Professional Documents
Culture Documents
العرض 6-دور المحافظ في تحقيق الملكية وفق ظهير التحفيظ
العرض 6-دور المحافظ في تحقيق الملكية وفق ظهير التحفيظ
عرض حول
دور المحافظ العقاري في تحقيق الملكية وفق ظهير التحفيظ العقاري
وال نكون مبالغين إذا اعتبرنا أن النظام العقاري بالمغرب نظام مزدوج في هيكله متنوع في طبيعته ،فمن
جهة نجد نظام خاص بالعقارات غير المحفظة والتي تخضع لمدونة الحقوق العينية ،فإن لم يرد نص في هذا
القانون ،فإنه يتم الرجوع إلى قانون االلتزامات والعقود ،فإن لم يوجد نص يرجع إلى الراجح والمشهور وما
جرى به العمل من الفقه المالكي ،تنتقل ملكيته من شخص إلى آخر بجميع التصرفات القانونية الناقلة للملكية،
كالبيع والهبة والوصية ،وكذا اإلرث.
ومن جهة أخرى يوجد نظام خاص بالعقارات المحفظة الذي يستمد جذوره ومبادئه من نظام تورانس
األسترالي ،المنظم في ظهير التحفيظ العقاري بتاريخ 9رمضان 1331الموافق ل 11غشت 1913المعدل
والمتمم بقانون .10.41
ويعد نظام التحفيظ العقاري ،من األنظمة العقارية التي تهدف إلى تثبيت الحقوق والحفاظ عليها من
االستيالء والترامي ،وهذ أمر بديهي مادام التحفيظ العقاري يقصد به تحفيظ العقار بعد إجراء مسطرة للتطهير
يترتب عنها إنشاء رسم عقاري وبطالن ما عداها من الرسوم ،وتطهير الملك من جميع الحقوق السالفة غير
المضمنة به،
وقد جعل المشرع المغربي مسطرة التحفيظ مبدئيا مسطرة إدارية قد تتخللها مسطرة قضائية أحيانا في
حالة وجود تعرض مستوف لجميع شروطه المقررة قانونا ،وتنتهي إدارية في جميع األحوال.
ويشرف على هذه العملية جهاز إداري يسمى بالوكالة الوطنية للمحافظة على األمالك العقارية والمسح
العقاري والخرائطية ،والتي يوجد على رأسها المحافظ العام ،كما يتواجد في كل عمالة أو إقليم محافظ على
األمالك العقارية أو أكثر يكلف بمسك السجل العقاري الخاص بالدائرة الترابية التابعة لنفوذه والقيام باإلجراءات
والمساطر المقررة في ظهير التحفيظ العقاري.
ويمكن اعتبار المحافظ العقاري في نظرنا بمثابة محرك نظام السجل العقاري بالمغرب ذلك ان نظام
التحفيظ العقاري خول له صالحيات وأدوار شاسعة من أجل تحقيق هذه الملكية ،بدء من إيداع مطلب التحفيظ
وقبول أو رفض التعرضات ،مرورا باتخاذ قرار التحفيظ من عدمه وتولى زمام تنفيذ األحكام القضائية – سواء
1
تلك األحكام الباتة في التعرضات ،أو تلك األحكام المتعلقة بالتقيدات أو التشطيبات – وانتهاء ألدواره المتعلقة
بالتقييدات والتشطيبات ،ومنه فالمحافظ على األمالك العقارية يلعب دورا محوريا في مسطرة التحفيظ العقاري،
قبل تاسيس الرسم العقاري وبعد التأسيس.
إن موضوع ” دور المحافظ العقاري في تحقيق الملكية وفق ظهير التحفيظ العقاري ” 10.41الذي هو
قيد المناقشة والتحليل تتجلى أهميته في تسليط الضوء على األدوار التي يقوم بها المحافظ العقاري في تحقيق
الملكية خاصة بعد دخول القانون 10.41حيز التنفيذ.
وقبل الخوض في المناقشة والتحليل يمكن اإلشارة إلى أن هذا الموضوع يثير إشكالية محورية مفادها
الى أي حد نجح دور المحافظ على األمالك العقارية في تحقيق الملكية العقارية وفق ظهير التحفيظ العقاري ؟
لمناقشة هذه االشكالية تبعا النصوص القانونية المنظمة ارتأينا تناوله وفق التصميم التالي:
المبحث االول :دور المحافظ العقاري قبل تاسيس الرسم العقاري في تحقيق الملكية
المبحث الثاني :دور المحافظ العقاري بعد تأسيس الرسم العقاري في تحقيق الملكية
2
المبحث االول :دور المحافظ على األمالك العقارية قبل تاسيس الرسم العقاري في
تحقيق الملكية
انطالقا مما اسنده المشرع المغربي للمحافظ على االمالك العقارية من تكليف بمسك السجل العقاري
الخاص بالدائرة الترابية التابعة لنفوذه والقيام باإلجراءات والمساطر المقررة في شأن التحفيظ العقاري.
ومجموعة سنتطرق في هذا المبحث الى .تقديم مطلب التحفيظ ودور المحافظ على األمالك العقارية في البت
في الطلب كمطلب اول باإلضافة الى دور المحافظ في االشهار وعملية التحديد و التعرضات كمطلب ثان.
المطلب األول :تقديم مطلب التحفيظ ودور المحافظ على األمالك العقارية في البت في الطلب
للقيام بالتحفيظ العقاري البد من إتباع مجموعة من اإلجراءات التقنية والقانونية ،التي تبدأ أساسا بتقديم
صاحب المصلحة مطلب التحفيظ لدى المحافظة العقارية ،هذا المطلب أوجب المشرع المغربي ضرورة أن
تتوفر فيه مجموعة من البيانات التي حددها المشرع في الفصل 13من ظهير التحفيظ العقاري ،المعدل
والمتمم بالقانون ،10.41باإلضافة إلى ذلك فان المحافظ على األمالك العقارية باعتباره سلطة شهر على
تطبيق القانون العقاري ،ذلك من خالل مراقبته اليومية والدقيقة لكل مراحل التحفيظ العقاري ،فانه يكون له
دورا أساسيا في البت والنظر في طلبات التحفيظ العقاري
وعليه فإننا سنقوم بتقسيم هذا المطلب الى فقرتين ،بحيث سنتطرق في الفقرة االولى إلى إجراءات تقديم
مطلب التحفيظ ،في حين سنسلط الضوء في الفقرة الثانية على الدور الذي يلعبه المحافظ على األمالك العقارية
في البت والنظر في الوثائق والمستندات المقدمة للتحفيظ ،
3
حق االنتفاع حق عيني أصلي يقرر لشخص معين على شيئ مملوك للغير ،يخول له حق االستعمال
واالستغالل دون حق التصرف ،
حق السطحية (عبارة عن ملكية منشآت وأغراس وبنايات حق مستقل عن حق الملكية ) يمكن أن
نستحضر في هذا اإلطار القرار الصادر
عن محكمة النقض بتاريخ 1442 -1- 12الذي قضى بأن " لمالك حق السطحية التعرض على
المطلب ،باعتباره مالكا لحق من الحقوق العينية القابلة للتسجيل في السجل العقاري
حق الكراء الطويل األمد ( من الحقوق العينية العقارية األصلية ،ويتميز بكون مالك هذا الحق يمكن له
أن يخضعه للرهن الرسمي ،كما يمكن أن يكون محال للحجز ،هو حق يمتد من 14سنوات إلى 04سنة)
حق الزينة ( ،يعتبر من الحقوق العرفية اإلسالمية ،التي تقع على أمالك الدولة الخاصة ) مسألة تحفيظ
هذا الحق العرفي ،كانت قبل صدور القانون ، 41-10المعدل والمتمم لظهير التحفيظ العقاري تشهد تضاربا
فقهيا وقضائيا صارخا حول مسالة تسجيله في السجل العقاري ،في هذا اإلطار يمكن أن نستحضر قرارين
صادرين من محكمة النقض ،القرار األول ذهب إلى اعتبار أن " حق الزينة حسب الفصل 8من ظهير 1
يونيو 1912يعتبر حقا عقاريا وأن الفصل 191من نفس الظهير عندما نص على أن الحقوق العينية التي نص
عليها الفقه الواردة في الفصل 8من بينها حق الزينة تبقى خاضعة للقواعد التي تحكمها ،ال يحدد إال القواعد
الجوهرية ،وعليه فان المحكمة قد صادفت الصواب عندما اعتبرت انه ال يمكن االحتجاج بحق الزينة الذي
لم يقع تسجيله بالرسم العقاري "
في نفس االتجاه ذهب قرار لمحكمة النقض إلى اعتبار أن حق الزينة يعتبر قائما إذا لم يتم تحفيظه ،حتى
ولو كان مخالفا لمقتضيات الفصل 22-22من ظهير التحفيظ العقاري ،ألن األمر يتعلق بحق عرفي إسالمي ،
في حين ذهب قرار أخر لمحكمة النقض إلى اعتبار أن صاحب حق الزينة ال يمكن له االحتجاج بهذا
الحق حتى بين طرفيه ،إال بتسجيله
حق الهواء والتعلية ،خول المشرع المغربي كذلك لمالك هذا الحق إمكانية تقديم مطلب من أجل
تحفيظه ،يقصد به حق الشخص من االستفادة من جزء محدد من الفضاء الطليق ،
حق الحبس ،أو الوقف هو كل مال حبس أصله بصفة مؤبدة أو مؤقتة ،وخصصت منفعته لفائدة جهة
بر وإحسان ،عامة أو خاصة ،يتم إنشاءه بالعقد أو بالوصية أو بقوة القانون .المشرع المغربي أجاز لملك هذا
الحق أن يقوم بتحفيظه ،
-4المتمتع باالرتفاقات العقارية ،يكون ذلك بعد موافقة المالك
-5الدائن المرتهن ،يمكن لصاحب حق الرهن الرسمي أن يقوم بتقديم طلب لتحفيظ العقار الذي كان
محال للرهن ،ذلك دون موافقة مالكه األصلي الذي لم يقم بالوفاء بالدين في األجل المحدد ،يتم ذلك بعد استصدار
حكم قضائي صادر لمصلحته
-6الوالي أو الوصي أو المقدم نيابة عن ناقص األهلية أو المحجور عليه المتمتع بحق من الحقوق العينية
التي تجيز له تقديم طلب التحفيظ
4
على األمالك العقارية مقابل وصل يسلم فورا ،مطلبا موقعا من طرفه أو ممن ينوب عليه بوكالة صحيحة "...
،فانه بذلك يمكن تقديم مطلب التحفيظ إما بصورة كتابية ،أو شفوية يتم التصريح بها أمام المحافظ على األمالك
العقارية أو ممن ينوب عليه ،بحيث أنه يتولى تحرير جميع المعلومات التي أدلى بها طالب التحفيظ ،يكون
ذلك في مطبوع خاص لهذا الغرض ،بحيث أنه طالب التحفيظ في هذه الحالة – حالة التصريح الشفوي–
يكون ملزما بالتوقيع إذا كان يجيد ذلك عن محضر التصريحات التي أدلى بها ،في حالة جهله يشهد المحافظ
في محضره حول مطلب التحفيظ المقدم اليه بذلك ،بأن طلب التحفيظ قد قدم إليه من طرف الطالب نفسه ،
ذلك بعد أن يتحقق من هويته
يمكن أن نستحضر في هذا اإلطار القرار الصادر عن محكمة النقض ،بتاريخ 1442/42/14الذي
يقضي "بضرورة تقديم المحافظ على األمالك العقارية وصال إلى طالب التحفيظ يتضمن البيانات التي تم
التصريح بها "
المشرع المغربي ألزم طالب التحفيظ ،سواء الذي قدم طلب التحفيظ بصورة كتابية أو شفوية ،بضرورة
أن يتضمن هذا المطلب مجموعة من البيانات المتعلقة بطالب التحفيظ نفسه و بالعقار المراد تحفيظه).
