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  • Lectura 3. Jorge Luis Mazon- Aspectos Generales de La Actividad Probatoria Del COGEP

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    Lectura 3. Jorge Luis Mazon- Aspectos Generales de La Actividad Probatoria Del COGEP

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    Jorge Luis Main i ASPECTOS GENERALES DE LAACTIVIDAD PROBATORIA EN EL COGEP Jorge Luis Mazin 1, EL GRAN NUMERO DE DEMANDAS INADMITIDAS O ARCHIVADAS DESDE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL COGEP POR FALLAS EN EL ANUNCIO DE LOS MEDIOS PROBATORIOS ‘Al poco tiempo de haber entrado en vigencia total el Cédigo Orgénico General de Procesos, el Consejo delaJudicatura, publicé en su pagina web una noticia que daba cuenta que el nuevo codigo al dar paso al sistema oral, habia “puesto fin a la demora cen el despacho de las causas”. Para acreditar esta afirmacién, la noticia en mencién presentaba algunas cifras: durante los primeros 30 dias desde su implementacién en 23 provincias del pais (en Manabi y Esmeraldas se decret6 una prérroga por causa del terremoto del 16 de abril pasado) ingresaron 11916 demandas, de las cuales fueron ya resueltas 2501 causas. De estas 2501 causas, siempre fieles a la informacién del Consejo de la Judicatura, 2468 (es decir, casi el 99%) concluyeron con inadmisién de la demanda, archivo del proceso, desistimiente ¥ ‘otras formas de finalizacién del tramite. Es muy probable que de estos 2468 “casos resueltos”, que se presentaron como modelo deeficiencia denuestraadministracién * La noticia fue publicada en: Consejo de la Judicatura, COGEP cumple ra tiempos de resolucién de causas civiles, < Consulta: 25 de agosto de 2016. 87 ooo epee eR ESSTELESSISALTELGLLLLS Ensayos Criticos Sobre el COGEP - Tomo I de justicia y que abonan grandemente ala celetidad procesal, en ¢leriterio del Consejo, el mayor porcentaje haya correspondido.a ‘casos de demandas inadmitidas y consecuentemente archivadas, “El Presidente del Consejo de la Judicatura (...) -sediala adicionalmente la nota-, expres6 que es gratficante escuchar @ los ciudadanos decir que estan satisfechos y sorprendidos por la agilidad que ahora se da a sus procesos.” Lo que acabamos de referir, revela un problema indiscutil los profesionales del derecho ecuatorianos no estuvimos debidamente preparados para afrontar los desafios que implicaba la puesta en vigencia las nuevas normas procesales, y esto incluye no solo a los abogados, sino también a los jueces; tanto es asi, que aproximadamente el 20% de las demandas Planteadas con el COGEP, simplemente no prosperaron, y ahora cengrosan, paradéjicamente, las estadistcas de “eficiencia” de nuestro sistema de administracién de justicia. No es, como se hha querido hacer parecer un triunfo de los jueces y funciona jjudiciales, y del nuevo sistema de administracién de justicia, basado en la oralidad: es mas bien una derrota; y las cifras rmuestran a las claras, que faltd preparacién de lado y lado, para entrar a manejar el nuevo sistema implementado por el COGEP. Hay que decir también, para ser justos, que a un afio dé entrada en vigencia del nuevo sistema procesal, el porcentaje de demandas inadmitidas se ha reducido, asi como el de archivos por incumplimiento de decretos de ampliacién o aclaracién de demandas. En opinién de algunos jueces, también los abogados 88 Jorge Luis Mazén litigantes cometen cada vez menos errores en a elaboracién de los actos de proposicién ‘Sin embargo, una buena cantidad de las demandas inadmitidas a trdmite a las que nos acabamos de referir en los primeros pérrafos de este acdpite, han tenido serios problemas a la hora cde cumplir uno de los requisitos de la demanda sefialados por el COGEP: la obligacién de anunciar (y adjuntar) todos los medios probatorios de que se disponga. 2. EL PROBLEMA DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE LA DEMANDA ‘a. Los medios probatorios no solo deben ser anunciados sino también adjuntados con la demanda Tiene sentido que nos preguntemos entonces, zqué es lo que ha estado ocurriendo con ese gran cantidad de demandas, que han ido a parar a los archivos de nuestras judicaturas sin haber podido superar siquiera la fase de caificacion? De lo que hemos podido observar en el primer afio desde Ia entrada en vigencia del nuevo c6digo, la razin principal s, sin duda, el incumplimiento de los requisitos establecidos en los articulos 142 y 143 del COGEP para la presentacién de Ia demanda; y esto es en cierto modo entendible, pues si ‘comparamos los nuevos requisitos que propone el COGEP con Jos que constan el tradicional articulo 67 del derogado Cédigo de Procedimiento Civil con el que estuvimos familiarizados durante décadas los abogados ecuatorianos, salta a la vista 89 Ensayot Criticos Sobre el COGEP- Tomo I un primer problema, que bien pudiera ser un problema de técnica legislativa: en el CPC, todos los requisitos de la demanda estaban ubicados en un solo articulo; en el COGEP, los requisitos principales se encuentran en el articulo 142, pero también en el 143; y aunque no especificamente tratados , hay otros en los articulo requisitos especificos que el abogado debe tener en cuenta a la hora de anunciar distintos medios probatorios. La innovacién principal esté entonces, en el requisito que obliga a anunciar y adjuntar los medios probatorios que van a ser practicados en juicio, excepcién hecha de aquellos a los que no s¢ tuvo acceso, lo cual no deja tampoco de ser problemético, como veremos més adelante, El problema fundamental, se ha generado a la hora de interpretar lo que indica el numeral 7 del articulo 142 en relacion con el anuncio de medios de prueba. En efecto, lefda fuera de contexto y sin concordarla con otras normas que tienen relacién con ella, la disposicién del artfculo 142.7, indica que la demanda debe contener: el anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los hechos. Y anunciar, segin el Diccionario de la RAE significa simplemente “dar noticia”. Aparentemente, dariamos cumplimiento con los requisitos de la demanda solo con anunciar (informar) al juez, cudles medios probatorios vamos a llevar al juicio para acreditar los hechos que sustentan nuestra pretensién. El resto de la disposicién contenida en este Jorge Luis Mazin articulo, se concreta a precisar las maneras como el actor debe anunciar distintos medios de prueba. Pero si la disposicién dice claramente anunciar, ipor qué los jueces estin exigiendo que el actor también adjuntea la demanda todos los medios probatorios que estén a su disposicién? GNo es suficiente solamente con anunciarlos? La respuesta a esta exigencia de los jueces hay que buscarla en otras dos disposiciones: las de los articulos 143.5 y 159 del COGEP. En efecto, el numeral 5 del articulo 143 sefiala que deben ser acompafiados a la demanda medios probatorios de que umentos que se deben acompatiar a la demanda. }compafiarse, cuando corresponda, los siguientes suya obtencién fue posible se adjuntard a la demanda, anda, reconvencién y contestaci6n a la reconvencién, ‘queno se anuncie no podré introducirse en la audiencia, con las excepciones previstas en este Cédigo (... 