Professional Documents
Culture Documents
19-10870 Uncitral Ppp a eBook
19-10870 Uncitral Ppp a eBook
األمم المتحدة
ميكن احلصول على مزيد من املعلومات من أمانة األونسيترال على العنوان التالي:
UNCITRAL secretariat, Vienna International Centre
P.O. Box 500, 1400 Vienna, Austria
الفاكس(+43-1) 26060-5813 :
الهاتف(+43-1) 26060-4060 :
البريد اإللكترونيuncitral@un.org : اإلنترنتuncitral.un.org :
جلنـة األمـم املتحـدة للقانـون التجـاري الدولي
دليل األونسيترال
التشريعي بشأن الشراكات
بني القطاعني العام واخلاص
األمم املتحدة
فيينا2020 ،
ً
ملحوظة
ُّ َّ
ويدل إيراد رمز منها على إحالة مرجعية تتألف رموز وثائق األمم املتحدة من حروف وأرقام معا.
إلى إحدى وثائق األمم املتحدة.
هذا املنشور من إنتاج :قسم اللغة اإلنكليزية واملنشورات واملكتبة ،مكتب األمم املتحدة في فيينا.
متهيد
أعدت جلنة األمم املتحدة للقانون التجاري الدولي (األونسيترال) األحكام التشريعية النموذجية
والدليل التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص واعتمدتهما في دورتها الثانية
واخلمسني (فيينا 19-8 ،متوز /يوليه )1(.)2019وشارك بصورة نشطة في األعمال التحضيرية،
1
إلى جانب ممثلي الدول األعضاء في اللجنة ،ممثلون عن الكثير من الدول األخرى وعدة منظمات
دولية ،حكومية دولية وغير حكومية على السواءُ .ويذكر أن األحكام التشريعية النموذجية تصوغ بلغة
تشريعية النصائح املستقاة من التوصيات الواردة في الدليل التشريعي.
وتتناول األحكام التشريعية النموذجية مسائل من املهم معاجلتها في التشريعات املتعلقة حتديدا
بالشراكات بني القطاعني العام واخلاص .لكنها ال تتناول مجاالت أخرى من القانون تؤثر هي أيضا،
على نحو ما يرد في الدليل التشريعي ،في تلك الشراكات .وعالوة على ذلك ،يتطلب النجاح في تنفيذ
الشراكات بني القطاعني العام واخلاص ،إلى جانب توفر إطار تشريعي مالئم ،استيفاء شروط متنوعة
أخرى من قبيل الهياكل واملمارسات اإلدارية املناسبة ،والقدرة املؤسسية ،واخلبرة الفنية ،واملوارد
البشرية واملالية املالئمة ،واالستقرار االقتصادي.
يحدثان ويوسعان نطاق نصني وجدير بالذكر أن األحكام التشريعية النموذجية والدليل التشريعي ِّ
سابقني أعدتهما األونسيترال ويحالن محلهما ،أال وهما الدليل التشريعي بشأن مشاريع البنية
املمولة من القطاع اخلاص ،الذي اعتمدته األونسيترال في دورتها الثالثة والثالثني َّ التحتية
(نيويورك 12 ،حزيران/يونيه و 7متوز/يوليه )2(،)2000واألحكام التشريعية النموذجية بشأن مشاريع
2
املمولة من القطاع اخلاص التي اعتمدتها األونسيترال في دورتها السادسة والثالثنيالبنية التحتية َّ
()3
(فيينا 30 ،حزيران/يونيه 11-متوز/يوليه .)2003
3
( )1الوثائق الرسمية للجمعية العامة ،الدورة الرابعة والسبعون ،امللحق رقم ،)A/74/17( 17الفصل الثالث
واملرفق األول.
( )2الوثائق الرسمية للجمعية العامة ،الدورة اخلامسة واخلمسون ،امللحق رقم ،)A/55/17( 17الفقرة .372
( )3الوثائق الرسمية للجمعية العامة ،الدورة الثامنة واخلمسون ،امللحق رقم ،)A/58/17( 17الفقرة .171
iii
املحتويات
iii متهيد������������������������������������������������������������������������������������������������
xi قرار اتخذته اجلمعية العامة في 18كانون األول/ديسمبر �����������������������������������2019
مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص ��������������������������� 1 ِّ
ِّ
مقدمة ���������������������������������������������������������������������������������� 1 ألف-
-1تنظيم الدليل ونطاقه ������������������������������������������������������������ 2
-2املصطلحات املستخدمة في الدليل���������������������������������������������� 4
باء -معلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص ������������������������� 8
-1االستثمار اخلاص وسياسة البنية التحتية��������������������������������������� 8
-2إعادة هيكلة قطاعات البنية التحتية �������������������������������������������� 10
-3أشكال مشاركة القطاع اخلاص في مشاريع الشراكة
بني القطاعني العام واخلاص���������������������������������������������������� 14
-4هياكل ومصادر متويل مشاريع الشراكة بني القطاعني العام واخلاص���������� 16
-5األطراف الرئيسية املشتركة في تنفيذ مشاريع الشراكة
بني القطاعني العام واخلاص���������������������������������������������������� 20
ً
أوال -اإلطار القانوني واملؤسسي العام ������������������������������������������������������������� 25
ألف -مالحظات عامة ������������������������������������������������������������������������ 25
باء -املبادئ التوجيهية واخليارات بشأن اإلطار القانوني للشراكات بني القطاعني
العام واخلاص �������������������������������������������������������������������������� 25
-1مبادئ توجيهية عامة بشأن اإلطار القانوني للشراكات بني القطاعني
العام واخلاص ������������������������������������������������������������������� 26
-2القانون الدستوري والشراكات بني القطاعني العام واخلاص ������������������� 33
-3التشريعات العامة والتشريعات اخلاصة بقطاعات محددة ��������������������� 34
جيم -نطاق صالحيات إبرام الشراكات بني القطاعني العام واخلاص���������������������� 35
َّ
املخولة وميادين النشاط املناسبة��������������������������������������� 36 -1الهيئات
-2الغرض من الشراكات بني القطاعني العام واخلاص ونطاقها ������������������ 36
دال -صالحيات الرقابة التنظيمية خلدمات البنية التحتية �������������������������������� 38
-1االختصاصات والواليات القطاعية املسندة إلى هيئات الرقابة التنظيمية ����� 39
-2اآلليات املؤسسية ���������������������������������������������������������������� 39
-3صالحيات هيئات الرقابة التنظيمية �������������������������������������������� 40
-4تكوين هيئات الرقابة التنظيمية وموظفوها وميزانيتها ������������������������� 41
-5عملية الرقابة التنظيمية وإجراءاتها��������������������������������������������� 42
-6الطعن في قرارات هيئة الرقابة التنظيمية�������������������������������������� 43
-7تسوية املنازعات بني مقدمي اخلدمات العمومية ������������������������������� 44
v
ً
تخطيط املشروع وإعداده������������������������������������������������������������������ 45 ثانيا-
ألف -مالحظات عامة ������������������������������������������������������������������������ 45
باء -تقييم املشروع واخليارات املتعلقة به���������������������������������������������������� 46
-1مردود املال املنفق ("االقتصاد والكفاءة") ���������������������������������������� 46
-2تقييم اآلثار املالية ���������������������������������������������������������������� 49
-3تقييم األثر على الرفاه واألثر االجتماعي ���������������������������������������� 51
-4تقييم األثر البيئي����������������������������������������������������������������� 52
-5األثر على املنافسة���������������������������������������������������������������� 53
جيم -مخاطر املشاريع وتوزيع املخاطر ������������������������������������������������������� 54
-1نظرة عامة على الفئات الرئيسية من مخاطر املشاريع �������������������������� 55
-2الترتيبات التعاقدية لتوزيع املخاطر وتخفيفها ����������������������������������� 58
دال -التنسيق اإلداري������������������������������������������������������������������������� 61
-1تنسيق التدابير التحضيرية������������������������������������������������������� 62
-2التحضيرات الختيار الشريك اخلاص�������������������������������������������� 62
-3الترتيبات الالزمة لتيسير إصدار الرخص والتصاريح��������������������������� 64
هاء -الدعم احلكومي������������������������������������������������������������������������� 65
-1االعتبارات السياساتية املتعلقة بالدعم احلكومي�������������������������������� 65
-2أشكال الدعم احلكومي����������������������������������������������������������� 67
واو -الضمانات التي تقدمها املؤسسات املالية الدولية�������������������������������������� 75
-1الضمانات املقدمة من مؤسسات اإلقراض املتعددة األطراف ������������������� 76
-2الضمانات التي تقدمها الوكالة الدولية لضمان االستثمار����������������������� 77
زاي -الضمانات التي تقدمها وكاالت ائتمانات التصدير ووكاالت تشجيع
االستثمار ������������������������������������������������������������������������������� 79
ً
ثالثا -إرساء العقد �������������������������������������������������������������������������������� 81
ألف -مالحظات عامة ������������������������������������������������������������������������ 81
-1إجراءات اإلرساء املشمولة بالدليل ����������������������������������������������� 82
-2األهداف العامة إلجراءات اإلرساء����������������������������������������������� 82
-3السمات اخلاصة إلجراءات اإلرساء املتعلقة بالشراكات
بني القطاعني العام واخلاص����������������������������������������������������� 86
-4األعمال التحضيرية إلجراءات اإلرساء ������������������������������������������ 89
vi
ملقدمي العروض ����������������������������������������������������� 91باء -االختيار األولي ِّ
-1الدعوة إلى إجراءات االختيار األولي ������������������������������������������ 92
-2معايير االختيار األولي��������������������������������������������������������� 93
مقدمي العروض ���������������������� 95 -3املسائل ذات الصلة مبشاركة احتادات ِّ
-4االختيار األولي ومنح األفضلية للمؤسسات املحلية ��������������������������� 96
-5اإلسهام في تكاليف املشاركة في إجراءات اإلرساء ��������������������������� 97
-6إجراءات االختيار األولي������������������������������������������������������� 97
جيم -إجراءات طلب االقتراحات ���������������������������������������������������������� 98
-1هيكل اإلجراءات ومراحلها ���������������������������������������������������� 98
-2مضمون طلب االقتراحات ����������������������������������������������������� 103
-3اإليضاحات والتعديالت ������������������������������������������������������� 110
-4معايير التقييم ����������������������������������������������������������������� 110
-5تقدمي االقتراحات وفتح مظاريفها �������������������������������������������� 114
مقدمي العروض ��������������������������������������������������� 115 -6احلوار مع ِّ
-7املفاوضات النهائية وإرساء العقد ��������������������������������������������� 116
دال -إرساء العقد بالتفاوض املباشر������������������������������������������������������ 117
-1الظروف املبيحة للتفاوض املباشر��������������������������������������������� 118
-2تدابير تعزيز الشفافية في إرساء العقود بالتفاوض املباشر ������������������ 119
هاء -االقتراحات غير امللتمسة������������������������������������������������������������ 121
-1اعتبارات السياسات العامة���������������������������������������������������� 122
-2إجراءات معاجلة االقتراحات غير امللتمسة ����������������������������������� 124
واو -سرية املعلومات ���������������������������������������������������������������������� 129
زاي -اإلشعار بإرساء عقد املشروع ������������������������������������������������������� 129
حاء -سجل إجراءات إرساء العقد �������������������������������������������������������� 130
طاء -إجراءات إعادة النظر ��������������������������������������������������������������� 133
ً
رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراكة ������ 135
ألف -أحكام عامة بشأن عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص �������������������� 135
ُّ
-1النهج التشريعية���������������������������������������������������������������� 135
-2القانون الناظم لعقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ������������������ 136
-3إبرام عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص����������������������������� 137
vii
الهيكل املؤسسي للشريك اخلاص ��������������������������������������������������� 139 باء-
جيم -موقع املشروع وموجوداته وحقوق االرتفاق اخلاصة به ����������������������������� 142
-1ملكية موجودات املشروع������������������������������������������������������� 142
-2احتياز األرض الالزمة لتنفيذ املشروع����������������������������������������� 145
-3حقوق االرتفاق����������������������������������������������������������������� 146
دال -الترتيبات املالية���������������������������������������������������������������������� 147
-1االلتزامات املالية للشريك اخلاص �������������������������������������������� 147
-2مصادر السداد وطرائقه������������������������������������������������������� 148
هاء -املصالح الضمانية ������������������������������������������������������������������� 156
-1املصالح الضمانية في املوجودات املادية��������������������������������������� 157
-2املصالح الضمانية في املوجودات غير امللموسة ������������������������������� 158
-3املصالح الضمانية في املستحقات التجارية ����������������������������������� 159
-4املصالح الضمانية في شركة املشروع ����������������������������������������� 160
واو -تنازل الشريك اخلاص عن احلقوق�������������������������������������������������� 160
زاي -نقل حصة غالبة في شركة املشروع ������������������������������������������������� 161
حاء -أشغال التشييد ���������������������������������������������������������������������� 163
-1استعراض خطط التشييد واملوافقة عليها ������������������������������������ 164
-2التغيير في شروط التشييد���������������������������������������������������� 164
َّ
املخولة للسلطة املتعاقدة ���������������������������������� 166 -3صالحيات الرصد
-4فترة الضمان������������������������������������������������������������������� 167
طاء -تشغيل البنية التحتية���������������������������������������������������������������� 167
-1املعايير التقنية واخلدمية ������������������������������������������������������ 168
-2توسيع نطاق اخلدمات��������������������������������������������������������� 169
-3استمرارية اخلدمة������������������������������������������������������������� 170
-4املساواة في معاملة الزبائن أو املستعملني ������������������������������������� 170
-5ترابط شبكات البنية التحتية والوصول إليها���������������������������������� 171
-6اشتراطات اإلفصاح وااللتزامات املتعلقة بالشفافية �������������������������� 172
-7صالحيات الشريك اخلاص اإلنفاذية ����������������������������������������� 173
ترتيبات تعاقدية عامة��������������������������������������������������������������� 173 ياء-
-1التعاقد من الباطن������������������������������������������������������������� 174
-2املسؤولية إزاء املستعملني وإزاء الغير������������������������������������������ 176
-3ضمانات األداء والتأمني ������������������������������������������������������� 177
viii
-4التغيرات في الشروط ��������������������������������������������������������� 182
-5العوائق التي ِّ
تسوغ اإلعفاء����������������������������������������������������� 188
-6اإلخالل بااللتزامات وسبل االنتصاف����������������������������������������� 191
ً
خامسا -مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ������������������� 195
ألف -مالحظات عامة ��������������������������������������������������������������������� 195
مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ������������������������������������ 195 باء-
جيم -متديد عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ��������������������������������� 197
دال -اإلنهاء�������������������������������������������������������������������������������� 199
-1إنهاء االتفاق من جانب السلطة املتعاقدة�������������������������������������� 200
-2اإلنهاء من جانب الشريك اخلاص��������������������������������������������� 206
-3اإلنهاء من جانب ٍّ
أي من الطرفني ��������������������������������������������� 208
هاء -تبعات انقضاء عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص أو إنهائه��������������� 208
-1نقل ملكية املوجودات املتعلقة باملشروع���������������������������������������� 209
-2الترتيبات املالية عند اإلنهاء��������������������������������������������������� 211
-3تدابير التصفية والتدابير االنتقالية ������������������������������������������� 217
ً
سادسا -تسوية املنازعات����������������������������������������������������������������������� 223
ألف -مالحظات عامة ��������������������������������������������������������������������� 223
املنازعات بني السلطة املتعاقدة والشريك اخلاص ���������������������������������� 225 باء-
-1اعتبارات عامة بشأن طرائق درء املنازعات وتسويتها������������������������� 225
-2الطرائق الشائع استخدامها من أجل درء املنازعات وتسويتها ���������������� 227
جيم -املنازعات بني مؤسسي املشروع وبني الشريك اخلاص ومقرضيه
واملتعاقدين معه ِّ
ومورديه ������������������������������������������������������������ 242
املنازعات التي تشمل زبائن مرفق البنية التحتية أو مستعمليه ��������������������� 242 دال-
ً
سابعا -املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة������������������������������������������������� 245
ألف -مالحظات عامة ��������������������������������������������������������������������� 245
املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة����������������������������������������������� 245 باء-
-1تشجيع االستثمار وحمايته ���������������������������������������������������� 246
-2القوانني املتعلقة بامللكية ������������������������������������������������������� 247
-3املصالح الضمانية�������������������������������������������������������������� 248
ix
-4قانون امللكية الفكرية ���������������������������������������������������������� 250
-5القواعد واإلجراءات املتعلقة باالحتياز اإلجباري لألمالك اخلاصة ���������� 252
-6العقود العمومية���������������������������������������������������������������� 253
-7العقود اخلاصة ���������������������������������������������������������������� 255
-8قانون الشركات ���������������������������������������������������������������� 255
-9القانون الضريبي واملسائل الضريبية العابرة للحدود ������������������������� 257
-10التخليص اجلمركي والرسوم اجلمركية���������������������������������������� 259
-11القواعد واملمارسات املحاسبية ������������������������������������������������ 259
-12تخصيص اعتمادات امليزانية والقواعد املحاسبية����������������������������� 260
-13حماية البيئة والشراكات بني القطاعني العام واخلاص ����������������������� 261
-14قوانني حماية املستهلكني������������������������������������������������������� 263
-15قانون اإلعسار ����������������������������������������������������������������� 264
-16تدابير مكافحة الفساد��������������������������������������������������������� 265
-17قوانني ومعايير العمل ���������������������������������������������������������� 266
-18مشاركة أصحاب املصلحة في الشراكات بني القطاعني
العام واخلاص������������������������������������������������������������������ 266
جيم -االتفاقات الدولية�������������������������������������������������������������������� 267
-1العضوية في املؤسسات املالية الدولية ���������������������������������������� 267
-2االتفاقات العامة بشأن تيسير التجارة وتشجيعها����������������������������� 268
-3االتفاقات الدولية املتعلقة بصناعات معينة������������������������������������ 268
الفهرس���������������������������������������������������������������������������������������������271
x
قرار اتخذته
اجلمعية العامة
في 18كانون األول/ديسمبر 2019
[بناء على تقرير اللجنة السادسة (])A/74/423
َّ
إن اجلمعية العامة،
املؤرخ 17كانون األول/ديسمبر 1966الذي أنشأت مبوجبه إذ تشير إلى قرارها ( 2205دَّ )21-
َ
تشجع التنسيق والتوحيد التدريجيني للقانون جلنة األمم املتحدة للقانون التجاري الدولي وكلفتها بأن
التجاري الدولي وبأن تراعي في هذا الصدد مصالح جميع الشعوب ،وخاصة شعوب البلدان النامية،
ً
في إمناء التجارة الدولية إمناء كبيرا،
أيضا إلى قرارها َّ ،4/58 ً
املؤرخ 31تشرين األول/أكتوبر ،2003الذي اعتمدت مبوجبه وإذ تشير
()1
اتفاقية األمم املتحدة ملكافحة الفساد،
1
املؤرخ 25أيلول/سبتمبر ،2015الذي اعتمدت مبوجبه خطة وإذ تشير كذلك إلى قرارها َّ ،1/70
املؤرخ 27متوز/يوليه ،2015الذي َّ
أقرت مبوجبه التنمية املستدامة لعام ،2030وإلى قرارها َّ ،313/69
خطة عمل أديس أبابا الصادرة عن املؤمتر الدولي الثالث لتمويل التنمية،
ً
دورا ًّ
مهما في حتسني واقتناعا منها بأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص ميكن أن تؤدي
ً
توفير البنى التحتية واخلدمات العمومية وإدارتها إدارة سليمة ،وفي دعم اجلهود احلكومية الرامية
إلى حتقيق أهداف التنمية املستدامة،
( )1انظر أيضا .United Nations, Treaty Series, vol. 2349, No. 42146
xi
وإذ يساورها القلق ألن قصور اإلطار القانوني ونقص الشفافية ميكن أن يثبطا االستثمار
ُّ
التصرف في في البنى التحتية واخلدمات العمومية ويفضيا إلى تزايد خطر الفساد وسوء
األموال العمومية،
وإذ تشدد على أهمية توفير إجراءات ناجعة وشفافة إلرساء عقود الشراكة بني القطاعني العام
واخلاص و تيسير تنفيذ املشاريع من خالل قواعد ِّ
تعزز الشفافية واإلنصاف واالستدامة الطويلة
األمد وتزيل القيود غير املستصوبة املفروضة على مشاركة القطاع اخلاص في تطوير البنى التحتية
واخلدمات العمومية وتشغيلها،
القيمة التي وفرتها اللجنة للدول األعضاء من أجل وضع إطار تشريعي وإذ تشير إلى اإلرشادات ِّ
مؤات بهذا الشأن ،وذلك من خالل دليلها التشريعي بشأن مشاريع البنية التحتية املمولة من القطاع
اخلاص ( )2واألحكام التشريعية النموذجية بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص املصاحبة 2
لهذا الدليل )3( ،وإلى التوصية الصادرة عن اجلمعية العامة في قرارها َّ ،76/58
املؤرخ 9كانون األول/ 3
ديسمبر ،2003بأن تولي الدول االعتبار الواجب لتلك النصوص عند تنقيح أو اعتماد تشريعات تتعلق
مبشاركة القطاع اخلاص في تطوير البنى التحتية العمومية وتشغيلها،
()4
-1تعرب عن تقديرها للجنة األمم املتحدة للقانون التجاري الدولي النتهائها من وضع وإقرار
األحكام التشريعية النموذجية بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص )5( ،والدليل التشريعي
5 4
-2تطلب إلى األمني العام أن ينشر األحكام التشريعية النموذجية والدليل التشريعي بلغات
األمم املتحدة الرسمية الست ،مبا يشمل نشرهما إلكترونيا بتلك اللغات ،وأن يعممهما على نطاق
واسع على احلكومات واملنظمات الدولية احلكومية وغير احلكومية املعنية ،وعلى كيانات القطاع
اخلاص واملؤسسات األكادميية؛
xii
-3توصي جميع الدول بأن تولي االعتبار الواجب لألحكام التشريعية النموذجية وللدليل
التشريعي عند تنقيح أو اعتماد تشريعات تتعلق بالشراكات بني القطاعني العام واخلاص ،وتدعو
الدول التي استخدمت األحكام التشريعية النموذجية إلى إبالغها بذلك.
xiii
مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات ِّ
()1
بني القطاعني العام واخلاص
ِّ
مقدمة ألف-
ً ً
-1شــهدت أدوار القطاعــن العــام واخلــاص فــي تنميــة البنيــة التحتيــة تطــورا كبيــرا علــى مــر الزمــن.
