren van de KMar; c. de door Onze Minister van Justitie in overeenstemming met Onze Minister van Defensie aangewezen onderofficieren van de KMar; d. de door Onze Minister van Justitie aangewezen opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten, bedoeld in art. 2 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten en buitengewone opsporingsambtenaren. Zie voor de in art. 154 Sv a, c en d aangewezen hulpOvJs n incidentele individuele aanwijzingen overheid.nl.1 In de praktijk doet zich de vraag voor wat ingevolge de regeling hulpOvJ 2008 (en voorheen 2003) moet worden verstaan onder het uitvoeren van de werkzaamheden van de kandidaat hulpOvJ onder verantwoordelijkheid van een gecertificeerd hulpOvJ (art. 2 en 5). Direct toezicht lijkt mij daarvoor niet vereist. Afhankelijk van de kwaliteiten van de kandidaat en de voortgang van de 2e opleidingsfase, zou de verantwoordelijkheid voor de kandidaat hulpOvJ ook op (enige) afstand kunnen worden ingevuld. Van aanvankelijk direct toezicht (bij de eerste voorgeleidingen, inverzekeringstellingen, telefoontjes met de OvJ, enz.) naar begeleiding op afstand (voorbespreking en nabespreking, later beperkt tot zware beslissingen, nabespreken van een dienst, telefonische bereikbaarheid en beschikbaarheid van de begeleider, enz.). 1.2 Niet (meer) gecertificeerd hulpOvJ Bij een bevel tot ivs en bij het verhoor voor de ivs was een inspecteur van politie opgetreden als hulpOvJ zonder over het daartoe vereiste certificaat te beschikken. De rechter stelde aldus vast dat het bevel tot ivs is gegeven door een niet daartoe bevoegde opsp. ambt. In zoverre is derhalve gehandeld in strijd met art. 57 Sv. Dit brengt op zich genomen echter nog niet mee dat daardoor de integriteit van de opsporing op het spel is komen te staan, ook niet indien sprake zou zijn van strafbare feiten, gepleegd door de betreffende inspecteur van politie. Aldus geen niet-ontvankelijkheid. Dit is niet anders indien ervan wordt uitgegaan dat sprake is geweest van strafbaar handelen door de betreffende inspecteur van politie. Aangezien vrijheidsbeneming tot de meest verstrekkende dwangmiddelen binnen de strafrechtspleging behoort, moet het in de wet opgenomen vereiste van betrokkenheid van tenminste een hulpOvJ bij de ivs als een belangrijke waarborg worden beschouwd. Er zijn uit het verhandelde ter zitting evenwel geen aanwijzingen naar voren gekomen dat verdachte door het verzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden. Zo zijn er geen aanwijzingen dat de ivs van verdachte niet zou zijn bevolen indien de beslissing met betrekking tot de ivs was gegeven door een bevoegde hulpOvJ. Ook door de verdediging zijn geen omstandigheden naar voren gebracht die er
1

. Zie voor de politie en (deels) de militair van de KMar de regeling hulpofficieren van justitie 2008 met toelichting. Zie zo nodig ook nog de toelichting bij de oude regeling uit 2003. Terug te vinden (inclusief andere hulpOvJ-regelingen/besluiten, zoals voor de Fiod-ECD, SIOD, VROM-IOD en AID) op www.overheid.nl > Staatscourant. Zoekterm (in titel!!): hulpofficieren (meervoud!!).

18

De hulpOvJ

op wijzen dat verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden (MH: door het verzuim was geen bewijs verkregen). Het hof volstaat met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.2 Zie voor vormverzuimen verder 3.10. Het verdient aldus nog steeds sterke aanbeveling om de tijdige (her)certificering goed te bewaken, niet alleen door de betreffende hulpOvJ zelf maar ook door het korps. Inmiddels is een hulpOvJ veroordeeld wegens valsheid in geschrift (hulpOvJ had o.m. in machtiging binnentreden en verlenging ivs vermeld dat hij de hoedanigheid had van hulpOvJ, terwijl hij die hoedanigheid i.v.m. het verstrijken van de geldigheidsdatum certificaat hulpOvJ niet meer had).3 1.3 Functie van het hulpOvJ-schap en taken hulpOvJ Het hulpOvJ-schap is door de wetgever ingesteld omdat het onmogelijk is dat de OvJ terstond bij het begin van de opsporing op ieder moment alle beslissingen kan nemen die de wet aan de OvJ toevertrouwt. Degene die de functie van hulpOvJ uitoefent kan aldus allerlei beslissingen namens de OvJ nemen.4 De hulpOvJ dient in de eerste plaats de OvJ terzijde te staan bij het leiding geven aan de opsporing van strafbare feiten.5 HulpOvJ's zijn opsp. ambt. aan wie als zodanig bijzondere bevoegdheden zijn toegekend, welke in het algemeen bij de opsporing alleen aan de OvJ toekomen.6 Corstens7 stelt tot slot dat de hulpOvJ met z'n bevoegdheden een intermediaire positie inneemt. De functie van het hulpOvJ-schap kan m.i. dan ook omschreven worden als het terzijde staan van de OvJ bij de rechtshandhaving tijdens het voorbereidend onderzoek. Het voorbereidend onderzoek is het onderzoek dat aan de behandeling van een strafzaak ter zitting vooraf gaat (opsporingsonderzoek, gvo, mini-instructie en/of sfo). Rechtshandhaving kent een instrumentele en een beschermende component. Allereerst vormen wet en recht voor de overheid de instrumenten tot ingrijpen in samenlevingsverbanden. Het ingrijpen zelf vindt zijn legalisering in de wet en legitimering in het recht. De keerzijde van dit instrumentele karakter van wet en recht wordt gevormd door het beperkende karakter dat wet en recht hebben op overheidsingrijpen: ingrijpen mag alleen maar als wet en recht dat toestaan. Ook de wijze waarop ingegrepen mag worden, wordt door wet en recht beheerst. Wet en recht verschaffen de overheid aldus de mogelijkheid sociale processen te controleren en bij te sturen, anderzijds leggen zij het optreden van de overheid duidelijk aan banden. Het beschermende aspect bestaat uit het controleren of de weegschaal in het spanningsveld tussen algemeen belang en dat van de individu (verdachte, getuige, slachtoffer) niet te gemakkelijk dan wel
2

4 5 6 7

. Hof s-Hertogenbosch 29-04-10, LJN BM2783 en BM2681. Zo ook rechtbank sHertogenbosch 12-05-10, LJN BM4041. De rechtbank Maastricht 23-07-08, LJN BN3088 was echter in een andere zaak (waarin door het verzuim wl bewijs was verkregen) van mening dat het aldus verkregen bewijs (verdovende middelen en vuurwapen na onderzoek kleding/lichaam en vervolgens doorzoeking) onrechtmatig verkregen was en kwam vervolgens tot bewijsuitsluiting en bij gebrek aan voldoende ander bewijs tot vrijspraak. . Rechtbank s-Hertogenbosch 15-06-10, LJN BM7490 (2 maanden voorwaardelijk, proeftijd 2 jaar). . Van Bemmelen 4, p. 106. . Melai, oude aant. art. 154, aant. 1. . Blok en Besier, p. 461. . Corstens, 6e druk, 11.1.

De hulpOvJ te ver naar het algemeen belang doorslaat.8 De hulpOvJ dient bij zijn taakuitvoering dan ook rekening te houden met de instrumentele n de beschermende component.

19

Ter vervulling van de functie van het hulpOvJ-schap komt aan de hulpOvJ m.i. een drietal taken toe. 1. Het zijn van intermedium tussen OM en overige opsporingsambtenaren. 2. Zelfstandige toepassing door de hulpOvJ van de aan hem als zodanig toekomende dwangmiddelen. 3. Preventieve en repressieve toetsing van dwangmiddelentoepassing door de lagere opsp. ambt. Uiteraard dient de hulpOvJ binnen zijn leidinggevende taak er ook op toe te zien dat het optreden van hemzelf en dat van de opsp. ambt. aan wie hij leiding geeft de behoorlijkheidstoets van de N.o. kan doorstaan (zie 3.9Error: Reference source not found). Tot slot: zie over kwaliteitsbewaking ook 3.55 (algemene verbeterpunten/kennelijke misstanden). 1.4 Territoriale bevoegdheid van de hulpOvJ De hulpOvJ van politie is ook buiten zijn plaats van aanstelling bevoegd aangezien de territoriale bevoegdheid om als hulpOvJ op te treden is gekoppeld aan de territoriale opsporingsbevoegdheid (zie art. 154, 141, 142 en 146 Sv i.v.m. art. 7 van de Politiewet). Ingevolge art. 7.1 van de Politiewet is de politieambtenaar bevoegd zijn taak uit te oefenen in het gehele land. Lid 2 vermeldt dat de ambtenaar van politie, hoewel bevoegd in het gehele land, zich onthoudt van optreden buiten zijn gebied van aanstelling, tenzij ingevolge regels, gesteld bij of krachtens de wet, dan wel in opdracht of met toestemming van het bevoegde gezag over de politie. Een opsp. ambt. (incl. dus de hulpOvJ) kan derhalve rechtsgeldige opsporingshandelingen verrichten in het gehele land. Lid 2 dient gezien te worden als een instructienorm aan de politie en is geen garantienorm waarop de burger zich kan beroepen.9 1.5 Expliciete bevoegdheden hulpOvJ In Sv worden genoemd: 1. Inlichten raadsman door hulpOvJ over ivs (2.7). 2. Ontkleding en/of permanente cameraobservatie ingeslotene (3.26). 3. Aanhouding en voorgeleiding (4.3 e.v.). 4. Ophouden voor onderzoek (4.15) en eventuele verlenging voor identificatie (4.14). 5. Ivs (4.18 e.v.). 6. Maatregelen in het belang van het onderzoek (4.35). 7. Onderzoek kleding en/of lichaam (5.1 e.v.). 8. Verplichte medewerking aan een bloedtest in strafzaken (5.9). 9. Bevel nemen fotos en vingerafdrukken van een verdachte van een 67,1 Sv misdrijf (5.13). 10. Inlichtingen vorderen van vervoerder van poststukken (6.11). 11. Doorzoeking ter ibn (6.11 e.v. en 6.26Error: Reference source not found). 12. Vervanger van OvJ bij doorzoeking door RC (6.15). 13. Beslissen over het voortduren van eventueel gelegd beslag (6.38). 14. Doorzoeking ter vastlegging gegevens (10.1). 15. Schouw (10.2).
8 9

. 't Hart, p. 44. . HR, NJ 1985, 154, DD 1994, 317 en NJB 1995, 195 (oude wetgeving). Zie ook Kamerstukken 30557, nr. 3 (MvT wijziging Politiewet).

20 16. 17. 18. 19. 20.

De hulpOvJ

Afnemen ambtseed/belofte (10.3). Bevoegd n verplicht tot ontvangen van een klacht (10.4). Benoemen van een deskundige (10.8). Bevoegdheden ter aanhouding voortvluchtigen (10.10). Schriftelijke kennisgeving raadsman van diens optreden als zodanig aan hulpOvJ (art. 39 Sv). 21. Het door de lagere hulpOvJs onverwijld toekomen aan hogere hulpOvJ's van pv's, aangiften of berichten ter zake van strafbare feiten, met de in beslag genomen voorwerpen (art. 156 Sv). 22. Het door de hogere hulpOvJ's onverwijld toekomen aan de OvJ van pv's (bij hen ingekomen of door hen opgemaakt) en de in beslag genomen voorwerpen (art. 155 Sv). 23. Aanhouding ter beschikking gestelde (art. 509h Sv). V.w.b. de bijzondere wetgeving die in dit zakboek besproken wordt, kunnen genoemd worden: 1. Wet tijdelijk huisverbod: huisverbod (4.45). 2. Politiewet: veiligheidsfouillering (5.4). 3. Awbi: verstrekken machtiging binnentreden woning (7.1 e.v.). 4. Vreemdelingenwet: verlenging ophouden verhoor, vreemdelingenbewaring en binnentreden i.v.m. vreemdelingenbewaring en uitzetting (11.6 e.v.). 5. WVW: bloedproefvordering, bloedafname, urineproef (11.10 e.v.). 6. Opiumwet: urineonderzoek (11.23). 7. Wet op de lijkbezorging/Burgerlijk Wetboek: verlof vervoer lijk bij nietnatuurlijke dood en schriftelijke aangifte i.v.m. lijkvinding (11.30Error: Reference source not found). 8. Uitleveringswet: voorlopige aanhouding (11.31). 9. Overleveringswet: aanhouden, ophouden, voorlopige aanhouding en ivs (11.32). 1.6 Praktische tips voor hulpOvJ-diensten V.w.b. aanvang en einde van de dienst kunnen de volgende punten genoemd worden. 1. Melden en afmelden bij berichtencentrum en bijzonderheden bevragen en doorgeven. 2. Bijzonderheden bevragen aan voorganger en doorgeven aan opvolger. Hierbij valt te denken aan afspraken die gemaakt zijn over het aanhouden van verdachten, heenzenden van verdachten, afgeven van een machtiging binnentreden, ivs, enz. Het zal niet de eerste en zeker niet de laatste keer zijn dat een lagere opsp. ambt. zijn geluk nog eens beproeft bij de nieuwe hulpOvJ, al dan niet onder een geringe aanpassing van de bij de 1e poging gepresenteerde feiten. 3. Bijzonderheden in arrestantenverblijf/cellengebouw bevragen, vooral v.w.b. de gasten. 4. Gedurende gehele dienst bereikbaar zijn voor het berichtencentrum. Tot slot nog een aantal tips. 1. Noteer belangrijke beslissingen (in voorkomende gevallen ook in het bedrijfsprocessensysteem). 2. Bij het nemen van beslissingen wil het nog wel eens helpen om bij vragen die gesteld worden door een collega (lager opsp. ambt.) te vragen wat deze zelf de beste oplossing vindt. De hulpOvJ zal in voorkomende gevallen ongetwijfeld ervaren dat er goede oplossingen zijn waaraan hij zelf nog niet gedacht had. De hulpOvJ die de OvJ raadpleegt kan dezelfde vraag verwachten. 3. Zie voor het doen van voorgeleidingen 4.12.

De hulpOvJ

21

4. Denk er aan dat de effectiviteit van beslissingen uiteindelijk bepaald wordt door de kwaliteit daarvan n de acceptatie door collega's: Kwaliteit vermenigvuldigd met Acceptatie vormt Effectiviteit (KxA=E)!! 5. HulpOvJ's draaien hun diensten vaak alleen. In die gevallen zou het een goede zaak zijn om de opgedane ervaringen structureel te bespreken met collega-hulpOvJs. 6. Zie de ook voor de hulpOvJ van groot belang zijnde Ambtsinstructie (3.26 en 2.19 (medische verzorging verdachte))!! 1.7 Praktische tips voor contacten met OvJ Voor het telefonisch bespreken van zaken door de hulpOvJ met de OvJ kunnen de volgende tips gegeven worden: 1. Noem uw naam, functie (hulpOvJ), naam regiokorps en afdeling/district waarbij u werkzaam bent. 2. Vertel direct waarvoor u belt (begin dus niet met de casus): - toepassing van een dwangmiddel (bijv. aanhouding buiten heterdaad, voorgeleiding, tap, observatie, doorzoeking, enz.); - ander onderwerp (bijv. vrijgave stoffelijk overschot, beslagbeslissing, inzet AT, kraakzaak, enz.). 3. Zet de casus uiteen. Niet volstaan kan worden met een korte mededeling waarover gebeld wordt en vervolgens het voorstel om de opsp. ambt. die met het onderzoek is belast het verder te laten uitleggen. De OvJ verwacht dat de hulpOvJ zich in de zaak verdiept heeft, vragen kan beantwoorden n zichzelf ook een mening heeft gevormd over wat er moet gebeuren. Bij een voorgeleiding ter ibs is de volgende informatie vereist. 1. Vermoedelijk gepleegde strafbare feit(en) met pleegplaats(en) en tijdstip(pen). 2. Feiten/omstandigheden die aanleiding geven tot het aannemen van ernstige bezwaren en grond(en) vh (zie 3.32 en 4.36). 3. Persoonsgegevens verdachte. 4. Minderjarige? 5. Veelpleger? 6. Antecedenten (strafblad)? 7. Tijdstip aanhouding en ivs. 8. Bij minderjarige: nagaan of Raad voor de Kinderbescherming al is geweest en mogelijk al ideen heeft geuit over voortgang zaak. 9. Naam raadsman van verdachte. 10.Eventuele bijzonderheden. En bij een verzoek aanhouding buiten heterdaad de volgende informatie: 1. Naam verdachte. 2. Vermoedelijk gepleegde strafbare feit(en) met pleegplaats(en) en tijdstip(pen). 3. Feiten/omstandigheden die aanleiding geven tot het aannemen van een redelijk vermoeden (zie 2.1). 4. Antecedenten (strafblad)? 5. Datum/tijdstip te verwachten aanhouding. 6. Eventuele bijzonderheden. Het is niet echt handig als voorgaande info tijdens het gesprek met de OvJ alsnog opgezocht moet worden door de hulpOvJ.

De verdachte

2.1 Definiring begrip verdachte Art. 27 Sv 1. Als verdachte wordt voordat de vervolging is aangevangen aangemerkt, degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. 2. Daarna wordt als verdachte aangemerkt degene tegen wie de vervolging is gericht. 3. De aan de verdachte toekomende rechten (MH: dus ook de cautie, enz.) komen tevens toe aan de veroordeelde tegen wie een sfo is ingesteld of te wiens aanzien op een vordering van het OM als bedoeld in art. 36e Sr (MH: ontneming voordeel, zie 6.17 e.v.) niet onherroepelijk is beslist. Let op: zie voor het vaststellen van de identiteit van de verdachte de belangrijke wetswijziging identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen Error: Reference source not found met o.m. een nieuw art. 27a en 27b Sv (inwerkingtreding 01-10-10)! Een aantal opmerkingen. - De feiten of omstandigheden genoemd in art. 27 lid 1 Sv moeten naar objectieve maatstaven gemeten voldoende grond opleveren voor de verdenking van het plegen van een strafbaar feit.10 Of sprake is van een redelijk vermoeden wordt daarbij in belangrijke mate aan de beoordelingsvrijheid van de opsp. ambt. overgelaten. De feitenrechter moet derhalve nagaan of de opsp. ambt., gemeten aan hetgeen ten tijde van zijn optreden bekend was, tot de conclusie kon komen dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.11 - Het redelijk vermoeden - moet uit feiten of omstandigheden voortvloeien, zoals bijv. een aangifte van een slachtoffer, een verklaring van een getuige of eigen waarneming van een opsp. ambt.; - mag op n feit of omstandigheid berusten (mits van voldoende kracht/ gewicht).12 - Als in een pv de aanhouding van een verdachte wordt gerelateerd dan dient dat pv ook weer te geven de feiten en/of omstandigheden waaruit het redelijke vermoeden blijkt dt er sprake is van een verdachte. Alleen de zin vervolgens werd de verdachte aangehouden volstaat dus niet. Zie ook 3.18 (het pv). - Enig strafbaar feit vereist niet dat de vermoedelijk overtreden wetsbepaling exact kan worden aangegeven. Het is voldoende dat het vermoedelijk begane feit op grond van een of andere bepaling strafbaar is. Zo kan degene die wordt aangetroffen met gestolen voorwerpen worden verdacht van diefstal, verduistering, heling of schuldheling.13 - Zie art. 6 lid 2 EHRM voor het onschuldbeginsel: een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Zo mag een vertegenwoordiger van de Staat (politie, justitie, enz.) zich niet uitlaten over de schuld van een persoon (bijv.
10 11

12 13

. HR 03-12-92, NJ 1992, 324, r.o. 4.3. . Aldus de PG in zijn conclusie (punt 4.6) onder HR 03-06-08, LJN BC7921 (onder verwijzing naar Corstens, 5e druk, p. 89) en overgenomen door de HR. Zie ook hof s-Gravenhage 08-02-08, LJN BC3876. . Melai, art. 27, aant. 3. . Melai, art. 27, aant. 2b.

De verdachte

23

tegenover een journalist) t.a.v. een strafbaar feit voordat zijn schuld door een gerecht is vastgesteld.14 Uiteraard belet dat niet om te spreken over verdenking (bijv. aanhouding van een verdachte) i.p.v. over het begaan hebben (bijv. aanhouding van de dader). - Zie voor de definiring van vervolging 3.2Error: Reference source not found. 2.2 Anonieme info (MMA, CIE, AIVD, enz.) 1. Kort Hoofdregel: gn dwangmiddelentoepassing op basis van uitsluitend anonieme info. Altijd onderzoek doen naar een plusje (zie daarover onder punt 4) en uitsluitend dwangmiddelen toepassen bij het vinden van een plusje. Dit kan pas anders zijn bij concrete info over een zeer ernstig misdrijf waarbij (verder) nader onderzoek onmogelijk is en politieoptreden in redelijkheid geen enkel uitstel meer kan dulden.15 Als er geen tijd rest voor onderzoek of als er na onderzoek gn plusje te vinden is (wat op zich als ontlastend gezien zou kunnen worden) en er tch een dwangmiddel toegepast zou moeten worden: zo mogelijk rst overleggen met de OvJ.16 Zie voor een mogelijke uitzondering op voornoemde hoofdregel bij betrouwbare CIE-info verderop in deze paragraaf. Zie voor de opsporing van terroristische misdrijven Error: Reference source not found (bob-bevoegdheden: slechts aanwijzingen van een terroristisch misdrijf vereist) en zie voor de WWM (redelijkerwijs aanleiding en aanwijzingen) de bespreking van de artikelen 50 en 51 WWM in 11.21Error: Reference source not found!! Uit de hierna te bespreken jurisprudentie blijkt dat de HR het aan het oordeel van de lagere rechter overlaat of anonieme info in het betreffende geval voldoende was voor dwangmiddelentoepassing. E.e.a. is in belangrijke mate afhankelijk van de weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Gelet op het vorenstaande is ook hier weer onmisbaar een goed pv waarin de gehele gang van zaken tijdig, juist n volledig verwerkt wordt! 2. Uitgebreid Binnen een opsporingsonderzoek wordt regelmatig gebruik gemaakt van anonieme info.17 De info zelf is dan meestal afkomstig van MMA (meld misdaad anoniem18), de CIE (criminele inlichtingen eenheid), de wijkagent en incidenteel van de AIVD (algemene inlichtingen en veiligheidsdienst, zie hierover 3.52). Bij het gebruik van uitsluitend anonieme informatie moet onderscheid worden gemaakt tussen: a. het starten van een opsporingsonderzoek en b. de toepassing van dwangmiddelen binnen een opsporingsonderzoek.
14 15

16

17

18

. EHRM Samoila en Cionca tegen Roemeni, NJB 2008, 917. . Zie hierover het hof s-Hertogenbosch 06-02-08, LJN BC3646 en 02-04-08, LJN BC9483 en het hof Leeuwarden 12-03-10, LJN BL7458. Zie ook Borgers in zijn noot onder HR, NJ 2008, 328 en 329 (resp. LJN BC1367 en BB7662, hierna besproken), punt 5, laatste zin: ik ben dan ook geneigd te concluderen dat het niet uitgesloten is dat uitsluitend op grond van een anonieme melding een verdenking kan worden aangenomen, maar ook dat zulks eerder uitzondering dan regel is. . Zo ook de PG in zijn conclusie onder HR 22-12-09, LJN BJ8622 (onder verwijzing naar dit zakboek). . Info waarvan de exacte bron niet (met naam, toenaam, adres, enz.) bekend is aan de opsp. ambt. die de info gebruikt voor opsporing. . Zie meldmisdaadanoniem.nl.