2 SQaqneeEPRRSSHeRRACEEERARAAEEE OO DEOSEES Ensayos Criticos Sobre el COGEP- Tomo 1 cn la demanda, sino que hay que adjuntarla también, con las excepciones previstas en el mismo Cédigo. b. Se debe adjuntar todos los medios de prueba, excepto aquellos a los que no se puede acceder sin auxilio judicial El principio general que estén aplicando los jueces a la hora de calificar si las demandas cumplen con los requisitos del COGEP, es el de revisar que éstas contengan tanto el anuncio de los medios de prueba, como que esos medios se hayan adjuntado al libelo. La excepcién, es la contemplada en la parte final del articulo 142.7 para los casos en que el demandante no pueda acceder, sin auxilio judicial, a alguna prueba documental © pericial. En este caso, la disposicién exige describir su contenido y ofrecer indicaciones precisas sobre el lugar en ‘que se encuentran y la solicitud de medidas pertinentes para su obtencién e incorporacién al expediente del proceso (aunque la norma dice “prictica”)™ ‘La obligacién de adjuntar a la demanda todos los medios probatorios, por cobvias razones, no aplica para prueba testimonial, porque los testimonios se receptan en audiencia; y tampoco para la inspeccién judicial, que solo debe ser solicitada (anunciada) con la demanda, segin lo dispone expresamente el articulo 229 del COGEP. Bn este caso y en otros (por ejemplo, en las disposiciones normativas incorporadas en los articulos 225 y 294.7e), refiriéndose a la actividad probatoria, l COGEP hace un uso confuso del concepto de “prctca” de la prueba. También la redaccién de ciertas normas del cdigo demuestra que sus redactores confunden a menudo los conceptos de medio probatorio y prueba, 2 Jorge Luis Mazén Si por cualquier razén, el actor -o en su caso el demandado y iniente-no anuncia y adjunta toda la prueba documental y pericial de entrada, desde el momento en que comparece al proceso, el juez, sobre la base de lo dispuesto por los articulos 143.5 y 159, manda a completar la demanda, generalmente por incumplimiento del requisito que obliga no solo a anunciar sino ‘a adjuntar los medios probatorios que se van a hacer valer en el proceso; y lo hace con las prevenciones que constan del inciso segundo del articulo 146, conminando a la parte a completar su demanda en el término de cinco dias, bajo prevencién de enviarla simplemente al archivo. Entonces se debe entender, que si la parte, por cualquier razén que sea, no ha adjuntado todos los medios de prueba anunciados, viriualmeate pierde su oportunidad procesal de volver hacerlo, excepcién hecha de los casos de anuncio de prueba nueva que estan también contemplados en el COGEP y que demandan el cumplimiento de requisitos muy especificos, ‘Ahora bien, jcémo hay que proceder en los casos en la parte no ha tenido acceso a algin medio probatorio documental o peticial? {Es suficiente con anunciarle al juez esa imposibilidad de acceso al medio probatorio y le que ordene su obtencién? Asi parecieran autorizarlo las disposiciones de los articulos 142.7, y la del inciso segundo y tercero del articulo 159 del COGEP. Estos articulos, solamente hablan de anunciar Ja prueba, Pero una vez més, la respuesta es més compleja, y la experiencia de este primer afio desde la entrada en vigencia 93 Ensayos Criticos Sobre el COGEP - Tomo I general del COGEP indica que los jueces no han dado paso a ides de obtencién de medios de prueba documentales y periciales, en demandas donde el actor simplemente ha indicado ‘su imposibilidad de acceso a tal o cual medio probatorio. La imposibilidad de acceso, significa que la parte soli orden deunjuez. ¥ esto, por disposicién expresa del tercer del articulo 159 del COGEP, que sefiala: “Todo documento © informacién que no esté en poder de las partes y que para ser obtenida requiera del auxilio del drgano jurisdiccional, parte 0 a terceros que la entreguen o fa normas de este Cédigo”. [Enfasis aftadi Y¥ todavia hay un elemento adicional: si la parte no justifica dicha imposibilidad de acceso, los jueces estén ordenando que se justifique adecuadamente. La base legal para este proceder estd en el articulo 225 (aunque en rigor es aplicable solamente a Ja prueba pericial). Esta disposicién indica expresamente que cuando alguna de las partes justifique, no tener acceso al objeto de una pericia, solicitaré que el juzgador ordene su préctica y designe el perito correspondiente, lo cual requeriré —segin 1 caso- al menos algin minimo ej de argumentacién 0 incluso de prueba de dicha imposibilidad. No hay fundamento egal alguno, sin embargo, para solicitar que se pruebe documentadamente, la imposibilidad de acceso a un medio prueba documental. Jorge Luis Mazon Esté claro a estas alturas que uno de los lineamientos generales del COGEP en materia de actividad probatoria—y que hace parte del disefio mismo de los procesos- es la idea de un actor que ejerce su derecho a la jurisdiccién de forma meticulosa y prepara su demanda con todo el cuidado y Ia diligencia que un buen ejercicio ‘de Ia profesién amerita. Para ello -se ha cobservado tantas veces- cuenta generalmente con un tiempo mucho mayor, que aquel con el que va a contar el demandado para organizar su defensa. Parte de este cuidado y diligencia, es justamente la preparacién de todos los medios de prueba que van a ser practicados en el proceso para llevar al juzgador al convencimiento sobre Ia veracidad, 0 existencia de los hechos ofrecidos en la demanda. El abogado que prepara una demanda con el COGEP, debe conocer con antelacién con qué medios probatorios (documentos, testigos, pericias, etc.) cuenta, y con cules no, En el caso de los medios probatorios que no estén a su alcance, pueden ocurrir dos circunstancias: que aquellos medios de prueba puedan ser obtenidos sin la orden de un juez, o que la ‘inica manera de conseguirlos sea con el auxilio judicial. Lamentablemente, as disposiciones normativas que regulan la solicitud de auxilio judicial en el COGEP pecan de ambigiedad y han dado pie a toda una serie de confusiones y malentendidos entre los usuarios del sistema de administracién de justicia. Hay jueces que, a la hora de proveer el auxilio judicial solicitado por alguna de las partes para la obtencién de entos 0 el acceso a los objetos sobre los cuales se necesita 95 Ensayos Criticos Sobre el COGEP - Tomo I realizar peritajes, requieren a la parte solicitante que justifique documentadamente, que ha hecho las gestiones necesarias para obtener la informacién o el acceso al objeto de la pericia y que Ie ha sido negado dicho acceso, Hay otros jueces, con algo més de sentido comin, que no demandan esta justificacién, en todo sentido inaceptable. Y es inaceptable por tres razones: 1) Hay informacién que simplemente goza de reserva o sigilo or Ley, esto es, que no puede ser entregada a los particulares