Professional Documents
Culture Documents
دور الخبرة الطبية في إثبات ونفي النسب وفق مدونة الأسرة
دور الخبرة الطبية في إثبات ونفي النسب وفق مدونة الأسرة
تعد األسرة ظاهرة اجتماعٌة فطرٌة ال انفكان ألي حً عنها واإلنسان فً االعتبار األول فً أمس
الحاجة إلٌها من حٌث كونه حٌا عالبل ٌرغب فً االستمرار والسكٌنة والتساكن لال تعالى ومن آٌاته " أن
خلك لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إلٌها وجعل بٌنكم مودة ورحمة»(.الروم اآلٌة .)58
وعلى اعتبار أن اإلنسان اجتماعً بطبعه كونه ال ٌموى على العٌش منفردا فً استمرار وطمؤنٌنة ،ألنه مٌال
المساكنة اآلخر من نوعه عن طرٌك الزواج .لذا ٌرى اإلنسان إذ لم ٌكون أسرة وولً عنه زمانه ،فإنه
ٌصاب بالحسرة والندم ،خصوصا عندما تغزوه الوحدة ال أصل وال فرع وال أمل فً العودة إلى بسمة
الشباب ذهب الكل وبمً الكل ،ومادام األوالد هم ثمرة الحٌاة الزوجٌة وغاٌتها وهم بهجة الدنٌا وزٌنتها فمن
أجل ذلن عنً اإلسبلم بشؤنهم فشرع لهم من الحموق ما ٌحفظهم من االنحبلل والفساد ،وضمن حمهم فً
فالزواج هو وسٌلة تضفً المشروعٌة على تلن العبللة الرابطة بٌن الزوجٌن لتحل للطرفٌن االستمتاع
ببعضهما لتحمٌك الغاٌة التً جاء من أجلها الزواج وهً التناسل ،وبذلن ٌعتبر الولد الناتج عن هذه العبللة
ابنا شرعٌا ٌثبت حمه فً النسب بكافة الوسابل المعتبرة شرعا ولانونا على خبلف البنوة غٌر الشرعٌة التً
ال ٌعترف بها ال الشرع وال المانون مطلما ،وال ٌترتب علٌها أي أثر لانونً لؤلب ،لكن تبمى ثابتة لؤلم وتنتج
كافة أثارها الشرعٌة بالنسبة لها ومنها الحضانة ،فً حٌن أن البنوة الشرعٌة ٌترتب عنها جمٌع أثار المرابة،
Page 2
فٌمنع الزواج بالمصاهرة أو الرضاع وتستحك بها نفمة المرابة واإلرث ،كما ٌعتمدها المشرع كشرط أساسً
لثبوت نسب األوالد ألبٌهم فً حالة وجود نزاع بٌن الزوجٌن ،وبذلن ٌعد النسب أول ما ٌثبت لهم من
حموق ،وفك ما هو ممرر فً الشرٌعة اإلسبلمٌة لٌكون المجتمع طاهرا نمٌا ودفعا الختبلط األنساب
وضٌاعها.
لذلن أولت الشرٌعة اإلسبلمٌة النسب مزٌدا من العناٌة وأحاطته ببالغ الرعاٌة وال أدل على ذلن من جعله
فً طلٌعة الضرورٌات الخمس التً اتفمت الشرابع السماوٌة على وجوب حفظها ورعاٌتها ،ومن أجل ذلن
عنً اإلسبلمً أٌما عناٌة بتنظٌم العبللة بٌن الرجل والمرأة ضمانا لحماٌة األنساب وجعلها مبنٌة على
أصول شرعٌة وحرم كل اتصال جنسً خارج إطار الشرعٌة ولم ٌبح إال تلن المابمة على زواج شرعً
ومن مظاهر عناٌة اإلسبلم بالنسب أٌضا أنه بالغ فً التهدٌد لآلباء واألمهات حٌن ٌمدمون على إنكار نسب
أوالدهم ،لال الرسول علٌه الصبلة والسبلم ( أٌما رجل جحد ولده وهو ٌنظر إلٌه احتجب هللا منه وفضحه
على رإوس الخبلبك ) كما حرم اإلسبلم على المرأة أن تنسب إلى زوجها من تعلم أنه لٌس من صلبه ،فمال
:أٌما امرأة أدخلت على لوم من لٌس منهم ،فلٌست من هللا فً شًء ولن ٌدخلها جنته ،كما حرم على األبناء
االنتساب إلى غٌر آبابهم لال علٌه الصبلة والسبلم من ادعى إلى غٌر أبٌه وهو ٌعلم أنه غٌر أبٌه فالجنة
علٌه حرام» ،وما ٌنبغً اإلشارة إلٌه أن المشرع المغربً اهتم بدوره بموضوع النسب وأواله العناٌة
الخاصة سواء فً مدونة األحوال الشخصٌة الملغاة أو فً مدونة األسرة ،حٌث خصص له فً هذه األخٌرة
Page 3
المسم األول من الكتاب الثالث المتعلك بالوالدة ونتابجها تحت عنوان " البنوة والنسب وما ٌبلحظ أن الفمهاء
المسلمٌن لم ٌعطوا تعرٌفا موحدا لمفهوم النسب ،بل تحدثوا عن مسابله وعالجوا لضاٌاه.
وتعتبر رابطة النسب فً اإلسبلم من أبرز آثار عمد الزوج الذي اعتبره هللا مٌثالا غلٌظا بٌن الزوجٌن،
ورتب علٌه حمولا ،أولها ثبوت نسب كل فرد إلى أبٌه حتى ال تختلط األنساب وٌضٌع األوالد .ولم ٌمل
اهتمام الشرٌعة اإلسبلمٌة بنفً النسب كما كان لها أكبر االهتمام بإثباته ،وذلن لما ٌتمتع به من مكانة ممدسة
بٌن نصوص الشرع وأحكامه الفمهٌة ،إذ ٌعد أحد أركان ومماصد الشرٌعة الخمسة التً من بٌنها النسل و
النسب".
والنسب باعتباره صلة اإلنسان بمن ٌنتمى إلٌه من اآلباء واألجداد ٌدور حول محورٌن أساسٌٌن ،وهما
اإلثبات بمعنى تؤكٌد حك متنازع فٌه له أثر لانونً بالدلٌل الذي أباحه المانون إلثبات ذلن الحك ،والنفً وفك
الشروط والضوابط الشرعٌة والمانونٌة .وإذا استمر النسب التحك المنسب بمرابته وتعلمت به سابر األحكام
الشرعٌة المرتبطة بهذا النسب من مٌراث ونفمة وموانع الزواج وترتبت علٌه حموق وواجبات ،فكان
وتعد لواعد النسب ،من أهم المواضٌع التً استؤثرت باالهتمام فً النماشات الدابرة حول المانون المنظم
Page 4
ولد ارتكزت الكثٌر من هذه النماشات حول دور الخبرة الطبٌة فً مجال إثبات ونفً النسب ،خصوصا وأنه
ولد عرفت لواعد النسب فً الكثٌر من التشرٌعات الممارنة ،ومنها فً بعض الدول اإلسبلمٌة ،تطورا
منمطع النظٌر منذ مدة ،بفعل اعتمادها على نتابج أحدث األبحاث العلمٌة المرتبطة بعلم الجٌنات الذي ٌسمح
بتوفٌر نتابج لطعٌة وحاسمة ،حال حصول خبلف أو نزاع فً هذا المجال .ولد ألر المشرع بإمكانٌة
االعتداد بالخبرة أمام المضاء المغربً فً الكثٌر من المجاالت ،منذ مدة طوٌلة ومنها االعتداد بالخبرة الطبٌة
فً مجال لانون األسرة منذ صدوره ،وفً عدة لواعد غٌر لواعد إثبات ونفً النسب التً أورد سند اللجوء
ولد نظم المشرع المغربً أحكام النسب فً المواد 080إلى 095ضمن الباب الثانً من الكتاب الثالث
بمدونة األسرة والتً جاءت بمستجدات هامة وفً ممدمتها الخبرة الطبٌة إلثبات النسب أو نفٌه التً تعتبر
من التطورات العلمٌة الجدٌدة ،كما سمحت بإلحاق نسب االبن المزداد خبلل فترة الخطبة بالخاطب للشبهة
والنسب حسب مدونة األسرة هو لحمة شرعٌة بٌن األب وولده تنتمل من السلف إلى الخلف المادة 080
Page 5
والنسب فً اللغة ٌعنى المرابة ،وسمٌت المرابة نسبا لما بٌنهما من صلة واتصال ،فٌمال نسبت فبلنا إلى
أبٌه أنسبه نسبا إذا رفعت فً نسبه إلى جده األكبر ،أما اصطبلحا فهو سبللة الدم أو رباط سبللة الدم الذي
والنسب حك للولد ٌدفع به عن نفسه المعرة والضٌاع وحك ألمه تدرا به الفضٌحة واالتهام بالفحشاء ،وحك
ألبٌه ٌحفظ به نسبه وولده على أن ٌضٌع أو ٌنسب إلٌه ،كما أنه حك ٌكتسً طابعا أمرا متعلما بالنظام العام،
وطبما للمواعد األمرة فإن البنت ملحمة بنسب أبٌها وال ٌعتد بؤي اعتراف بالحمل لبل العمد لتعلك لاعدة
النسب بالنظام العام والمواعد المطبمة فٌه آمرة ،ومن هنا ٌبرز الدور األساسً الذي ٌلعبه االجتهاد المضابً
فً حل اإلشكاالت العملٌة وبلورة المواعد من خبلل النوازل المعروضة علٌه باعتباره مصدرا من مصادر
الماعدة المانونٌة وخاصة فً حالة تعارض الخبرة كوسٌلة علمٌة حدٌثة إلثبات ونفً النسب مع بالً الطرق
الشرعٌة األخرى.
أهمٌة الموضوع:
تكمن أهمٌة هذا الموضوع فً كون الخبرة الطبٌة تعد كوسٌلة أساسٌة إلثبات النسب وهً أٌضا من الوسابل
المعتمدة فً نفٌه ،باإلضافة إلى الوسابل الشرعٌة األخرى ،غٌر أن الخبرة الطبٌة تبمى من األمور الجدٌدة
والمستحدثة ممارنة ببالً الوسابل األخرى ،بكونها وسٌلة ناجعة و من أهم الوسابل المستخدمة والمساعدة
للمضاء فً شتى المضاٌا ومنها لضاٌا النسب ،إد ٌعتبر النسب من أهم الروابط االجتماعٌة ،وللنسب مكان
Page 6
دوافع اختٌار الموضوع:
نظرا ألهمٌة النسب الرتباطه الوطٌد بمضاٌا المجتمع على اعتبار أن لضاٌا النسب أصبحت تشكل
أغلب الدعاوى المعروضة على المضاء األسري وما ٌثٌره ذلن من إشكاالت عملٌة لتباٌن األحكام المضابٌة
بخصوص المضاٌا المتشابهة ،ولمد كان الدافع الختٌار هذا الموضوع كمحور لهذه الدراسة كون أن النسب
بالغ الخطورة وله أبعاد وآثار نفسٌة على الولد بدرجة أولى كما له بعد اجتماعً لكونه ٌحمك مصلحة عامة
ونظرا الهتمامنا بمادة األسرة ،كلها عوامل دفعت بنا إلى اختٌار موضوع البحث علنا نتمكن من سبر
أغواره واستجبلء خفاٌاه من خبلل التطرق بالدراسة والتحلٌل والمنالشة لدور الخبرة الطبٌة كوسٌلة إلتباث
النسب ونفٌه وفك مدونة األسرة وكٌفٌة تعامل المضاء معها وتبٌان النمابص التً تعتري األحكام الصادرة فً
الموضوع مع إبراز وجهات نظر الفمه المختلفة بخصوص أهم المستجدات التً جاءت بها مدونة األسرة.
صعوبات البحث:
وفً خضم ذلن واجهتنا عدة صعوبات ،أهمها ٌتجلى فً كون هذا البحث هو أول تجربة لنا فً إطار البحث
العلمً ،حٌث لم تكن لدٌنا فكرة مسبمة حول كٌفٌة االشتغال وال منهجٌة البحث ،إضافة إلى للة المراجع
داخل خزانة الكلٌة والمكتبات العمومٌة المحلٌة ،كما أنه فً إطار البحث عن المعلومات فً رحاب المحاكم،
Page 7
واجهنا بعض رجال المانون بمولهم أن الموضوع صعب ومتشعب ٌصعب اإللمام به من جمٌع الجوانب ،إال
أن هذا لم ٌكن حاجزا أمامنا فً مواصلة البحث ،بل كان نمطة لوة بالنسبة لنا ،وأخٌرا وجدنا تحدي
وصعوبة فً التوفٌك بٌن حضور المحاضرات والتحضٌر لبلمتحانات والبحث العلمً نظرا لظروفً
األسرٌة الماهرة.
كما أٌضا من بٌن أبرز الصعوبات التً واجهتنً فً اعداد هذا البحث هو اتساع محاور هدا الموضوع،
وتشعب اجزابه ،وكذلن ندرة وللة الدراسات الوطنٌة التً تناولت هذا الموضوع فً مجمله ،او أجزاء منه.
إشكالٌة الموضوع:
من خبلل ما سبك تحلٌله ٌمكن معالجة الموضوع من خبلل االشكالٌة المحورٌة التالٌة:
إلى أي حد ساهمت الخبرة الطبٌة كوسٌلة علمٌة حدٌثة فً اتباث النسب ونفٌه فً لانون األسرة
المغربً؟
ما المضامٌن الجدٌدة التً جاءت بها مدونة األسرة فً إثبات النسب ونفٌه؟
وماذا عن اإلشكالٌات العملٌة التً ٌفرزها التطبٌك المضابً من حٌن اآلخر فً لضاٌا النسب ؟
Page 8
المنهج المعتمد :
إن دراسة موضوع إشكالٌة دور الخبرة الطبٌة فً اتباث ونفً النسب وفك مدونة األسرة ٌمتضً منا
ضرورة اعتماد منهجٌة معٌنة لمعالجة هذا الموضوع ،ومن هنا عالجت هذا الموضوع وفك منهج تحلٌلً،
من خبلل تحلٌل مجموعة من النصوص المانونٌة المتعلمة بالنسب والمضمنة فً مدونة األسرة ،وأٌضا
انطبللا مما سبك ،سنجٌب عن هذا اإلشكال من خبلل تمسٌم هذا البحث إلى الفصلٌن التالٌٌن :
Page 9
الفصل األول :الوسائل
النسب
Page 10
ٌعتبر النسب من أهم الحموق التً اعتنى بها اإلسبلم ،ونظمها المشرع فً نصوص تشرٌعٌة حٌث عمل
لمد نصت المادة ; 08من مدونة األسرة على أنه ٌثبت النسب بالفراش أو بإلرار األب أو بشهادة عدلٌن
أو ببٌنة السماع وبكل الوسابل األخرى الممررة شرعا بما فً ذلن الخبرة »
وجاء فً المادة 085من نفس المدونة أسباب لحوق النسب :الفراش اإللرار والشبهة» ،ومن خبلل
هاتٌن المادتٌن ،فالنسب ٌثبت بالفراش واإللرار و الشبهة والشهادة بنوعٌها والخبرة.
وٌتبٌن من ممارنة نص المادة ; 08أعبله مع ممتضٌات الفصل <; من مدونة األحوال الشخصٌة
الملغاة ،أن مدونة األسرة لد جاءت بجدٌد ٌتمثل فً الخبرة ،وٌكون المشرع بذلن لد وسع من نطاق ثبوت
النسب حفظا لؤلنساب ولحموق األطفال ومساٌرة للتطور العلمً الحاصل فً هذا الباب ،كما أن تحدٌد وسابل
اإلثبات بدلة فٌه تٌسٌر مادام الشرع متشوف لثبوت النسب وكون الماعدة الفمهٌة تمضً " بؤنه ال تعجٌز فً
النسب.
Page 11
ٌعتبر الفراش السبب الحمٌمً إلثبات النسب 1وبالً الوسابل األخرى أسبابا ظاهرٌة والحمة بهذا السبب
لمد نصت المادة ; 08من مدونة األسرة على أنه ٌ" :ثبت النسب بالفراش أو بإلرار األب أو بشهادة
عدلٌن أو بٌبة السماع وبكل الوسابل األخرى الممررة شرعا بما فً ذلن الخبرة المضابٌة محددة بذلن طرق
تملٌدٌة وأخرى علمٌة فً إثبات النسب وكاشفة عن تطور فً لواعد إثبات النسب فً المانون المغربً ،
فالفراش لغة هو ما بسط عادة للنوم والجلوس علٌه ،وٌطلك على المرأة التً ٌستمتع بها زوجها ،2لموله
تعالى " وفرش مرفوعة إنا أنشؤناهن إنشاء فجعلناهن أبكارا عربا أترابا ألصحاب الٌمٌن".3
واصطبلحا ،الزوجٌة المابمة أي أن المرأة متعٌنة للوالدة لشخص واحد وال ٌكون ذلن عادة إال بالزواج
الصحٌح أو ما ألحمه به المشرع استثناءا كالزواج الباطل أو الفاسد واالتصال عن طرٌك الشبهة بخصوص
ثبوت النسب.4
1
هنان من ٌعتد بالفراش وحده كسبب للحوق النسب وأن اإللرار والشبهة وسٌلتان السبٌان ،أنظر فً هذا الباب عبد السبلم الرفعً الولد
للفراش فً فمه النوازل واالجتهاد المضابً المغربً ،مطبعة إفرٌمٌا الشرق ،5009ص .85
2دمحم ابن منظور" :لسان العرب" ،دار صادر بٌروت ج 9ص .659 :
3اآلٌات من 68إلى ; 6من سورة الوالعة
4دمحم الكشبور :البنوة والنسب فً مدونة األسرة ،لراءة فً المستجدات البٌولوجٌة ،دراسة لانونٌة وشرعٌة ممارنة ،سلسلة الدراسات
المانونٌة المعاصرة ،500: / 07ص .9: :
Page 12
وعلٌه ،سؤلسم هذا المبحث إلى مطلبٌن أخصص (األول) للحدٌث عن ثبوت النسب فً الزواج
الصحٌح ،وفً المطلب الثانً أتحدث عن ثبوت النسب فً الزواج غٌر الصحٌح والوطء بشبهة.
جاء فً المادة 80من مدونة األسرة إذا توفرت فً عمد الزواج أركانه وشروط صحته وانتفت موانعه،
فٌعتبر صحٌحا وٌنتج جمٌع آثاره من الحموق والواجبات التً رتبتها الشرٌعة بٌن الزوجٌن واألبناء
وال شن أن من أبرز وأهم اآلثار ثبوت نسب الولد الذي ٌزداد على فراش الزوجٌة لصاحب هذا
الفراش.
كما جاء فً المادة 087من مدونة األسرة الشروط المعتبرة فً الفراش إلثبات النسب وهكذا نصت
-0-إذا ولد لستة أشهر من تارٌخ العمد وأمكن االتصال سواء كان العمد صحٌحا أم فاسدا.
Page 13
الفمرة األولى :إبرام عمد زواج صحٌح
إن العمل بماعدة الولد للفراش تستوجب توفر عمد زواج صحٌح مستوف األركان والشروط
وموثما .وهكذا جاء فً لرار للمجلس األعلى " ...أنه لما كان عمد الزواج موثما والطبلق ثابتا بتارٌخه وتم
الوضع خبلل األجل المانونً وفً ظل غٌاب أي دلٌل لوي لما ٌدعٌه الطاعن ألنه ال وجود ألي تمرٌر ٌفٌد
العمم فإن لرار المحكمة كان مرتكزا على أساس لانونً وما جاء فً الوسٌلة عدٌم الجدوى".5
وهو نفس ما تعتمده محاكم الموضوع ،إذ جاء فً لرار صادر عن محكمة االستبناف بمكناس "...
بالرجوع إلى نسخة عمد الزواج المدلى بها بالملفٌ ،تبٌن أن الزواج تم بٌن طرفً الدعوى بتارٌخ
05/05/0<<:فً حٌن أن االبن المذكور ازداد بتارٌخ <<< 50/7/0أي بعد سنة وأربعة أشهر من تارٌخ
عمد الزواج وبالتالً فهو ال ٌحك للمستؤنف وتعٌن تبعا لذلن رد الدفع المذكور" .6كما جاء فً حكم صادر
عن المحكمة االبتدابٌة بمكناس ....وحٌث إن العبللة الزوجٌة لابمة بٌن الطرفٌن استنادا إلى نسخة مشهود
بمطابمتها لؤلصل من نسخة عمد زواج ...وأن المدعى علٌه عمد على المدعٌة بتارٌخ ;/0:/0<<:وأن
5لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) صادر بتارٌخ < ،0;/6/500الملف رلم 7:</5/0/500:تحت عند ،009منشور بكتاب(
أهم لرارات المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) فً تطبٌك الكتاب الثالث من مدونة األسرة ،على ادكل للطباعة والنشر ،الرباط
،500:ص <.:
6لرار عدد 6068صادر عن محكمة االستبناف بمكناس بتارٌخ ; 56/</500فً الملف الشرعً عدد - 0000/0;/غٌر منشور.