24

De verdachte

Sub a. Starten opsporingsonderzoek De HR stelt in het MMA-arrest19 voorop dat de politie anonieme informatie mag gebruiken als startinformatie voor een opsporingsonderzoek (let op: de HR geeft hier dus geen algemene regel over dwangmiddelentoepassing op basis van anonieme info). De HR overwoog vervolgens dat in de betreffende zaak het gebruik maken van de MMA-informatie voor het binnentreden en doorzoeken (MH: dwangmiddelen) niet onrechtmatig was mede omdat de juistheid van de informatie door de politie was getoetst en onderbouwd met nadere onderzoeksgegevens (MH: zogenaamde plusjes, zie hierna onder punt 4). Sub b. Toepassing dwangmiddelen Uit de jurisprudentie blijkt dat dwangmiddelentoepassing op basis van anonieme info tenminste vereist dat deze anonieme info: - voldoende concreet is (meneer A heeft in zijn woning aan de B-straat een vuurwapen)20 n - van voldoende gewicht is (vuurwapen i.p.v. een luchtdrukpistool, harddrugs i.p.v. een hennepkwekerij. Voorts valt te denken aan terroristische misdrijven, moord/doodslag, overvallen, berovingen, zware zedenmisdrijven, zware vormen van mensenhandel, vrijheidsberoving, gijzeling, harddrugs, zwaardere explosieven, enz.). Een bekend voorbeeld uit de jaren 80 van de vorige eeuw betrof een bij de afdeling verdovende middelen binnengekomen mededeling dat in perceel Kstraat 1 te Amsterdam, bewoond door een Turkse onderdaan genaamd A, verdovende middelen, met name herone, aanwezig zou zijn. Volgens de HR leverde deze concrete aanwijzing, ook van tijd en plaats, een redelijk vermoeden van schuld op t.a.v. A en van degenen die zich bij komst van de politie in dit perceel bevonden en dus ook van de man die op dat ogenblik het perceel verliet. Het betreden van de betreffende woning en de staande houding van die laatste man was aldus niet onrechtmatig.21 Het hof had in deze zaak nog overwogen dat de politie in haar taak zou zijn tekortgeschoten als zij in de binnengekomen genoemde mededeling geen aanleiding had gevonden verdachte staande te houden en zijn slaapkamer te betreden; de opsporing van ernstige misdrijven als de onderhavige (MH: het voorhanden hebben van 675 gram herone, een vuurwapen en munitie) zou veelal worden verijdeld wanneer voor het optreden van de politie mr aanwijzingen dan de onderhavige zouden worden verlangd.22 Zie ook de volgende voorbeelden (telkens niet onrechtmatig). - Doorzoeking woning op basis van een anonieme melding (betrouwbaar geachte CIE-info) dat verdachte in het bezit zou zijn van meerdere vuurwapens welke hij in zijn woning en in de bij die woning behorende schuren verborgen zou hebben en een partij harddrugs, welke daar ook ergens zou liggen. De vraag of dergelijke informatie toereikend is voor
19

20

21 22

. HR 13-06-06, LJN AV4179 (MMA-info dat in de A-straat 10 te B drugs, wapens en geld aanwezig zijn). Vaste jurisprudentie, zie voor meer HR noot 52. . Alleen een vage mededeling kan niet tot een redelijk vermoeden van schuld leiden: HR, NJ 1982, 533 (de enkele mededeling van het infocentrum (de meldkamer) dat de verdachte verdovende middelen zou verhandelen of aanwezig zou hebben). Zie ook rechtbank Haarlem 17-11-09, LJN BK4959 (CIE-info dat iemand vermoedelijk (cursief MH) in het bezit was van verdovende middelen). . HR, NJ 1983, 550. . De AG Leijten merkt in zijn conclusie op dat hij het een wereldvreemde zaak vindt als zonder meer zou moeten worden aangenomen, dat nog niet redelijkerwijs vermoed kan worden dat in dat bepaalde perceel in strijd met de Opiumwet wordt gehandeld.

De verdachte

25

doorzoeking op basis van de WWM is volgens de HR in belangrijke mate afhankelijk van de weging en waardering van de omstandigheden van het geval.23 Vooropgesteld dient te worden dat verdenking van overtreding van de Opiumwet kan worden aangenomen op basis van anoniem aan de politie verstrekte informatie (). De beantwoording van de vraag of dergelijke informatie toereikend is voor de toepassing van art. 9, eerste lid aanhef en onder b Opiumwet (MH: betreden plaatsen) is in belangrijke mate afhankelijk van aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. De HR kan dat oordeel slechts in beperkte mate toetsen. Het hof heeft vastgesteld dat de anonieme informatie in het onderhavige geval was vervat in een melding van 24-03-06 in het kader van "MMA" en een soortgelijke melding die betrekkelijk kort daarvoor, in januari 2006, was gedaan. Het hof heeft geoordeeld dat deze meldingen voldoende aanwijzingen opleverden die een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in de Opiumwet rechtvaardigden. Aldus volgens HR niet onrechtmatig.24 Betreden tuin en woning op basis van anonieme aan de politie gedane telefonische mededeling, dat in een met name genoemd perceel een plastic zak inhoudende verdovende middelen naar binnen zou zijn gebracht: anonieme tips zijn nu eenmaal voor het werk van de politie onontbeerlijk, aldus de AG Remmelink.25 Doorzoeking en aanhouding op basis van bij de chef van de CIE binnengekomen informatie, dat in perceel A-straat nr. B te C een man met een dikke buik genaamd Roel in het bezit zou zijn van 15 kilo amfetamine.26 Betreden woning op basis van CIE-info dat er in het perceel A-straat nr. B te C, welke wordt bewoond door X, zich een hennepplantage zou bevinden en dat de bewoner zich bezig zou houden met de teelt van hennep.27 MMA-melding dat in het huis van A op adres B 120 stuks uzis zouden liggen en dat op die datum een deal zou plaatsvinden. Tevens vond een GBA-check plaats. Binnentreden en zoeken niet onrechtmatig mede gelet op aard info (MH: vuurwapens i.p.v. hennep).28 MMA-melding inhoudende (naam verdachte, anders gespeld) - een Marokkaanse man - (adres) Helmond heeft een XTC-laboratorium in huis. De tablettenmachine staat op de zolder van zijn woning. Op dit moment heeft hij ongeveer 20.000 pillen klaar liggen. Het hof s-Hertogenbosch29 was hierover van oordeel dat sprake is van een melding die specifiek en gedetailleerd is, terwijl de melding voorts zeer actueel is. Er heeft m.b.t. de naam van de in de MMA-melding genoemde persoon een verificatie plaatsgevonden in het GBA. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat toen en daar redelijkerwijze vermoed kon worden dat sprake was van overtreding van de Opiumwet. M.b.t. de toepassing van het specifieke dwangmiddel, het betreden van de woning ter ibn, heeft het hof in de oordeelsvorming betrokken dat het hier gaat om een ernstig misdrijf (harddrugs) waarbij gesproken kan worden van gevaar voor de gezondheid van personen indien deze harddrugs in het verkeer zouden komen. Ook heeft het hof bij de beoordeling van de keuze voor dit
. HR 22-12-09, LJN BJ8622. . HR 12-01-10, LJN BK8836. . HR, NJ 1981, 125. . HR, NJ 1993, 83. . HR 21-10-03, LJN AH9998 (ook in NJ 2007, 9 met noot Mevis). Conclusie PG (onder verwijzing naar de hiervoor besproken arresten HR, NJ 1983, 550 en HR, NJ 1993, 83): we zullen het moeten blijven doen met het uitgangspunt dat de rechter een tip als legitimatie voor het politie-optreden kan beschouwen als die tip naar het oordeel van de rechter voldoende concrete gegevens bevat. . Hof s-Gravenhage 20-09-07, LJN BB5685. . Hof s-Hertogenbosch 01-07-08, LJN BD5851.

23 24 25 26 27

28 29

26

De verdachte

dwangmiddel betrokken dat de MMA-melding inhield dat er sprake was van een XTC laboratorium hetgeen als gevaarzettend kan worden beschouwd. Overigens was bij controle van HKS naar voren gekomen dat verdachte meerdere antecedenten had, zij het niet op het gebied van de Opiumwet, maar dit speelde bij de overwegingen van het hof kennelijk geen rol.. Kort na het binnentreden ter ibn troffen de politieambtenaren voor de hand liggend op een tafel een residu MDMA/MDA aan. Er vond vervolgens overleg met de OvJ en RC plaats hetgeen ertoe leidde dat de RC een machtiging ex art. 97 lid 2 en 3 Sv gaf. De daarop volgende doorzoeking vond plaats onder leiding van een hulpOvJ. Aldus niet onrechtmatig. - Aanhouding verdachte en doorzoeking van diens auto rechtmatig omdat in de onderhavige zaak is, voorafgaande aan de observatie van de auto van de verdachte, de MMA-informatie door de politie getoetst en onderbouwd met nadere onderzoekgegevens, namelijk dat de verdachte in de GBA ingeschreven staat als bewoner van het in de melding genoemde adres, beschikt over de in de melding genoemde auto en daarvan ook als kentekenhouder bij de RDW geregistreerd is en voorts bekend is bij de RCIE en dat, zoals uit observatie bleek, de verdachte binnen de in de melding genoemde periode in deze auto is gaan rijden.30 - Doorzoeking op basis van een tip van een betrouwbare informant, dat de verdachte (van wie aan de politie al bekend was, dat hij meerdere malen wegens verboden vuurwapenbezit was geverbaliseerd) vuurwapens in zijn woning zou hebben.31 - Doorzoeking op basis van MMA-melding met veel concrete en specifieke informatie. Daarbij had de genoemde tip betrekking op een zeer ernstig feit (10 kilo coke, een vuurwapen en 1 miljoen euro in de getipte woning). De politie heeft vervolgens informatie opgevraagd bij het Kadaster en heeft telefonisch contact gezocht met het opgegeven sleuteladres.32 Op basis van de hiervoor besproken jurisprudentie is het dan ook niet echt verbazingwekkend dat uit de recente jurisprudentie de conclusie getrokken lijkt te kunnen worden dat de rechter anonieme info33 zonder plusje (zie hierna onder punt 4) over hennep als hoofdregel van onvoldoende gewicht vindt om daarop de toepassing van dwangmiddelen (binnentreden, doorzoeken, aanhouden, enz.) te baseren.34 In strijd met deze regel verkregen bewijs n de
30 31 32 33

34

. Hof Amsterdam 15-12-09, LJN BK7653. . HR, NJ 1984, 152. . Rechtbank Haarlem 19-02-04, LJN AO4855. . MMA, maar volgens mij geldt dit ook inzake andere anonieme info zoals rechtstreeks binnengekomen bij de politie (wijkagent, recherche, enz.), CIE of AIVD. . 1. Uitsluitend MMA en dus onvoldoende: rechtbank Maastricht 24-01-07, LJN AZ8311 en 16-04-07, LJN BA5595; hof s-Hertogenbosch 06-02-08, LJN BC3646, hof Leeuwarden 12-03-10, LJN BL7458. 2. MMA met onvoldoende plusje: rechtbank s-Hertogenbosch 05-12-07, LJN BB9903 en 28-09-07, LJN BB6501 (alleen GBA-check), rechtbank Maastricht 16-04-07, LJN BA5595 en 20-12-07, LJN BC1020 (onvoldoende concrete warmtemeting). 3. MMA met voldoende plusje: - hof Leeuwarden 29-04-10, LJN BM3387 (binnen zeer korte periode vier anonieme meldingen, in laatste melding ook naam verdachte. Uit info woningbouwvereniging en Burgerzaken bleek dat verdachte de woning ook daadwerkelijk huurde, maar er niet stond ingeschreven. Verdachte eerder te maken gehad met hennepteelt); - hof s-Hertogenbosch 29-08-07, LJN BB2828 (mededeling buurtbewoner, waarneming t.a.v. postbode (moeite om post in overvolle brievenbus te stoppen) en het gesloten zijn van de lamellen);

De verdachte

27

daarop gebaseerde verklaring van de verdachte zal door de rechter in principe niet worden gebruikt (zie hierover zo nodig 3.10 e.v.) en dat leidt vrij snel tot vrijspraak bij gebrek aan ander bewijs.35 CIE-info Zie voor de CIE zo nodig 3.40. Van belang voor de afweging wel/niet strafvorderlijk optreden zijn de inhoud van de anonieme CIE-melding, een zelfstandige beoordeling van die inhoud door politie en/of justitie, de concrete mogelijkheden (mede gelet op de noodzakelijke spoed van strafvorderlijk optreden) tot verificatie van de informatie, de aard van de toegepaste bevoegdheid, de mogelijkheid van de voorafgaande inzet van minder verstrekkende bevoegdheden, alsmede de eventuele alternatieven voor strafvorderlijk optreden. Daarbij is van belang dat politie en justitie niet blind afgaan op anoniem verstrekte informatie, maar dat de bruikbaarheid en aannemelijkheid van die informatie daadwerkelijk worden beoordeeld door politie en/of justitie.36 Uit de voorgaande n de hierna volgende voorbeelden blijkt dat CIE-info onder omstandigheden de basis kan vormen voor toepassing van dwangmiddelen. - Doorzoeking woning op basis CIE-info dat verdachte in het bezit zou zijn van een zwart vuistvuurwapen, vermoedelijk een pistool: de stelling dat een redelijk vermoeden van aanwezigheid van wapens en munitie, als bedoeld in art. 49 WWM, niet uitsluitend kan berusten op () concreet aangeduide CIEinformatie is in haar algemeenheid onjuist.37 De vraag of dergelijke informatie toereikend is voor doorzoeking op basis van de WWM is volgens de HR in belangrijke mate afhankelijk van de weging en waardering van de omstandigheden van het geval.38 - Kledingonderzoek (ernstige bezwaren) op basis van een CIE-rapport en een CIE-aandachtsvestiging dat de personen die zich verplaatsten in de auto (waarin de verdachte omstreeks 00.45 uur, komend uit een bar, was weggereden) als vuurwapendragers aangemerkt konden worden.39 - Doorzoeking woning op basis CIE-info (niet bekend wat info inhield).40 - Binnentreden van een bedrijfsruimte (niet zijnde een woning) op basis van CIE-info en een aangifte van diefstal van lcd-tvs.41

35

36

37

38 39 40

41

- rechtbank Leeuwarden 24-05-07, LJN BA5604 (piekbelasting en warmtemeting); - rechtbank Zutphen 16-02-07, LJN AZ8696 (warmtemeting); - hof s-Hertogenbosch 12-09-07, LJN BB7090 (anonieme brieven over hennep en warmtemeting) en 06-02-08, LJN BC3646 (info uit bedrijfsprocessensysteem en verklaring verdachte n.a.v. eerder onrechtmatig binnentreden). Zie ook hierna in de hoofdtekst onder Plusjes. . Zie bijv. hof s-Gravenhage 25-01-07, NS 2007, 303 (betreden woning), hof sHertogenbosch 06-02-08, LJN BC3646 (betreden loods) en 02-04-08, LJN BC9483 (betreden woning), hof Leeuwarden 12-03-10, LJN BL7458 (betreden woning) en rechtbank Zutphen 09-10-08, NS 2008, 454 (betreden woning). . Hof Amsterdam 14-10-09, NS 2010, 20 (onder verwijzing naar hof s-Hertogenbosch 02-04-08, LJN BC9483). . HR 25-09-01, LJN ZD1858. Zo ook weer in HR 22-12-09, LJN BJ8622, HR spreekt hier over een anonieme melding (terwijl het gaat over CIE-info). . HR 22-12-09, LJN BJ8622. . HR, NJ 1997, 441. . HR, NJ 1999, 253 (teamleider CIE ook op de zitting gehoord). Zie ook HR 09-1203, LJN AM0241. . Hof s-Hertogenbosch 20-03-08, LJN BC7825.

28

De verdachte

- Concrete en gedetailleerde, betrouwbaar geoordeelde CIE-info kan voldoende zijn om tot een redelijk vermoeden van een strafbaar feit te leiden en kan het inzetten van een dwangmiddel legitimeren.42 - Bij de CIE was info binnengekomen dat verdachte in het bezit zou zijn van een vuurwapen. Deze info was getoetst en, gelet op de achtergrond van de informant, bezien in samenhang met de door die informant aangedragen gegevens, als betrouwbaar aangemerkt. Aldus was er sprake van een redelijk vermoeden van het aanwezig zijn van wapens of munitie in de woning van verdachte, zodat die woning rechtmatig ter doorzoeking kon worden binnengetreden. Dat achteraf is gebleken dat de CIE-informatie niet of niet geheel juist was, doet daar niets aan af.43 CIE-info waarvan de betrouwbaarheid niet kan worden beoordeeld Bij de CIE was de volgende info binnengekomen: [verdachte], die woont op de [adres] te [plaats], is in het bezit van een vuistvuurwapen. Hij bewaart dit wapen in zijn woning. Een oordeel over de betrouwbaarheid van de informatie kon niet gegeven worden gelet op de achtergrond van de informant, bezien in samenhang met de door die informant aangedragen gegevens. Bij een adresonderzoek bleek verdachte woonachtig te zijn op genoemd adres. Op grond van deze info werd op basis van art. 49 WWM binnengetreden in de betreffende woning waarbij verdachte niet aanwezig was. Er werd geen vuurwapen aangetroffen, maar wel een hennepkwekerij. Het hof is van oordeel dat de hiervoor weergegeven CIE-informatie onvoldoende concreet en niet genoegzaam getoetst is om op zichzelf de grondslag te kunnen vormen voor een verdenking als bedoeld in art. 49 WWM. Het hof stelt vast dat (behoudens een adrestoetsing) geen nader onderzoek is verricht, teneinde de betrouwbaarheid van de informatie te toetsen. Voor dergelijk nader onderzoek was evenwel alle aanleiding, gelet op de omstandigheid dat de CIE zelf had aangegeven geen oordeel over de betrouwbaarheid te kunnen geven. () Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat, bij gebreke van een voldoende verdenking, het binnentreden in de woning van verdachte door de politie onrechtmatig was. Het hof overweegt nog dat een andere benadering tot gevolg zou hebben dat een enkele onvoldoende concrete en niet genoegzaam getoetste melding zou kunnen leiden tot toepassing van verstrekkende strafvorderlijke bevoegdheden, waarmee inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten van burgers (). Aldus bewijsuitsluiting en vervolgens vrijspraak bij gebrek aan ander bewijs.44 In 2005 was de rechtbank Utrecht over dit soort CIE-info nog een andere mening toegedaan45 en recent ook de rechtbank Rotterdam:46 de CIE-informatie was voldoende concreet om een redelijk vermoeden van schuld op te leveren. Hierin wordt immers een naam, nationaliteit, woonplaats en telefoonnummer vermeld, het strafbare feit waarom het zou gaan en dat het binnenkort zou plaatsvinden. Aan de hand van deze tamelijk specifieke informatie kon worden besloten om een onderzoek te starten en daarbij gebruik te maken van een bijzondere opsporingsbevoegdheid. Dat de CIE geen uitspraak kon doen over de betrouwbaarheid van de informatie en de politiesystemen geen hit op het telefoonnummer opleverden doet daaraan
42

43

44

45 46

. Hof s-Hertogenbosch 02-04-08, LJN BC9483. Zie ook rechtbank Haarlem 03-1008, LJN BG5493 (aanhouding op basis van betrouwbare en specifieke CIE-info). . Hof 's-Hertogenbosch 16-10-08, LJN BG1440, zie soortgelijk rechtbank ZwolleLelystad 08-10-09, LJN BK2212. . Hof s-Hertogenbosch 25-01-08, LJN BC5433 en 02-04-08, LJN BC9483. Zie ook rechtbank Haarlem 17-11-09, LJN BK4959, hof Amsterdam 14-10-09, NS 2010, 20 en rechtbank Amsterdam 20-07-10, LJN BN1981. . Rechtbank Utrecht 10-03-05, LJN AS9913 (betrof een afwijzing ivs door de RC). . Rechtbank Rotterdam 26-04-10, LJN BM2520.

De verdachte

29

niet af. En dezelfde rechtbank was al eerder van mening dat ondanks voornoemd arrest dit soort CIE-info met GBA-check wl voldoende kan zijn.47 Het hof Amsterdam overwoog recent dat de CIE in de regel een onderzoek doet en ook in het onderhavige geval heeft gedaan naar de betrouwbaarheid van de CIE-informant, als ook naar de juistheid van de door die informant verstrekte informatie. Het in het pv van CIE-informatie gemaakte voorbehoud dat geen oordeel over de betrouwbaarheid van de informatie is gegeven, brengt niet mee dat de informatie om die reden onbetrouwbaar zou zijn. In de zaak werd voorts overwogen dat de plaatsvervangend bureauchef van de CIE (als getuige) heeft uiteengezet dat de CIE nader onderzoek heeft gedaan naar de identiteit van de verdachte, waarin dat onderzoek heeft bestaan en voorts, welke resultaten dat heeft opgeleverd. Het hof acht de in het CIE-pv opgenomen informatie dat ene " [voornaam verdachte]" zich zou bezig houden met de handel in cocaine, bezien in samenhang met het pv van de CIE waarin is vermeld dat aan de informant een foto van de verdachte is getoond en dat deze informant heeft bevestigd dat dit de bedoelde [voornaam verdachte] is, toereikend voor het ten aanzien van de verdachte aannemen van het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in de Opiumwet, en aldus toereikend voor de start van het onderzoek, de inzet van opsporingsbevoegdheden daaronder begrepen.48 Kortom: de kale CIE-info dat een bepaald persoon (bijv.) handelt in cocane of een gestolen laptop in zijn woning verbergt, waarbij geen oordeel over de betrouwbaarheid van de info kan worden gegeven, kan zonder verdere onderbouwing (zoals bijv. in laatst genoemd arrest van het hof Amsterdam) nog steeds problemen opleveren. Overleg in voorkomende gevallen altijd met de OvJ. Tijdsverloop CIE-informatie Verdenking van vuurwapenbezit is ook 7 weken na CIE-info nog mogelijk.49 Ter beschikking stellen info door CIE Het voorschrift uit de aanwijzing opsporingsbevoegdheden dat informatie afkomstig van informanten (niet zijnde een persoon als bedoeld in art. 126v Sv (zie 9.19)) uitsluitend d.m.v. een pv van het hoofd CIE (zie 3.40) aan derden wordt verstrekt, strekt niet ter bescherming van de belangen van de verdachte en de verdachte kan op dat voorschrift dus ook geen beroep doen.50 Vaste jurisprudentie HR: vrijheid rechter/marginale toetsing

47

48 49

50

. Rechtbank Rotterdam 29-04-09, LJN BI2830: met de OvJ is de politierechter van oordeel dat de bij de CIE ingekomen informatie voldoende concreet en gedetailleerd was om tot een redelijk vermoeden van een strafbaar feit te leiden. Dat van de CIE-info de betrouwbaarheid niet kon worden beoordeeld doet daar in dit geval niet aan af; er heeft nog wel een adresverificatie plaatsgevonden en vervolgens zijn alleen dwangmiddelen ingezet op de adressen die met de opgegeven namen matchten. . Hof Amsterdam 22-02-10, LJN BL6918. . HR, NJ 2000, 264. Zie ook HR, NJ 1997, 441 voor 24 dagen oude info. Zie recent hof s Hertogenbosch 23-03-09, LJN BL3207: doorzoeking WWM 5 weken na anonieme melding waarbij niet bleek van acuut gevaar of spoedeisendheid zodat het op de weg van de opsporingsbeambten had gelegen om voor de doorzoeking een rechterlijke machtiging te verkrijgen (strafkorting, waarbij meewoog dat er gezocht was in schuur en niet in woning). . HR 09-12-04, LJN AM0241.