ويعــود تاريــخ خدمــات عموميــة مثــل إضــاءة الشــوارع بالغــاز وتوزيــع الطاقــة الكهربائيــة واإلرســال
البرقــي (التلغــراف) واالتصــال الهاتفــي والقطــارات البخاريــة وخطــوط التــرام الكهربائيــة إلــى القــرن
التاســع عشــر .وتولــى القطــاع اخلــاص متويــل العديــد مــن أوائــل مشــاريع الطــرق أو القنــوات ،وحــدث
تطــور ســريع فــي التمويــل الدولــي للمشــاريع ،مبــا فــي ذلــك إصــدار ســندات دوليــة لتمويــل الســكك
احلديديــة أو غيــر ذلــك مــن املشــاريع الكبــرى للبنيــة التحتيــة.
َّ
إال َّ
أن االجتــاه الــذي ســاد علــى النطــاق العاملــي طيلــة اجلــزء األكبــر مــن القــرن العشــرين كان -2
ـرا ما ُأ ِّ
ممــت
ً
ينحــو نحــو اضطــاع القطــاع العــام بتطويــر البنيــة التحتيــة وغيرهــا مــن اخلدمــات .وكثيـ
ُ
شــركات تشــغيل البنيــة التحتيــة ،أو أخضعــت لعمليــات إدمــاج واحتيــاز لتقليــل املنافســة .وفــي العديــد
مــن البلــدان ،اســتلزم قيــام الشــركات اخلاصــة بتوفيــر اخلدمــات العموميــة احلصــول علــى ترخيــص
أو امتيــاز مــن احلكومــة .كمــا انخفضــت فــي تلــك الفتــرة درجــة انفتــاح االقتصــاد العاملــي .ولــم تبــق
َّ
إال فــي عــدد صغيــر نسـ ًّ ِّ
ـبيا مــن البلــدان؛ قطاعــات البنيــة التحتيــة فــي أيــدي شــركات خاصــة تشــغلها
ً
وكثيــرا ما كانــت هــذه الشــركات تعمــل فــي ظــل منافســة ضئيلــة أو دون منافســة علــى اإلطــاق .وفــي
كثيــر مــن البلــدان ،أصبحــت هيمنــة القطــاع العــام فــي مجــال توفيــر خدمــات البنيــة التحتيــة َّ
مكرســة
فــي الدســتور.
-3وقــد بــدأ االجتــاه العكســي نحــو مشــاركة القطــاع اخلــاص وتنافســه فــي قطاعــات البنيــة التحتيــة
َّ
فــي أوائــل ثمانينــات القــرن العشــرين .ومــن بــن العوامــل التــي حفــزت هــذا التطــور مــا مت التوصــل
( )1يعــرض القســم بــاء معلومــات أساســية عامــة عــن مســائل درســها الدليــل مــن منظــور تشــريعي .ولالطــاع
معمقــة بشــأن السياســات واجلوانــب الفنيــة ،يوصــى القــارئ بوجــه خــاص بالرجــوع إلــى منشــورات علــى معلومــات َّ
أصدرتها منظمات دولية أخرى ،من بينه ا �Guidelines for Infrastructure Development through Build-Operate-Trans
،fer (BOT) Projectsالذي أعدتــه منظمــة األمم املتحــدة للتنميــة الصناعيــة (منشــورات اليونيــدو ،رقــم املبيــع:
( )UNIDO.95.6.Eيشــار إليــه فيمــا يلــي مببــادئ اليونيــدو التوجيهيــة للبنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة)،
و ،Public-Private Partnerships Reference Guideاإلصدار الثالث ،الذي أعده البنك الدولي وشركاؤه (البنك الدولي
لإلنشاء والتعمير/البنك الدولي ،)2017 ،وRecommendations of the Council on Principles for Public Governance of
،Public-Private Partnershipsمنظمــة التعــاون والتنميــة فــي امليــدان االقتصــادي ،أيار/مايــو .2012
1
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 2
إليــه مــن ابتــكارات تكنولوجيــة مهمــة ،وارتفــاع مســتوى املديونيــة ،وقيــود امليزانيــة الصارمــة التــي حتـ ُّـد
مــن قــدرة القطــاع العــام علــى تلبيــة االحتياجــات املتزايــدة فــي مجــال البنيــة التحتيــة ،والتوســع فــي
أســواق رأس املــال الدوليــة واملحليــة ومــا ترتــب علــى ذلــك مــن حتســن فــرص الوصــول إلــى التمويــل
اخلــاص؛ وازديــاد عــدد التجــارب الناجحــة علــى الصعيــد الدولــي فــي مجــال مشــاركة القطــاع اخلــاص
وتنافســه فــي مشــاريع البنيــة التحتيــة .واعتمــدت بلــدان كثيــرة قوانــن جديــدة ال تقتصــر علــى تنظيــم
ً
مثــل تلــك املعامــات وإمنــا تعـ ِّـدل أيضــا بنيــة الســوق وسياســات املنافســة فيمــا يتعلــق بالقطاعــات التــي
حتدث فيها.
-4والغــرض مــن الدليــل هــو املســاعدة فــي وضــع أو تكييــف إطــار قانونــي لتيســير مشــاركة
القطــاع اخلــاص فــي تطويــر البنيــة التحتيــة أو املرافــق أو اخلدمــات العموميــة مــن خــال الشــراكات
بــن القطاعــن العــام واخلــاص بغيــة حتســن كفــاءة وفعاليــة البنــى التحتيــة واخلدمــات العموميــة.
واإلرشــادات املقدمــة فــي الدليــل تســتهدف حتقيــق التــوازن بــن تيســير إقامــة تلــك الشــراكات وحمايــة
املصلحــة العامــة .ويناقــش الدليــل شــواغل أساســية تتعلــق باملصلحــة العامــة وتعتــرف بهــا معظــم النظــم
القانونيــة ،رغــم كثــرة االختالفــات مــن حيــث السياســات واملعاجلــة التشــريعية.
-5ومــن املواضيــع ذات األهميــة فيمــا يتعلــق باملصلحــة العامــة ،علــى ســبيل املثــال ،االســتمرارية
فــي توفيــر اخلدمــات العموميــة ،واســتدامة املشــاريع ومعقوليــة تكلفتهــا علــى املــدى الطويــل ،ومعاييــر
احلمايــة البيئيــة والصحــة واألمــان واجلــودة ،واإلنصــاف فــي األســعار التــي ُيطلــب إلــى اجلمهــور
ُّ
حتملهــا ،ومعاملــة الزبائــن أو املســتعملني دون متييــز ،والكشــف الكامــل عــن املعلومــات املتعلقــة بتشــغيل
مرافــق البنيــة التحتيــة ،واملرونــة ملواجهــة الظــروف املتغيــرة ،مبــا فــي ذلــك توســيع نطــاق اخلدمــات
َّ
لتلبيــة تزايــد الطلــب واملراجعــة الدوريــة للشــروط واألحــكام التعاقديــة ،ومســاءلة صنــاع القــرار ،ورصــد
ً
تنفيــذ املشــاريع .أمــا الشــواغل األساســية للقطــاع اخلــاص فهــي تتضمــن عــادة قضايــا مثــل اســتقرار
البيئــة القانونيــة واالقتصاديــة فــي البلــد املضيــف ،وشــفافية القوانــن واللوائــح التنظيميــة وإمكانيــة
التنبــؤ وضمــان احليــاد فــي تطبيقهــا ،وإمكانيــة إنفــاذ حقــوق امللكيــة وتوافــر ضمانــات بشــأن احتــرام
َّ َّ
امللكيــة اخلاصــة وعــدم املســاس بهــا إال لدواعــي املصلحــة العامــة وإال إذا ُدفــع تعويــض ،وحريــة
ـتثمر علــى عائــد معقــولاألطــراف فــي االتفــاق علــى شــروط جتاريــة تكفــل احلصــول مــن رأس املــال املسـ َ
يتناســب مــع املخاطــر التــي يتحملهــا مســتثمرو القطــاع اخلــاص .وال يقــدم الدليــل مجموعــة وحيــدة مــن
ُّ
احللــول النموذجيــة ملعاجلــة هــذه الشــواغل ،ولكنــه يســاعد القــارئ علــى تقييــم مختلــف النهــج املتاحــة
واختيــار أنســبها فــي الســياق الوطنــي أو املحلــي.
ً
-7وتتنــاول األحــكام النموذجيــة مســائل ينبغــي معاجلتهــا فــي القوانــن املعنيــة حتديــدا بالشــراكات
بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وهــي ال تتنــاول مجــاالت القانــون األخــرى التــي لهــا بدورهــا -كمــا
يناقــش فــي الدليــل -تأثيــر علــى تلــك الشــراكات .ويضــاف إلــى ذلــك َّ َ
أن التنفيــذ الناجــح لتلــك
ً
الشــراكات يتطلــب عــادة تدابيــر شــتى تتجــاوز إرســاء إطــار تشــريعي مناســب ،مثــل توفيــر الهيــاكل
واملمارســات اإلداريــة املالئمــة ،والقــدرات التنظيميــة ،واخلبــرة الفنيــة ،واملــوارد البشــرية واملاليــة
ُ املناســبة ،واالســتقرار االقتصــادي .ورغــم َّ
أن بعــض هــذه املواضيــع قــد ذكــر فــي امللحوظــات ،فإنهــا لــم
َ
تعالــج فــي األحــكام النموذجيــة.
-8واملقصــود هــو اســتعمال الدليــل كمرجــع تســتعني بــه الســلطات الوطنيــة والهيئــات التشــريعية
عنــد إعــداد قوانــن جديــدة أو اســتعراض مــدى مالءمــة القوانــن القائمــة .ولهــذه الغايــة ،يســاعد
ً
الدليــل فــي اســتبانة مجــاالت مــن القانــون أوثــق ارتباطــا بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص،
ويناقــش مضمــون القوانــن التــي مــن شــأنها أن تيســر اجتــذاب رؤوس األمــوال اخلاصــة ،الوطنيــة
واألجنبيــة .ويشــير الدليــل باختصــار إلــى مجــاالت قانونيــة أخــرى منهــا ،علــى ســبيل املثــال ،تعزيــز
وحمايــة االســتثمارات ،وقانــون امللكيــة ،واملصالــح الضمانيــة ،وقواعــد وإجــراءات االحتيــاز القســري
للممتلــكات اخلاصــة ،وقانــون العقــود العــام ،والقواعــد املتعلقــة بالعقــود العموميــة وقانــون الضرائــب
وقوانــن حمايــة البيئــة وحمايــة املســتهلك (انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات
ً
الصلــة") ،ميكــن معاجلتهــا حتديــدا فيمــا يتعلــق بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو ينبغــي
مراعاتهــا لــدى إرســاء إطــار تشــريعي أو تنظيمــي فيمــا يتعلــق بتلــك الشــراكات .وال ُيقصــد مــن الدليل أن
أن الدليــل يناقــش بعــضيقــدم إرشــادات بشــأن صــوغ االتفاقــات املتعلقــة بتنفيــذ تلــك الشــراكات .غيــر َّ
ً
املســائل التعاقديــة (كمــا فــي الفصــل الرابــع مثــا" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص:
اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،والفصــل اخلامــس" ،مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه") بقــدر ما تتعلــق باألمــور التــي قــد يفيــد التطــرق إليهــا فــي التشــريعات.
-9ويشــمل الدليــل مجموعــة واســعة مــن ترتيبــات الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،ال ســيما
الترتيبــات التــي تنطــوي علــى التــزام الشــريك اخلــاص بتصميــم مرفــق أو نظــام جديــد وبنائــه وصيانتــه
وتشــغيله أو إعــادة تأهيــل مرفــق أو نظــام قائــم وحتديثــه وتوســيعه وصيانتــه وتشــغيله .وقد يتولــى
الشــريك اخلــاص تشــغيل هــذه املرافــق أو النظــم لتوفيــر اخلدمــات أو الســلع للجمهــور ،أو قــد تكــون
مفتوحــة الســتخدامها مــن جانــب اجلمهــور حتــت ســيطرة الشــريك اخلــاص ،أو قــد تســتخدمها
ً
احلكومــة أيضــا لتلبيــة احتياجاتهــا اخلاصــة أو لدعــم توفيــر إحــدى اخلدمــات العموميــة .ويشــمل
الدليــل الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي يســترد فيهــا القطــاع اخلــاص اســتثماره
مــن خــال تقاضــي أثمــان مــن اجلمهــور أو مــن ســلطة عموميــة (أو كليهمــا) مقابــل االنتفــاع مبرفــق
أو نظــام البنيــة التحتيــة أو لقــاء ما ينتجــه مــن خدمــات أو ســلع ،وكذلــك الشــراكات بــن القطاعــن
العــام واخلــاص التــي تســدد فيهــا الســلطة املتعاقــدة أو جهــة حكوميــة أخــرى وحدهــا ثمــن املرافــق
أو الســلع أو اخلدمــات املقدمــة مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .ومــع
ً أن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ُتـ َ َّ
ـدرج أحيانــا فــي عــداد املعامــات األخــرى املتعلقــة
ـإن الدليــل ال يتنــاول معامــات "اخلصخصــة" التــي ب ـ "خصخصــة" املهــام أو املمتلــكات احلكوميــة ،فـ َّ
ال ترتبــط بتطويــر البنيــة التحتيــة واملرافــق واخلدمــات العموميــة وتشــغيلها .وعــاوة علــى ذلــك ،فـ َّ
ـإن
الدليــل ال يتطــرق إلــى مشــاريع اســتغالل املــوارد الطبيعيــة ،مثــل مشــاريع اســتغالل املناجــم أو النفــط
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 4
أو الغــاز مبوجــب نــوع مــن "االمتيــاز" أو "الرخصــة" أو "اإلذن" تصــدره الســلطات العموميــة فــي
البلد املضيف.
-12واخلــط الفاصــل بــن البنيــة التحتيــة اململوكــة للقطــاع العــام وتلــك اململوكــة للقطــاع اخلــاص
أمــر يجــب أن يحــدده كل بلــد فــي إطــار نظامــه العــام .ففــي بعــض البلــدان ،علــى ســبيل املثــال ،متتلــك
احلكومــة املطــارات ،فــي حــن أنهــا فــي بلــدان أخــرى ملــك للقطــاع اخلــاص ولكنهــا تخضــع للوائــح
أن املستشــفيات وغيرهــا مــن التنظيميــة أو لشــروط اتفــاق ُأبــرم مــع ســلطة عموميــة مختصــة .كمــا َّ
املرافــق الطبيــة ،والســجون واإلصالحيــات يجــوز أن تكــون فــي أيــدي القطــاع العــام أو القطــاع اخلــاص،
ً ً ً
تبعــا لألفضليــات الســائدة فــي البلــد املعنــي .وكثيــرا ،إن لــم يكــن دائمــا ،ما تتولــى كيانــات مــن القطــاع
اخلــاص تشــغيل مرافــق الطاقــة الكهربائيــة واالتصــاالت ،وإن ظــل التوزيــع فــي أيــدي القطــاع العــام.
ً
وال يــورد الدليــل رأيــا بصــدد احلــد الــذي ينبغــي أن ُيرســم عنــده اخلــط الفاصــل فــي هــذا البلــد أو ذاك.
( )2منشــور لليونيــدو ،رقــم املبيــع ،UNIDO.95.6.Eيشــار إليــه فيمــا يلــي باســم مبــادئ اليونيــدو التوجيهيــة
للبنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة.
5 ِّ
مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص
-13ومفهومــا "البنيــة التحتيــة العموميــة" و"اخلدمــات العموميــة" راســخان فــي التقاليــد القانونيــة
ً
لــدى بعــض البلــدان ،إذ يخضعــان أحيانــا ملجموعــة مــن القوانــن العامــة ،املعروفــة باســم "القانــون
اإلداري" (انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة" ،الفقــرات .)28-25غيــر
أن اخلدمــات العموميــة فــي بعــض البلــدان األخــرى ،وإن كانــت خاضعــة للوائــح تنظيميــة خاصــة، َّ
ُ
ال تعتبــر مختلفــة فــي صميمهــا عــن أنــواع أخــرى مــن األعمــال التجاريــة .وال ينبغــي لتعبيــري "اخلدمــات
العموميــة" و"مقدمــو اخلدمــات العموميــة" ،مبعناهمــا املســتخدم فــي هــذا الدليــل ،أن ُيفهمــا باملعنــى
أي نظــام قانونــي َّ
معيــن. التقنــي الــذي قــد ُينســب إليهمــا فــي ِّ
-15وال متثــل الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فئــة جديــدة مــن فئــات العقــود احلكوميــة.
ً
وفــي الواقــع ،ميكــن لتلــك الشــراكات أن تســتخدم العديــد مــن الهيــاكل التعاقديــة املعروفــة جيــدا (مثــل
عقــود اإليجــار واالمتيــازات وعقــود اخلدمــات وعقــود اإلجنــاز الكلــي (تســليم املفتــاح) وعقــود التصميــم
فالبنــاء فالتمويــل فالتشــغيل) .وميكــن تقســيم ترتيبــات الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي
ً
يشــملها الدليــل إلــى فئتــن عريضتــن .ويتنــاول الدليــل أوال الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص
التــي يتولــى فيهــا الشــريك اخلــاص تشــغيل البنيــة التحتيــة وتقاضــي ثمــن مــن اجلمهــور مبقتضــى
ً
ترخيــص أو "امتيــاز" (انظــر الفقــرة )18صــادر عــن احلكومــة ُ(يعــرف هــذا النــوع أيضــا باســم "الشــراكة
االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص") ،ثــم يتنــاول الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص
التــي يضطلــع فيهــا الشــريك اخلــاص ببعــض األعمــال فيمــا يتعلــق ببنيــة حتتيــة أو مرفــق (تتــراوح
وأي مســاهمة منــه)هــذه األعمــال بــن التصميــم والتشــييد والتجديــد والتوســيع والصيانــة أو اإلدارة ِّ
أو نظــام خدمــات (خدمــات االســتعالمات أو االتصــاالت أو خدمــات الزبائــن) ،ولكنــه ال يتقاضــى َّ
أي
ً
رســوم بشــكل مباشــر مــن اجلمهــور حيــث يتلقــى ،بــدال مــن ذلــك ،مدفوعــات مــن الســلطة املتعاقــدة
أو جهــة حكوميــة أخــرى ("الشــراكة غيــر االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص").
-16وتشــبه هــذه احلالــة األخيــرة ما ُيعــرف فــي بعــض النظــم القانونيــة باســم "شــراكات البنــى
التحتيــة" أو "عقــد الشــراكة" ،وهــو ترتيــب مبتكــر يتيــح اشــتراء األشــغال أو اخلدمــات مقابــل ســداد
مدفوعــات طــوال مــدة العقــد ،دون التــزام مســبق بتقــدمي أمــوال عموميــة .ومبوجــب هــذه الترتيبــات،
ً
يتولــى الشــريك اخلــاص عــادة متويــل وتشــييد مرفــق البنيــة التحتيــة ثــم ينقــل ملكيتــه بعــد إمتامــه إلــى
الســلطة املتعاقــدة أو اجلهــة التــي تعينهــا .وغالبــا ما ُيســتخدم هــذا الترتيــب مــن أجــل تشــييد مرافــق
توفــر خدمــات عموميــة تقدمهــا الســلطة املتعاقــدة مباشــرة ،بينمــا يظــل الشــريك اخلــاص مســؤوال
عــن تشــغيل املرفــق وصيانتــه طــوال فتــرة اســتمرار ترتيــب الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 6
ً
وبصــرف النظــر عــن نــوع الترتيــب ،يشــير الدليــل عمومــا إلــى الســلطة العموميــة التــي تعقــد شــراكة
ِّ
بــن القطاعــن العــام واخلــاص باســم "الســلطة املتعاقــدة" ،وإلــى الكيــان اخلــاص الــذي ينفــذ مشــروع
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص باســم "الشــريك اخلــاص" .ويشــار إلــى االتفــاق املبــرم بــن
الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص ،الــذي يحــدد نطــاق مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص وأحكامــه وشــروطه فــي الدليــل ،باســم "عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص".
ً
-17ويســتخدم الدليــل أحيانــا ،حســب الســياق ،عبــارة "شــركة املشــروع" لإلشــارة علــى وجــه التحديــد
معيــن مــن مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــنإلــى كيــان اعتبــاري مســتقل ُينشــأ لغــرض تنفيــذ مشــروع َّ
العــام واخلــاص.
-19ويســتخدم الدليــل ،فــي الســياقات املناســبة ،عبــارة "صاحــب االمتيــاز" لإلشــارة علــى وجــه
ِّ
التحديــد إلــى الكيــان الــذي ينفــذ أحــد مشــاريع البنيــة التحتيــة مبوجــب امتيــاز تصــدره ســلطة عموميــة
ُ
فــي البلــد املضيــف .وال تســتخدم فــي الدليــل تعابيــر أخــرى قــد تكــون مســتخدمة فــي بعــض النظــم
ً
القانونيــة لإلشــارة إلــى بعــض أشــكال اتفاقــات الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،ومنهــا مثــا
"اتفــاق االمتيــاز" أو "عقــد االمتيــاز".