Page 14
وحٌث إنه فً غٌاب الدالبل الموٌة ٌمتنع اللجوء إلى الخبرة لنفً النسب المستند إلى فراش صحٌح".7
كما جاء فً حكم صادر عن لسم لضاء األسرة التابع البتدابٌة تاونات " :حٌث أنكر المدعى علٌه
بواسطة دفاعه أٌة عبللة له بالمدعٌة وابنها ولم تدل المدعٌة بما ٌثبت زواجها منه .
وحٌث إنه وفضبل عن ذلن أجري البحث بواسطة السلطة المحلٌة فوردت نتٌجته مكذبة إلدعاء المدعٌة.
كما أن أغلب الشهود المستمع إلٌهم ال ٌإكدون تلن العبللة ،الشًء الذي ٌكون معه الطلب غٌر مإسس
وٌتعٌن رفضه.8"...
فمن خبلل هذا العمل المضابً ٌتضح أن إعمال لرٌنة الولد للفراش تتطلب أن ٌصب عمد الزواج
الصحٌح فً رسم مكتوب من طرف عدلٌن منتصبٌن لئلشهاد ومخاطب علٌه من طرف لاضً التوثٌك .مع
مبلحظة أن الكتابة فً هذا الصدد هً لئلثبات ال النعماد حسب ما ٌفهم من المادة 09من مدونة األسرة.
غٌر أن اإلشكال الذي ٌطرح حول ما إذا كان نسب الولد ٌثبت بمجرد إبرام عمد الزواج ومرور المدة
المعتبرة شرعا أم ال بد للمدعً من إثبات والعة الدخول بالزوجة بعد إبرام العمد ؟
7حكم المحكمة االبتدابٌة بمكناس بتارٌخ </8/0:فً الملف الشرعً عدد 0:;6/8/8ج ،منشور بكتاب المنتمى من عمل المضاء فً
تطبٌك مدونة األسرة ،الجزء األول منشورات جمعٌة نشر المعلومة المانونٌة والمضابٌة سلسلة الشروح والدالبل ،العدد 00فبراٌر <،500
ط /بدون ،من .58:
8حكم رلم ، 6;0ملف 5/09ج ،صادر بتارٌخ ;/00/09لسم لضاء األسرة التابع البتدابٌة تاونات (غٌر منشور) أوردته الملحمة
المضابٌة عزٌزة حمٌدي فً بحث نهابٌة التمرٌن الفوج ،67ص .05
Page 15
هذا السإال كان محط خبلفات فمهٌة ،غٌر أن مدونة األسرة لررت ثبوت النسب إن مر على عمد
الزواج ألل مدة الحمل مع إمكان االتصال ودون تكلٌف مدعً النسب بإثبات والعة الدخول الفمرة األولى من
وهكذا اعتبر محكمة النمض االتصال حاصبل ودونما حاجة إلثباته فً الوالعة التً ٌتم االتفاق فٌها على
بعد مرور أدنى أمد الحمل وٌنفً الزوج االتصال دون إثبات .ألن الخلوة بٌن الزوجٌن ثابتة ،وألنها هً
ففً هذا المرار اكتفى محكمة النمض بالعمد ومرور ألل أمد الحمل للتدلٌل على حصول االتصال وأنه ال
حاجة إلثباته ،ألن الخلوة لٌست شرطا من شروط لٌام العبللة الزوجٌة وما ٌنتج عنها من آثار ،بل هً
مفترضة بمجرد كتابة عمد الزواج وعلى من ٌدعً خبلف ذلن أن ٌثبته بؤدلة والعٌة ومحسوسة.
ال ٌكفً لكً ٌلحك النسب بالزوج حسب مدونة األسرة إبرام عمد زواج صحٌح ،بل البد من تحمك مدة
الحمل المعتبرة شرعا إما فً حدها األدنى أي ستة أشهر من تارٌخ العمد ،وإما فً حدها األلصى أي سنة
9لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) الصادر بتارٌخ <<< 09/5/0منشور بمجلة لضاء المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا)
عدد ،88ص 0056وما بعدها.
Page 16
ولعل هذا ما كرسه محكمة النمض من خبلل لرارات متواترة عنه ،إذ جاء فً إحدى لراراته ....لكن
حٌث إن الولد للفراش إن مضى على عمد الزواج ألل مدة الحمل وأمكن االتصال وكذا إذا ولد بعد فراق
داخل سنة واحدة ....والمحكمة لما ثبت لها أن المطلوبة فً الطعن لد أتت بالمولودة ...ألكثر من ستة
شهور من تارٌخ العمد وأللل من سنة من تارٌخ الطبلق مما ٌجعلها الحمة بنسب والدها الطاعن بناء على
فراش الزوجٌة ...تكون لد ألامت لضاءها على أساس " 10وجاء فً لرار آخر ....لكن حٌث إن المادة
087من مدونة األسرة تنص على انه ٌثبت نسب الولد للفراش إذا ولد لستة أشهر من تارٌخ العمد .والثابت
من أوراق الملف أن الولد ...ازداد على فراش الزوجٌة بتارٌخ 6/05/5000أي بعد ستة أشهر من تارٌخ
العمد ...والمحكمة لما ردت دفوع الطاعن بعلة أن الفراش ٌعتبر حجة لاطعة على النسب بصرٌح المادة
ونفس النهج سارت علٌه محاكم الموضوع ،إذ جاء فً لرار المحكمة االستبناف بمكناس " بالرجوع
إلى نسخة عمد الزواج ٌ ...تبٌن أن الزواج تم بٌن طرفً الدعوى بتارٌخ 05/05/0<<:فً حٌن أن االبن
المذكور ازداد بتارٌخ <<< 50/7/0أي بعد سنة وأربعة أشهر من تارٌخ العمد وبالتالً فهو الحك للمستؤنف
10لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) صادر بتارٌخ 5;/09/5009رلم 5008 0;;/5/0تحت عدد ; ،70منشور بكتاب أهم
لرارات المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) فً تطبٌك الكتاب الثالث من مدونة األسرة ،م.س ،ص .:8
11
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) صادر بتارٌخ 08/00/5009الملف رلم 60:/5/0/5008تحت عدد < ،96المرجع
نفسه ص.::
Page 17
.12"...وجاء فً لرار آخر لها " وٌحث إن العبللة الزوجٌة ربطت بٌن طرفً النزاع ابتداء من تارٌخ
5/8/5008وانتهت بالحكم بالتطلٌك بتارٌخ 59/:/0:مما ٌجعل ازدٌاد االبن ...بتارٌخ 07/5/500:
حصل أثناء العبللة الزوجٌة ...مما ٌجعل نسبه لوالده تابتا استنادا لماعدة الولد للفراش".13
وجاء فً لرار آخر لها " وحٌث إن االبن ...ازداد خبلل مدة :أشهر و <ٌ 0وم من تارٌخ الطبلق أي
خبلل سنة ،وأن المحكمة كانت على صواب لما اعتبرت نسبه ثابتا لوالده ... 14وجاء فً حكم لمسم لضاء
األسرة التابع للمحكمة االبتدابٌة بمكناس" وحٌث تبٌن للمحكمة من خبلل إطبلعها على عمد الزواج المذكور
مراجعه أعبله ورسم والدة البنت ...آنها ازدادت داخل األجل المانونً ،وبذلن ٌعتبر الفراش حجة لاطعة
على ثبوت النسب .15" ...وجاء فً حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة لبولمان بمٌسور
"وحٌث أدلى المدعً بنسخة ممررة بزواج ...مما ٌعنً أن والدته كانت ألكثر من ستة أشهر من تارٌخ
العمد .وحٌث إن الولد الذي ٌولد أثناء فترة العبللة الزوجٌة المحددة فً المادة 087من مدونة األسرة ٌثبت
12لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 6068فً الملف عدد ; 0000/0;/والصادر بتارٌخ ; ،56/</500غٌر منشور.
13لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 8<0فً الملف عدد ; 600</0;/والصادر بتارٌخ < ،57/5/500غٌر منشور.
14لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 50;5فً الملف عدد ; 00<5/07/والصادر بتارٌخ ،0</00/5007غٌر منشور.
15
حكم المحكمة االبتدابٌة بمكناس لسم لضاء األسرة عدد 50;6فً الملف عدد ; )50:;/8/0والصادر بتارٌخ ;/9/5000غسر
منشور.
16حكم المحكمة االبتدابٌة لبولمان لسم لضاء األسرة عدد 6:;/08والصادر بتارٌخ 5;/00/08فً الملف عدد 08 5:5غٌر منشور.
Page 18
والمبلحظ أن المضاء المغربً ٌتشدد فً ضرورة توفر ألل أمد الحمل ففً لرار صادر عن محكمة
النمض جاء فٌه الولد للفراش متى ولد لستة أشهر من عمد الزواج وهً أدنى مدة الحمل إن أمكن االتصال
وإال فبل ٌلحك نسبه" .17أما فٌما ٌخص ألصى أمد الحمل ،فمد تم تحدٌده فً سنة من تارٌخ الفراق ،ومع
ذلن فإن محكمة النمض ٌتساهل فً هذه المدة فمد جاء فً إحدى لراراته " على أن ما بٌن تارٌخ الطبلق
وفاتح أبرٌل ال ٌتعدى أسبوعا ولد نص الفمهاء على أن مثل هذه المدة غٌر مإثرة الشًء الذي كان معه
الحكم المطعون فٌه نالص التعلٌل" .18هذا وتجدر اإلشارة إلى أن المادة 087من مدونة األسرة أغفلت
اإلشارة إلى التموٌم المعتبر فً احتساب المدة الشرعٌة للحمل هل هو الممري أو الشمسً وهو ما خلف
إشكاال خاصة أن التموٌم الشمسً ٌفوق التموٌم الممري بإحدى عشر ٌوما .
هذا ولد حسم محكمة النمض فً هذا اإلشكال من خبلل عدة لرارات ،بحٌث جاء فً إحدى لراراته
لكن حٌث إنه من جهة أولى فإن المحكمة مصدرة المرار المطعون فٌه لما اعتمدت التموٌم الممري فً
احتساب ألل مدة الحمل بدال من التموٌم الشمسً فإنها تكون لد طبمت ما هو ممرر فمها وما جرى به العمل
17لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) رلم 0606صادر بتارٌخ 05/05/0<<0منشور بمجلسة لضاء المجلس األعلى (محكمة
النمض حالٌا) عدد .00: <8-;6
18
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) رلم 0790صادر بتارٌخ ;;< 5</00/0فً الملف عدد 9:00/;:أشارت إلٌه مغنٌة
رشٌدي ،حك الطفل فً النسب ،دراسة فمهٌة تشرٌعٌة لضابٌة ر.ل .د .د .ع.م فً المانون الخاص وحدة األسرة والطفولة جامعة سٌدي
دمحم بن عبد هللا فاس -5006-5005 ،ص <5
Page 19
المضابً" .19وجاء فً لرار المحكمة االستبناف بمكناس " وحٌث إنه بممتضى مدونة األسرة ،فإن ألل أمد
الحمل هو ستة أشهر ،والمعروف عند الفمهاء أن الحساب فً ذلن ٌكون بالشهور الممرٌة.20
فمن خبلل حٌثٌات هذٌن المرارٌن ٌتضح أن العمل المضابً ٌعتمد التموٌم الهجري أخذا باألحواط
وتفادٌا لئلضرار بحك الطفل فً النسب إلى أبٌه ،وهو فً الحمٌمٌة إعمال للمادة 700من مدونة األسرة التً
تحٌل على المذهب المالكً واالجتهاد الذي ٌراعً فٌه تحمٌك لٌم اإلسبلم فٌما لم ٌرد علٌه نص فً المدونة.
إضافة إلى ما سبك ،فهل ٌجب مراعاة أمد الحمل إلثبات نسب الولد للفراش حتى ولو أثبتت الخبرة
البنوة ؟ .
ال بد من مراعاة ألل مدة الحمل وأكثرها إلثبات النسب بالفراش ولو أثبتت الخبرة البنوة ،لكون الخبرة
لاصرة على إثبات العبللة الطبٌعٌة فمط ،ولكن الفراش ٌثبت اإلطار الشرعً الذي تكونت فٌه هذه
العبللة.21
وتجدر اإلشارة إلى أن من ٌرفع دعوى تخص إثبات النسب وحتى ٌستفٌد من الممتضٌات التشرٌعٌة
التً تحدد ألل مدة الحمل وألصاها علٌه أن ٌحدد بكل دلة تارٌخ إبرام العمد فً الحالة األولى وتارٌخ ولوع
الطبلق فً الحالة الثانٌة باإلضافة إلى تارٌخ الوالدة ،والمسؤلة لانونٌة تتصل بجوهر النظام العام وتخضع
19
المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) لرار عدد 76بتارٌخ 0;/0/5009منشور بكتاب المنتمى من عمل المضاء ،م س ،ص
.55:
20محكمة االستبناف بمكناس المرار عدد 6890صادر بتارٌخ ; ،00/00/500فً الملف عدد ; 0<80/0;/غٌر منشور.
21عمر لمٌن :در ملحك بوزارة العدل ،ربٌس غرفة بمحكمة االستبناف فً ندوة ثم إلماإها بالمعهد العالً للمضاء سنة .500:
Page 20
بالتالً الرلابة محكمة النمض .22وهكذا جاء فً إحدى لراراته بغرفتٌن" .لبن كان الفراش الشرعً لرٌنة
لاطعة على إثبات النسب ،فإن ذلن مشروط بؤن تكون الوالدة ثابتة التارٌخ وداخل األمد المعتبر شرعا بشكل
ال مراء وال جدال فٌه ....وأنه وأمام اختبلف الزوجٌن بشؤن تارٌخ ازدٌاد االبن المذكور ،فإنه كان على
المحكمة أن تبحث بوسابل اإلثبات المعتمدة شرعا ومنها الخبرة التً ال ٌوجد نص لانونً صرٌح ٌمنع
المحكمة من االستعانة بها .23كما أن محاكم الموضوع تستند إلى وسابل اإلثبات المعتمدة لتحدٌد تارٌخ
الوالدة بكل دلة لترتب األثر المناسب علٌها .وهكذا جاء فً لرار لمحكمة االستبناف بمكناس " حٌث تبث
للمحكمة أن الطفل مزداد بتارٌخ .حسب أوراق الملف ،وأن الشهادة اإلدارٌة المسلمة فً هذا الشؤن تعد حجة
وهكذا ٌتضح من خبلل حٌثٌات هذٌن المرارٌن أن المحكمة ملزمة باعتماد جمٌع الوسابل الممررة
شرعا لتحدٌد تارٌخ االزدٌاد من نسخة عمد زواج أو رسم طبلق أو شهادة الوفاة وشهادة الوالدة إلثبات
االزدٌاد وتارٌخه مع اإلشارة إلى أن هذه الوثٌمة األخٌرة ٌجب أن تتضمن البٌانات البلزمة وصادرة عن
الجهة المختصة وإال فبل ٌعتد بها كما هو حال الشهادة الصادرة عن ضابط الحالة المدنٌة والمحررة من
22دمحم الكشٌور " :البنوة والنسب فً مدونة األسرة" ،م.س ،ص .<6
23لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) بغرفتٌن بتارٌخ </06/5008فً الملف عدد ،908/5/0/5006منشور بكتاب المنتمى م.
س.559 ،
24لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 05<8صادر بتارٌخ; ;/7/500فً الملف عدد ; -6606/0:/غٌرمنشور .
Page 21
بمى أن أشٌر إلى نمطة تتعلك بؤلصى أمد الحمل ومشكلة الرٌبة فٌه ،فمد جاء فً المادة 067من مدونة
األسرة فً حالة إدعاء المعتدة الرٌبة فً الحمل وحصول المنازعة فً ذلنٌ ،رفع األمر إلى المحكمة التً
تستعٌن بذوي االختصاص من الخبراء للتؤكد من وجود الحمل وفترة نشوءه لتمرر استمرار العدة أو
انتهابها" .فإذا تؤكد من ذوي االختصاص أن ما فً بطن المرأة هو حمل وجب الحكم آنذان باستمرار العدة
ومن بعض الخرافات المتداولة أن الحمل لد ٌرلد فً بطن أمه لسنوات طوال ،فالثابت علمٌا أن الحمل
ال ٌمكن أن ٌمكث فً بطن األم أكثر من تسعة أشهر إال استثناءا جدا ولفترة جد لصٌرة .ولد لرر المشرع
سواء فً المغرب أو مصر أن ألصى مدة الحمل سنة وذلن من باب االحتٌاط ال غٌر.25
تتعلك االستفادة من لرٌنة الولد للفراش باإلضافة إلى شرطً الزوجٌة والمدة على شرط آخر وهو
إمكانٌة اتصال الزوج بزوجته ،أي اإلمكان المادي كما ٌستفاد من المادة 087من مدونة األسرة وأمكن
االتصال "...والمبلحظ أن هذا الفصل ٌتحدث عن إمكانٌة االتصال ال عن تحممه وفً هذا الصدد جاء فً
لرار للمجلس األعلى " ...لكن حٌث إن محكمة المرار لما عللت لرارها بؤن الوضع المتفك على حصوله فً
غشت 0<<0لد جاء بعد عمد الزواج المإرخ فً <; 50/05/أي بعد مرور أكثر من ستة أشهر أي داخل
األمد الذي ٌترتب عن الوضع خبلله ثبوت نسب المولود إلى الزوج طبما للفصول :9و ;7و ;8و ;<
Page 22
26
وجاء فً لرار آخر له " ٌتحمك إمكان من المدونة وبذلن ٌكون االتصال لد حصل وال حاجة إلثباته"
االتصال بعد ما تبث أن الزوج الممٌم بالخارج كان ٌتردد على المغرب حٌث تمٌم الزوجٌة خبلل لٌام العبللة
الزوجٌة .27وهو نفس ما تسٌر فٌه محكمة االستبناف بمكناس حٌث جاء فً لرار لها " وحٌث تبث للمحكمة
من خبلل أوراق الملف وإلرار المستؤنف نفسه كون هذا األخٌر لم ٌتم أسره من طرف ....إال بتارٌخ 7
28
ٌناٌر 0<;0أي بعد والدة المطلوب نفً نسبه ،مما ٌكون الحكم المستؤنف صادف الصواب وٌتعٌن تؤٌٌده"
وٌستتبع إمكانٌة اتصال الزوج بزوجته إمكانٌة إنجابها منه بؤن ٌكون بالغا لادرا على الوطء ،وأال ٌكون
مجبوبا وال عنٌنا وال مخصٌا أي اإلمكان الشرعً وهو ما سكتت عنه مدونة األسرة.
وٌموم المانع الشرعً الذي ٌحول دون انتساب الولد للزوج وذلن فٌما إذا كانت المدة الفاصلة بٌن وضع
الحمل وبٌن عمد الزواج ألل من ستة أشهر الن المابع مكتسب من دلٌل شرعً ما لم ٌمر الزوج بالمولود
26
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد ;7والصادر بتارٌخ << 09/5/فً الملف الشرعً عدد 8:5</5/5/<7منشور
بمجلة لضاء المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد -90ص .:9 :
27
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد ;; 7والصادر بتارٌخ 0</8/5008فً الملف الشرعً عدد 8:5/5/5/<8منشور
بمجلة لضاء المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد مزدوج < -90-8ص .096 :
28لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد < 08والصادر بتارٌخ ; 08/0/0فً الملف الشرعً عدد ; ،5058/:/غٌر منشور.
29
لرار عدد 506صادر بتارٌخ 06/07/5008فً الملف عدد ، 689/5/5007منشور بمإلف إبراهٌم بحمانً( العمل المضابً فً
لضاٌا األسرة مرتكزاته ومستجداته فً مدونة األحوال الشخصٌة ومدونة األسرة ط ،500;/مكتبة دار السبلم -الرباط -ص < 6:وما
ٌلٌها .