30

De verdachte

Ingeval van een MMA-melding is voor het aannemen van voldoende verdenking niet steeds nader onderzoek vereist. Wel is het doorgaans gewenst dat zo mogelijk enig nader onderzoek plaatsvindt ter verificatie van die informatie.51 De HR laat het aan het oordeel van de lagere rechter over of anonieme info in het betreffende geval voldoende is voor dwangmiddelentoepassing. E.e.a. is in belangrijke mate afhankelijk van de weging en waardering van de omstandigheden van het geval.52 Een voorbeeld betreft de AIVD die op 3 december gebeld was door een onbekend gebleven persoon die meldde dat er op een met name genoemd adres in een met name genoemde plaats explosieven, handgranaten en wapens aanwezig zouden zijn. Deze zouden zijn bedoeld voor een aanslag op Hoog Catharijne voor januari (enige tijd later dus). De betreffende tip was getoetst en onderzocht door de AIVD53, vervolgens door de recherche-OvJ in samenspraak met de districtsrecherche, de afdeling terreur, en tot slot door de districtsrecherche, afdeling zware criminaliteit, zonder dat enige aanvullende belastende informatie over het bewuste adres en zijn bewoner was gebleken (MH: dat zou je als ontlastend kunnen zien). Het hof was over de vervolgens ingestelde (politie)doorzoeking van mening dat er onder deze omstandigheden onvoldoende grond was voor het redelijkerwijs kunnen vermoeden dat op voormeld adres wapens of munitie aanwezig waren. Gevolg: bewijsuitsluiting van hetgeen bij de doorzoeking in beslag genomen was (veerdrukpistool en een busje traangas) en vervolgens vrijspraak bij gebrek aan ander bewijs. De HR stelt voorop dat een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van wapens en munitie als bedoeld in art. 49 WWM54 kan (MH: niet moet) worden aangenomen op basis van een anonieme melding.55 Maar merkt ook op dat het hof de aan de AIVD anoniem verstrekte telefonische informatie uiteindelijk onvoldoende heeft geacht voor een redelijk vermoeden dat op het voormelde adres wapens of munitie aanwezig waren en daarbij doorslaggevend geacht dat die anoniem verstrekte informatie door de AIVD, de rechercheofficier in samenspraak met de afdeling terreur van de districtsrecherche en de afdeling zware criminaliteit van die recherche is getoetst en onderzocht (waartoe ook de tijd was) zonder dat van enige aanvullende belastende informatie is gebleken (MH: zoals ik al opmerkte, dat zon diepgaand onderzoek uiteindelijk niets oplevert zou je ook als ontlastende omstandigheid kunnen zien). De HR laat vervolgens het oordeel van het bewuste hof in stand vanwege de aan de
51 52

53

54

55

. HR 13-07-10, LJN BM2490 en BM2492. . Vaste jurisprudentie, zie bijv. HR 13-06-06, LJN AV4179 (MMA-info Opiumwet en WWM), HR 22-01-08, LJN BC1375 (MMA-info Opiumwet), HR 11-03-08, LJN BC1367(MMA-info Opiumwet), HR 11-03-08, LJN BB7662 (ook in NJ 2008, 329 met noot Borgers) (anonieme info WWM), HR 05-01-09, LJN BK3201 (anonieme info Opiumwet), HR 22-12-09, LJN BJ8622 (CIE-info WWM), HR 12-01-10, LJN BK8836 (MMA-info Opiumwet), HR 30-03-10, LJN BK4173 (CIE-info Opiumwet) en HR 13-07-10, LJN BM2490 (MMA-info Opiumwet). . De AIVD beschikt over vele en ook ingrijpende bevoegdheden (zie art. 18 t/m 33 Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten). . Zie inmiddels de bijzondere bevoegdheden tot opsporing van terroristische misdrijven in Error: Reference source not found (alle reeds bestaande Bobbevoegdheden ook bij aanwijzing terroristisch misdrijf). . HR 11-03-08, BB7662 (ook in NJ 2008, 329 met noot Borgers). Vaste jurisprudentie, zie voor meer HR noot 52.

De verdachte feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval.

31

E.e.a. zou m.i. mogelijk anders zijn geweest als nader onderzoek en/of verificatie onmogelijk was en politieoptreden in redelijkheid geen enkel uitstel meer kon dulden (zie de aanvang van deze paragraaf). Voor de diepgravers onder ons: de HR merkt ambtshalve nog op dat het hof kennelijk niet heeft onderzocht of de bewijsuitsluiting (als gevolg van de onrechtmatige doorzoeking) door de rechtbank wel terecht was (MH: of dat bijv. niet volstaan kon worden met strafmatiging).56 Daarover werd echter door het OM niet geklaagd en de HR kon daarover dus ook niet beslissen... Zie over de HR en de AIVD (informatie-uitwisseling met opsporingsdienst) ook 3.52. 3. Conclusie: zie aanvang van deze paragraaf onder kort. 4. Plusjes Onder een plusje wordt verstaan extra informatie over de verdachte en/of het vermoedelijk gepleegde strafbare feit wat de verdenking verder kan onderbouwen. Zoals bijv. een strafblad met soortgelijke feiten, info uit het herkennings- en/of bedrijfsprocessensysteem van de politie, extra waarnemingen door de politie zelf of door derden, info van de wijkagent, info uit een ander onderzoek (zie daarover ook 9.23), enz. Alleen een check bij de GBA is onvoldoende57 en mijn inschatting is dat dit ook geldt voor uitsluitend een plusje bestaande uit nog een MMA-melding. Zie voor voorbeelden van plusjes onder punt 2. De volgende voorbeelden betreffen concrete anonieme info van voldoende gewicht met een minimaal plusje. Let dus op dat het niet gaat over een hennepkwekerij maar zwaardere feiten. 5. Tot slot - Het EHRM huldigt het standpunt dat aanhouding van een verdachte gebaseerd kan zijn op vertrouwelijke informatie en dat de autoriteiten die vertrouwelijke informatie niet onder alle omstandigheden behoeven te openbaren.58 - Het staat de politie niet vrij al bij de recherche bekende informatie, ter bescherming van de bron, te verdoezelen door deze informatie alsnog anoniem te laten binnenkomen via MMA en/of de CIE.59 - Zie voor informatie van de AIVD ook 3.52 en 9.20 (onder tot slot). - Zie voor het gebruik van anonieme info voor de opsporing van terroristische misdrijven ook 9.20! 2.3 Overige jurisprudentie verdachte/verdenking Waarnemingsvermogen politieambtenaar. In de jurisprudentie wordt algemeen erkend dat een politieambtenaar feiten en omstandigheden beter kan
56 57

58 59

. Zie hierover 3.10. . Hof s-Hertogenbosch 25-01-08, LJN BC5433 en 02-04-08, LJN BC9483 en rechtbank s-Hertogenbosch 05-12-07, LJN BB9903. . EHRM, NJ 1995, 509 (Margaret Murray), met name de noot van Knigge. . Rechtbank Zutphen 30-10-07, LJN BB7196. Daarbij kwam nog, dat de tipgever ook zelf als verdachte in de onderhavige zaak betrokken was en daardoor op dat moment geen voor de CIE bruikbare informatie kon leveren.

32

De verdachte

waarnemen dan een gemiddelde leek.60 Het op aanleg of ervaring berustend onderscheidings- en combinatievermogen kan daarbij een rol spelen.61 Zie voor vakbekwaam inzicht 9.20 (opsporing terroristische misdrijven), onder tot slot. Zo kan politieopleiding, ervaring en plaatselijke bekendheid van belang zijn bij beantwoording van de vraag of er in een bepaald geval sprake is van een redelijk vermoeden van schuld.62 - Opsp. ambt. kunnen op grond van hun opleiding, ervaring en plaatselijke bekendheid zelf waarnemen en ondervinden of er sprake is van verslaafden: personen wier uiterlijk, houding en/of gedrag kenmerken vertonen welke naar ervaringsregels plegen voor te komen bij aan drugs verslaafden.63 - Een ander voorbeeld betreft kennis en ervaring opgedaan op Schiphol: dat het regelmatig voorkomt dat verdovende middelen inwendig worden vervoerd door personen die voldoen aan criteria als de volgende: - afkomstig uit een bronland van verdovende middelen; - in het bezit van een nieuw paspoort dat op dezelfde datum is afgegeven als die waarop het vliegticket is gekocht; - in het bezit van een vliegticket dat kort voor vertrek is gekocht, waarvan de vluchtreserveringen op het ticket vervolgens blijken te zijn gewijzigd; - in het bezit van een grote hoeveelheid geld, dat apart wordt gedragen van het andere geld en - zeggen als toerist Nederland te willen bezoeken, maar geen hotelreservering hebben.64 Uiteraard moet in het pv vermeld worden waaruit de kennis en ervaring bestaat en hoe die verkregen is. Bijv. dat de betreffende politieambtenaar al jaren als politieambtenaar werkt bij een bepaald politiebureau en daarom uit ervaring en door bekendheid ter plekke weet dat er een grote kans is dat er drugs verhandeld worden als de betreffende politieambtenaar ziet dat (...) (zie voor voorbeelden ook 11.24 (jurisprudentie Opiumwet) en 11.21 (onder art. 51 WWM)). Feiten van algemene bekendheid (behoeven geen bewijs, zie art. 339 Sv). - Dat op en in de omgeving van de Zeedijk te Amsterdam veelvuldig verdovende middelen plegen te worden verhandeld op de openbare weg. Gecombineerd met het weglopen van twee aanvankelijk met elkaar sprekende mensen bij het naderen van verbalisanten, leverde ook dit een redelijk vermoeden van schuld op.65 - Dat Amsterdam bekend staat als een centrum van handel in verdovende middelen.66 - Dat het onder handelaren in verdovende middelen gebruikelijk is, verdovende middelen door anderen te laten halen of bij anderen onder te brengen, zoals bij een passagier in een door een handelaar bestuurde auto.67
60 61 62

63 64

65

66 67

. Naey, Handboek Strafzaken 5.3.1. . HR, NJ 1949, 431. . HR, NJ 1984, 442. Zie ook HR, NJ 1984, 549, NJ 1986, 109 en NJ 1991, 807. Zie ook het vakbekwaam inzicht aan het einde van Error: Reference source not found. . HR, NJ 1986, 109. . HR, NJ 1998, 320. Zie voor een voorbeeld ook hof Amsterdam, 09-05-2008, LJN BD1817: kennis en ervaring waarover verbalisanten die werkzaam zijn in de stad Amsterdam, naar algemene ervaringsregels leren, beschikken. . HR, NJ 1985, 876. Zie ook hof Amsterdam, NJ 1992, 366. Lijkt mij overigens wel uiterst dun en vraag is of daar in dit tijdsgewricht nog zo over gedacht wordt. . HR, NJ 1987, 359. . HR, NJ 1987, 359.

De verdachte

33

Overige jurisprudentie redelijk vermoeden van schuld. - Nacht, tas met bepaalde inhoud, geen aannemelijke verklaring.68 Drie jongens werden om 04.45 uur op straat aangetroffen. Een van de jongens droeg een zwarte linnen tas. De agenten mochten met toestemming van de jongens de inhoud van de tas bekijken (tot op dat moment nog gn redelijk vermoeden) en zagen daarin o.m. een gereedschapsset, een kaartleeslamp en een Car Battery Analyser. Over die goederen konden de jongens geen aannemelijke verklaring geven. Vanaf dat moment wel een redelijk vermoeden. - Wegrijdende automobilist na steekpartij.69 De auto van de verdachte was gesignaleerd in de nabijheid van de plaats van de steekpartij en getuigen hadden deze auto kort na het voorgevallene zien wegrijden. Dat verdachte () niet voldeed aan een eveneens door getuigen gegeven persoonsbeschrijving van de daders van de steekpartij kan hieraan niet afdoen. Het gaat immers niet om de vraag of verdachte daadwerkelijk daarbij betrokken is geweest, doch slechts om de vraag of de politie hem voor nader onderzoek als verdachte kon aanhouden. - Bekende handelaren in verdovende middelen in auto, wegrennende inzittende.70 Politieambtenaren herkennen inzittenden van een auto als handelaren in verdovende middelen. De auto wordt door de bestuurder daarvan tot stilstand gebracht en n van de inzittenden van die personenauto rent weg. Verdenking t.a.v. alle inzittenden gerechtvaardigd. - Melding van een inbraak in een school, verbalisant komt kort na de melding ter plaatse en zag de hem ambtshalve bekende verdachte bij die school vandaan lopen en dat verdachte daarbij zwarte handschoenen droeg71 (MH: in maart (ook nog s-avonds): handschoengebruik hoeft dan niet altijd te verbazen). Al met al wel erg dun en veel rechters zullen het in het huidige tijdsgewricht te dun vinden schat ik zo in.Mogelijk dat een omschrijving van de locatie van de school (rustig gelegen?), het gedrag en de locatie van de verdachte (op schoolplein waar hij niets te zoeken heeft?) en tot slot een omschrijving van de ambtshalve bekendheid de verdenking sterker zouden kunnen maken. - Meldkamerbericht dat de inzittenden van een auto met een bepaald kenteken zich verdacht ophielden bij geparkeerde auto's waarbij het verbalisanten ambtshalve bekend was dat inzittenden van die auto de vorige avond betrokken waren bij het openbreken van een auto. Verbalisanten zagen kort na de melding de betreffende auto rijden met verdachte (met wie zij ter zake van diefstallen ambtshalve bekend waren) als bestuurder en zijn tot aanhouding van die verdachte en onderzoek in de auto overgegaan.72 - Ambtshalve bekendheid. Het verdient sterke aanbeveling om in het pv te omschrijven waaruit eventuele ambtshalve bekendheid bestaat (bijv. ter zake van vermogensmisdrijven en/of als drugsgebruiker). Uitsluitend ambtshalve bekendheid (hoe goed ook omschreven) is (uiteraard) onvoldoende om tot een redelijk vermoeden van schuld te komen.73 - Geen sprake van een verdachte was er volgens de HR74 toen opsp. ambt. na het opvragen van een tenaamstelling van een kenteken aanbelden bij een
68 69 70 71 72 73 74

. HR, NJ 1989, 479. . HR, NJ 1988, 796. . HR, NJ 1991, 11. . HR 23-11-99, LJN AA3395. . HR, DD 1996, 54, ook gepubliceerd in NJB 1996, 136. . Hof s-Hertogenbosch 14-10-08, LJN BG1429. . HR, NJ 1985, 806.

34

De verdachte

bepaald perceel en aan degene die open deed vroegen of hij de bestuurder was geweest van een voertuig waarmee vermoedelijk een misdrijf was gepleegd. Tot hetzelfde oordeel kwam de HR in een zaak waarbij een opsp. ambt. aan een persoon vroeg van wie het in zijn woning aangetroffen vuurwapen was (voor het voorhanden hebben kwamen zowel deze persoon als diens ook in de woning aanwezige vriendin in aanmerking).75 De cautie behoefde dus niet gegeven te worden (maar m.i. beter maar wel). Plastic-boodschappentasje-arrest: verbalisanten zagen een ambtshalve bekende persoon lopen met een plastic tas in zijn handen. Op hun vraag wat zich in de plastic tas bevond, antwoordde de betreffende persoon dat hij vier boeken bij zich droeg. Op de vraag waar hij die boeken gekocht had, antwoordde die persoon dat hij de boeken even tevoren bij twee boekwinkels had gestolen. Uit dit arrest valt af te leiden dat het de politie vrij staat vragen te stellen (zolang het maar niet aan een verdachte is zonder cautie) en pas na beantwoording van de laatste vraag werd de betreffende persoon verdachte.76 Een verdenking wordt niet met terugwerkende kracht onrechtmatig als achteraf blijkt dat de politie zich heeft vergist over het redelijk vermoeden of de strafbaarheid. De beoordeling van de vraag of er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld dient volgens de HR te geschieden aan de hand van de op het moment van de verdenking bekende feiten en omstandigheden (wederspannigheid blijft dus strafbaar, zie zakboek Strafrecht).77 Zie over dit verontschuldigbaar dwalen (vergissen) ook 3.10 en 7.4. Verwerking info naar CIE-info.78 In een ambtsedig pv was vermeld dat bij de CIE informatie was binnengekomen dat ene H. cocane zou komen halen bij C. De betreffende verbalisant verklaarde later in een getuigenverhoor echter dat hij tijdens het afluisteren van de telefoon van C. zelf de betreffende informatie over die H. verkregen had. Het gebruik als CIE-info was noodzakelijk om de tap af te schermen. Het hof overwoog vervolgens dat het ambtsedig pv niet voldeed aan de vereisten van het waarheidsgetrouw verantwoording afleggen over de inhoud en mate van betrouwbaarheid van de verkregen informatie zodat kan worden beoordeeld op grond van welke feiten en omstandigheden de politie redelijkerwijs kon vermoeden dat verdachte zich aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.79 Zie inmiddels voor regelgeving inzake de CIE 3.40 en voor een afscherm-pv (afschermprocedure) het zakboek Pv en Bewijsrecht. Alleen een vage mededeling kan niet tot een redelijk vermoeden van schuld leiden. De enkele mededeling van het infocentrum (de meldkamer) dat de verdachte verdovende middelen zou verhandelen of aanwezig zou hebben, levert dus geen redelijk vermoeden van schuld op.80 Dus ook niet de
. HR, DD 1995, 402. Dat er in het pv stond dat de vraag aan de verdachte werd gesteld doet daar niet aan af omdat dit volgens het hof niet betekende dat de betreffende persoon toen reeds als verdachte werd gehoord, doch als aanduiding van de persoon die bij het opmaken van het pv is gebleken verdachte te zijn. . HR, NJ 1982, 258. Zie ook rechtbank Amsterdam, NS 2008, 54: het staat opsporingsambtenaren vrij om (bijv. in het kader van een adresonderzoek) burgers aan te spreken en vragen te stellen, zonder dat er op dat moment een verdenking bestaat dat de betreffende persoon zich aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. . HR, NJ 1987, 851, NJ 1992, 819 en NJ 1993, 307. Zie recent ook HR 29-01-08, LJN BC2332. . HR, NJ 1994, 737. . Zie ook HR, NJ 1998, 573 waar e.e.a. kennelijk nog net door de beugel kon. Tegenwoordig wordt gewerkt met een zogenaamd afscherm-pv (zie het zakboek Pv en Bewijsrecht). . HR, NJ 1982, 533, zie daarover ook 2.2.

75

76

77

78 79

80

De verdachte

35

informatie die op een briefing ter kennis van de verbalisanten was gebracht en die niet mr inhield dan dat de mogelijkheid bestond dat de verdachte een in de Opiumwet strafbaar gesteld feit gepleegd zou kunnen hebben.81 - Lokfiets/lok(vracht)auto/lokagent/lokwoning. Verbalisanten waren nabij een NS station aan het posten op fietsendieven in het kader van een fietsenproject. Ze hadden daartoe een onafgesloten lokfiets geplaatst op een plek waar veelvuldig fietsendiefstallen plaatsvonden. Volgens de HR is het plaatsen van een lokfiets om aldus fietsendieven op heterdaad te kunnen betrappen op zichzelf niet ongeoorloofd, ook al steunt dit handelen niet op een specifieke wettelijke regeling. Het handelen door de politie was voorts ook niet onrechtmatig omdat de verdachte door het plaatsen van de lokfiets niet was gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. De HR nam hierbij in aanmerking dat de politie niet meer heeft gedaan dan het plaatsen van de desbetreffende fiets op een plek waar veel andere fietsen plegen te worden gestald en waar veelvuldig fietsen worden gestolen, om vervolgens af te wachten wat er met de lokfiets zou gebeuren. De enkele omstandigheid dat de fiets niet was afgesloten, maakte dat ook niet anders.82 Ook de inzet van een lokauto als middel voor opsporing (van autokrakers of drugsrunners) levert geen strijd op met de bevoegdheden van de politie tot opsporing.83 Hetzelfde zal m.i. gelden voor vergelijkbare zaken zoals bijv. een 'lok'-lcd-scherm in een woning of een lokoma om tasjesrovers op te sporen. Zie voor een (niet onrechtmatig) voorbeeld van een lokagente bij zedenmisdrijven de rechtbank Zwolle en het hof Arnhem.84 Van belang bij vorenstaande is dat de betreffende persoon niet gebracht wordt tot het plegen van andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht (Talloncriterium, zie hierover ook 9.9 en het zakboek Strafrecht 2.10). - Zie voor het voeren van een telefoongesprek door de verdachte in aanwezigheid van een arrestantenbewaker en een telefoongesprek tussen slachtoffer en verdachte op het politiebureau het einde van Error: Reference source not found (overige jurisprudentie tappen), Zie voor meer voorbeelden van verdenking 3.32 (ernstige bezwaren),11.22 (WWM) en 11.24 (Opiumwet)! Zie voor het op te maken pv 3.18. Zie voor het geven van een stopteken aan een verdachte of een persoon die juist nog geen verdachte is 4.1. 2.4 Collectieve verdenking Onder invloed van bijv. - het type en de ernst van het gepleegde delict; - de mate van heterdaad en - de omvang van de groep potentile daders kan een zekere abstractie bij de aanwijzing van een mogelijke dader toelaatbaar zijn.85 Naey noemt als voorbeelden: - niet iedere bezoeker van een jongerencentrum waarvan gezegd wordt dat daar hasj wordt verhandeld;
81 82

83

84

85

. Hof s-Hertogenbosch 04-02-08, LJN BH2038. . HR 28-10-08, LJN BE9817 (ook in NJ 2009, 224 met noot Huisman onder 225). Zie ook hof Arnhem 11-03-10, LJN BM2480 en rechtbank Dordrecht 01-11-07, LJN BB6979 en 02-01-07, LJN AZ5422. . HR 06-10-09, LJN BI7084. Zie voor drugsrunners rechtbank Maastricht 16-09-09, LJN BK0888. . Rechtbank Zwolle 04-11-08, LJN BH1228 en in hoger beroep hof Arnhem 2904-09, LJN BI2724. . Naey in Handboek Strafzaken 5.3.1 en in Heterdaad, p. 22.