-21ويســتخدم تعبيــر "الســلطة املتعاقــدة" بوجــه عــام فــي الدليــل لإلشــارة إلــى الســلطة العموميــة
بالبلــد املضيــف التــي تقــع علــى عاتقهــا املســؤولية الشــاملة عــن املشــروع والتــي ُيرســى عقــد املشــروع
باســمها .ويجــوز أن تكــون هــذه الســلطة وطنيــة أو إقليميــة أو محليــة (انظــر الفقرتــن 71و 72أدنــاه).
7 ِّ
مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص
-22ويســتخدم تعبيــر "هيئــة الرقابــة التنظيميــة" فــي الدليــل لإلشــارة إلــى الســلطة العموميــة التــي
ُ
تنــاط بهــا صالحيــات إصــدار وتطبيــق قواعــد ولوائــح تنظيميــة حتكــم تنفيــذ املشــروع وتشــغيله .ويجــوز
إنشــاء هيئــة الرقابــة التنظيميــة مبوجــب قانــون تشــريعي يهــدف حتديــدا إلــى تنظيــم قطــاع َّ
معيــن مــن
قطاعــات البنيــة التحتيــة العموميــة.
(أ) "البنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة" ) .(BOTيوصــف املشــروع بأنــه مــن مشــاريع البنــاء
ً
ـريكا ًّ
خاصــا لتمويــل وتشــييد مرفــق أو نظــام فالتشــغيل فنقــل امللكيــة عندمــا تختــار الســلطة املتعاقــدة شـ
للبنيــة التحتيــة ،وتعطــي هــذا الكيــان اخلــاص حــق صيانتــه و/أو تشــغيله علــى أســاس جتــاري لفتــرة
َّ
معينــة ،تنتقــل ملكيــة املرفــق بعــد انقضائهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة؛
(ب) "البنــاء فنقــل امللكيــة فالتشــغيل" ) .(BTOيوصــف مشــروع بأنــه مــن مشــاريع البنــاء فنقــل
ً
ـريكا ًّ
خاصــا لتخطيــط مرفــق أو نظــام للبنيــة امللكيــة فالتشــغيل عندمــا تختــار ســلطة متعاقــدة شـ
ً
التحتيــة ومتويلــه وتصميمــه وتشــييده بحيــث يصبــح ملــكا للســلطة املتعاقــدة مباشــرة حــال إكمالــه ،مــع
احتفــاظ الشــريك اخلــاص بحــق صيانــة املرفــق وتشــغيله لفتــرة َّ
معينــة؛
(ج) "البنــاء فاإليجــار فالتشــغيل فنقــل امللكيــة" ) (BROTأو "البنــاء فاإلجــارة فالتشــغيل فنقــل
امللكيــة" ) .(BLOTهاتــان صيغتــان أخريــان ملشــاريع البنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة ( )BOTأو البنــاء
ً
فنقــل امللكيــة فالتشــغيل ( )BTOحيــث يقــوم الشــريك اخلــاص ،إضافــة إلــى االلتزامــات وغيرهــا مــن
الشــروط املعتــادة فــي مشــاريع البنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة ( ،)BOTبتأجيــر املوجــودات املاديــة التــي
َيشــغلها املرفــق للســلطة املتعاقــدة ملــدة االتفــاق ويتعهــد بصيانــة املرفــق وتشــغيله؛
َّ
(د) "البنــاء فاالمتــاك فالتشــغيل فنقــل امللكيــة" ) .(BOOTهــذه مشــاريع ُيكلــف فيهــا الشــريك
اخلــاص بتخطيــط مرفــق مــن مرافــق البنيــة التحتيــة ومتويلــه وتصميمــه وتشــييده وتشــغيله وصيانتــه،
مقابــل احلــق فــي حتصيــل رســوم ومصاريــف أخــرى مــن مســتعمليه .ومبوجــب هــذا الترتيــب ،ميلــك
الكيــان اخلــاص املرفــق وموجوداتــه إلــى أن تنتقــل ملكيتــه إلــى الســلطة املتعاقــدة؛
(ه) "البنــاء فاالمتــاك فالتشــغيل" ) .(BOOتشــير هــذه العبــارة إلــى املشــاريع التــي ميلــك فيهــا
ً
الشــريك اخلــاص املرفــق علــى أســاس دائــم وال يكــون ملتزمــا بنقــل ملكيتــه إلــى الســلطة املتعاقــدة.
ُ -24وإلــى جانــب التعابيــر املســتخدمة لتركيــز االهتمــام علــى نظــام امللكيــة َّ
املعيــن ،قد تســتخدم تعابيــر
َّ
أخــرى للتأكيــد علــى التــزام أو أكثــر مــن التزامــات الشــريك اخلــاص .ففــي بعــض املشــاريع ،تســلم
مرافــق البنيــة التحتيــة املوجــودة إلــى كيانــات مــن القطــاع اخلــاص لكــي تتولــى حتديثهــا أو جتديدهــا
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 8
-26ولــدى اســتحداث برامــج لترويــج اســتثمارات القطــاع اخلــاص فــي إنشــاء وتشــغيل البنيــة التحتيــة
واخلدمــات العموميــة ،وجــد عــدد مــن البلــدان أن مــن املفيــد مراجعــة االفتراضــات التــي تأسســت
عليهــا احتــكارات القطــاع العــام ،مبــا فــي ذلــك الظــروف التاريخيــة واألحــوال السياســية التــي أدت إلــى
نشــوئها ،وذلــك بهــدف حتقيــق ما يلــي:
-30وعلــى الرغــم مــن اآلثــار االقتصاديــة الســلبية لالحتــكارات وغيرهــا مــن احلواجــز التنظيميــة
ً
أمــام املنافســة ،فقــد جــرى اإلبقــاء عليهــا أحيانــا مــع عــدم وجــود ظــروف االحتــكار الطبيعــي .ومــن
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 10
ُ ُ
األســباب التــي تذكــر لإلبقــاء علــى االحتــكارات أنهــا ميكــن أن تســتخدم فــي حتقيــق أهــداف سياســاتية
معينــة أو إلــى فئــات َّ
معينــة مــن املســتهلكني بأســعار معينــة ،مثــل ضمــان تقــدمي اخلدمــات فــي مناطــق َّ َّ
َّ
منخفضــة أو حتــى بأســعار أقــل مــن التكلفــة .ومــن أمثلــة اخلدمــات التــي ميكــن أال تغطــي فيهــا األسـ ُ
ـعار
ُ َ
التكاليــف خطــوط الهاتــف اخلاصــة باالســتغاثة ،وخدمــات امليــاه أو الطاقــة الكهربائيــة ،والنقــل بأســعار
معينــة مــن الــركاب (مثــل تالميــذ املــدارس أو املواطنــن املســنني) ،وكذلــك مخفضــة بالنســبة لفئــات َّ
اخلدمــات األخــرى املقدمــة إلــى املســتعملني مــن ذوي الدخــل املنخفــض أو الريفيــن .ويســتطيع
مقــدم اخلدمــات االحتــكاري أن ميـ ِّـول تقــدمي هــذه اخلدمــات مــن خــال إعانــات "دعــم تبادلــي"
داخلــي يتأتــى مــن اخلدمــات الرابحــة األخــرى التــي تقـ َّـدم فــي مناطــق أخــرى أو إلــى فئــات أخــرى
من املستهلكني.
ً
-31وثمــة ســبب آخــر ُيذكــر أحيانــا لإلبقــاء علــى االحتــكارات القانونيــة مــع عــدم وجــود ظــروف
االحتــكار الطبيعــي هــو جعــل القطــاع أكثــر جاذبيــة ملســتثمري القطــاع اخلــاص .فقــد يصـ ُّـر متعهــدو
التشــغيل مــن ذلــك القطــاع علــى منحهــم حقوقـ ًـا حصريــة لتقــدمي خدمــة َّ
معينــة مــن أجــل احلــد مــن
أن ذلــك الهــدف ينبغــي موازنتــه مــع مصالــح املســتهلكني املخاطــرة التجاريــة الســتثماراتهم .غيــر َّ
ومصالــح االقتصــاد فــي مجملــه .فبالنســبة للبلــدان التــي تدعــو فيهــا احلاجــة إلــى منــح حقــوق
حصريــة كحافــز لالســتثمار مــن القطــاع اخلــاص ،قد يكــون مــن املســتصوب النظــر فــي تقييــد
املنافســة ،وإن يكــن ذلــك بصفــة مؤقتــة فحســب (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده"،
الفقرتني 21و.)22
-33فــي بلــدان كثيــرة ،جــاءت مشــاركة القطــاع اخلــاص فــي إنشــاء البنيــة التحتيــة علــى إثــر اســتحداث
ً
تدابيــر إلعــادة هيكلــة قطاعــات البنيــة التحتيــة .وعــادة ما تبــدأ التدابيــر التشــريعية بإلغــاء القواعــد
التــي حتظــر مشــاركة القطــاع اخلــاص فــي البنيــة التحتيــة وبإزالــة ســائر العقبــات القانونيــة األخــرى
11 ِّ
مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص
أن مــن اجلديــر بالذكــر التــي حتــول دون املنافســة وال ميكــن تبريرهــا بدواعــي املصلحــة العامــة .غيــر َّ
معيــن أمــام املنافســة إمنــا هــو قــرار ُيتخــذ فــي ضــوء َّ
أن املــدى الــذي ميكــن الذهــاب إليــه فــي فتــح قطــاع َّ
السياســة االقتصاديــة الشــاملة للبلــد املعنــي .فقــد يكــون لبعــض البلــدان ،وال ســيما البلــدان الناميــة،
َّ مصلحــة مشــروعة فــي تشــجيع تنميــة قطاعــات َّ
معينــة مــن الصناعــات املحليــة ،وقــد تقـ ِّـرر مــن ثــم أال
معيــن مــن قطاعــات البنيــة التحتيــة.تفتــح بــاب املنافســة فــي عــدد َّ
-34وبالنســبة لألوضــاع االحتكاريــة الناجمــة عــن أحــكام حظــر قانونيــة ال عــن عوامــل اقتصاديــة
وتكنولوجيــة أساســية ،يتمثــل اإلجــراء التشــريعي الرئيســي املطلــوب الســتحداث املنافســة فــي إزالــة
احلواجــز القانونيــة القائمــة .وقد يتطلــب األمــر تعزيــز ذلــك بســن قواعــد للمنافســة (مثــل حظــر
التواطــؤ والتحالفــات االحتكاريــة (الكارتــل) والتســعير االفتراســي وغيــر ذلــك مــن املمارســات التجاريــة
املجحفــة) ،وبفــرض ضوابــط تنظيميــة (انظــر الفصــل األول" ،اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام"،
الفقــرات .)60-37غيــر أنــه فيمــا يتعلــق بعــدد مــن األنشــطة ،ال ميكــن حتقيــق التنافــس الفعــال مبجــرد
إزالــة احلواجــز التشــريعية دون اتخــاذ تدابيــر تشــريعية إلعــادة هيكلــة القطــاع املعنــي .وفــي بعــض
ً ً ُ
البلــدان ،أبقــي علــى االحتــكارات مؤقتــا وللفتــرة الالزمــة فقــط لتيســير انتقــال تدريجــي وأكثــر انتظامــا
ًّ
اجتماعيــا مــن هيــكل احتــكاري للســوق إلــى هيــكل تنافســي للســوق. ومقبــول
-36بيــد أنــه يلــزم تدقيــق النظــر فــي تكلفــة هــذه التغييــرات ومنافعهــا .وميكــن أن تشــمل تلــك التكلفــة
ً
التكاليــف املرتبطــة بالتغييــر نفســه (مثــا تكاليــف املعامــات وعمليــة االنتقــال ،مبــا فيهــا اخلســارة
الواقعــة علــى الشــركات التــي تفقــد ،نتيجــة للمخطــط اجلديــد ،منافــع أو مراكــز محميــة) ،والتكاليــف
ً
الناجتــة عــن تطبيــق املخطــط اجلديــد ،وال ســيما ازدياد تكاليــف التنســيق الناجتــة مثــا عــن زيــادة
ُّ
تعقــد تخطيــط الشــبكات ،أو عمليــات التوحيــد القياســي أو التنظيــم التقنيــة .ومــن جهــة أخــرى ،ميكــن
( )3التكامــل الرأســي يعنــي الســيطرة املشــتركة علــى منشــأتني جتاريتــن تغطيــان مرحلتــن مختلفتــن مــن مراحــل
ً
اإلنتــاج ،مثــا صانــع املعــدات الكهربائيــة وشــركة للخدمــات الهندســية وتركيــب الشــبكات الكهربائيــة .أمــا التكامــل
األفقــي فهــو دمــج منشــأتني جتاريتــن تغطيــان مرحلــة إنتاجية واحــدة ،مثــل شــركتني مــن شــركات النقــل.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 12
أن تشــمل الفوائــد االســتثمارات اجلديــدة ،وتقــدمي خدمــات أفضــل أو خدمــات جديــدة ،وازديــاد
اخليــارات املتاحــة ،وانخفــاض التكاليــف االقتصاديــة.
-38وفــي احلــاالت التــي اختــارت فيهــا البلــدان إدخــال التنافــس فــي قطاعــي الطاقــة الكهربائيــة
والغــاز ،صــدرت تشــريعات جديــدة تنظــم هيــكل الســوق اجلديــد وحتــدد نطــاق عمليــات فــض ترابــط
ً
الســوق (وشــمل ذلــك أحيانــا عــدد مقدمــي اخلدمــات العموميــة الذيــن ينبغــي أن تنبثــق عنهــم الهيئــة
االحتكاريــة القائمــة) ،أو إزالــة احلواجــز التــي تعتــرض دخــول أطــراف جديــدة فــي الســوق .كمــا وضعــت
قوانــن الطاقــة هــذه قواعــد محـ َّـددة للتنافــس ،منهــا قواعــد هيكليــة (مثل حظــر متلــك شــركة تعمــل فــي
قطــاع معــن مــن الســوق لشــركة أخــرى تعمــل فــي قطــاع آخــر مــن الســوق (امللكية العابــرة للقطاعــات)،
كاإلنتــاج والنقــل والتوزيــع ،أو بيــع وتوزيــع الغــاز والكهربــاء) ومنهــا قواعــد ســلوكية (مثل قواعــد وصــول
ُ
الغيــر إلــى اخلدمــات املعنيــة ،وحظــر التحالفــات وســائر الترتيبــات التواطئيــة) .وقد أنشــئت مؤسســات
جديــدة وآليــات جديــدة للرقابــة التنظيميــة ،مثــل مجمعــات الطاقــة الكهربائيــة أو آليــات التوزيــع
أو هيئــات الرقابــة التنظيميــة فــي مجــال الطاقــة ،لكــي يتســنى لألســواق اجلديــدة للطاقــة أن تعمــل
ً ً
ـرا ،فقــد َّ
تعيــن ،اقترانــا بهــذه التغييــرات ،تعديــل جوانــب أخــرى مــن جوانــب قانــون الطاقــة بنجــاح .وأخيـ
وسياســاتها ،مبــا فــي ذلــك القواعــد التــي حتكــم أســواق النفــط والغــاز والفحــم وســائر مصــادر الطاقــة.
-40وقــد دعــت بعــض البلــدان املســتثمرين مــن القطــاع اخلــاص إلــى توريــد امليــاه باجلملــة إلــى مرفــق
ً
عــام ،أو إلــى بنــاء وتشــغيل محطــات ملعاجلــة امليــاه أو حتليتهــا ،مثــا .وفــي إطــار فــض الترابــط الرأســي
13 ِّ
مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص
ً
هــذا ،يقــدم القطــاع اخلــاص اخلدمــات (واالســتثمارات املنفصلــة الالزمــة لهــا) عــادة مبوجــب عقــد
ًّ ً ُ
جذريــا فــي الطابــع االحتــكاري لهيــكل الســوق .فاملحطــات مبــرم مــع مرفــق عــام وال تحـ ِـدث تغييــرا
ً ً ً ً
ال تتنافــس عــادة ،كمــا ال ُيســمح لهــا عــادة بالتوريــد للزبائــن مباشــرة متخطيــة املرفــق العــام .وقد أدخــل
عــدد مــن البلــدان التنافــس فــي توريــد امليــاه باجلملــة ونقلهــا ،وفــي بعــض احلــاالت ،توجــد أســواق
ُ ُ
نشــطة للميــاه .وفــي بلــدان أخــرى ،يقتصــر التنافــس علــى امليــاه التــي ت َّعبــأ فــي زجاجــات أو تنقــل
بالشــاحنات وتبــاع بأثمــان غاليــة ،كمــا يقتصــر علــى اآلبــار اخلاصــة.
‘ ’3النقل
ُ
-41فــي إطــار تدابيــر إعــادة الهيكلــة التــي تتخــذ فــي بلــدان مختلفــة ،يجــري التمييــز بــن البنيــة
التحتيــة للنقــل وخدمــات النقــل .فالبنيــة التحتيــة قــد تتســم فــي كثيــر مــن احلــاالت بخصائــص
االحتــكار الطبيعــي ،فــي حــن تكــون اخلدمــات تنافســية بصفــة عامــة .وينبغــي النظــر إلــى التنافــس
ً
فــي خدمــات النقــل ال فــي نطــاق نــوع واحــد مــن أنــواع النقــل فحســب ،بــل ينبغــي أيضــا أن يشــمل أنــواع
ً
ـرا َّ
ألن القطــارات والشــاحنات واحلافــات واخلطــوط اجلويــة والســفن متيــل إلــى النقــل املختلفــة ،نظـ
التنافــس علــى الــركاب والبضائــع.
-42وفيمــا يتعلــق بالســكك احلديديــة ،اختــارت بعــض البلــدان الفصــل بــن ملكيــة وتشــغيل البنيــة
التحتيــة (مثل خطــوط الســكك احلديديــة ،ونظــم اإلشــارات ،ومحطــات القطــارات) ،مــن ناحيــة،
وخدمــات النقــل بالســكك احلديديــة (مثــل نقــل الــركاب والبضائــع) ،مــن ناحيــة أخــرى .وفــي تلــك
ً
النظــم ،ال يســمح القانــون ملشــغل خطــوط الســكك احلديديــة بــأن يقــدم أيضــا خدمــات النقــل ،إذ
تقدمهــا شــركات أخــرى تكــون فــي كثيــر مــن األحيــان متنافســة فيما بينهــا .وســمحت بلــدان أخــرى
لشــركات متكاملــة بــأن تشــغل البنيــة التحتيــة عــاوة علــى تقــدمي اخلدمــات ،ولكن طبقــت حقــوق
ً
الغيــر فــي االنتفــاع بالبنيــة التحتيــة ،وتســمى هــذه احلقــوق أحيانــا "حقــوق اســتخدام خطــوط الســكك
احلديديــة" .وفــي هــذه احلــاالت ،يكــون لشــركات النقــل ،ســواء أكانــت شــركة أخــرى للســكك احلديديــة
أو شــركات تقــدم خدمــات النقــل ،احلــق فــي اســتخدام خطــوط الســكك احلديديــة بشــروط َّ
معينــة،
ويتعــن علــى الشــركة التــي تســيطر علــى خطــوط الســكك احلديديــة أن تســمح بذلــك االســتخدام.
-43وفــي العديــد مــن البلــدان ،كانــت تديــر املوانــئ حتــى وقــت قريــب احتــكارات مــن القطــاع العــام.
ولــدى فتــح بــاب املشــاركة فــي هــذا القطــاع أمــام القطــاع اخلــاص ،نظــر املشـ ِّـرعون فــي منــاذج متباينــة.
ً
ففــي نظــام مينــاء املالــك ،تكــون هيئــة املينــاء مســؤولة عــن البنيــة التحتيــة عــاوة علــى التنســيق العــام
ألنشــطة املينــاء ،غيــر أنهــا ال تقــدم اخلدمــات إلــى الســفن وال البضائــع .وفــي موانــئ اخلدمــات ،تكــون
نفــس الهيئــة مســؤولة عــن البنيــة التحتيــة وعن اخلدمــات .ورمبــا يكــون إدخــال التنافــس واحلفــاظ
عليــه بــن مقدمــي اخلدمــات (مثــل قــوارب اجلــر ،وأعمــال التحميــل والتفريــغ ،والتخزيــن) أســهل فــي
إطــار نظــام املالــك.
ً
-44وقــد يلــزم أيضــا إدخــال تغييــرات علــى التشــريعات التــي حتكــم املطــارات ،ســواء للســماح
ً باالســتثمار اخلــاص أو بالتنافــس بــن املطــارات أو داخــل املطــارات .ورمبــا َّ
تعيــن النظــر بعنايــة أيضــا
فــي الصــات بــن تشــغيل املطــارات ومراقبــة احلركــة اجلويــة .وقد أدخلــت بلــدان عديــدة التنافــس فــي
املطــارات فيمــا يتعلــق بخدمــات مناولــة البضائــع وتقــدمي الطعــام وغيــر ذلــك مــن اخلدمــات التــي تقـ َّـدم
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 14
إلــى الطائــرات ،وكذلــك فــي تقــدمي خدمــات الــركاب مثــل حوانيــت البيــع بالتجزئــة واملطاعــم ومواقــف
الســيارات ومــا إلــى ذلــك .وفــي بعــض البلــدانُ ،ع ِهـ َـد بتشــييد وتشــغيل محطــة ســفر جديــدة فــي مطــار
قائــم إلــى متعهــد جديــد ،وبذلــك اسـ ُـتحدث التنافــس بــن محطــات الســفر .وفــي بلــدان أخــرىُ ،بنيــت
مطــارات جديــدة علــى أســاس نظــام البنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة (ُ ،)BOT
وحولــت ملكيــة املطــارات
القائمــة إلــى القطــاع اخلــاص.