Page 23
المطلب الثانً :ثبوت النسب فً الزواج غٌر الصحٌح
بعد ما سنحاول التحدث فً هذا المبحث عن ثبوت النسب فً الزواج غٌر الصحٌح (الفمرة األولى)
نصت المادة <9من مدونة األسرة على أن " الزواج غٌر الصحٌح ٌكون إما باطبل وإما فاسدا" .من
هنا سؤتحدث عن كل نوع على حدة لمعرفة آثارهما على ثبوت النسب.
تطرلت المادة 80من مدونة األسرة لحاالت الزواج الباطل ،بحٌث نصت على أنه ٌ " :كون الزواج
باطبل:
-5إذا وجد بٌن الزوجٌن أحد موانع الزواج المنصوص علٌها فً المواد 68إلى < 6أعبله
Page 24
" تصرح المحكمة ببطبلن الزواج تطبٌما ألحكام المادة <:أعبله بمجرد اطبلعها علٌه أو بطلب ممن
ٌعٌنه األمر.
ٌترتب على هذا الزواج بعد البناء الصداق واالستبراء كما ٌترتب علٌه عند حسن النٌة لحوق النسب
وحرمة المصاهرة".
وهكذا فإذا تم بناء بالمرأة فً الزواج الباطل ،ونتج عن هذا البناء حمل فإن المشرع لد مٌز بٌن حالة
حسن وسوء النٌة ونكون أمام حسن النٌة إذا كان الزوج المعنً جاهبل بسبب التحرٌم ،أما إذا كان عالما بذلن
وفً هذا الصدد استنبط الفمهاء لاعدة عامة مفادها عدم اجتماع حد ونسب مع التنبٌه إلى أن األصل فً
ٌرى األستاذ إبراهٌم بحمانً ،أن المعتبر لحسن المصد هو ولت صدور اإلٌجاب والمبول ،وٌعتبر
)5وجود وثابك تفٌد اتصال الزوجٌن بنٌة الزواج وتكون صادرة عنهما فعبل.
Page 25
)6إذا لام أحد الزوجٌن أو هما معا لدى المصالح اإلدارٌة بإنجاز وثابك ٌمرآن فٌها أو أحدهما
والمبلحظ أن مدونة األسرة تعتبر أن مدة الحمل فً الزواج الباطل تبدأ من تارٌخ الدخول ال من تارٌخ
هذا ولد كرس العمل المضابً الممتضٌات أعبله ،إذ جاء فً لرار للمجلس األعلى لكن ردا على ما ورد
فً النعً أعبله ،فإن المحكمة مصدرة المرار المطعون فٌه تبت لها أن المطلوب فً النمض عمد على
الطاعنة وهً حامل ....ولضت تبعا لذلن بفسخ البطبلن حسب مدونة األسرة عمد النكاح المبرم بٌن
الطرفٌن ،كما لضت بعدم لحوق نسب الولد للمطلوب فً النمض ...وبذلن تكون المحكمة لد عللت لرارها
تعلٌبل كافٌا وطبمت المانون تطبٌما صحٌحا" . 31وجاء فً حكم لمسم لضاء األسرة التابع للمحكمة االبتدابٌة
بفاس ما ٌلً " :وحٌث إن بطبلن العبللة الزوجٌة بٌن والدي البنت ...ال ٌإثر فً نسبها إلٌهما باعتبار أن
بطبلن العمد ٌرتب عند حسن النٌة لحوق النسب وأن حسن النٌة فً العبللات الزوجٌة هو األصل " .وجاء
فً حكم آخر له " وحٌث إن الزوج عمد لرانه مع زوجته فً ولت كانت فٌه حامل مما ٌجعل المانع المإلت
من الزواج لابما ولت إبرام العمد مما ترتب عنه بطبلن هذا العمد تطبٌما لممتضٌات المادة ; 8من مدونة
األسرة ...وحٌث إن الولدٌن لد ازدادا خبلل المدة المعتبرة شرعا األمر الذي ٌجعل نسبهما إلى والدٌهما
30
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) بتارٌخ 00/8/5009فً الملف عدد 8<;/5/0/5008منشور بكتاب المنتمى من عمل
المضاء ،م.س ،ص .560
31حكم لسم األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بماس رلم < 500والصادر بتارٌخ < 9/7/500فً الملف رلم ; 69:7/5/غٌر منشور.
Page 26
المذكورٌن فً رسم الزواج الذي تم إبطاله ثابتا نظرا لوجود حسن النٌة لدى الزوجان اللذان ألرا أمام هٌبة
المحكمة خبلل جلسة البحث بؤن اإلٌجاب والمبول والتراضً على الزواج كان حاصبل بٌنهما وتمت إلامة
32
... حفل الزفاف الذي حضره جمع من الناس"
وهكذا ٌتضح من خبلل حٌثٌات العمل المضابً أعبله أن الزواج الباطل ٌترتب عنه عند حسن نٌة
الزوج إلحاق الولد به وٌترتب عن ذلن بالتبع ترتٌب جمٌع اآلثار المتعلمة بالمرابة بحٌث ٌحرم الزواج فً
ٌنمسم الزواج الفاسد طبما للمادتٌن 90و 90من مدونة األسرة إلى زواج فاسد لصداله وزواج فاسد
لعمده ..والزواج الفاسد لصداله هو الذي اختل فٌه شرط كؤن ٌسمى للزوجة صداق مما ال ٌصح التعامل به
شرعا ،وال ٌطرح هذا الزواج أي إشكال على مستوى النسب مادام أنه ٌفسخ لبل الدخول وٌصحح بعد
وٌكون الزواج فاسدا لعمدة طبما ألحكام المادة 90فً الحاالت الثبلث اآلتٌة:
)0إذا كان الزواج فً المرض المخوف ألحد الزوجٌن إال أن ٌشفى المرٌض بعد الزواج.
32حكم لسم األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بماس رلم 6<0والصادر بتارٌخ 5</0/500:فً الملف رلم :;6/0/09غٌر منشور.
Page 27
- )6إذا أبرم الزواج بدون ولً فً حالة وجوبه.
والماعدة أن الزواج الفاسد لعمده ٌفسح لبل البناء وبعد وٌعتد فٌه بالطبلق
والتطلٌك إن حدث لبل الحكم بالفسخ ،ولم ٌتطرق المشرع بكٌفٌة صرٌحة إلى مسؤلة ثبوت النسب فً
الزواج الفاسد لعمده ،وإنما نص فً المادة 97من مدونة األسرة وبصٌغة العموم على ما ٌلً :
"الزواج الذي ٌفسخ تطبٌما للمادتٌن 90و 90أعبله ال ٌنتج أي أثر لبل البناء وتترتب عنه بعد البناء
ومن هنا فالزواج الفاسد لعمده ٌرتب آثار الزواج الصحٌح متى تم بناء بالزوجة ومن ثمة فالنسب ٌثبت
هذا ولد كرس العمل المضابً الممتضٌات أعبله إذ جاء فً لرار للمجلس األعلى ....والمحكمة لما
عللت لراراها بؤن رسم ثبوت الزوجٌة المحتج به ال ٌتضمن اإلٌجاب والمبول وبالتالً لٌس زواجا صحٌحا،
دون أن تنالش إذا كان زواجا فاسدا فً إطار المادة 08:من مدونة األسرة ...تكون لد جانبت الصواب"34
34
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) صادر بتارٌخ < 0;/6/500فً الملف رلم ; 670/5/0/500تحت عدد ،006منشور
بكتاب أهم لرارات المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) ،م.س ،ص .<0-<0
Page 28
.وجاء فً لرار آخر له " لكن حٌث إن المحكمة مصدرة المرار المطعون فٌه اعتبرت ما تم بٌن
الطرفٌن زواجا ...ولما لم ٌشهد علٌه ولم ٌسم فٌه الصداق فإنه ٌبمى زواجا فاسدا طبما لمدونة األحوال
الشخصٌة وأنه بممتضى الفصل 6:من المدونة المذكورة المادتان 97و 08:م .األسرة فإن الزواج الفاسد
لعمده ٌفسخ لبل الدخول وبعده ومن أثاره لحوق النسب". 35
وهكذا فمحكمة النمض ٌإكد على أنه متى تعلك األمر بزواج فاسد فعلى المحكمة أن تنالشه وترتب
لحوق النسب علٌه بعد تؤكدها من توفر شروطه من إبرام الزواج فاسد لصداله أو عمده وانصرام المدة
الفمرة الثانٌة :ثبوت النسب للشبهة ( :المادة 651من مدونة األسرة نموذجا ً )
الشبهة 36هً كل ما لم ٌتٌمن هل هو حبلل أم حرام ،فهو ال ٌكون زنا وال ملحما بزنا وال ٌكون بناء
على نكاح صحٌح أو فاسد ومن هنا دخلته الشبهة التً أنزلته منزلة الفراش على مستوى ثبوت النسب.
35لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد < 6الصادر بتارٌخ 5:/00/5000فً الملف عدد ; ،608/5/0/500منشور بمجلة
لضاء المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) ،العدد :5مطبعة األمنٌة الرباط 5000 ،من .007
-شبهة العمد وهً ما كان االشتباه بحل الوطء فٌها ناشبا عن عمد غٌر صحٌح .شبهة الفعل :وهً ما كان االشتباه بحل الوطء فٌها ناشبا
عن خطؤ غٌر ممصود ،كما لو زفت إلٌه غٌر الزوجة التً عمد علٌها ولٌل له زوجته ولم تكن كذلن فً والع األمر .شبهة المحل :إذا
وجد على فراشه امرأة ظنها زوجته فوطبها ثم تبٌن أنها أجنبٌة.
Page 29
وفً التشرٌع األسري المغربً اعتبرت المادة 085من مدونة األسرة أن الشبهة تعتبر سببا من أسباب
لحوق النسب.
ونصت الفمرة األولى من المادة < 08من نفس المدونة على ما ٌلً :
"إذا نتج عن االتصال بشبهة حمل وولدت المرأة ما بٌن ألل مدة الحمل وأكثرها ثبت نسب الولد من
المتصل".
والن االتصال بشبهة عبارة عن والعة مادٌة فمد جاء فً الفمرة الثانٌة من المادة 0<8أعبله أنه ٌثبت
وباعتبار االتصال عن طرٌك الشبهة والعة مادٌة فغالبا ٌبمى استخبلصها وتمدٌرها من مسابل الوالع
التً تخضع للسلطة التمدٌرٌة لمحاكم الموضوع وال رلابة علٌها فً ذلن من طرف محكمة النمض إال من
حٌث التعلٌل ،وهً من الحاالت النادرة والتً ال تصل إن ولعت إلى ساحة المحاكم ألن األطراف تفضل
هذا ولعل أبرز المستجدات التشرٌعٌة التً جاءت بها مدونة األسرة الماعدة المنصوص علٌها فً المادة
" : 089إذا تمت الخطوبة وحصل اإلٌجاب والمبول وحالت ظروف لاهرة دون توثٌك عمد الزواج وظهر
Page 30
إذا اشتهرت الخطبة بٌن أسرتٌهما ووافك ولً الزوجة علٌها عند االلتضاء
تتم معاٌنة هذه الشروط بممرر لضابً غٌر لابل للطعن ،إذا أنكر الخاطب أن ٌكون ذلن الحمل منه أمكن
من هنا فمد جاءت مدونة األسرة بممتضى جدٌد فً المادة 089منها إذا اعتبرت الحمل أثناء الخطبة
بمثابة شبهة ٌثبت بها النسب إذا توفرت الشروط المنصوص علٌها فً هذه المادة ،ولد صار االجتهاد
وهكذا جاء فً لرار للمجلس األعلى " لكن حٌث إنه بممتضى المادة 089من مدونة األسرة ،فإن من
ضمن شروط إلحاق النسب بالخاطب للشبهة ثبوت الخطبة الناتج عنها الحمل ،والمحكمة مصدرة المرار
المطعون فٌه رفضت طلب إلحاق النسب بالمطلوب بعلة أنه ال مجال لتطبٌك ممتضٌات المادة 089من
مدونة األسرة لما تبت لها عدم حصول الخبطة بٌن الطرفٌن ،وأن الحمل ناتج عن عبللة فساد ،فتكون بذلن
38لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 597والصادر بتارٌخ 59/7/5009منشور بكتاب المنتمى ،م.س ،ص .560 :
Page 31
فمحكمة النمض ٌإكد على ضرورة حصول الخطبة بٌن الطرفٌن إللحاق االبن بالخاطب أما إذا كانت
العبللة عبارة عن عبللة جنسٌة عابرة ال تستند إلى اتفاق على زواج امتنع نسب الحمل إلى الخاطب .وفً
هذا جاء فً حكم صادر عن لسم لضاء األسرة التابع للمحكمة االبتدابٌة بمكناس " لكن حٌث إن المدعٌة لم
تستطع إثبات وجود خطبة بٌنها وبٌن المدعى علٌه واشتهارها بٌن األسرتٌن ،كما أنها لم تستطع إثبات وجود
وحٌث إن هذه الشروط هً الواجب توفرها فً ممتضٌات المادة 089من مدونة األسرة حتى ٌمكن
وفً نفس السٌاق نجد محكمة النمض ٌإكد على ضرورة اشتهار الخطبة بٌن أسرتً الخطٌبٌن وإلرار
الخطٌبٌن بان الحمل منهما وولوعه أثناء الخطبة ،إذ جاء فً إحدى لراراته " لبن كانت المادة 089من
مدونة األسرة تجٌز لحوق نسب حمل المخطوبة للخاطب للشبهة ،فإن ذلن رهٌن باشتهار الخطبة بٌن
أسرتٌهما ،وإلرار الخطٌبٌن معا بؤن الحمل منهما وبثبوت ولوعه أثناء الخطبة .كما أن الشهود المستمع إلٌهم
من طرف المحكمة استمى معظمهم علمه بالخطوبة عن طرٌك السماع والمحكمة لما لضت بثبوت النسب
إلى الطاعن رغم إنكاره تكون لد أساءت تطٌك المادة المحتج بها".40
39
حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس عدد < 005والصادر بتارٌخ 56/6/5000فً الملف عدد
0:<8/</8ج ،غٌر منشور
40
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) صادر بتارٌخ 0;/7/500:فً الملف رلم 5;5/5/0/5009تحت عدد .559منشور
بكتاب أهم لرارات المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) ،م.س ،ص .;:
Page 32
وهكذا فمحكمة النمض ٌإكد على أنه ال ٌكفً التواعد السري بٌن الرجل والمرأة ،بل ضروري من
اشتهار الخطبة بٌن أسرتٌهما حتى ٌساهما فً إثبات هذه الخطبة عند النزاع ولدرء مظنة التستر على حمل
كان نتٌجة سفاح .وٌمع عبى إثبات اشتهار الخطبة على الخطٌبٌن ،ففً حكم صادر عن لسم لضاء األسرة
بالمحكمة االبتدابٌة بمٌسور جاء فٌه " :وحٌث إن الخطبة تمت واشتهرت بٌن الناس لمدة 8سنوات حسب
الشاهد والذي صرح أمامنا بعد ازدٌاد االبن أنه له ،وهذا ٌعد لرٌنة على أن االبن ازداد داخل فترة
الخطوبة.41
كما أن موافمة ولً المخطوبة إذا كانت لاصرة ضرورٌة ألجل أن تكون الخطبة صحٌحة ومنتجة
آلثارها المانونٌة ،وإن كان فٌه تعارض مع ممتضٌات المادة 06من مدونة األسرة ألن الولً شرط لصحة
عمد الزواج ال الخطبة .ففً حكم لمسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس جاء فٌه " وحٌث إن
الخطوبة اشتهرت بٌن الطرفٌن حسب ما أكدته المخطوبة وكذا الخاطب ووالدٌها ،كما وافك أب المدعٌة
وهو ولٌها علٌها ...مما ٌتعٌن معه االستجابة لطلب ثبوت نسب البنت.42
هذا ولد ذهب محكمة النمض إلى أنه إذا تمت الخطبة وحصل معها حمل من المخطوبة ٌنسب للخاطب
بشروط المادة 089وال ٌشترط لذلن لٌام العبللة الزوجٌة ،إذ جاء فً لرار صار عنه والبٌن من أوراق
41حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة لٌومان بمٌسور رلم 57/08الصادر بتارٌخ 5;/5/08فً الملف الشرعً عدد
،606/07حكم غٌر منشور .
42
حكم صادر عن لسم لضاء األسرة التابع للمحكمة االبتدابٌة بمكناس رلم < 5;8/0الصادر بتارٌخ < 5/00/0فً الملف رلم
; 7<6/0</0غٌر منشور.
Page 33
الملف ومن شهادة الشهود المستمع إلٌهم من طرف المحكمة أن تصرٌحاتهم التصرت على وجود خطبة بٌن
الطالب والمطلوبة فً النمض واشتهار هذه الخطبة بٌن الناس دون أن تكون فً هذه التصرٌحات ما ٌفٌد
انعماد الزواج بٌنهما بحصول اإلٌجاب والمبول بالشكل الممرر فً المادة 09من مدونة األسرة ...وكان
على المحكمة أن تتحمك من توفر شروط المادة 089وترتب علٌها أثارها بدل أن تطبك المادة .43"09
والسإال الذي ٌطرح هل ٌشترط ألل مدة الحمل فً إثبات النسب بالشبهة فً الخطوبة أم أنه لاصر
إن إعمال المادة 089من مدونة األسرة ٌمتضً مراعاة المادة 087من نفس المدونة والتً تتحدث عن
مدة الحمل المعتبرة شرعا ،طبما للمادة 088من المدونة والتً تشترط ألل مدة الحمل أو ألصاها عند
االتصال بشبهة والذي ٌبدأ من التارٌخ الذي انعمدت فٌه الخطبة بالنسبة أللل مدة الحمل أو من تارٌخ العدول
عن الخطبة أو فسخها أو الوفاة بالنسبة أللصى مدة الحمل ،وهو ما ٌمكن إثباته بكل وسابل اإلثبات المعتمدة
كذلن ما الحكم إذا نازع الخطٌب أن الولد لٌس منه ،فهل ٌمكن إثبات نسبه بوسٌلة أخرى ؟
تشٌر الفمرة األخٌرة من المادة 089من مدونة األسرة إلى الجواب عن هذا السإال " إذا أنكر الخاطب
أن ٌكون ذلن الحمل منه ،أمكن اللجوء إلى جمٌع الوسابل الشرعٌة فً إثبات النسب" والممصود بها طبعا
43
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) بتارٌخ < 0;/06/0فً الملف رلم 506/5/0/0:تحت عدد ; ،00منشور بكتاب أهم
لرارات المجلس ،م.س ،ص ;;.
Page 34
الخبرة الطبٌة للتحمك من النسب ،ففً حكم لمسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بفاس جاء فٌه " :وحٌث
نصت المادة 089على أنه إذا أنكر الخاطب ...وحٌث إنه إعماال لهذا الممتضى فمد أمرت المحكمة تمهٌدٌا
بإجراء خبرة على الحامض النووي لكل من المدعى علٌه والطفلة ...لمعرفة ما إذا كانت هذه األخٌرة لد
تنصلت من صلبه ....وحٌث إنه بناء على العلل مجتمعة ،التنعت المحكمة جازمة بؤن الشروط المنصوص
علٌها بممتضى المادة 089من المدونة لام الدلٌل على توافرها فً نازلة الحال .كما أن تمرٌر الخبرة جاء
شاهدا بلسان حاله على تنسل الطفلة ...من صلب والدها المدعى علٌه " .44على أنه إذا تؤكدت المحكمة من
عدم توفر شروط المادة 089من مدونة األسرة فإنها ال تلجؤ إلى إجراء الخبرة .ففً لرار للمجلس األعلى
جاء فٌه " المحكمة مصدرة المرار المطعون لما رفضت طلب إلحاق النسب بالمطلوب بعلة أنه ال مجال
لتطبٌك ممتضٌات المادة 089من مدونة األسرة بما فً ذلن إجراء خبرة لما تبث لها عدم حصول الخطبة
بٌن الطرفٌن وأن العبللة المزعومة الناتج عنها الحمل موضوع النزاع مجرد عبللة فسادٌ ...كون لد أسست
وجدٌر بالذكر فإنه من خبلل تصفح مجموعة من األحكام الصادرة عن لسم لضاء األسرة التابع
للمحكمة االبتدابٌة بمكناس بخصوص إثبات النسب وفك المادة 089من مدونة األسرة فهو ال ٌكلف نفسه
44
حكم صادر عن لسم األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بفاس عدد 7980والصادر بتارٌخ 08/00/500:فً الملف الشرعً عدد
،60;0/0/08غٌر منشور
45
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 597والصادر بتارٌخ 50/07/5009فً الملف رلم .، 90:/5/0/5008منشور
بكتاب أهم لرارات المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) ،م.س ،ص .;9
Page 35
عناء البحث فً وجود ظروف استثنابٌة حالت دون توثٌك عمد الزواج كالحصول على إذن لاضً األسرة
المكلف بالزواج إذا كان أحد طرفٌه لاصرا أو اإلذن بالتعدد ،أو إذن السلطة الرباسٌة إذا تعلك األمر بزواج
العسكرٌٌن أو وجود ظروف مادٌة أو عابلٌة .وهً مسابل موضوعٌة تخضع للسلطة التمدٌرٌة للمحكمة
والتً ٌجب علٌها أن تتعامل بنوع من المرونة تماشٌا مع المادة 080والتً تإكد على أن النسب ٌثبت بالظن
وال ٌنتفً إال بحكم لضابً .وفً هذا اإلطار نجد أن المحكمة االبتدابٌة بفاس فً حكمها بتارٌخ
60/07/5009اعتبرت أن الظروف المادٌة والعابلٌة لم تسمح بتوثٌك عمد الزواج نظرا لمرض الجد
وجدٌر بالذكر أن الخاطب ال ٌجوز له مبلعنة المخطوبة فٌما إذا شكن فً سلوكها أثناء الخطبة ألن
النسب ال ٌثبت له إال بحكم لضابً وذلن عكس الفراش فً الزواج الصحٌح .كما أن الحمل الناتج عن
الخطبة ال ٌمكن تسجٌله فً سجبلت الحالة المدنٌة لتولف ذلن على استصدار حكم لضابً ٌثبت توفر
شروط المادة 089من مدونة األسرة أوال لترتٌب اآلثار المانونٌة علٌه ثانٌا.