36

De verdachte

- wel alle bezoekers van een caf, wanneer vanuit dat caf geschoten is;86 - wel elke mannelijke bestuurder die rijdt in een auto van hetzelfde merk en dezelfde kleur als waarmede de dader van een bankoverval is weggereden. 2.5 Het Wetboek van Strafrecht (Sr) De vele ontwikkelingen die op het gebied van het materile strafrecht hebben plaatsgevonden en nog steeds plaatsvinden dringen onvoldoende door tot de alledaagse praktijk! Het aantal gewijzigde en nieuwe strafbepalingen uit bijv. het Wetboek van Strafrecht loopt in de vele honderden!! Kennisneming van dat strafrecht leidt ongetwijfeld tot de conclusie dat er heel veel en ook zeer ruim omschreven strafbaarstellingen zijn. Er zal dus snel sprake kunnen zijn van een verdachte van een van die misdrijven. En tegen een verdachte kunnen dwangmiddelen worden toegepast. Op heel veel misdrijven staat bovendien vh zodat er zelfs sprake kan zijn van zware dwangmiddelen zoals doorzoeking, ibn, aanhouding buiten heterdaad en bijzondere opsporingsbevoegdheden. Klachten over een gebrek aan dwangmiddelen zijn dan ook vaak terug te voeren op een gebrek aan kennis van dat materile strafrecht (wetgeving n jurisprudentie). Ook door de strafbaarstelling van (kort gezegd) voorbereiding, poging, deelneming en rechtspersonen is het aantal potentile strafbare feiten n verdachten aanzienlijk uitgebreid (art. 45 Sr e.v.). Zeker als daarbij de actuele jurisprudentie in ogenschouw wordt genomen. Dankzij deze bepalingen kunnen ook (rechts)personen strafrechtelijk aangepakt worden die anders buiten schot zouden blijven, bijv. omdat ze niet zelf alle bestanddelen van een delict hebben vervuld. Zie voor voornoemde onderwerpen het zakboek Strafrecht.87 In dat zakboek wordt een praktijkgerichte bespreking gegeven van de meest voorkomende misdrijven en overtredingen uit Sr, de WVW, Opiumwet en WWM. Waar nodig worden daarbij tevens tips voor het onderzoek en het pv gegeven. 2.6 Rechten van de verdachte Aan de verdachte zijn o.m. de volgende rechten toegekend. 1. Bijstand van een raadsman/vertrouwenspersoon/consultatierecht (art. 24, 28, 38 e.v. Sv, zie 2.7). 2. Recht op vrij verkeer met de raadsman (art. 50 Sv, zie 2.8). 3. Recht op inzage processtukken (art. 30 e.v. Sv, zie 2.9). 4. Voorschriften voor het verhoor (art. 29 Sv, zie 2.102.10). 2.7 Bijstand van raadsman/vertrouwenspersoon/consultatierecht Het onderwerp dat in deze paragraaf besproken wordt, ondergaat momenteel een stormachtige ontwikkeling in de jurisprudentie, literatuur n regelgeving. Goede kennisneming is voor de dagelijkse opsporings- en vervolgingspraktijk onmisbaar en kan veel ellende voorkomen! Kijk voor actuele ontwikkelingen zo nodig in de geactualiseerde digitale versie van dit zakboek of op zakboekenpolitie.com.

86

87

. Zie ook Corstens, 6e druk, 5.3. Hij noemt ook het koffiehuis waar in drugs gehandeld wordt (hangt sterk af van de feitelijke situatie of dan alle aanwezigen als verdachten kunnen worden aangemerkt). In de meeste situaties zal volgens hem bij een eerste grove selectie al snel een aantal personen afvallen. . Strafrecht voor de Politie, uitgever Kluwer, zie voor meer info over het zakboek www.zakboekenpolitie.com.

De verdachte

37

EHRM: rechtsbijstand, algemeen88 Het recht van alle gedetineerde verdachten op effectieve, zo nodig toegevoegde, rechtsbijstand is onderdeel van de fundamentele voorwaarden van een eerlijk proces. In overeenstemming met algemeen erkende internationale standaarden () dient een verdachte, onmiddellijk vanaf zijn vrijheidsbeneming te kunnen genieten van rechtsbijstand, zulks onafhankelijk van verhoren waaraan hij wordt onderworpen. Eerlijkheid van procedures vereist dat de verdachte kan beschikken over het gehele scala van diensten die specifiek worden geassocieerd met rechtsbijstand: bespreking van de zaak, organisatie van de verdediging, vergaring van ontlastend bewijs, voorbereiding voor verhoor, bijstand aan ontredderde verdachten en controle op detentieomstandigheden zijn fundamentele aspecten van verdediging die een raadsman vrijelijk dient uit te kunnen voeren. Schending van dit recht op bijstand (ook dus als de verdachte gn verklaring heeft afgelegd of zijn verklaring na rechtsbijstand heeft herhaald) is in strijd met het EVRM en kan leiden tot strafmatiging, uitsluiting van door de verdachte afgelegde verklaring(en) en in ernstige gevallen zelfs tot niet-ontvankelijkheid.89 EHRM: consultatierecht90 Een van zijn vrijheid beroofde verdachte moet gelet op het hiervoor besproken recht op rechtsbijstand uiterlijk op het moment dat hij op de plaats verhoor is aangekomen uitdrukkelijk gewezen worden op het recht een advocaat (en bij een minderjarige verdachte ook diens ouders/voogd) te raadplegen. Als de verdachte die bijstand wenst dan mag het verhoor pas worden aangevangen nadat de verdachte een advocaat (of bij een minderjarige verdachte diens ouders / voogd) heeft kunnen raadplegen. Uitzondering hierop mag alleen gemaakt worden in zeer uitzonderlijke, dringende omstandigheden (MH: zo mogelijk in overleg met de OvJ) of als de verdachte op eigen initiatief en ondubbelzinnig afstand doet. Personen die evident minder dan anderen in staat zijn om hun positie te beoordelen (zoals minderjarigen, verslaafden (MH: zal zich beperken tot de groep van ernstig verslaafden die merkbaar van de wereld zijn), zwakbegaafden91, enz.) hebben recht op toegang tot een raadsman n recht op de aanwezigheid van een, door henzelf uit te kiezen, vertrouweling bij het verhoor (zoals een ouder, voogd of raadsman). Bij deze categorie verdachten behoort geen rechtsgeldige afstand te worden aanvaard, zonder dat zij tevoren overleg hebben kunnen voeren met een vertrouweling.92 Of andere verdachten (onder omstandigheden) het recht hebben tot toegang van hun raadsman bij het daadwerkelijke verhoor blijft binnen de jurisprudentie van het EHRM tot nu toe onduidelijk. Geleerden zijn het daar onderling niet over eens maar de HR vindt (MH: tot nu toe) van niet.93 Verboden is het uiteraard niet. Conclusie: in zware, afbreukgevoelige zaken waarin gevraagd wordt om aanwezigheid van de raadsman bij het verhoor: overleggen met de OvJ (en bij een gvo via de OvJ ook met RC) (en de raadsman mogelijk wel toelaten bij het
88 89

90

91 92

93

. EHRM 13-10-09 (Dayanan tegen Turkije), NJ 2010, 92 met noot Schalken. . Schalken in diens noot onder EHRM 13-10-09 (Dayanan tegen Turkije), NJ 2010, 92. . EHRM 27-11-08 (Salduz tegen Turkije) en 11-12-08 (Panovits tegen Cyprus), NJ 2009, 214 en 215 (met noot Reijntjes) en Pishchalnikov tegen Rusland 24-09-09, NJ 2010, 91 (met noot Reijntjes). . Zie bijv. hof Arnhem 26-10-09, LJN BK1200 , Reijntjes in diens noot onder EHRM 24-09-09 (Pishchalnikov tegen Cyprus), NJ 2010, 91. . HR, NJ 1998, 152, NJ 1984, 805 en recent wederom in HR 30-06-09, LJN BH3079, BH3081 en BH3084 (zie hierna).

38

De verdachte

verhoor). En let op: als een verdachte in opdracht van de RC gehoord wordt, dan moet middels tussenkomst van de OvJ aan de RC gevraagd worden of de raadsman bij dat verhoor aanwezig dient te zijn.94 HR: consultatierecht (kort)95 1. Een aangehouden verdachte heeft het recht op rechtsbijstand, wat inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat te raadplegen. 2. De verdachte dient vr de aanvang van het eerste verhoor op dit recht gewezen te worden. 3. De verdachte heeft geen recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. 4. Een aangehouden jeugdige verdachte heeft wel recht op bijstand door een raadsman of vertrouwenspersoon tijdens het politieverhoor (MH: zie ook art. 490 Sv en 2.16). 5. Na een daartoe strekkend verweer dienen de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen uitgesloten te worden van het bewijs. Dat geldt ook voor een verweer over bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring. Bewijsuitsluiting kan achterwege blijven: - bij een ondubbelzinnige afstandsverklaring van de verdachte of - wanneer het verhoor wegens dwingende redenen niet op de komst van een advocaat hoefde te wachten (MH: zeer uitzonderlijk) of - van verklaringen die de verdachte later na raadpleging van een advocaat heeft afgelegd nadat hij op zijn zwijgrecht is gewezen. Let dus wel op dat na de hier besproken arresten van de HR (n.a.v. EHRM Salduz en Panovits) de ontwikkeling binnen de jurisprudentie van het EHRM is doorgegaan (Pishchalnikov en Dayanan), zie daarover hetgeen ik hiervoor onder EHRM heb besproken! HR96 (uitgebreid) 2.5. De HR leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie97 is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vr de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig (cursief MH) afstand heeft gedaan van dat recht98 dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door
94 95

96

97

98

. HR, NJ 1984, 805. . HR 30-06-09, LJN BH3079, BH3081 en BH3084, ook in NJ 2009, 349 t/m 351 met noot Schalken. . HR 30-06-09, LJN BH3079. Zie ook BH3081 en BH3084. Allen in NJ 2009, 349 t/m 351 met noot Schalken. HR herhaalde e.e.a. in 01-06-10, LJN BM6231. . Lijkt mij te gelden voor iedere aanhouding door een opsp. ambt. (niet alleen bij aanhouding door de politie dus) en ook bij een voorafgaande aanhouding door een burger. . Tot de adequate voorlichting waarop de verdachte recht heeft, kan behoren dat hem er in voorkomende gevallen op wordt gewezen (MH: op neutrale toon) dat gebruikmaking van het consultatierecht verlenging van de vrijheidsbeneming tot gevolg heeft omdat de komst van de raadsman moet worden afgewacht, aldus

De verdachte

39

het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. 2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen (MH: is mogelijk ruimer dan 'minderjarige')99. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.100 2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie101 een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv (MH: zie 3.10). 2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30-03-04, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het 2e lid van art. 359a Sv genoemde factoren (MH: zie 3.10 e.v.). Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal (), na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel (dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen) dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.102 2.7.3. Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, 2e lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Daarnaast verdient nog opmerking dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd. Nederlandse regelgeving/jurisprudentie Ingevolge art. 38 Sv is de verdachte (of diens wettelijke vertegenwoordiger of, indien de verdachte verhinderd is en geen wettelijke vertegenwoordiger heeft, bepaalde familieleden van de verdachte) te allen tijde bevoegd een raadsman
Knigge in diens noot onder HR, NJ 2009, 349. Niet dus even snel mondeling tussendoor en/of onder dreiging van een ivs en/of dat het veel tijd gaat kosten. . En m.i. ook van toepassing bij (zeer) kwetsbare en/of zwakbegaafde personen. Zie ook 2.10 (dat behoedzaam dient te worden omgegaan met bekennende verklaringen afgelegd door kwetsbare en/of zwakbegaafde personen). . Lijkt mij te gelden voor ieder verhoor door een opsp. ambt. (niet alleen voor verhoor door de politie dus). . Zie noot 100. . Zie voor een ander (uitzonderlijk) oordeel het hof Arnhem 08-10-09, LJN BK4147 (slechts vaststelling van vormverzuim, e.e.a. gelet op uitzonderlijke omstandigheden).

99

100

101 102

40

De verdachte

te kiezen en zich conform art. 28 Sv door die raadsman te doen bijstaan. De verdachte wordt daartoe, telkens (cursief MH) wanneer hij dit verzoekt, zoveel mogelijk de gelegenheid verschaft om zich met zijn raadsman in verbinding te stellen (art. 28 Sv). Dit geldt ook tijdens de periode dat de verdachte voor onderzoek wordt opgehouden.103 Zoveel mogelijk betekent bijv. dat een transport van de verdachte of huishoudelijke reglementen van politiebureaus, Huizen van Bewaring en art. 50 Sv (zie 2.8) dit recht (onder omstandigheden) tijdelijk kan beperken. Zie voor de bevoegdheid van de verdachte zich bij het verhoor ter zake een mogelijke ivs door een raadsman te doen bijstaan art. 57 lid 2 Sv (besproken in 4.22). De raadsman heeft geen recht op aanwezigheid bij het verhoor van een nietjeugdige verdachte door de opsp. ambt. Ook niet tijdens een ibs en/of een gvo.104 Wel bij het verhoor ter zake een mogelijke ivs (zie 4.22). Bij het verhoor van een jeugdige verdachte geldt dat deze wl het recht heeft op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor.105 Als een verdachte in opdracht van de RC gehoord wordt, dan behoort middels tussenkomst van de OvJ aan de RC gevraagd te worden of de raadsman bij dat verhoor aanwezig dient te zijn106 (de jeugdige verdachte heeft dat recht dus altijd). Bij een ivs107 gelden aanvullende regels. Er is een zogenaamde piketdienst bij de advocatuur, waardoor tijdens de ivs gratis toevoeging van een raadsman mogelijk is.108 Art. 40 Sv verplicht de (hulp)OvJ onverwijld een raadsman (via de piketdienst) over een ivs in te lichten. In de praktijk lijkt die onverwijldheid te wensen over te laten (ik ken voorbeelden tot 24 uur n ivs!). Als er na onverwijlde inlichting geen raadsman binnen 24 uur verschijnt moet er z.s.m. nogmaals gefaxt en/of (nog beter) gebeld worden. Praktijkervaring leert bijv. dat er met de verzending en/of ontvangst van een fax wel eens iets misgegaan kan zijn. Het verdient aanbeveling de fax(en) bij een eventueel voorgeleidings-pv te voegen. Niet inlichten of niet ten spoedigste inlichten van een raadsman kan leiden tot een onmiddellijke invrijheidstelling van de verdachte uit diens ivs door de RC en zelfs tot afwijzing van een vordering ibs (zie 4.29).109 De politie dient
103

104

105

106 107

108 109

. HR, NJ 1999, 63 (onder 5.6) en Jrg in diens conclusie (punt 9). Zie ook voorgaande arresten van het EHRM. . HR, NJ 1998, 152, NJ 1984, 805 en het hiervoor besproken arrest van de HR 3006-09, LJN BH3079. . Zie de hiervoor besproken arresten van het EHRM (Salduz, Panovits en Pishchalnikov), het hiervoor besproken arrest van de HR 30-06-09, LJN BH3079 en art. 490 Sv: als de verdachte rechtens zijn vrijheid is ontnomen en niet is geplaatst in een justitile jeugdinrichting, is t.a.v. zijn ouders/voogd art. 50 Sv (recht op vrij verkeer) van overeenkomstige toepassing. Onder ouders worden hier verstaan de ouders die het gezag over de minderjarige uitoefenen (art. 131 Sv). . HR, NJ 1984, 805. . Maar ook bij een aanhouding ter zake een mogelijke herroeping voorwaardelijke invrijheidstelling (zie Error: Reference source not found). . Stcrt. 1987, 20. . Rechtbank Breda NS 2005, 149 (schending niet fataal), rechtbank Rotterdam 0106-07, LJN BA6232 (door schending ivs onrechtmatig, vervolgens wl ibs), rechtbank Dordrecht 01-04-09, NS 2009, 189 (aanmelding twee etmalen na ivs, ivs onrechtmatig,onmiddellijke invrijheidstelling en geen ibs) en HR 13-06-06, LJN AV6201 en 13-11-07, LJN BA7667 (vormverzuim behoeft niet altijd tot een gevolg ex art. 359a Sv te leiden) (zie over art. 359a Sv Error: Reference source not

De verdachte

41

zich onder bepaalde omstandigheden meer dan gebruikelijk in te spannen om ervoor zorg te dragen dat een inverzekeringgestelde verdachte tijdig van rechtsbijstand wordt voorzien. Toen (MH: na de melding bij de piketdienst) echter op zaterdag en zondag bleek dat geen advocaat zich voor verdachte had gemeld, had van de politie mogen worden verwacht dat zij zich actiever had opgesteld en nader onderzoek had ingesteld.110 Ondanks het feit dat de verdachte die zijn raadsman zelf niet kan of wil betalen geen keuzerecht heeft111, is het redelijk om hem als hij daarom verzoekt toch een keuze te laten maken, mits de betreffende raadsman maar op de lijst van piketadvocaten voorkomt (en zelf ook wil). Neem als er geen raadsman beschikbaar is contact op met de OvJ om te komen tot toevoeging via de voorzitter van de rechtbank (art. 40 lid 3 Sv). Als het i.v.m. dringende onderzoeksbelangen (anders dus dan bijv. het verkrijgen van een bekentenis) of tegenstrijdige belangen tussen de verdachten niet raadzaam lijkt dat n raadsman voor meerdere verdachten in hetzelfde onderzoek optreedt, kan de hulpOvJ dat aan die piketdienst berichten en verzoeken om meerdere raadslieden. Als op dat verzoek niet wordt ingegaan zou de hulpOvJ contact op kunnen nemen met de OvJ om te kijken of art. 50 lid 2 Sv toegepast dient te worden, zie hierover verder 2.82.8. E.e.a. geldt natuurlijk ook als tijdens het ophouden voor onderzoek zich n raadsman voor meerdere verdachten meldt. Art. 40 Sv gaat dus over toevoeging van een raadsman tijdens een ivs. Wordt een ibs bevolen, dan moet het bureau voor de rechtsbijstandvoorziening aan de verdachte die nog geen raadsman heeft een raadsman toevoegen (art. 41 en 42 Sv). Zie voor bijstand van een raadsman tijdens een doorzoeking 6.33. Gelet op voorgaande wetgeving en jurisprudentie dient het verhoor van de verdachte op verzoek van de verdachte of diens raadsman dan ook in alle redelijkheid (weer) uitgesteld of onderbroken te worden voor bijstand aan de verdachte van zijn raadsman. Ook tijdens de periode dat verdachte voor onderzoek wordt opgehouden en ook als er al eerdere contacten zijn geweest tussen raadsman en verdachte (bijv. in het kader van het consultatierecht en/of rechtsbijstand tijdens de ivs/vh).112 Aanwijzing College van PGs Per 01-04-10 is in werking getreden de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (Salduz). Goede kennisneming verplicht. Zie het zakboek wetteksten of overheid.nl. Het pv Uiteraard dient de gang van zaken rond de aangeboden en verleende rechtsbijstand (inclusief het wijzen op het consultatierecht) tijdig, juist en volledig in het pv vermeld te worden! Handelen in strijd met voornoemde regels van het EHRM en de HR - Zal leiden tot bewijsuitsluiting door de rechter van de aldus verkregen bekennende verklaring van de verdachte n het overige rechtstreeks door die verklaring verkregen bewijs in de zaak van de betreffende verdachte wiens consultatierecht is geschonden (geen uitsluiting dus in zaak medeverdachte,
110 111 112

found). . Rechtbank Amsterdam 26-06-08, NS 2008, 320. . HR, NJ 1988, 446. . Zie eerder ook HR 06-07-99, ZD1528 (impliciet) (niet op rechtspraak.nl, wel in Opportuun 1999, nr. 1, p. 15 en Porta Iuris (interne kennissite OM)).

42

De verdachte

zie jurisprudentie hierna). Als de bekentenis (en het door die verklaring verkregen bewijs) onmisbaar is voor het bewijs dan zal het gevolg vrijspraak zijn.113 - Kan in ernstige gevallen ook leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM (einde zaak). - Kan ook leiden tot het vaststellen door de RC dat de ivs onrechtmatig is, gevolgd door een onmiddellijke invrijheidstelling.114 Overige jurisprudentie consultatierecht - De Salduz-jurisprudentie is alleen van toepassing op zaken waarbij een verdachte is aangehouden.115 MH: let op, ingevolge de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (zie hiervoor) moet ook bij een gedetineerde verdachte die wordt gelicht om als verdachte te worden verhoord voor een ander strafbaar feit dan het feit waarvoor hij is gedetineerd, worden gehandeld als ware hij opnieuw aangehouden. - Verdachte was op het politiebureau ontboden voor het afleggen van een verklaring, vrijwillig verschenen (MH: onduidelijk is of de verdachte vervolgens was aangehouden) en bekende bij zijn eerste verhoor, na op zijn zwijgrecht te zijn gewezen, zijn betrokkenheid bij de verdwijning van voornoemde auto. Nu de verdachte de gelegenheid heeft gehad om een raadsman te raadplegen alvorens zich op () het bureau () te melden en noch is gesteld, noch anderszins is gebleken, dat hij bij gelegenheid van het eerste verhoor heeft verzocht om voorafgaande daaraan of tijdens het verhoor bijstand te mogen hebben van een juridisch raadsman, wordt het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaring van verdachte () verworpen.116 Ondanks deze uitspraak blijft het volgens mij toch aanbevelenswaardig de verdachte wl (bij diens ontbieding of op de plaats verhoor) te wijzen op de mogelijkheid vooraf (op eigen kosten) een raadsman te raadplegen. - De politie had de komst van de door verdachte verzochte voorkeursadvocaat (die had aangegeven terstond te komen) moeten afwachten alvorens verder te gaan met het verhoor, ook al was de verdachte al door een piketadvocaat bezocht.117 - Salduz-verweer gaat niet op bij het ontbreken van een verhoorsituatie (betrof spontane verklaring verdachte waarbij deze kenbaar maakte dat hij iets ernstigs had gedaan waarop (gelet op taakstelling politie) doorgevraagd mocht worden).118 - De wetgever heeft blijkens art. 52 Sv het vragen naar de personalia als een
113 114

115

116 117 118

. Zie bijv. hof Arnhem 26-10-09, LJN BK1200. . Rechtbank Utrecht 27-05-09, LJN BI5115, rechtbank Amsterdam 26-06-09, LJN BJ4881 en rechtbank Rotterdam 17-02-10, LJN BL6168 en BJ4881 en 17-02-10, LJN BL6168 (geen vanzelfsprekende grond voor onmiddellijke invrijheidstelling aangezien met toepassing van art. 359a Sv het vormverzuim in de regel tot bewijsuitsluiting dient te leiden). . HR 30-06-09, LJN BH3079 (hiervoor besproken standaardarrest HR), hof s-Hertogenbosch 08-04-10, LJN BM0426, 26-07-10, LJN BN2751 (verdachten die niet zijn aangehouden maar die zich, al dan niet op verzoek van de politie, vrijwillig presenteren op het politiebureau hebben anders dan aangehouden verdachten de mogelijkheid om voorafgaande aan deze presentatie een advocaat te raadplegen), hof s-Gravenhage 12-04-10, LJN BM4384 (verhoor zonder aanhouding) en hof Arnhem 13-09-10, LJN BN6791 (vordering uitlevering zonder aanhouding). . Hof Leeuwarden 27-10-09, LJN BK1448. . Hof Arnhem 26-10-09, LJN BK1200. . Rechtbank Rotterdam 03-02-10, LJN BL2347 (valt mogelijk ook onder de uitzondering die het EHRM en de HR formuleerden: uitzonderlijke, dringende omstandigheden).