أن التنافــس ال ينبغــي إدخالــه دفعــة واحــدة .وفــي تلــك احلــاالت ،نــص -46ورأى بعــض البلــدان َّ
التشــريع علــى حقــوق حصريــة مؤقتــة ،أو علــى تقييــد عــدد مقدمــي اخلدمــات العموميــة ،أو علــى
ً ً
قيــود أخــرى علــى املنافســة .والقصد مــن هــذه التدابيــر هــو إعطــاء مقــدم اخلدمــة احلالــي وقتــا كافيــا
لالســتعداد للمنافســة وتعديــل األســعار ،مــع منــح مقــدم اخلدمــة العموميــة حوافــز كافيــة لالســتثمار
ً
وتوســيع اخلدمــة .وأدرجــت بلــدان أخــرى أحكامــا تقضــي بإجــراء مراجعــة دوريــة (حــن مراجعــة
ً
األســعار مثــا) لهــذه القيــود ،بهــدف التأكــد ممــا إذا كانــت الظــروف التــي كانــت تسـ ِّـوغها عندمــا
اسـ ُـتحدثت ال تــزال ســائدة.
-47وثمــة تدبيــر انتقالــي آخــر ،علــى األقــل فــي البلــدان التــي يوجــد فيهــا مقدمــو خدمــات عموميــة
حاليــا أو خصخصتهــا .وفــي تابعــون للحكومــة ،يتمثــل فــي إعــادة هيكلــة الهيئــة التــي تقــدم اخلدمــة ًّ
ُ
أغلبيــة البلــدان التــي طبقــت فيهــا اخلصخصــة علــى املنشــآت اململوكــة للدولــة التــي تقــدم خدمــات
ً ً
عموميــة ،جــاء التحريــر فــي الغالــب مصاحبــا للخصخصــة أو ســابقا لهــا .وانتهجــت بعــض البلــدان
َ ً
مســارا آخــر ،وخصخصــت شــركات ذات حقــوق حصريــة مهمــة ،وكان ذلــك فــي أحيــان كثيــرة مــن أجــل
أن مــن الصعــب ،ومــن األمــور الباهظــة أن هــذه البلــدان وجــدت َّ
زيــادة إيــرادات اخلصخصــة .غيــر َّ
ً
التكاليــف أحيانــا ،أن تلغــي فــي مرحلــة الحقــة احلقــوق احلصريــة أو االحتــكارات التــي حتمي الشــركات
اخلاصــة أو املخصخصــة ِّ
املقدمــة للخدمــات العموميــة أو تقيدهــا أو ِّ
تقصــر مــدة ســريانها.
-3أشكال مشاركة القطاع اخلاص في مشاريع الشراكة بني القطاعني العام واخلاص
-48ميكــن تصميــم الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص بأشــكال مختلفــة تتــراوح مــن البنيــة
ِّ
التحتيــة التــي ميلكهــا القطــاع العــام ويشــغلها إلــى املشــاريع التامــة اخلصخصــة .أمــا مــدى مالءمــة أي
شــكل مــن هــذه األشــكال املختلفــة ألنــواع البنيــة التحتيــة أو اخلدمــات فهــو مســألة تقررهــا احلكومــة
ً
فــي ضــوء االحتياجــات الوطنيــة إلــى إنشــاء بنيــة حتتيــة أو توفيــر خدمــات ،واســتنادا إلــى تقييــم ألجنــع
معينــة مــن مرافــق البنيــة التحتيــة واخلدمــات وتشــغيلها .وميكــن أنالســبل التــي ميكــن بهــا إنشــاء أنــواع َّ
ُيســتخدم فــي قطــاع َّ
معيــن أكثــر مــن خيــار واحــد.
15 ِّ
مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص
-50وميكــن أن يتخــذ إشــراك القطــاع اخلــاص فــي البنيــة التحتيــة التــي ميلكهــا ويشــغلها القطــاع
ً
العــام شــكال آخــر يتمثــل فــي التفــاوض حــول إبــرام "عقــود خدمــات" ينقــل مــن خاللهــا متعهــد التشــغيل
معينــة تتعلــق بالتشــغيل والصيانــة .كمــا ميكــن للحكومــة أن العمومــي إلــى القطــاع اخلــاص أنشــطة َّ
ً ً ً
تســند نطاقــا واســعا مــن أنشــطة التشــغيل والصيانــة إلــى كيــان مــن القطــاع اخلــاص يتصــرف نيابــة
ً
عــن الســلطة املتعاقــدة .ومبوجــب هــذا الترتيــب ،الــذي يشــار إليــه أحيانــا باســم "عقــد إدارة" ،ميكــن أن
ً
تكــون مكافــأة املتعهــد اخلــاص مرتبطــة بأدائــه ،وكثيــرا ما يكــون ذلــك مــن خــال آليــة لتقاســم األربــاح،
ً ً
وإن أمكــن أيضــا اســتخدام طريقــة املكافــأة علــى أســاس رســم ثابــت ،خصوصــا عندمــا يجــد الطرفــان
مــن الصعــب عليهمــا توفيــر آليــات مقبولــة لهمــا لتقييــم أداء املتعهــد.
-52وثمــة شــكل آخــر مــن أشــكال الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص يتمثــل فــي اختيار الســلطة
ً
املتعاقــدة كيانــا مــن القطــاع اخلــاص لتشــغيل مرفــق أقامتــه احلكومــة بالفعــل أو ُبنــي باســمها ،أو ُمـ ِّـو َل
تشــييده بأمــوال عموميــة .وفــي إطــار هــذا الترتيــب ،يلتــزم املتعهــد بتشــغيل وصــون البنيــة التحتيــة،
ُويمنــح حــق فــرض رســوم علــى اخلدمــات التــي يقدمهــا .وفــي هــذه احلالــة ،يلتــزم املتعهــد بدفــع
جــزء مــن اإليــرادات التــي تدرهــا البنيــة التحتيــة إلــى الســلطة املتعاقــدة التــي تســتخدمها بدورهــا فــي
اســتهالك تكاليــف التشــييد .ويشــار إلــى هــذه الترتيبــات فــي بعــض النظــم القانونيــة بعبــارة "اإلجــارة"
أو "اإلكراء".
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 16
ً
-57ويوصــف هــذا األســلوب فــي متويــل املشــاريع أيضــا بأنــه "متويــل دون حــق الرجــوع" نظــرا لتعــذر
أن املقرضــن يالحــظ مــن حيــث املمارســة املتبعــة َّ
حملــة أســهم شــركة املشــروع .ولكــن َ الرجــوع علــى َ
َّ
قلمــا يكونــون مســتعدين لتقــدمي املبالــغ الكبيــرة الالزمــة ملشــاريع البنيــة التحتيــة علــى أســاس التدفــق
النقــدي املتوقــع للمشــروع أو موجوداتــه فحســب .وقد يلجــأ املقرضــون إلــى تقليــل احتمــاالت تعرضهــم
ً
للمخاطــر بتضمــن مســتندات املشــروع عــددا مــن ترتيبــات الضمــان املســاندة أو الثانويــة وغيــر ذلك من
وســائل دعــم االئتمــان التــي يقدمهــا َحملــة أســهم شــركة املشــروع أو احلكومــة أو املشــترون أو غيرهــم
مــن األطــراف الثالثــة املهتمــة .والتســمية الســائدة لهــذا األســلوب هــي التمويــل "بحــق رجــوع محــدود".
ً
الســوق املاليــة ،وذلــك حرصــا علــى جتنــب تعريــض أنفســها وشــركة املشــروع علــى مــدى فتــرة طويلــة
ُّ ً
التحوطيــة. لتقلبــات أســعار الفائــدة ،مــع التقليــل أيضــا مــن احلاجــة إلــى اللجــوء إلــى عمليــات التغطيــة
ـادة بشــرط أن يكــون لســدادها أســبقية علــى ســداد ِّ ً
أي التزامــات ويقدم املقرضــون القــروض التجاريــة عـ
أخــرى علــى املقتــرض .ولــذا يقــال إن القــروض التجاريــة هــي قــروض "غيــر تابعــة" أو قــروض "ممتــازة".
-64وعــادة ما تكــون املرافــق العموميــة القائمــة التــي لهــا ســجل جتــاري ثابــت أقــدر علــى الوصــول
ً
إلــى أســواق رؤوس األمــوال مــن الشــركات املنشــأة خصيصــا لبنــاء وتشــغيل بنــى حتتيــة جديــدة والتــي
ً تفتقــر إلــى التصنيــف االئتمانــي املطلــوب .والواقــع َّ
أن عــددا مــن أســواق األوراق املاليــة تشــترط أن
يكــون لــدى الشــركة ال ـ ُـم ْصدرة ســجل جتــاري ثابــت مــن نــوع ما لفتــرة دنيــا َّ
معينــة ،قبــل الســماح لهــا
بإصــدار صكــوك قابلــة للتــداول.
مــن املزايــا مثــل احلصــول علــى ســعر فائــدة أدنــى مــن األســعار التــي تطبقهــا املصــارف التجاريــة،
ً ً
وقــروض أطــول أجــا تكــون أحيانــا بســعر فائــدة ثابــت (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع
وإعــداده" ،الفقــرات .)101-99
ً
‘ ’9التمويل من القطاعني العام واخلاص معا
ً
-69إضافــة إلــى القــروض والضمانــات التــي تقدمهــا املصــارف التجاريــة واملؤسســات املاليــة العموميــة
الوطنيــة أو املتعــددة األطــراف ،حــدث فــي عــدد مــن احلــاالت اجلمــع بــن األمــوال العموميــة ورؤوس
األمــوال اخلاصــة لتمويــل مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وقد تكــون تلــك األمــوال
ً
العموميــة مســتمدة أصــا مــن إيــرادات حكوميــة أو مــن قــروض ســيادية .وقد ُيجمــع بينهــا وبــن
أمــوال مــن القطــاع اخلــاص علــى ســبيل االســتثمار األولــي أو املدفوعــات الطويلــة األجــل ،أو قــد تتخــذ
شــكل منــح أو ضمانــات حكوميــة .وقد تشــترك احلكومــة فــي رعايــة مشــاريع البنيــة التحتيــة عــن
طريــق املشــاركة فــي األســهم فــي شــركة املشــروع ،وبذلــك تقلــل مــن مبلــغ رأس املــال الســهمي ورأس
املــال املقتـ َـرض املطلــوب مــن مصــادر مــن القطــاع اخلــاص (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع
وإعــداده" ،الفقرتــن 66و.)67
ً
مختلفــة مــن الدعــم -التشــريعي واإلداري والتنظيمــي واملالــي أحيانــا -لضمــان تشــييد املرفــق بنجــاح
ً
وتشــغيله كمــا ينبغــي (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)86-56وأخيــرا،
قد تصبــح احلكومــة ،فــي بعــض املشــاريع ،هــي املالكــة النهائيــة للمرفــق.
(ج) املقرضون
إن املخاطــر التــي يتعــرض لهــا املقرضــون فــي متويــل املشــاريع ،ســواء أكان ذلــك بــدون حــق َّ -74
ً
الرجــوع أو برجــوع محــدود ،تكــون أعلــى كثيــرا منهــا فــي املعامــات التقليديــة .وتــزداد تلــك املخاطــر
ً
بشــدة عندمــا تكــون القيمــة الضمانيــة للموجــودات املاديــة املعنيــة (طريــق أو جســر أو نفــق مثــا) صعبــة
ً
التســييل نظــرا لعــدم وجــود "ســوق" ميكــن بســهولة بيــع تلــك املوجــودات فيهــا أو عندمــا تشــكل عقبــة فــي
ســبيل اســترداد تلــك املوجــودات أو معــاودة حيازتهــا .وهذا الظــرف ال يقتصــر تأثيــره علــى الشــروط
التــي تقـ َّـدم بهــا القــروض (حيــث تــزداد فــي العــادة تكلفــة متويــل املشــروع والشــروط املفروضــة علــى
ً
التمويــل علــى ســبيل املثــال) ،بــل يؤثــر أيضــا علــى مســألة عمليــة هــي مســألة توافــر األمــوال.
-75وبالنظــر إلــى ضخامــة االســتثمارات املطلوبــة ملشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص،
َّ ً
كثيــرا ما تنظــم القــروض فــي شــكل مجموعــة قــروض "تشــاركية" حيــث يقــوم مصــرف أو أكثــر بالــدور
ً
القيــادي فــي التفــاوض بشــأن وثائــق التمويــل نيابــة عــن ســائر املؤسســات املاليــة املشــاركة ،وهــي خاصــة
أن املصــارف التجاريــة املتخصصــة فــي اإلقــراض لصناعــات َّ
معينــة مصــارف جتاريــة .واملعتــاد هــو َّ
ال تكــون علــى اســتعداد للتعــرض ملخاطــر ال تألفهــا (لالطــاع علــى مناقشــة ملخاطــر املشــروع وتوزيــع
ـا َّ ً
أن املخاطــر ،انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)45-23مــن ذلــك مثـ
املقرضــن آلجــال طويلــة قــد ال يرغبــون فــي تقــدمي قــروض قصيــرة األجــل لتمويــل إقامــة بنيــة حتتيــة.
ً
وعلــى ذلــك ،ففــي حالــة املشــاريع الضخمــة ،كثيــرا ما يشــترك مقرضــون مختلفــون فــي مراحــل مختلفــة
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 22
ً
مــن املشــروع .واجتنابــا للمنازعــات التــي قــد تنشــأ عــن تضــارب اإلجــراءات التــي يتخذهــا املقرضــون
ً
فــرادى أو املنازعــات بــن املقرضــن علــى ســداد قروضهــم ،يحــدث أحيانــا أن يقــدم املقرضــون األمــوال
للمشــاريع الكبيــرة مبوجــب اتفــاق إقــراض مشــترك .وفــي احلــاالت التــي تقـ َّـدم فيهــا تســهيالت ائتمانيــة
ً
متعــددة مبوجــب اتفاقــات إقــراض منفصلــة ،يتفــاوض املقرضــون عــادة إلبــرام اتفــاق فيمــا بينهــم
ً
("اتفــاق الدائنــن") .ويحتــوي هــذا االتفــاق عــادة علــى بنــود تتنــاول مســائل مثــل صــرف املدفوعــات
معيــن فــي األولويــات ،وشــروط إعــان حــاالت التخلــف عــن الســداد بالتناســب مــع احلصــص أو بترتيــب َّ
والتعجيــل باســتحقاق ســداد االئتمانــات ،وتنســيق إجــراءات نــزع امللكيــة عــن الضمانــات املقدمــة مــن
شــركة املشــروع .كمــا تــرد مناقشــة بشــأن العناصــر األساســية للحمايــة القانونيــة التــي يشــترطها
الدائنــون فــي الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي
وعقــود الشــراكة" ،القســم هــاء (املصالــح الضمانيــة) ،القســم الفرعــي ( 2املصالــح الضمانيــة فــي
املوجــودات غيــر امللموســة) ،وفي الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة" ،القســم
بــاء( ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة) ،القســم الفرعــي ( 3املصالــح الضمانيــة).
ِّ
مقدمو التأمني(ه)
ً ً
-77عــادة ما يتضمــن مشــروع البنيــة التحتيــة تأمينــا ضــد احلــوادث يشــمل منشــآته ومعداتــه
وضروبــا مــن التأمــن تشــمل املســؤولية ِق َبـ َـل الغيــر والتعويضــات العماليــة .ومــن أنــواع التأمــن املمكنــة
األخــرى التأمــن ضــد توقــف األعمــال ،وانقطــاع التدفــق النقــدي ،وجتــاوز التكاليــف املقــدرة (انظــر
الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"،
ً
الفقرتــن 128و .)129وأنــواع التأمــن هــذه تكــون عــادة متاحــة فــي أســواق التأمــن التجاريــة ،وإن جــاز
أن يقتصــر توافــر التأمــن التجــاري علــى بعــض األحــداث االســتثنائية اخلارجــة عــن إرادة األطــراف
ً
(كاحلــرب أو حــوادث الشــغب أو التخريــب أو الــزالزل أو األعاصيــر مثــا) .وقد بــدأت ســوق التأمــن
اخلاصــة تضطلــع بــدور متزايــد فــي تغطيــة بعــض أنــواع املخاطــر السياســية ،مثــل فســخ العقــد أو عــدم
أداء الســلطة العموميــة اللتزاماتهــا التعاقديــة ،أو املطالبــة املجحفــة بضمانــات مســتقلة .وفــي بعــض
23 ِّ
مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص
البلــدان ،ينشــئ مقدمــو التأمــن مجموعــات تأمــن شــاملة ،الغــرض منهــا جتنــب تــرك مخاطــر َّ
معينــة
ً
دون تغطيــة نتيجــة لوجــود ثغــرات بــن مختلــف وثائــق التأمــن .وإضافــة إلــى ما توفــره ســوق التأمــن
اخلاصــة ،ميكــن توفيــر ضمانــات ضــد املخاطــر السياســية مــن جانــب مؤسســات ماليــة دوليــة ُيذكــر
منهــا البنــك الدولــي ،ووكالــة ضمــان االســتثمار املتعــددة األطــراف ( ،)MIGAواملؤسســة املاليــة
الدوليــة ،واملصــارف اإلمنائيــة اإلقليميــة ،كمــا قــد توفرهــا الهيئــات املعنيــة بائتمــان التصديــر وتشــجيع
االســتثمار (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)101-87
-79ويوجــد إلــى جانــب الكيانــات اخلاصــة عــدد مــن املنظمــات الدوليــة احلكوميــة (مثــل اليونيــدو
واللجــان اإلقليميــة التابعــة للمجلــس االقتصــادي واالجتماعــي) واملؤسســات املاليــة الدوليــة (مثــل البنــك
الدولــي واملصــارف اإلمنائيــة اإلقليميــة) التــي لديهــا برامــج خاصــة تتيــح لهــا إمــا توفيــر هــذا النــوع مــن
املســاعدة التقنيــة مباشــرة للحكومــة أو مســاعدتها فــي العثــور علــى مستشــارين مؤهلــن.
ً
أوال -اإلطار القانوني
واملؤسسي العام
25
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 26
-1مبادئ توجيهية عامة بشأن اإلطار القانوني للشراكات بني القطاعني العام واخلاص
ِّ
جتســد أهــداف التنميــة املســتدامة التــزام الــدول األعضــاء فــي األمم املتحــدة بأمــور منهــا "إقامــة -3
بنــى حتتيــة جيــدة النوعيــة وموثوقــة ومســتدامة وقــادرة علــى الصمــود ،مبــا فــي ذلــك البنــى التحتيــة
اإلقليميــة والعابــرة للحــدود ،لدعــم التنميــة االقتصاديــة ورفــاه اإلنســان ،مــع التركيــز علــى ســبل
اســتفادة اجلميــع منهــا بتكلفــة ميســورة وعلــى قــدم املســاواة )1(".وميثــل اإلطــار القانونــي للشــراكات
ألي بلــد أن يســتخدمها لتنفيــذ بــن القطاعــن العــام واخلــاص إحــدى األدوات السياســاتية التــي ميكــن ِّ
َّ
اســتراتيجيته لتطويــر البنيــة التحتيــة واخلدمــات العموميــة ،وينبغــي أن يصــاغ وينفــذ علــى نحــو يتســق
مــع اســتراتيجية البلــد ويســاعد علــى حتقيــق أهدافهــا.