5
-1وصف العقار المراد تحفيظه ،ذلك يكون بتحديد مساحته وطبيعته ،ذلك ما إذا كان بناء أو أرض ،
كذلك ما تشمل من منشآت وأغراس أو أشجار ،باالظافة إلى تحديد حدوده مع ضرورة ذكر األماكن المجاورة
له ،أهم العالمات المميزة له ،
-2بيان الحقوق العينية العقارية المترتبة على الملك مع التنصيص على الهوية الكاملة ألصحاب هذه
الحقوق ،بحيث يعتبر من أهم المستجدات التي جاء بها القانون 41-10المعدل والمتمم للقانون التحفيظ
العقاري ،ذلك ألن المشرع المغربي لم يعد يقرر جميع الحقوق العينية المتفرعة عن الملكية طبقا لقواعد
الشريعة اإلسالمية ،إنما اقتصر فقط على أربع حقوق السالفة الذكر
-3تحديد القيمة المادية للعقار المراد تحفيظه وقت تقديم مطلب التحفيظ .
-4بيان أصل التملك ،هو يشكل تجسيدا لمصدر الحقوق المصرح بها مع اإلدالء بمؤيداتها
-5بيان ما إذا كان طالب التحفيظ يملك كل العقار أو حصة منه ،أو يحوزه بصفة شخصية أو عن طريق
الغير
من خالل ما سبق يتضح جليا بأن الحوز وبينة التملك كلتاهما مطلوبتان من أجل إدراج مطلب التحفيظ ،
إال أنه تجب اإلشارة إلى أن تمحيص المحافظ على األمالك العقارية للبيانات المدلى بها من لدن طالب التحفيظ
،ليست على نفس المستوى من الرقابة ،ذلك أن رقابة المحافظ على حجج وسندات تملك طالب التحفيظ ،
تكتسي لوحدها أهمية بالغة ،سيما أن وضع اليد ال تثبته رقابة المحافظ ،بقدر ما يكون التصريح الصادر عنه
إبان إيداع طلبه للتحفيظ الدليل الوحيد على تحققه إلى أن يثبت العكس .
يمكن أن نشير كذلك إلى أنه يمكن تقديم مطلب التحفيظ لعقار يتكون من قطعة واحدة ،أو قطع متجاورة
يفصل بينهما أجزاء من الملك العمومي ،ذلك في مطلب واحد مع اإلدالء بالبيانات المتعلقة بكل طرف ،كما
أنه إذا كانت المستندات التي تحمل هذه البيانات محررة باللغة األجنبية ،المشرع المغربي أوجب ترجمتها إلى
اللغة العربية.
الفقرة الثانية :دور المحافظ على األمالك العقارية في فحص ومراقبة الوثائق المدلى بها في مطلب
التحفيظ
يقتضي منطق العدل أن ال يعتبر تقديم مطلب التحفيظ دليال على وجود الحق ،وإنما مجرد إشارة تعلن
عن بدء إجراءات طويلة قد تسفر على تاسيس رسم عقاري وقد ال يحصل ذلك .وهذا ما أكد عليه المجلس
األعلى ( محكمة النقض حاليا ) في إحدى قراراته 1حيث جاء فيه ما يلي " جميع الحجج المدلى بها ...وكذا
شهادة من المحافظة العقارية والتي هي عبارة عن مطلب فقط كلها ال تثبت المدعى فيه... "...
وبنا ًء على ذلك فمطلب التحفيظ هو مجرد قرينة بسيطة قابلة إلثبات العكس ،وال يمكن أن يعتبر دليال
كافيا على الملك ،ويعد التحقق من مستندات مطلب التحفيظ من االختصاصات األصلية والحصرية الموكولة
للمحافظ العقاري ،والمقصود هنا بتحقق المحافظ العقاري من مستندات مطلب التحفيظ التأكد من تدعيم طالب
التحفيظ لمطلبه بكافة الرسوم والعقود المؤيدة لحق ملكيته والحقوق العينية األخرى المترتبة لصالح عقاره1 2
1قرار المجلس االعلى (سابقا) عدد 555الصادر بتاريخ 0596/60/55في الملف المدني عدد ،50/555أورده عبد العالي دقوقي ،البكاي المعزوز،
في مرجع محاضرات في نظام التحفيظ العقاري ،دراسة في القانون رقم 05-60المغير والمتمم لظهير التحفيظ العقاري ،طبع وتوزيع مطبعة سجلماسة
الزيتون مكناس السنة الجامعية ،5605-5602ص.55 :
2المصطفى الكيلة ،خصوصيات المسطرة في قضايا التحفيظ العقاري -بحث في النزاعات المثارة بسبب التعرض على مطلب التحفيظ – أطروحة لنيل
الدكتوراه في القانون الخاص ،وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار ،جامعة محمد األول ،كلية الحقوق بوجدة ،السنة الجامعية ،5665-5606
ص.06 :
6
لهذا سنحاول في إطار هذه الدراسة البحث عن النزاعات المثارة بشأن الوثائق المدعمة لمطالب التحفيظ وذلك
انطالقا من التعديل األخير الذي عرفه ظهير التحفيظ العقاري بمقتضى القانون ،10-41وبالتالي ستكون دراستنا
منصبة على تدعيم مطلب التحفيظ بالمستندات في ضوء التضارب الحاصل بين الفصلين 10و 31مكرر من
قانون ( 10-41الفقرة األولى) على أن نتطرق في (الفقرة الثانية) لتدعيم مطلب التحفيظ بالمستندات في ضوء
الفصل 3من مدونة الحقوق العينية.
. 41-73 اوال :تدعيم مطلب التحفيظ بالمستندات حسب الفصلين 41و 73مكرر من قانون
بما أن طلب التحفيظ هو الذي يعطي إشارة البدء لمسطرة طويلة من اإلجراءات والتي يكون أساسها
بيانات مطلب التحفيظ التي أدلى بها طالب التحفيظ ،فإن صدور الرسم العقاري سيبنى حتما من الوثائق
والمستندات المدعمة لهذا المطلب.
وهذا ما تم التنصيص عليه في الفصل 10من ظهير التحفيظ العقاري الذي نسخ وعوض بالقانون -41
10حيث نص " بأن على طالب التحفيظ أن يقدم مع مطلبه جميع أصول الرسوم والعقود والوثائق التي من
شأنها أن تعرف بحق الملكية وبالحقوق العينية المترتبة على الملك".
فالظاهر من محتوى الفصل 10أن على طالب التحفيظ أن يعزز طلبه بجميع الوثائق ومستندات التمليك
التي تؤيد طلبه وذلك في حالة وجودها ،أما في حالة عدم وجودها أو كانت توجد في حوزة شخص آخر فيكتفي
طالب ا لتحفيظ باإلشارة إلى ذلك مع بيان سبب تملكه ،وعند االقتضاء اإلشارة إلى الشخص الذي توجد في
3
حوزته الوثائق أو المستندات
لذا وعلى هذا المستوى طرحت مسألة هل يعتبر مطلب التحفيظ دليل على وجود الحق؟ بمعنى آخر هل
الوثائق والمستندات المرفقة بمطلب التحفيظ كافية إلثبات مطلية طالب التحفيظ ؟
بداية نسجل النقاش الذي أثاره الفصل 10من ظهير التحفيظ العقاري ،والخاص بإرفاق مطلب التحفيظ
بالوثائق والمستندات المبررة لحق الملكية أوال أو ألحد الحقوق العينية حيث إن هذا الفصل رغم التعديل األخير
الذي عرفه بمقتضى قانون ،10-41فإنه ال يحمل في طياته أية صيغة تفيد اإللزام 4والتي من شأنها أن تلزم
طالب التحفيظ باإلدالء بالوثائق الضرورية والمؤيدة لمطلب التحفيظ ،هذا بخالف بعض الباحثين الذين يرون
أن الفصل المذكور في صياغته الجديدة تفيد إلزام طالب التحفيظ باإلدالء بالحجج الكفيلة بالتعريف بالحقوق
5
العينية المترتبة على العقار في حال وجودها
لكن اإلشكال يزداد حدة عندما نرجع إلى فصول ظهير التحفيظ العقاري ،خصوصا في الباب الثاني ،
المنظمة للتقييدات الواردة على العقارات المحفظة وبالضبط الفصل 11نجده ينص على صيغة الوجوب ،
وبالتالي ال يتم إجراء أي تقييدات إال بعد اإلدالء بالوثائق المبررة لها ومراقبتها من حيث الشكل والجوهر والكل
تحت مسؤولية المحافظ على الملكية العقارية.
إذن ما يمكن استنتاجه من خالل مقارنة الفصل 10و 11من ظهير التحفيظ العقاري ،أن الفصل األول
ال يتضمن أي مقتضى قانوني صريح يمنح للمحافظ صالحية مراقبة وفحص المستندات والوثائق التي تثبت
حق طالب التحفيظ عند تقديم مطلب التحفيظ أمام المحافظة العقارية ،بخالف الفصل 11الذي ألزم المشرع
3محمد خيري ،مستجدات قضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي ،المساطر اإلدارية والقضائية ،م س ،ص055:
4عبد العالي دقوقي ،محاضرات في حق الملكية وفي الضمانات العينية والشخصية - .دراسة في قانون رقم 25-69بمثابة مدونة الحقوق العينية –
مطبعة وراقة سجلماسة ،طبعة ،5605-5600ص 55
5هشام بصري ،المتغير التشريعي في سلطات المحافظ العقاري أثناء مسطرة التحفيظ ،مقال منشور في مجلة المنبر القانوني ،مطبعة مكتبة الرشاد
سطات ،عدد مزدوج 5و ،2أبريل/أكتوبر ،5605ص.000 :
7
من خالله المحافظ العقاري بضرورة مراقبة المستندات والتحقق منها سواء من حيث الشكل أو المضمون كما
يقضي بذلك الفصل المذكور.
وبالتالي يمكن أن نطرح التساؤل الذي يعتبر في نفس الوقت عبارة عن قراءة للفصلين المذكورين أعاله،
لماذا المشرع لم يحرص ك ل الحرص على المرحلة السابقة لتأسيس الرسم العقاري ،حيث لم يلزم المشرع
المحافظ بإلزامية مراقبة المستندات والوثائق سواء شكال أو جوهرا ،هذا بخالف المرحلة الالحقة لتأسيس الرسم
العقاري ،حيث نجد المشرع العقاري في هذه المرحلة قد ألزم المحافظ في الفصل 11من ظهير التحفيظ العقاري
من إلزامية التحقق من الوثائق والمستندات تحث مسؤوليته.
في هذا اإلطار يثار التساؤل كذالك عن ما هو مآل مطلب التحفيظ الذي ال يكون مدعما بالوثائق
والمستندات فهل سيكون مصيره الرفض ؟ أم يمكن القول بأن عدم تأييد مطلب التحفيظ بالوثائق والمستندات ال
يؤثر على مركز طالب التحفيظ الذي يعتبر في مركز المدعى عليه ،وبالتالي ال يقع عليه عبئ اإلثبات ألن طلب
التحفيظ هو قرينة قانونية على وجود الحق ؟
لقد طرح هذا المشكل منذ دخول ظهير التحفيظ العقاري حيز التطبيق ،والقضاء المغربي لم يسجل موقفا
صريحا بهذا الخصوص بل اعتبره مسألة جانبية رغم أهميته القصوى ، 6كما أن الفقه اختلف بشأن هذه المسألة،
بحيث ذهب جانب منه ،إلى أن المحافظ غير ملزم بإجبار طالب التحفيظ باإلدالء بالمستندات والوثائق
والمؤيدات ..على أساس أن المحافظ ال يتوفر على الوسائل التشريعية والعملية التي تسمح له بالتأكد من صحة
الرسوم المدلى بها تأييدا لمطلب التحفيظ شكال وجوهرا وكذا من أهمية مطلب التحفيظ كما هو الشأن بالنسبة
7
للتقييد
ويضيف أنصار هذا االتجاه بأن مطلب التحفيظ ال يعتبر في حد ذاته دليال على الملكية ،وإنما مجرد
افتراض لها ،وأن المحافظ العقاري ال يعتبر سلطة قضائية وليست له الصفة للحسم في صحة الرسوم والوثائق
8
المدلى بها تأييدا لمطلب التحفيظ
وذهب اتجاه آخر إلى أن المحافظ ملزم بفحص المستندات المؤيدة لطلب التحفيظ ،تفاديا لمحاولة السطو
واالغتصاب والترامي على ملك الغير ،ومن تم فإن مراقبة المستندات الخاصة بمطلب التحفيظ تتم تحت
9
مسؤولية المحافظ ،وذلك على غرار مسؤوليته المنصوص عليها في الفصل 11من ظهير التحفيظ العقاري
ومن تم يتعين على طالب التحفيظ بأن يرفق طلبه بجميع رسوم التملك ،ومختلف الوثائق التي من شأنها أن
تعرف بالحقوق العينية المترتبة عن العقار 10ويعد التحقق من مستندات مطلب التحفيظ من االختصاصات
األصلية الموكولة للمحافظ العقاري ،وهو اختصاص يدخل في إطار إجراءات المسطرة اإلدارية للتحفيظ ،التي
يشرف عليها المحافظ سواء انتقلت إلى المسطرة القضائية في حالة قيام النزاع حول التحفيظ أو انتهت إداريا
11
بتأسيس الرسم العقاري
6وردة غزال ،دور االجتهاد القضائي في مسطرة التحفيظ العقاري ،أنظر اطروحتها ،م س ،ص000 :
7سعاد بن جاني ،مدى مساهمة االجتهاد القضائي في تطوير نظام التحفيظ العقاري ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة ،وحدة التكوين والبحث في
قانون العقود والعقار ،كلية الحقوق ،جامعة محمد األول بوجدة السنة الجامعية ،5665-5665ص 02 :وما بعدها
8محمد بن الحاج السلمي ،سياسة التحفيظ العقاري في المغرب بين اإلشهار والعقار والتحفيظ االجتماعي واالقتصادي ،مطبعة منشورات عكاظ بالرباط،
الطبعة األولى ،5665ص 05وما بعدها.