libremente, Ejemplos de esta clase de informacién son los estados de cuentas corrientes, de ahorro o tarjetas de crédito que posee cualquier ciudadano en las instituciones bancarias, 0 la informacién detallada de las declaraciones de impuestos que reposan en el Servicio de Rentas Intemas, por solo citar un par de casos; 2) En ninguna disposicién normativa el COGEP sefiala que el _juezdeberd requerir que las partesjustifiquen documentadamente que han intentado obtener la documentacién y que les ha sido negada (excepto la que ya hemos dejado anotada, que consta del articulo 225, y que -en rigor- aplica solamente para anuncio de prueba pericial, aunque incluso en este caso, la norma dice solamente justifique); ¥ 3) Uno de los objetivos generales que guian la concepeién del proceso del COGEP, es la de conseguir que la justicia en el Ecuador se desprenda de toda una serie de formalismos y burocratismos en aras de una mayor simplificacién y celeridad 96 Jorge Luis Mazin 8; si con la normativa anterior, ul para obtener en los procedimientos ju era suficiente con sol acceso a medios probatorios que tenian reserva de ley, jpara qué requerir ahora que el usuario del sistema primero justifique que hha hecho el intento y que la informacién le ha sido negada? Esto constituye, sin duda, un retroceso, respecto del sistem anterior, ademés de que pasa por alto el precepto constitucional que sefiala que tema procesal, es un medio para Ja realizacién de la justicia, y que las normas procesales deben consagrat -entre otros- los principios de simplificacién, eficacia, celeridad y economia procesal.” ¢. Momento procesal en el que el juez provee el auxilio judicial para la obtencién de medios probatorios El momento procesal en el que el juez, debe prover el auxili solicitado por el actor para obtener algin medio probatorio al que no tiene acceso, es la calificacién de la demanda; y para el caso de solicitudes hechas por la parte demandada, lo seri la calificacién de la contestacién a la demanda. De esta manera, es en estos autos de sustanciacién donde los jueces, ademés de admitir a trémite los actos de proposicién de las partes, evahian si el pedido de auxitio judicial para acceder a medios de prueba © Consttuciém del Ecuador. - Art, 169.- Naturaleza del sistema procesal y principios de sus norms, Las normas procesales consagrarin los principios de simplificacién, uniformidad, eficacia, inmediacién, celeridad y economia procesal, y hardn efectivas las garantias del debido proceso. No se sacrificard la justcia por la sola omisién de formalidades. 97 Ensayos Criticos Sobre el COGEP - Tomo I tiene fundamento, es decir, si cumple o no con los requisitos establecidos en la ley para ser proveido. Si en el proceso ha habido reconvencién por parte del demandado, y en esa reconvencién se ha solicitado el auxilio judicial, el juez deberd proveerlo en la misma providencia donde califica y admite a tramite la reconvencién. Igual procedimiento se sigue para la contestacién de la reconvencién que debe hacer el demandante. ‘Aunque no existe norma expresa en el COGEP que indique cudl es el momento procesal para entregar o denegar este auxilio judicial que venimos comentando, nuestro criterio es que debe hacérselo al momento en que los jueces califican y admiten a tramite los actos de proposicién de las partes. Esto, porque es deber fundamental de todo juzgador garantizar el derecho constitucional que tiene todo ciudadano en el Ecuador a presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra, asi como a contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparacién de su defensa.* Los jueces deben tener ial cuidado, a la hora de atender las solicitudes de auxilio judicial, de garantizar que la parte a la que se le ha proveido el auxilio pueda contar con ara tramitar, ante la persona 0 institucién el tiempo suficiente pi = Estos derechos constitucionales, son garantias del debido proceso que sti consagradas en el numeral 7 del articulo 76 de la Constitueién del Ecuador, en los literales b) y b)- 98 Jorge Luis Mazén correspondiente, 1a obtencién del documento, peritaje, etc. para el cual se le ha concedido el auxilio. De Io que se trata es de que estos medios probatorios, estén incorporados al expediente del proceso para el dia de la audiencia preliminar (en los procedimientos ordinarios) o para el dia de la audiencia inica (otros procedimientos), de modo que las partes puedan lad establecida como regla someterlos a la fase de admis general de la prueba, previo a su practica en la audiencia respectiva.” 3. CONFUSIONES DE CONCEPTOS E INCOHERENCIAS EN LAS NORMAS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PROBATORIA Hay. algunos conceptos bisicos que dicen relacién con la teorfa general de la prueba judicial, y que en nuestro criterio han sido manejados con cierta superficialidad a la hora de redactar el Cédigo General de Procesos. La lectura de ciertas disposiciones del Cédigo deja la impresién de que, en el momento de escribir su versién final, no hubo un redactor o ‘un equipo tinico de redactores, con un manejo claro al menos los conceptos fundamentales de la teoria de la prueba, de modo que los apliquen de manera consecuente y congruente. La Ley Nro. 0 de 26 de junio de 2019, incluyé entre las reformas al COGEP ‘unaal articulo 169, que obliga ahora a los juzgadores a cuidar que los medios de prueba anunciados y aquellos qui i judicial, cstén incorporados al expediente del proceso antes de la audiencia preliminar otinica. 99 Ensayos Criticos Sobre el COGEP - Tomo 1 Analizaremos a continuacién algunas de estas confusiones. a. Confusion entre “prueba” y “medios probatorios” La teoria general de la prueba judicial, tal como lo mostré ya hace algunas décadas Hemando Devis Echandia,* es una disciplina extensa y compleja. Hay sin embargo, algunos conceptos fundamentales alrededor de lo que podriamos denominar en sentido genérico actividad probatoria, que han sido desarrollados por los procesalistas y sobre los cuales, en la actualidad, existe consenso. Dos de estos conceptos son los de “prueba” y “medios probatorios”. Se entiende por medios de prueba 0 medios probatorios, a todos los documentos, objetos, instrumentos 0 acciones concretas que contienen o de donde se extraen los elementos necesarios para llevar al juez los hechos del proceso, y producit su convencimiento respecto de los mismos. En este sentido se habla por ejemplo, de medios de prueba documental, testimonial o pericial. % Una de las obras cardinales, si no la mas importante, que se ha escrito sobre el tema de la actividad probatoria en el proceso, es la Teoria General de la Prueba Judicial, que, en dos tomos, vio la luz gracias a la pluma Clara e inteligente de Hemando Devis Echandia, el reconocido procesalista ‘colombiano, allé por la década de los 70°s del siglo pasado. Més allé de que haya sido pensada y eserita a partir de las experiencia de los procedimintos eseritos (en esa época en Colombia no se incorporaba todavia la