ـود ،لــدى النظــر فــي اشــتراع القوانــن -4وبنــاء عليــه ،لعــل اجلهــات التشــريعية والتنظيميــة املحليــة تـ ُّ
واللوائــح إلتاحــة فــرص إقامــة الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو لــدى اســتعراض مدى كفاية
دوليــا فــي مجــال احلوكمــة الرشــيدة اإلطــار القانونــي القائــم ،أن تراعــي بعــض املبــادئ املعتــرف بهــا ًّ
ِّ
والتنميــة املســتدامة .وتســلم اجلمعيــة العامــة لــأمم املتحــدة ،علــى ســبيل املثــال" ،بأهميــة وضــع أطــر
قانونيــة عادلــة مســتقرة ميكــن التنبــؤ بهــا مــن أجــل حتقيــق التنميــة املســتدامة املنصفــة الشــاملة للجميــع
والنمــو االقتصــادي وتوفيــر العمالــة وإيجــاد االســتثمارات وتيســير مباشــرة األعمــال احلــرة" )2(.وباملثــل،
فــي الفقــرة 1مــن املــادة 5مــن اتفاقيــة األمم املتحــدة ملكافحــة الفســاد )3(،املعتمــدة علــى مســتوى العالــم
ً
تقريبــا ،تلتــزم الــدول األعضــاء "بوضــع وتنفيــذ أو ترســيخ سياســات فعالــة منســقة ملكافحــة الفســاد،
تعــزز مشــاركة املجتمــع وجتســد مبــادئ ســيادة القانــون وحســن إدارة الشــؤون واملمتلــكات العموميــة
والنزاهــة والشــفافية واملســاءلة" .وتــرد فــي الفقــرات التاليــة مناقشــة موجــزة لهــذه املبــادئ وغيرهــا مــن
ً
املبــادئ التــي تســتهدف بصــورة أكثــر حتديــدا اســتقاء أقصــى الفوائــد مــن الشــراكات بــن القطاعــن
استرشــد بهــا فــي اتخــاذ إجــراءات تشــريعية فــي بلــدان مختلفــة. العــام واخلــاص ،والتــي ُ
( )1حتويــل عاملنــا :خطــة التنميــة املســتدامة لعــام ( 2030قــرار اجلمعيــة العامــة لــأمم املتحــدة ،1/70املــؤرخ
25أيلول/ســبتمبر ،)2015الهدف .1-9
(" )2ونســلم بأهميــة وضــع أطــر قانونيــة عادلــة مســتقرة ميكــن التنبــؤ بهــا مــن أجــل حتقيــق التنميــة املســتدامة
املنصفــة الشــاملة للجميــع والنمــو االقتصــادي وتوفيــر العمالــة وإيجــاد االســتثمارات وتيســير مباشــرة األعمــال
احلــرة ،ونشــيد فــي هــذا الصــدد مبــا قامــت بــه جلنــة األمم املتحــدة للقانــون التجــاري الدولــي مــن أعمــال فــي
ســبيل حتديــث القانــون التجــاري الدولــي وتنســيقه( ".إعــان االجتمــاع الرفيــع املســتوى للجمعيــة العامــة املعنــي
بســيادة القانــون علــى الصعيديــن الوطنــي والدولــي ،قــرار اجلمعيــة العامــة لــأمم املتحــدة ،1/67املــؤرخ 24أيلــول/
سبتمبر .)2012
اعتمــدت االتفاقيــة مبوجــب قــرار اجلمعيــة العامــة لــأمم املتحــدة ،4/58املــؤرخ 31تشــرين األول/أكتوبــر (ُ )3
،2003ودخلــت حيــز النفــاذ فــي 14كانــون األول/ديســمبر .2005
ً
27 أوال -اإلطار القانوني واملؤسسي العام
-6كمــا تشــير عبــارة املصلحــة العامــة فــي ســياق الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص إلــى
مصالــح املواطنــن والشــركات فــي البلــد بوصفهــم مســتخدمني للبنيــة التحتيــة ،أو كمســتهلكني
ومســتخدمني للخدمــات أو الســلع التــي تولدهــا ،أو كمســتفيدين نهائيــن مــن اخلدمــات العموميــة
َّ
التــي توفــر بدعــم مــن املرافــق أو النظــم املطـ َّـورة فــي إطــار الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
وأخيــرا ،تشــير هــذه العبــارة إلــى املجتمعــات املحليــة التــي ميكــن أن تتأثــر علــى نحــو مباشــر جــراء
تطويــر أو تنفيــذ املشــروع ،ال ســيما فــي حالــة مشــاريع البنيــة التحتيــة الكبــرى .ومــن هــذا املنظــور،
ينبغــي لإلطــار التشــريعي للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن يراعــي النظــام الرقابــي املحـ َّـدد
ً
لقطــاع البنيــة التحتيــة أو اخلدمــات املعنــي ،وأن يكــون متســقا معــه (انظــر ،علــى وجــه اخلصــوص ،هــذا
الفصــل ،الفقــرات ،60-37والفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار
القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات ،)106-88وكذلــك القواعــد العامــة املتعلقــة بحمايــة املســتهلك
(انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة" ،الفقرتــن 50و.)51
(ب) الشفافية
-7يتميــز اإلطــار القانونــي الشــفاف بقواعــد واضحــة يتيســر االطــاع عليهــا ،وبإجــراءات ناجعــة
ِّ
لتطبيقهــا .والقواعــد واإلجــراءات اإلداريــة الشــفافة تهيــئ اإلمكانيــة للتنبــؤ باألمــور ،ممــا ميكــن القطــاع
أي اســتثمار ،ومــن ثــم عــرض أفضــل الشــروط .والقواعــد اخلــاص مــن تقديــر تكاليــف ومخاطــر ِّ
واإلجــراءات اإلداريــة الشــفافة قــد تشــجع أيضــا منــاخ االنفتــاح مــن خــال أحــكام تقضــي بنشــر
القــرارات اإلداريــة ،مبــا فــي ذلــك ،عنــد االقتضــاء ،اإللــزام ببيــان األســباب التــي تســتند إليهــا وكشــف
ً
ســائر املعلومــات التــي تهـ ُّـم اجلمهــور .وهــي تســاعد أيضــا علــى الوقايــة مــن اتخــاذ إجــراءات أو قــرارات
تعســفية أو غيــر ســليمة مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة أو موظفيهــا ،ومــن ثــم تســاعد علــى تعزيــز الثقــة
ببرنامــج الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي البلــد املعنــي.
ً
-8وتوفــر القواعــد واإلجــراءات الشــفافة إطــارا ملمارســة الســلطة التقديريــة فــي تنفيــذ مشــاريع
أن القواعــد واإلجــراءات الشــفافة حتـ ُّـد مــن ممارســةالشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،ذلــك َّ
الســلطة التقديريــة ،عنــد االقتضــاء ،مبــا يتيــح مراقبتهــا وكذلــك االعتــراض عليها عند اللــزوم .والقواعد
واإلجــراءات اإلداريــة الشــفافة عامــل رئيســي فــي تعزيــز املســاءلة عــن اإلجــراءات أو القــرارات التــي
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 28
تتخذهــا احلكومــة ،ممــا يدعــم النزاهــة وثقــة اجلمهــور .ومــن شــأن وجــود مجموعــة شــفافة مــن القواعــد
واإلجــراءات اإلداريــة التــي تنظــم تخطيــط وتنفيــذ مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي
ً
أي بلــد تيســير تقييــم برامــج تلــك الشــراكة ومشــاريعها فيــه قياســا علــى النتائــج املنشــودة منهــا.
-9وشــفافية القواعــد واإلجــراءات اإلداريــة مطلوبــة طــوال دورة حيــاة مشــاريع الشــراكة بــن
ـدءا مــن تخطيــط وتطويــر املشــاريع وانتهـ ً ً
ـاء بتشــغيل البنيــة التحتية وتقدمي القطاعــن العــام واخلــاص ،بـ
اخلدمــات للمواطنــن .وميكــن لإلطــار القانونــي الشــفاف للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،على
ســبيل املثــال ،أن يقضــي بنشــر القــرارات الرئيســية بشــأن تنفيــذ املشــاريع ،مبــا فــي ذلــك مبــررات
اختيــار الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي احلالــة القائمــة فــي ضــوء االســتعراض والتقييــم
اإللزاميــن للمشــروع مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعداده"،
الفقــرات 4-1و .)22-5وتكتســي الشــفافية أهميــة خاصــة فيمــا يتعلــق بإرســاء عقــود الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص ،حيــث يركــز الدليــل علــى خمســة جوانــب رئيســية بهــذا الشــأن ،هــي:
ِّ
إتاحــة اطــاع اجلمهــور علــى اإلطــار القانونــي؛ ونشــر الفــرص املتاحــة للمشــاريع؛ والتحديــد والنشــر
ـتقيم العــروض علــى أساســها؛ وإجــراء العمليــة وفــق القواعد املســبقان لشــروط العقــد الرئيســية التــي سـ َّ
واإلجــراءات املقـ َّـررة؛ ووجــود نظــام لرصــد االمتثــال للقواعــد املنطبقــة وإنفاذهــا عنــد االقتضــاء (انظــر
الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد" ،الفقــرات 75 ،27 ،16-14و 133 ،76و .)143وقد تســتتبع الشــفافية
أثنــاء تشــغيل البنيــة التحتيــة أيضــا إطــاع الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة الرقابــة التنظيميــة اجلمهــور علــى
املعلومــات املســتهدفة بشــأن الشــريك اخلــاص ،مثــل البيانــات املاليــة أو الوثائــق املتعلقــة بتقاريــر األداء
ً
(انظــر الفقــرات 49-15؛ وأيضــا الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص:
اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقرتــن 103و.)104
-11ويكتســي اســتقرار اإلطــار القانونــي أهميــة خاصــة بالنســبة إلــى الشــراكات بــن القطاعــن العــام
ً
واخلــاص بالنظــر إلــى طــول املــدة التــي تســتغرقها عــادة مشــاريع البنيــة التحتيــة .ويحتــاج الشــريك
اخلــاص إلــى القــدرة علــى التنبــؤ باملخاطــر والتغيــرات املحتملــة خــال مــدة املشــروع ،وعلــى تقييــم تلــك
املخاطــر والتغيــرات ،مــن أجــل تعبئــة املــوارد الالزمــة واتخــاذ اخلطــوات الضروريــة للتخفيــف مــن آثــار
ً
املخاطــر املتوقعــة .وينبغــي أن تتوافــر للســلطة املتعاقــدة ،وللجمهــور أيضــا ،القــدرة علــى التعويــل علــى
ً
29 أوال -اإلطار القانوني واملؤسسي العام
اســتمرارية اخلدمــات وشــروط تقدميهــا .وبطبيعــة احلــال ،ينبغــي أن يكــون اإلطــار القانونــي للشــراكات
ً
بــن القطاعــن العــام واخلــاص قــادرا علــى التكيــف لتلبيــة االحتياجــات املتغيــرة (انظــر الفقــرة 28؛
وانظــر أيضــا الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي
وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)102-88بيــد َّ
أن التغييــرات غيــر املبــررة أو الســيئة التوقيــت أو التعســفية
فــي القوانــن واللوائــح مــن شــأنها زعزعــة اســتقرار أداء الشــريك اخلــاص ،وتقويــض أســاس الثقــة
املتبادلــة الالزمــة لنجــاح الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،ومــن ثــم تقويــض أهــداف احلكومــة
وسياســاتها الراميــة إلــى تطويــر البنيــة التحتيــة وتوفيــر اخلدمــات العموميــة.
-12ومــن شــأن اســتقرار اإلطــار القانونــي للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن يســاهم فــي
تعزيــز القــدرة علــى التنبــؤ بنتائــج القــرارات اإلداريــة أو القضائيــة بشــأن إســناد مشــاريع الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص وتنفيذهــا .وســيكون لذلــك آثــار إيجابيــة علــى جميــع األطــراف املعنيــة.
ً
فعلــى ســبيل املثــال ،ســوف يكــون الشــريك اخلــاص قــادرا علــى تخطيــط املشــروع وإدارتــه مبزيــد مــن
ً
الكفــاءة إذا كان قــادرا علــى التعويــل علــى نتائــج ميكــن التنبــؤ بهــا ملختلــف اإلجــراءات اإلداريــة املطلوبــة
أثنــاء تنفيــذ املشــروع (تصاريــح التشــييد وتقســيم املناطــق ،أو عمليــات التفتيــش التقنيــة ،أو القــرارات
التنظيميــة) .وقد تتأثــر الســلطة املتعاقــدة نفســها بنتائــج القــرارات الصــادرة عــن ســلطات أخــرى،
ً ً
وستســتفيد هــي أيضــا مــن العمليــة القابلــة للتنبــؤ بهــا .وسـ َـيطمئن اجلمهــور أيضــا إلــى نظــام ميكنــه فــي
أن القــرارات املتعلقــة بشــروط تقــدمي اخلدمــات العموميــة ،عندمــا إطــاره ،علــى ســبيل املثــال ،أن يتوقــع َّ
ً ً ً
تكــون موضوعــا لشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،ســتتبع منطــا ميكــن التنبــؤ بــه ،وفقــا للقوانــن
ً ُ ً
واللوائــح املعمــول بهــا ،بــدال مــن أن تتخــذ اســتنادا إلــى اعتبــارات غيــر ذات صلــة .وتتســم القواعــد
الســليمة والواضحــة ،كشــرط لضمــان إمكانيــة التنبــؤ ،بنفــس القــدر مــن األهميــة الــذي تتســم بــه كفــاءة
اإلجــراءات اإلداريــة وتأهيــل وتدريــب املســؤولني عــن إنفــاذ اإلطــار القانونــي.
-14واشــتراط كفالــة النزاهــة فــي إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وفــي
ً ً
أدائهــا مرتبــط ارتباطــا وثيقــا باحلاجــة إلــى جتنــب ســوء إدارة املمتلــكات أو األمــوال العموميــة .وفــي
ً ً
هــذا الشــأن أيضــا ،عــادة ما ُيتــرك ملجموعــات قوانــن أخــرى أمــر وضــع القواعــد املوضوعيــة لدعــم
النزاهــة فــي شــكل أحــكام جنائيــة ومعاييــر فــي القانــون اإلداري ومدونــات قواعــد الســلوك .ومــن
الشــواغل الرئيســية فيمــا يتعلــق بتعزيــز النزاهــة احلاجــة إلــى منــع تضــارب املصالــح طــوال املراحــل
ً ً
الرئيســية للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :بــدءا بالتخطيــط ،ومــرورا بتقــدمي العطــاءات،
ـاء بتصفيــة املشــروع .وقد تــؤدي ضخامــة الكثيــر مــن مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام وانتهـ ً
ً
واخلــاص ،وطــول مدتهــا عــادة ،واحلاجــة إلــى التفاعــل املســتمر بــن املســؤولني احلكوميــن وموظفــي
الســلطة املتعاقــدة وموظفــي أو وكالء الشــريك اخلــاص ،إلــى تشــجيع الرشــوة أو االبتــزاز أو غيرهمــا
َّ
مــن املمارســات الفاســدة ،وإلــى تهيئــة العديــد مــن الفــرص لذلــك .ومــن الضــروري كفالــة أال ينتفــع
مســؤولو الســلطة املتعاقــدة ،ســواء بصــورة مباشــرة أو غيــر مباشــرة ،مــن املشــروع أو مــن تعامالتهــم
ً
ـوذا غيــر ســليم علــى ِّ ً َّ
أي مســؤول مــع الشــريك اخلــاص .وينبغــي للشــريك اخلــاص أيضــا أال ميــارس نفـ
مشــارك فــي تصميــم املشــروع أو اختيــاره أو تنفيــذه أو تنظيمــه .وينبغــي توفيــر الضمانــات املناســبة
خــال مرحلــة تصميــم املشــروع مــن خــال إجنــاز دراســات مســتقلة (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط
املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات 22-5و ،)52-49وإرســاء العقــد اخلــاص بــه مــن خــال إجــراءات تنافســية
(انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد" ،الفقــرات 85و 86و 92و 103و ،)104والرصــد واإلشــراف
املالئمــن أثنــاء تشــغيله (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص:
اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقرتــن 103و .)104وإلــى جانــب األضــرار االقتصاديــة واملاليــة،
قد تكــون للممارســات الفاســدة فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص آثــار ســلبية خطيــرة
ً
علــى اجلمهــور عمومــا ،وال ســيما فــي احلــاالت التــي تنطــوي فيهــا الشــراكة بــن القطاعــن العــام
ً
واخلــاص علــى تقــدمي خدمــة عموميــة أو إدارة بنيــة حتتيــة يســتخدمها اجلمهــور .وبالفعــل ،كثيــرا
ِّ
ما تــؤدي املمارســات الفاســدة إلــى التســاهل علــى نحــو غيــر ســليم مــع تدنــي معاييــر الســامة أو األمــن
ً
أو اجلــودة ،وهــو ما قــد يكــون ســببا فــي وقــوع حــوادث أو أخطــار أخــرى ُيحتمــل أن تتســبب فــي إحلــاق
الضــرر باملمتلــكات أو تهديــد صحــة املواطنــن أو حياتهــم.
أي نظــام فعــال لتوطيــد النزاهــة يتطلــب تطبيــق نظــام فعــال للمســاءلةُ .ويتوقــع فــي هــذا
-15وإنفــاذ ِّ
ً
الشــأن أيضــا أن توجــد اآلليــات األساســية الالزمــة لتطبيــق ذلــك النظــام فــي مجــاالت القانــون األخــرى،
وبخاصــة القوانــن والقواعــد اجلزائيــة واإلداريــة التــي تنظــم التحقيــق واملحاكمــة فــي القضايــا اجلنائية
(انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة" ،الفقــرات .( 57-55وميكــن للقوانــن
واللوائــح اخلاصــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن تســهم فــي تعزيــز املســاءلة ،وذلــك
بتحديــد متطلبــات اإلفصــاح واإلبــاغ املناســبة ،إلــى جانــب متكــن الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة حكوميــة
أخــرى ذات صلــة مــن مراجعــة حســابات الشــريك اخلــاص أو طلــب املعلومــات ذات الصلــة منــه بطريقــة
أخــرى معقولــة (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار
القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقرتــن 103و.)104
باالقتصــاد فــي التكاليــف والكفــاءة طــوال دورة حياتهــا (انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة
األخــرى ذات الصلــة" ،الفقــرات .)46-44وينبغــي أن ُيطلــب إلــى الســلطة املتعاقــدة ،قبــل الشــروع فــي
اختيــار الشــريك فــي املشــروع ،إجــراء تقييــم صــارم للتخطيــط واجلــدوى بحيــث ُيــدرس ،علــى وجــه
ً
اخلصــوص ،مــدى اســتخدام الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص للمــوارد اســتخداما أمثــل مــن
أجــل حتقيــق األثــر املقصــود مــن املشــروع املعنــي (أو اختبــار "مــردود املــال املنفــق" أو ما يعــرف مببــدأ
"القيمــة مقابــل املــال") .وينبغــي عــدم الســماح ملشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص باملضــي
إال إذا بينــت تلــك االختبــارات ،علــى ســبيل املثــال( :أ) ًَّ َّ
أن املشــروع ينطــوي علــى عالقــة مثلــى قدمــا
بــن التكلفــة والوقــت وغيرهمــا مــن املــوارد مــن ناحيــة ،وجــودة موضــوع املشــروع مــن ناحيــة أخــرى؛
أن املشــروع ُيتوقــع منــه ،إذا أقيــم علــى أســاس أنــه شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،أن (ب) َّ
يقــدم املســتوى املطلــوب مــن اخلدمــات مبســتوى أقــل مــن التكلفــة والوقــت وغيرهمــا مــن املــوارد ،دون
أن الشــراكة بــن القطاعــن العــام انتقــاص مــن نوعيــة تلــك اخلدمــات ،ممــا لــو نفــذ بشــكل آخــر؛ (ج) َّ
ً
واخلــاص ســتحقق مســتوى مــن اخلدمــات أفضــل مــن املطلــوب ،أو ســتحقق عائــدا أفضــل لالســتثمار
فــي املشــروع مــن حيــث التكلفــة والوقــت وغيرهمــا مــن املــوارد ،ممــا لــو نفــذ بشــكل آخــر (انظــر الفصــل
الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)16-6
التكاليــف علــى احلكومــة أو املســتعملني .ومــن منظــور تشــريعي ،مــن املهــم احلــرص علــى أن تكــون لــدى
البلــد املضيــف القــدرة املؤسســية علــى االضطــاع مبختلــف املهــام املعهــود بهــا إلــى الســلطات العموميــة
املــأذون لهــا بالدخــول فــي شــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،طــوال جميــع مراحــل تنفيذهــا
(انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)55-46ومــن بــن الســبل التــي ميكــن
بهــا للحكومــة أن تتأكــد مــن جاهزيــة مؤسســاتها للتعامــل مــع مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص إجــراء تقييــم لقدراتهــا املتعلقــة باالســتثمارات العامــة ،مبــا فــي ذلــك اســتعراض املؤسســات
واإلجــراءات املســؤولة عــن التخطيــط وإعــداد ميزانيــات االســتثمار وتقييــم املشــاريع واختيارهــا وإدارة
املشــاريع ورصــد تنفيذهــا علــى الصعيديــن الوطنــي والقطاعــي .وكفــاءة املــوارد املؤسســية واإلداريــة
الشــاملة فــي البلــد مقــوم أساســي لكفالــة اســتدامة مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
فيــه ،وقــد يــود البلــد النظــر فــي اســتخدام أدوات مناســبة جتســد أفضــل املمارســات مــن أجــل تقييــم
()4
مــدى مالءمــة تلــك املــوارد لضمــان اإلدارة املســتدامة ملشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
(ز) التنافس
-19من التدابير األخرى لتعزيز االســتدامة الطويلة األجل للشــراكات بني القطاعني العام واخلاص،
أي سياســة عامــة بشــأن البنيــة التحتيــة علــى الصعيــد الوطنــي ،حتقيــق تــوازن صحيــح ضمــن ســياق ِّ
َّ
بــن كفتـ ْـي التنافــس واالحتــكار فــي تشــغيل البنيــة التحتيــة وتوفيــر اخلدمــات العموميــة .وقد تســاعد
املنافســة علــى خفــض التكاليــف اإلجماليــة وتوفيــر املزيــد مــن املرافــق املســاندة للخدمــات األساســية.