De verdachte

43

aparte naast het verhoor staande handeling aangemerkt. Ook de HR merkt vragen betreffende de personalia niet aan als tot een verhoor in de zin van art. 29 Sv te rekenen vragen aan een verdachte betreffende diens betrokkenheid bij een strafbaar feit. Het hof is van oordeel dat het vragen naar de personalia van de verdachte niet behoort tot het verhoor aangaande de betrokkenheid van de verdachte bij een strafbaar feit, voorafgaand aan welk verhoor de verdachte op grond van artikel 6 EVRM gelegenheid moet worden geboden een advocaat te raadplegen. De opgave door verdachte van zijn personalia bij zijn aanhouding en zijn ivs zijn derhalve bruikbaar voor het bewijs.119 Als een verdachte verhoord gaat worden over een geheel ander feit dan waarvoor hij zijn advocaat had geconsulteerd, moet de verdachte opnieuw op diens consultatierecht gewezen worden. Bijv. niet bij de zoveelste inbraak/ diefstal/vernieling in een hele rij, wel bijv. bij een verhoor en consultatie ter zake het voorhanden hebben van een vuurwapen en vervolgens een verhoor ter zake poging moord/doodslag of (ander voorbeeld) verhoor en consultatie ter zake een vals reisdocument en vervolgens verhoor ter zake harddrugs.120 Bewijsuitsluiting komt als regel alleen aan de orde in de zaak van de verdachte wiens (consultatie)rechten zijn geschonden (zie 3.10) en dus niet in de zaak van de medeverdachten.121 Van het consultatierecht en/of het recht op aanwezigheid bij verhoor kan een minderjarige in beginsel zelfstandig afstand doen. De bescherming die het recht op raadpleging en aanwezigheid van een advocaat biedt, is echter alleen effectief wanneer de minderjarige verdachte heeft begrepen welke rechten hij heeft en wat de consequenties zijn van het doen van afstand. Verbalisanten moeten zich hiervan vergewissen. In deze zaak betreft het een verdachte van veertien jaar die functioneert op zwak begaafd niveau. De beperkte verstandelijke vermogens van verdachte in combinatie met zijn jeugdige leeftijd brengen () mee dat verbalisanten er in dit specifieke geval niet zonder meer vanuit hadden mogen gaan dat verdachte de reikwijdte van zijn beslissing om afstand te doen kon overzien. Daarom had voorafgaand aan het verhoor contact opgenomen moeten worden met een wettelijke vertegenwoordiger over het recht op het raadplegen van en/of de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.122 De rechtbank heeft kennis genomen van het vonnis van de kinderrechter ()123 waarin deze oordeelt dat een minderjarige geen afstand kan doen van het recht op consultatie van een advocaat voorafgaand aan het eerste verhoor. De rechtbank volgt de redenering van deze kinderrechter niet. Zowel de arresten van de HR124 als de arresten van het EHRM (Salduz en Panovits) bieden geen aanknopingspunten voor deze redenering. De rechtbank is met de kinderrechter te Amsterdam en de raadsman van de verdachte van oordeel dat ten aanzien van minderjarigen geldt dat steeds per geval zorgvuldig moet worden bekeken of de verdachte ook daadwerkelijk in staat was om afstand te doen van genoemd recht. Hierbij zijn bijv. van belang de intellectuele vermogens van de verdachte enerzijds en bekendheid van de
. Hof s-Gravenhage 09-04-10, LJN BM4402. . Hof s-Gravenhage 12-05-10, LJN BN0683 en rechtbank Arnhem 28-10-09, LJN BK1090. Zie ook eerder genoemde Aanwijzing PGs. . Zie bijv. hof Leeuwarden 10-11-09, LJN BK2773, hof Amsterdam 19-01-10, LJN BL0018 en HR 01-06-10, LJN BM6235 (conclusie PG). . Rechtbank Haarlem 10-11-09, LJN BK3403. Zie ook rechtbank Arnhem 19-1109, LJN BK9636 (vijftienjarige verdachte: bewijsuitsluiting). . Rechtbank Amsterdam 13-11-09, LJN BK4115. . HR 30-06-09, LJN BH3079. Zie ook BH3081 en BH3084. Allen in NJ 2009, 349 t/m 351 met noot Schalken (ook in deze paragraaf besproken).

119 120

121

122

123 124

44

De verdachte

verdachte met zijn rechten en plichten, bijvoorbeeld vanwege eerdere veroordelingen, anderzijds. In het onderhavige geval is sprake van een minderjarige die weliswaar functioneert op laaggemiddeld niveau, maar die, mede gelet op zijn strafblad, in staat moet worden geacht om overwogen afstand te hebben gedaan van genoemd recht. Er zijn naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen feiten of omstandigheden gebleken waaruit afgeleid zou moeten worden dat de verdachte in dit geval geen afstand kon doen van het recht op consultatie van een raadsman.125 Het hof Arnhem was van mening dat het bij de betreffende veertienjarige verdachte om een kwetsbare verdachte ging die de consequenties van het meewerken aan een verhoor niet kon overzien. Op de politie rustte de plicht om zich ervan te verzekeren dat de verdachte niet alleen volledig op de hoogte werd gesteld van zijn recht op bijstand maar ook dat hij redelijkerwijs zicht heeft op wat de consequenties van zijn proceshouding zijn en tevens om de mogelijkheid te verwezenlijken dat verdachte bij zijn verhoor van (rechts)bijstand was voorzien. Die plicht is de politie niet nagekomen. Gevolg: bewijsuitsluiting.126 Een minderjarige verdachte kan afstand doen van zijn consultatierecht en het aanwezigheidsrecht van een advocaat, indien de minderjarige dit ondubbelzinnig doet en indien de autoriteiten in redelijkheid alles hebben gedaan om ervoor te zorgen dat hij zich bewust is van zijn rechten en zoveel mogelijk de consequenties van zijn afstand kan overzien. Of dit het geval is, hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval, zoals de leeftijd van verdachte, zijn persoon, zijn opleiding, zijn levenservaring en zijn ervaring met politie en justitie.127 MH: let inmiddels op de aanwijzing rechtsbijstand van het college van PGs: minderjarigen in de leeftijd van twaalf tot en met vijftien jaar die worden verdacht van een misdrijf waarvoor vh toegelaten is, kunnen geen afstand doen van het recht op consultatiebijstand. Dat geldt ook voor zestien- en zeventienjarigen in een aantal omschreven ernstige misdrijfzaken. Zie voor de aanwijzing het zakboek wetteksten of overheid.nl. Het consultatierecht heeft gegolden vanaf de invoering van het EVRM en niet pas vanaf voornoemd arrest van de HR over deze problematiek.128

2.8 Recht op vrij verkeer en beperking daarvan In art. 50 Sv is geregeld dat de raadsman vrije toegang heeft tot de verdachte die van zijn vrijheid is beroofd. Hij kan onder vier ogen met hem spreken en met hem brieven wisselen zonder dat van de inhoud door anderen wordt kennis genomen. E.e.a. is echter wel gebonden aan drie regels. 1. Onder het vereiste toezicht (bijv. i.v.m. mogelijke ontvluchting of de veiligheid van de raadsman).129 2. Met inachtneming van de huishoudelijke reglementen (deze reglementen mogen de toegang uiteraard niet onredelijk beperken, het kan bijv. alleen het tegengaan van (onbeperkte) toegang tijdens de lunch of de nachtelijke uren betreffen). 3. Zonder dat het onderzoek wordt opgehouden. Het onderzoek kan (in alle
125

126 127 128

129

. Rechtbank s-Gravenhage 11-03-10, LJN BM0841. Zie ook rechtbank Rotterdam 17-02-10, LJN BL6168. . Hof Arnhem 21-04-10, LJN BM1937. . Rechtbank Middelburg 29-04-10, LJN BM2987. . Rechtbank Arnhem, 25-08-09, NJFS 2009, 244. Zie soortgelijk rechtbank Assen 30-10-09, LJN BK2835. . HR, NJ 1996, 39 (met noot Corstens met verwijzingen naar het EHRM), Melai, art. 50, aant. 4 en Corstens, 6e druk, 5.5 onder verwijzing naar de MvT.

De verdachte

45

redelijkheid) bestaan uit bijv. het (af)horen van de verdachte of het houden van een reeds geplande confrontatie.130 Als de verdachte of diens raadsman daarom verzoekt, dient het verhoor door de politie (MH: binnen redelijke tijd) onderbroken te worden voor bijstand van de verdachte van zijn raadsman (ook tijdens de periode dat verdachte voor onderzoek wordt opgehouden).131 Als een minderjarige verdachte rechtens zijn vrijheid is ontnomen en niet is geplaatst in een justitile jeugdinrichting, is t.a.v. zijn ouders of voogd art. 50 Sv (recht op vrij verkeer) van overeenkomstige toepassing (art. 490 Sv). Het recht op vrij verkeer tussen de raadsman en de verdachte kan in zeer uitzonderlijke gevallen tijdens het voorbereidend onderzoek ingevolge art. 50 lid 2 Sv telkens beperkt worden voor zes dagen. Beperking is alleen toegestaan als uit bepaalde omstandigheden een ernstig vermoeden voortvloeit dat het vrij verkeer tussen raadsman en verdachte: 1. zal strekken om de verdachte bekend te maken met een omstandigheid waarvan hij in het belang van het onderzoek tijdelijk onkundig moet blijven, of 2. wordt misbruikt voor pogingen om opsporing van de waarheid te belemmeren. Tijdens het gvo is uitsluitend de RC hiertoe bevoegd en als er geen gvo is de OvJ. De hulpOvJ is dus niet bevoegd, hij zal daartoe contact op moeten nemen met de OvJ. Een OvJ is tijdens een gvo niet bevoegd om een voorlopig bevel te geven vooruitlopend op een door de RC te geven bevel.132 De beperking van het vrije verkeer dient tot het uiterste beperkt te worden en komt dan ook slechts zeer sporadisch voor.133 Het bevel dient ook onverwijld aan het oordeel van de rechtbank onderworpen te worden (art. 50 lid 3 Sv) en de rechtbank dient onverwijld een andere raadsman aan te wijzen (art. 50a Sv). Wanneer meerdere verdachten in een zaak dezelfde raadsman hebben, kan zich de in art. 50 lid 2 Sv bedoelde situatie voordoen waarbij het vrij verkeer tussen raadsman en verdachte ertoe kan leiden dat de verdachte bekend wordt met een omstandigheid waarvan hij in het belang van het onderzoek tijdelijk onkundig moet blijven. De toenmalige minister van Justitie heeft bij de invoering van het huidige Sv daarover het volgende verklaard: Zijn er in een zaak meerdere verdachten die alle dezelfde raadsman hebben, dan zal dientengevolge het vrije verkeer tussen de raadsman en de verdachten vanzelf strekken om tussen de verklaringen der onderscheidene verdachten tegenstrijdigheden welke tot de opsporing van de waarheid zouden kunnen bijdragen, weg te nemen of te voorkomen. Het moet daarom buiten twijfel geacht worden, dat de OvJ in de fase van de ivs in dit soort gevallen van de hem in art. 50 lid 2 Sv gegeven bevoegdheid gebruik kan maken, wanneer het belang van het onderzoek dat eist.134 Let op dat tijdens een gvo alleen de RC
130 131 132 133

134

. HR, DD 1995, 352 en rechtbank s-Hertogenbosch, NJ 1996, 29. . Zie noot 112. . HR, NJ 1993, 165. . Zie voor een negatief voorbeeld de rechtbank Utrecht 29-05-07, LJN BA6570. Zie voor positieve voorbeelden het hof Amsterdam 23-12-09, LJN BK7941 (Vancouverzaak), waarbij het hof toetste of er geen misbruik van de bevoegdheid was gemaakt en of de OvJ wel in redelijkheid tot het bevel had kunnen komen (conclusie: niet onrechtmatig) en de rechtbanken s-Hertogenbosch 13-07-09, LJN BJ2540 en 06-07-09, LJN BJ2532 en Arnhem 03-12-09, LJN BK5325 (n raadsman voor meerdere verdachten in beperkingen). Zie ook 2.7 en zo nodig T&C, art. 50, aant. 5, Corstens, 6e druk, 5.5 en de aanwijzing ivs (terug te vinden in het zakboek wetteksten of op overheid.nl). . Aanwijzing ivs, terug te vinden in het zakboek wetteksten of op overheid.nl. Zie

46

De verdachte

hiertoe bevoegd is (zie hiervoor). In daarvoor in aanmerking komende zaken kan de hulpOvJ beginnen om bij een ivs aan de piketdienst advocatuur te vragen om meerdere raadslieden. Zie hierover 2.7. Zie voor het recht op bijstand van een raadsman, ook tijdens het ophouden voor onderzoek en/of tijdens het verhoor door de politie, 2.7. 2.9 Processtukken en recht op inzage Equality of arms (gelijkheid van wapenen) 'Het is een fundamenteel aspect van het recht op een eerlijk proces dat sprake is van equality of arms. Dit beginsel houdt in dat in de verschillende fasen van het strafproces, inclusief het onderzoek dat daaraan voorafgaat, de procespartijen een gelijkwaardige positie behoren in te nemen, zodat een ieder in staat wordt gesteld op adequate wijze zijn belangen te verdedigen. Een verdachte moet er bijgevolg blind op kunnen vertrouwen dat hij over dezelfde stukken beschikt als de rechtbank (behoudens de situatie waarin sprake is van een onthoudingsbeslissing in de zin van art. 30 lid 2 Sv).135 Van belang zijn hier de volgende bepalingen uit Sv. Art. 30 Sv 1. Tijdens het gvo staat de RC, en overigens tijdens het voorbereidende onderzoek136 het OM, aan de verdachte op diens verzoek (cursief MH) toe van de processtukken kennis te nemen. 2. Niettemin kan de RC of het OM, indien het belang van het onderzoek dit vordert, de verdachte de kennisneming van bepaalde processtukken onthouden. In dit geval wordt de verdachte schriftelijk medegedeeld dat de hem ter inzage gegeven stukken niet volledig zijn. Art. 126aa Sv Dit artikel bevat een bijzondere (van art. 30 Sv afwijkende) regeling voor de voeging bij de processtukken ingeval van bijzondere opsporingsbevoegdheden en doorlaten: 1. De OvJ (MH: en dus niet de RC) voegt de pv's en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa t/m Vc (MH: alle bijzondere opsporingsbevoegdheden, zie voor een overzicht 9.3), dan wel door de toepassing van art. 126ff Sv (MH: verplichte ibn schadelijke/gevaarlijke voorwerpen, zie 9.24), voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken (MH: niet dus pas op verzoek van de verdediging). 2. (Regeling professioneel verschoningsgerechtigden, zie 9.21). 3. De voeging bij de processtukken vindt plaats zodra het belang van het onderzoek het toelaat. MH: in art. 30 Sv staat voeging voorop, tenzij het onderzoeksbelang onthouding van kennisneming vordert. Bij art. 126aa Sv (en dus alln bij bijzondere opsporingsbevoegdheden en doorlaten) is het andersom: voeging vindt plaats zodra het belang van het onderzoek dit toelaat. Corstens wijst er op dat aldus voorkomen kan worden dat de
ook rechtbank s-Hertogenbosch 06-07-09, LJN BJ2532 en rechtbank Arnhem 0312-09, LJN BK5325. . Rechtbank 's-Hertogenbosch 23-07-09, LJN BJ3298. . Het voorbereidend onderzoek is het onderzoek dat aan de behandeling van een strafzaak ter zitting vooraf gaat (opsporingsonderzoek, gvo, mini-instructie en/of sfo).

135 136

De verdachte

47

verdachte in een te vroeg stadium geconfronteerd wordt met het gegeven dat in zijn zaak wordt afgeluisterd of genfiltreerd. Of dat door een te vroege voeging in de zaak van de verdachte de opsporing van een zaak tegen een medeverdachte in gevaar komt.137 De RC speelt hier overigens geen enkele rol meer (ook niet tijdens een gvo).138 Het regiem van art. 30 Sv e.v. is van overeenkomstige toepassing139, verdachte kan dus een bezwaarschrift indienen, zie daarover verder hierna. 4. (Methodieken-pv). 5. De verdachte of diens raadsman kan de OvJ schriftelijk verzoeken bepaalde door hem aangeduide pv's of andere voorwerpen bij de processtukken te voegen. Art. 150a, 228 en 230 Sv (deskundigen) Ingevolge art. 150a Sv (OvJ) en art. 228 en 230 Sv (RC) moet van de aan een deskundige verleende opdracht en de uitslag van het onderzoek door de deskundige kennisgegeven worden aan de verdachte tenzij het belang van het onderzoek zich daartegen verzet. Kort vooraf 1. Definiring processtukken Onder processtukken moet worden verstaan a. de stukken die zich in het procesdossier bevinden n b. die stukken die zich daarin zouden moeten bevinden, te weten: I. stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de verdachte (belastend n ontlastend) en II. stukken die van belang zijn voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM, de strafbaarheid van de verdachte en het vaststellen van de sanctie. 2. Wie voegt processtukken De OvJ voegt de stukken met daarin de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toe. Als er een gvo of mini-instructie is ingesteld heeft de RC een soortgelijke taak t.a.v. de resultaten van dat gvo of die mini-instructie. Daarnaast kan de zittingsrechter alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken gelasten. 3. Kennisneming processtukken en beslissingsbevoegdheid Uiterlijk nadat de verdachte of diens raadsman heeft verzocht om kennisneming van de processtukken dient daarover beslist te worden. Een raadsman zal zon (algemeen) verzoek vaak direct na zijn eerste optreden voor de verdachte schriftelijk doen (huidige en toekomstige stukken). Tijdens het voorbereidend onderzoek dient het OM over dat verzoek te beslissen. Is er echter een gvo dan is uitsluitend de RC daartoe bevoegd (behoudens art. 126aa Sv, zie punt 6). 4. Moment ontstaan inzagerecht
137

138 139

. Corstens, 6e druk, 14.25, onder verwijzing naar de MvT wet Bob, p. 84 (Kamerstukken 25403, nr. 3). Zie ook T&C aant. 10 en rechtbank sHertogenbosch 04-02-04, NS 2004, 108 (niet-preventief). . T&C, art. 30, aant. 2f en 6. . T&C, art. 30, aant. 2f, onder verwijzing naar de MvT p. 83 en 84 (MH: het uitstel vindt een grens in de regeling van art. 30 e.v. Sv. Zodra de verdachte bekend is en deze op de hoogte is van een tegen hem lopend opsporingsonderzoek, heeft hij op basis van art. 30 in beginsel recht op inzage, aldus de MvT).

48

De verdachte

Niet iedereen die stelt verdachte te zijn heeft inzage in de processtukken. Dat recht ontstaat pas op het moment dat de om inzage vragende (rechts)persoon uit feiten of omstandigheden kan afleiden dat hij verdacht wordt van een strafbaar feit. 5. Onthouding kennisneming Ingevolge art. 30 lid 2 Sv kan als het belang van het onderzoek dit vordert aan de verdachte de kennisneming van bepaalde processtukken onthouden worden: tijdens het gvo uitsluitend door de RC (behoudens art. 126aa, zie punt 6) en buiten een gvo door het OM (art. 30 lid 2 Sv). 6. Processtukken verkregen door bijzondere opsporingsbevoegdheden en/of doorlaten Art. 126aa Sv bevat een bijzondere (van art. 30 Sv afwijkende) regeling voor de voeging bij de processtukken van pv's en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door bijzondere opsporingsbevoegdheden en/of 126ff Sv (doorlaten). Voeging vindt ingevolge dit art. 126aa Sv plaats zodra het belang van het onderzoek het toelaat (bevoegdheid OvJ, de RC heeft hier geen enkele zeggenschap). In art. 30 Sv staat directe voeging voorop, tenzij het onderzoeksbelang onthouding van kennisneming vordert. Van belang is nog dat bij art. 126aa Sv het regiem van art. 30 Sv e.v. van overeenkomstige toepassing is: verdachte kan dus om inzage vragen en bij onthouding een bezwaarschrift indienen. Zie voor art. 126aa Sv zo nodig verder 9.21. 7. Deskundigen Ingevolge art. 150a Sv (OvJ) en art. 228 en 230 Sv (RC) moet van de aan een deskundige verleende opdracht en de uitslag van het onderzoek door de deskundige kennisgegeven worden aan de verdachte tenzij het belang van het onderzoek zich daartegen verzet. Ook hier lijkt mij dat het regiem van art. 30 Sv e.v. van overeenkomstige toepassing is: verdachte kan dus om inzage vragen en bij onthouding een bezwaarschrift indienen. 8. Processtukken en ivs/vh Informatie die essentieel is voor de detentie (ivs, vh) dient op een geschikte wijze ter beschikking van de raadsman van de verdachte gesteld te worden. 9. Blijvende geheimhouding processtukken Zie hierna. 10. Tot slot Zie hierna. Uitgebreid Sub 1: definiring processtukken In Sv is geen omschrijving van het begrip processtuk te vinden. In ieder geval is niet uitsluitend beslissend of de stukken wel of niet bij het procesdossier140

140

. In Sv en de literatuur is geen omschrijving van het procesdossier terug te vinden. Daaronder dient volgens mij te worden verstaan de/een verzameling processtukken behorende bij een strafzaak aanwezig bij de OvJ, RC en/of rechtbank.

De verdachte

49

zijn gevoegd141, of nog bij de politie liggen.142 Uit de literatuur en jurisprudentie143 blijkt dat onder processtukken moet worden verstaan: 1. de stukken die zich in het procesdossier bevinden n 2. de stukken die zich daarin zouden moeten bevinden, te weten: - stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de verdachte (belastend n ontlastend). Als voorbeeld noemt Corstens144 de pv's van verhoren en bevindingen en ander schriftelijk bewijsmateriaal (MH: zoals bijv. ook verslagen van deskundigen (FO, NFI, sectie)) en - stukken die van belang zijn voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM, de strafbaarheid van de verdachte en het vaststellen van de sanctie.145 Desalniettemin kunnen de aard van sommige stukken en de functie die de betreffende stukken in het opsporingsonderzoek hebben (denk bijv. aan fotos gebruikt voor confrontatie, geluids- en/of beeldopnamen van getuigen/slachtoffers, een anonieme brief, fotos van een sectie, politiejournaals, enz.) ertoe leiden dat deze stukken op zichzelf niet als processtukken moeten worden beschouwd (behalve natuurlijk als ze al wel in het procesdossier zijn gevoegd). Ook niet als er over dit stuk in een wl in het procesdossier gevoegd document (bijv. een (CIE)pv) is gerelateerd.146 De verdediging kan echter de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvechten.147 Een zodanig verweer dient te worden onderzocht. Beginselen van behoorlijke procesorde (MH: zie 3.6) brengen mee dat de verdediging in beginsel (cursief MH) de kennisneming van voor de beoordeling van die vragen van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden (MH: wat dus niet betekent dat die documenten bij de processtukken moeten worden gevoegd). Dat betekent niet dat zowel de
141 142

143

. Zr hardnekkig misverstand. Zie bijv. rechtbank Breda 26-03-09, NS 2009, 187. . Ook zr hardnekkig misverstand. Zie bijv. impliciet rechtbank Maastricht 19-0309, NS 2009, 199. . In betreffende geval gn processtuk: - HR, NJ 1996, 687 (standaardarrest Dev Sol, met noot Schalken) (fotoboeken), ook besproken door Myjer in NJCM 1996, p. 916 e.v.); - HR, NJ 1997, 321 (verzoek verdediging onvoldoende bepaald); - HR, NJ 1998, 133 (video-opname verhoor verdachte niet zonder meer processtuk: kennisneming mag echter niet onthouden worden (met noot t Hart), zie ook NJ 1998, 856 (verhoor getuige/aangeefster)); - HR 22-01-08, LJN BA7648 (anonieme brief) (ook in NJ 2008, 406 met noot Borgers); - HR 20-06-00, LJN AA6245 (CTC-stukken); - HR 08-05-01, LJN AB1517 (harde schijf pc); - rechtbank Amsterdam 13-02-08, LJN BD6018 (stukken welke zijn opgemaakt n.a.v. het selectie- en driehoeksoverleg). Wel processtuk: - HR 16-10-07, LJN BB2956 (andersluidende verklaringen getuigen (mogelijk)); - rechtbank Amsterdam 08-02-08, LJN BG1806 (foslo); - hof Arnhem 21-09-07, LJN BB4001 (nieuwe aangiften soortgelijke delicten, stukken uit andere strafzaak). Zie ook nog: - hof Amsterdam NJ 1995, 195 (verzwijgen inkijkoperaties: OM niet-ontvankelijk); - rechtbank Amsterdam 17-04-07, LJN BA3539 (onthouden ook na proformazitting, met zeer uitgebreide motivering; verplicht voer voor specialisten) en - Corstens, 6e druk, 5.3 en 9.3. . Corstens, 6e druk, 5.3. . Corstens, 6e druk, 9.3. Zie ook rechtbank Amsterdam 19-10-09, NS 09-372. . Zie bijv. HR 22-01-08, LJN BA7648 (anonieme brief) (ook in NJ 2008, 406 met noot Borgers). . Zal wel gemotiveerd moeten worden (zie HR, NJ 1997, 321).