ولبل ختم هذا المبحث المتعلك بإثبات النسب بالفراش أود التؤكٌد على أنه عند توفر شروط الفراش فبل
ٌستجاب لطلب الزوج المبنً على أن الولد لٌس منه ،وأنه ناتج عن عبللة الخٌانة الزوجٌة أو أنه عمٌم .ففً
46
حكم رلم 66;5صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بماس ،فً الملف رلم 69:0/0;/09أشارت إلٌه الملحمة المضابٌة
عزٌزة حمٌدي فً بحث نهاٌة التمرٌن ،الفوج ،67ص .6:
Page 36
لرار للمجلس األعلى "إذا ثبت النسب بالفراش فبل ٌستجاب إلجراء طبً لنفٌه" .47كما جاء فً لرار أخر "
لكن حٌث إنه لما كان الفراش الصحٌح حجة لاطعة على ثبوت البنت ..فإن صدور حكم بإدانة المطلوبة فً
النمض بالخٌانة الزوجٌة وإلرارها بذلن أمام الضابطة المضابٌة ،ال تؤثٌر على ثبوت النسب". 48
ٌعد اإللرار من وسابل إثبات النسب ،فإذا كان الفراش منشبا له ،فإن اإللرار كاشف له ولد تعرض له
المشرع فً المادة 085من مدونة األسرة التً جاء فٌها ،أسباب لحوق النسب -الفراش 5-اإللرار -
الشبهة وكذلن فً المادة ; 08من نفس المدونة التً حددت وسابل إثبات النسب ،ولئلحاطة بالموضوع
سنتطرق لمفهوم اإللرار وأركانه وأنواعه (مطلب أول) ثم لشروطه واثباته وآثاره فً( مطلب ثان).
مفهوم اإللرار ٌ :عتبر اإللرار أو االستلحاق وسٌلة من وسابل إثبات النسب ولد تعرضت له مدونة األسرة،
فً المادة 085منها كسبب من أسباب لحوق النسب .وكذلن فً المادة ; 08كوسٌلة من وسابل إثبات
النسب.
47
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد ،607صادر بتارٌخ 05/9/5006فً الملف عدد ،6:7/5/5/5000أورده فً
إبراهٌم بحمانً فً مإلفه م .س ص .65< :
48
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) الصادر بتارٌخ 7/00/5009فً الملف عدد 87:/5/0/5007منشور بكتاب المنتمى م.
م ،ص .567
Page 37
واإللرار فً اللغة هو اإلذعان للحك واالعتراف به 49واصطبلحا خبر ٌجب على لابله فمط بلفظه أو
بلفظ ناببه واإللرار بالنسب إخبار شخص بوجود المرابة بٌنه وبٌن شخص آخر.50
و لال تعالى « :لال ألررتم وأخذتم على ذلن إصري ،لالوا ألررنا 51كما أنه ،اإلخبار عن ثبوت حك
للغٌر على المخبر ،52وٌسمى الشهادة على النفس وعرفه ابن عرفة بؤنه خبر ٌوجب حكم صدله على لابله
فمط بلفظه أو لفظ ناببه ،وحمٌمة اإللرار اإلخبار عن أمر ٌتعلك به حك الغٌر وحكمه اللزوم وهو أبلغ من
الشهادة.53
واإللرار عند الفمهاء ٌطلك علٌه لفظ االستلحاق وعرفه ابن معجوز بؤن ٌدعً الرجل أنه أبا لغٌره بؤن
ٌمول هذا ابنً أو فبلن ابنً حٌا كان هذا المستلحك أو مٌتا ،ذكرا كان أو أنثى كان كبٌرا أو صغٌرا وسواء
ولد نظمت مدونة األسرة اإللرار فً المواد من 090إلى ،095حٌث نجدها فً المادة 090لد
49ابن منظور " :لسان العرب ،ج 8م .س -ص ;;.
Page 38
الفمرة األولى :أركان اإللرار
أوال الممر :وهو الشخص الذي ٌعترف بنسب االبن إلٌه وهنا هو األب وٌشترط فٌه شروط منها :
أن ٌكون مكلفا ،أي عالبل وبالغا ألنه ال ٌتصور إلرار الصبً والمجنون.
أن ٌكون ذكرا وبممتضى هذا الشرط فٌجب أن ٌصدر اإللرار عن الزوج حسب فمهاء المالكٌة
والشافعٌة لكون االستلحاق من خصابص الذكورة وٌثبت نسب الولد الممر له بإلرار الزوج وحده.
أن ٌكون لادرا على الوطء :ألنه ٌستحٌل اإلنجاب من غٌر البالغ
أن ٌكون طابعا غٌر مكره :فإن أكره الممر على االعتراف بالولد واستلحمه لم ٌعتد بإلراره.
ثانٌا :الممر له وهو الولد المجهول النسب الذي ال ٌعرف له أب ٌنتسب إلٌه.
55جاء فً لول النابغة الدبٌانً :إنا أناس الحمون بؤصلنا فالحك بؤصلن خارج بن سنان.
جاء فً حكم محكمة االستبناف العلٌا دابرة التمٌٌز بالكوٌت تحت عدد : 006اإللرار بالنسب مشروط فً المذهب المالكً بؤن ٌكون
الممر له مجهول النسب أي ال ٌعلم له أب ،وأن ٌكون من الممر له بحٌث ٌمكن أن ٌولد لمثله ،وأال ٌصرح الممر بؤنه من الزنا » منشور
بالمجلة العربٌة للفمه والمضاء ،عدد 0:أكتوبر ،0<<9ص .058
Page 39
ثالثا :الممر به وهً البنوة ،أي صلة المرابة بٌن الممر والممر له ،بٌن الفرع واألصل مدعً االنتساب إلٌه
وٌتعلك األمر باإللرار المباشر بالنسب أما فً اإللرار غٌر المباشر ،فالممر به ٌشمل على تفرع عن أصل
رابعا :الصٌغة وهً اللفظ أو ما ٌموم ممامه من كل ما ٌدل على االعتراف بالنسب من الممر للممر له وأجمع
الفمهاء على أن اإللرار ٌصح سواء بلفظ الكناٌة أو الكتابة أو باإلشارة من العاجز عن الكبلم ،ولد ٌستفاد من
أوال اإللرار المباشر :وهو إدعاء الممر أنه أب لغٌره متى توفرت الشروط المنصوص علٌها فً المادة
090من المدونة ومثاله أن ٌمول الممر هذا ابنً أو أبً أو هذه ابنتً وٌتعلك األمر هنا باإللرار بؤصل
النسب ،وهذا النوع من اإللرار هو الذي ٌثبت به النسب وال ٌمكن الرجوع فٌه ،من طرف من صدر عنه
56المشرع المغربً استبعد الرأي الذي ٌؤخذ بإلرار الساكت حٌنما نص فً المادة 095من مدونة األسرة (الفصل <8من مدونة األحوال
الشخصٌة الملغاة ٌثبت اإللرار بإشهاد رسمً أو بخط ٌد الممر الذي ال شن فٌه» .بخصوص اإللرار غٌر المباشر ،أنظر الفمرة الثالثة:
أنواع اإللرار .
57
ٌرى د .أحمد الخملٌشً أنه فً ولتنا الحاضر ال ٌبدو كافٌا االعتراف بالنسب عند إدعابه من طرف األب وإنما ٌنبغً أن ٌلزم بهذا
النسب كلما أمكن التعرف علٌه ،فالعبللات غٌر الشرعٌة تكاد تكون عامة والعزوف عن الزواج ظاهرة متنامٌة بشكل خطٌر وعشرات
آالف من األطفال ٌلمى بهم فً الشوارع ومستشفٌات الوالدة ،لذلن فإن إلزام األب بانتساب ولده من الزنى إلٌه ٌحمك هدفا مزدوجا من
ناحٌة الحماٌة لنسبة مهمة جدا من هإالء األطفال الذٌن ال ذنب لهم وإنما حملوا جرٌمة ارتكبها آباإهم العابثون بالدٌن واألخبلق ولٌم
المجتمع ومن جهة ثانٌة الحد من تزاٌد أطفال الشوارع فعندما ٌعلم أباء هإالء األطفال أن النسب ٌبلحمهم ولو كانت العبللة غٌر شرعٌة
سٌحتاط أغلبهم وٌفضلون العٌش داخل الشرعٌة واالحتماء بنظام األسرة.
Page 40
وهذا ما أكده محكمة النمض فً لراره «اإللرار بالبنوة ٌلزم الممر وال ٌمبل منه طلب نفً النسب بدعوى أنه
اكتشف فٌما بعد أنه عمٌم ،ألن الولد للفراش وال ٌنتفً إال بالشروط المحددة شرعا ، 58مادام فٌه إلرار
بالنسب على نفس الممر وٌمتصر على عبللة النسب بٌن الممر والممر له.
ثانٌا :اإللرار غٌر المباشر :وٌمصد به إلرار غٌر األب بما فٌه تحمٌل النسب علٌه
وٌسمى باإللرار بفرع النسب كؤن ٌمر شخص آلخر بؤنه أخوه أو ابن ابنه أو بنت ابنه وهذا النوع من
اإللرار فٌه تحمٌل النسب على غٌر الممر ،و ال ٌإخذ به فً إثبات النسب بصرٌح المادة 090من مدونة
األسرة التً جاء فٌها «ال ٌثبت النسب بإلرار غٌر األب. 59
والممر له ٌشارن الممر فً نصٌبه فً اإلرث على اعتبار أن اإللرار حجة لاصرة ال تتعدى الممر إلى
غٌره ،أي ال ٌلزم الورثة اآلخرٌن به ما لم ٌوجد تصدٌك منهم على هذا االلرار الفرق بٌن اإللرار والتبنً
والتنزٌل واإللرار ٌختلف عن التبنً والتنزٌل فً األحكام واآلثار ،فإذا كان اإللرار كوسٌلة من وسابل إثبات
النسب متى توفرت شروطه وتترتب علٌه آثار أهمها النسب والتوارث وحرمة المصاهرة إلخ ،فإن التبنً
محرم شرعا بموله تعالى :وما جعل أدعٌاءكم أبناءكم ذلن لولكم بؤفواهكم وهللا ٌمول الحك وهو ٌهدي
58
لرار عدد 7<5بتارٌخ 59/00/5009فً الملف الشرعً عدد 5<6/5/0/508أورده د .إبراهٌم بحمانً فً مإلفه .....مس ،ص
.700
59بالممابل فإنه ال ٌمكن نفً النسب من غٌر األب ،فإذا توفً األب فإن دعوى لفً النسب ال تسمع من الورثة إذا جاءت دعواهم مجردة
عن حك آخر ،جاء فً لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 7<8بتارٌخ 9/</5009الملف الشرعً ،عدد 009/5/0/5008
دعوى نفً النسب ال ٌجوز سماعها من طرف الورثة إذا ألٌمت مجردة عن حك أو مال طالما أن نفً النسب المجرد حك لبلب المعنً به
ال ٌجوز التعامل فٌه من طرف الغٌر ،منشور بمجلة لضاء المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا)،عدد ،9:ص .000
Page 41
السبٌل 60ولانونا بممتضى المادة < 07من المدونة «ٌعتبر التبنً باطبل وال ٌنتج عنه أي آثر من آثار البنوة
كما ٌثبت النسب بالفراش أو اإللرار ،فإنه لد ٌثبت بشهادة عدلٌن أو بٌنٌة السماع وفً هذا نصت
مدونة األسرة فً المادة ; 08على أنه ٌثبت النسب ....بشهادة عدلٌن أو بٌنة السماع .
فالشهادة فً حمٌمتها إخبار اإلنسان بحك لغٌره على غٌره ،ولد اعتبرها المشرع المغربً فً مدونة
األسرة حجة كافٌة إلثبات النسب ،إال أنه لم ٌنظمها بممتضٌات خاصة ،ومن هنا فالمعول علٌه هو أحكام
والماعدة العامة أن شهادة الشهود التً ٌثبت بها النسب فً الفمه اإلسبلمً عموما والفمه المالكً على
وجه الخصوص هً شهادة رجلٌن أو شهادة رجل وامرأتٌن ،على أنه متى تعلك األمر بإثبات الوالدة فٌمكن
مبدبٌا أن ٌمع اإلثبات عن طرٌك شهادة امرأتٌن فمط على أساس أن الوالدة من األمور التً ال ٌطلع علٌها
Page 42
إال النساء عادة دون الرجال 61والفمه المالكً ٌمٌز فً الشهادة بٌن الشهادة األصلٌة والتً ٌكون موضوعها
من إمبلء المشهود علٌه ،وبٌن الشهادة االسترعابٌة وهً شهادة الشاهد بما فً علمه.
أما بٌنة السماع فهً نمل خبر مشاع بٌن الناس ، 62وهً اللفٌف التً ٌشهد فٌها 05شاهدا بؤنهم سمعوا
سماعا شافٌا بٌن الناس بالوالعة موضوع الشهادة أي أنهم ال ٌشهدون بعلمهم المباشر بالوالعة كما أنهم ال
ٌرونها أو ٌنملونها عن شخص أو أشخاص معٌنٌن ،وإنما ٌعتمدون فٌما ٌشهدون به على السماع الفاشً
والمنتشر بٌن الناس .63فبٌنة السماع كافٌة إلثبات النسب حسب الفمه المالكً بشروط وهً :االستفاضة
64
والسبلمة من الرٌبة .وأداء الٌمٌن تزكٌة لها ،وطول المدة
لمد ذهب المضاء إلى اعتبار شهادة عدلٌن وبٌبة السماع وسٌلتان إلثبات النسب من أجل تحمٌك الغاٌة
السامٌة للشارع وهً حماٌة األنساب ،ففً لرار للمجلس األعلى جاء فٌه ٌثبت النسب بالفراش أو بإلرار
األب أو بشهادة عدلٌن أو بٌبة السماع بؤنه ابنه ولد على فراشه .65وجاء فً لرار أخر له " وإذ هً استندت
63احمد الخملٌشً " :التعلٌك على لانون األحوال الشخصٌة ج ،5ط ، 0<<7 .0/المعارف الجدٌدة ،الرباط.90 :
64دمحم الكشٌور :م.س ،ص .066
65
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 05بتارٌخ ; 5</00/8منشور بمجلة لضاء المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا)
عدد ، 00ص <.7
Page 43
فً ثبوت نسب المطلوب للهالن على اإلراثة عدد ; التً تعتبر بٌنة شرعٌة ...فمد بنت لضاءها على
أساس".66
و جاء فً لرار آخر له " :والبٌن من وثابك الملف وخصوصا الموجب عدد ...والذي ٌشهد شهوده بؤن
الطالب والمطلوبة كان ٌتعاشران معاشرة األزواج إلى أن ازداد ابنهما ...وأن سندهم فً ذلن المخالطة
والمجاورة وبعضهم السماع الفاشً المستفٌض ،والكل بشدة االطبلع على األحوال ولما لامت بإلحاق االبن
المذكور بنسب الطالب استنادا إلى ما ذكر .. .فإن لرارها جاء مبنٌا على أساس.67
ولد سارت محكمة االستبناف بمكناس فً نفس توجه محكمة النمض بحٌث جاء فً إحدى لراراتها "
وحٌث إن بٌبة ثبوت النسب أنجزت بتارٌخ ،60/6/5007وأن المحكمة استنتجت من خبلل االستماع
لشهودها أن العبللة الزوجٌة بٌن طرفً النزاع ابتدأت منذ ما ٌفوق 9سنوات من تارٌخ اإلشهاد .مما ٌجعل
البنت ...والتً ازدادت بتارٌخ <<< ،08/;/0ازدادت على فراش الزوجٌة وفً إطار شرعً ونسبها الحك
وهكذا ٌتضح من خبلل الحٌثٌات أعبله أن النسب ٌثبت بشهادة عدلٌن أو ما ٌموم ممامها من بٌبة السماع
Page 44
وفً هذا الصدد جاء فً لرار صادر عن محكمة النمض " ولما لضت أي المحكمة بنفً نسبه تبعا لذلن
تكون لد استبعدت ضمنٌا بٌبة النسب عدد 068التً لم تعد حجة صالحة فً إثباته بعد رجوع سبعة من
شهودها عن شهادتهم وبمً منهم خمسة شهود .وهو نصاب ال ٌستمل الحكم به فً دعوى النسب التً ال
تثبت إال بشهادة عدلٌن أو ما ٌموم ممامها كما جرى به العمل فمها ولضاء وباعتبار رجوع من تراجع عن
رجوعه غٌر معتبر لما هو ممرر فمها من أن الرجوع فً الرجوع غٌر ممبول و ٌإدي إلى إبطال الشهادة
".69
غٌر أنه فً بعض األحٌان لد تتعارض شهادة العدول مع شهادة اللفٌف ففً هذه الحالة فاألسبمٌة لشهادة
العدول ألنها شهادة لطع ال شهادة نمل ،فمد جاء فً لرار للمجلس األعلى "إن ما شهد به العدول ممدم على
69
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) صادر بتارٌخ 5;/9/5009فً الملف عدد 9;:/5/0/5006منشور بكتاب المنتمى،
م.س ص. 565،
70
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 687بتارٌخ 56/9/0<;6م .ج .ع ;;;:0أشار إلٌه دمحم الكشور ،م.س ،ص
.06:
Page 45
الفصل الجاني :اخلربة
Page 46
حعخبر انخبرة انطبٍت يٍ أهى انىسائم انًسخخذيت وانًساعذة نهقضاء فً شخى انقضاٌا ويُها قضاٌا انُسب ،إد
ٌعخبر انُسب يٍ أهى انروابط االجخًاعٍت ،ونهُسب يكاٌ خاطت فً انًجخًعاث اإلساليٍت ويُها انًجخًع
انًغربً .
فانخبرة انطبٍت هً يٍ اإلجراءاث انخقٍُت وانفٍُت انخً حخرج يٍ اخخظاص انقاضً انًكىٌ حكىٌُا قاَىٍَا ،
وانخبرة فً انعًىو هً إجراء نهخحقٍق ٌعهذ به انقاضً إنى شخض يخخض ٌُعج بانخبٍر ،نٍقىو بًهًت
يحذدة حخعهق بىاقعت يٍ انىقائع انًادٌت حسخهزو بحثها أو حقذٌرها أو عًىيا إبذاء رأي ٌخعهق بها ،بغاٌت حقذٌى
و بما أن الخبرة الطبٌة تعتبر وسٌلة أساسٌة إلثبات النسب فهً أٌضا من الوسابل المعتمدة فً نفٌه،
باإلضافة إلى الوسابل الشرعٌة األخرى ،غٌر أن الخبرة الطبٌة تبمى من األمور الجدٌدة والمستحدثة ممارنة
ببالً الوسابل فهً من الوسابل األكثر طلبا من أجل نفً النسب فً ولتنا الراهن ،إال أن نفً النسب من
اإلجراءات الخطٌرة التً لها من االنعكاسات على حٌاة األسرة بشكل عام وحٌاة األبناء بشكل خاص.