ً وفــي قطاعــات َّ
معينــة ،تســاعد املنافســة أيضــا علــى زيــادة إنتاجيــة اســتثمارات البنيــة التحتيــة ،وعلــى
حتســن االســتجابة الحتياجــات الزبائــن ،وعلــى االرتقــاء بنوعيــة اخلدمــات العموميــة ،ممــا يــؤدي إلــى
حتســن بيئــة األعمــال فــي جميــع قطاعــات االقتصــاد .انظــر أيضــا "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن
الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص" ،الفقــرات .)44-27
-20وفيمــا يخــص القوانــن واللوائــح املتصلــة مباشــرة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص،
يكــون للمنافســة ُبعــدان .فمــن جهــة ،يشــكل نطــاق املنافســة فــي القطــاع أو النشــاط املعنــي أحــد
العناصــر التــي ينبغــي أن ُيشــترط علــى الســلطة املتعاقــدة فحصهــا فــي مرحلــة التخطيــط للمشــروع
(انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقرتــن 21و .)22وينبغــي أن يكــون تقييــم
الســلطة املتعاقــدة مبثابــة أســاس لتحديــد مــا إذا كان ينبغــي أن يكــون للشــريك اخلــاص حــق حصــري
فــي تشــغيل البنيــة التحتيــة أو توفيــر اخلدمــات ذات الصلــة فــي إطــار الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص ،أو مــا إذا كان باإلمــكان أن يســتفيد القطــاع أو الســوق مــن املنافســة .ومــن جهــة أخــرى،
ً
فاملنافســة عــادة ما تكــون أحــد العناصــر الهيكليــة لنظــم االشــتراء العموميــة ،وهــي تهــدف إلــى حتقيــق
أقصــى قــدر مــن املزايــا االقتصاديــة (أو "مــردود املــال املنفــق") للقطــاع العــام .ومــن شــأن التنافــس علــى
عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي شــكل التبــاري الشــديد بــن املســتثمرين املحتملــن
والكيانــات اخلاصــة املحتملــة علــى فرصــة الظفــر بعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن
يقلــل مــن التكاليــف اإلجماليــة وســائر ضــروب الطلــب علــى املــوارد ،وأن يزيــد إنتاجيــة االســتثمار فــي
البنيــة التحتيــة ،وأن يعــزز القــدرة علــى تلبيــة احتياجــات الزبائــن ،ومــن ثــم حتســن نوعيــة اخلدمــات
ً
( )4أعـ َّـد صنــدوق النقــد الدولــي ،علــى ســبيل املثــال ،تقييمــا إلدارة االســتثمارات العموميــة ملســاعدة
البلــدان علــى تقييــم متانــة ممارســات إدارة االســتثمارات العامــة (انظــرhttp://www.imf.org/external/np/fad/ :
.)publicinvestment/#5
ً
33 أوال -اإلطار القانوني واملؤسسي العام
أن التنافــس ميكــن أن يــؤدي إلــى حتســن مــردود املــال املنفــق فــي الشــراكات بــن العموميــة .كمــا َّ
القطاعــن العــام واخلــاص وإلــى زيــادة إمكانيــة حتقيــق النتيجــة املنشــودة مــن املشــروع املعنــي .وعــاوة
علــى ذلــك ،فالتنافــس هــو أحــد املبــادئ التــي ينبغــي أن تسترشــد بهــا نظــم االشــتراء العمومــي املحليــة
ً
عمــا بالفقــرة 1مــن املــادة 9مــن اتفاقيــة األمم املتحــدة ملكافحــة الفســاد .وعليــه ،يوصــي الدليــل بقــوة
باللجــوء إلــى اإلجــراءات التنافســية مــن أجــل إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
(انظر الفصل الثالث" ،إرســاء العقد" ،الفقرات 1و 2و 17و .)18وميثل تشــجيع املســتثمرين املحتملني
والكيانــات التابعــة للقطــاع اخلــاص علــى االنخــراط فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص
ـرطا أساسـ ًّـيا للتنافــس علــى العقــود اخلاصــة بتلــك الشــراكات .بيــد َّ ً
أن إجــراءات االشــتراء املوصــى شـ
ـأن فعاليــة التنافــس تبلــغ أقصــى مداهــا مــن خــال احلــد مــن عــدد املشــاركني بهــا فــي الدليــل ُتسـ ِّـلم بـ َّ
فــي ســياق مشــاريع البنيــة التحتيــة املتســمة بالتعقيــد .وهنــاك ســببان لتبريــر هــذه املفارقــة الظاهريــة
ً
أوالَّ ،
أن الطبيعــة التقنيــة والتجاريــة واملاليــة املعقــدة ملعظــم مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن همــا:
أن الســلطة املتعاقــدة قــد تضطــر إلــى النظــر فــي مقترحــات كثيــرة ،ممــا ميثــل العــام واخلــاص تعنــي َّ
أن ارتفــاع تكاليــف املشــاركة فــي ـتهلكا للوقــت واملــوارد علــى نحــو مفــرط؛ وثانيـ ًـاَّ ،
ً ً
أمــرا مرهقــا ومسـ
ً
أن فــرص ظفرهــا بالعقــد اإلجــراءات ســيؤدي إلــى ثنــي الكيانــات اخلاصــة عــن املشــاركة ما لــم تســتيقن َّ
ً
فــي نهايــة املطــاف معقولــة .وتبعــا لذلــك ،تبــدأ إجــراءات االشــتراء املوصــى بهــا فــي الدليــل بعمليــة
ترمــي إلــى اســتبانة عــدد محــدود مــن الشــركاء املمتازيــن املحتملــن (انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء
العقــد" ،الفقــرات .)50-34
-22وفيمــا يتعلــق بالبلــدان التــي ترغــب فــي اســتخدام الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص
لتطويــر البنيــة التحتيــة وتوفيــر اخلدمــات العموميــة ،مــن املهــم أن تتأكــد هــذه البلــدان ممــا إذا كانــت
القواعــد الدســتورية الراهنــة تفــرض قيــودا ميكــن أن تعرقــل تنفيذهــا .وفــي بعــض البلــدان ،قد تــؤدي
الشــكوك املتعلقــة باألســاس القانونــي للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص إلــى تأخيــر تنفيذهــا
أو حتــى عرقلتــه .وقــد أدت املخــاوف مــن أن تكــون هــذه الشــراكات مخالفــة للقواعــد الدســتورية
املتعلقــة باحتــكارات الدولــة أو بتوفيــر اخلدمــات العموميــة إلــى منازعــات قضائيــة نتــج عنهــا تأثيــر
ســلبي علــى تنفيــذ مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
-23ومــن املهــم كذلــك النظــر فــي القواعــد الدســتورية املتعلقــة مبلكيــة األراضــي أو مرافــق البنيــة
ً
التحتيــة .فالقانــون الدســتوري لبعــض البلــدان يتضمــن قيــودا بشــأن امللكيــة اخلاصــة لألراضــي وبعــض
وســائل اإلنتــاج .وتعتــرف بلــدان أخــرى بامللكيــة اخلاصــة ،لكــن الدســتور يعلــن َّ
أن جميــع أنــواع البنيــة
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 34
التحتيــة أو بعضهــا ملــك للدولــة .وميكــن أن يشــكل هــذا النــوع مــن القيــود عقبــة أمــام تنفيــذ املشــاريع
التــي تتضمــن تشــغيل البنيــة التحتيــة مــن جانــب القطــاع اخلــاص أو تشــغيلها وامتالكهــا مــن جانــب
القطــاع اخلــاص (انظــر الحقــا الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص:
اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" الفقــرات .)28-22
-25وفــي ســياق القانــون الدســتوري أو املمارســة التشــريعية ،قد حتتــاج بعــض البلــدان إلــى اعتمــاد
تشــريعات محــددة بخصــوص مشــاريع منفــردة َّ
معينــة .وفــي بلــدان أخــرى لديهــا عــرف راســخ فــي مجــال
منــح القطــاع اخلــاص امتيــازات لكــي يوفــر خدمــات عموميــةُ ،يــؤذن للحكومــة مبوجــب تشــريعات عامــة
ِّ أن تســند إلــى القطــاع اخلــاص َّ
أي نشــاط ينفــذه القطــاع العــام تكــون لــه قيمــة اقتصاديــة جتعــل ذلــك
ً
النشــاط قابــا لالســتغالل مــن ِقبــل كيانــات مــن القطــاع اخلــاص .والتشــريعات العامــة مــن هــذا النــوع
ً
تنشــئ إطــارا لتوفيــر معاجلــة موحــدة للمســائل الشــائعة فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص
فــي قطاعــات مختلفــة مــن البنيــة التحتيــة.
َّ
إال َّ
أن التشــريعات العامــة ،بحكــم طبيعتهــا ذاتهــا ،ليســت فــي العــادة مالئمــة ملعاجلــة جميــع -26
االشــتراطات اخلاصــة مبختلــف القطاعــات ،بــل حتــى فــي البلــدان التــي اعتمــدت تشــريعات عامــة
أن التشــريعات ِّ
املكملــة اخلاصــة بقطاعــات تبيــن َّتتطــرق إلــى مســائل مشــتركة بــن عــدة قطاعــاتَّ ،
محــددة تتيــح للمشـ ِّـرع أن يصــوغ قواعــد تضــع فــي االعتبــار بنيــة الســوق فــي كل قطــاع مــن قطاعــات
البنيــة التحتيــة (انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"،
اعتمــدت تشــريعات خاصــة بقطاعــات الفقــرات .)44-28وجتــدر اإلشــارة إلــى أنــه فــي بلــدان عديــدةُ ،
محــددة فــي وقــت كانــت فيــه الدولــة حتتكــر جانبـ ًـا ًّ
مهمــا مــن البنيــة التحتيــة الوطنيــة ،بــل وحتــى هــذه
البنــى بكاملهــا .وفيمــا يتعلــق بالبلــدان املهتمــة بترويــج اســتثمار القطــاع اخلــاص فــي البنيــة التحتيــة،
مــن املســتصوب اســتعراض التشــريعات الراهنــة اخلاصــة بقطاعــات محــددة للتأكــد مــن مــدى مالءمتهــا
للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص .ولعـ َّـل البلــدان التــي تنظــر فــي اعتمــاد قانــون عــام بشــأن
الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص تــود أن تســتغل هــذه الفرصــة ملراجعــة وتعديــل القوانــن
القائمــة فيمــا يخــص قطاعــات محــددة ،حســب االقتضــاء ،لضمــان اتســاقها مــع القوانــن العامــة
ً
35 أوال -اإلطار القانوني واملؤسسي العام
املتعلقــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،أو اإلشــارة بوضــوح علــى نحــو آخــر إلــى النــص
الــذي تكــون لــه الغلبــة فــي حــال التعــارض (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن
العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)8-5
ً
دورا ًّ
مهمــا فــي إنشــاء إطــار للرقابــة -27وقــد تــؤدي كذلــك التشــريعات اخلاصــة بقطاعــات محــددة
التنظيميــة لقطاعــات البنيــة التحتيــة (انظــر أدنــاه ،الفقــرات .)60-40ووجــود تشــريعات يسترشــد بهــا
فــي هــذا الشــأن مهــم بشــدة فــي البلــدان التــي متــر باملراحــل األولــى مــن عمليــة إنشــاء أو تطويــر قــدرات
أن ســلطات الرقابــة التنظيميــة ال تتمتــع بســلطة تقديريــة رقابــة تنظيميــة وطنيــة ،فهــي تفيــد فــي تأكيــد َّ
أن مــنمقيــدة بثوابــت قياســية ينــص عليهــا القانــون .غيــر َّ
غيــر محــدودة فــي ممارســة مهامهــا ،بــل هــي َّ
ُّ
املســتصوب بوجــه عــام جتنــب األحــكام التشــريعية الصارمــة أو املفرطــة التفصيــل التــي تتنــاول جوانــب
تعاقديــة مــن تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،والتــي لــن تكــون فــي معظــم احلــاالت
مالئمــة لطــول أمــد الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر كذلــك الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ
الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات 4-2؛ والفصــل
اخلامــس" ،مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه" ،الفقــرات .)6-2
-28وقــد جلــأت العديــد مــن البلــدان إلــى ســن تشــريعات إلرســاء املبــادئ العامــة للرقابــة التنظيميــة
لقطاعــات البنيــة التحتيــة والسياســة العامــة األساســية ،واإلطــار املؤسســي والرقابــي التنظيمــي .بيــد
أن القانــون قــد ال يكــون أفضــل أداة لوضــع االشــتراطات التقنيــة واملاليــة املفصلــة .وهنــاك بلــدان كثيــرة َّ
ً
فضلــت ســن لوائــح تنظيميــة توضــح قواعــد أكثــر تفصيــا لتنفيــذ األحــكام العامــة للقوانــن املحليــة
أن مــن اليســير تطويــع تلــك اللوائــح بشــأن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وقد ُوجــد َّ
للتغييــر فــي البيئــة ،ســواء نتــج التغييــر مــن االنتقــال إلــى القواعــد املســتندة إلــى الســوق أو مــن تطــورات
ُ
خارجيــة ،مثــل التكنولوجيــات اجلديــدة أو مــن الظــروف االقتصاديــة أو الســوقية املتغيــرة .وكمــا شــدد
ً
عليــه ســابقا فــي الدليــل (انظــر أعــاه ،الفقــرة ُ ،)11يعتبــر اســتقرار اإلطــار القانونــي أساسـ ًّـيا مــن
أي بلــد فيمــا يتعلــق بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وينبغــي أجــل تعزيــز الثقــة فــي سياســة ِّ
ِّ
للبلــدان ،التــي تختــار قصــر التشــريعات املمكنــة علــى املبــادئ العامــة واســتخدام اللوائــح فيمــا يخــص
األمــور التفصيليــة ،أن تتجنــب التغييــرات املتكــررة فــي اللوائــح أو أوجــه عــدم االتســاق بــن اللوائــح
والقوانــن التــي تســتند إليهــا ،حيــث َّإن ذلــك مــن املصــادر الشــائعة النعــدام اليقــن وقيــام املنازعــات
فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر كذلــك الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن
القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)134-131ومهمــا يكــن
الصــك املســتخدم ،فـ َّ
ـإن الوضــوح والقابليــة للتنبــؤ همــا األســاس.
َّ
املخولة وميادين النشاط املناسبة -1الهيئات
-30فــي بعــض النظــم القانونيــة ،ال يجــوز تفويــض مســؤولية احلكومــة عــن تطويــر البنيــة التحتيــة
أو توفيــر خدمــات عموميــة إلــى جهــة أخــرى دون إذن تشــريعي مســبق .ولذلــك فمــن األهميــة مبــكان
بالنســبة للبلــدان التــي ترغــب فــي تطويــر البنيــة التحتيــة أو توفيــر اخلدمــات العموميــة عــن طريــق
ً
الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن ينــص القانــون صراحــة علــى اإلذن بإعطــاء كيانــات أخــرى
غيــر الســلطات العموميــة فــي البلــد املضيــف حــق توفيــر خدمــات عموميــة َّ
معينــة .وقد يكــون وجــود
حكــم عــام مثــل هــذا ذا أهميــة علــى وجــه اخلصــوص فــي البلــدان التــي تكــون اخلدمــات العموميــة
ـرا علــى الدولــة ،أو حيــث ُيتوخــى إشــراك الكيانــات اخلاصــة فــي تقــدمي خدمــات َّ ً
معينــة مــن فيهــا حكـ
ً
املعتــاد إتاحتهــا مجانــا للجمهــور (انظــر كذلــك الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام
واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقرتــن 41و.)42
ً
-31وفــي حالــة اعتمــاد تشــريعات عامــة ،مــن املســتصوب أيضــا أن حتـ َّـدد بوضــوح الســلطات العموميــة
أو املســتويات احلكوميــة املختصــة بإرســاء عقــود مشــاريع البنيــة التحتيــة والقيــام مبهــام الســلطات
ُّ ً
املتعاقــدة .وجتنبــا حلــدوث تأخــر ال لــزوم لــه ،مــن املســتصوب علــى اخلصــوص توفــر قواعــد تســمح
ً
مبعرفــة األشــخاص أو املكاتــب ،الذيــن لديهــم الصالحيــة إلبــرام التزامــات نيابــة عــن الســلطة املتعاقــدة
(وعــن غيرهــا مــن الســلطات العموميــة ،حســب االقتضــاء) فــي مختلــف مراحــل التفــاوض ،وللتوقيــع
علــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .ومــن املفيــد النظــر فــي مــدى الصالحيــات التــي
قــد حتتــاج إليهــا الســلطات األخــرى غيــر احلكوميــة املركزيــة لتنفيــذ املشــاريع املندرجــة فــي مجــال
ً
اختصاصهــا .وأمــا املشــاريع التــي تشــمل مكاتــب أو هيئــات علــى مســتويات حكوميــة مختلفــة (مثــا،
ً
وطنيــة أو إقليميــة أو محليــة) ،حيــث ال ميكــن أن حتـ َّـدد مقدمــا جميــع املكاتــب والهيئــات ذات الصلــة
املشــمولة فــي املشــروع ،فقــد يلــزم اتخــاذ تدابيــر أخــرى لضمــان التنســيق املناســب فيمــا بينهــا (انظــر
الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)55-46
ً ً
-32وتوخيــا للوضــوح ،مــن املســتصوب أيضــا أن حتـ َّـدد فــي هــذه التشــريعات العامــة القطاعــات التــي
ُ
مــن اجلائــز أن ترســى فيهــا عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وأمــا فــي األحــوال التــي
ً ً ً
ًّ
عمليــا أو مرغوبــا فيــه ،فمــن اجلائــز بــدال عــن ذلــك أن يحــدد القانــون ال ُيعتبــر فيهــا ذلــك ممكنــا
ً ً
األنشــطة التــي ال يجــوز أن تكــون موضوعــا لعقــد شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (مثــا،
األنشــطة ذات الصلــة بالدفــاع أو األمــن الوطنيــن).
أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص" ،الفقرتــن 23و .)24وميكــن ،كبديــل لهــذا،
أن ينــص القانــون بصفــة عامــة علــى جــواز الدخــول فــي شــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فيمــا
يخــص تطويــر ِّ
أي نــوع مــن أنــواع البنيــة التحتيــة أو اخلدمــات العموميــة ،أو أنــواع محــددة منهــا .وميكــن
للقانــون أن يوضــح أنــه يجــوز للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن تنطــوي علــى قيــام الشــريك
ً
اخلــاص بتوفيــر اخلدمــات للجمهــور مباشــرة عمــا بامتيــاز صــادر عــن الســلطة املختصــة ،أو إدارة
وتشــغيل بنيــة حتتيــة تســتخدمها الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة حكوميــة أخــرى مــن أجــل توفيــر خدمــات
أن أتعــاب الشــريك اخلــاص عموميــة أو االضطــاع بأنشــطتها هــي .وميكــن للقانــون أن يوضــح كذلــك َّ
ميكــن أن تتخــذ شــكل احلــق فــي تقاضــي ثمــن لقــاء اســتخدام املرفــق أو املبانــي أو لقــاء اخلدمــات
أو الســلع التــي ينتجهــا ،أو شــكل احلصــول علــى مدفوعــات أو تعويــض آخــر ُيتفــق عليــه بــن األطــراف.
ً ً
وأخيــرا ،قد يكــون مــن املفيــد أن يوضــح القانــون أيضــا جــواز اســتخدام الشــراكات بــن القطاعــن العــام
واخلــاص مــن أجــل تشــييد وتشــغيل مرفــق أو نظــام جديــد للبنيــة التحتيــة أو مــن أجــل صيانــة مرافــق
أو نظــم قائمــة للبنيــة التحتيــة وإصالحهــا وجتديدهــا وحتديثهــا وتوســيعها وتشــغيلها ،أو مــن أجــل إدارة
وتقــدمي خدمــة عموميــة فقــط.
ً َّ
املخولــة للشــريك اخلــاص ،وخصوصــا -34وهنــاك مســألة مهمــة أخــرى تتعلــق بطبيعــة احلقــوق
ً ًّ ًّ
حصريــا خالصــا لــه ،أو مــا إذا كان الشــريك اخلــاص مــا إذا كان احلــق فــي تقــدمي اخلدمــة حقــا
ســيواجه منافســة مــن مرافــق أخــرى فــي البنيــة التحتيــة أو مــن مقدمــي خدمــات آخريــن .واحلصريــة
قــد تســري علــى احلــق فــي تقــدمي خدمــة فــي منطقــة جغرافيــة َّ
معينــة (مثــل شــركة لتوزيــع امليــاه
فــي مجتمــع محلــي) أو تشــمل اإلقليــم الوطنــي كلــه (مثــل شــركة ســكك حديديــة وطنيــة)؛ وقــد تتعلــق
ً معيــن مــن الســلع أو اخلدمــات إلــى زبــون َّ
باحلــق فــي تقــدمي نــوع َّ
معيــن (مثــا شــركة لتوليــد الطاقــة
ـورد اإلقليمــي الوحيــد لشــركة نقــل وتوزيــع الطاقــة الكهربائيــة) أو إلــى مجموعــةالكهربائيــة هــي املـ ِّ
ً
محــدودة مــن الزبائــن (مثــا ،شــركة وطنيــة للمكاملــات الهاتفيــة اخلارجيــة توفــر وصــات للشــركات
الهاتفية املحلية).
مباشــرة اختيــار الشــريك اخلــاص (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقرتــن 21
و .)22كمــا يجــوز أن تنظــم القوانــن اخلاصــة بقطاعــات محــددة مســألة احلصريــة علــى نحــو يناســب
كل قطــاع علــى حــدة.
-38وتشــمل الرقابــة التنظيميــة خلدمــات البنيــة التحتيــة طائفــة عريضــة مــن املســائل العامــة واملســائل
ً ً
اخلاصــة بقطاعــات محــددة ،والتــي قــد تتبايــن كثيــرا وفقــا للواقــع االجتماعــي والسياســي والقانونــي
أن الدليــل يناقــش بــن حــن وآخــر بعــض املســائل الرقابيــة واالقتصــادي فــي كل بلــد مضيــف .ورغــم َّ
ـادف فــي ســياق مماثــل فــي مختلــف القطاعــات (انظــر ،علــى ســبيل التنظيميــة الرئيســية التــي تصـ َ
املثــال ،الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود
ً
الشــراكة" ،الفقرات 50-43و ،)106-91فليس القصد منه أن يســتوفي حصرا جميع املســائل القانونية
أو السياســاتية الناجمــة عــن الرقابــة التنظيميــة ملختلــف قطاعــات البنيــة التحتيــة .ويشــير مصطلــح
"هيئــات الرقابــة التنظيميــة" إلــى اآلليــات املؤسســية الالزمــة لتنفيــذ ورصــد القواعــد التــي تخضــع لهــا
وألن القواعــد الواجــب تطبيقهــا علــى تشــغيل البنيــة التحتيــةأنشــطة متعهــدي تشــغيل البنيــة التحتيــةَّ .
ً
غالبــا ما تســمح بدرجــة مــن الصالحيــة التقديريــة ،فمــن الــازم أن يتولــى جهــاز ما تفســير القواعــد
وتطبيقهــا ،ورصــد االمتثــال لهــا ،وفــرض اجلــزاءات ،وتســوية املنازعــات الناشــئة عــن تنفيــذ القواعــد.
أمــا املهــام الرقابيــة التنظيميــة املحــددة ومــدى الصالحيــة التقديريــة التــي تنطــوي عليهــا فســتقررها
ً ً
القواعــد املعنيــة ،التــي ميكــن أن تختلــف اختالفــا كبيــرا.