9فاطمة الحروف ،حجية القيد في السجل العقاري ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص ،كلية الحقوق ،جامعة محمد الخامس
أكدال الرباط ،السنة الجامعية ،0552-0555ص 55 :وما بعدها .
10مأمون الكزبري ،التحفيظ العقاري ،والحقوق العينية األصلية والتبعية ،مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء ،0509 ،ص05
11المصطفى الكيلة ،خصوصيات المسطرة في قضايا التحفيظ العقاري ،م ،س ،ص.06 :
8
واالجتهاد القضائي المغربي لم يظهر موقفا واضحا بصدد تحقق المحافظ العقاري من مستندات مطلب
التحفيظ ،إال بعد انتشار مطالب التحفيظ الكيدية والتعسفية ،ومن تم ذهبت محكمة االستئناف بالرباط في قرارها
12
إلى ضرورة إرفاق مطلب التحفيظ بالمستندات المؤيدة وتمديد رقابة المحافظ لتشمل حتى هذه الوثائق
وفي نفس السياق أصدر المحافظ العام مذكرة موجهة للسادة المحافظين 13بحثهم على ضرورة إجراء
رقابة دقيقة على كل الوثائق والمستندات تطبيقا لقواعد الرقابة الواردة في قانون التحفيظ العقاري ،والتي تحثهم
كذالك على أن مقتضيات الفصل 13من ظهير التحفيظ العقاري وردت بصيغة آمرة تنص على وجود تضمين
البيانات الواردة به حين إدراج مطالب التحفيظ ،وكذا التذكير بأن الفصل 10من ظهير التحفيظ العقاري يلزم
طالب التحفيظ بإيداع كافة العقود والسندات المتعلقة بالحقوق العينية الواقعة على العقار المطلوب تحفيظه.
وبرجوعنا إلى مقتضيات ظهير التحفيظ العقاري ،نجد الفصل 31مكرر ،الذي أضافه المشرع إلى قانون
التحفيظ العقاري بموجب قانون ،10-41حيث ينص هذا الفصل على إلزام المحافظ بتعليل قراره وتبليغه لطالب
14
التحفيظ في جميع الحاالت التي يرفض فيها التحفيظ
إذن لقد استحدث المشرع هذا الفصل في إطار قانون 10-41حتى يتم تالفي عدم التجانس الذي كان
يطبع مقتضيات الفصل 92من ظهير التحفيظ العقاري في نسخته القديمة ،والذي كان ينص على مسطرة
للرفض في شأن طلبات التحفيظ ،وكذا التقييد أو التشطيب بالرسوم العقارية على حد سواء.
وبصدور القانون ،10-41أصبح الفصل 92يقتصر فقط على مسطرة رفض طلبات تقييد الحقوق العينية
أو التشطيب عليها بالسجالت العقارية ،في حين أخذ الفصل 31مكرر وضعه الطبيعي ضمن الفصول المنظمة
15
لإلجراءات المسطرية الواردة على مطالب التحفيظ
إذن يتضح من خالل محتوى هذا الفصل أن المشرع ألزم المحافظ العقاري بشكلية تعليل قرار رفضه
وتبليغه لطالب التحفيظ ،حتى يتسنى لهذا األخير ممارسة حق في الطعن ،وذلك أمام المحكمة االبتدائية التي
تبت فيه مع الحق في االستئناف وتكون القرارات االستئنافية قابلة للطعن بالنقض.
فإذا كان المقصود من الفصل المذكور أعاله هو رفض التحفيظ بعد أن تكون مسطرة التحفيظ قد قطعت
أشواطا معينة ،فهذا يعني أن نص الفصل 31مكرر أعطى للمحافظ العقاري إمكانية ممارسة رقابته على
الوثائق المؤيدة ،بعد مراحل معينة من مسطرة التحفيظ ،مما يفيد في نهاية المطاف أن هناك تناقض بين
مقتضيات الفصل 10من جهة والفصل 31مكرر من جهة ثانية ،وأن هذا الوضع هو ما دفع بالمحافظ العام
إلى التدخل وتوجيه تعليماته للمحافظين ،على الملكية العقارية كي يمارسوا رقابتهم على الوثائق المؤيدة لمطلب
التحفيظ بنفس الطريقة التي تمارس بها هذه الرقابة على الوثائق المؤيدة للتقييدات الواردة على العقارات
16
المحفظة ،وهو النهج الذي سار عليه المحافظون على الملكية العقارية منذ مدة
إذن في األخير ،يمكن أن نخلص إلى أن هناك تضارب بين المادتين 10والمادة 31مكرر من ظهير
التحفيظ العقاري المعدل والمتمم بالقانون ،10-41حيث أنه يتضح لنا من خالل محتوى هاذين الفصلين عدم
وجود تناغم وتناسق في الصياغة خصوصا من جانب مبدأ االلزام والوجوب بحيث مازال هناك نقاش فقهي
12قرار محكمة االستئناف بالرباط بتاريخ 2يونيو 0505أورده عبد العالي دقوقي ،بعض مظاهر اإلضراب االجتهاد القضائي في مادة التحفيظ ،مجلة
القسطاس العدد الثالث يناير ،5665ص.05 :
13كان آخرها ،مذكرة صادرة من المحافظ العام رقم 5050بتاريخ 05ماي 5606
14عبد اإلله المرابط ،التمييز بين رفض التحفيظ وإلغاء المطالب في قانون التحفيظ العقاري ،مقال منشور في مجلة الحقوق ،مستجدات نظام التحفيظ
العقاري في ضوء القانون رقم ،05-60مطبعة المعارف الجديدة ،الرباط ،اإلصدار السادس ،ماي ،5605ص.95 :
15بصري هشام ،مسطرة التحفيظ وإشكاالتها العملية ،توزيع مكتبة الرشاد ،سطات ،الطبعة األولى ،5602 ،ص 55 ،وما بعدها.
16عبد العالي دقوقي ،المعزوز البكاي ،مرجع سابق ،ص .52
9
حول صياغة الفصل 10بالرغم من التعديل األخير ،هل هي تفيد االختيار أم االلزام ،أما فيما يخص الفصل
31المكرر الذي يقابل الفصل 10من ظهير التحفيظ العقاري فينص على تعليل قرار المحافظ برفض مطلب
التحفيظ وبالتالي فالمحافظ هنا ملزم بضرورة التأكد من الوثائق والمستندات المدلى بها تأييدا لمطلب التحفيظ
وذلك تحت مسؤوليته ،هذا بخالف الوضع على ما هو عليه في الباب الثاني المتعلق بالتقييدات أنه هناك انسجام
وتمازج بين المادتين 11و 92من ظهير التحفيظ العقاري.
إذن من مقام هذه الدراسة المتواضعة نناشد المشرع إلى إعادة النظر في القريب العاجل في الصياغة
المعيبة التي مازالت تالزم الفصل 10من ظهير التحفيظ العقاري ،بالرغم من التعديل األخير ،وبالتالي إعادة
صياغته صياغة تنسجم مع الفصل 31مكرر ،وكذا جميع فصول ظهير التحفيظ العقاري.
العينية. ثانيا :تدعيم مطلب التحفيظ بالمستندات في ضوء الفصل 7من مدونة الحقوق
إن الحيازة هي السيطرة الفعلية من جانب شخص من األشخاص على شيء مادي معين مما يجوز التعامل
فيه والظهور عليه بمظهر المالك أو صاحب حق عيني آخر 17أو بصيغة أخرى وضع اليد على العقار والتصرف
فيه وذلك استنادا ألثرها الخارجي الذي ال يمكن معه تصورها ،دون وجود حيازة مادية فعلية من طرف الحائز
قائم الذات ،وأنها بهذا االعتبار تصبح وسيلة من وسائل اإلثبات تفيد المتمسك بها في إثبات حقه على الشيء
18
الذي يحوزه
وبصدور قانون 39-48المتعلق بمدونة الحقوق العينية ،قد تم القضاء على االزدواجية التي كلن يعرفها
النظام العقاري ،وذلك من خالل وجود عقارات محفظة وأخرى غير ُمحفظة ،حيث أن هذه االزدواجية خلفت
العديد من الصعوبات سواء في المعامالت المنصبة على العقار والحقوق العقارية أو عند بت القضاء في
المنازعات المتعلقة بها ،وبالتالي كانت تشكل عامال يحد من إرادة إدماج العقارات غير المحفظة في مسلسل
التنمية واالستثمار ،لذلك كان من الضروري وضع تشريع موحد يطبق على الحقوق العينية العقارية ،وهذا ما
تم تكريسه مع مدونة الحقوق العينية التي أصبحت تطبق على كل العقارات سواء المحفظة أو غير المحفظة.
ومن خالل ما سبق يمكن طرح التساؤل التالي :ما هو الدور الذي يمكن أن تلعبه الحيازة في تأييد مطلب
التحفيظ وذلك استنادا إلى الفصل الثالث من م.ح.ع ؟
بداية نسجل أن المشرع قد حدد في إطار الماد المذكورة أعاله الشروط الضرورية لالعتداد بعقود التفويت
الواردة على العقارات غير المحفظة ،وبالتالي ال يقتصر طالب التحفيظ على اإلدالء بعقد تفويت ملكية العقار
غير المحفظ لفائدته ،بل أوجب عليه نفس الفصل أن يدلي كذلك بأصل التملك الذي يستند إليه المفوت ،وقد دقق
المشرع في طبيعة أصل مدخل المفوت الحائز في أنه يجب أن يكون ناقال للملكية حتى تقوم الحيازة ،ويترتب
19
عليها األثر المكسب للملكية
نستنتج إذا ،أن ادعاء طالب التحفيظ بخصوص حق الملكية على العقار المطلوب تحفيظه قائما أساسا
على وثائق رسمية متواترة وذات حجية ومستجمعة لشروط الصحة من ناحيتي الشكل والجوهر.
وقد نصت الفقرة األولى من المادة 3من م.ح.ع ،على أنه " يترتب على الحيازة المستوفية للشروط
القانونية اكتساب الحائز ملكية العقار غير المحفظ أو أي حق عيني آخر"...