144 145 146

147

50

De verdachte

raadsman als de verdachte zonder meer aanspraak hebben op een afschrift of kennisneming van een hulpmiddel als te dezen door de politie is gebruikt of van andere documentatie.148 De rechter kan in dit soort gevallen oordelen dat bij afweging van de belangen van de verdediging tegenover die van opsporingsautoriteiten (bijv. in toekomstige onderzoeken) en/of belangen van het slachtoffer, nabestaanden en/of derden ((ook) afgebeeld op fotos), de belangen van opsporingsautoriteiten zwaarder wegen en dat bijv. aan de verdachte de kennisneming van de gewraakte stukken niet kan worden toegestaan maar wl aan de raadsman (bijv. ter zitting of bij de RC of politie).149 Een recht tot het verkrijgen van een kopie komt de verdediging (dus) niet altijd toe, met name niet als de verdediging de gelegenheid heeft gehad de afbeelding(en) te bezien en te beluisteren en bijv. het privacybelang van (een) afgebeelde perso(o)n(en) en/of het opsporingsbelang zwaarder wegen dan het belang van de verdachte.150 Opgemerkt dient te worden dat er inmiddels vele uitspraken zijn waarbij rechtbanken het gestelde (privacy)belang van slachtoffers, verbalisanten en/of derden in de betreffende zaak onvoldoende grond vonden voor het niet verstrekken van een kopie van (een deel van) het gewraakte stuk aan de verdediging (raadsman).151 Let bij vorenstaande nog wel op dat als van een verhoor van een verdachte of getuige niet alleen een pv is opgemaakt maar dit verhoor ook auditief of audiovisueel is vastgelegd dit ook uit de processtukken moet blijken. De beginselen van behoorlijke procesorde brengen dan met zich mee dat de verdediging kennis moet kunnen nemen van die opnamen.152 Geen rechtsregel verplichtte tot voor kort overigens tot het maken van opnamen van het verhoor van een verdachte en het slechts gedeeltelijk opnemen is ook niet in strijd met

148

149

150

151

152

. HR, NJ 1996, 687 (Dev Sol, met noot Schalken), vaste jurisprudentie. Zie bijv. ook HR 22-01-08, LJN BA7648 (ook in NJ 2008, 406 met noot Borgers) en HR, NJ 1998, 133 (verhoor verdachte met noot t Hart) en 856 (verhoor getuige/aangeefster). . HR, NJ 1996, 687 (Dev Sol, zie met name conclusie van de AG en de noot van Schalken). Zie impliciet ook HR 13-10-09, LJN BI2156. . HR, NJ 1994, 295. Zie ook HR, NJ 1998, 133 (met noot t Hart) en 856 (verhoor getuige/aangeefster). . Zo oordeelde de rechtbank Amsterdam (08-02-08, LJN BG1806) dat het voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de uitkomst van een fotobewijsconfrontatie het voor de verdediging en de rechtbank van belang is dat kennis wordt genomen van de fotos die zijn voorgehouden en er aldus sprake is van processtukken. Het gestelde privacybelang was onvoldoende om niet tot voeging aan de processtukken over te gaan. Het alleen inzien door de advocaat (en rechter) werd onvoldoende geacht. Zie ook de rechtbank Breda 26-03-09, NS 2009, 187 (wl verstrekking geluid, niet van beelden van verhorend verbalisanten), rechtbank s-Gravenhage 13-08-08, LJN BE0018 (wel verstrekking videobeelden gemaakt met telefoon met daarop ook beelden van slachtoffers en derden), rechtbank Amsterdam 26-09-08, LJN BF3171 (tapstukken niet bij toetsing ivs en vh), rechtbank Haarlem 03-12-09, LJN BK6079 (kopie camerabeelden naar raadsman) en rechtbank Amsterdam 14-06-10, LJN BN1032 (cd met bewakingsbeelden: privacybelang kan ook op andere wijze worden gewaarborgd dan door de toegang te beperken tot inzage. Bijv. door schriftelijke toezegging raadsvrouw het beeldmateriaal na het afronden van de zaak te retourneren aan het parket). Zie voor wel mogen afluisteren maar geen recht op kopie van geluidsopname aangeefster zedenmisdrijf de rechtbank Utrecht 30-10-09, LJN BK2694. . HR, NJ 1998, 133 (verhoor verdachte, met noot t Hart) en 856 (verhoor getuige/aangeefster). Zo ook Corstens, 6e druk, 9.3.

De verdachte het recht153, maar daar is verandering in gekomen.154

51

Sub 2: wie voegt processtukken? Vaste jurisprudentie is dat als het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs, aangenomen moet worden dat (naast de bevoegdheid van de verdediging om stukken in het geding te brengen155) de OvJ de stukken met daarin de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt. Als een gvo (MH: of een mini-instructie) is ingesteld heeft de RC een soortgelijke taak t.a.v. de resultaten van dat gvo (MH: of die mini-instructie). Daarnaast kan de zittingsrechter (ambtshalve, op verzoek van de verdediging of op vordering van het OM) alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken gelasten.156 Zodra stukken zijn opgemaakt behoren ze bij de processtukken te worden gevoegd. Corstens157 merkt daarbij nog op dat wegens huishoudelijke belemmeringen (pv's zijn nog niet uitgetikt en/of nagekeken, enz.) er vertraging kan ontstaan. Als onderzoeksbelangen zich verzetten tegen kennisneming door de verdachte dient art. 30 lid 2 (MH: of art. 126aa, 150a Sv, 228 of 230 Sv, zie punt 6 en 7) Sv toegepast te worden. Onderzoeksbelangen dienen niet als huishoudelijke belemmering gepresenteerd te worden. Sub 3: kennisneming processtukken en beslissingsbevoegdheid Vooropgesteld moet worden dat een verdachte op grond van art. 6 EVRM aanspraak kan maken op voldoende tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging. Aan die verdragswaarborg wordt in de Nederlandse wetgeving o.m. gestalte gegeven door een regeling die er in voorziet dat aan een verdachte op zijn verzoek z.s.m. afschriften worden verstrekt van processtukken waarvan de kennisneming wettelijk is toegestaan.158 Ingevolge art. 30 lid 1 Sv kan de verdachte (of diens raadsman op basis van art. 51 Sv) verzoeken om kennisneming van de processtukken. Tijdens het voorbereidend onderzoek159 dient het OM over dat verzoek te beslissen. Is er echter een gvo dan is uitsluitend de RC daartoe bevoegd160 (met uitzondering weer van het hierna besprokene onder 7). Onder de bevoegdheid tot kennisneming van processtukken wordt begrepen het maken van

153 154

155

156

157 158 159 160

. HR, 08-06-99, 110.363, Opportuun 1999, nr. 1, p. 17. . Zie voor een verplichting om bepaalde verhoren van aangevers, getuigen en verdachten auditief of audiovisueel te registreren de aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik (zakboek wetteksten of op overheid.nl). Tevens treedt binnen afzienbare tijd ook een aanwijzing in werking waarin dat voor andere zaken verplicht wordt gesteld. Nieuws daarover zal ik vermelden op zakboekenpolitie.com en in de nieuwsmail. . En behoudens het bepaalde in art. 414 Sv (nieuwe processtukken in hoger beroep). . Hele alinea: HR 07-05-96, NJ 1996, 687 (Dev Sol, met noot Schalken), vaste jurisprudentie, zie ook HR 08-05-01, LJN AB1517, HR, NJ 1997, 321 en NJ 1998, 133 (met noot t Hart) en 856 (verhoor getuige/aangeefster). Niet voldoen aan opdracht rechtbank kan niet-ontvankelijkheid opleveren, zie bijv. rechtbank Alkmaar 16-11-09, LJN BK3472 (ook in NJ 2010, 277 met noot Schalken onder 281). . Corstens, 6e druk, 5.3, zie ook 9.3. . HR 13-10-09, LJN BI2156. . Zie noot 136. . Art. 30 Sv, zie daarover ook Corstens, 6e druk, 5.3, T&C, aant. 6 en rechtbank Haarlem 12-04-10, LJN BM3476.

52

De verdachte

aantekeningen daaruit (art. 137 Sv) en het verstrekt krijgen van afschriften.161 Zie voor het onthouden van kennisneming art. 30 lid 2 Sv, hierna besproken. De politie dient bij het ontvangen van een verzoek tot kennisneming/inzage te verwijzen naar de OvJ of de RC162 en niet zelfstandig over te gaan tot kennisgeving/inzage en/of het verstrekken van afschriften. Als een verdachte om een kopie verzoekt van zijn eigen afgelegde verklaring dan moet het verzoek door de politie z.s.m. binnen kantooruren voorgelegd worden aan de OvJ.163 Zie voor kennisneming van niet tot de processtukken behorende documenten/voorwerpen/gegevens hetgeen ik hiervoor heb geschreven onder wat zijn processtukken? en hierna onder tot slot. Aan art. 6 EVRM valt in het algemeen niet het recht te ontlenen op inzage of afschrift van stukken in zaken tegen medeverdachten164 (uiteraard wl voorzover die stukken van belang zijn voor de zaak tegen de verdachte zelf). Sub 4: moment ontstaan inzagerecht Niet iedereen die stelt verdachte te zijn heeft inzage in de processtukken. Dat recht ontstaat pas op het moment dat de om inzage vragende (rechts)persoon uit feiten of omstandigheden kan afleiden dat hij verdacht wordt van een strafbaar feit.165 Bijv. omdat hij expliciet te horen heeft gekregen van de politie of het OM dat hij verdachte is, er bij hem een doorzoeking heeft plaatsgevonden, hij in verzekering is of was gesteld, enz. Daarover zal de om inzage vragende persoon zo nodig dus informatie moeten verstrekken. Sub 5: onthouding kennisneming Ingevolge art. 30 lid 2 Sv kan als het belang van het onderzoek dit vordert aan de verdachte de kennisneming van bepaalde processtukken onthouden worden. Het onthouden van processtukken is alleen gerechtvaardigd indien ernstig te vrezen valt dat de verdachte, door kennis te nemen van de inhoud van deze processtukken, de waarheidsvinding ernstig zou kunnen belemmeren.166 Tijdens het gvo is hiertoe uitsluitend de RC bevoegd (met uitzondering van het hierna besprokene onder 7) en overigens tijdens het voorbereidend onderzoek
161

162

163 164 165

166

. HR 13-10-09, LJN BI2156, HR, NJ 1996, 687 (Dev Sol, met noot Schalken), HR 08-05-01, nr. 00504/00 en HR 22-01-08, LJN BA7648 (ook in NJ 2008, 406 met noot Borgers) (ontneming). Zie ook de conclusie van de PG in HR 12-03-02, LJN AD8906. Zie ook het Besluit orde van dienst gerechten (Stb. 2001, 619, gewijzigd bij Besluit van 02-07-2004, Stb. 2004, 383) en art. 51 Sv. . HR 06-07-99, LJN ZD1528 (niet op rechtspraak.nl, wel in Opportuun 1999, nr. 1, p. 15 en Porta Iuris (interne kennissite OM)). . Zie de instructie van de PGs verstrekking van kopien van een eigen verklaring. . HR 01-10-02, LJN AE5674, onder verwijzing naar HR, NJ 1993, 692. . MvT p. 84, T&C art. 30, aant. 3 en rechtbank Rotterdam 04-04-08, NS 2008, 271. Zie soortgelijk de rechtbank Amsterdam 12-02-09, NJFS 2009, 83. . Melai, art. 30, aant. 9 (onder verwijzing naar literatuur en jurisprudentie). Zo ook rechtbank Middelburg 13-07-10, LJN BN3569 (de OvJ moet in voldoende mate aannemelijk maken dat een dergelijke vrees bestaat. De rechtbank dient een afweging te maken tussen het belang van het onderzoek en het belang dat de verdediging heeft bij de kennisname van de processtukken. De rechtbank is van oordeel dat naarmate de complexiteit van het onderzoek en/of de ernst van de feiten geringer is en naar gelang het stadium waarin het opsporingsonderzoek zich bevindt verder is gevorderd en de te verwachten duur van de onthouding langer is, hogere eisen kunnen worden gesteld aan de onderbouwing die de OvJ geeft van de vrees voor ernstige belemmering van de waarheidsvinding.

De verdachte

53

het OM (art. 30 lid 2 Sv). Ook ingeval van een parallel opsporingsonderzoek (zie 8.4) of van een door de RC opgedragen onderzoek is de RC (in geval van een gvo) dus de bevoegde autoriteit.167 Corstens noemt als voorbeeld het onthouden van getuigenverklaringen indien die aanleiding geven tot het verhoor van andere getuigen en te vrezen valt dat de verdachte die andere getuigen zal pogen te benvloeden.168 De wens te voorkomen dat de verdediging vr het verhoor van de verdachte reeds haar procespositie bepaalt, is geen grond om aan de verdachte stukken te onthouden.169 Volledige onthouding van de kennisneming van alle processtukken is niet toegestaan.170 Als er tegen de verdachte dwangmiddelen zijn toegepast dan gelden m.i. zwaardere eisen aan het mogen onthouden van processtukken, dat geldt in versterkte mate bij de toepassing van vh (zie hierna).171 Ook het EHRM172 erkent dat strafvorderlijke onderzoeken effectief dienen te worden uitgevoerd, hetgeen met zich mee kan brengen dat daarin vergaarde informatie gedeeltelijk kan worden afgeschermd i.v.m. collusiegevaar.173 Dit legitieme doel kan evenwel niet worden nagestreefd indien daarbij de rechten van de verdediging substantieel worden beperkt. Informatie die essentieel is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de detentie dient op geschikte wijze ter beschikking van de raadsman te worden gesteld (zie ook hierna onder sub 8: processtukken en ivs/vh). Ingevolge art. 30 lid 2 Sv moet de verdachte bij onthouding van processtukken schriftelijk medegedeeld worden dat de hem ter inzage gegeven stukken niet volledig zijn. Er hoeft slechts te worden medegedeeld dat de stukken onvolledig zijn en niet welke stukken ontbreken.174 Daartoe zou in overleg met de OvJ door de opsporingsinstantie een onthoudings-pv opgemaakt kunnen worden waarin omschreven staat welke stukken (inclusief het onthoudings-pv) onthouden dienen te worden (bijv. alleen onder aanhaling van de dossiernummers van de betreffende te onthouden stukken). Het onthoudings-pv en de onderliggende (te onthouden) processtukken kunnen in een apart dossier worden gevoegd (waarbij uiteraard opgepast moet worden dat niet toch automatisch een afschrift aan de verdediging wordt verstrekt). De rechter (en dus niet de verdediging) kan aldus (indien door hem gewenst) op een overzichtelijke manier kennisnemen van de te onthouden en/of onthouden processtukken. En op deze wijze is de onthouding achteraf ook goed toetsbaar voor de verdediging en de rechter. Kennisneming van het pv van diens eigen verhoor en de in art. 31, onder b en c Sv vermelde pv's mogen echter niet onthouden worden (art. 31 Sv). Onder 'pv van diens eigen verhoor' vallen niet de tijdens het verhoor in het kader van de ondervraging aan verdachte getoonde stukken.175
167 168 169

170 171 172 173

174 175

. Corstens, 6e druk, 5.3, Melai, art. 30, aant. 9 en T&C, aant. 6. . Corstens, 6e druk, 5.3. . Melai, art. 30, aant. 9, rechtbank Groningen 09-08-07, NS 2007, 381 en rechtbank Amsterdam, 17-04-07, LJN BA3539. . Melai, art. 30, aant. 9. . Zie impliciet rechtbank Utrecht 01-02-10, LJN BL3071. . EHRM 13-12-07, NJB 2008, 500 (Mooren tegen Duitsland). . Ernstige vrees dat de verdachte de waarheidsvinding ernstig zou kunnen belemmeren, zie hierover ook Error: Reference source not found. . Melai, art. 30, aant. 9. . Rechtbank s-Gravenhage 22-09-09, LJN BK0070.

54

De verdachte

De kennisneming van alle processtukken (in het origineel of in kopie) mag de verdachte niet worden onthouden zodra het gvo is gesloten of geindigd of, indien een gvo niet heeft plaats gehad, zodra de kennisgeving van verdere vervolging of de dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg aan hem is betekend dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd (art. 33 Sv). Corstens merkt nog op dat ingeval van een pro-forma zitting waarbij het OM een terugverwijzing naar de RC beoogt het redelijk is de mogelijkheid processtukken te onthouden te laten voortduren.176 De verdachte kan tegen de onthouding van processtukken een bezwaarschrift indienen bij de rechtbank, die daarover z.s.m. moet beslissen (art. 32 Sv). Sub 6: processtukken verkregen door bijzondere opsporingsbevoegdheden en/of doorlaten Geen verdere info (zie de aanvang van deze paragraaf en onder kort vooraf) . Sub 7: deskundigen Geen verdere info. Sub 8: processtukken en ivs/vh Vaste jurisprudentie van het EHRM is dat informatie die essentieel is voor de detentie op een geschikte wijze ter beschikking van de raadsman van de verdachte gesteld moet worden (MH: wat m.i. dus niet inhoudt dat er ook altijd afschriften verstrekt moeten worden).177 In de Nederlandse lagere jurisprudentie is een vergelijkbare lijn te herkennen.178 Wel wordt er verschillend gedacht over het wel of niet mogen kennisnemen door de rechter zelf van aan de verdachte en/of diens raadsman onthouden processtukken. Het wachten is op een duidelijk arrest van de HR (wat vermoedelijk zal worden: bij onthouding ook geen kennisneming door de rechter). Sub 9: blijvende geheimhouding processtukken Blijvende geheimhouding is geregeld in art. 187d Sv op grond waarvan de RC kan beslissen dat gegevens verstrekt door een getuige onder bepaalde omstandigheden (bijv. een zwaarwegend opsporingsbelang) niet ter kennis worden gebracht aan de verdachte, diens raadsman of de OvJ. Zie zo nodig ook de regeling inzake de bedreigde, beperkt anonieme of afgeschermde getuige in Sv (kort besproken in het zakboek Pv en Bewijsrecht). Sub 10: tot slot - Gegeven de technische ontwikkeling zou aan de term processtukken ook een meer dynamische betekenis kunnen worden gegeven zodat daaronder ook een digitaal procesdossier kan worden begrepen.179 - Gewerkt wordt aan een wetswijziging genaamd herziening regels betreffende
176

177

178

179

. Corstens, 6e druk, 5.3 (onder verwijzing naar een Haags kort geding: KG 1994, 195). Zo ook rechtbank Amsterdam 17-04-07, LJN BA3539, Maastricht 27-07-07, LJN BB0831 en Groningen 09-08-07, NS 2007, 381 (slechts in zeer uitzonderlijke gevallen). . EHRM 13-12-07, NJB 2008, 500 (Mooren tegen Duitsland). Zie eerder ook Lamy tegen Belgi (10444/83), Nikolova tegen Bulgarije (31195/96), Lietzow tegen Duitsland (24479/94) en Garcia Alva tegen Duitsland (23541/94). Allen terug te vinden op de site van het EHRM www.echr.coe.int. . Rechtbank s-Hertogenbosch 26-05-04, NS 2004, 220 en 269 (onder verwijzing naar het EHRM), rechtbank Leeuwarden 13-06-06, NS 2006-361, rechtbank Maastricht 04-05-06, NS 2006, 319 en hof Arnhem 18-07-02, NS 2003, 67. . Hof Arnhem 16-03-09, LJN BL7606.

De verdachte -

55

de processtukken in strafzaken.180 Voornoemde artikelen 30 t/m 34 Sv zijn voor de raadsman van overeenkomstige toepassing (art. 51 Sv). Ook voor de ontnemingsprocedure gelden de hiervoor besproken regels. Processtukken zijn daar de stukken die van invloed kunnen zijn op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.181 De verdediging is bevoegd in beslag genomen voorwerpen in ogenschouw te nemen en van de inhoud van in beslag genomen bescheiden (MH: ook van in beslag genomen gegevensdragers) kennis te nemen (bijv. door de inschakeling van een deskundige, verstrekking van een kopie van een harde schijf, enz.).182 Op verzoek van het slachtoffer of een nabestaande kan door de OvJ toestemming verleend worden om kennis te nemen van de processtukken. Het slachtoffer of een nabestaande kan ook aan de OvJ verzoeken documenten aan het dossier toe te voegen (art. 51b en 51d Sv (ook voor weigering), zie tot 01-01-11 art. 51d Sv). Zie voor kennisneming van processtukken door de klager ex art. 12 Sv en degene wiens vervolging wordt verlangd art. 12f Sv. Zie over processtukken ook 3.18 (het pv) en 9.22 (kennisgeving aan betrokkene). In beslag genomen kinderpornomateriaal dient niet in het pv opgenomen of anderszins bij de processtukken gevoegd te worden!183 Zie over de status van processtukken van de AIVD HR 07-07-09, LJN BG7232. Zie voor een voegingsverbod van mededelingen gedaan door of aan een professioneel verschoningsgerechtigde 9.21. Raadpleeg over het voegen bij de processtukken van beeld- en/of geluidsopnamen van personen niet zijnde de verdachte (slachtoffers/getuigen/aangevers, derden) altijd de OvJ!!

2.10 Voorschriften voor verhoor verdachte Zwijgrecht, de cautieplicht en het pressieverbod (het in vrijheid mogen verklaren). Deze zijn verwerkt in art. 29 Sv. De strekking hiervan is het behoeden van de verdachte tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling.184 Voorbeelden van verklaringen die niet in vrijheid zijn afgelegd185 zijn die welke zijn verkregen door een gift, belofte, misbruik van gezag (intimidatie), geweld, liegen, bedreigen,186 misleiden,187 kleineren, het

180 181 182 183 184 185

186

187

. Kamerstukken 32468. . HR 22-01-08, LJN BA7648 (ook in NJ 2008, 406 met noot Borgers). . HR 08-05-2001, LJN AB1517, onder verwijzing naar HR, DD 1998, 151. . Zie aanwijzing kinderporno van de PGs op overheid. nl. . HR 20-06-06, LJN AW3583. . Zie hierover ook zeer uitgebreid Reijntjes in De mythe van de in vrijheid afgelegde verklaring, DD 2008, p. 900 e.v. . Zie voor bedreiging met foltering tijdens ondervraging door politie om verblijfplaats ontvoerd kind te achterhalen EHRM 30-06-08, Gfgen tegen Duitsland, NJ 2009, 30 met noot Buruma (bewijsuitsluiting aldus verkregen verklaringen verdachte, politieagenten veroordeeld en bestraft): art. 3 EVRM bevat een absoluut verbod van (bedreiging met) mishandeling dat geldt ongeacht de redenen waarom de autoriteiten een bekentenis van een persoon willen hebben. Gn niet-ontvankelijkheid. . HR 29-04-08, LJN BC9956, uitgebreid besproken door Reijntjes in De mythe van de in vrijheid afgelegde verklaring, DD 2008, p. 900.