أن البلــد الــذي يختــار اإلذن بإقامــة شــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص -39ويفتــرض الدليــل َّ
أن لديــه الهيــاكل املؤسســية والبيروقراطيــة الصحيحــة أي مــن تلــك القطاعــات قــد اطمــأن إلــى َّفــي ٍّ
ً
واملــوارد البشــرية الالزمــة لتنفيــذ تلــك الشــراكات .ومــع ذلــك ،ومســاهمة فــي عمــل الهيئــات التشــريعية
املحليــة التــي تنظــر فــي مــدى ضــرورة واستحســان إنشــاء هيئــات رقابيــة تنظيميــة لرصــد عمليــة تقــدمي
اخلدمــات العموميــة ،يناقــش هــذا القســم بعــض املســائل املؤسســية واإلجرائيــة الرئيســية التــي قــد
تبيــن مختلــف اخليــارات التــي اسـ ُـتخدمت
تنشــأ فــي هــذا الصــدد .واملناقشــة الــواردة فــي هــذا القســم ِّ
فــي التدابيــر التشــريعية املحليــة إلنشــاء إطــار رقابــة تنظيميــة للشــراكات بــن القطاعــن العــام
ً
39 أوال -اإلطار القانوني واملؤسسي العام
معيــن .وميكــن احلصــول أي منــوذج أو هيــكل إداري َّ واخلــاص ،بيــد َّ
أن الدليــل ال يــروج بذلــك إلقامــة ِّ
ِّ
علــى معلومــات عمليــة وإرشــادات تقنيــة مــن املؤسســات املاليــة الدوليــة التــي تنفــذ برامــج ملســاعدة
بلدانهــا األعضــاء فــي إقامــة إطــار رقابــة تنظيميــة واف بالغــرض (مثــل البنــك الدولــي واملصــارف
اإلمنائية اإلقليمية).
-41وفــي العــادة تدعــم الهيئــات الرقابيــة التنظيميــة التــي يقتصــر اختصاصهــا علــى قطــاع محــدد
تطويــر اخلبــرة الفنيــة اخلاصــة بالقطــاع .كمــا أن الرقابــة التنظيميــة اخلاصــة بقطــاع محــدد قــد
تيســر تطويــر القواعــد واملمارســات املصممــة خصيصــا الحتياجــات القطــاع املعنــي .بيــد أن البــت فــي
االختيــار ما بــن الرقابــة التنظيميــة اخلاصــة بقطــاع محــدد والرقابــة التنظيميــة العامــة لقطاعــات
متعــددة يعتمــد إلــى حــد ما علــى القــدرة الرقابيــة التنظيميــة لــدى البلــد .فالبلــدان التــي لهــا خبــرة فنيــة
أن مــن األفضــل أن بســيطة وجتربــة محــدودة فــي مجــال الرقابــة التنظيميــة للبنيــة التحتيــة قــد جتــد َّ
تخفــض عــدد الهيــاكل املســتقلة وحتــاول حتقيــق وفــورات احلجــم الكبيــر.
-42وكثيــرا ما ينــص القانــون اخلــاص بإنشــاء آليــة الرقابــة التنظيميــة علــى عــدد مــن األهــداف العامــة
التــي ينبغــي لهــا أن توجــه أعمــال هيئــات الرقابــة التنظيميــة ،ومنهــا مثــا تشــجيع املنافســة ،وحمايــة
مصالــح املســتعملني ،وتلبيــة الطلــب ،وكفــاءة القطــاع أو مقدمــي اخلدمــات العموميــة ،واســتدامتهم
املاليــة ،واحلفــاظ علــى املصلحــة العامــة أو االلتزامــات املتعلقــة بتوفيــر اخلدمــات العموميــة ،وحمايــة
حقــوق املســتثمرين .ومــن شــأن توفــر هــدف أساســي أو هدفــن أساســيني أن يســاعد علــى توضيــح
الواليــة املســندة إلــى هيئــات الرقابــة التنظيميــة وحتديــد األولويــات مــن بــن األهــداف املتضاربــة فــي
بعــض األحيــان .كمــا أن وجــود واليــة واضحــة قــد يزيــد أيضــا مــن حريــة الهيئــة الرقابيــة التنظيميــة
فــي التصــرف ومصداقيتهــا.
-2اآلليات املؤسسية
-43يختلــف نطــاق اآلليــات املؤسســية املعنيــة بالرقابــة التنظيميــة لقطاعــات البنيــة التحتيــة اختالفــا
ـوكل بعــض البلــدان مهــام الرقابــة التنظيميــة إلــى أجهــزة احلكومــة (مثــا الــوزاراتكبيــرا .ففــي حــن تـ ِ
أو اإلدارات املعنيــة) ،تفضــل بلــدان أخــرى إنشــاء هيئــات رقابــة تنظيميــة تتمتــع بحريــة التصــرف،
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 40
ومنفصلــة عــن احلكومــة .وقد قــررت بعــض البلــدان إخضــاع قطاعــات معينــة مــن البنــى التحتيــة
لتنظيــم رقابــي حــر التصــرف ومســتقل ،فــي حــن تركــت قطاعــات أخــرى حتــت التنظيــم الرقابــي
الــوزاري .وقد يجــري أحيانــا تقاســم الســلطات أيضــا بــن هيئــة رقابــة تنظيميــة حــرة التصــرف
وبــن احلكومــة ،كمــا هــو األمــر فــي كثيــر مــن األحيــان فيمــا يتعلــق بالتراخيــص .ومــن األهميــة
مبــكان ،مــن املنظــور التشــريعي وضــع ترتيبــات مؤسســية خاصــة باملهــام الرقابيــة التنظيميــة تكفــل
للهيئــة الرقابيــة قــدرا وافيــا مــن الكفــاءة ،مــع مراعــاة التقاليــد السياســية والقانونيــة واإلداريــة
في البلد.
-44وتكــون كفــاءة النظــام الرقابــي فــي معظــم احلــاالت رهينــة باملوضوعيــة التــي تتخــذ بهــا
القــرارات الرقابيــة التنظيميــة .وهــذا بــدوره يتطلــب أن تكــون هيئــات الرقابــة التنظيميــة قــادرة
علــى اتخــاذ القــرارات دون تدخــات أو ضغــوط غيــر مناســبة مــن متعهــدي تشــغيل البنيــة التحتيــة
ومقدمــي اخلدمــات العموميــة .ولبلــوغ هــذه النتيجــة ،تشــترط األحــكام التشــريعية فــي عــدة بلــدان
توفــر االســتقاللية فــي عمليــة صنــع القــرار الرقابــي التنظيمــي .وبغيــة حتقيــق املســتوى املنشــود مــن
االســتقاللية ،مــن املســتصوب فصــل املهــام الرقابيــة التنظيميــة عــن املهــام التشــغيلية بإلغــاء أيــة مهــام
رقابيــة قــد ال تــزال موكلــة إلــى مقدمــي اخلدمــات العموميــة ،وإناطــة هــذه املهــام بكيــان مســتقل قانونيــا
ُ
ووظيفيــا .ثــم تســتكمل االســتقاللية فــي الرقابــة التنظيميــة بأحــكام ملنــع تضــارب املصالــح ،كأن يحظــر
علــى موظفــي الهيئــة الرقابيــة أداء مهــام ،أو قبــول هدايــا ،أو إبــرام عقــود ،أو إقامــة أيــة عالقــة أخــرى
(مباشــرة أو عــن طريــق أفــراد األســرة أو وســطاء آخريــن) مــع الشــركات اخلاضعــة للرقابــة التنظيميــة،
أو مــع شــركاتها األم أو الشــركات املنتســبة إليها.
-45وهــذا يفضــي إلــى مســألة ذات صلــة ،وهــي ضــرورة التقليــل إلــى أدنــى حــد مــن احتمــاالت
ٌ
ـرارات ،أو تؤثــر فيهــا ،هيئــة تكــون أيضــا مالكــة ملنشــآت تعمــل فــي القطــاع اخلاضــع
ِ تتخــذ القـ
أن ِ
ُ
للرقابــة التنظيميــة ،أو هيئــة تعمــل علــى أســس سياســية ال تقنيــة .وفــي بعــض البلــدان رئــي أن مــن
الضــروري توفيــر درجــة معينــة مــن حريــة التصــرف للهيئــة الرقابيــة التنظيميــة إزاء األجهــزة السياســية
للحكومــة .وال ينبغــي النظــر إلــى االســتقاللية وحريــة التصــرف علــى أســاس الوضــع املؤسســي
للوظيفــة الرقابيــة التنظيميــة فحســب ،بــل علــى أســاس حريــة التصــرف مــن الناحيــة الوظيفيــة
أيضــا (أي توافــر املــوارد املاليــة والبشــرية الكافيــة الالزمــة لكــي تضطلــع مبســؤولياتها بطريقــة
وافية بالغرض).
-46ميكن أن تكون لدى هيئات الرقابة التنظيمية صالحيات اتخاذ القرارات أو صالحيات إرشادية
أو صالحيــات استشــارية محضــة ،أو تشــكيلة مــن هــذه الصالحيــات املختلفــة ،حســب املوضــوع .وفــي
بعــض البلــدانُ ،منحــت هيئــات الرقابــة التنظيميــة صالحيــات محــدودة فــي البدايــة ،ثــم ُو ِّســعت هــذه
الصالحيــات فــي مرحلــة الحقــة بعــد أن حققــت الهيئــات ســجال مــن األعمــال املتواصلــة التــي برهنــت
علــى اســتقاللها ومهنيتهــا .وحتــدد التشــريعات فــي كثيــر مــن األحيــان الصالحيــات املنوطــة باحلكومــة
وتلــك املنوطــة بالهيئــة الرقابيــة التنظيميــة .ومــن املهــم فــي هــذا الصــدد التــزام الوضــوح لتجنــب حــاالت
ً
41 أوال -اإلطار القانوني واملؤسسي العام
التنــازع واللبــس التــي ال داعــي لهــا .وينبغــي للمســتثمرين ،وكذلــك املســتهلكني وغيرهــم مــن األطــراف
املهتمــة ،أن يعرفــوا إلــى مــن يوجهــوا مختلــف االلتماســات أو الطلبــات أو الشــكاوى.
-47واختيــار مقدمــي اخلدمــات العموميــة مثــا هــو فــي بلــدان عديــدة عمليــة تشــترك فيهــا احلكومــة
وكذلــك هيئــة الرقابــة التنظيميــة .فــإذا كان القــرار بشــأن إســناد مشــروع ينطــوي علــى حكــم عــام ذي
طابــع سياســي ال تقنــي ،كمــا قــد يكــون عليــه احلــال كثيــرا فــي ســياق خصخصــة البنــى التحتيــة ،فكثيــرا
ما تقــع املســؤولية النهائيــة فــي هــذا اخلصــوص علــى احلكومــة .أمــا إذا كانــت معاييــر إســناد املشــروع
تنحــو أكثــر إلــى الطابــع التقنــي ،كمــا قــد يكــون عليــه احلــال فيمــا يتعلــق بنظــام ترخيــص متحــرر بشــأن
خدمــات توليــد الطاقــة الكهربائيــة أو خدمــات االتصــاالت ،فالعديــد مــن البلــدان تســند القــرار إلــى
هيئــة رقابيــة تنظيميــة مســتقلة .وفــي حــاالت أخــرى ،قد تضطــر احلكومــة إلــى أن تطلــب رأي الهيئــة
الرقابيــة التنظيميــة قبــل إرســاء العقــد .ومــن جهــة أخــرى ،تســتبعد بعــض البلــدان التدخــل املباشــر مــن
جانــب هيئــات الرقابــة التنظيميــة فــي عمليــة إرســاء العقــد ،بحجــة أن مــن شــأن ذلــك أن يؤثــر فــي
الكيفيــة التــي تنظــم بهــا هــذه الهيئــات فــي مرحلــة الحقــة توفيــر اخلدمــة املعنيــة.
-48ويتســع نطــاق ســلطة هيئــات الرقابــة التنظيميــة فــي العــادة ليشــمل جميــع املنشــآت التــي تعمــل
فــي القطاعــات التــي تراقبهــا هــذه الهيئــات ،دون التمييــز بــن منشــآت القطــاع العــام والقطــاع اخلــاص.
وميكــن أن يكــون اســتخدام بعــض الصالحيــات أو الصكــوك الرقابيــة التنظيميــة مقصــورا مبوجــب
القانــون علــى مقدمــي اخلدمــات العموميــة املهيمنــن علــى القطــاع .فيمكــن لهيئــة رقابــة تنظيميــة،
مثــا ،أال تكــون لهــا صالحيــات بشــأن مراقبــة األســعار إال جتــاه مقــدم اخلدمــات العموميــة القائــم
أو املهيمــن علــى القطــاع ،بينمــا ميكــن الســماح للداخلــن اجلــدد بتحديــد أســعارهم بحريــة.
-49وتتــراوح املســائل التــي يتعــن علــى هيئــات الرقابــة التنظيميــة أن تتخــذ قــرارات بشــأنها ما بــن
املســؤوليات املعياريــة (كالقواعــد املتعلقــة بإرســاء العقــود وشــروط إصــدار الشــهادات اخلاصــة
باملعــدات) واإلرســاء الفعلــي للعقــود؛ واملوافقــة علــى العقــود أو القــرارات التــي تقترحهــا اجلهــات
اخلاضعــة للرقابــة التنظيميــة (كاملتعلقــة منهــا مثــا بجــدول زمنــي أو عقــد بشــأن اســتخدام شــبكة)؛
وحتديــد التــزام بشــأن توفيــر خدمــات معينــة ورصــد تنفيــذه؛ واإلشــراف علــى مقدمــي اخلدمــات
العموميــة (خصوصــا االمتثــال لشــروط الترخيــص والقواعــد وأهــداف األداء)؛ وإعــان املعلومــات
املاليــة املســتهدفة بشــأن الشــريك اخلــاص (مثــا ،هيــكل حيــازة األســهم والنمــوذج املالــي املعتمــد علــى
الســيناريو األساســي املســتخدم بالنســبة للمشــروع) توخيــا للشــفافية؛ وحتديــد األســعار أو تعديلهــا؛
وفحــص اإلعانــات أو اإلعفــاءات أو غيرهــا مــن املزايــا التــي ميكــن أن تخــل باملنافســة فــي القطــاع؛
وفــرض اجلــزاءات؛ وتســوية املنازعات.
-50عنــد إنشــاء هيئــة رقابــة تنظيميــة ،اختــارت بعــض البلــدان أن تتكــون هــذه الهيئــة مــن موظــف
واحــد ،بينمــا فضلــت معظــم البلــدان األخــرى إنشــاء جلنــة رقابــة تنظيميــة ،ذلــك أن بإمــكان اللجنــة
توفيــر ضمانــات أكبــر للوقايــة مــن أي تأثيــر أو ضغــط غيــر مناســبني ،كمــا أن بإمكانهــا أن حتــد مــن
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 42
احتمــاالت إصــدار قــرارات رقابيــة تنظيميــة متهــورة .ومــن جهــة أخــرى ،ميكــن أن تكــون هيئــة الرقابــة
التنظيميــة َّ
املكونــة مــن شــخص واحــد قــادرة علــى التوصــل إلــى القــرارات علــى نحــو أســرع ،كمــا ميكــن
مســاءلتها بقــدر أكبــر .ومــن أجــل حتســن إدارة عمليــة اتخــاذ القــرارات داخــل جلنــة الرقابــة التنظيميــة،
كثيــرا ما يحتفــظ بعــدد قليــل مــن األعضــاء (ثالثــة أو خمســة أعضــاء فــي العــادة) .وغالبــا ما يتــم
تفــادي تكويــن أعضــاء الهيئــة مــن أعــداد زوجيــة جتنبــا الحتمــال الوصــول إلــى طريــق مســدود ،مــع أنــه
ميكــن أن يكــون للرئيــس صــوت ترجيحــي طبعــا.
-51وبغيــة تعزيــز حريــة تصــرف هيئــة الرقابــة التنظيميــة ،ميكــن إشــراك مؤسســات مختلفــة فــي عملية
ُ
التعيــن .ففــي بعــض البلــدان ،تعــن هيئــات الرقابــة التنظيميــة مــن قبــل رئيــس الدولــة اســتنادا إلى قائمة
يقدمهــا البرملــان؛ وفــي بلــدان أخــرى ،يعــن الفــرع التنفيــذي للحكومــة الهيئــة الرقابيــة التنظيميــة ولكــن
رهنــا مبوافقــة البرملــان ،أو بنــاء علــى ترشــيحات يقدمهــا البرملــان أو رابطــات املســتعملني أو هيئــات
أخــرى .وكثيــرا ما ُيشــترط توافــر حــد أدنــى مــن املؤهــات املهنيــة لــدى املوظفــن العاملــن فــي هيئــات
الرقابــة التنظيميــة ،كمــا يشــترط عــدم وجــود تضــارب فــي املصالــح لديهــم ممــا مــن شــأنه أن يجعلهــم
غيــر مؤهلــن لهــذه الوظيفــة .وميكــن ترتيــب مــدد تولــي مناصــب أعضــاء الهيئــات الرقابيــة التنظيميــة
بالتعاقــب مــن أجــل جتنــب تغييــر جميــع األعضــاء وتعيينهــم كليــا مــن قبــل اإلدارة ذاتهــا؛ كمــا أن الترتيــب
التعاقبــي يعــزز االســتمرارية فــي عمليــة اتخــاذ القــرارات الرقابيــة التنظيميــة .وكثيــرا ما تكون مدد تولي
املناصــب ألجــل محــدد ،وميكــن أن تكــون غيــر قابلــة للتجديــد ،كمــا ميكــن إنهاؤهــا قبــل انقضــاء أجلهــا
ألســباب محــدودة فقــط (منهــا اإلدانــة بتهمــة جنائيــة ،أو إبطــال األهليــة العقليــة أو اإلهمــال اجلســيم
أو التقصيــر فــي أداء الواجــب) .وكثيــرا ما تواجــه هيئــات الرقابــة التنظيميــة محامــن ومحاســبني مــن
ذوي اخلبــرة وخبــراء آخريــن يعملــون لصالــح القطــاع اخلاضــع للرقابــة التنظيميــة ،وتكــون فــي حاجــة
إلــى التعامــل معهــم بنفــس املســتوى مــن اخلبــرة واملهــارة والكفــاءة املهنيــة ،إمــا مــن خــال توفيــر موظفــن
أكفــاء فيهــا أو عــن طريــق االســتعانة مبستشــارين خارجيــن عند االقتضــاء.
-52وتوافــر مصــادر متويــل مســتقرة مــن الشــروط األساســية لضمــان أداء الهيئــة الرقابيــة التنظيميــة
وظيفتهــا علــى نحــو واف بالغــرض .وفــي بلــدان عديــدة ،متــول ميزانيــة هيئــة الرقابــة التنظيميــة عــن
حصــل مــن القطــاع اخلاضــع للرقابــة التنظيميــة .وميكــن حتديــد طريــق رســوم وضرائــب أخــرى ُت َّ
الرســوم علــى شــكل نســبة مئويــة مــن حجــم أعمــال مقدمــي اخلدمــات العموميــة ،أو حتصيلهــا مقابــل
ُ
منــح الرخــص أو إرســاء العقــود أو غيرهــا مــن األذون .وفــي بعــض البلــدان ،تســتكمل ميزانيــة الهيئــة
الرقابيــة التنظيميــة عنــد االقتضــاء عــن طريــق حتويــات مــن امليزانيــة منصــوص عليهــا فــي قانــون
يوجــد شــيئا مــن عــدم اليقــن مــن شــأنه التقليــل مــن حريــة تصــرف
املاليــة الســنوي .بيــد أن هــذا قــد ِ
هيئــة الرقابــة التنظيميــة.
التصــرف .وينبغــي أن تكــون القواعــد واإلجــراءات موضوعيــة وواضحــة لضمــان اإلنصــاف والنزاهــة
والتصــرف فــي الوقــت املناســب مــن جانــب هيئــة الرقابــة التنظيميــة .وتوخيــا للشــفافية ،ينبغــي أن
يشــترط القانــون إعــان هــذه القواعــد واإلجــراءات .وينبغــي للقــرارات الرقابيــة التنظيميــة أن تبــن
األســباب التــي تســتند إليهــا وأن تكــون فــي متنــاول األطــراف املهتمــة ،مــن خــال نشــرها أو غيــره مــن
الطــرق املالئمــة.
-54وميكــن تعزيــز الشــفافية أكثــر ،مثلمــا تقضــي بذلــك بعــض القوانــن ،مــن خــال قيــام هيئــة الرقابــة
التنظيميــة بنشــر تقريــر ســنوي عــن القطــاع ،يشــمل علــى ســبيل املثــال ،القــرارات املتخــذة أثناء ممارســة
مهامهــا واملنازعــات التــي نشــأت والكيفيــة التــي ســويت بهــا .وميكــن أن يتضمــن هــذا التقريــر الســنوي
أيضــا حســابات هيئــة الرقابــة التنظيميــة ومراجعــة لهــا مــن قبــل مراجــع حســابات مســتقل .كمــا تقضــي
التشــريعات فــي بلــدان عديــدة بــأن يرفــع هــذا التقريــر الســنوي إلــى جلنــة برملانيــة.
-55وميكــن أن تؤثــر القــرارات الرقابيــة التنظيميــة علــى مصالــح فئــات مختلفــة ،منهــا اجلهــة املعنيــة
بتقــدمي اخلدمــات العموميــة ،ومنافســوها احلاليــون أو املحتملــون ،ومســتعملو هــذه اخلدمــات مــن
أوســاط األعمــال التجاريــة وغيرهــم .وفــي بلــدان عديــدة تشــمل عمليــة الرقابــة التنظيميــة إجــراءات
تشــاورية بشــأن القــرارات أو التوصيــات الرئيســية .وفــي بعــض البلــدان ،تكــون هــذه املشــاورات علــى
ُ
شــكل جلســات اســتماع علنيــة ،وتكــون فــي بلــدان أخــرى علــى شــكل أوراق استشــارية تلتمــس بشــأنها
تعليقــات مــن الفئــات املهتمــة .كمــا أنشــأت بعــض البلــدان هيئــات استشــارية تتألــف مــن املســتعملني
وغيرهــم مــن األطــراف املعنيــة ،وتشــترط هــذه البلــدان التمــاس آراء أعضــاء هــذه الهيئــات قبــل
اتخــاذ القــرارات وإصــدار التوصيــات الرئيســية .ولتعزيــز الشــفافية ،ميكــن اشــتراط نشــر التعليقــات
أو التوصيــات أو اآلراء الناجتــة عــن عمليــة املشــاورة أو إتاحتهــا للجمهــور.