11
من خالل هذه الفقرة يتبين لنا أنه من أجل اكتساب الحائز لملكية العقار غير المحفظ ال بذ من توفر
مجموعة من الشروط القانونية ،وهذاما تم تكريسه كذلك من خالل المادة 104من م.ح.ع التي نصت على تلك
الشروط لصحة حيازة الحائز ،وانطالقا من كل هذا فالحائز يعتبر هو المالك الحقيقي حتى ولو استطاع الغير
20
أن يدحض هذه القرنية
طالما استمر في حيازة هذا العقار لمدة معينة من الزمن ،وهذه األخيرة قد تم التنصيص عليها في المادة
124من م.ح.ع ،حيث نصت هذه األخيرة على أن مدة الحيازة هي عشر سنوات في الحالة التي ال يرتبط فيها
الحائز بأية عالقة قرابة مع الخصم ،لكن بشرط حضور المحوز عليه وسكوته عن واقعة الحيازة طوال المدة
المذكورة ،أما إذا تعلق األمر بالحيازة بين األقارب الذين ليس بينهم عداوة فمدتها أربعون سنة ،وعشر سنوات
21
إذا كانت بينهم عداوة وهذا ما نصت عليه المادة 121من المدونة المذكورة
وفي قرار جديد صادر عن محكمة النقض 22اعتبر فيه " إن الحيازة المستوفية للشروط المقررة فقها من
وضع يد ،وتوفر قيود أخرى مع اليد من طول مدة ونسبة وتصرف وعدم منازع ونفي علم الشهود بالخروج
عن الملك في وثيقة الميت المشهود له تقطع حجة القائم بالملك للمدعى فيه إال مع عذر ففي نظم التحفة:
واألجنبي إن يحز أصال بحق /عشر سنين فالتملك استحق وانقطعت حجة مدعيه /مع الحضور عن
خصام فيه
وكذلك في قرار آخر صادر عن المجلس األعلى (سابقا) 23،اعتبر فيه أن الحيازة قرينة تدل على الملك
بقوله " حيث أن مسألة قرينة الحيازة تدل على المالك ال على أداء الثمن عند التبايع ،" ...وبذلك تم ادخالها
ضمن القرائن الواقعية إلثبات التملك ،واعتبرت كما هي لدى عدد من الفقهاء وسيلة من وسائل إثبات الملكية،
كما اعتبرت حجة قوية في الدعوى ولو أدلى المدعي تأييدا لدعواه بما يثبت أنه اشترى العقار المطلوب ،وقرر
24
بأنه ال ينتزع الملك من يد الحائز بمجرد إدالء المدعي برسم شرائه غير المبني على ملكية البائع له
إذن يمكن القول أنه في جميع الصور التي يكون فيها الشخص حائزا على العقار حيازة مشروعة ،سواء
كانت حيازته على وجه الملك ،أو على وجه آخر ،يحق له أن يتمتع بحماية قانونية لحيازته تحول بينه وبين كل
ما يعكرها ،وبين من قد يروم اإلعتداء عليها ،ولهذا وفر المشرع للحيازة حمايتين :حماية مدنية .عن طريق
دعاوى الحيازة ،وحماية جنائية عن طريق متابعة وعقاب المعتدي على الحيازة ورد تلك الحيازة إلى صاحبها
25
الشرعي
وكذلك لقد نص الفصل 3منم.ح.ع على أثر الحيازة في الترجيح بين األدلة ،حيث نص المشرع في نفس
المادة على قواعد وأسباب الترجيح بين الحجج ،حيث يبقى الحائز في مركز متميز أثناء عملية الترجيح.
لقد نص الفصل المذكور على عشر مرجحات ،سنقتصر على دراسة بعضها وذلك لتبيان قواعد الترجيح
بين الحجج:
20حكم صادر عن ابتدائية وجدة ،رقم 050بتاريخ 5660/65/06في ملف عدد ،65/255ما يلي " وحيث أنه من جهة أخرى فالشراء المدعم بالحيازة
يقدم على الشراء المجرد ....وحيث أن رسوم األشرية المجردة ال تفيد الملك وال تدل عليه فيتعين والحالة هذه التصريح بعدم صحة تعرضه " أشارت إليه
وردة غزال في أطروحتها ،م ،س ،ص.005 :
21عبد العالي دقوقي ،محاضرات في حق الملكية وفي الضمانات العينية والشخصية ،م س ،ص .96
22قرار عدد 5550الصادر بتاريخ 50يونيو 5600في الملف المدني عدد 5669/5/0/0556منشور ،في مجلة ملفات عقارية ،مطبعة األمنية،
الرباط ،العدد 5السنة ،5605ص .005
23قرار المجلس األعلى (محكمة النقض حاليا) عدد 505الصادر بتاريخ 0595/60/65في الملف المدني رقم .،2250
24قرار المجلس األعلى (سابقا) عدد 505بتاريخ 5يناير ،0590دون ذكر ملف عدد ،أوردته وردة غزال في أطروحتها ،م س ،ص.005 :
25محمد القدوري ،حيازة العقار كدليل على الملك وسبب فيه في ضوء الفقه المالكي والقصاء المغربي ،مطبعة دار األمان الرباط ،الطبعة الثانية ،5665
ص.055 :
11
ذكر سبب الملك مقدم على عدم بيانه
فالبينة الشاهدة لسبب التملك تقدم على البينة التي لم تبين سبب ال ُملك ،وذلك كما لو قال إن هذه الدار
لفالن ،هو الذي بناها أو ورثها من أبيه ،وقالت بينة المدعي عليه إنها له ولم تزد عن ذلك بحيث لم تذكر سبب
تملكه ،فإن البينة األولى تقدم على الثانية ،ويعمل بمقتضاها وتلغى الثانية"
تقديم بينة الملك على بينة الحوز.
ترجح بينة الملك على بينة الحوز ،ألن الملك أخص من الحوز وأقوى منه ،فإذا شهدت إحدى البينتين
بالملك واألخرى بالحوز قدمت الشاهدة بالملك ،ولو كان تاريخ الحوز سابقا ألن الحوز أعم من الملك ،والعام
ال يعرض الخاص .
زيادة العدالة والعبرة ليست بالعدد.
والمقصود بالعدالة الزائدة هي الحجة التي يعرف شهودها بالمروءة والعفة ،والتي ترجح على حجة
الشهود الذين يكونون على حال حيث ال يعرف خيرهم من شرهم ،حتى ولو كثر عددهم 26أي ال عبرة بزيادة
العدد في مقابلة زيادة العدالة.
تقديم بينة النقل على بينة االستصحاب.
األصل بقاء ما كان حتى يظهر خالفه ،فاألصل هو االستصحاب إلى أن يثبت الناقل ،فإذا وقع االستدالل
بحجج متعارضة ،وكانت إحدى الحجج تتمسك باألصل واألخرى تثبت النقل عن ذلك األصل فترجع الناقلة
على الحجة المستصحبة لألصل 27فمن مات عن دار وأثبت ولده أنها لم تخرج عن ملك والده إلى أن مات،
وأثبتت زوجته أنه أعطاها إياها في صداقها مثال ،قدمت بينتها ألنها ناقلة.
وتأكيدا على هذه القاعدة جاء في قرار المجلس األعلى سابقا 28في حالة تقديم حجة مستصحبة ضد حجة
ناقلة فمن المقرر فقها عند تعارض الحجتين ترجح الناقلة على المستصحبة"
تقديم تعدد الشهادة على شهادة الواحد.
إذا أدلى المدعي بينة مكونة من شاهدين شهدت بأن العقار يعود له في ملكه ،وأدلى المدعي عليه بينة
مكونة من شاهد واحد شهدت بأن العقار موضوع النزاع يعود له ( أي للمدعى عليه) وخلف هذا األخير يمينا
مع شهادة الواحد أعدل زمانه.
وفي هذا الصدد جاء في قرار المجلس األعلى( 29محكمة النقض حاليا) " شهادة الشاهدين تقدم على
الشاهد واليمين ففي الزرقاني على الشيخ خليل ،ورجح بشاهدين من جانب على شاهد ويمين من جانب آخر
ولو كان أعدل أهل زمانه"
نستنتج من خالل كل ما سبق أن الحيازة في القانون أو في الفقه اإلسالمي ،تعطي الحائز الحق في دفع
دعوى خصمه ،ألن الحيازة في الواقع تعتبر هي الملكية خاصة بالبوادي.
كل هذا يدفعنا إلى القول كذلك بأن الحائز لحق عيني عقاري يمكنه أن يقدم طلبا لتحفيظ العقار ،غير أنه
يجب أن يعزز طلبه بالمستندات المؤيدة لحيازته والتي يجب أن يستدل منها على توافر شروط الحيازة
26المعطي الجبوجي ،القواعد الموضوعية والشكلية لإلثبات أسباب الترجيح بين الحجج ،مكتبة الرشاد ،سطات ،بدون ذكر المطيعة ،ص .050
27المعطي الجبوجي ،م ،س ،ص056 :
28قرار عدد 50صادر بتاريخ 0595/65/00في الملف العقاري ،2550منشور بمجلة المجلس األعلى عدد ،26سنة ،0595ص.09 :
29القرار عدد 2255الصادر بتاريخ 26أكتوبر 5665في الملف المدني رقم 5660/0/0/5956منشور في مجلة القضاء والقانون ،العدد ،050السنة
،5665ص.555 :
12
المنصوص عليها شرعا وقانونا خاصة المادة 104من م.ح.ع ،وهذا ما من شأنه أن يقف كحجر عثرة أمام
30
المتحايلين على القانون،و أمام أولئك الذين يحاولون الترامي على ملك الغير
عموما يمكن القول ان الحيازة كما نصت عليها المادة 3من م ح ع تلعب دورا مهما في تدعيم مطلب
التحفيظ و ذلك بالنظر إلى األهمية القصوى التي تحظى بها في وسائل اإلثبات حتى أنها تغني عن شهادة العدلين
و هذا ما اكده القرار الصادر عن محكمة النقض..... 31ان الحيازة القانونية تغني عن إشهاد العدلين بمعاينة
الحوز" .
ولهذا سنتعرض من خالل هذا المطلب إلى دور المحافظ في االشهار وعملية التحديد )الفقرة األولى ( ثم
إلى دور هذا االخير في التعرضات )الفقرة الثانية(
30وردة غزال ،دور االجتهاد القضائي في مسطرة التحفيظ العقاري ،أطروحتها ،م ،س ،ص005 :
31قرار عدد 002في الملف الشرعي عدد 5665/0/5/595الصادر بتاريخ 05أبريل 5600منشور في مجلة ملفات عقارية العدد 5السنة 5605
32محمد خيري :قضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي"المساطر اإلدارية والقضائية ".الناشر دار النشر .المعرفة.مطبعة المعارف الجديدة
الرباط. .صفحة : 155
33محمد المحبوبي :أساسيات في أحكام الشهر العقاري والحقوق العينية العقارية في ضوء التشريع المغربي -الطبعة األولى .-1411مطبعة المعارف
الجديدة صفحة 29
13
أوال :دور المحافظ على االمالك العقارية في االشهار
.من بين مهام المحافظ على األمالك العقارية نشر واشهار عمليات التحفيظ ابدءا من مطلب التحفيظ الى
غاية تأسيس الرسم العقاري وذلك حتى تتاح فرصة االطالع الى كل من يعنيه امر التحفيظ .ولتبليغ مضمون
ذلك الى علم العموم اعتمد مجموعة من الوسائل .نذكر منها ما يلي:
ولقد تم إحداث الجريدة الرسمية في فاتح نونبر .1911وهي جريدة معدة لنشر الظهائر ومراسيم القوانين
الصادرة عن الحكومة ،تنشر ضمن النشرة العامة التي تصدر مرتين في األسبوع ،وهناك نشرة اإلعالنات
القانونية وهي التي كانت تتضمن اعالنات التحفيظ والتحديد إضافة إلى اإلعالنات األخرى .ولقد تم إحداث
نشرة خاصة للجريدة الرسمية مخصصة إلعالنات التحفيظ العقاري 34تصدر كل يوم أربعاء وذلك بمقتضى
المرسوم رقم 1-98-1431الصادر بتاريخ 1دجنبر . 1998
34محمد خيري :قضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي"المساطر اإلدارية والقضائية ".الناشر دار النشر
.المعرفة.مطبعة المعارف الجديدة الرباط. .صفحة : 157
14
إن التعليق بمقر قيادة المنطقة الموجودة بها العقار موضوع التحفيظ وكذا مقر الجماعة يعطي نتائج ال
بأس بها نظرا لالتصال المستمر والمتبادل بين األفراد والسلطات المحلية والجماعات ومع ذلك ففوضى التعليق
وتراكمها نشاهدها أيضا على لوحات النشر الموجودة بالقيادات والعماالت
التعليق لدى المحافظة العقارية
-ال يكتفي المحافظ ببعث ملخصات التحفيظ لدى الجهات المذكورة بل يقوم بدوره بنفس التعليق في
المحافظة العقارية إلى غاية يوم التحديد المؤقت ونكاد نطمئن إلى التنظيم الذي تتسم به هذه التعليقات لدى بعض
المحافظات إال أن بعد المحافظات عن مناطق التحديد بعدم كل أثر لهذا التعليق بدوره.