oralidad en su sistema procesal), es una obra vasta donde Devis Echandia aborda de manera ordenada, con prolijdad y detalle, como es su costumbre, el amplio tuniverso de temas y discusiones que la doctrina jurdica ha ido plantedndose alrededor del tema de la prucba judicial. Jorge Lats Mazén Podemos en cambio denominar prueba - siempre generalizando- al conjunto de actividades, fuentes y medios por via de los cuales intentamos demostrar la veracidad 0 xistencia de los hechos que hemos Ilevado a conocimiento del juez para acreditar nuestra pretensién en el proceso. Hablar de prueba, entonces, implica aludir tanto al conjunto de la actividad probatoria como més especificamente a una accién de demostractén de los hechos, a un ejercicio intelectual que hacemos los abogados cuando introducimos (actuamos) los medios probatorios en el proceso; se utiliza el término prueba, en este sentido, para referirse a los hechos que, tras introducir (practicar) los medios probatorios en el proceso, decimos que han quedado probados; cuando aseveramos, en nuestro alegato final, que tal documento, o testimonio, por ejemplo, es prueba de tal o cual hecho. En nuestro criterio, los articulos 143 (inciso final), 159, 160 ¥ 161 (por solo citar unos cudntos) son claros ejemplos de la confusién que dejamos sefialada. Las cuatro disposiciones utilizan el término prueba, donde debieron utilizar con més propiedad medias probatorios. b. Confusién entre “obtencién” y “practica” de la prueba El concepto practica de la prueba, se refiere a la actividad de utilizacién o actuacién de los medios probatorios previamente anunciados y admitidos, que se realiza dentro del proceso oral, en la audiencia correspondiente (audiencia de juicio en el 101 100 oo _ Ensayos Criticas Sobre el COGEP- Tomo I Procedimiento ordinario y segunda fase de la audiencia tinica en los demés procedimientos), para acreditar ante el juez, los hechos que han sido oftecidos en los actos de proposicién a que se refiere el cédigo (demanda, contestacién a la demanda, Teconvencién, contestacién a la reconv ; no debe ser actividades de ofrecimiento (anuncio) 0 idad (validacién) de los medios probatorios. contenido en el COGEP, puede ser expuesto de Ia siguiente manera: los medios probatorios (que han sido previamente anunciados y admitidos) se practican de manera oral solamente en audiencia,” con la excepcién de ciertos casos de recepcién de declaraciones testimoniales que se practiquen como diligencia ‘Preparatoria previstas en el articulo 122.7”, ola de declaraciones anticipadas de las previstas en el articulo * Este principio esté establecido en el inciso cuarto del articulo 159 del COGEP. ® COGEP, Art. 122: Diligencias preparatorias. - Ademés de otras de la ‘misma naturaleza, podré solicitarse como diligencias preparatorias: G) 7. La recepcién de declaraciones testimoniales, en especial, 1as urgentes de las personas que por su avanzada edad o grave enfermedad se tema fundadamente que puedan fallecer o de quienes estén prdximos a ausentarse del pais en forma permanente 0 por un largo periodo de tiempo. ” COGEP- Art. 181. - Declaracién anticipada. La o el juzgador podré recibir como prueba anticipada, en audiencia especial, os testimonios de las personas gravemente enfermas, de las fisicamente imposibilitadas, de quienes van a salir del pais y de todas aquellas que demuestren que no 102 Jorge Luis Mazin La parte final del articulo 142.7 (disposicién referida al anuncio de la prueba), es un claro ejemplo de esta confusién, cuando sefiala que si una de las partes no tiene acceso a la prueba documental o pericial “se describiré su contenido, con indicaciones precisas sobre el lugar en que se encuentran y la solicitud de medidas pertinentes para su prdctica”. Es indudable que Ia intencién del legislador, en este punto, fue aludir a las medidas pertinentes para su obfencién; intencién que se confirma cuando leemos el inciso final del 152 (eferido al anuncio de la prueba en la contestacién a la demanda), en el que los redactores del COGEP, utilizando adecuadamente los conceptos, hablan de medidas pertinentes para la “incorporacién” de la prueba al proceso, y no de “préctica” de la prueba. 4. FASES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA La actividad probatoria se despliega en distintas fases 0 momentos procesales. Vamos a analizar cémo estén disefiados estos momentos en el COGEP, y los cambios introducidos Fespecto de cémo estaban planteadas dichas fases en el derogado ‘Cédigo de Procedimiento Civil (en adelante CPC.) a. Anuncio En el modelo de proceso contemplado por el COGEP, hay una primera fase de ofrecimiento, donde cada una de las partes Se ‘Pueden comparecer ala audiencia de juicio o nica, siempre que se garantice el ejercicio del derecho de contradiccién de la contraparte, 103 ALELITE CC CECE EET E eRe reer EY Ensayos Critica Sobre el COGEP - Tomo I anuncia los medios probatorios con los que intentaré demostrar los hechos que ha puesto a consideracién del juzgador en el proceso. El Cédigo determina especificamente los momentos procesales donde esta permitido este ofrecimiento de los medios probatorios, que son por regla general, la demanda, la contestacién de la demanda, la reconvencién y la contestacién a la reconvencién. También puede hacerlo el actor cuando le notifican con el contenido de Ia contestacién a la demanda, ero especificamente referida a los hechos expuestos en dicha contestacién, segiin lo dispone el inciso cuarto del articulo 151 del COGEP™ Hay también posi de anunciar medios de prucba nueva en fases procesales distintas a los actos de proposicién, en concreto, hasta antes de la convocatoria a la audiencia preliminar 0 inica, segin lo prevé el articulo 166 del cédigo;* y se puede anunciar inclusive medios de prueba para ser practicados en segunda instancia ante el tribunal de apelaci6n, siguiendo las reglas contenidas en el articulo 258 * COGEP, Art. 151.- Forma y contenido de la contestacién.-(..) En el término de tres dias de calificada la contestaci6n, se notificard con su ‘contenido a la parte actore, quien en el término de diez dias podré enunciar ‘mueva prueba que se refiera a los hechos expuestos en a contestacién. % Art 166. Prueba nueva. Se podré solicitar prueba no anunciada en la demanda, contestacién a la demanda, reconvencién y contestacié ala reconvencién, hasta antes de la convocatoria a cia de juicio o unica, Siempre que se acredite que no fue de conocimiento de la parte a la que beneficia o que, habiéndola conocido, no pudo disponer de la misma. La o el juzgador podra aceptar 0 no la solicitud de acuerdo con su sana critica. 