Page 47
المبحث األول :نفً النسب عن طرٌك إثبات اختالل أحد شروط الفراش او باللعان
ٌعتبر الفراش بشروطه حجة لاطعة على ثبوت النسب ال ٌمكن الطعن فٌه إال من الزوج عن طرٌك
اللعان ،أو بواسطة خبرة تفٌد المطع بشرطٌن ،إدالء الزوج المعنً بدالبل لوٌة على ادعابه ،وصدور أمر
فاللعان من الوسابل الشرعٌة لنفً النسب التً احتفظت بها مدونة األسرة ،واللعان ٌمكن تعرٌفه من
الناحٌة الشرعٌة حٌث عرفه ابن عرفة بموله :حلف الزوج على زنا زوجته أو نفً حملها البلزم له وحلفها
بعدما سؤتعرض لنفً النسب عن طرٌك إثبات اختبلل أحد شروط الفراش( كمطلب أول) سؤعرج على
المطلب األول :نفً النسب عن طرٌك اتبات اختالل احد شروط الفراش
ٌعتبر الفراش ألوى األسباب المانونٌة لثبوت للنسب ولاعدة الولد للفراش هً مستمدة فً أصلها من حدٌث
نبوي شرٌف لموله صلى هللا علٌه وسلم فً خطبة ٌوم حجة الوداع " .الولد للفراش وللعاهر الحجر .وهكذا
فإن الفراش ٌعتبر حجة لاطعة على ثبوت النسب إذا ما توفرت شروطه مجتمعة وذلن بصرٌح المادة 086
Page 48
إذا كان الفراش ٌعتبر لرٌنة لاطعة ال تمبل إثبات عكسها فً مٌدان إثبات النسب فإن إعمالها رهٌن
بتوفر شروطها مجتمعة كما ٌستفاد صراحة من ممتضٌات المادة 087من مدونة األسرة .وهكذا فإن لرٌنة
إن عمد الزواج هو مناط الفراش ٌدور معه وجودا وعدما حتى صار عمد الزواج لدى جانب من الفمه
مرادفا للفراش .ومن هنا ٌمكن للشخص أن ٌنفً النسب عنه كلما استطاع إثبات عدم وجود الرابطة الزوجٌة
أثناء الحمل أو الوالدة .وهذا اإلثبات لٌس فً حمٌمته حكرا على الرجل والمرأة المعنٌٌن بؤمر الحمل أو الولد
مباشرة وإنما هو حك ثابت لكل ذي مصلحة فً نفً الحمل أو الولد .ومن ذلن الورثة مثبل بعد وفاة الرجل
أو المرأة الستبعاد ذلن الحمل أو الولد من نطاق اإلرث حٌث تكون الدعوى فً هذه الحالة األخٌرة مالٌة ال
دعوى نسب" 71وعلٌه ٌمكن لكل شخص له مصلحة أن ٌنفً النسب عنه أو عن غٌره كلما استطاع إثبات
عدم وجود رابطة الزوجٌة أثناء الحمل أو الوالدة .وفً هذا اإلطار جاء فً حكم صادر عن لسم لضاء
األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس "وحٌث إن من شروط ثبوت النسب للفراش وجود عمد سواء أكان
صحٌحا أو فاسدا حسبما ٌستفاد من المادة 087من مدونة األسرة وحٌث إن اللفٌف المدلى بنسخة منه
اإلثبات لٌام العبللة الزوجٌة والمنجز سنة 0<<6ال ٌموم حجة على وجود عمد بٌن الطرفٌن أي زواج
Page 49
بمفهومه الشرعً وما ٌشترط فٌه من إٌجاب ولبول كشرطً انعماد ذلن انه منجز من طرف المدعٌة فمط
وحٌث إنه اعتبارا للعلل أعبله مجتمعة فإن طلب المدعٌة الرامً إلى إثبات النسب للفراش غٌر مإسس
لانونا ".72
ولد ذهب محكمة النمض فً العدٌد من لراراته إلى تؤكٌد هذه الماعدة بحٌث ذهب إلى المول فً إحدى
حٌثٌاته .....لما ثبت أن الزواج كان بعد الوضع فإن المولود ال ٌلحك بنسب المدعى علٌه ،ولو ألر
ببنوته".73
فمن خبلل حٌثٌات العمل المضابً أعبله ٌتضح أن االتصال الجنسً الذي ٌحصل بٌن رجل وامرأة
خارج نطاق عمد الزواج الصحٌح أو ما ٌدخل فً حكمه ال ٌرتب علٌه المانون لحوق النسب فً حالة نشوء
حمل أو والدة عن هذه العبللة مع األخذ بعٌن االعتبار المستجد الجدٌد الذي جاءت به المادة 089من مدونة
72
حكم لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس عدد 5000/00صادر بتارٌخ .6/</5000فً الملف رلم 5859/8ج:500;/
غٌر منشور.
73
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 779الصادر فً 60مارس 0<;6منشور بمجلة لضاء المجلس األعلى (محكمة
النمض حالٌا) ،العدد < 6ص <.00
Page 50
الفمرة الثانٌة :عدم تحمك مدة الحمل المعتبرة شرعا ً
إن المدة المعتبرة شرعا للحمل ترتبط بؤلل مدة الحمل وألصاها ،وعلٌه فإذا أنت الزوجٌة بالولد أللل
من ستة أشهر من تارٌخ إبرام عمد الزواج ،أو أكثر من سنة من تارٌخ انتهاء عمد الزواج ،فإن النسب ال
ٌلحك بالزوج كماعدة ،بل أكثر من ذلن فإن نفً نسب الولد هنا ال ٌحتاج إلى لعان.
وفً هذا الصدد جاء فً لرار المحكمة االستبناف بمكناس "وحٌث إن المستؤنفة اعترفت بوضع الحمل
لمدة دون مدة ألل الحمل التً هً ستة أشهر ..فبل ٌلحك النسب ألن الولد وضع بتارٌخ <; 7/05/وتارٌخ
عمد النكاح هو 00غشت <;< ،0فتكون مدة حمله ألل من المدة الشرعٌة المنصوص علٌها للحوق
النسب" .74وجاء فً لرار آخر لنفس المحكمة وحٌث إنه وفك الشهادة الطبٌة المرفمة بالممال االفتتاحً فإن
البنت المذكورة مزدادة فً 8/</5000وهذا ما تؤكد بعمد ازدٌادها عدد ...بمعنى أن البنت المذكورة لد
ازدادت بعد حوالً أكثر من شهرٌن بعد سنة من ٌوم العلم بالطبلق.
وحٌث لذلن وما دام لد مر أكثر من سنة على االزدٌاد المذكور فإن نسب البنت ال ٌلحك المستؤنف
شرعا. 75
وفً نفس االتجاه نجد محكمة النمض ٌإكد من خبلل العدٌد من لراراته على نفً النسب فً حالة عدم
تحمك مدة الحمل المعتبرة شرعا ،حٌث جاء فً إحدى لراراته " حٌث إنه لما كانت ممتضٌات الفصل 087
74لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 668:صادر بتارٌخ 06/05/5007فً الملف الشرعً عدد ; 7;/07/غٌر منشور.
75لرار محكمة االستناف بمكناس عدد 0:09صادر بتارٌخ < 05/08/500فً الملف الشرعً عدد ; 5:;5/07/غٌر منشور.
Page 51
من مدونة األسرة تنص على أن ألل مدة الحمل ستة أشهر من تارٌخ العمد ،وكان البٌن من أورق الملف أن
الطالبة وضعت حملها بتارٌخ 09/05/500واأللل من ستة أشهر من تارٌخ العمد المبرم بتارٌخ
،50/00/5000فإن المحكمة لما اعتبرت أن الولد ...غٌر الحك بنسب المطلوب فً النمض الذي ٌنفٌه عنه
تكون لد طبمت الفصل المحتج به تطبٌما صحٌحا ولم تكن فً حاجة إلى إجراء خبرة طبٌة فً هذا
الشؤن ....76وجاء فً لرار آخر له ....والثابت من وثابك الملف أن الطالبة طلمت من المطلوب فً
;< 06/00/ولم ٌراجعها من هذا الطبلق إال فً 0;/:/5005أي بعد انتهاء عدتها ...واالبن المذكور لم
ٌولد إال فً 0</00/5000أي بعد انتهاء أجل السنة من تارٌخ الطبلق المذكور ولبل مراجعتها بسنة
ونصف تمرٌبا .والمحكمة لما اعتبرت أن نسب االبن المذكور ال ٌلحك بالمطلوب استنادا إلى ما ذكر فإن
لرارها جاء مبنٌا على أساس ولم تكن فً حاجة إلى إجراء الخبرة الجٌنٌة أو مسطرة اللعان طالما أن
المحكمة كانت تتوفر على العناصر الكافٌة للحسم فً الموضوع .77" ...
فمن خبلل الحٌثٌات أعبله فالمضاء تعامل بنوع من الصرامة فمد تبث له أن الزوجة التً ولدت أللل
مدة الحمل المعتبرة شراعا لد عمد علٌها زوجها وهً حامل من غٌره وبالتالً ال ٌنبغً أن ٌنسب له الولد
طالما أنه ٌنكره وال ٌمر به وٌنفً أن ٌكون الحمل منه وعمد علٌها وهو عالم بذلن ،وهو األمر الذي ٌغنً
76
لرار المجلس األعنى عدد 506والصادر بتارٌخ 06/7/5008فً الملف الشرعً عدد ،689/5/0/5007أشار إلٌه فً مصطفى
زروفً فً مٌزان الذهب فً لواعد اللعان والنسب من خبلل لرارات المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) ،500: ،0/مطبعة
سٌرٌنور فام ،ص 0:8وما بعدها.
77
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 085والصادر بتارٌخ < ;/7/500فً الملف رلم ; ،5<6/5/0/500أهم لرارات
المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) م .س ،ص .;0 :
Page 52
المحكمة من إجراء خبرة جٌنٌة وٌعفً الزوج من اللجوء إلى مسطرة اللعان وهو نفس األمر بالنسبة للمطلمة
والتً ولدت بعد مرور أكثر من سنة على طبللها حٌث ٌدل ذلن على أن الولد لٌس ماء المطلك بل من ماء
غٌره.
إن لرٌنة الفراش ٌمكن هدمها وذلن بإثبات عدم إمكانٌة حمل الزوجة من زوجها كما لو كان مخصٌا أو
مجبوب أو لم ٌكن كذلن إال أنه لم تكن له مناسبة االتصال بزوجته كان عمد شخص ٌمطن بدولة أخرى على
امرأة تسكن بدولة أخرى عبر توكٌل ولم ٌحضر إلى بٌت الزوجٌة إال بعد مرور مدة معٌنة وعند حضوره
ٌجدها حامل أو وضعت حملها ،والمضاء ٌإكد على شرط إمكان االتصال كشرط أساسً لثبوت النسب.
مما ٌعنً بمفهوم المخالفة انتفاء النسب باختبلل هذا الشرط بالتبعٌة .وهكذا جاء فً لرار للمجلس
األعلى حٌث صح ما عابه السبب ،ذلن أن الفراش ٌكون حجة لاطعة على ثبوت النسب شرط تحمك
اإلمكانٌن العادي والشرعً والتا بث من أوراق الملف أن الطاعن نازع فً نسب االبن إلٌه وادعى أنه لم
ٌتصل بالمطلوبة منذ ازدٌاد االبن األول ،أي أنه استبرأها بعد هذا الوضع ،وأدى ٌمٌن اللعان على ذلن ..
ورفضت الزوجة أداءها رغم توصلها والمحكمة لما عللت لضاءها بؤن الخبرة لٌست من وسابل نفً النسب
شرعا تكون لد ألامت لضاءها على غٌر أساس" 78وجاء فً لرار آخر له حٌث صح ما عابه الطاعن على
78
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 6:صادر بتارٌخ 0;/00/5009فً الملف رلم ،00;/5/0/5008أهم لرارات
المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) ،م.س ،ص .80
Page 53
المرار ذلن أن الفراش ٌكون حجة لاطعة على ثبوت النسب شرط تحمك االتصال الشرعً والثابت من
أوراق الملف ...أن الطاعن ادعى على أنه لم ٌتصل بالمطلوبة خبلل الفترة التً لضاها بعٌدا عن زوجته
بدولة اٌطالٌا واستدل على ذلن بموجب لفٌف الشًء الذي ٌإكده أٌضا جواز سفره ولم تنكره المطلوبة
والتمس إجراء خبرة ...والمحكمة لما لضت برفض طلبه ...تكون لد ألامت لضاءها على غٌر "79أساس
فمن خبلل حٌثٌات هذٌن المرارٌن للمجلس األعلى ٌتضح أنه نمض لرار محكمة االستبناف التً لم تستجب
لطلب إجراء خبرة لنفً النسب عن الزوج والذي أدى ٌمٌن اللعان ورفضت الزوجة أدابها بدون مبرر أو
التً لم تستجب لها بعدما لم تتحمك من االتصال الشرعً وذلن بغٌاب الزوج عن زوجته خارج البلد الذي
تمٌم فٌه.
والمبلحظ أن المضاء المغربً ال ٌتساهل فً مسؤلة إثبات عدم إمكانٌة االتصال وٌلمٌها على عاتك
الزوج ،عبلوة على أنه ال ٌمبل شهادة الشهود إلثبات عدم الدخول ،وهكذا جاء فً لرار للمجلس األعلى "
شهادة الشهود إنما تعتمد فً إثبات والعة الزنا بشروطها المحددة شرعا وال ٌعتد بها فً إثبات عدم االتصال
79
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 887صادر بتارٌخ 5:/0</5009فً الملف رلم ،5:/0</5009أهم لرارات
المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) ،م.س ،ص .86
80
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد ; 8:صادر بتارٌخ 60/8/5000فً الملف رلم ،78;/5/8/0<<8أورده د.
إبراهٌم بحمانً م ،س ص . 5::-5:;،
Page 54
والمبلحظ أن المضاء المغربً ال ٌؤخذ بادعاء الزوج العمم إال إذا عززه بؤدلة لوٌة ،وفً هذا اإلطار
جاء فً حكم لمسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بفاس " وحٌث ألرت أي المدعى علٌها بؤن المدعً كان
وحٌث وجدت المحكمة فً هذه اإلفادة دالبل لوٌة ارتؤت على ضوبها إجراء خبرة جنٌنٌة .81...
وفً لرار للمجلس األعلى "...والطاعن ادعى العمم واستدل على ذلن بشواهد طبٌة وتحلٌبلت مخبرٌة
تإٌد ادعاءه والمحكمة لما اعتبرت هذه الحجج لوٌة وأمرت بإجراء خبرتٌن ...واللتٌن أثبتا بصفة لطعٌة بؤن
82
البنت ...لٌست من صلب المطلوب ولضت تبعا لذلن بنفً نسبها عنه ...جاء لرارها معلبل تعلٌبل كافٌا
كما ذهب محكمة النمض إلى أن العٌب الجنسً بالزوج ال ٌمنع زوجته من الحمل منه ،وأن الزوجة
81حكم لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بفاس عدد 0508صادر بتارٌخ < 5/6/500فً الملف رلم ،6:07/0/0:غٌر منشور.
82
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 79صادر بتارٌخ < 5;/00/0فً الملف رلم ; ،565/5/0/500أهم لرارات
المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) ،م.س ،ص .97
83
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 77صادر بتارٌخ 58/0/09فً الملف رلم ،98/5/0/5007الكشبور :م .س،
ص .5:8وما بعدها.
Page 55
المطلب الثانً :نفً النسب باللعان
اللعان نظام شرعً ٌهدف من ضمن ما ٌهدف إلٌه إلى نفً النسب ،وهو نظام إسبلمً خالص ال نظٌر
له مطلما فً بالً التشرٌعات السماوٌة أو الموانٌن الوضعٌة غٌر اإلسبلمٌة األخرى ،لذلن فهو ال ٌمبل
التطبٌك على معتنمً الدٌانة الٌهودٌة والنصرانٌة إال إذا ارتضوا ذلن صراحة أمام لضابنا المسلم.84
واللعان لغة ٌفٌد البعد ٌمال عادة لعنه هللا أي أبعده عنه فهو لعٌن وملعون.85
وفً االصطبلح عرفه الفمه المالكً بؤنه :حلف الزوج على زنا زوجته أو نفً حملها البلزم له وحلفها
على تكذٌبه إن أوجب نوكلها حدها بحكم لاض .86ومن خبلل ممتضٌات المادة 086من مدونة األسرة اعتبر
المشرع المغربً اللعان سببا لنفً النسب دون أن ٌضع له أحكاما خاصة ،مما ال مناص معه من الرجوع
إلى أحكام الفمه المالكً تطبٌما للمادة 700من مدونة األسرة .وهكذا بعد ما سؤلف عند إجراءات وشروط
اللعان (الفمرة األولى) سؤنتمل لدراسة اللعان على ضوء العمل المضابً (الفمرة الثانٌة).
بداٌة فاللعان ٌجب أن ال ٌتم إال بحكم ٌصدر عن محكمة مختصة بذلن بناء على طلب من الزوج
Page 56
أ :أن ٌدعً انه رأى زوجته تزنً
وعلى المحكمة التً رفعت دعوى اللعان أمامها أن تستدعً الطرفٌن أي الزوج والزوجٌة -وفما
للمواعد المضمنة فً لانون المسطرة المدنٌة وتطبك بصددها األحكام المضمنة فً آٌة المبلعنة المنصوص
علٌها فً سورة النور وصورتها أن ٌحلف الزوج أربع مرات أنه صادق فً اتهامه لزوجته ،والخامسة أن
لعنة هللا علٌه إن كان كاذبا فً ادعابه ،وإن أصرت الزوجة على تكذٌبه فٌجب علٌها بدورها أن تحلف أربع
مرات بؤنه كاذب فٌما ٌدعٌه ،وفً الخامسة أن غضب هللا علٌها إن كان صادق فٌما رماها به.
والمحكمة المختصة وفما لما استمر علٌه الفمه المالكً ال ٌمكنها مطلما أن تمضً باللعان إال بعد تحممها
)0فً حالة اللعان بسبب الزنا ٌشترط أن تكون الزوجة فً العصمة إما حمٌمة أو حكما ،أما فً حالة
نفً الحمل فٌشترط أن ٌكون هذا الحمل الحما بالمبلعن كما هو الحال فً االتصال فً حالة الشبهة والزوج
الباطل والفاسد.
)5أال ٌتصل الزوج مطلما بزوجته بعد استمراره على مبلعنتها ،وأن ٌموم باستبرابها بحٌضة واحدة فً
87
لول لئلمام مالن أو بثبلث حٌضات فً لول آخر له
87ابن جزي " الموانٌن الفمهٌة ،دار الكتب العلمٌة ،بٌروت لبنان (بدون تارٌخ) ،ص .090
Page 57
ٌ)6جب أال ٌكون الولد غٌر الحك شرعا بالزوج كما لو أنت به الزوجة أللل مدة من أدنى مدة الحمل
بعد العمد علٌها أو ألكثر من مدة من ألصى أمد الحمل ،أو لم ٌكن هنالن اتصال أصبل بٌن الزوجٌن
)7أن ٌسارع الزوج إلى رفع دعوى اللعان مباشرة بعد تؤكده من الوالعة التً تستوجب شرعا اللجوء
ٌ)8جب أال ٌكون الزوج لد اعترف صراحة أو ضمنا بالنسب الذي ٌبلعن عن بسببه.
كما ال ٌشترط فً اللعان أن ٌكون الزوج لد بنا بزوجته وإنما له أن ٌبلعن عنها لبل البناء وبعده.
وإذا تمت وانتهت إجراءات اللعان فرق الماضً بٌن الزوج وزوجته وحرمت علٌه حرمة مإبدة وسمط
الحد ،وكذا النسب عن الزوج وعدم اعتبار الحمل أو الولد أنه لد تخلف عن والعة زنا.