56

De verdachte

ondermijnen van vertrouwen in de raadsman,188 enz.189 Corstens190 geeft als (afkeurenswaardig) voorbeeld het verhoor van een verdachte die zich permanent op zijn zwijgrecht beriep en die toch nagenoeg elke werkdag van het huis van bewaring naar een politiebureau werd overgebracht om daar te pogen zijn stilzwijgen te verbreken.191 De N.o. oordeelde dat een verdachte die tijdens een verhoor steeds in slaap valt (of doet alsof), daadwerkelijk gebruik maakt van zijn zwijgrecht. Hem een stoel afnemen om te voorkomen dat hij in slaap valt keurt hij dan ook af.192 En dan is er de Zaanse verhoormethode.193 Onderdelen van deze verhoormethode zijn door de rechter als onrechtmatig bestempeld, zoals: - dat aan de verdachte was voorgehouden een stuk papier waarop de namen van de kinderen van de verdachte waren geschreven en een foto van het lijk van het slachtoffer was geplakt; - dat de politie aan verdachte in strijd met de waarheid voorgehouden had dat hij in Turkije gezocht werd i.v.m. 16 kg herone, dat de andere verdachte (K.) wel praatte, dat hij 30 jaar gevangenisstraf zou kunnen krijgen, dat hij zich op enig moment aan de organisatie zal moeten verantwoorden en dat dan het licht uitgaat; - dat de politie had getracht een wig te drijven tussen de verdachte en de raadsman door te suggereren dat deze laatste niet de belangen van de verdachte maar die van de organisatie waartoe de verdachte zou behoren, zou dienen. De aldus onrechtmatig verkregen verklaringen van verdachte zijn door de rechter uitgesloten van het bewijs. Het EHRM194 constateerde vervolgens dat er geen schending van het Europese recht was geweest: - niet van art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) omdat de veroordeling niet was gebaseerd op verklaringen verkregen door die gewraakte methode (immers, die verklaringen waren uitgesloten van het bewijs); - en ook niet van art. 3 EVRM (verbod tot folteren en onmenselijke of vernederende behandelingen), omdat niet was aangetoond dat de toepassing van deze methode had geleid tot zo'n psychisch lijden dat gesproken kon worden van een onrechtmatige behandeling in de zin van dit artikel. Alhoewel in zware strafzaken een zekere verbale en non-verbale druk

188

189

190 191

192 193 194

. Zie bijv. rechtbank s-Hertogenbosch 28-08-08, LJN BE9248 en in hoger beroep hof s-Hertogenbosch 02-03-09, LJN BH4350. . HR, NJ 1980, 202, 203 en 591; NJ 1998, 152 (Zaanse verhoormethode, zie ook hierna); NJ 1999, 104; NJ 2000, 521 (LJN AA5732) en NJB 2000, 78; NJB 2002, 63; rechtbank Arnhem, NS 2007, 180, rechtbank Haarlem 09-11-07, LJN BB7483 en hof s-Hertogenbosch 19-02-10, LJN BL5492. Zie voor druk die destijds nog wel door de beugel kon hof Amsterdam 02-05-00, LJN AD8524 en hof Arnhem 12-1200, LJN AA8995. Zie tot slot ook Melai, art. 29, aant. 10 (strikvragen, verhoor van verslaafden, citeren van bijbelteksten, enz.). . 6e druk, 11.5, onder verwijzing naar een uitspraak in kort geding. . Zie ook rechtbank Roermond, NJ 1997, 727. Zie voor een casus waarbij er nog geen sprake is van een schending van art. 29 ondanks dat er wel degelijk sprake is van een zeer lang, intensief en indringend verhoor van een meestentijds zwijgende verdachte HR, NJ 1999, 104. . N.o. 1993, 921. . HR, NJ 1998, 152. . NJB 2000, 20.

De verdachte toelaatbaar is,195 is mijn indruk dat de rechter in het huidige tijdsgewricht196 eerder schending van het pressieverbod aanneemt (en de aldus verkregen verklaring als bewijs uitsluit of (in ernstige gevallen) het OM niet-ontvankelijk verklaart).197 Neem voor het mogelijk toepassen van afwijkende verhoormethoden altijd vooraf contact op met de OvJ.

57

De mededeling aan de verdachte dat hij pas naar huis kan nadat hij een afdoende verklaring heeft afgelegd, kan een vervolgens verkregen verklaring tot onrechtmatig verkregen bewijs maken. De enkele omstandigheid, dat een verdachte op de mogelijkheid wordt gewezen dat hij/zij na het afleggen van een volledige verklaring naar huis zou mogen, brengt nog niet mee dat van de nadien afgelegde verklaring zou moeten worden gezegd dat deze niet in vrijheid is afgelegd.198 Ingetrokken verklaring. Een door de verdachte tegenover de politie afgelegde maar ter terechtzitting weer ingetrokken verklaring kan door de rechter voor het bewijs worden gebruikt199, met name als de bij de politie afgelegde verklaring zeer betrouwbaar lijkt (bijv. door gedetailleerde daderwetenschap) en het intrekken daarentegen niet. Dat hier zeer behoedzaam mee moet worden omgegaan mag inmiddels als feit van algemene bekendheid worden verondersteld (zie bijv. noot 196). Proceshouding. Ook de proceshouding van de verdachte, bestaande uit liegen, zwijgen en/of onaannemelijk verklaren, kan wel degelijk van invloed zijn op het bewijs, de overtuiging, de strafmaat en/of een gevoerd verweer in diens strafzaak.200 De omstandigheid dat een verdachte niet verplicht is tot antwoorden en tot het naar waarheid verklaren doet daar niets aan af. Liegen. Als de verdachte kennelijk leugenachtig verklaart, verdient het sterke aanbeveling om die kennelijk leugenachtige verklaring in het pv op te nemen (in plaats van bij gebrek aan een bekennende verklaring de leugenachtige verklaring ook maar niet op te nemen). Een kennelijk leugenachtige verklaring kan als bewijs gebruikt worden.201 Het bewijs dat de verdachte leugenachtig heeft verklaard, moet wel uit ander bewijsmateriaal komen dan een verklaring van de betreffende verdachte zelf202 en mag ook niet bestaan uit door de
195

196

197

198 199

200

201 202

. Hof in HR 12-03-02, LJN AD8906, rechtbank Haarlem 09-11-07, LJN BB7483 en rechtbank s-Gravenhage 27-06-06, LJN AX9356. Zie ook zeer uitgebreid Reijntjes in De mythe van de in vrijheid afgelegde verklaring, DD 2008, p. 900 e.v. . Zeker na bijv. de Puttense moordzaak (Hof Leeuwarden 24-04-02, LJN AE1877) en de Schiedamse parkmoord (HR, 02-10-07, LJN BA5831), zie voor een uitgebreide bespreking van deze (en andere) dossiers rechtspraak.nl > dossiers. . Hof s-Hertogenbosch 04-03-08, LJN BC5638 en rechtbank Haarlem 09-11-07, LJN BB7483. . HR, NJ 1989, 15. Zie ook HR, NJ 1999, 104. . HR, NJ 1987, 541 en NJ 1978, 384. Zie recent ook het hof Leeuwarden 07-0109, LJN BG8965. . HR, NJ 1996, 539, 540 (met uitgebreide noot Schalken en verwijzingen naar jurisprudentie), NJ 1997, 584, NJ 1999, 139, NJ 1999, 537 (in noot Schalken), NJ 2000, 104 (onder verwijzing naar conclusie AG onder 64 t/m 67), NJ 2002, 301 (zie met name conclusie AG, 4.4) en EHRM, NJ 1993, 710 (Asch), NJ 1996, 725 (John Murray), NJB 2000, 33 (Averill, zie ook DD 2000, p. 1081 e.v.) en in een Nederlandse zaak: NJ 2001, 401 (Kok), met noot Knigge. Zo ook Corstens, 6e druk, 12.10 en 18.12. . Vaste jurisprudentie, zie bijv. HR, NJB 2001, 32, zie ook noot 200. . HR 19-02-2002, LJN AD8873.

58

De verdachte

verdachte aan derden gedane mededelingen (bijv. uit een verklaring van een getuige over wat verdachte aan hem heeft meegedeeld203) of uit een getapte mededeling van de verdachte aan een derde.204 Het als bewijs gebruiken van een kennelijk leugenachtige verklaring van een ander dan verdachte (bijv. van een medeverdachte of getuige) is niet toegestaan.205 Het bewijs mag overigens niet gebaseerd zijn op n getuigenverklaring en een leugenachtige verklaring gebaseerd op diezelfde getuigenverklaring (want dan zou de regel n getuige is gn getuige overtreden worden).206 Zwijgen. Vooropgesteld moet worden dat de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf () niet tot het bewijs kan bijdragen.207 Als een verdachte echter voor een omstandigheid (bijv. het in bezit hebben van gestolen goederen) die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van ander bewijs (bijv. een verklaring van een aangever en getuige) redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem ten laste gelegde feit (bijv. heling), geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, mag de rechter dit wl in zijn overwegingen over het gebezigde bewijsmateriaal betrekken.208 De zwijgende verdachte ontneemt de rechter immers de gelegenheid aanwijzingen te verzamelen om zijn onschuld aannemelijk te maken: het zwijgrecht belet dan ook niet dat het zwijgen van de verdachte een rol kan spelen in het geval het zwijgen betrekking heeft op een situatie die duidelijk om opheldering vraagt.209 Voorwaarde is dus wel dat de zaak ook bewijsbaar moet zijn zonder rekening te houden met het stilzwijgen van de verdachte (zulk stilzwijgen kan als ondersteuning dienen voor de juistheid van de conclusies die de rechter uit het aanwezige bewijs trekt).210 Een mooi voorbeeld is terug te vinden in een arrest van het hof Arnhem.211 Het hof had al het belastend bewijsmateriaal aan verdachte voorgehouden. Verdachte ontkende kaal (zonder onderbouwing) bij de overvallen betrokken te zijn geweest en beriep zich voor het overige op zijn zwijgrecht. Onder verdachte waren soortgelijke voorwerpen in beslag genomen als de voorwerpen die een rol hadden gespeeld bij de ten laste gelegde overvallen. Ook had de bij een overval betrokken auto op naam van verdachte gestaan. De combinatie van deze voorwerpen had eenvoudig besproken kunnen worden indien en voorzover zij niets van doen zouden hebben met de ten laste gelegde feiten. Aan de overtuiging van het hof draagt bij dat verdachte op bovenomschreven simpele maar belastende elementen, hierover een- en andermaal uitgenodigd een verklaring te geven, desalniettemin heeft besloten
203 204 205 206

207 208

209

210 211

. HR 24-05-04, LJN AT2897. . HR 06-12-05, LJN AU3461. . HR, NJ 1993, 54 en 55. . Corstens, 6e druk, 18.12. Zie over deze bewijsregel ook het zakboek Procesverbaal en Bewijsrecht. . HR 01-06-04, LJN AO9637 onder verwijzing naar HR 10-11-98, NJ 1999, 139. . HR 16-03-10, LJN BL0762 (conclusie PG), 05-12-06, LJN AZ0651, 14-03-06, LJN AU5496, 01-06-04, LJN AO9637, 15-06-04, LJN AO9639, 19-03-02, LJN AD8873 en hof Amsterdam 17-09-07, LJN BB3756 (Samir A.). Zie ook Buruma in diens noot onder hof Amsterdam 15-06-07, NJ 09, 370 en noot 200. . EHRM 06-06-00, DD 2000, p. 1082 (Averill), onder verwijzing naar EHRM, 08-0296, NJ 1996, 725 (John Murray, met noot Knigge). Zie ook EHRM, NJB 2004, 29 (Weh) en HR 15-06-04, LJN AO9639. . Conclusie PG bij HR 16-03-10, LJN BL0762. . 17-04-07, LJN BA4057. Zie voor een vrijspraak hof Amsterdam 15-06-07, LJN BA7689 (Hells Angels).

De verdachte

59

te zwijgen. Uiteraard heeft verdachte dat recht. Maar het feit dat verdachte daarmee ook de () voor hem uiterst belastende feiten en omstandigheden, die duidelijk om opheldering vragen, onbesproken heeft gelaten draagt bij aan de overtuiging dat een bewezenverklaring () op zijn plaats is.212 Voor de strafzaak (bewijs en overtuiging van de rechter) kan het dan ook van belang zijn om in het pv te vermelden op welke vragen de verdachte geen antwoord wenste te geven. En die vragen dus ook zo letterlijk mogelijk op te nemen. Ook als een verdachte zijn aanvankelijke verklaring wijzigt, is het verstandig zowel de eerste als de gewijzigde verklaring in het pv op te nemen. Ook dit kan de rechter zicht geven op de proceshouding van de verdachte. Tolk. Raadpleeg zo nodig de Wet en het daarbij behorende Besluit bedigde tolken en vertalers (art. 2 en 28 van die wet: verplicht gebruik van bedigde tolken/vertalers uit register). Zie daarnaast met name de aanwijzing bijstand van tolken en vertalers in het opsporingsonderzoek in strafzaken:213 uitgangspunt is dat het verhoor van een verdachte die het Nederlands niet (voldoende) beheerst, altijd wordt afgenomen met behulp van een (MH: bedigd) tolk. In eerste instantie beoordeelt de verbaliserende ambtenaar of de verdachte de Nederlandse taal (voldoende) beheerst. Indien de verdachte de Nederlandse taal onvoldoende beheerst, beslist de verbalisant of het verhoor in een andere taal of met behulp van een tolk wordt afgenomen. Wanneer de verbalisant de bijstand van een tolk noodzakelijk acht, wordt met inachtneming van het bepaalde in art. 28 van de Wet gerechtstolken en bedigde vertalers een tolk ingeschakeld. Ingeval van twijfel, dan wel een afwijkend standpunt van de verdachte m.b.t. de taalkeuze, neemt de verbalisant contact op met de (hulp)OvJ, die vervolgens ter zake beslist. Indien de verdachte en de verbalisant van oordeel zijn dat zij allebei een andere taal in voldoende mate beheersen en dat het verhoor in deze taal kan geschieden, wordt het verhoor in deze taal afgenomen. In het pv wordt in dat geval gerelateerd dat het verhoor met instemming van de verdachte in een andere taal heeft plaatsgevonden. De verbalisant maakt bovendien gemotiveerd aantekening van zijn beheersing van de andere taal. Het kan de overtuiging ten goede komen als het relaas van het verhoor dat in deze andere taal heeft plaatsgevonden ook in deze taal in het pv wordt opgenomen naast de in het Nederlands opgetekende verklaring. Het niet inschakelen van een tolk kan leiden tot bewijsuitsluiting (van de zonder tolk afgelegde verklaring van de verdachte)214 en zelfs niet-ontvankelijkheid.215 Psycholoog bij verhoor verdachte. Het is in beginsel niet onrechtmatig wanneer de verhorend ambtenaar zich bij het verhoor van de verdachte laat adviseren door een psycholoog. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien en voorzover de psycholoog bij het verhoor wordt betrokken om te bewerkstelligen dat de verdachte een verklaring zal afleggen waarvan niet kan worden gezegd dat die in vrijheid is afgelegd216 (zie ook 2.13). Wisselende verhoorkoppels. Het is in beginsel evenmin onrechtmatig
212

213 214 215 216

. Zie ook HR, NJ 1997, 584 (geen verklaring voor in omgeving plaats delict afgestempelde strippenkaart). . Zakboek wetteksten of overheid.nl. De richtlijn tolkenbijstand is vervallen. . Hof Arnhem 22-04-10, LJN BM2468. . Rechtbank Groningen 13-09-07, LJN BB4076. . HR 09-05-2000, LJN AA5732 (ook in NJ 2000, 521 met noot Buruma) (oordeel hof, in stand gelaten door HR).

60

De verdachte

wanneer het verhoor van de verdachte wordt gedaan door twee, elkaar afwisselende koppels van verhorende opsporingsambtenaren en het nietverhorende koppel het lopende verhoor in een andere kamer d.m.v. een monitor volgt.217 Verklaring verdachte tijdens transport, enz. Als een verdachte (bijv. tijdens transport of in een cel) al dan niet onverwachts een voor het opsporingsonderzoek belangrijke opmerking maakt of een (korte) verklaring aflegt dan dient daarvan een pv van bevindingen te worden opgemaakt (zie over de cautie 2.11). Dat pv van bevindingen kan door de rechter als bewijs worden gebruikt.218 Verplichte registratie verhoor verdachte, getuigen en aangevers. Zie hiervoor de Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren.219 Auditieve registratie van alle verhoren van verdachten en geplande verhoren van getuigen en aangevers is verplicht bij misdrijven die strafbaar zijn gesteld in (Militair) Sr, als: - er een overleden slachtoffer is; - de strafbedreiging 12 jaar of meer bedraagt; - de strafbedreiging minder dan 12 jaar bedraagt en er sprake is van evident zwaar lichamelijk letsel; - het gaat om een zedendelict met een strafbedreiging van 8 jaar of meer of om seksueel misbruik in een afhankelijkheidsrelatie. Audiovisuele registratie is verplicht: 1. bij alle verhoren van verdachten en geplande verhoren van getuigen en aangevers wanneer: - de verhoorder tijdens de uitvoering van het verhoor wordt ondersteund door een gedragsdeskundige of - de persoon die wordt verhoord kwetsbaar is n er sprake is van een hierboven onder auditieve registratie genoemd misdrijf. Kwetsbaar zijn minderjarigen onder de 16 jaar en personen met een (kennelijke) verstandelijke beperking of cognitieve functiestoornis. Indien de minderjarige onder de 12 jaar is, wordt het verhoor in een kindvriendelijke studio afgenomen. 2. wanneer een getuige wordt gehoord door een gedragsdeskundige. Ook in andere dan de hierboven genoemde gevallen kan de OvJ/AG termen aanwezig achten om tot auditieve of audiovisuele registratie van verhoren over te gaan. Zie verder de aanwijzing voor registratie van verhoor, opmaken pv van verhoor, beheer van registraties, kennisneming en verstrekking registraties, afwijkingen van protocol, overgangsrecht, enz. Zie voor de verplichting tot auditieve en/of audiovisuele opnamen bij (bepaalde) zedenmisdrijven ook de aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik.220 Bekennende verklaringen afgelegd door kwetsbare en/of zwakbegaafde personen. Het hof is van oordeel dat behoedzaam dient te worden omgegaan met bekennende verklaringen afgelegd door kwetsbare en/of zwakbegaafde personen. Uit de pvs van de verhoren van de verdachte bij de KMar, waarin de mededelingen van de zijde van verbalisanten, de gestelde vragen en de gegeven antwoorden telkens apart zijn vermeld, blijkt dat de verdachte op vragen van de verbalisanten steeds uitgebreid antwoord heeft gegeven, waarbij
217 218 219 220

. Zie noot 216. . HR, NJ 1991, 382. . Stcrt, 2010, 11885, inwerkingtreding 01-09-10. . Zakboek wetteksten of overheid.nl.

De verdachte

61

door hem veel feitelijke informatie is verschaft. Niet is gebleken dat de verdachte woorden in de mond zijn gelegd, dat hij op ontoelaatbare wijze in een bepaalde richting is gestuurd of dat sprake is geweest van ongeoorloofde druk gedurende de verhoren. De lange duur van verschillende verhoren maakt dat niet anders, nu uit de pvs blijkt dat de verhoren verscheidene keren zijn onderbroken. Het hof heeft bij dit oordeel betrokken de feitelijke gang van zaken tijdens die verhoren, zoals daarvan blijkt uit de inhoud van de ter zake opgemaakte pvs. Het hof heeft zich bovendien van die gang van zaken nader vergewist door het verhoor als getuigen ter terechtzitting van de bij die verhoren betrokken functionarissen.221 Zie tot slot: 2.7 (bijstand raadsman: consultatierecht); 2.9 (processtukken en beeld/geluidsopnamen van verdachtenverhoor); 2.13 (verklaring onder hypnose/leugendetector); 2.14 (verklaringen tijdens onrechtmatige vrijheidsberoving) en 3.10 (relativering van gevolgen van onrechtmatig verkregen bewijs). 2.11 Verhoor/Cautie De verdachte (of veroordeelde: zie 2.1) is niet tot antwoorden verplicht, dat moet hem vr de aanvang van het verhoor medegedeeld worden en die mededeling moet in het pv opgenomen worden (art. 29 Sv). Daarover het volgende. - Verhoor: alle vragen aan een door een opsp. ambt. als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.222 - Onder verhoor valt niet: - het vragen van de personalia223 (behalve weer bij een verdenking van het opgeven van valse identiteitsgegevens); - de toezending aan de verdachte van op schrift gestelde vragen (bijv. een zogenaamde antwoordkaart).224 Corstens meent op goede gronden dat de cautie wel gegeven moet worden, doen dus!225 - een vordering uitlevering.226 - De cautieplicht geldt ook bij telefonisch verhoor en verhoor per beeldverbinding (videoconferentie).227 - Alhoewel het niet vereist is dat na iedere onderbreking van een verhoor steeds weer opnieuw de cautie gegeven moet worden228, kan dit maar beter in alle redelijkheid wel gebeuren om mogelijke verweren op een zitting te voorkomen. Uitzondering hierop zou kunnen zijn een korte onderbreking (bijv. voor het halen van koffie) waarna het verhoor voortgezet wordt door dezelfde opsp. ambt. - De verdachte die ongevraagd verklaringen aan een opsp. ambt. aflegt (bijv.
221 222 223

224

225 226 227 228

. Hof Amsterdam 20-09-09, LJN BK0348. . HR, NJ 1980, 243 en 1981, 61 (vaste jurisprudentie). . HR, NJ 1981, 500 en 584, 1991, 121 en 531 (vaste jurisprudentie). Zo ook Corstens, 6e druk, 11.5. . HR, NJ 1986, 405 en 406. Zie hierover ook Error: Reference source not found (de bespreking bij art. 5:10a Awb). . Corstens, 6e druk, 11.5. . HR 12-06-01, LJN AB2066. . Corstens, 6e druk, 11.5. . Corstens, 6e druk, 11.5. Zie bijv. HR, NJ 1983, 283, NJ 1984, 635 en DD 1982, 17. Zie ook hof Arnhem 26-10-09, LJN BK1200 (voorafgaand aan de twee verhoren die kort voor het gewraakte verhoor door dezelfde verbalisanten waren afgenomen was wel de cautie gegeven).

62

De verdachte

tijdens transport van de plaats delict naar het politiebureau), behoeft geen cautie gegeven te worden: hem werden immers geen vragen gesteld.229 Ook de verdachte die zich op zijn zwijgrecht beroept, mag ondervraagd worden230 en daartoe volgens mij ook gelicht worden. Onder voorwaarden ook als maatregel in het belang van het onderzoek: zie 4.31 (ook voor aanwijzing lichten van gedetineerden, TBS-gestelden en jeugdigen). Dat kan betekenen dat de verdachte ook verplicht kan worden (na lichting) vanuit zijn cel (bijv. op het politiebureau of een huis van bewaring) mee te gaan naar een verhoorkamer. Daartoe kan volgens mij zachte aandrang gebruikt worden maar geen verdergaand geweld. Los van het feit dat vervolgens de discussie kan ontstaan of de daarna verkregen verklaringen wel in vrijheid zijn afgelegd (zie 2.10), is dit ook niet bevorderlijk voor het gewenste contact met de verdachte. Zie voor het toepassen van geweld ook 2.10. Ook als de verdachte tijdens een voorgeleiding bij de hulpOvJ door die hulpOvJ als verdachte gehoord wordt (over diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit), dient de verdachte de cautie gegeven te worden. Zie voor het zwijgrecht (en spreekplicht) ook 2.11 (gebruik bij bewijs) en 2.18 (zwijgrecht is niet absoluut). Zie voor de cautie bij het stelselmatig inwinnen van info en infiltratie 9.9 (onder jurisprudentie infiltratie). Zie voor rechtsbijstand en het consultatierecht van de verdachte 2.7.