وقد يقال بأن نطاق االستدعاء الشخصي يبقى محصورا في أشخاص معينين هم الجيران إال أن تناقل
أخبار هذه االستدعاءات بين األفراد خاصة في البوادي يكون في حد ذاته وسيلة لالشهار العرفي.
ولهذا فقد استلزم ظهير التحفيظ العقاري في فصله 19بأن يقوم المحافظ باالستدعاء الشخصي لعدد من
األطراف قصد الحضور والمشاركة في عملية التحديد.
ويتم االستدعاء إما بواسطة عون من المحافظة العقارية أو بالبريد المضمون أو عن طريق السلطة
المحلية .ويمكن اللجوء إلى التبليغ بواسطة المفوضين القضائيين.
35محمد خيري :قضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي"المساطر اإلدارية والقضائية ".الناشر دار النشر
.المعرفة.مطبعة المعارف الجديدة الرباط. .صفحة : 165
15
حيث نص الفصل 19من ظهير التحفيظ العقاري ان المحافظ على األمالك العقارية يقوم بتسيير عمليات
التحديد وينتدب لهذه الغاية مهندسا مساحا طبوغرافيا محلفا من جهاز المسح العقاري ،مقيدا في جدول الهيئة
الوطنية للمهندسين المساحين الطبوغرافيين .ويستدعي المحافظ شخصيا لهذه العملية بواسطة عون من
المحافظة العقارية أو بالبريد المضمون أو عن طريق السلطة المحلية أو بأي وسيلة أخرى للتبليغ كل من طالب
التحفيظ ،المجاورين المبينين في مطلب التحفيظ ،المتدخلين وأصحاب الحقوق العينية والتحمالت العقارية
المصرح بهم بصفة قانونية.
كما نص الفصل الذي يليه على إمكانية طلب المحافظ على األمالك العقارية من وكيل الملك تسخير
القوة العمومية عند االقتضاء لتوفير الظروف المالئمة إلجراء عمليات التحديد.
وعموما نستشف مما سبق إن العمليات التي تطلب المشرع ضرورة إخضاعها للشهر ال تنحصر في
مطلب التحفيظ وحده بل هناك عمليات أخرى أوجب المشرع شهرها نذكر من بينها
- 1نشر ملخص عن مطلب التحفيظ يتضمن العناصر الجوهرية للعقار المطلوب تحفيظه.
- 2نشر خالصة إصالحية لمطلب التحفيظ وذلك في حالة وقوع تغيير على المطلب األصلي أو في حالة
اكتساب حق عيني على العقار المطلوب تحفيظه خالل جريان مسطرة التحفيظ من أجل تعديل أو تصحيح
المطلب الذي تم إشهاره سابقا.
وبذلك يعمل المحافظ على نشر ملخص للعمليات التي أسفرت عنها عمليات التحديد .وإذا ما طرأ تعديل
على التحديد الذي تم االعالن عنه بواسطة تحديد تكميلي فإنه يتم شهره بواسطة إعالن جديد في الحالة التي
يظهر فيها هذا التحديد التكميلي مساحة تزيد على المساحة التي سبق االعالن عنها أو تقل عن ذلك.
16
العقاري وإحدى الوسائل الالزمة للوقوف في وجه التحايل والترامي الذي يمارس في حقل الملكية العقارية .
فالمشرع لم يفتح طريق التعرض عبئا بل من أجل إظهار الحق وإقراره في مجال الملكية العقارية.36
ويمكن تقديم التعرض إما عن طريق تصريح كتابي أو شفوي ،إما للمحافظ على األمالك العقارية ،وإما
للمهندس المساح الطبوغرافي المنتدب أثناء إجراء التحديد .تضمن التصريحات الشفوية للمتعرض ،بحضوره
37
في محضر يحرر في نسختين تسلم إليه إحداهما
ويقوم المحافظ على األمالك العقارية بتضمين التعرضات المقدمة وفق الشروط المنصوص عليها أعاله
في سجل خاص يدعى" سجل التعرضات".
واما التعرضات فإنه ال يتم شهرها بل تبلغ إلى طالبي التحفيظ ليحددوا موقفهم منها وذلك إما بقبولها أو
رفضها أو إبرام تصالح بشأنها. 38
ويمكن ان يصادف التصريح بالتعرض ان يكون داخل االجل كما يمكن ان يكون استثناءا خارجه حيث
تبقى للمحافظ على األمالك العقارية السلطة التقديرية للبث في ذلك .و إذا تعذر تحديد الجزء محل النزاع ،فإن
المحافظ على األمالك العقارية يحيل المطلب على المحكمة االبتدائية ،طبقا لمقتضيات الفصل34
1في حالة المنازعة في وجود حق الملكية لطالب التحفيظ أو في مدى هذا الحق أو بشأن حدود العقار؛
2في حالة االدعاء باستحقاق حق عيني قابل للتقييد بالرسم العقاري الذي سيقع تأسيسه؛
3في حالة المنازعة في حق وقع اإلعالن عنه طبقا للفصل - 84من هذا القانون.
36محمد المحبوبي :أساسيات في أحكام الشهر العقاري والحقوق العينية العقارية في ضوء التشريع المغربي -الطبعة األولى -1411
.مطبعة المعارف الجديدة صفحة 10
37الفقرة األولى من الفصل 25من ظهير التحقيظ العقاري المعدل والمتمم بالقانون رقم70.41
38محمد خيري :قضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي"المساطر اإلدارية والقضائية ".الناشر دار النشر
.المعرفة.مطبعة المعارف الجديدة الرباط. .صفحة : 162
17
ثانيا :دور المحافظ على االمالك العقارية في التعرضات االستثنائية
حدد المشرع أجل التعرض في شهرين ابتداء من يوم نشر اإلعالن عن انتهاء التحديد في الجريدة
الرسمية وبأنه ال يقبل أي تعرض خارج األجل المذكور إال في حالة استثنائية نص عليها الفصل 19واستنادا
إلى هذا الفصل يمكن أن يقبل التعرض بصفة استثنائية من طرف المحافظ على األمالك العقارية ،ولو لم يرد
على مطلب التحفيظ أي تعرض سابق ،شريطة أن ال يكون الملف قد وجه إلى المحكمة االبتدائية .ويتعين على
المتعرض أن يدلي للمحافظ على األمالك العقارية ،بالوثائق المبينة لألسباب التي منعته من تقديم تعرضه داخل
األجل ،وبالعقود والوثائق المدعمة لتعرضه .كما يتعين عليه أن يؤدي الرسوم القضائية وحقوق المرافعة أو
يثبت حصوله على المساعدة القضائية.ويكون قرار المحافظ على األمالك العقارية برفض التعرض غير قابل
للطعن القضائي
ولعل هذا ما أكده االجتهاد القضائي أيضا في قرار صادر عن محكمة االستئناف بالرباط على أنه"...حيث
أن قبول التعرضات أو عدم قبولها حسب تقديمها داخل األجل أو خارجه يدخل من اختصاص المحافظ على
األمالك العقارية ...وال يحق لها قانونا أن تفحص اآلجال المتعلقة بتقديم التعرضات ضد مطلب التحفيظ وأنها
39
تقتصر فقط على دراسة هذه التعرضات للتصريح بصحتها أو عدم صحتها
وتجدر اإلشارة أن التعرض االستثنائي يشكل أكبر عرقلة في وجه تأسيس رسم عقاري لمطلب قطع كل
اإلجراءات المسطرية بدون إبداء تعرض عليه حيث يبقى مصيره بيد السلطة التقديرية للمحافظ ،مما جعل
40
آراء فقهية تختلف حول أهمية مؤسسة التعرض االستثنائي فهناك اتجاهين:
االتجاه األول ينادي بإلغاء التعرض االستثنائي نظرا لتعارضه مع التوجه العام الرامي إلى نشر التحفيظ
العقاري وتعميمه .ذلك أن قبول هذا التعرض يتسبب في إطالة مسطرة التحفيظ وإطالة أمد النزاع وهذا ما
يؤدي إلى العزوف عن اإلقبال عن تحفيظ األراضي ،41هو ما يتعارض مع رغبة الدولة في القضاء على
ازدواجية النظام القانوني الذي يخضع له العقار .كما أن هذا النظام يتعارض مع مفهوم النشر بالجريدة الرسمية،
ذلك أن نظام السجل العيني يعتمد عملية إشهار واسعة بقصد إعالم الغير بالحقوق العينية قبل تحفيظها
39قرار محكمة االستئناف بالرباط رقم 30الصادر بتاريخ 13فبراير 1986في الملف اإلداري رقم 1111مقتطف من
أساسيات في أحكام الشهر العقاري والحقوق العينية العقارية في ضوء التشريع المغربي لمحمد المحبوبي- :الطبعة األولى
.-1411مطبعة المعارف الجديدة صفحة 84
40محمد المحبوبي :أساسيات في أحكام الشهر العقاري والحقوق العينية العقارية في ضوء التشريع المغربي -الطبعة األولى -1411
.مطبعة المعارف الجديدة صفحة 81
41نور الدين العسري :التعرض االستثنائي .مجلة البحوث .العدد 7441/1صفحة 88مقتطف من أساسيات في أحكام الشهر العقاري والحقوق
العينية العقارية في ضوء التشريع المغربي لمحمد المحبوبي- :الطبعة األولى .-1411مطبعة المعارف الجديدة صفحة 81
18
االتجاه الثاني ينادي بضرورة اإلبقاء على مؤسسات التعرض االستثنائي فهو يستند أساسا على ما تحققه
من عدالة ،وألنها وسيلة للتخفيف من األثر التطهيري المطلق للحقوق التي لم تظهر خالل مسطرة التحفيظ .
وكلما يتطلب في األمر هو أن يكون التعرض جديا فعوضا عن المس بالحجية المطلقة للرسم العقاري،
وإلعطائها سندا تقوم عليه فإنه يجب ترك هذه المؤسسة تقوم بدورها لتطهير العقار من أي حق احتمالي قد
يرد عليه.42
كما يستند هذا االتجاه إلى تقنية اإلشهار التي ال تقوم بتحقيق الغاية المنشودة أن هناك أشخاص ال يعرفون
حتى بوجود شيء اسمه الجريدة الرسمية .فكيف يمكن أن تنتج آثارها اتجاههم .وبالتالي فإن هذه المؤسسة لها
43
دور أساسي في حماية حقوق األغيار والملكية العقارية
وحسب الفصل 31من ظهير التحفيظ العقاري فانه إذا وقعت تعرضات فإن المحافظ على األمالك
العقارية يبلغ فورا نسخة من مضمونها إلى طالب التحفيظ الذي يمكنه ،قبل انصرام الشهر الموالي النتهاء أجل
التعرض ،أن يدلي بما يثبت رفعها أو يصرح بقبولها.
وإذا أزال طالب التحفيظ التعرضات تماما سواء كان ذلك بإثباته رفعها أو بقبوله لها أمكن للمحافظ على
األمالك العقارية أن يباشر التحفيظ وفق ما هو منصوص عليه في الفصل السابق.
وإذا لم يتمكن طالب التحفيظ من ذلك فإن المحافظ على األمالك العقارية ،يمكنه أن يجزئ المطلب،
ويؤسس رسما عقاريا خاصا بالجزء الذي ال يشمله النزاع بعد إجراء تحديد تكميلي .يمكن للمحافظ على األمالك
العقارية أثناء جريان المسطرة وقبل توجيه الملف إلى المحكمة االبتدائية ،أن يعمل على تصالح األطراف
ويحرر محضرا بالصلح يوقع من قبلهم .وتكون التفاقات األطراف المدرجة بهذا المحضر قوة االلتزام العرفي.