104 Longe Luis Mazin Ibidem.Y En el modelo del CPC, el ofrecimiento de la prueba estaba previsto, por regla general, en otro momento procesal: el de la apertura de la causa a prueba. Los dos modelos coinciden en un punto: el offecimiento de prueba debe hacerse por escrito. b. Admisibilidad Hay un segundo momento de admisibilidad, donde segin lo disponen las reglas contempladas en el articulo 294.7 del COGEP, el juez y las partes, en audiencia, someten a esos ‘medios probatorios previamente anunciados, a un primer filtro, cuyo propésito fundamental -aunque no tinico- es revisar si cumplen con los requisitos de constitucionalidad y legalidad que los validan para itidos donde las partes “validan” los medios prebatorios anunciados y el juez, al cierre de este debate, califica dichos medios y toma la resolucién de admitirlos 0 no en el proceso. En otras legislaciones, como la peruana, salvando las diferencias de su propio modelo de proceso, aesta fase se la llama de saneamiento probatorio. icio, Es en rigor, la fase En el modelo del CPC, ésta era una actividad que era Art. 258.- Procedimiento. (..) ‘Tanto en la fundamentacién como en la contestacién, las partes anunciarda la prueba que se practicaré en la audiencia de segunda instancia, exclusivamente si se trata de acreditar hechos nuevos. También podré fen las comespondientes fundamentaciin 0 contestacién prueba que, versando sobre los mismos hechos, s6lo haya sido posible obtenerla con posterioridad ala sentencia. 105 Ensayos Criticos Sobre el COGEP - Tomo I patrimonio casi exclusivo del juez, quien, en la providencia respectiva de despacho de la prueba anunciada por las partes, admitia 0 no la prictica de los medios probatorios. En el modelo del COGEP, la admis que involucra activamente tanto al juez como a las partes. En efecto, ahora son las partes quienes debatiendo directamente en audiencia, pueden impugnar por distintas razones y solicitar que se excluya del proceso tal o cual medio probatorio anunciado por su contraparte; el juez, al final de esta etapa de admisibilidad, toma directamente en la audiencia la resolucién pertinente aceptando o expulsando del proceso los medios probatorios objeto de impugnacién. De la resolucién del juez de primera instancia que inadmite y excluye algin medio probatorio, existe recurso vertical de apelacién con efecto diferido. ¢. Practica La tercera fase, es propiamente la de prdctica 0 actuacién de los medios probatorios. Se realiza, por norma general, oralmente y en audiencia”. Consiste en presentar ante el juez * El articulo 159 del COGEP, sefiala expresamente en su iltimo inciso que “La prictica de la prucba seri de manera oral en audiencia de juicio o en la segunda fase de Ia audiencia tnica”. Pero el articulo 120.2 Ibidem, sefiala tambien la posibilidad de realizar diligencias preparatorias con la finalidad de anticipar la prictica de prueba urgente que pudiera perderse. Se admiten, por ejemplo, inspecciones preparatorias, si la cosa pudiere alterarse 0 perderse (122.6); asi como también las declaraciones urgentes de personas que por su avanzada edad o grave enfermedad se tema fundadamente que ‘pucdan fallocer (estas declaraciones deben receptarse también en audiencia, siguiendo los lineamientos establecidos en el COGEP para la prueba testimonial); también las de quienes estén por ausentarse del pais en forma 106 Sorge Luis Mazin 1edios que han sobrevivido a las fases de ofrecimiento iivos a través de los cuales convertimos dichos medios probatorios en pruebas. Este.es, uno de los multiples sentidos en que -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y las leyes- tradicionalmente se ha venido lidad el término prueba, esto es como la actividad intelectual por medio de Ia cual las partes, tras actuar sus medios probatorios en la fase pertinente del io, hacen las deducciones, inducciones y demés procesos l6gicos necesarios para fundamentar los hechos que pretenden probar con dichos medios probatorios. La regla general solxe Ia préctica de la prueba -vale insistir- es. que esta se realiza, de manera oral, en la audiencia respectiva, segtin est4 prescrito en el cuarto inciso del artfculo 159. El modelo procesal de juzgamiento en audiencias del COGEP, en consonancia con otros modelos orales ya implementados en otros lugares, se hace eco de los principios procesales de inmediacién, concentracién y continuidad, en virtud de los cuales se procura concentrar la mayor parte de actos procesales en la audiencia, y que esta se desarrolle sin interrupciones, sobre todo en las fases de prictica de la prueba y resolucién del juez; lo que se pretende, con este disefio del proceso, es que las sensaciones y la informacién proporcionadas por las pruebas estén presentes todavia en la 10 por un largo perfodo (122.7). 107 > > > , > > , , Ensayos Criticas Sobre el COGEP - Tomo I memoria y el dnimo del juzgador al momento de juzgar. En el modelo del CPC, la fase de prictica de la prueba se confundia generalmente con la de ofrecimiento, pues en el mismo escrito en que anuncidbamos los medios probatorios, solicitabamos su actuacién, aunque lo comin era dejar la argumentacién demostrativa a la que nos hemos referido lineas ‘mis arriba para el alegato final previo a la sentencia. d. Valoracién Y hay un cuarto momento, el de la valoracién de la prueba, que compete estrictamente al juez previo a dictar su fallo y donde en estricto sentido, cesa la actividad de las partes. Hernando Devis Echandia, la ha definido de la siguiente manera: Por valoracién 0 apreciacién de la prueba judicial se entiende la operacién mental que tiene por fin conocer el mérito 0 valor de conviccién que pueda deducirse de su contenido. Se trata de una actividad procesal exclusiva del juez. Es el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria; define si el esfuerzo, el trabajo, el dinero y el tiempo invertido en investigar, asegurar, solicitar, presentar, admitir, ordenar y practicar las pruebas que se reunieron en €1 proceso, han sido no provechosos o perdidos e intitiles; si esa prucba cumple o no con el fin procesal a que estaba destinada, esto es, levarle la conviccién del juez?*” » Hemando Devis Echandia, Teoria General de la Prueba Judicial, Cuarta 108 Jorge Las Mazin Couture, porsu parte ha dicho que, en esta etapa de la actividad probatoria, ‘se trata de sefialar, con la mayor exactitud posi cémo gravitan y qué influencia ejercen los diversos medios de prueba, sobre la decisién que el magistrado debe expedir.”” Desde un punto de vista te6rico, el valor de los medios probatorios puede venir prescrito en la propia ley (prueba tasada legalmente), como en el caso de las partidas de matrimonio 0 nacimiento que por expresa prescripcién del Cédigo Civil ecuatoriano vigente, son los instrumentos piblicos que sirven del vinculo matrimonial o Ia filiacién e encomendade re valoracién © de una persona respectivamente; o puede bi al criterio razonado del Juez el fijar su val sana critica), Sobre este segundo sistema, el de libre valoracién de los medios de prueba, es pertinente la acotacién que ha hecho Armenta Deu, en el sentido de que “A tenor di valoracién, el juez decide si la actividad real el hecho le ha convencido o no de la certeza del mismo. El criterio, que no puede implicar arbitrariedad alguna, se aplicara con arreglo a las reglas de la sana critica y ha de razonarse suficientemente.”"” Edicién, Tomo I, Editorial Biblioteca Juridica Dike, Medellin, 1993, Pag. 281, Eduardo Juan Couture, Op. Cit, p. 257. 