وإذا نكل الزوج عن اللعان فإن جمهور الفمهاء ٌرون حسبه حتى ٌبلعن أو حده بسبب المذف وتبمى
الزوجة فً عصمته وٌلحك به الحمل أو الولد .أما إذا نكلت الزوجة فإنها تحد للزنا وٌنتفً الولد عن الزوج
Page 58
الفمرة الثانٌة :نفً النسب باللعان على ضوء العمل المضائً
ٌظهر من المرارات الشرعٌة الصادرة عن محكمة االستبناف بمكناس أنها تعتبر اللعان مسطرة شرعٌة
لنفً النسب متى توفرت شروطه ،ومنها ضرورة اإلسراع برفع دعوى اللعان مباشرة بعد العلم بالحمل
بواسطة ممال مإدى عنه ال فً إطار دفع وإال فالنسب ٌلحك بالزوج .وهكذا جاء فً لرار صادر عن محكمة
االستبناف بمكناس" وحٌث فٌما ٌرجع لنفً نسب الولد فهذا من شروطه رفع الدعوى بصورة مستعجلة
وداخل ثبلثة أٌام من تارٌخ العلم بالوضع " .89وجاء فً لرار آخر لها وحٌث إن نفً النسب كان ٌتطلب
ممارسة دعوى اللعان داخل األجل المعمول بها فمها ولضاء .وأن عدم ممارسة ذلن ٌجعل دفوعات
المستؤنف ال تنبنً على أساس .90كما جاء فً حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة
بمكناس " ٌعتبر الفراش بشروطه حجة لاطعة على ثبوت النسب وال ٌمكن الطعن فٌه إال من الزوج عن
طرٌك اللعان ،إال أن المدعً لم ٌسلن هذه المسطرة خاصة أنه لم ٌلجؤ إلى نفً النسب إال بعد سبع سنوات
فمن خبلل هذه الحٌثٌات ٌتضح جلٌا أن الزوج الذي ٌعلم بحمل زوجته وال ٌعجل بطلب نفً النسب ال
تمبل منه دعوى اللعان إال إذا أثبت أن له عذر فً تؤخٌر ذلن .هذا العذر الذي ٌترن للماضً تمدٌره مع األخذ
89لرار محكمة االستبناف بمكناس عند :6:وتارٌخ 07/6/5008فً الملف الشرعً عدد ، 5;;7/07/7غٌر منشور.
90لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 8<0وتارٌخ < 57/5/500فً الملف الشرعً عدد ; 600</0;/غٌر منشور.
91
حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس عدد 50;6وتارٌخ ;/9/5000فً الملف رلم 50:;/8ج،500;/
غٌر منشور.
Page 59
بعٌن االعتبار الظروف الزمانٌة والمكانٌة وشخص المتبلعن من الناحٌة االجتماعٌة والثمافٌة وااللتصادٌة
فسلون مسطرة اللعان لنفً النسب ٌستلزم الفورٌة و الزوج فً حالة تؤخره فً رفع دعوى اللعان علٌه أن
وفً هذا الصدد جاء فً لرار صادر عن محكمة االستبناف بمكناس " .وأن تذرعه باللعان ونفً النسب
فً مدة الحمة للوضع أي </6/08أي بعد تسعة أشهر ونٌف من الوالدة ،كان طلبه ال ٌسمع لعدم تمدٌمه
مدعم بما ٌثبت استحالة العشرة ولعدم دعمه أٌضا بما ٌثبت العلم بالمحل .92"...وجاء فً لرار للمجلس
األعلى "ال تلزم المدعٌة بإعبلم المدعى علٌه بالحمل فطرق هذا العلم جد متعددة".93
هذا ولد ذهبت محكمة االستبناف بمكناس إلى أن الزوج الذي ٌتصل بزوجته بعد علمه بالحمل أو الولد
ال تسمع منه بعد ذلن دعوى نفً النسب باللعان وهكذا جاء فً أحد لراراتها ما ٌلً " :وحٌث إنه من الثابت
فمها فً المذهب المالكً أن اللعان حجة ضرورٌة لنفً النسب وال عذر لزوج تؤكد من أن الحمل لٌس منه.
ثم استمر فً معاشرة زوجته رغم ذلن وال ٌسمع منه بعد ذلن دعوى نفً النسب أو غٌرها ولكون النسب
92لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 6595وتارٌخ 60/00/0:فً الملف الشرعً عدد ; ،95;/0:/غٌر منشور
93
لرار شرعً صادر عن المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) فً ; ،;/00/0<9منشور بمجلة المضاء والمانون العددان <;- ;;/
ص .700 :
94لرار محكمة االستبناف بمكناس عند 5<05بتارٌخ 58/</500:فً الملف الشرعً عدد ; 59:8/09/ن غٌر منشور
Page 60
وفً نفس اإلطار جاء فً لرار صادر عن محكمة النمض .....لكن حٌث إنه بخبلف ما أثاره الطالب
فإن المحكمة لما اعتبرت أن شروط اللعان غٌر متوفرة ،وهو التحمك من عدم معاشرة الطالب المطلوبة بعد
طهرها باعتبار أنهما كانا معا ببٌت الزوجٌة ،وأن إمكانٌة المعاشرة مستمرة بٌنهما وبذلن فالمحكمة لما
لضت برفض الطلب استنادا إلى ما ذكر تكون لد عللت لرارها تعلٌبل كافٌا.95
وهكذا فمحكمة االستبناف بمكناس لما ثبت لها إمكانٌة المسٌس فً النازلة أعبله لضت بعدم لبول
دعوى اللعان من الزوج لما هو ممرر فمها من شرط عدم المسٌس بعد رإٌة الزنا أو العلم بالحمل الممارسة
دعوى اللعان وأٌضا ادعاء االستبراء الذي ٌموم ممام العدة بالنسبة لمن تم االتصال بها جنسٌا خارج إطار
العبللة الزوجٌة ،وفً هذا الصدد جاء فً لرار للمجلس األعلى " ...لكن حٌث إن المحكمة مصدرة المرار
المطعون فٌه لما عللته بان الطاعن ٌإكد فً مماله المرفوع من طرفه فً دعوى سابمة بؤنه حاز زوجته بعد
العمد علٌها فً بٌت الزوجٌة مدة ٌ 07وما تمرٌبا وغادرته بتارٌخ 60/0/5005وطالب الحكم علٌها
بالرجوع ،بٌنما لم ٌرفع هذه الدعوى التً ترمً إلى اللعان إال فً 07/9/5009الشًء الذي ٌكذب ادعاءه
عدم الخلوة .وانه ما دام لم ٌدع االستبراء طبما لما هو ممرر فمها ولم ٌدع عدم المسٌس والخلوة معتبرة
شروط اللعان غٌر متوافرة فً النازلة ...تكون لد عللت لرارها بما فٌه الكفاٌة".96
95لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 79الصادر بتارٌخ 0:/00/500:فً الملف الشرعً عدد ، 577/5/0/5009أهم
لرارات المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) ،م.س ،ص .88
96
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد <9والصادر بتارٌخ ; 5:/05/500فً الملف الشرعً عدد ،090/5/0/5008
المرجع نفسه من .90 :
Page 61
وهكذا فمحكمة النمض أٌد لرار محكمة االستبناف فٌما لضت به لما ثبت لها عدم توفر شرط ادعاء
االستبراء وهو ما ٌإكد أن محكمة النمض ٌتعامل بدلة مع مسطرة اللعان وٌتشدد فً إعمال الشروط الواردة
فً الفمه المالكً لصحة اللعان وٌثٌرها تلمابٌا لتعلك لواعد النسب بالنظام العام .وهذا ما ٌندرج كمبدأ عام فً
إطار مبادئ الفمه اإلسبلمً التً تجعل الشارع دابما متشوف للحوق النسب وهو نفس ما ٌمكن لوله بالنسبة
تعتبر الخبرة الطبٌة بمثابة استشارة فنٌة ٌستعٌن بها الماضً فً مجال اإلثبات لمساعدته فً المسابل
الفنٌة التً ٌحتاج تمدٌرها إلى دراٌة علمٌة وتتمٌز عن بمٌة وسابل اإلثبات بطابعها العلمً.97
وفً إطار مدونة األسرة تطرق المشرع المغربً إلى الخبرة المضابٌة كوسٌلة من وسابل إثبات ونفً
النسب ،والممصود بها الخبرة الطبٌة ،التً لم تبك ممتصرة على الفحوصات األولٌة فحسب وإنما تطورت
إلى فحص دم الفصٌلة التً ٌنتسب إلٌها دم الزوجٌن والولد ،حٌث أفادت الحمابك العلمٌة المسلم بها فً
الطب الشرعً مإخرا أن تحلٌل فصابل الدم لد تفٌد فً التحمك من انتفاء النسب عند المنازعة فٌه ،أما بشؤن
97المنتدى مدونة األسرة تمٌٌم ومعالجة ،مجلة دورٌة ٌصدرها منتدى البحث المانونً ،مراكش العدد ،5008 -8ص .0;8
Page 62
ثبوته فاألمر مجرد احتماالت ،والٌوم تمدمت العلوم البٌولوجٌة فؤصبح ممكنا عن طرٌك اختبارات علم
إن الخبرة كما هو معلوم إجراء من إجراءات التحمٌك ٌعهد بممتضاها الماضً إلى شخص مختص
بإنجاز خبرة تدخل فً إطار اختصاصه ولد نظمها المشرع المغربً فً الفصول من < 8إلى 99من لانون
المسطرة المدنٌة والخبرة مبدبٌا ممررة من أجل االستبناس فمط وال تلزم المحكمة فً شًء وإال أحللنا الخبٌر
وإلى زمن لرٌب كانت الخبرة الطبٌة فً مجال النسب تعتمد على تحلٌل الفصابل الدموٌة للزوجٌن
والولد ،إال أنها كانت ال تفٌد إال التحمك من نفً النسب وبتطور العلم تم اكتشاف ما ٌسمى بالبصمة الوراثٌة
98
دمحم دمحم أبو زٌد دور التمدم البٌولوجً فً إثبات النسب ،منشور بمجلة الحموق الكوٌتٌة السنة العشرون ،العدد األول ،مارس
،0<<9ص .5:5
99دمحم الكشبور :مركز الخبرة الطبٌة فً مادة األحوال الشخصٌة ،منشور بمجلة المحاكم المغربٌة ،عدد مزدوج ; ،::/:ص .78
Page 63
الفمرة األولى :فصٌلة الدم
لمد أظهرت األبحاث العلمٌة منذ مدة لٌست بالمصٌرة أن دم اإلنسان ٌتنوع إلى فصابل عدة .100وأن
الفرض األول :ظهور فصٌلة دم الطفل مخالفة لممتضٌات تناسل فصٌلتً دم الزوجٌن ،وهذا معناه أن
الفرض الثانً :ظهور فصٌلة دم الطفل موافمة لممتضٌات تناسل فصٌلتً دم الزوجٌن وهذا معناه أن
الزوج لد ٌكون األب الحمٌمً ولد ال ٌكون ،ذلن أن الفصٌلة الواحدة لد ٌشترن فٌها أناس كثٌرون ٌحتمل أن
وكنتٌجة لهذه المعطٌات العلمٌة المتاحة فً ذلن الولت تبٌن أن فصابل الدم تفٌد فً نفً لاطع ولكنها
100تتنوع فصابل الدم إلى أربعة أنواع وهً A-BABO :غٌر أن هذه الفصابل فً الغالب ما تكون مضافة إلٌها مادة RHفإذا كانت هذه
المادة موجودة فً الدم ٌرمز إلٌها بعبلمة +وتكتب هكذا RH+Aوإذا كان الدم خالٌا منها ٌرمز إلى الفصٌلة بعبلمة -وتكتب حٌنبذ
هكذا ،ARHوباعتبار المادة المذكورة تكون مجموع فصابل الدم ثمانٌة ،عبد السبلم بوزٌدي إشكالٌة الخبٌرة الطبٌة فً إثبات النسب أو
نفٌه مدونة األسرة بعد ثبلث سنوات من التطبٌك :الحصٌلة واآلفاق ،أشغال الندوة الدولٌة المنظمة من طرف مجموعة البحث فً المانون
واألسرة ٌومً 08/09مارس 500:بكلٌة الحموق وجدة ،الطبعة األولى ،مطبعة الجسور ،وجدة ; 500سلسلة الندوات ،5ص .0<0
101المرجع السابك ،ص .0<0
Page 64
الفمرة الثانٌة :البصمة الوراثٌة
البصمة الوراثٌة هً تعٌٌن هوٌة اإلنسان عن طرٌك تحلٌل جزء أو أجزاء من حمض الدنا المتمركز
وهكذا على إثر اكتشاف حمض معٌن ٌسكن فً نواة الخلٌة فً جسم اإلنسان ،أمكن فً ذات الولت
اكتشاف جزء معٌن فً تركٌب هذا الحمض الذي ٌتكون من خٌطان ٌحمبلن الصفات الوراثٌة الخاصة بكل
إنسان والتً تظل مبلزمة له مدى حٌاته فمعرفة البصمة الوراثٌة لشخص ما ٌتم عن طرٌك فحص الحمض
النووي ( )ADNألحد المواد السابلة فً جسمه كالدم ،والمنً واللعاب ،أو ألحد أنسجة الجسم (اللحم أو الجلد
وعلٌه فاالبن ٌحمل خٌطان واحد من األب واآلخر من األم ،وعند تحلٌل الحمض النووي له وألبٌه
ٌنبغً أن ٌكون هنان تطابك فً نصف ADNعند الرجل مع النصف الموجود عند االبن.
102
سعد الدٌن مسعد هبللً :البصمة الوراثٌة وعبلبمها الشرعٌة دراسة فمهٌة ممارنة مجلة النشر العلمً ،جامعة الكوٌت سنة 5000
ص.:،
103دمحم الكشبور :م.س ،ص 0;:وما ٌلٌها.
Page 65
وهكذا أمكن االستفادة من هذا الكشف العلمً الرابد فً التوصل إلى ما إذا كان األثر اآلدمً الخاضع
للفحص ٌخص شخصا معٌنا أم ال ،فحسب المتخصصٌن تعتبر البصمة الوراثٌة هً أدق وسٌلة عرفت حتى
اآلن فً تحدٌد هوٌة اإلنسان وذلن ألن نتابجها لطعٌة ال تمبل الشن والظن وذلن بنسبة .104%000
جاء فً المادة 086من مدونة األسرةٌ :ثبت الفراش بما تثبت به الزوجٌةٌ .عتبر الفراش بشروطه
حجة لاطعة على ثبوت النسب ،ال ٌمكن الطعن فٌه إال من الزوج عن طرٌك اللعان ،أو بواسطة خبرة تفٌد
وهكذا حسب ممتضٌات هذه المادة ،فإن اللجوء إلى الخبرة الطبٌة لنفً النسب ال ٌتم إال بشرطٌن سٌتم
لم ٌحدد المشرع المغربً من خبلل المادة 086من مدونة األسرة الممصود بالدالبل الموٌة وترن ذلن
للسلطة التمدٌرٌة لمحكمة الموضوع ،ولد فسرها الفمه بما إذا كانت الزوجة تتعاطى بكٌفٌة اعتٌادٌة للخٌانة
104خلٌفة على الكعبً البصمة الوراثٌة وأثرها على األحكام الفمهٌة ،دار الجامعة الجدٌدة للنشر اإلسكندرٌة 5007ص ; 5وما بعدها.
Page 66
الزوجٌة ،أو أن ٌتؤكد أن الغٌر لد اتصل بها عن طرٌك الشبهة أو أن ٌدلى بشهادة طبٌة تثبت عممه أو أن
وهكذا فمد ذهبت محكمة االستبناف بمكناس إلى رفض طلب إجراء خبرة طبٌة لنفً النسب بعلة عدم
إدالء الزوج بدالبل لوٌة على ادعابه ،حٌث جاء فً إحدى لراراتها وحٌث إن الفراش بتوافر شروطه ٌعتبر
حجة لاطعة على ثبوت النسب وال ٌطعن فٌه إال من الزوج عن طرٌك اللعان أو بواسطة خبرة بشرط إدالء
وحٌث إن المستؤنف علٌه لم ٌدل بؤي دلٌل ٌدعم ادعاءه حتى ٌستجاب لطلبه " .106وذلن ردا على
ادعاء الزوج بكونه ٌعانً من العمم دون تعزٌز ذلن بشواهد طبٌة ،وأٌضا كون زوجته تتعاطى للفساد.
وجاء فً لرار آخر صادر عنها وحٌث التمس المستؤنف إجراء خبرة للتؤكد من صحة النسب إال أن
المادة 086من لانون األسرة تشترط لذلن شرطٌن إدالء الزوج بدالبل لوٌة على ادعابه ،وصدور أمر
لضابً بهذه الخبرة ،فهذا الفصل ٌنص على أنه لٌستجاب لعرض االبن على خبرة ٌجب أن ٌدلً األب
بدالبل لوٌة لصدق ادعابه وهو لم ٌدل بشًء فٌتعٌن التؤٌٌد " .107وذلن ردا على ادعاء األب بكونه مرٌض
جنسٌا وال ٌستطٌع اإلنجاب ودون تعزٌز ذلن بشواهد طبٌة كما جاء فً حكم صادر عن لسم لضاء األسرة
105فً سعد أصبان :النسب بٌن لواعد الشرٌعة ونتابج الخبرة ،عرض لدم لطلبة المعهد العالً للمضاء ،الفوح ،67ص .8
106لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 05;9والصادر بتارٌخ 58/07/5009فً الملف الشرعً ; 66<;/08/غٌر منشور.
107لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد :6:والصادر بتارٌخ 07/06/5008فً الملف الشرعً عدد ; 5;;7/07/غٌر منشور.
Page 67
بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس "وحٌث إن المدعً لم ٌلجؤ لمسطرة اللعان المنصوص علٌها فمها ولانونا ،كما
وحٌث إنه فً غٌاب الدالبل الموٌة ٌمتنع اللجوء إلى الخبرة لنفً النسب المستند إلى الفراش
صحٌح .108وجاء فً حكم آخر صادر عنه ومن جهة أخرى لم ٌدل بدالبل لوٌة على ادعابه بنفً النسب
حتى تستجٌب المحكمة لطلب الخبرة المضابٌة استنادا للمادة 086من المدونة وأن ما أثاره المدعً كون
المدعى علٌها تغادر مرارا بٌت الزوجٌة دون علمه ال ٌمكن اعتباره بؤي حال من األحوال سببا لوٌا لنفً
النسب".109
فمن خبلل حٌثٌات العمل المضابً أعبله ،فإن الدالبل الممدمة من الزوج تبمى خاضعة للسلطة
التمدٌرٌة لمحكمة الموضوع ،فإذا لم ترلى إلى مستوى الدلٌل الموي ،كشهادة الشهود بنفً النسب أو إثبات
أن الزوج مصاب بعمم أو مجبوب أو عنٌن أو أسٌر وكل الحجج التً تفٌد عدم إمكانٌة اتصال الزوج
بزوجته امتنع االستجابة لطلب اللجوء إلى الخبرة لنفً النسب المستند إلى فراش صحٌح.
وهذا المعطى أكده محكمة النمض فً عدة لرارات صادرة عنه ،حٌث جاء فً أحد لراراته حٌت صح
ما عابه الطاعن على المرار ذلن أنه لبن كانت المادة 086من مدونة األسرة تعتبر الفراش حجة لاطعة على
108
حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس عدد 0857بتارٌخ 0</08/5009منشور بمجلة لضاء األسرة العدد
6-دجنبر ،5009ص 076وما بعدها.
109حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس عدد 50;6والصادر بتارٌخ 0;/09/5000فً الملف رلم /50:;/8
; 500غٌر منشور.
Page 68
ثبوت النسب فإنها أجازت دحضه عن طرٌك اللعان أو بواسطة طلب إجراء خبرة طبٌة المعززة بدالبل لوٌة
" .110وجاء فً لرار آخر صادر عنه والبٌن" من أوراق الملف أن البنت المطلوب نفً نسبها ازدادت أثناء
لٌام العبللة الزوجٌة بٌن الطرفٌن والزوجة فً عصمته ،وكانت ممٌمة معه والمحكمة لما لم تستجب لطلب
الخبرة أمام عجز الطاعن عن اإلدالء بدالبل لوٌة على ادعابه تكون لد طبمت ممتضٌات المادة 086من
وتجدر اإلشارة إلى أن محكمة النمض ذهب فً كثٌر من لراراته إلى اعتبار إدالء الزوج بشواهد
طبٌة تفٌد عممه من األدلة الموٌة التً تبرر االستجابة لطلبه بإجراء خبرة وهكذا جاء فً إحدى لراراته
والطالب نازع فً نسب البنت إلٌه وادعى أنه عمٌم ،واستدل بتحلٌل طبً على ذلن ،والمحكمة لما لم ترد
على طلبه سلبا أو إٌجابا فً هذا الخصوص تكون لد أساءت تطبٌك المانون" .112كما اعتبر إدانة الزوجة
بالخٌانة الزوجٌة دلٌل لوٌا أٌضا وفً هذا اإلطار جاء فً إحدى لراراته حٌث إن المحكمة مصدرة المرار
المطعون فٌه ،لما اعتمدت فً لضابها على الدلٌل المكتمل فً الحكم الجنحً الذي أدان أخ الزوج المطلوب
فً النمض من أجل جنحة المشاركة فً الخٌانة الزوجٌة مع الطاعنة ،واعتبرت أن هذه الحجة دلٌل على
ادعابه ولررت بناء على ذلن إجراء خبرة جٌنٌة أثبتت أن الولد المتنازع فً نسبه لٌس من صلب الزوج
110
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 807صادر بتارٌخ 09/0</5009فً الملف الشرعً عدد 6<6/5/0/7نشره ذ.