كما ينص الفصل 32انه خالل الثالثة أشهر الموالية النصرام األجل المنصوص عليه في الفصل 23
يوجه المحافظ على األمالك العقارية مطلب التحفيظ والوثائق المتعلقة به إلى المحكمة االبتدائية التي يقع العقار
بدائرتها
19
وينص الفصل 37ان المحكمة تبت في وجود الحق المدعى به من قبل المتعرضين وطبيعته ومشتمالته
ونطاقه ،وتحيل األطراف للعمل بقرارها ،بعد اكتساب الحكم قوة الشيء المقضي به ،على المحافظ على األمالك
العقارية الذي له وحده النظر في قبول أو رفض مطلب التحفيظ كال أو بعضا مع االحتفاظ بحق الطعن
المنصوص عليه في الفصل 37مكرر.
إذا قبل التعرض أثناء جريان الدعوى من طرف طالب التحفيظ أو المستفيد من حق تم التصريح به طبقا
للفصل ، 84أو تنازل المتعرض عن تعرضه فإن المحكمة المعروض عليها النزاع تشهد بذلك القبول أو
التنازل وتحيل الملف على المحافظ على األمالك العقارية الذي يقوم عند االقتضاء بالتحفيظ مع اعتبار اتفاقات
األطراف أو تصالحهم .يقوم المحافظ على األمالك العقارية باإلعالن عن الحقوق المحكوم بها ،وفق الشروط
والشكليات المنصوص عليها في الفصل83 .
ومجمل ما سبق انه عندما يتم تقديم طلب التعرض من طرف األشخاص المعنيين باألمر ،يجب على
المحافظ على األمالك العقارية أن يتخذ قرارات بشأن ذلك إما بقبوله في حالة الطلب المستوفي لجميع الشروط
الشكلية والجوهرية المنصوص عليها في ظهير التحفيظ العقاري او الرفض أو اإللغاء في حالة عدم استيفاء
هذه الشروط .ويكون قرار المحافظ على األمالك العقارية برفض التعرض غير قابل للطعن القضائي.
21
المبحث الثاني :دور المحافظ على األمالك العقارية بعد تأسيس الرسم العقاري في
تحقيق الملكية
بعد التحقق من إنجاز جميع اإلجراءات القانونية المتعلقة بمسطرة التحفيظ العقاري والتحقق من الوثائق
المدلى بها واستيفاء جميع اجاالت التعرضات ,يتخذ المحافظ العقاري قرارا بتحفيظ العقار من بين التقنيات التي
يقدمها نظام التحفيظ العقاري تلك المتعلقة بإشهار الحقوق الناشئة عن العقار المحفظ وذلك عن طريق تقييدها
بالرسم العقاري حتى تنتج آثارها في مواجهة الغير ليأتي بعد ذلك دور المحافظ ويتدخل في الحقوق الخاضعة
للتقييد اما بتقييدها بشكل مؤقت او نهائي واما برفضها او التشطيب عليها وهو الدور الدي سنتطرق له خالل
مرحلة التقييد في المطلب االول ,كما المطلب الثاني سنناقش دوره في تحقيق الملكية خالل مرحلة الرفض و
التشطيب .
44محمد خيري قضايا التحفيظ العقاري المساطر اإلدارية والقضائية" دار الشر المعرفة ـ الرباط طبعة ،7474من .393
45ينص الفصل 13من ظهير التحفيظ العقاري "تعتبر هوية كل طرف وصفته وأهليته محققة إذا استند الطلب على محررات رسمية وتعتبره محققة
إذا كانت التوقعات الموضوعة بالطلب والعقود المدلى بها مصادق عليها من طرف السلطات المختصة
46الفصل 14من ظهير التحفيظ العقاري
21
كما يجب على المحافظ أن يتحقق من اهلية المفوت وذلك للتأكد من كونه أهال للتصرف وكذا حماية
لحقوق ناقص األهلية من الضياع .والتحقق كدالك من صحة الوثائق المقدمة تأييدا لمطلب التقييد سواء من
حيث الشكل أو من حيث الجوهر وهذا ال يتأتى إال بفحص محتوى هذه الوثائق .والمالحظ في هذه النقطة هو
أن المحافظ يقوم بدور مزدوج دور إداري يتمثل في تلقي الوثائق وتقييدها في سجل اإليداع ودور قضائي
يتمثل في مراقبة الشروط القانونية لصحة العقود ومراقبة تاريخ تحريرها قصد التأكد من احترام األطراف
لآلجال المقررة للتسجيل ،47وعدم احترام هذه اآلجال ال يترتب عنه رفض التسجيل ولكن فقط تقرر بعض
الغرامات عن التأخير كما هي محددة في المرسوم المحدد لتعريفة رسوم المحافظة على األمالك العقارية .
إذا كان األمر يتعلق بتقييد أحكام قضائية فإنه يتعين التأكد من صيرورة هذه األحكام النهائية وفقا للفصل
22من ظهير التحفيظ العقاري .وعند االقتضاء يجب المطالبة بشهادة عدم االستئناف أو عدم الطعن بالنقض.
المطالبة كدالك بتقديم نظير الرسم العقاري من طرف المفوت حتى يتمكن المحافظ من تسجيل الحق
المطلوب تسجيله على الرسم العقاري .وعلى نظيره أيضا , 48في الحالة التي يتأكد فيها المحافظ من توافر
جميع الشروط الشكلية والجوهرية المتطلبة وأن ليس هناك أي مانع قانوني يحول دون عملية التسجيل فإنه
يباشر التسجيل تحت مسؤوليته بواسطة بيانات موجزة على الرسم العقاري وعلى نظيره ثم يؤرخ .ويوقع عليه
وإال فيكون التقييد باطال 49بخالف ذلك فإن المحافظ على االمالك العقارية يرفض التقييد لعدم صحة العقد من
حيث الشكل والجوهر اوفي حالة عدم بيان او تطابق هوية االطراف مع الرسم العقاري .
47محمد محبوبي أساسيات في أحكام الشهر العقاري والحقوق العينية العقارية في ضوء التشريع المغربي الطبعة األولى أكتوبر 7471ص 741
48طبقا لمقتضيات الفصل 89من ظهير التحفيظ العقاري الذي ينص على أنه إذا كان طلب يتعلق بحق يقتضي إنشاؤه موافقة المالك المقيد اسمه
والحائز نظير الرسم العقاري .فيجب على عدم اإلدالء بالنظير
49الفصل 11من ظهير التحفيظ العقاري
50عبد اللطيف حمدان أحكام الشهر العقاري الدار الجامعية بيروت طبعة 7981ص 334
51محمد بوعزاوي الضمانات القانونية في الحقوق العقارية الجزء االول في التقييد االحتياطي األحمدية للنشر ص 77
52محمد محبوبي مرجع سابق ص 749
22
ويلعب المحافظ دورا رئيسيا في الرقابة على تسجيل التقييدات االحتياطية والتي ال تخرج عن تالت
حاالت ,اما ان يكون بناء على سند أو بناء على نسخة من مقال الدعوى او بناء على أمر قضائي من رئيس
المحكمة االبتدائية.
فبالنسبة لدور المحافظ في التقييد االحتياطي الذي انبنى على سند مثبت للحق على العقار 53فإن المحافظ
على األمالك العقارية يتاكد من ان السند الموضوع إجراء التقييد االحتياطي متعلق بحق عيني مقيد بالرسم
العقاري مع الحرص من التحقق على عدم وجود مقتضيات قانونية تمنع التقييد النهائي وضرورة ايداع نظير
الرسم العقاري.
اما في الحالة التي يأتي بها التقييد االحتياطي بناء على نسخة من مقال الدعوى وجب على المحافظ على
األمالك العقارية التأكد من التطابق والمماثلة بين مقال الدعوى وبين ما هو مقيد بالرسم العقاري,اضافة الى
التاكد من التاشير عليه من طرف المحكمة .,كما يمكن ان يأتي التقييد االحتياطي بناء على أمر قضائي صادر
عن رئيس المحكمة االبتدائية ,فالمحافظ في هده الحالة ملزم بالتأكد من توفر هذا األمر على تاريخ الصدور
وتاريخ التوقيع بصورة قانونية حتى يكون األمر قابال للتنفيذ المعجل بقوة القانون دون الحاجة الى تضمين
54
الصيغة التنفيذية ما دام األمر القاضي إجراء مؤقتا من حيث الزمن
وقد نص المشرع على هذا النوع من التقييدات االحتياطية الفصل 82من القانون 10-41والذي حدد له
اجال متمثال في ثالثة أشهر ابتداء من تاريخ صدوره.
ويدخل في هذا الباب أيضا التقييدات المؤقتة المبنية على حجوزات تحفظية والتي نظمها المشرع المغربي
في الفصول من 021إلى 028من قانون المسطرة المدنية وعرفه في الفصل 023من قانون المسطرة المدنية
” … وضع يد القضاء على المنقوالت والعقارات التي انصب عليها ومنع المدين من التصرف فيها تصرفا
يضر بدائنه … ” اضافة الى الحجز التنفيذي الذي نظمه المشرع المغربي في الفصول 029إلى 081من
قانون المسطرة المدنية و تعتبر مجرد وسيلة قانونية للمحافظة على الضمان العام المقرر للدائن على أموال
مدينه ،تستهدف عدم نفاذ تصرفات المدين بالنسبة لألموال محل الحجز في مواجهة الدائن ،فضالً عن تقييد حق
المدين في استعمال هذه األموال أو استغاللها .وكذلك االنذار العقاري اضافة الى عقل الممتلكات الذي جاء
لحماية الملكية العقارية والتصدي لالستيالء واالعتداء عليها والذي ينظمه القانون رقم 18.31القاضي بتغيير
وتتميم القانون رقم 41.11المتعلق بالمسطرة الجنائية
53مذكرة رقم 3071بتاريخ 31فبراير 3733من المدير العام للوكالة الوطنيية للمحافظة العقارية الى السادة المحافظين على االمالك
العقارية في شأن اجراء التقييدات االحتياطية بالسجالت العقارية
54ايت محمد ياسين رقابة المحافظ على الوثائق المدعمة للتقييدات والتشطيبات على ضوء مستجدات القانون 70-41
55قرار لمحكمة النقض عدد 13الصادر بتاريخ 31يناير 3732في الملف في المدني عدد 3732/3/3/371قرار منشور الغرفة
المدنية عدد 30
قرار لمحكمة النقض عدد 370الصادر بتاريخ 31فبراير 3732في الملف في المدني عدد 3732/3/3/2131قرار غير منشور
23
الفقرة األولى :قرار المحافظ برفض التقييد
بالرجوع الى النصوص المتعلقة بقبول تقييد التصرفات بين األشخاص ,يمكن االستنتاج باالعتماد على
مفهوم المخالفة أن كل تقييد ال يستجيب لهذه المقتضيات المقررة قانونا يعرض هذا التقييد إلى الرفض ,ومن
بين أهم صور رفض المحافظ التقييد:
رفض التقييد بسبب عدم التنصيص في العقود المقدمة إلى المحافظة العقارية على هوية وأهلية أطراف
العقد.56
رفض التقييد لعدم بيان العقار المراد تقييد الحق عليه أو لخطأ في البيانات المذكورة كالخطأ في رقم
الرسم العقاري أو ذكر رقم مطلب التحفيظ الذي تحول الى رسم عقاري .