4 Teresa Anmenta Deu, Lecciones de Derecho Procesal Civil, Marcial Pons, Madrid, 2009, cuarta edicién, p.163, 109 Bnsayos Criticos Sobre el COGEP - Tomo I La valoracién de la prueba es una operacién intelectual a cargo , Consulta: 6 de junio de 2017). 114 Jonge Luis Mazén partes pueden utilizar en juicio;' tampoco se contrapone a las formalidades procesales establecidas para la validez de la prueba, ni se opone al principio fundamental de la carga de la prueba. Por otra parte, siguen coexistiendo, como ya hemos dejado dicho, normas sustanciales que regulan las formalidades necesarias para Ja validez de ciertos actos o contratos. Como corolario deestaterceraregla, hay que decir, siguiendo a Escobar, que las reglas de la sana critica “no se encuentran definidas en la ley, suponen Ia existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciacién de Ia prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidad absoluta del juzgador.”"” Iv, Cuarta regla de valoracién: el juez debe valorar todas las pruebas que le hayan servido para justificar su decision En el sistema de valoracién de la prueba que contenis «! sistema de juzgamiento escriturario regido por el Cédigo de juez, a la hora de emitir su fallo sobre igada, tenfa la obligacién de valorar '™* El altima inciso del articulo 159 del COGEP consagra, justamente, la libertad de medios probatorios cuando sefiala: “Para demostrar los hechos en controversia las partes pueden utilizar cualquier tipo de prueba que no violente el debido proceso ni la ley”. 1’ Miriam Escobar Pérez, La valoracién de la prueba, en la motivacién de una sentencia en Ia legislaciin ecuatoriana, UASB, Tesis de maestria, Quito, 2010, p.s4 115 Ensayos Crtcos Sobre el COGEP - Tomo I todas las pruebas practicadas por las partes en el proceso.'™ El COGEP, teniendo en cuenta que la finalidad de la prueba es producir la conviccién del juzgador, obliga solamente al juez.a valorar aquellas pruebas que le hayan servido para justficar su decisién. Creemos que este nuevo enfoque ~ mas restringido- sobre la valoracién de la prueba en el COGEP se explica por los filtros propios que contiene el nuevo disefio del proceso oral, y que permiten en muchos casos, que a la audiencia de juicio Leguen solamente y puedan ser practicados los medios probatorios que realmente pueden aportar a desentrafiar la verdad de la cuestién controvertida en el juicio, pues in limine © en la fase de admisibilidad de los medios probatorios, quedan excluidos del proceso todos los medios probatorios indebidamente anunciados, los que no se ajustan a las condiciones de admisibilidad previstas en el mismo cédigo, 0 aquellos que no requieren ser probados por encontrarse en los casos previstos en los articulos 163 0 169 del cédigo procesal. Un comentario adicional: a diferencia de su cédigo predecesor, el COGEP ha hecho una variante importante en materia de valoracién de la prueba judicial, al no exigirle ya més al juez la valoracién de todos los medios probatorios 3 CPC. Art 115.- La prueba deberd ser apreciada en conjunto, de acuerdo ‘con las reglas de la sana critica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas cena ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. El juez tendré obligacion de expresar en su resoluci6n Ia valoracién de todas las pruebas producidas. 116 Jorge Ls Mazin aportados por las partes al proceso, sino solamente de aquellos que le hayan servido para formar su conviccién y justificar su decisién, Decisién procesal acertada en nuestro criterio, pues seguramente vendré a corregir una aberracién intelectual, presente en muchos de los fallos anteriores de nuestros jueces que, impelidos por Ia vieja regla del articulo 115 del CPC en virtud de la cual tenfan la obligacién de analizar en sus fallos, todas las pruebas producidas por las partes en el proceso, redactaban en sus sentencias extensos catélogos de todos los ‘medios probatorios practicados sin mayor sentido, concierto ni congruencia, pero no valoraban, en rigor, casi ninguno. 5. PERTINENCIA, CONDUCENCIA, UTILIDAD Y OTROS REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR LOS MEDIOS PROBATORIOS El articulo 160 del COGEP sefiala cuatro requisitos que eben cumplir los medios probatorios para poder ser valorados como prueba, 0 dicho de otra forma, para superar la fase de admisibilidad y poder ser practicados en juicio: conducencia y ser practicados segiin la ley, con lealtad y veracidad, Las partes, tienen la facultad, reconocida en al articulo 170, de objetar cualquier medio probatorio de finencia, contrario, aduciendo impertinencia, inconducencia o inutilidad.'* "© COGEP.- Art. 170.-Objeciones. Las partes podrin objetar la actuaciones ‘proceso 0 lealtad procesal, asi como cualquier prueba ‘o incondueente(...) 7 Ensavos Critics Sobre el COGEP = Tomo I En doctrina, la utilidad, la conducencia y la pertinencia se conocen como los requisitos intrinsecos que deben cumy medios de prucba, es decir, ciertas cualidades 0 con que, por si mismos, deben reunir los medios probatorios que Tevamos al proceso. Devis Echandia reconoce como otro requisito de esta naturaleza a la ausencia de prohibicién legal de investigar el hecho. Los analizaremos brevemente: a. Pertinencia del medio probatorio Pertinencia, viene de pertinente, cuyo significado es “que pertenece o se refiere a una cosa”. Hablamos de que un medio probatorio es pertinente para referimos a que se trata de un medio que sirve para demostrar los hechos del proceso, un medio que tiene relacién directa o indirecta con los hechos en disputa, que pertenece y aporta efectivamente al debate que ha sido previamente fijado y se desarrolla en el juicio. Couture decia que prucba pertinente es “La que versa sobre Jas proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prucba.” No es pertinente, por ejemplo, intentar demostrar la propiedad de un inmueble en un juicio de declaratoria de unién de hecho, donde no se discute respecto del patrimonio de los convivientes; 0 intentar probar la excelente condicién econémica de un progenitor en un juicio de fijacion de un régimen de visitas, cuando esta actividad probatoria es propiamente la de los juicios de alimentos. 