إبراهٌم بحمانً :م.س ،ص .79:
111
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 077والصادر بتارٌخ < 00/07/500فً الملف رلم ; 879/5/0/500أهم
لرارات المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) :م .من ص .99
112لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 807صادر بتارٌخ 09/0</5009ملف شرعً عدد 6<6/5/0/7نشره د .إبراهٌم
بحمانً :م .س ،ص .79:
Page 69
لعدم وجود أي عبللة بٌولوجٌة بٌن الطرفٌن ولضت تبعا لذلن بنفً نسب الولد عنه تكون لد طبمت المادة
وغنً عن البٌان أن الخبرة تفٌد فً التوصل إلى وجود عبللة بٌولوجٌة بٌن الولد واألب المحتمل دون
الحسم فً مسؤلة النسب ،وفً هذا الصدد جاء فً حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة
بمكناس "وحٌث إنه وإن كانت نتابج الخبرة الجٌنٌة لد بٌنت وجود عبللة بنوة بٌولوجٌة بٌن الطفل....
والمسمى ...إال أن هذه البنوة ال ٌترتب علٌها أي اثر من آثار البنوة الشرعٌة مادامت أن البنوة غٌر شرعٌة،
وذلن باعتراف المدعٌة نفسها استنادا لممتضٌات المادة ; 07من مدونة األسرة".114
فمن خبلل حٌثٌات هذا الحكم أرى أن المحكمة لم تكن فً حاجة إلجراء خبرة طبٌة مادام لد ثبت لها
أن البنت مزدادة من عبللة غٌر شرعٌة باعتراف المدعٌة .كما أن الزوج ال ٌحتاج فً مثل هذه الحالة إلى
اللجوء إلى اللعان أو الخبرة الطبٌة لنفً النسب عنه مادام الولد غٌر الحك شرعا بالزوج ،ذلن أن الخبرة
ٌكون لها محل فً ما إذا ازداد الولد على فراش صحٌح أو الحاالت الملحمة به مثل حالة االتصال بشبهة
وحالة الزواج غٌر الصحٌح ،وهو ما ٌفٌد أن الخبرة لٌست وسٌلة مستملة ٌثبت بها النسب ألن من شؤن ذلن
113
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 8;9والصادر بتارٌخ 50/00/500:فً الملف الشرعً عدد 608/5/0/500:
نشره د .إبراهٌم بحمانً :م .س ،ص 860وما بعدها.
114
حكم لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس عدد 0067وتارٌخ 55/06/5000فً الملف عدد 006:/:8/5000غٌر
منشور.
Page 70
وأختم هذه النمطة بكبلم نفٌس لؤلستاذ إبراهٌم بحمانً ربٌس الغرفة الشرعٌة لدى محكمة النمض أنه
ٌتعٌن اللجوء إلى الفحوص الطبٌة لمعرفة من ٌنسب إلٌه الولد عند االلتضاء ،ولكن ذلن ال ٌكون إال فً
الحالة التً ٌمع فٌها نزاع حول نسبه وال ٌوجد حل لانونً لذلن النزاع ،أما إذا وجد الحل المانونً بفراش
صحٌح فإنه ال ٌبمى مبرر للجوء للفحص الطبً ألن الولد للفراش وألن البنوة الشرعٌة ممدمة على البنوة
الطبٌعٌة ،كما ٌرى أنه فً حالة عدم ثبوت البنوة الشرعٌة بالنسبة لؤلب معالجة الموضوع بإجراء تحلٌل
طبً على المولود ،فإذا ثبت أنه من ماء المتهم فً حالة االغتصاب ٌمكن إلزامه باإلنفاق علٌه إلى أن ٌبلغ
115
لادرا على الكسب استنادا لمواعد المسإولٌة التمصٌرٌة (الفصل ::من ق.ل.ع.م)
عند التناع المحكمة بالدالبل الموٌة المدلى بها من طرف الزوج تصدر حكما تمهٌدٌا بإجراء خبرة
جٌنٌة ٌخضع لها كل من الزوج والزوجة والولد المراد نفً نسبه ،وفً هذا اإلطار جاء فً حكم صادر عن
لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمٌسور" وحٌث أن المدعً ٌنفً نسب االبن على اعتبار أن المدعً
علٌها حملت به وهً خارج بٌت الزوجٌة وأنجبته ألكثر من سنة من تارٌخ مغادرتها لهذا البٌت فً ولت لم
115إبراهٌم بحمانً :ممال نسب األبناء فً الزواج الفاسد ....م .م ،ص < 6و ;.8
Page 71
وحٌث إن المحكمة حكمت تمهٌدٌا بإجراء خبرة طبٌة جٌنٌة إلثبات ما إذا كان الطفلٌ ...تنسل من
وحٌث إن تمرٌر الخبرة الطبٌة المنجز من طرف مختبر الشرطة العلمٌة بالدار البٌضاء ،خلص فٌه
من خبلل نتابجها وبعد سلسلة من الفحوصات إلى عدم ثبوت بنوة الطفل ...للمسمى .116"...
وجدٌر بالذكر إلى أنه فً حالة غٌاب الزوج أو امتناعه عن إجراء خبرة طبٌة علٌه فً دعوى نفً
النسب فإن ذلن بعد لرٌنة على عدم صحة ادعابه إذا كان مدعٌا ولرٌنة على صحة ما جاء فً ممال المدعٌة
إذا كان مدعى علٌه .117أما فً حالة وفاته فٌمكن اللجوء إلى وسابل اإلثبات الممررة شرعا لما هو ممرر من
أنه ال تعجٌز فً النسب ،كما ٌمكن إجراء الخبرة على بماٌا عظام الهالن ،علما أن عدم أداء أتعاب الخبرة
ٌعد سببا موجبا لصرف النظر عن الخبرة التً ٌمكن للمحكمة أن تؤمر بها تلمابٌا.118
وتجدر اإلشارة إلى أن الخبرة الطبٌة ٌجب أن تفٌد المطع لؤلخذ بنتابجها خصوصا وأن األمر ٌتعلك
بمجال خطٌر وهو نفً النسب والشرع متشوف للحوله ،علما أنه ٌمكن اللجوء إلى خبرة تكمٌلٌة أو مضادة،
وفً هذا اإلطار جاء فً حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمٌسور "وحٌث إن تمرٌر
116
حكم لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمٌسور عدد :8والصادر بتارٌخ 05/06/500:فً الملف الشرعً عدد :0/5009
غٌر منشور .
117
وفً هذا اإلطار جاء فً حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بفاس وحٌث إن تخلف المدعى علٌهم عن إجراء
الخبرة رغم توصلهما بصفة لانونٌة وبدون عذر ممبول تعتبره المحكمة لرٌنة لوٌة على صحة ادعاءات المدعٌن" ،حكم عدد <:9
والصادر بتارٌخ < 0</05/500فً الملف الشرعً عدد 5:99/00/09غٌر منشور .
118عمر المٌن :م.س ،ص 07وما بعدها.
Page 72
الخبرة الطبٌة جاء مستوفٌا لكافة الشروط الشكلٌة المتطلبة لانونا ولم ٌكن محل طعن من طرف المدعى
119
وحٌث إنه ال ٌسع المحكمة تبعا لذلن سوى الحكم بنفً نسب االبن ...عن المدعً "
وجاء فً حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس "وحٌث إن الخبرة المذكورة
لم تكن محل أي طعن شكلً أو موضوعً مما جعل المحكمة تعتمدها".120
والمبلحظ أن المشرع أعطى المحكمة وحدها الحك فً إصدار األمر بإجراء الخبرة الطبٌة وأن تكون
مختصة وكل ذلن لحساسٌة موضوع النسب ،وهو األمر الذي ٌدفع المحاكم إلى إسناد مهمة الخبرة الطبٌة
لجهات تتوفر على اإلمكانٌات التمنٌة والمإهبلت البشرٌة البلزمة كالمختبر الوطنً العلمً للشرطة بالدار
البٌضاء.
وأشٌر فً آخر هذه النمطة إلى أن محكمة النمض ذهب إلى عدم اشتراط مدة معٌنة لنفً النسب
بواسطة الخبرة الطبٌة ،وهكذا جاء فً أحد لراراته " والمحكمة لما لضت برفض طلبه بعلة أنه عاد إلى
المغرب وزوجته حامل فً شهرها الثامن وسكت عن ذلن ولم ٌمارس دعوى اللعان ونفً النسب داخل
األجل الممرر شرعا والحال أن المادة 086من مدونة األسرة لم تشترط مدة معٌنة الممارسة دعوى نفً
119حكى قسى قضاء األسرة بانًحكًت االبخذائٍت بًٍسىر عذد 57وانظادر بخارٌخ 12/03/2005فً انًهف انشرعً عذد 51/2002غٍر
يُشىر.
حكى قسى قضاء األسرة بانًحكًت االبخذائٍت بًكُاس عذد 602وانظادر بخارٌخ 06/03/10فً انًهف انشرعً عذد 353/7/2010 120
غٍر يُشىر.
Page 73
النسب بواسطة خبرة لضابٌة تفٌد المطع فإنها تكون بذلن لد ألامت لضابها على غٌر أساس ولم تعلل لرارها
الفمرة الثالثة :االشكالٌات العملٌة المثارة بشأن إمكانٌة اللجوء للخبرة فً إثبات ونفً النسب
من المعلوم أن من بٌن المستجدات التً اتت بها مدونة األسرة فً موضوع النسب ،كونها تضمنت مجموعة
من الحموق لفابدة الطفل .معززة مكانته داخل األسرة .وذلن بتثبٌت حمه فً االنتساب إلى أبٌه من خبلل
اعتماد وسٌلة إثبات جدٌدة .أال وهً الخبرة الطبٌة باعتبارها وسٌلة إثبات إلى جانب بالً الوسابل األخرى
التً اعتمدها المشرع فً إثبات أو نفً النسب ،ومن اإلشكالٌات العملٌة المطروحة فً هذا المجال :
ما الحكم عندما تتعارض نتابج الخبرة ADNمع لاعدة الولد للفراش أو مع اإللرار بالنسب ؟
لم ٌتطرق المشرع لهاته المسؤلة ،لكن محكمة النمض ،لما عرضت علٌه نازلة من هذا النوع أصدر لرارا
121
لرار المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) عدد 887والصادر بتارٌخ 5:/0</5009فً الملف الشرعً عدد 6<0/5/0/5008
أهم لرارات المجلس األعلى (محكمة النمض حالٌا) ،م .م ،ص .87
Page 74
ونعتمد أن االتجاه الذي سار علٌه محكمة النمض حٌنما رجح الفراش على الخبرة الطبٌة هو عٌن الصواب إذ
ال ٌجوز استخدام البصمة الوراثٌة بمصد التؤكد من صحة األنساب الثابتة شرعا وذلن حماٌة األعراض
الناس وصونا ألنسابهم ،ومن المواعد األصولٌة والفمهٌة أن درء المفاسد تمدم على جلب المصالح ،وأن
الذرابع المإدٌة للفساد ٌجب سدها ولاعدة الحكم بالظاهر وهللا ٌتولى السرابر وكل ذلن ٌمتضً منع اعتماد
الخبرة أو البصمة الوراثٌة لنفً نسب ثابت شرعا بحٌث متى ثبت النسب بالفراش ٌعتبر حجة غٌر لابلة
إلجراء أي ترجٌح بٌنه وبٌن غٌره من تلن األسباب ،وال لبول إثبات عكس ما صح بالفراش بؤٌة وسٌلة من
وسابل اإلثبات لذلن فالنسب الثابت بالفراش ال ٌمبل االنتماء إذا توفرت سابر شروطه وال ٌنتفً الولد عن
الزوج ما دامت شروط الفراش متوفرة من مدة الحمل وإمكان االتصال بنوعٌه المادي والمعنوي.
االستلحاق فً عرف الفمهاء عبارة عن إلرار ،واإللرار فً الفمه هو االعتراف بما ٌوجب حما على لابله
بشرطه ،وعرفه ابن عرفة بموله " :ادعاء المدعً أنه أب لغٌره" .ونص علٌه المشرع ضمن المواد 090 :
090و 095من مدونة األسرة ،لكن ما الحكم إذا ما ألر شخص بنسب آخر ،ثم عاد فطلب بنفً النسب
اعتماد على البصمة الوراثٌة ADN؟ لم ٌتعرض المشرع لهذا اإلشكال إن اإللرار متى تم صحٌحا ال ٌمبل
الرجوع فٌه من الناحٌة الفمهٌة فمد جاء فً كتاب جواهر اإلكلٌل لمإلفه صالح عبد السمٌع اآلبً األزهري :
" وإن استلحك المكلف ولدا فً صورة ٌلحك به فٌها ،ثم أنكره أي نفاه عن نفسه بعد استلحاله ولال لٌس
بولدي ،ثم مات الولد عن مال ومستلحمه حً فبل ٌرثه أي ال ٌرث المستلحك المستلحك لنفٌه عن نفسه
Page 75
واعترافه ،أنه الحك له فً إرثه وولف ماله ،أي المال الذي تركه المستلحك ،فإن مات األب الذي استلحك
ورجع عن استلحاله فالمال المولف لورثته ،أي األب ألن رجوعه عن استلحاله غٌر معتبر بالنسبة لهم".
وجاء فً كتاب أحكام األسرة فً الشرٌعة اإلسبلمٌة وفك مدونة األحوال الشخصٌة ،الجزء الثانً للدكتور
دمحم المعجوز صفحة 80وإذا استلحك الرجل ولدا بالشروط المذكورة ،ثم رجع فً استلحاله ،فإن هذا الولد
ٌثبت نسبه لمن استلحمه وال ٌسمط بذلن الرجوع ،ثم إن مات األب فإن ابنه المستلحك ٌرثه كما ٌرث اإلبن
فً أبٌه .وإن مات اإلبن المستلحك فإن والده الذي رجع فً استلحاله ال ٌؤخذ نصٌبه من إرثه .ألن رجوعه
فً االستلحاق ٌعتبر إنكارا منه لحمه فً إرث هذا الولد ،وإنما ٌولف ذلن النصٌب لحساب هذا الوالد ،فبل
ٌتصرف فٌه شخصٌا إلى أن ٌموت هذا األب ،وحٌنبذ ٌدخل ذلن النصٌب فً تركته وٌوزع بٌن ورثته".
وأغلب الفمه المعاصر مجمع على أن اإللرار بالنسب ٌمدم على النفً بالبصمة الوراثٌة تغلٌبا لحك الطفل
ولرر مجلس المجمع الفمهً فً دورته السادسة عشرة التً انعمدت فً ممر رابطة العالم اإلسبلمً بمكة
المكرمة فً الفترة من 59-50شوال 0755هـ ،جواز االعتماد على البصمة الوراثٌة فً مجال إثبات
122الهٌبة العالمٌة لئلعجاز العلمً فً المرآن والسنة مكة المكرمة البصمة الوراثٌة واثبات النسب.
Page 76
ولد انتهى المشاركون فً اعمال الندوة المنعمدة بالكوٌت على مدار ٌومً األربعاء والخمٌس 6و 7ماي
5000فً موضوع :حجٌة البصمة الوراثٌة فً موضوع النسب إلى حصر المنالشات فً المحاور التالٌة :
0-االحتكام إلى البصمة الوراثٌة فً حالة تنازع إثنٌن فً أبوة مجهول النسب ،وفً حالة عدول األب عن
استلحاق مجهول النسب أو إنكار أبنابه ذلن بعد وفاته ،وفً تورٌث مجهول النسب إذا ألر بعض اإلخوة
إال أنه ومن خبلل وجهة نظرنا متواضعة نعتمد أن االستلحاق شؤنه شؤن الفراش ال ٌمبل االنتفاء إذا توفرت
سابر شروطه ،إال فً حالة إدالء المستلحك بدالبل لوٌة على ادعابه والتناع المحكمة بها.
ٌثبت الفراش بما تثبت به الزوجٌة ٌعتبر الفراش بشروطه حجة لاطعة على ثبوت النسب ،ال ٌمكن الطعن
فٌه إال من الزوج عن طرٌك اللعان أو بواسطة خبرة تفٌد المطع بشرطٌن.
Page 77
كل طفل ٌولد أثناء فترة العبللة الزوجٌة المحددة فً المادة ٌ 087ثبت نسبه إلى الزوج بمرٌنة لانونٌة غٌر
لابلة إلثبات العكس من أي كان ما عدا الزوج نفسه الذي ٌمكنه أن ٌطعن فً نسب الطفل إلٌه عن طرٌك
المطالبة باللعان ،أو بخبرة طبٌة تفٌد المطع بوجود أو عدم وجود العبللة البٌولوجٌة بٌنه وبٌن الطفل المعنً،
وذلن مثل الحامض النووي الذي ٌعبر عنه بالبصمات الوراثٌة .وال ٌمبل من الزوج طلب الخبرة الطبٌة إال
إذا عزز ادعاءه بمرابن لوٌة ترجح صدله فٌه 123فحسب هذه المادة ٌمكن االعتماد على وسٌلتٌن لنفً النسب
:اللعان أو الخبرة الطبٌة ( )ADNفالعدول عن اللعان واالحتكام إلى الخبرة ٌعتبر فً نظر أحد الفمهاء
المغاربة 124ظلم للزوجة وحرمان لها من حمولها التً ضمنها لها اإلسبلم باللعان والمتمثلة :
-0-حمها فً الدفاع عن نفسها وشرفها ،واالكتفاء منها بمجرد أٌمانها لرد أٌمان الزوج مثبل بمثل وعددا
بعدد دون تدخل طرف ثالث لد ٌخطا أو ٌتبلعب بالنتابج ودون تكالٌف مالٌة كما لال تعالى " :وٌدرأ عنها
العذاب أن تشهد أربع شهادات باهلل إنه لمن الكاذبٌن والخامسة أن غضب هللا علٌها إن كان من الصادلٌن"
5سموط دعوى الزوج ضدها وبطبلن اتهامه لها ،فبل ٌدري الناس من الكاذب منهما ؟ كما لال النبً (ص)
6احتفاظها بصفة العفاف والحصانة التً كانت تتمتع بها لبل لذفها ولعانها.
123دلٌل عملً لمدونة األسرة ،وزارة العدل ،سلسلة الشروح والدالبل العدد 5007 - 0صفحة <<.<;-
124الدكتور دمحم التاوٌل الموضوع :اعتماد الخبرة لنفً الولد عن الزوج نشر على األنترنٌت).
Page 78
-7-الستر علٌها وعدم فضحها ،فاللعان ستر لها وألهلها ،والبصمة الوراثٌة فضٌحة لها وتشهٌر بها وبؤهلها
كما أن العدول عن اللعان واالحتكام للخبرة ٌعتبر إضرارا بالولد وحرمانا له من حموله المضمونة له فً
0بماء فرصة استلحاله بعد اللعان إذا ندم الزوج وأكذب نفسه فإنه ٌعد وٌلحك به الولد وهذا بخبلف الخبرة
فإنها تفوت علٌه هذه الفرصة إذا تبٌن أنه لٌس من الزوج فإنه ال ٌمكنه استلحاله مستمببل.