رفض التقييد لعدم تطابق اسم المفوت المذكور في العقد مع االسم الموجود في الرسم العقاري
57
رفض تقييد األحكام غير النهائية ،أي غير الحائزة لقوة الشيء المقضي به
58
رفض التقييد بعد وقوع حجز أو إنذار بحجز عقاري صحيح
رفض التقييد لعدم صحة رسم اإلراثة المدلى به سواء من حيث الشكل أو الجوهر
رفض التقييد لعدم إرفاق طلب التقييد والعقد المنشئ للحق بالرخص والشواهد اإلدارية المتطلبة في
البيوعات المتعلقة ببعض األمالك الفالحية والتجزئات العقارية وفقا للقانون رقم 12- 94المتعلق
بالتجزئات العقارية وتقسيم العقارات
رفض التقييد لعدم االدالء بنظير الرسم العقاري في الحالة التي يقتضي فيها انشاء الطلب موافقة
59
المالك المقيد اسمه والحائز لنسخة الرسم العقاري
رفض التقييد لعدم صحة العقد وذلك بعدم تديله بالصيغة التنفيذية إذا كان قد تم تحرير العقد ببلد
60
اجنبي
وقد أوجب المشرع على المحافظ التقيد ببيان أسباب الرفض بصورة واضحة ودقيقة وعدم االعتماد على
سبب عام حتى يتضح لصاحب الطلب السبب المباشر للرفض والتمكن بدالك من تداركه.
وتجدر االشارة الى ان قرارات الرفض هذه قابلة للطعن أمام المحكمة االبتدائية طبقا للفقرة الثانية من
الفصل 92الذي ينص على انه " يكون هذا القرار قابال للطعن أمام المحكمة االبتدائية التي تبث فيه مع الحق
في االستئناف وتكون القرارات االستئنافية قابلة للطعن بالنقض".
24
التضمين في مواجهة األشخاص الذين يعنيهم هذا الحق" من خالل استقرائنا لمضمون هذا الفصل يتبين لنا أن
أهم أثر يترتب على التشطيب هو إزالة ومحو ما ضمن في الرسم العقاري من تسجيل وتقييد احتياطي من
طرف المحافظ العقاري ,ويتم التشطيب من طرف المحافظ العقاري إما بموجب عقد صحيح ,أو بموجب حكم
قضائي حائز لقوة الشيء المقضي به ، ،وعليه فالتشطيب قد يتم بشكل اتفاقي وهو ما يسمى بالتشطيب االتفاقي
وقد ياتي في صورة تشطيب قضائي ,في حين لم يورد المشرع في الفصل 91حالة ثالثة وهو التشطيب التلقائي
من طرف المحافظ العقاري الذي يمكن استنتاجه من فصول أخرى ,فقد جاء في قرار لمحكمة النقض بهذا
الخصوص ,المحكمة بما استندت إليه من أنه ما دام ان الفصل 19من القرار الوزيري الصادر بتاريخ 3يونيو
1912بشأن تفاصيل تطبيق نظام التحفيظ العقاري يمنحني المحافظ صالحية اإلصالح التلقائي لما يمكن أن
يقع من السهو والغلط والخلل في الرسم العقاري وفي التضمينات الملحقة به وأنه لما تبين للمحافظ أن عقد البيع
المبرم بين الطرفين يتعلق بحق شخصي وليس بحق العينين باعتبار أن البيع صب فقط على المشروع المراد
إقامته على الملك موضوع الرسم العقاري قرار التشطيب على التقييد المتعلق بالبيع المذكور فإنها اي المحكمة
تكون قد راعت مقتضيات الفصل 19بعدما تبين لها ان ما قام به المحافظ من تشطيب يبقى مندرجا في إطار
الصالحيات التي يخولها له هذا المقصد القانوني .61
ويتم التشطيب االتفاقي المبني على عقد صحيح بتقديم طلب إلى المحافظ من المعني باألمر قصد
التشطيب على بعض الحقوق المسجلة أو التقييدات االحتياطية بناءا على اتفاقاتهم ،وكما هو معلوم فليست كل
الحقوق قابلة للتشطيب ،فمثال حق الملكية ال يمكن لألفراد االتفاق على تشطيبه وال على إلغائه ألنه حق دائم
وثابت ،ولكن لهم أن يتفقوا على نقله إلى الغير .كدالك الحقوق التي يتم تحفيظها مع تأسيس الرسم العقاري ال
يمكن تشطيبها.
من جهة اخرى نجد انه من بين الحقوق التي يحق لألفراد االتفاق على تشطيبها مثال عقود الكراء المبرمة
ألكثر من ثالث سنوات وكذا الكراء طويل األمد ،والتي وقع تسجيلها بالرسم العقاري ،ويقع التشطيب عليها إما
بانتهاء المدة المحددة في عقد الكراء أو بناء على اتفاق األطراف قبل انتهاء المدة المحددة في العقد وأيضا
التشطيب على حق االنتفاع فمن بين صور انقضائه اتفاق المتعاقدين على التشطيب عليه في حالة انتهاء أجل
االنتفاع.
كما يتم التشطيب على حق السطحية المضمن في الرسم العقاري إذا اتحد هذا الحق مع حق الملكية في
يد شخص واحد حيث يتم االتفاق على التشطيب على حق السطحية من الرسم العقاري
اما بالنسبة للتشطيب القضائي فاستنادا إلى الفصل 91من ظهير التحفيظ العقاري يتم التشطيب القضائي
من طرف المحافظ العقاري بناء على حكم قضائي حائز لقوة الشيء المقضي به،كما لو انقضى الدين المضمون
بسبب من أسباب انقضاء االلتزام أو انقضى الدين بالوفاء مع بقاء الرهن مسجال.
ونفس الشيء بالنسبة ألوامر الحجز العقاري التي يتم تسجيلها فهي ال تزول إال بمقتضى قرار جديد من
نفس المحكمة التي أقرت الحجز العقاري ووفق لهذا الحكم النهائي يتم التشطيب عليه من الرسم العقاري.
اما بالنسبه للتشطيب التلقائي فلم ينظمه المشرع الى جانب التشطيب االتفاقي والقضائي بل هو موجود
في نصوص متفرقة ،ومن أهم صوره هو التشطيب على التقييدات االحتياطية تلقائيا دون االستناد على اتفاق
بين المتعاقدين أو بناء على حكم قضائي وعليه يتم التشطيب عليه في هذه الحالة تلقائيا وبقوة القانون ,فإذا كان
التقييد االحتياطي قد تم بناء على سند فإنه يتم التشطيب عليه تلقائيا بانتهاء مدة عشرة ايام 62أيام ما لم يقع تمديد
61قرار لمحكمة النقض عدد 027الصادر بتاريخ 70ابريل 3733في الملف في المدني عدد 3733/3/0/2312قرارغير منشور
62خيري ،العقار وقضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي من خالل القانون الجديد رقم 30.70المتعلق بالتحفيظ العقاري دار نشر
المعرفة،تاريخ النشر 3730ص 223
25
على االجل بواسطة أمر قضائي أو بواسطة مقال مرفوع لدى المحكمة,اما إذا كان التقييد قد تم بناء على أمر
من رئيس المحكمة فإنه يتم التشطيب عليه تلقائيا بانتهاء مدة 3اشهر ما لم يتم تمديده بامر قضائي او بامر
مرفوع للمحكمة ,كما يتم التشطيب عليه اذا كان بناء على مقال للدعوى عندما يصبح الحكم نهائيا مكتسبا لقوة
الشيء المقضي به ,وهو ما ذهبت إليه محكمة النقض في قرار لها حيث اعتبرت أن التقييد االحتياطي المبنية
63
على مقال الدعوى يمنع على المحافظ التشطيب عليه تلقائيا إال بعد صدور الحكم فيها بصفة ال تقبل الرجوع
,ويخرج من هذه الدائرة طلبات التشطيب على الحجوزات واإلنذارات العقارية والتقييدات االحتياطية التي
تستند على أوامر استعجالية وهو ما دأب عليه السيد المحافظ العام بحثه السادة المحافظين على األمالك
العقارية بالتشطيب على هذه الطلبات دون المطالبة بشهادة عدم االستئناف حيث جاء في مذكرة بعثها الى
السادة المحافظين على االمالك العقارية مفادها ان االوامر االستعجالية التي تقضي بالتشطيب على على
الحجوز واإلنذارات العقارية يمكن ان تصدر في إطار مقتضيات المادة 118من مدونة الحقوق العينية المتعلقة
في حالة التراخي في مواصلة اجراءات الحجز التي تنص صراحة على ان االوامر المذكورة تكون نهائية
ونافذة على الفور أي يجب إجراء التشطيب استنادا الى االوامر االستعجالية دون المطالبة بشهادة عدم
االستئناف .وان االوامر االستعجالية التي تقضي بالتشطيب على التقييدات االحتياطية تصدر في إطار مقتضيات
الفقرة األخيرة من الفصل 82من ظهير التحفيظ العقاري كما وقع تغييره وتتميمه بمقتضى القانون رقم -41
10التي جاء فيها يمكن اللجوء إلى رئيس المحكمة االبتدائية التي يقع في دائرة نفوذها العقار بصفته قاضيا
للمستعجالت في األمر بالتشطيب على التقييد االحتياطي كلما كانت األسباب المستند عليها غير جدية أو غير
صحيحة .لقد استند السيد المحافظ العام في هذا الرأي على أن هذه األوامر تصدر في إطار القواعد العامة
لألوامر االستعجالية التي تكون مشمولة بالنفاذ المعجل بقوة القانون طبقا للفصل 123من قانون المسطرة
المدنية اضافة الى ان المشرع قد استثنى هذه األوامر من مقتضيات الفصل 91من ظهير التحفيظ العقاري التي
تستلزم من اجل اجراء اي تشطيب االدالء الى المحافظ بعقد او حكم مكتسب لقوة الشيء المقضي به 64كما يتم
التشطيب تلقائيا على التقييد االحتياطي في حالة تطبيق المقتضيات المتعلقة بنزع الملكية للمنفعة العامة 65حيث
يسعى المحافظ إلى التشطيب على جميع الحقوق المقيدة بالرسم العقاري استنادا إلى قرار نزع الملكية .
63قرار لمحكمة النقض عدد 1222الصادر بتاريخ 72شتنبر 3733في الملف في المدني3771/3/3/0203عدد قرار
منشور بمجلة ملفات عقارية عدد 3
64دورية المحافظ العام إلى السادة المحافظين على األمالك العقارية في شأن التشطيب على الحجوز واإلنذارات العقارية والتقييدات االحتياطي بناء
على أوامر استعجالية عدد 393بتاريخ 77يونيو7477
65محمد خيري ،مرجع سابق ص 221
26
الخاتمة
يتضح بشكل واضح وجلي من خالل هذه الدراسة أن المحافظ على األمالك العقارية يقوم بدور هام
ومركزي في تحقيق الملكية العقارية وفقا لمستجدات القانون رقم ،10.41وهي سلطات شاسعة إذا ما قورنت
بسلطة القضاء خصوصا فيما يتعلق بقرارات المحافظ .وهو ما يقتضي من المشرع النغربي العمل على ايجاد
حلول جدرية قانونية تسمح للمتضلمين الطعن في قرارات المحافظ التي يمكن تتولد في استغالله لسلطته كمقرر
في مجال التحفيظ كما يمكن ان تأتي عن خطأ او بتدخل عوامل خارجية كالتدليس والتزوير ما يجعل حقوق
الغير تظيع في دهاليب القضاء ،ما يجعلنا ننادي بجعل كل قرارات المحافظ العقاري خاضعة للرقابة القضائية
تماشيا مع مقتضيات الفصل 118من الدستور المغربي.
زيادة على ،الحد من التداخل بين اختصاصات المحافظ والسلطة القضائية وتوسيع اختصاصات هذه
االخيرة للبت في التعرض بشكل شمولي ،ونزع مهمة استخالص الوجيبة و الرسوم القضائية من المحافظ
ومنحها للقضاء التي تعد حقا طبيعيا لهذا األخير ،ولما ال خلق قضاء عقاري متخصص على غرار تجربة
المحاكم االدارية والتجارية التي أعطت مفعولها ألنه كفيل بتحقيق السرعة في البث في القضايا المتعلقة
بالعقار..
وعلى الرغم من الدور الجبار الذي يقوم به المحافظ العقاري إلى أنه تبقى ظاهرة االستيالء على أمالك
الغير ظاهرة متفشية في األونة األخيرة ،األمر الذي أوجب التصدي له بكل الوسائل ،خاصة بعد الرسالة السامية
لجاللة الملك محمد السادس في 34دجنبر ،1412والتي من خاللها عدلت مجموعة من المواد التي كانت تسمح
لمجموعة من االشخاص بارتكاب جريمة االعتداء واالستيالء على عقارات الغير ،لكن مع ذلك الزالت مجموعة
من المواد تخلق جدال فقهيا وترتكز عليها مافيا العقار الرتكاب هذه الجريمة.