118 Jorge Luls Mazin Hablando sobre Ia pertinencia de la prueba, Jairo Parra Quijano ha dicho: ‘Ast como en nuestra vida diaria, al estar conversando con una persona sobre un determinado tema, consideramos bienvenidos a los que quieren hablar sobre lo mismo y predicamos la impertinencia de quienes introducen ‘conversaciones sobre otros temas, exactamente lo mismo sucede en el proceso. La sancién en nuestros diélogos para la persona que introduce temas que no tienen nada que ver con lo que se venia hablando, es el reproche y en ‘el proceso es el rechazo in limine de la prueba", La base legal que consagra la pertinencia de la prueba, se encuentra en el segundo inciso del articulo 161 del COGEP, que . expresamente dispone: “La prueba deberd referirse directa 0 indirectamente a los hechos o circunstancias controvertidos”. El principio de pertinencia de la prueba estaba contenido también en cl articulo 116 del CPC., que disponia que Las pruebas deben concretarse al asunto que st a y a los hechos sometidos al juicio. b. Conducencia del medio probatorio Conducencia viene de conducente, que significa “que conduce a un lugar, a un resultado o a una solucién”. Aplicado a la actividad probatoria decimos que un medio probatorio es Quijans, Manual de Derecho Probatorio, Libreria Ediciones Bogoté, 2006, décima quinta edicion, p.153 y 154 manaeeaaakeGaaaRteeeeeeee Lh Ensayos Critieas Sobre e! COGEP - Tomo I conducente, cuando nos lleva o conduce a probar, efectivamente, los hechos controvertidos; cuando por si mismo, es apto para demostrar alguno de los hechos que se discuten en el caso. Adicionalmente hay que sefialar que, cuando hablamos de a conducencia de un medio probatorio, podemos referirnos también a la idoneidad legal que tiene ese medio para demostrar un hecho determinado en el proceso. Esa idoneidad, supone que no exista una norma legal que prohiba el empleo del medio para demostrar un hecho determinado. La conducencia, ha sefialado el mismo Parra Quijano, “es una comparacién entre el medio probatorio y la ley, a fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de ese medio probatorio.”!"" No es conducente, por ejemplo, intentar probar la propiedad de un inmueble con un contrato privado o con el testimonio de un testigo, cuando la misma ley civil ecuatoriana establece que debe hacérselo por el certificado conferido por el registrador de Ja propiedad; o intentar probar la filiacién de una persona con la cédula de identidad expedida por el Registro Civil, cuando hay norma expresa que sefiala que deberd hacérselo con la partida de nacimiento; o establecer quién es el padre biol6gico de una persona por prueba de testigos, cuando el medio probatorio idéneo (conducente) en estos casos es la prueba de ADN. La base legal que consagra el requisito de conducencia de los medios probatorios, se encuentra en el primer inciso del ™" Tbidem, p. 153. 120 Jorge Luis Metin articulo 161 del COGEP: “La conducencia de la prueba consiste en [a aptitud del contenido intrinseco y particular para demostrar los hechos que se alegan en cada caso” Devis Echandia, sefiala también que la necesidad de que las pruebas que las partes llevan al proceso sean conducentes, tiene una finalidad especifica: “proteger Ja seriedad de la prueba, en consideracién a la funcién de interés piblico que desempesta, evitando que se entorpezca y dificulte Ia actividad probatoria con ‘medios que de antemano se sabe que no prestarin servicio alguno al proceso.” ¢. Utilidad del medio probatorio Se entiende por utilidad, la capacidad que tiene ure cosa de servir o de ser aprovechada para un fin determinado, Los aedios probatorios que traemos al proceso para ecreditar los hechos offecidos al juezen los actos de proposicién (demanda, contestacién a la demanda, reconvencién, contestacién a la reconvercién) no solamente deben ser pertinentes y conducentes, sino también tiles. Un medio probatorio es uitil, cuando sirve para establecer un hechomateriade controversia queno ha sido establecido todaviacon ‘otro medio de prueba, porque al proceso le repugna la redundancia, que siempre conspira contra los prineipios de economia procesal y celeridad. Ensayos Criticos Sobre e! COGEP - Tomo I Jairo Parra Quijano, autor al que venimos sigui parte, ha sefialado acertadamente refiriéndose a la prueba: En términos generales, se puede decir que la prueba es imitil cuando sobra, por no misma, sino con relacién a prestar al proceso, ya que éste sélo puede recaudar las pruebas necesarias para el pronunciamiento del fallo. Si nos valiéramos de una metéfora, podriamos decir que el proceso debe consumir las pruebas que le sean absolutamente necesarias para pronunciar el fallo y que no puede darse el Iujo de recaudar pruebas que sobren, superfluas, redundantes 0 corroborantes, cuando esto no sea absolutamente necesario". Devis Echandia ha sefialado, hablando sobre el requisito de utilidad de la prueba, que todo medio probatorio impertinente © inconducente, es, de suyo, también inttil, porque no puede prestarle ningiin servicio al proceso; y ha hecho notar que “algunos autores y legisladores se abstienen de estudiar o reglamentar Ja utilidad de la prueba como un requisito separado, como que la consideran un aspecto de su consonancia © pertinencia y desde un punto de vista més general, de su eficacia.”™A pesar de lo cual, y para definir de mejor manera los. 50 Tidem, p. 157. Hernando Devis Echandia, Teorfa General ....p. 350. 122 Jorge Luis Mazén de este concepto de id de los medios probatorios, ¢l mismo autor define algunos casos donde, especificamente, se de Ja prueba, a saber: puede hablar de inutili a. Pruebas de hechos imposibles 0 inverosimiles. b, Imposibilidad del medio probatorio propuesto para probar el hecho. c, Imposibilidad juridica del hecho en raz6n de una presuncién de derecho en contrario o de una cosa juzgada. legal para investigar el hecho o utilizar el medio propuesto en relacién con el hecho por probar y exigencia de uno diferente. e. Pruebas pedidas para demostrar un hecho que goza de presuncién legal o de derecho. f. Pruebas para establecer o desvirtuar hechos declarados en sentencia anterior con valor de cosa juzgada. g. Pruebas de hechos notorios e indefinidos. h. Hechos probados ya plenamente por otros medios. I. Hechos admitidos o confesados por ambas partes. J, Hechos no alegados en la demanda ni en su contestacién o en los escritos de excepciones. k. Pruebas simultdneas para un mismo fin u opuestas entre si.'* 4. Otros requisitos que deben cumplir los medios probatorios Hay, adicionalmente y en fase de admisibilidad, la NsTbidem, pp. 350 a 356, 123 S9555999% TTT H9NNGSIAGaRa rere eeeey: Ensays Critcos Sobre el COGEP Tomo I posibilidad de impugnar medios probatorios anunciados por la contraparte cuando estas hayan sido obtenides con violacién de la Constitucién o la Ley, 0 por medio de simulacién, dolo, fuerza fisica, fuerza moral o sobo: Auingue el cédigo se limita a sefialar de los primeros que el juez deberé declarar su improcedencia, y de los segundos que carecen de eficacia probatoria, al sefialar el efecto sobreviene dela prictica deesta clase de pruebas, i deja la puerta abierta para que la parte afectada por la deslealtad procesal de su contrario los impugne, y de hecho deberé hacerlo, pues si no lo hace, para el juez va a ser virtualmente imposible conocer el vicio legal que invalida esos medios de prueba. Casos de medios probatorios obtenidos violando la Norma Suprema o la Ley, serian, por ejemplo, los de grabaciones no autorizadas (salvo las que haya realizado una de las partes para dejar constancia de hechos 0 conversaciones que la involucren directamente); o aquellos tendientes a acreditar hechos que son contrarios a la Constitucién o las leyes, como el de la utilizacién -sin la autorizacién del titular- de documentos que contengan informacién sobre su estado de salud, o relativa a sus creencias 8 COGEP.