Handelen in strijd met het bepaalde in art. 29, lid 3 Sv (verklaringen van een verdachte moeten zoveel mogelijk in zijn eigen woorden worden opgenomen) en de artikelen 152 en 153, lid 2 Sv (waarin is bepaald op welke wijze een pv dient te worden opgemaakt en aan welke vereisten het dient te voldoen) kan leiden tot bewijsuitsluiting en zelfs niet-ontvankelijkheid.231 Tot slot: een burger ontbieden/uitnodigen op het bureau zonder hem daarbij te berichten dat dit is om hem als verdachte te horen en/of aan te houden is onbehoorlijk.232 2.12 Consequenties van het ontbreken van de cautie Als niet uit het pv blijkt dat aan de verdachte de cautie is gegeven, moet het ervoor gehouden worden dat zulks niet het geval is.233 Het ontbreken van die mededeling in het pv (terwijl de cautie wel gegeven is) kan hersteld worden in een aanvullend pv of een verklaring onder ede ter terechtzitting. De rechter mag antwoorden op vragen (in het kader van een verhoor) zonder voorafgaande cautie slechts tot bewijs bezigen, indien de verdachte niet in zijn belang/verdediging is geschaad234, en dat is niet snel het geval!235 Zie voor onrechtmatig verkregen bewijs verder 3.10. Als een opsp. ambt. begonnen is
229

230 231 232 233 234

235

. Van Bemmelen p. 69 en HR, NJ 1984, 687. Zie v.w.b. het (niet onrechtmatig) bewijsgebruik van een spontaan (in een cel) afgelegde verklaring EHRM 22-04-08 (Portmann), NJ 2009, 507 (met noot Schalken). . HR, DD 1992, 301. . Rechtbank Breda 27-01-10, LJN BL0898. . N.o. 2007, 272 (zie ombudsman.nl). . HR, NJ 1979, 567 en HR, NJB 1996, 23. . HR, NJ 1980, 243 en HR, NJB 1996, 23. Zie recent bijv. hof Arnhem 30-07-08, LJN BD9779, hof s Hertogenbosch 18-08-09, LJN BJ5460 en rechtbank Zwolle 26-03-09, LJN BH8953 (vrijspraken). . Zie voor een uitzondering HR, NJ 1987, 885 (voor een onderzoek aan de kleding en vragen aan de verdachte of hij herone bij zich had) en HR, NJ 1978, 341 en NJ 1979, 268 (bijstand raadsman).

De verdachte

63

met het verhoor van een verdachte zonder cautie, lijkt de beste oplossing de verdachte (na de nodige uitleg) alsnog de cautie te geven en de verdachte opnieuw te verhoren.236 Met bewust en vrijwillig gegeven toestemming van de verdachte kan ook verwezen worden naar de reeds zonder cautie afgelegde verklaring(en). De hele gang van zaken dient uiteraard tijdig, volledig en juist in het pv vermeld te worden. 2.13 Verklaring onder hypnose/leugendetector/narco-analyse/paragnost Een verklaring afgelegd onder (forensische) hypnose mag niet als bewijs gebruikt worden.237 Het is algemeen bekend dat hypnose gepaard gaat met een verandering van de bewustzijnstoestand. Het is de vraag of de verklaring in vrijheid is afgelegd. Uit de literatuur volgt dat er twijfel is in wetenschappelijke zin en in het algemeen over de (objectieve) betrouwbaarheid.238 Neem vr het horen onder hypnose (ook van een getuige) altijd contact op met de OvJ. Dat geldt ook voor het gebruik maken van een leugendetector239, het poppenspel met anatomisch correcte poppen (anders dan als onderdeel van een conventionele persoonlijkheidstest), narco-analyse en inschakeling van een paragnost. De OvJ is v.w.b. diens beslissing over de inzet van n van deze opsporingsmethoden gebonden aan interne regelgeving. 2.14 Verklaringen tijdens onrechtmatige vrijheidsberoving De enkele omstandigheid dat een verdachte bij een verhoor op een politiebureau een verklaring aflegt op een tijdstip waarop hij aldaar ten onrechte wordt vastgehouden, brengt nog niet mede dat die verklaring niet tot het bewijs zou mogen worden gebezigd.240 De afgelegde verklaring kan tegen de verdachte zelf gebruikt worden maar ook tegen een andere verdachte.241 Dat zou anders zijn als een verdachte onrechtmatig van zijn vrijheid is beroofd om een verklaring te verkrijgen.242 2.15 Verhoor verdachte als getuige Vooropgesteld moet worden dat geen rechtsregel er aan in de weg staat dat opsporingsambtenaren in de fase van het opsporingsonderzoek een persoon afwisselend in verschillende hoedanigheden verhoren. Het is dus mogelijk dat iemand eerst wordt verhoord als aangever en/of getuige, daarna als verdachte en vervolgens weer als aangever/getuige. Wel brengt de eis van een goede procesorde mee dat duidelijk wordt gemaakt in welke hoedanigheid de desbetreffende persoon wordt verhoord. Bij het verhoor als verdachte dienen
236

237

238 239

240

241 242

. HR, NJ 1980, 415, NJ 1980, 437, NJ 1981, 660, NJ 1983, 283 en NJ 1988, 818. Zo ook Naey in Handboek Strafzaken 20.8.5.4 en Jrg in zijn conclusie onder HR, NJ 1999, 63 met verwijzing naar HR, NJB 1995, 138. . HR, NJ 1998, 798 met uitgebreide noot Riphage! Een verklaring onder hypnose werd wel toegelaten ter ontlasting van de verdachte: HR, NJ 1985, 135. . Opportuun, april 98, p. 16. . Het is van algemene bekendheid dat de toepassing van de leugendetector met het oog op de strafrechtelijke waarheidsvinding uiterst omstreden is wegens de onbetrouwbaarheid er van, aldus de HR 14-03-06, LJN AU5496. . HR, NJ 1985, 295, NJ 1987, 688, NJ 1990, 422, NJ 1992, 546, NJ 1992, 816 en NJ 1999, 251 en hof s-Hertogenbosch 06-02-08, LJN BC3646. Zie ook Corstens, 6e druk, 11.5. . HR, DD 1989, 307, NJB 1997, 105 en NJ 1998, 186. . Corstens, 6e druk, p. 680. Zie ook HR 29-04-08, LJN BC9956 (onder 6.4.2: verklaring verdachte na misleiding bij voorhouden (onrechtmatig/onregelmatig) bewijs). Voor de diepgravers: zie ook Error: Reference source not found (relativering gevolgen onrechtmatig verkregen bewijs): verklaring verdachte na confrontatie met onrechtmatig verkregen bewijs (einde van de par.) en het daar in de noot genoemde artikel van Reijntjes in DD.

64

De verdachte

de daarvoor geldende waarborgen in acht te worden genomen zoals de cautie.243 2.16 Minderjarige verdachte Zie voor strafvordering betreffende personen die de leeftijd van achttien jaren nog niet hebben bereikt art. 486 Sv e.v. Ik noem de volgende bijzonderheden. Onderscheid dient gemaakt te worden tussen (art. 487 Sv): 1. minderjarigen jonger dan twaalf jaar en 2. minderjarigen van twaalf jaar en ouder. Tegen minderjarigen jonger dan twaalf jaar mogen ingevolge art. 487 Sv alleen de volgende dwangmiddelen worden toegepast: - staande houden, aanhouden (inclusief plaatsen betreden en doorzoeking ter aanhouding), identificatiefouillering, onderzoek aan kleding/lichaam (art. 52 t/m 55b en 56 Sv); - ophouden voor onderzoek, zonder verlenging (art. 61 lid 1 en 3 Sv) en - de beslagbevoegdheden genoemd in art. 95 t/m 102 Sv. Toepassing van ivs en vh is dus niet toegestaan. Een minderjarige jonger dan twaalf jaar mag derhalve nooit langer dan zes uur voor onderzoek worden vastgehouden, wat voor misdrijf hij ook gepleegd heeft. Tegen minderjarigen van twaalf jaar en ouder kunnen alle dwangmiddelen worden toegepast, die ook tegen strafrechtelijk meerderjarigen kunnen worden aangewend (art. 487 Sv). Tegen minderjarigen (ook die beneden de leeftijd van 12 jaar) kunnen onder omstandigheden ook kinderbeschermingsmaatregelen worden toegepast. Neem hierover zo nodig contact op met de OvJ en/of de Raad voor de Kinderbescherming. De minderjarige jonger dan twaalf jaar mag tijdens het ophouden voor onderzoek gehoord worden over een andere (wel vervolgbare) verdachte (geen misbruik van bevoegdheid), tenzij de aanhouding en het ophouden voor onderzoek uitsluitend gericht was op het afleggen van die belastende verklaringen.244 Indien de verdachte rechtens zijn vrijheid is ontnomen en niet is geplaatst in een justitile jeugdinrichting, is t.a.v. zijn ouders of voogd art. 50 Sv (recht op vrij verkeer) van overeenkomstige toepassing (aldus art. 490 Sv). Zie daarover verder 2.7 (incl. het zogenaamde consultatierecht van de verdachte). Voorzover de jeugdige zich in een justitile jeugdinrichting bevindt245, heeft de directeur daarvan een aantal bevoegdheden (bijv. met het oog op voorkoming of opsporing van strafbare feiten). Voorbeelden daarvan zijn (beginselenwet justitile jeugdinrichtingen): 1. Onderzoek aan de kleding en aan het lichaam mt een bevoegdheid tot ibn en ter handstelling beslag aan een opsp. ambt. (art. 34 Sv). 2. Onderzoek in lichaam van jeugdige. Tevens bevoegdheid tot ibn en ter
243

244 245

. HR, NJ 1999, 63. Eerder ook al in HR, NJ 1990, 77 en recent wederom hof sGravenhage 05-12-08, LJN BG6133. . HR 17-06-03, LJN AF7925. . Bijv. voor de tenuitvoerlegging van vh, jeugddetentie, vreemdelingenbewaring, enz. (art. 9 Beginselenwet).

De verdachte

65

handstelling aan opsp. ambt. ingeval van dringende noodzakelijkheid is hiertoe ook bevoegd een personeelslid/medewerker van de inrichting. Het onderzoek zelf dient uitgevoerd te worden door een arts of in diens opdracht door een verpleegkundige (art. 36 Sv). 3. Een bevoegdheid tot onderzoek van de kamer van de jeugdige. Tevens bevoegdheid tot ibn en ter handstelling beslag aan opsp. ambt. (art. 39 Sv). 4. Beperking contacten met buitenwereld, ook ter bescherming slachtoffers van of anderszins betrokkenen bij misdrijven. O.m. worden genoemd geen verzending/ontvangst brieven/poststukken, geen bezoek, kledingonderzoek bezoek (weer met bevoegdheid tot ibn en ter handstelling aan opsp. ambt.), beluisteren/opnemen en/of weigeren telefoongesprekken, enz. (art. 41 e.v. Sv). Zie voor meerderjarigen 6.42. Let op: deze bevoegdheden doen niets af aan de mogelijkheid tot toepassing van bevoegdheden uit Sv en bijzondere wetten. Zo kunnen de (hulp)OvJ en/of de RC nog steeds maatregelen in belang van het onderzoek bevelen (zoals beperkingen in contacten met de buitenwereld246). Tot slot - Tot het ondergaan van ivs of vh door de minderjarige (let op: alleen dus de minderjarige van 12 jaar en ouder) kan elke daartoe geschikte plaats (bijv. de woning van de ouders of de voogd) worden aangewezen (art. 493 lid 3 Sv). - Bij ivs van een minderjarige moet de Raad voor de Kinderbescherming daarvan onverwijld in kennis gesteld worden (art. 491 Sv).247 - Art. 27 van de Ambtsinstructie verplicht de ambtenaar uit eigen beweging n z.s.m. een familielid of een huisgenoot van de ingesloten minderjarige op de hoogte van de insluiting te stellen, tenzij het bij of krachtens Sv bepaalde (onderzoeksbelangen) zich hiertegen verzet. Zie hiervoor ook 4.28. - Zie voor de uitzonderlijke mogelijkheid van sociale bewaring 3.50. 2.17 Minderjarige verdachte: HALT In art. 77e Sr is voor de minderjarige verdachte van 12 tot 18 jaar als het alternatief (HALT) voor strafvervolging de mogelijkheid opgenomen dat hij deelneemt aan een bepaald project. In art. 1 van het Besluit aanwijzing Halt-feiten248 worden de strafbare feiten aangewezen die op alternatieve wijze kunnen worden afgedaan (zaken van eenvoudige aard, waarbij sprake is van overlast veroorzakend gedrag van geringe ernst). Het College van PG's heeft een aanwijzing voor Halt-afdoeningen gegeven.249 2.18 Plichten van de verdachte Een ieder die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld volgens de wet is bewezen (art. 6 lid 2 EVRM). Dat houdt o.m. in dat degene tegen wie een strafvervolging aanhangig is, zijn onschuld niet behoeft te bewijzen.250 In het Nederlands recht is echter geen onvoorwaardelijk recht of beginsel verankerd dat een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het
246 247

248 249 250

. MvT Beginselenwet, onderdeel 15, inleiding. . Verzuim daarvan kan onder bijkomende omstandigheden ernstige gevolgen voor de vh met zich meebrengen: hof Arnhem 04-02-08, LJN AT4413. . Zie www.overheid.nl > staatsblad. . Zie overheid.nl > staatscourant. . Algemeen rechtsbeginsel, zie bijv. HR, 19-09-06, LJN AV1141 (ook in NJ 2007, 39 met noot Reijntjes) en NJ 1996, 411. Dat dit beginsel overigens niet absoluut is, kan blijken uit EHRM 28-08-09, NJB 2008, 2017 (Grayson en Barnham tegen het VK).

66

De verdachte

verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal (zijn eigen veroordeling).251 Wel brengt het aan art. 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring () omtrent zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. () Het voorgaande geldt niet voor degene die, zonder dat t.a.v. hem sprake is van verdenking van enig strafbaar feit (cursief MH) (), op grond van een strafrechtelijk gesanctioneerd vergunningsvoorschrift verplicht is gegevens te verstrekken. Dat op grond van die gegevens mogelijk een verdenking ter zake van enig strafbaar feit kan rijzen, doet daaraan niet af.252 Ook het EHRM253 is van mening dat het beginsel dat men zichzelf niet hoeft te belasten n het zwijgrecht niet absoluut zijn. Van belang is o.m. de aard en mate van de toegepaste dwang bij de bewijsverkrijging. In het betreffende geval ging het om kentekenhouders (MH: niet zijnde verdachte dus) die verplicht werden de identiteit van de bestuurder op het moment van de snelheidsovertreding bekend te maken. Eigendom en gebruik van voertuigen (net als vuurwapens) kunnen ernstig lichamelijk letsel veroorzaken. Degenen die er voor kiezen voertuigen te houden en besturen kunnen worden geacht bepaalde verantwoordelijkheden en verplichtingen te hebben aanvaard. De uitgeoefende dwang was ook beperkt: het betrof alleen relevante delicten en de identiteit van de bestuurder. De strafbedreiging was niet aanzienlijk en niet vrijheidsbenemend. Bovendien was in de betreffende wetgeving opgenomen dat het niet opgeven van de identiteit van de bestuurder niet strafbaar is als de kentekenhouder aantoont dat hij niet weet of redelijkerwijs kon weten wie de bestuurder was. Daarnaast kan een opgave niet de uitsluitende basis voor een veroordeling zijn (maar moet er aanvullend bewijs zijn: zoals in het betreffende geval een foto van de overtreding). Een jaar na dit arrest van het EHRM overwoog de HR dat de kentekenhouder die al als verdachte van een verkeersmisdrijf is aangemerkt, niet verplicht is aan de daarna gevolgde vordering ex art. 165 WVW gevolg te geven. Ook voor de verdachte die geen gebruik maakt van zijn zwijgrecht, geldt dat de verplichting te voldoen aan de vordering ex art. 165 lid 1 WVW strijdig is met het beginsel dat aan art. 29 Sv ten grondslag ligt.254 Het recht zichzelf niet te belasten strekt zich volgens het EHRM255 ook niet uit tot het gebruik van afgedwongen bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat (voorbeelden: in beslag genomen documenten, uitgeademde lucht (blaasproef), bloed- en urinemonsters en lichaamsweefsel voor DNA-onderzoek).256 Een verdachte dwingen een braakmiddel te slikken
251

252

253

254

255 256

. HR, NJ 1997, 232 (met noot Schalken) en NJ 1999, 648 (vaste jurisprudentie, zie bijv. ook HR, NJ 2007, 39 met noot Reijntjes). Zie ook Melai, art. 29, aant. 8 en 8a en Corstens, 6e druk, 11.5. . HR 19-09-06, LJN AV1141 (ook in NJ 2007, 39 met noot Reijntjes), onder verwijzing naar HR, NJ 1999, 648. Zie ook HR 08-07-08, LJN BC7421 (ook in NJ 2008, 455 met noot Schalken). Zie recent nog sterker het EHRM, NJ 2009, 557 (Marttinen tegen Finland), met noot Schalken. . EHRM 29-06-07, NJB 2007, 1689 (OHalloran en Francis tegen het VK). Zie eerder ook EHRM, NJ 1997, 699 (Saunders tegen het VK). . HR 16-09-08, LJN BD1707 (onder verwijzing naar HR, NJ 1994, 629). Zie eerder soortgelijk HR, NJ 1931, p. 1602. . EHRM, NJ 1997, 699 (Saunders) (met noot Knigge). . Aldus Knigge in voornoemde noot en Corstens, 6e druk, 11.5 en 11.15. Zo ook EHRM 27-04-04, NJB 2004, 30 en EHRM 05-01-06, NJ 2007, 403 (Schmidt tegen Duitsland, met noot Knigge) en HR 26-10-04, LJN AQ8830 en 25-09-01, LJN

De verdachte

67

om hem verdovende middelen te laten uitbraken werd door het EHRM als een te zwaar middel beoordeeld gelet op de geringe ernst van het feit waarvan verdachte verdacht werd (slikker harddrugs) afgezet tegen het publieke belang. Het bewijs mocht in dit geval ook niet gebruikt worden, ook al ging het om bewijsmateriaal wat onafhankelijk van de wil van verdachte bestond.257 Ook een administratieve procedure om klager te dwingen openheid van zaken te geven over diens financile positie nadat een strafrechtelijke procedure was gestart m.b.t. dezelfde feiten is volgens het EHRM in strijd met het zwijgrecht en het verbod op zelfincriminatie.258 In nogal wat wetgeving wordt aan de verdachte feitelijk een verplichting tot medewerking opgelegd tot afgifte van voor hem belastend materiaal. Ik noem als voorbeelden. - Uitlevering van voor ibn vatbare voorwerpen op grond van art. 551 Sv (zie 6.10), art. 52 WWM (zie 11.21) en art. 9 Opiumwet (zie 11.23) (er behoeft dan ook geen cautie gegeven te worden259). - Overbrenging voertuig ter doorzoeking (art. 96b Sv (zie 6.10) en 160 lid 4 WVW (zie 11.10)). - Maatregelen in het belang van het onderzoek (zie 4.31). - Ademanalyse/bloedproef (zie 11.10 e.v.). - Celmateriaal voor DNA-onderzoek (zie 5.6 e.v.). - Vordering inzage krachtens art. 19 WED i.v.m. art. 26 WED (zie 11.26). - Wet op de identificatieplicht (3.31). - Spraakherkenning (zie 3.46). Zie voor het toepassen van controlebevoegdheden tegen een verdachte 11.2. 2.19 Medische verzorging van de verdachte Zie hiervoor art. 24, 25 en 32 t/m 36 van de Ambtsinstructie (terug te vinden in het zakboek wetteksten of op overheid.nl). Voor iedere opsp. ambt. (en dus ook iedere hulpOvJ) verplichte kost.

Bij de geringste twijfel over de gezondheidstoestand van de verdachte (alcohol/suikerziekte, bewusteloosheid, overdosis harddrugs, enz.) dient een arts gewaarschuwd te worden. In te roepen medische bijstand heeft voorrang boven het belang van een eventueel politieonderzoek.
De omvang van de zorgplicht van de politie t.a.v. ingesloten arrestanten hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij o.m. van belang kan zijn wat bekend is of behoort te zijn over de conditie waarin de arrestant bij zijn insluiting verkeert260 (zie ook 3.30). De ernst van de kwaal of de inschatting van de politieambtenaar over de noodzaak een arts te raadplegen zijn daarbij niet
ZD1858 (beiden WWM) en 12-06-01, LJN AB2066 (Opiumwet). Zie ook HR, NJ 1998, 104 en 173 (vordering ex art. 19 WED aan verdachte). Corstens merkt nog op dat het wel om materiaal moet gaan waarvan de strafvorderlijke overheid het bestaan kent (11.15, onder verwijzing naar EHRM 03-05-2001, NJ 2003, 354). . EHRM 11-07-06, NJ 2007, 226 (Jalloh tegen Duitsland) met noot Schalken. Zie ook de noot van Schalken onder EHRM 05-01-06, NJ 2007, 403 (Schmidt tegen Duitsland). . EHRM, NJ 2009, 557 (Marttinen tegen Finland), met noot Schalken. . HR, NJ 1984, 547, 12-06-01, LJN AB2066, 25-09-01, LJN ZD1858 (impliciet) en 26-10-04, LJN AQ8830 (impliciet). . HR, NJ 1991, 746.

257

258 259

260

Gevangenne 65+66 Ibs Ivs 63+64 58 57+58 61,2 61,1 14 3x24 uur 6 Onverwijld Voorgeleiden 53+54 52 Na Gevangenhou Maxvan Maximale Art.dagen Voorbereiden Verlenging Ophouden Tijd Sv n ivs Aanhoudenter Staande vraag Verlening - uur90 gevangenhou ding gevangenne dagenming tijdsduur d onderzoek identificatie voor aanvang en antwoord heterdaad houden verlenging + ding mingzitting onderzoek buiten tezamen max heterdaad 90 dagen, bij (art. terr. misdr. of 65,2) max Bij - + 2 jaar

68
261

De verdachte

van belang. De overheid dient gepaste stappen te zetten om het leven te beschermen van een ieder die onder haar rechtsmacht resulteert. De Staat dient verantwoording af te leggen voor iedere verwonding die een gevangene oploopt en dat geldt eens te meer als de betrokkene overlijdt. Als het gaat om geesteszieken moet rekening gehouden worden met hun kwetsbaarheid en het onvermogen dat zij soms hebben om coherent te klagen.262 Zie voor een aantal voorbeelden ook nog het einde van 3.30 (onder tot slot)!! Moet de verdachte in een ziekenhuis opgenomen worden dan valt te overwegen om via de OvJ opname in het penitentiair ziekenhuis te Scheveningen te regelen. Als een verdachte een zogenaamd methadonprogramma volgt, kan continuering daarvan (o.m. vanwege de aanspreekbaarheid) voorkeur verdienen. De arts die toegang heeft tot de arrestanten kan bij de arts van bijv. het Consultatiebureau Alcohol en Drugs doorgaans informatie verkrijgen over de dosering. LET OP: zie tot slot ook 3.25 (geweld door en/of overlijden bij politie / KMar / Boa en onderzoek naar dat geweld/overlijden)! 2.20 Vroeghulp door reclasseringswerker Reclasseringswerkers hebben ingevolge art. 7 van de Reclasseringsregeling 1995 voor de uitoefening van hun werkzaamheden vrije toegang tot: 1. degenen die zijn ingesloten in politiebureaus, voorzover de normale taakuitoefening van de politie dat redelijkerwijs toelaat, en 2. in penitentiaire inrichtingen, met inachtneming van de aldaar geldende huishoudelijke reglementen. Zie over de reclassering verder voornoemde regeling.

261 262

. N.o. 1999, 41 (zie ombudsman.nl). . EVRM, NJB 2001, 24 (Keenan).