27
المراجع:
الكتب:
محمد المحبوبي :أساسيات في أحكام الشهر العقاري والحقوق العينية العقارية في ضوء التشريع المغربي -الطبعة األولى .-1411مطبعة
المعارف الجديدة
محمد بن الحاج السلمي ،سياسة التحفيظ العقاري في المغرب بين اإلشهار والعقار والتحفيظ االجتماعي واالقتصادي ،مطبعة منشورات عكاظ
بالرباط ،الطبعة األولى ،5665
مأمون الكزبري ،التحفيظ العقاري ،والحقوق العينية األصلية والتبعية ،مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء0509 ،
بصري هشام ،مسطرة التحفيظ وإشكاالتها العملية ،توزيع مكتبة الرشاد ،سطات ،الطبعة األولى.،5602 ،
عبد العالي دقوقي ،محاضرات في حق الملكية وفي الضمانات العينية والشخصية - .دراسة في قانون رقم 25-69بمثابة مدونة الحقوق
العينية – مطبعة وراقة سجلماسة ،طبعة ،5605-5600
محمد القدوري ،حيازة العقار كدليل على الملك وسبب فيه في ضوء الفقه المالكي والقصاء المغربي ،مطبعة دار األمان الرباط ،الطبعة الثانية
،5665
محمد خيري :قضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي"المساطر اإلدارية والقضائية ".الناشر دار النشر .المعرفة.مطبعة المعارف
الجديدة الرباط .
عبد اللطيف حمدان أحكام الشهر العقاري الدار الجامعية بيروت طبعة 7981
المعطي الجبوجي ،القواعد الموضوعية والشكلية لإلثبات أسباب الترجيح بين الحجج ،مكتبة الرشاد ،سطات ،بدون ذكر المطبعة
محمد بوعزاوي الضمانات القانونية في الحقوق العقارية الجزء االول في التقييد االحتياطي األحمدية للنشر
ايت محمد ياسين رقابة المحافظ على الوثائق المدعمة للتقييدات والتشطيبات على ضوء مستجدات القانون 70-41
المصطفى الكيلة ،خصوصيات المسطرة في قضايا التحفيظ العقاري.
عبد العالي دقوقي ،محاضرات في حق الملكية وفي الضمانات العينية والشخصية.،
المجالت والمقاالت:
هشام بصري ،المتغير التشريعي في سلطات المحافظ العقاري أثناء مسطرة التحفيظ ،مقال منشور في مجلة المنبر القانوني ،مطبعة مكتبة
الرشاد سطات ،عدد مزدوج 5و ،2أبريل/أكتوبر ،5605
قرار محكمة االستئناف بالرباط بتاريخ 2يونيو 0505أورده عبد العالي دقوقي ،بعض مظاهر اإلضراب االجتهاد القضائي في مادة
التحفيظ ،مجلة القسطاس العدد الثالث يناير .،5665
عبد اإلله المرابط ،التمييز بين رفض التحفيظ وإلغاء المطالب في قانون التحفيظ العقاري ،مقال منشور في مجلة الحقوق ،مستجدات نظام
التحفيظ العقاري في ضوء القانون رقم ،05-60مطبعة المعارف الجديدة ،الرباط ،اإلصدار السادس ،ماي .،5605
نور الدين العسري :التعرض االستثنائي .مجلة البحوث .العدد 7441/1صفحة 88مقتطف من أساسيات في أحكام الشهر العقاري
والحقوق العينية العقارية في ضوء التشريع المغربي لمحمد المحبوبي- :الطبعة األولى .-1411مطبعة المعارف الجديدة
الرسائل والبحوث:
1المصطفى الكيلة ،خصوصيات المسطرة في قضايا التحفيظ العقاري -بحث في النزاعات المثارة بسبب التعرض على مطلب التحفيظ –
أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ،وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار ،جامعة محمد األول ،كلية الحقوق بوجدة ،السنة
الجامعية .،5665-5606
1وردة غزال ،دور االجتهاد القضائي في مسطرة التحفيظ العقاري ،أنظر اطروحتها ،
1سعاد بن جاني ،مدى مساهمة االجتهاد القضائي في تطوير نظام التحفيظ العقاري ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة ،وحدة التكوين
والبحث في قانون العقود والعقار ،كلية الحقوق ،جامعة محمد األول بوجدة السنة الجامعية ،5665-5665
1فاطمة ا لحروف ،حجية القيد في السجل العقاري ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص ،كلية الحقوق ،جامعة محمد
الخامس أكدال الرباط ،السنة الجامعية . ،0552-0555
1وردة غزال ،دور االجتهاد القضائي في مسطرة التحفيظ العقاري ،أطروحتها
1 فاطمة بوكرين :التعرض على مطلب التحفيظ المقدم خارج األجل .رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون
الخاص .وحدة التكوين والبحث في القانون المدني المعمق .كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية أكدال -جامعة محمد
الخامس أكدال الرباط
28
المواقع االلكترونية:
1عبد المجيد مهون ،أثر الحيازة في إثبات ملكية العقار غير المحفظ ،مقاربة في ضوء مدونة الحقوق العينية واالجتهاد القضائي ،رسالة لنيل
دبلوم الماستر في القانون الخاص ،وحدة العقود والعقار ،كلية الحقوق جامعة محمد األول بوجدة ،السنة الجامعية 5602-5605تقرير موجز
حول الرسالة منشور في موقعwww.Marocdroit.com .
المذكرات والدوريات:
1كان آخرها ،مذكرة صادرة من المحافظ العام رقم 5050بتاريخ 05ماي 5606
مذكرة رقم 3071بتاريخ 31فبراير 3733من المدير العام للوكالة الوطنيية للمحافظة العقارية الى السادة المحافظين على 1
قرارات قضائية:
1قرار المجلس االعلى (سابقا) عدد 555الصادر بتاريخ 0596/60/55في الملف المدني عدد ،50/555أورده عبد العالي دقوقي ،البكاي
المعزوز ،في مرجع محاضرات في نظام التحفيظ العقاري ،دراسة في القانون رقم 05-60المغير والمتمم لظهير التحفيظ العقاري ،طبع
وتوزيع مطبعة سجلماسة الزيتون مكناس السنة الجامعية ،5605-5602
1حكم صادر عن ابتدائية وجدة ،رقم 050بتاريخ 5660/65/06في ملف عدد ،65/255ما يلي " وحيث أنه من جهة أخرى فالشراء
المدعم بالحيازة يقدم على الشراء المجرد ....وحيث أن رسوم األشرية المجردة ال تفيد الملك وال تدل عليه فيتعين والحالة هذه التصريح بعدم
صحة تعرضه " أشارت إليه وردة غزال في أطروحتها،
1قرار عدد 5550الصادر بتاريخ 50يونيو 5600في الملف المدني عدد 5669/5/0/0556منشور ،في مجلة ملفات عقارية ،مطبعة
األمنية ،الرباط ،العدد 5السنة ،5605ص .005
1قرار المجلس األعلى (محكمة النقض حاليا) عدد 505الصادر بتاريخ 0595/60/65في الملف المدني رقم .،2250
1قرار المجلس األعلى (سابقا) عدد 505بتاريخ 5يناير ،0590دون ذكر ملف عدد ،أوردته وردة غزال في أطروحتها.
1قرار عدد 50صادر بتاريخ 0595/65/00في الملف العقاري ،2550منشور بمجلة المجلس األعلى عدد ،26سنة .0595
1القرار عدد 2255الصادر بتاريخ 26أكتوبر 5665في الملف المدني رقم 5660/0/0/5956منشور في مجلة القضاء والقانون ،العدد
،050السنة .5665
1قرار عدد 002في الملف الشرعي عدد 5665/0/5/595الصادر بتاريخ 05أبريل 5600منشور في مجلة ملفات عقارية العدد 5
السنة 5605
1قرار محكمة االستئناف بالرباط رقم 30الصادر بتاريخ 13فبراير 1986في الملف اإلداري رقم 1111مقتطف من أساسيات في أحكام
الشهر العقاري والحقوق العينية العقارية في ضوء التشريع المغربي لمحمد المحبوبي- :الطبعة األولى .-1411مطبعة المعارف الجديدة
1قرار لمحكمة النقض عدد 13الصادر بتاريخ 31يناير 3732في الملف في المدني عدد 3732/3/3/371قرار منشور الغرفة
المدنية عدد 30
قرار لمحكمة النقض عدد 370الصادر بتاريخ 31فبراير 3732في الملف في المدني عدد 3732/3/3/2131قرار غير منشور
1قرار لمحكمة النقض عدد 1222الصادر بتاريخ 72شتنبر 3733في الملف في المدني3771/3/3/0203عدد قرار
منشور بمجلة ملفات عقارية عدد 3
القوانين:
ظهير التحفيظ العقاري كما عدل وغير بالقانون 70.41
قانون المسطرة المدنية
29
الفهرس :
المقدمة 1.................................................................................................................................................
المبحث االول :دور المحافظ على األمالك العقارية قبل تاسيس الرسم العقاري في تحقيق الملكية 3..........................................
المطلب األول :تقديم مطلب التحفيظ ودور المحافظ على األمالك العقارية في البت في الطلب3............................................
الفقرة األولى :تقديم مطلب التحفيظ و اإلجراءات التي يخضع لها 3......................................................................
أوال :األشخاص المخول لهم تقديم مطلب التحفيظ3................................................................................... :
ثانيا :الشكليات الواجب توفرها في مطلب التحفيظ4.................................................................................. :
أ :البيانات الخاصة بطالب التحفيظ5.................................................................................................. :
ب :البيانات المتعلقة بالعقار موضوع التحفيظ 5.........................................................................................
الفقرة الثانية :دور المحافظ على األمالك العقارية في فحص ومراقبة الوثائق المدلى بها في مطلب التحفيظ 6.....................
اوال :تدعيم مطلب التحفيظ بالمستندات حسب الفصلين 14و 37مكرر من قانون 7...................................... .14-17
ثانيا :تدعيم مطلب التحفيظ بالمستندات في ضوء الفصل 3من مدونة الحقوق العينية11........................................ .
المطلب الثاني :دور المحافظ في االشهار وعملية التحديد و التعرضات 13...................................................................
الفقرة األولى :دور المحافظ في االشهار وعملية التحديد 13................................................................................
أوال :دور المحافظ على االمالك العقارية في االشهار 14................................................................................
الوسيلة األولى :النشر بالجريدة الرسمية 14...........................................................................................
الوسيلة الثانية :تعليق اإلعالنات لدى الجهات اإلدارية والقضائية 14.............................................................
الوسيلة الثالثة :االستدعاء الشخصي لكل من يهمه أمر التحفيظ 15...............................................................
ثانيا :دور المحافظ على االمالك العقارية في عملية التحديد 15........................................................................
الفقرة الثانية :دور المحافظ في التعرضات 16...............................................................................................
أوال :دور المحافظ على االمالك العقارية في التعرضات داخل االجل 17...............................................................
ثانيا :دور المحافظ على االمالك العقارية في التعرضات االستثنائية 18..............................................................
المبحث الثاني :دور المحافظ على األمالك العقارية بعد تأسيس الرسم العقاري في تحقيق الملكية 21........................................
المطلب األول :دور المحافظ خالل مرحلة التقييد 21.............................................................................................
الفقرة األولى :دور المحافظ في التقييدات النهائية 21......................................................................................
الفقرة الثانية :دور المحافظ في التقييدات المؤقتة22........................................................................................
المطلب الثاني :دور المحافظ بخصوص التقييدات والتشطيبات 23.............................................................................
الفقرة األولى :قرار المحافظ برفض التقييد 24..............................................................................................
الفقرة الثانية :قرار المحافظ في حالة التشطيبات 24.......................................................................................
الخاتمة 27...............................................................................................................................................
المراجع28............................................................................................................................................. :
الفهرس 31............................................................................................................................................ :
31