—Art.160--(...) Lao el juzgador declararé la improcedencia de 1a prueba cuando se haya obtenido con violacién de la Constitucién o de la Cre de ecaciaprobaoria a pruche obienida pr moto de simul, dolo, fuerza fisica, fuerza moral 0 sobormo. Igualmente ser4 ineficaz la prueba actuada sin oportunidad de contradecir. 124 Jorge Luis Mazén politicas 0 religiosas."" Ejemplos de medios que carecen de toda eficacia en juici pueden ser por ejemplo, la declaracién de un testigo a quien se le ha pagado para que concurra a la audiencia a declarar en un sentido favorable a una de las partes (soborno); los casos de declaraciones juramentadas hechas ante Notario piiblico ue contengan afirmaciones falsas, como la de la existencia de una unién de hecho entre dos personas que en realidad nunca hhan convivido juntas (simulacién); o el de una persona que ha sido coaccionada con amenazas para que preste determinada declaracién (fuerza moral). 6. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO: EL ANUNCIO DE PRUEBA NUEVA Como dejamos dicho lineas més arriba, el principio general que rige el ofrecimiento de los medios de prueba en el COGEP es que dichos medios se anuncian en los actos de proposicién establecidos en el mismo cédigo, lo que en romance sencillo significa que la principal (y a veces iinica) oportunidad que "EL numeral 10 del articulo 66 de la ConsttuciOn del Bevador, resonoce expresamente como uno de los derechos de libertad de los ciudadanos ccuatorianos el “derecho a guardar reserva sobre sus convieciones, Nadie ppodré ser obligado a declarar sobre las mismas. En ningin caso se podré cexigir o utilizar sin autoizacién del titular ode sus legitimos representantes, Ja informacién personal ode terceros sobre sus creencias religioses, filiacion ‘© pensamiento politico; ni sobre datos referentes a su salud y vida sexual, salvo por necesidades de atencién médica. 125 Enuayos Critcos Sobre ef COGEP - Tomo L van a tener las partes en el proceso para anunciar sus medios de prucba es en la demanda, contestacién a la demanda, reconvencién y contestacién a la reconvencién (en los casos en que hubieran sido planteadas). Asi esti establecido en el numeral 5 del articulo 143 del COG! del articulo 159, aunque esta disposicién especificamente regla el amuncio de la prueba documental. ny en el primer inciso Hay cuatro excepciones a esta regla general que analizamos en los prrafos siguientes: 1) Una primera posibilidad de anuncio de nuevos medios probatorios es la que se le confiere al actor cuando, rec calificada la contestacién a la demanda por el juez, se le notifica con dicha contestacién y se le concede el término de diez dias para anunciarlos. La condicién que pone la ley en este caso, es que los nuevos medios probatorios deben estar referidos a los hechos expuestos en la contestacién a la demanda."* La 1 COGEP. - Art. 143.- Documentos que se deben acompafiar ala demanda, = A la demanda, deben acompafiarse, cuando corresponda, los siguientes ) '5. Los medios probatorios de que se disponga, destinados a sustentar la pretensién (...) Beet tat ce salen of la a ies On pont ame ‘nueva prueba que se referiré a los hechos expuestos en la contestacién. En materia de nifiez y adolescencia, en el término de un dia de calificada Ia contestacién, se notificaré con su contenido a la parte actora, quien en el término de tres dias podré anunciar nueva prueba que se referiré a los hechos. 126 Jorge Luis Mazin disposicién normativa es justa, pues puede ocurrir, y en efecto ‘ocurre en muchos de Ios casos, que, al contestar la demanda, el demandado propone al juez una versién de los hechos distinta a la que entregé el demandante, agrega elementos, documentos 0 realiza afirmaciones que pueden necesitar ser desvirtuadas por el actor. Es por esta razén, que la ley le concede al demandante esta segunda oportunidad para anunciar nuevos medios probatorios. Logque el juzgador (y el demandado) deberdn cuidarcon atencién cen estos casos, es que el actor, al hacer uso de esta segunda oportunidad de anunciar medios de prucba, efectivamente anuncie estrictamente aquellos que estén referidos a los hechos expuestos por el demandado en la contestacién a la demanda, y no utilice este segundo round para intentar enmendar omisiones ‘cometidas al anunciar sus medios probatorios en la demanda, © que -y esto seria Iesivo al principio de igualdad de las partes cn la contienda juridica- el actor intente modificar los hechos 0 corregir omisiones de su demanda. 2) La segunda posibilidad es la que est4 contemplada en el articulo 166 del Cédigo, que deja abierta la posibilidad de anunciar prueba nueva fuera de los actos de proposicién sefialados en el pdrrafo anterior. En efecto, la disposicién que comentamos abre la posibilidad de hacer este anuncio con la condicién de que se cumpla cuando menos con uno de los dos Tequisitos siguientes: 1) que se acredite que el medio probatorio SaaS ‘expuestos en la contestacién, 127 Ensayo Critcos Sobre el COGEP - Tomo 1 no fue de conocimiento de la parte a la que beneficia; 0 2) que habiéndolo conocido, no pudo disponer del mismo. La parte final de la disposicién, deja en libertad al juez para, segin su sana critica, aceptar o no el anuncio de prueba nueva. 3)Una tercera posibilidad, siempre restringida y condicionada, es la que se abre para las dos partes en el momento de fundamentar el recurso de apelacién, o de contestar a la fundamentacién de la apelacién hecha por la contraparte, El articulo 258 del COGEP™ establece esta posibilidad, pero la condiciona: los medios probatorios nuevos, deben estar enfilados a acreditar hechos nuevos; se entiende que se trata de hechos que pudieran haber ocurrido después de que las partes presentaron ya, por escrito, tanto la demanda como la contestacién a la demanda, esto es, una vez que se cerré en el proceso la fase de los actos de proposicién'*y empieza a correr el tiempo hasta la audiencia de juicio. El mismo articulo 258, en su inciso final, deja establecida una posibilidad adicional: el anuncio de nuevos medios probatorios que, aunque versen sobre los hechos ya 5 COGEP. - Art. 258.~ Procedimiento. fanto en la fundamentacién como en la contestacién, las partes anunciarin la prucba que se practicard ‘en la audiencia de segunda instancia, exclusivamente si se trata de acreditar hhechos nuevos. ; ‘También pods solicitarse en las correspondientes fundamentacién 0 con- testaci6n la préctica de prueba que, versando sobre los mismos hechos, sélo haya sido posible obtenerla con posterioridad a la sentencia, "2 Habria que incluir aqui también a la contestaci6n que el actor hace de Ia contestacién a la demanda, a la reconvencién y a la contestacién a la reconvencién. 128 _

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