-5حماٌته من المذف ،ففً حدٌث ابن عباس أنه صلى هللا علٌه وسلم لضى أن ال ترمى المبلعنة وال ٌرمى
ولدها إال أن اإلشكال المطروح :هل ٌمكن اعتماد الوسٌلتٌن معا :اللعان والخبرة الطبٌة وما الحل فً حالة
تعارضهما ؟ مولف فمهً ٌرى أن البصمة الوراثٌة تحل محل اللعان ألن نتابجها ٌمٌنٌة واللعان مبنً على
الشن ال الٌمٌن ،فمتى أثبتت البصمة الوراثٌة النسب فبل ٌصح بعد ذلن نفٌه بواسطة اللعان والعكس صحٌح
ومولف آخر ٌرى أن البصمة الوراثٌة ال تمدم على اللعان ألن من شؤن ذلن أنه سٌإدي إلى تعطٌل نص
لطعً فً كتاب هللا فالجواب إذن ٌبمى على الزوج أن ٌختار إحدى الوسٌلتٌن ،وهو إن اختار ال ٌرجع وفً
نظر أحد فمهاء المانون ،تظل البصمة الوراثٌة وسٌلة احتٌاطٌة ال ٌمكن اللجوء إلٌها بعد التحمك من شروطها
إال فً حالة عدم االحتكام إلى اللعان 125وفً لضٌة عرضت أمام المحكمة االبتدابٌة بالحً الحسنً عٌن
الشك بالدار البٌضاء تتعلك بنفً نسب البنت مع تطبٌك مسطرة اللعان بناء على طلب الزوج ،لضت
المحكمة برفض الطلبٌن األصلً واإلصبلحً لكون المدعً لم ٌمتثل للخبرة الطبٌة المؤمور بها بممتضى
Page 79
الحكم التمهٌدي ،وبناء على ما جاء فً مضمون الشواهد الطبٌة التً تبٌن من خبللها أن بداٌة حمل المدعى
علٌها ترجع لتارٌخ 5006/0;/5< :فً حٌن ألر المدعً كونه ظل على اتصال بزوجته وٌعاشرها معاشرة
األزواج إلى غاٌة متم شهر غشت 5006مما ٌتبٌن معه كون اعتزال المدعً لزوجته المدعى علٌها لم ٌتم
إال بعد ولوع الحم وبالتالً تبمى دعوى اللعان هاته مفتمرة ألهم شروطها المتمثلة فً استبراء الزوجة
واعتزال الزوج لها مباشرة بعد طهرها من الحٌض مما ٌجعل طلب المدعً لكل ذلن غٌر مإسس لانونا
6كما أنه من اإلشكالٌات العملٌة المثارة والتً ال تمل أهمٌتها عن سابمتها فً حالة امتناع األب عن إجراء
كان جواب الدكتور ٌوسف المرضاوي ،ربٌس االتحاد العالمً لعلماء المسلمٌن " :إنه فً حال رفض الزوج
الخضوع لتحلٌل البصمة الوراثٌة ،فٌعد هذا دلٌبل ضده ولٌس له ،وٌكون من حك الماضً أن ٌفعله رغما
127
عن الزوج "
وفً حوار لجرٌدة األحداث المغربٌة مع األستاذة زهور الحر اعتبرت رفض الزوج بمثابة اعتراف ضمنً
بنسب الطفل ،مضٌفة بؤن هنان أحكام عدٌدة صدرت فً هذا الشؤن وتم تؤٌٌدها من طرف محكمة
االستبناف.
126
حكم رلم 09/08;0بتارٌخ 5008/06/00ملف عدد[ 06/:9:مجلة لضاء األسرة العدد 6دجنبر 5009صفحة من 090إلى
.099
127مولع على اإلنترنٌت :إسبلم أون الٌن.
Page 80
إن اإلشكالٌات العملٌة المثارة بشؤن اللجوء إلى الخبرة فً إثبات ونفً النسب كثٌرة ال حصر لها والتصرنا
على بعضها فمط ألن هذا الموضوع ٌصعب معالجته من جمٌع جوانبه فً هذا الممال كما أن اإلشكالٌات
التً تطرحها المادة 086 :تحتاج إلى مزٌد من الولت للحصول على اجتهادات مستمرة وحلول لضابٌة
مبلبمة.
Page 81
خاتمة :
ونخلص بالمول على أن الخبرة الطبٌة تبمى من الوسابل الناجعة سواء تعلك األمر بإثبات
النسب أو نفٌه ،وٌعد موضوع النسب بحك من المواضٌع المعمدة والشابكة والتً ٌصعب على
كل مهتم ودارس مهما بلغ من العلم اإلحاطة بجمٌع جوانبه والتدلٌك فً كل تفاصٌله ،ومن
خبلل بحثنا المتواضع هذا فمد حاولنا جهد اإلمكان تسلٌط الضوء على وسابل إثبات النسب
معتمدٌن فً ذلن ممارنة بٌن نصوص مدونة األحوال الشخصٌة الملغاة ،وكذا مدونة األسرة
والمبلحظ من خبلل اطبلعنا على المواد المتعلمة بالنسب أن مدونة األسرة لد أحدثت طفرة
نوعٌة لما نصت صراحة على الخبرة المضابٌة كوسٌلة إثبات ونفً فً مجال النسب مساٌرة
منها لطابع الحداثة ومواكبة للتطور العلمً وخروجها عن المفهوم التملٌدي الذي كانت تتسم به
مدونة األحوال الشخصٌة فضبل عن تدخل المشرع للحفاظ على األنساب السٌما فً حالة
ظهور حمل بالخطٌبة من خبلل التنصٌص على ذلن فً المادة ،089عبلوة على التوسع فً
Page 82
لكن رغم ذلن وجب تسجٌل بعض المبلحظات التً تمت مبلمستها من خبلل بحثنا فً
الموضوع :
وأول هذه المبلحظات أنه إذا كانت مدونة األسرة لد توسعت فً وسابل إثبات النسب من خبلل
تمنٌن نسب الحمل الظاهر بالمخطوبة بعلة أن المشرع متشوف للحوق األنساب فمد كان لزاما
معالجة اإلشكال الذي ٌطرحه نسب األبناء المزدادٌن لبل توثٌك عمد الزواج بحٌث نجد اتجاها
ببعض المحاكم الزال متشبثا باجتهاد محكمة النمض الصادر فً ظل مدونة األحوال الشخصٌة
الملغاة والذي صنفهم فً خانة أبناء الزنا والحال أنه إذا كان ابن الخطٌبة ٌلحك نسبه بالخاطب
إذا ألربه ،فمن باب أولى أن ٌلحك نسب هإالء بآبابهم ،فً حٌن نجد اتجاها آخر لد أخذ بإلرار
المطلك رغم ازدٌاد االبن الممر به خارج أمد السنة من تارٌخ الطبلق.
كما أن مدونة األسرة لم تعط تعرٌفا موحدا لمفهوم الدالبل الموٌة المنصوص علٌها فً المادة
،086والمضاء من خبلل البث فً النوازل التً تعرض علٌه ٌتعامل مع هذه الدالبل بشًء من
التشدد بعلة أنه كان بوسع الزوج سلون مسطرة اللعان ،وال ندري لما ٌتبرر المضاء باللعان
Page 83
وما تجب اإلشارة إلٌه كذلن أن المضاء ال ٌصرح ببطبلن عمد الزواج رغم توافر موجبات
ذلن ،ومادام المضاء هو مرآة المانون ،فٌجب على المحاكم مساٌرة االجتهاد المضابً ،ألنه من
العٌب أن ٌبمى لضاإنا منكمشا حول نفسه بخصوص لضاٌا النسب التً تتسم بالخطورة بمكان
مادام محكمة النمض بدوره لد تراجع عن مجموعة من المرارات مساٌرة منه للتطور الذي
عرفه المجتمع المغربً وتفعٌبل للممتضٌات الجدٌدة التً جاءت بها مدونة األسرة والهادفة إلى
حماٌة األنساب عمبل بمبدأ كون النسب ٌثبت بالظن وال ٌنتفً إال بالٌمٌن» ،هذه بعض
المبلحظات التً ارتؤٌنا إثارتها فً هذه الخاتمة مادام البحث ٌتضمن إشكاالت أخرىٌ ،مكن
الرجوع إلٌها.
وإذا كانت مدونة األسرة ،لد أشارت إلى "الخبرة" والخبرة المضابٌة" ،كوسٌلة ٌمكن اللجوء
إلٌها للفصل فً النزاعات المتعلمة بالنسب ،فإن هذه العبارات لها دالالت كبٌرة ،حٌث إن
المشرع لم ٌشر بوضوح وبشكل صرٌح إلى "الخبرة الطبٌة" وخصوصا فً جانبها المعتمد
وحتى ال نطٌل الكبلم ،فمد حاولنا لدر المتٌسر وعلى طول صفحات هذا البحث إعطاء نظرة
عامة حول الموضوع دون إغفال لئلشكاالت التً طفت على السطح من خبلل التطبٌك العملً
Page 84
لمدونة األسرة والحمٌمة التً ٌجب االعتراف بها أنه ٌصعب اإللمام بمختلف جوانب
الموضوع ،نظرا لتشعبه ،والباحث فٌه كالباحث عن حبة خردل فً بحر لجً.
وبمدر اهتمامنا ودراستنا لمختلف المراجع المعتمدة ،وكذا االجتهادات المضابٌة ،بمدر ما كانت
تنجلً أمامنا حمابك أخرى لم ٌسعف الولت لئلحاطة بها ،لذلن ال ندعً أننا عالجنا الموضوع
بالمدر الذي ٌستحك ،لكن ٌمكن المول أننا عالجناه بالمدر الذي سمح به الولت رغم رغبتنا
الصادلة فً ذلن.
Page 85
التوصٌات :
التوسع من خبلل مدونة األسرة فً الخبرة الطبٌة المتعلمة بإثبات النسب باعتبارها
تغلٌب نتابج الخبرة الطبٌة فً حالة تعارض مع بالً الوسابل الشرعٌة األخرى.
إلزامٌة الخبرة فً حالة األمر المضابً وترتٌب الجزاء فً حالة المماطلة على إجرابه .
Page 86
لائمة المصادر والمراجع :
كتب عامة
أبو عبد هللا الحطاب :مواهب الجلٌل لشرح مختصر خلٌل -مطبعة السعادة الطبعة ا، .0
المعطً الجبوجً :المواعد الموضوعٌة والشكلٌة لئلثبات وأسباب الترجٌح بٌن الحجج، .5
دمحم ابن معجوز :أحكام األسرة فً الشرٌعة اإلسبلمٌة وفك مدونة األحوال الشخصٌة ج || - .6
مرزق أٌت الحاج " :الوجٌز فً التوثٌك العدلً ،5008 0مطبعة طوب برٌس .7
احمد الخملٌشً " :التعلٌك على لانون األحوال الشخصٌة ج ،5ط ، 0<<7 .0/المعارف .8
الجدٌدة ،الرباط
ابن جزي " الموانٌن الفمهٌة ،دار الكتب العلمٌة ،بٌروت لبنان (بدون تارٌخ) .9
كتب متخصصة
عبد السبلم الرفعً الولد للفراش فً فمه النوازل واالجتهاد المضابً المغربً ،مطبعة إفرٌمٌا .:
الشرق .5009
دمحم الكشبور :البنوة والنسب فً مدونة األسرة ،لراءة فً المستجدات البٌولوجٌة ،دراسة ;.
Page 87
عمر لمٌن :دور ملحك بوزارة العدل ،ربٌس غرفة بمحكمة االستبناف فً ندوة ثم إلماإها <.
.00خلٌفة على الكعبً البصمة الوراثٌة وأثرها على األحكام الفمهٌة ،دار الجامعة الجدٌدة للنشر
اإلسكندرٌة 5007
.00سعد أصبان :النسب بٌن لواعد الشرٌعة ونتابج الخبرة ،عرض لدم لطلبة المعهد العالً
.05مصطفى زروفً .مٌزان الذهب فً لواعد اللعان والنسب من خبلل لرارات محكمة النمض
.06مغنٌة رشٌدي ،حك الطفل فً النسب ،دراسة فمهٌة تشرٌعٌة لضابٌة ر.ل .د .د .ع.م فً
المانون الخاص وحدة األسرة والطفولة جامعة سٌدي دمحم بن عبد هللا فاس5006-5005 ،
.07إبراهٌم بحمانً (العمل المضابً فً لضاٌا األسرة مرتكزاته ومستجداته فً مدونة األحوال
المماالت
.09د .إبراهٌم بحمانً ،نسب األبناء فً الزواج الفاسد ،ممال منشور بمجلة المضاء والمانون العدد
<07
.0:لرار محكمة النمض عدد 05بتارٌخ ; 5</00/8منشور بمجلة لضاء محكمة النمض عدد 00
Page 88
; .0لرار محكمة النمض عدد < 6الصادر بتارٌخ 5:/00/5000فً الملف عدد
; ،608/5/0/500منشور بمجلة لضاء محكمة النمض ،العدد :5مطبعة األمنٌة الرباط،
.5000
< .0لرار محكمة النمض عدد ;; 7والصادر بتارٌخ 0</8/5008فً الملف الشرعً عدد
.50لرار محكمة النمض عدد ;7والصادر بتارٌخ << 09/5/فً الملف الشرعً عدد
.50لرار محكمة النمض رلم 0606صادر بتارٌخ 05/05/0<<0منشور بمجلة لضاء محكمة
.55لرار محكمة النمض الصادر بتارٌخ <<< 09/5/0منشور بمجلة لضاء محكمة النمض عدد
.88
.56لرار محكمة النمض عدد 779الصادر فً 60مارس 0<;6منشور بمجلة لضاء محكمة
.57المنتدى مدونة األسرة تمٌٌم ومعالجة ،مجلة دورٌة ٌصدرها منتدى البحث المانونً ،مراكش
.58دمحم أبو زٌد دور التمدم البٌولوجً فً إثبات النسب ،منشور بمجلة الحموق الكوٌتٌة السنة
Page 89
.59دمحم الكشبور :مركز الخبرة الطبٌة فً مادة األحوال الشخصٌة ،منشور بمجلة المحاكم
.5:سعد الدٌن مسعد هبللً :البصمة الوراثٌة وعبلبمها الشرعٌة دراسة فمهٌة ممارنة مجلة النشر
النصوص المانونٌة:
رلم :0006بمثابة مدونة األسرة .الجرٌدة الرسمٌة عدد 80;7بتارٌخ 07ذو الحجة 0757
احكام لضائٌة
.92لرار محكمة النمض صادر بتارٌخ < ،0;/6/500الملف رلم 7:</5/0/500:تحت عند
،009منشور بكتاب( أهم لرارات محكمة النمض فً تطبٌك الكتاب الثالث من مدونة األسرة،
.60لرار محكمة النمض عدد 79الصادر بتارٌخ 0:/00/500:فً الملف الشرعً عدد
. 577/5/0/5009
العددان <;;;/
Page 90
.65لرار محكمة النمض عدد 085والصادر بتارٌخ < ;/7/500فً الملف رلم ; /5/0/500العدد
.5<6
.66لرار محكمة النمض عدد 506والصادر بتارٌخ 06/7/5008فً الملف الشرعً عدد
.689/5/0/5007
.67لرار محكمة النمض عدد ;< 7بتارٌخ ; 5</00/500فً الملف عدد 8;</5/0/09منشور
.68لرار محكمة النمض عدد ،607صادر بتارٌخ 05/9/5006فً الملف عدد /5/5/5000
. 6:7
.69لرار محكمة النمض عدد 597والصادر بتارٌخ 50/07/5009فً الملف رلم /5/0/5008
. 90:
.6:لرار محكمة النمض صادر بتارٌخ 0;/7/500:فً الملف رلم 5;5/5/0/5009تحت عدد
.559
; .6لرار محكمة النمض بتارٌخ 00/8/5009فً الملف عدد 8<;/5/0/5008منشور بكتاب
< .6لرار محكمة النمض بغرفتٌن بتارٌخ </06/5008فً الملف عدد ،908/5/0/5006منشور
.70لرار محكمة النمض رلم 0790صادر بتارٌخ ;;< 5</00/0فً الملف عدد . 9:00/;:
Page 91
.70لرار محكمة النمض صادر بتارٌخ 08/00/5009الملف رلم 60:/5/0/5008تحت عدد
<.96
.76لرار محكمة النمض صادر بتارٌخ 5;/09/5009رلم 5008 0;;/5/0تحت عدد ;،70
منشور بكتاب أهم لرارات محكمة النمض فً تطبٌك الكتاب الثالث من مدونة األسرة،
.77لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 8<0فً الملف عدد ; 600</0;/والصادر بتارٌخ
.78لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 50;5فً الملف عدد ; 00<5/07/والصادر بتارٌخ
،0</00/5007غٌر منشور.
.79لرار محكمة االستبناف بمكناس المرار عدد 6890صادر بتارٌخ ; ،00/00/500فً الملف
.7:لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 05<8صادر بتارٌخ; ;/7/500فً الملف عدد
; .7لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد < 08والصادر بتارٌخ ; 08/0/0فً الملف الشرعً
Page 92
< .7لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 68<0والصادر بتارٌخ 5:/00/500:فً الملف عدد
.80لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 0:09صادر بتارٌخ < 05/08/500فً الملف الشرعً
.80لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 668:صادر بتارٌخ 06/05/5007فً الملف الشرعً
.85لرار محكمة االستبناف بمكناس عند :6:وتارٌخ 07/6/5008فً الملف الشرعً عدد
، 5;;7/07/7غٌر منشور
.86لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 8<0وتارٌخ < 57/5/500فً الملف الشرعً عدد
.87لرار محكمة االستبناف بمكناس عدد 6595وتارٌخ 60/00/500:فً الملف الشرعً عدد
.88لرار محكمة االستبناف بمكناس عند 5<05بتارٌخ 58/</500:فً الملف الشرعً عدد
Page 93
.8:حكم المحكمة االبتدابٌة بمكناس بتارٌخ </8/0:فً الملف الشرعً عدد 0:;6/8/8ج،
منشور بكتاب المنتمى من عمل المضاء فً تطبٌك مدونة األسرة ،الجزء األول منشورات
جمعٌة نشر المعلومة المانونٌة والمضابٌة سلسلة الشروح والدالبل ،العدد 00فبراٌر <،500
; .8حكم رلم ، 6;0ملف 5/09ج ،صادر بتارٌخ ;/00/09لسم لضاء األسرة التابع البتدابٌة
تاونات (غٌر منشور) أوردته الملحمة المضابٌة عزٌزة حمٌدي فً بحث نهابٌة التمرٌن الفوج
،67ص .05
< .8حكم لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس عدد 5000/00صادر بتارٌخ
.90حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس عدد 50;6وتارٌخ
.90حكم المحكمة االبتدابٌة بمكناس لسم لضاء األسرة عدد 50;6فً الملف عدد ;)50:;/8/0
.95حكم المحكمة االبتدابٌة لبولمان لسم لضاء األسرة عدد 6:;/08والصادر بتارٌخ 5;/00/08
.96حكم لسم األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بماس رلم < 500والصادر بتارٌخ < 9/7/500فً الملف
Page 94
.97حكم لسم األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بماس رلم 6<0والصادر بتارٌخ 5</0/500:فً الملف
.98حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس عدد < 005والصادر بتارٌخ
.99حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة لٌومان بمٌسور رلم 57/08الصادر
.9:حكم صادر عن لسم لضاء األسرة التابع للمحكمة االبتدابٌة بمكناس رلم < 5;8/0الصادر
; .9حكم صادر عن لسم األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بفاس عدد 7980والصادر بتارٌخ
< .9حكم لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بفاس عدد 0508صادر بتارٌخ < 5/6/500فً
.:0حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس عدد 0857بتارٌخ
.:0حكم صادر عن لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس عدد 50;6والصادر بتارٌخ
Page 95
.:5حكم لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس عدد 0067وتارٌخ 55/06/5000فً
.:6حكم لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمٌسور عدد :8والصادر بتارٌخ 05/06/500:
.:7حكم لسم لضاء األسرة بالمحكمة االبتدابٌة بمكناس عدد ;09والصادر بتارٌخ 0;/06/00
Page 96
فهرس البحث:
Page 97
المبحث الثانً :إثبات النسب باإللرار والبٌنة الشرعٌة 6: .........................................
الفمرة الثانٌة :مولف المضاء من شهادة عدلٌن وبٌنة السماع 76 ............................
المبحث األول :نفً النسب عن طرٌك إثبات اختالل أحد شروط الفراش او باللعان 7; ......
المطلب األول :نفً النسب عن طرٌك اتبات اختالل احد شروط الفراش 7; ..................
الفمرة الثانٌة :عدم تحمك مدة الحمل المعتبرة شرعا ً 80 .......................................
Page 98
الفمرة الثانٌة :نفً النسب باللعان على ضوء العمل المضائً 8< .............................
المطلب الثانً :شروط اللجوء إلى الخبرة الطبٌة فً مدونة األسرة 99 .......................
الفمرة األولى :إدالء الزوج بدالئل لوٌة على ادعائه 99 .........................................
الفمرة الثالثة :االشكالٌات العملٌة المثارة بشأن إمكانٌة اللجوء للخبرة فً إثبات ونفً
Page 99