-57وكثيــرا ما تكــون املحاكــم هــي اجلهــات املختصــة بإعــادة النظــر فــي قــرارات هيئــات الرقابــة
التنظيميــة ،ولكــن بعــض النظــم القانونيــة تقصــر صالحيــة النظــر فــي دعــاوى الطعــن فــي تلــك القرارات
علــى هيئــات قضائيــة خاصــة تعالــج فقــط املســائل اإلداريــة ،وتكــون فــي بعــض البلــدان منفصلــة عــن
النظــام القضائــي .وفــي حــال وجــود شــواغل بشــأن عمليــة إعــادة النظــر (مثــا بخصــوص احتمــال
حــدوث تأخــر ،أو بشــأن أهليــة املحاكــم إلجــراء تقييــم للمســائل االقتصاديــة املعقــدة التــي تنطــوي عليهــا
ُ
القــرارات الرقابيــة التنظيميــة) ،يجــوز أن تســند مهــام إعــادة النظــر إلــى هيئــة أخــرى ،فــي املرحلــة
االبتدائيــة علــى األقــل ،قبــل اللجــوء إلــى هيئــات قضائيــة أو محاكــم إداريــة .وفــي بعــض البلــدان ،تنظــر
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 44
فــي التماســات إعــادة النظــر هيئــة رقابــة تنظيميــة مســتقلة رفيعــة املســتوى تشــرف علــى قطاعــات
متعــددة .وثمــة أيضــا بلــدان تتولــى فيهــا االســتماع اللتماســات إعــادة النظــر هيئــة محلفــن مكونــة مــن
أشــخاص يتولــون وظائــف قضائيــة ومناصــب أكادمييــة معينــة .وأمــا بخصــوص األســس التــي ميكــن أن
يســتند إليهــا التمــاس إعــادة النظــر فــي هــذه القــرارات ،فثمــة قيــود فــي كثيــر مــن احلــاالت ،وخصوصــا
فيمــا يتعلــق بحــق هيئــة االســتئناف فــي االســتعاضة بتقييمهــا اخلــاص للوقائــع بنــاء علــى صالحيتهــا
التقديريــة عــن تقييــم الهيئــة التــي ُيعــاد النظــر فــي قرارهــا.
-59ويالحــظ أوال أنــه قــد ال تكــون لــدى األطــراف املختلفــة ترتيبــات تعاقديــة فيمــا بينهــا ميكــن أن
تنــص علــى آليــة مناســبة لتســوية املنازعــات .وحتــى عندمــا يكــون مــن املمكــن إنشــاء آليــة تعاقديــة،
قد يكــون مــن مصلحــة البلــد املضيــف أن تتولــى تســوية املنازعــات التــي تنطــوي علــى مســائل معينــة
(منهــا ،علــى ســبيل املثــال ،شــروط اســتخدام شــبكة بنيــة حتتيــة معينــة) هيئــة محــددة بغيــة ضمــان
االتســاق فــي تطبيــق القواعــد ذات الصلــة باملوضــوع .وعــاوة علــى ذلــك ،قد تنطــوي نزاعــات معينــة
بــن مقدمــي اخلدمــات العموميــة علــى مســائل ال تعتبــر ،مبقتضــى قوانــن البلــد املضيــف ،مســائل
ميكــن تســويتها عــن طريــق التحكيــم.
-60لكــن القوانــن املحليــة كثيــرا ما تنشــئ إجــراءات إداريــة ملعاجلــة املنازعــات بــن مقدمــي اخلدمــات
العموميــة .وفــي األحــوال النمطيــة ،مــن اجلائــز ملقدمــي اخلدمــات العموميــة تقــدمي شــكاوى إلــى هيئــة
الرقابــة التنظيميــة أو هيئــة حكوميــة أخــرى مســؤولة عــن تطبيــق القواعــد املزعــوم اإلخــال بهــا (مثــا
هيئــة حكوميــة مكلفــة مبهمــة إنفــاذ القوانــن واللوائــح التنظيميــة املتعلقــة باملنافســة) تكــون لديهــا
الصالحيــة فــي بعــض البلــدان إلصــدار قــرار ملــزم بشــأن املســألة .وال حتــول هــذه اآلليــات بالضــرورة،
حتــى وإن كانــت إلزاميــة ،دون جلــوء املتظلمــن إلــى املحاكــم ،مــع أن املحاكــم فــي بعــض النظــم القانونيــة
قــد ال تكــون لديهــا ســوى صالحيــة مراقبــة قانونيــة القــرار (مثــا مراعــاة األصــول القانونيــة) وليــس
أســبابه اجلوهريــة.
ً
ثانيا -تخطيط املشروع وإعداده
-3وبنــاء عليــه ،وكمــا هــو مبــن فــي القســم بــاء ،ينبغــي لإلطــار القانونــي للشــراكات بــن القطاعــن
العــام واخلــاص أن يتطلــب إجــراء اســتعراض إلزامــي الفتراضــات املشــروع ،وأن يوفــر اآلليــات لذلــك،
تقيــم بدقــة مــا إذا كانــت الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص لكــي يتســنى للســلطات املختصــة أن ِّ
ً
هــي اخليــار املناســب لتطويــر البنيــة التحتيــة أو اخلدمــة املعنيــة ،مقارنــة باالشــتراء املباشــر والتمويــل
ً
واإلدارة مــن جانــب احلكومــة (الفقــرات .)22-5وينبغــي لهــذه الدراســات األوليــة أيضــا أن حتلــل
املصادفــة فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،مبــا فــي ذلــك احللــول َ املخاطــر الرئيســية
التعاقديــة املشــتركة لتوزيــع املخاطــر ،ودرجــة املرونــة التــي ســتلزم لتوزيــع مخاطــر املشــروع بكفــاءة
(انظــر القســم جيــم ،الفقــرات .)45-23ويناقــش القســم دال (الفقــرات )55-46اجلوانــب املؤسســية
ويبيــن القســم هــاء (الفقــرات )86-56االعتبــارات السياســاتية واإلداريــة إلعــداد املشــروع وتنســيقهِّ .
التــي قــد ترغــب احلكومــة فــي مراعاتهــا لــدى النظــر فــي مســتوى الدعــم احلكومــي املباشــر الــذي
45
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 46
-4وتتنــاول فصــول أخــرى مــن الدليــل جوانــب ذات صلــة مــن النظــام القانونــي للحكومــة املضيفــة
وذات أهميــة لتحليــل االئتمــان واملخاطــر بالنســبة للمشــروع .ويحــال القــارئ بصفــة خاصــة إلــى الفصــل
الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،والفصــل
اخلامــس" ،مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه" ،والفاصــل الســادس،
"تســوية املنازعــات" ،والفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة".
َّ ً
متناســبة أيضــا مــع قيمــة جميــع عمليــات االشــتراء املنفــذة مــن خاللــه .وفيمــا يتعلــق مبشــاريع الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،يتجســد كل مــن مبــدأ االقتصــاد والكفــاءة مــن خــال مفهــوم يطلــق
عليــه "مــردود املــال املنفــق".
-7واحلصــول علــى مــردود املــال املنفــق هــو مــن الشــواغل الرئيســية فــي جميــع مشــاريع الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وقد ينــدرج بعضهــا ضمــن نطــاق القوانــن العامــة لالشــتراء العمومــي،
وال ســيما فــي احلــاالت التــي تتعهــد فيهــا الســلطة املتعاقــدة بتقــدمي دفعــات مباشــرة إلــى الشــريك
ً اخلــاص .بيــد َّ
أن هنــاك أنواعــا أخــرى مــن مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ال تنطــوي
علــى صــرف أمــوال عموميــة للشــريك فــي املشــروع ،وقــد يختلــف دور الســلطة املتعاقــدة كمديــر عــام
للمشــروع اختالفـ ًـا ًّ
كليــا عــن دور احلكومــة فــي االشــتراء العمومــي التقليــدي .وهــذا يعنــي َّ
أن املفاهيــم
املتعلقــة مبــردود املــال املنفــق فــي الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص لهــا معنــى أوســع مــن معناهــا
فــي الســياق الضيــق لالشــتراء العمومــي.
َّ
-8وبالفعــل ،ينبغــي للحكومــة أال تركــز ،فــي ســياق الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،بشــكل
رئيســي علــى الســعر املدفــوع مقابــل األشــغال أو اخلدمــات التــي يؤديهــا الشــريك اخلــاص ،وإمنــا
أن تنفيــذ املشــروع فــي إطــار الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن تكــون قــادرة علــى إثبــات َّ
ً
ال ينطــوي علــى ميــزة اقتصاديــة أكبــر فحســب ،بــل هــو أيضــا خيــار أكثــر كفــاءة مــن تنفيــذه ،علــى ســبيل
املثــال ،مــن خــال االشــتراء العمومــي لألشــغال أو اخلدمــات أو عــن طريــق التشــغيل العمومــي لنظــام
البنيــة التحتيــة أو اخلدمــات .وقد يــؤدي ســوء تصــور مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
أو ســوء تصميمــه إلــى فشــله ،وتعطــل اخلدمــات العموميــة ،وجتــاوز التكاليــف ،أو نشــوء مخــاوف مــن
ً
جنــي القطــاع اخلــاص أرباحــا غيــر مســتحقة علــى حســاب املصلحــة العامــة .وبغيــة ضمــان الشــفافية
أن تنفيــذ املشــروع فــي إطــار الشــراكة بــن واحلوكمــة الرشــيدة ،ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تبــن َّ
القطاعــن العــام واخلــاص مــن شــأنه حتقيــق أفضــل مــردود للمــال املنفــق .ولذلــك ،ينبغــي للقانــون
أن يشــترط إجــراء تقييــم شــامل ملردوديــة املشــروع مــن حيــث املــال املنفــق كخطــوة إلزاميــة فــي عمليــة
أي مشــروع مقتــرح ،وكشــرط مســبق لكــي تتمكــن الســلطة املتعاقــدة مــن املضــي فــي املوافقــة علــى ِّ
التحضيــرات اخلاصــة باختيــار الشــريك فــي املشــروع.
ًّ ً
ـا ًّ
ونوعيــا لتكاليــف املشــروع ومنافعــه كميــا -9ومــن منظــور عــام ،ينبغــي لالختبــار أن يتضمــن حتليـ
أن تنفيــذه فــي إطــار الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أفضــل وجودتــه مبــا يبــن علــى نحــو قاطــع َّ
َّ َّ
أال ُيعتبــر َّ
أن املشــروع يحقــق مــردود املــال املنفــق إال إذا كان تشــغيله فــي اخليــارات املتاحــة .وينبغــي
ِّ ً
إطــار تلــك الشــراكة سيســفر عــن نوعيــة أفضــل بتكلفــة أدنــى مقارنــة باســتخدام أي أســلوب أو ترتيــب
آخــر لتنفيــذ املشــروع أو حتقيــق نتائــج مماثلــة؛ بــل قــد يكــون مــن املفيــد تكــرار االختبــار بعــد عمليــة
تقــدمي العطــاءات مــن أجــل ضمــان االتســاق التــام فــي طريقــة احلســاب وفــي النتائــج (انظــر الفصــل
الثالــث" ،إرســاء العقــد" ،الفقرتــن 30و.)31
-10ويجــوز للســلطة املتعاقــدة أن تســتخدم أدوات مختلفــة إلجــراء تقييــم ملــردود املــال املنفــق .ومــن
َُ
األدوات الشــائعة واملســتخدمة علــى نطــاق واســع اختبــار املقارنــة بالقطــاع العــام الــذي يســمى "مقـ ِ
ـارن
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 48
القطــاع العــام" .ويتألــف هــذا االختبــار مــن تقديــر للتكاليــف االفتراضيــة ألحــد مشــاريع القطــاع العــام
ـارن القطــاع العــام مواصفــات َ
طــوال دورة حياتــه لــو كانــت احلكومــة ســتضطلع بــه .ويســتخدم مقـ ِ
النــواجت املقترحــة وتوزيــع املخاطــر املقتــرح كأســاس للمقارنــة بــن خيــار الشــراكة بــن القطاعــن العــام
ُ ِّ َ
واخلــاص ومنــوذج افتراضــي لتكاليــف املشــروع لــو نفــذ بأكفــأ طريقــة إلقامــة املشــاريع مــن خــال
القطــاع العــام بنفــس مســتوى ونوعيــة اخلدمــات املتوقعــة مــن القطــاع اخلــاص ،مــع مراعــاة مخاطــر
ً
دورة مــدة املشــروع .وعــادة ما تكــون نقطــة االنطــاق هــي التقديــر األفضــل للتكاليــف الرأســمالية
وتكاليــف تشــغيل املشــروع وصيانتــه طــوال دورة حياتــه فــي حــال اضطــاع القطــاع العــام بتنفيــذه.
-11وقــد تختلــف منهجيــة إجــراء اختبــار مــردود املــال املنفــق واملصفوفــة الدقيقــة للعوامــل التــي
ً
يتعــن أخذهــا فــي االعتبــار تبعــا لطبيعــة املشــروع ،وقــد تتطــوران مبــرور الزمــن .وفــي احلــاالت
التــي توجــد فيهــا ســلطة اعتمــاد مركزيــة أو هيئــة تنســيقية أو استشــارية (انظــر الفقرتــن 46و،)47
قد ينظــر البلــد املضيــف فــي إرســاء هيــاكل مخصصــة للقيــام باملراجعــة الدوريــة أو املنتظمــة للمنهجيــة
أن فائــدةاملســتخدمة ووضــع مجموعــة مناســبة مــن املعاييــر لهــذا الغــرض .بيــد أنــه جتــدر اإلشــارة إلــى َّ
مقارنــات القطــاع العــام التــي قــد تكــونتقييــم مــردود املــال املنفــق ودقتــه تتوقفــان علــى توافــر وموثوقيــة ِ
محــدودة فــي البلــدان التــي لديهــا خبــرة ضئيلــة فــي مجــال الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص
أو فــي املمارســات املحاســبية واإلداريــة احلكوميــة املتقدمــة ،كمــا قــد يكــون عليــه احلــال فــي بعــض
البلــدان الناميــة .وعــاوة علــى ذلــك ،فإجــراء حتليــل دقيــق ملــردود املــال املنفــق قــد يتجــاوز قــدرة بعــض
ً
الســلطات العموميــة ،نظــرا الحتمــال عــدم كفايــة البيانــات أو عــدم اكتمالهــا إلجــراء التقييــم .ويضــاف
ـارن للقطــاع العــام ســيكون لهــا تأثيــر كبيــر ُ َّ
إلــى ذلــك أن كفــاءة الكيــان احلكومــي الــذي سيســتخدم كمقـ ِ
فــي تكاليــف املشــروع ،وقــد ال تتوافــر للســلطة املتعاقــدة اخلبــرة ملراعــاة أداء القطــاع العــام بالقــدر
الكافــي كجــزء مــن حتليــل مقــارن .وتؤكــد هــذه القيــود املحتملــة أهميــة ضمــان أن تكــون لــدى الســلطة
املتعاقــدة أو غيرهــا مــن الهيئــات املســؤولة عــن تخطيــط الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص
ً
املــوارد البشــرية والتقنيــة الالزمــة إلجــراء هــذا التقييــمُ .ويســتصوب أيضــا أن تواكــب احلكومــة املعاييــر
()1
واإلرشــادات الدوليــة الراهنــة فيمــا يتعلــق بإجــراء تقييــم ســليم ملــردود املــال املنفــق.
-12وتــزداد أهميــة احلاجــة إلــى تأكيــد دقيــق وواقعــي جلــدوى املشــروع بالنظــر إلــى الهيــكل املالــي
ملعظــم مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .ففــي املاضــي ،كان التمويــل بالديــن لتطويــر
البنيــة التحتيــة ُيحصــل عليــه علــى أســاس الدعــم االئتمانــي مــن جانــب رعــاة املشــروع ووكاالت ائتمانــات
التصديــر ،الوطنيــة منهــا واملتعــددة األطــراف ،واحلكومــات وغيــر ذلــك مــن األطــراف الثالثــة .ولــم
َّ
( )1مــن أجــل دعــم احلكومــات فــي مرحلــة مبكــرة مــن عمليتــي اســتبانة واختيــار املشــاريع املناســبة كــي تنفــذ
علــى أســاس الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،أعــدت جلنــة األمم املتحــدة االقتصاديــة واالجتماعيــة
آلســيا واملحيــط الهــادئ مجموعــة األدوات النوعيــة لتقييــم الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــن حيــث
ُ
مــردود املــال املنفــق ،وهــي أداة تســتخدم عبــر اإلنترنــت وتســمح للحكومــات والســلطات العموميــة باختيــار املشــروع
ً
الصحيــح مــن مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص اســتنادا إلــى مبــدأ مــردود املــال املنفــق .وميكــن
ً
االطــاع علــى مجموعــة األدوات فــي العنــوان الشــبكي التالــي .https://ppp.unescap.org/ :وانظــر أيضــا World
Bank. 2017. Public-Private Partnerships: Reference Guide Version 3, Section 3.2.4 Assessing Value for Money of the
PPP. World Bank, Washington, DC. © World Bank; World Bank Institute; Public-Private Infrastructure Advisory
Facility. 2013. Value-for-Money Analysis-Practices and Challenges: How Governments Choose When to Use PPP to
.Deliver Public Infrastructure and Services. World Bank, Washington, DC. © World Bank
ً
49 ثانيا -تخطيط املشروع وإعداده
تســتطع هــذه املصــادر التقليديــة تلبيــة االحتياجــات املتزايــدة مــن رأس املــال الــازم للبنيــة التحتيــة.
وبالفعــل ،فقــد تزايــد متويــل مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص بأســلوب متويــل املشــروع.
ً
-13ويســتهدف أســلوب متويل املشــروع ،بوصفه أســلوبا من أســاليب التمويل ،إثبات املالءة االئتمانية
أي إيــرادات ،واالقتــراض علــى للشــريك اخلــاص ككيــان قائــم بذاتــه حتــى قبــل بــدء البنــاء أو توليــد ِّ
أن متويــل املشــروع قــد يكــون هــو الوســيلة الالزمــة لفتــح أســاس ذلــك االئتمــان .وقد الحــظ املعلقــون َّ
نظريــا فــي ســوق رأس املــال لالســتثمار فــي البنيــةًّ مغاليــق املجمعــات الضخمــة لــرأس املــال املتوافــرة
ِّ التحتيــة واخلدمــات .بيــد َّ
أن ألســلوب متويــل املشــروع خصائــص مميــزة ومتطلبــة مــن وجهــة النظــر
املمولــة فــي إطــار هيــكل لتمويــل املشــروع ال بــد أن أن األطــراف ِّ املاليــة .ومــن أهــم هــذه اخلصائــص َّ
ً
تعـ ِّـول أساســا علــى ما ميتلكــه الشــريك اخلــاص مــن موجــودات وتدفقــات نقديــة للتســديد .وفــي حالــة
أي حــق ،أو يكــون لهــا حــق محــدود ،فــي الرجــوع علــى مــوارد إخفــاق املشــروع ،ال يكــون لهــذه األطــراف ُّ
ً
التمويــل لــدى شــركة راعيــة أو طــرف ثالــث مــن أجــل اســترداد أموالهــا (انظــر أيضــا "مقدمــة ومعلومــات
أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص" ،الفقرتــن 56و.)57
ً
-14وتتطلــب منهجيــة التمويــل فــي حالــة أســلوب متويــل املشــروع توقعــا دقيقــا للتكاليــف الرأســمالية
واإليــرادات والتكاليــف املتوقعــة والنفقــات والضرائــب واخلصــوم اخلاصــة باملشــروع .وبغيــة إعــداد
ً
توقعــات لهــذه األرقــام بدقــة وعلــى وجــه اليقــن وإنشــاء منــوذج مالــي للمشــروع ،يقتضــي األمــر عــادة
توقــع إيــرادات الشــريك اخلــاص وتكاليفــه ونفقاتــه حســب "الســيناريو األساســي" وملــدة طويلــة تبلــغ فــي
كثيــر مــن األحيــان 20ســنة أو أكثــر ،وذلــك لتحديــد مقــدار الديــون التــي ميكــن أن يتحملهــا املشــروع
ومقــدار رأس املــال الســهمي الــذي ميكــن أن يســتوعبه .وممــا هــو أساســي فــي هــذا التحليــل اســتبانة
كميــا .ولهــذا الســبب ،أصبحــت عمليــات اســتبانة املخاطــر وتقييمهــا وتوزيعهــا املخاطــر وحتديدهــا ًّ
والتخفيــف منهــا مــن صميــم أســلوب متويــل املشــروع مــن وجهــة النظــر املاليــة .واحلــق أن توزيــع
املخاطــر ينــدرج فــي صلــب كل شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،وأن التوصــل إلــى تفاهــم تــام
حــول ترتيبــات توزيــع املخاطــر هــو شــرط مســبق إلبــرام عقــد تلــك الشــراكة .والتطبيــق املالئــم ملبــادئ
توزيــع املخاطــر هــو الــذي يحــدد مــا إذا كان مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ســيكون
ً ً
قــادرا علــى اجتــذاب التمويــل ومســتداما طــوال دورة حياتــه (يــرد عــرض مختصــر ألشــيع املخاطــر
املرتبطــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومطالعــة عامــة بشــأن توزيــع املخاطــر فــي القســم
جيــم ،الفقــرات .)45-23
تقــوم الســلطة املتعاقــدة أو أي وحــدة مركزيــة لديهــا مســؤولية شــاملة عــن السياســات ذات الصلــة
بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر أدنــاه ،الفقــرة )47بإجــراء تقييــم فــي هــذه املرحلــة
املبكــرة للتكاليــف واملخاطــر املاليــة املحتملــة الناشــئة عــن مشــروع مقتــرح مــن مشــاريع الشــراكة بــن
ً
القطاعــن العــام واخلــاص ،عندمــا ال يشــكل هــذا التقييــم بالفعــل جــزءا أساســيا مــن اختبــار "مــردود
املــال املنفــق" اإللزامــي (انظــر الفقــرات .)14-6وينبغــي للتقييــم الشــامل للمخاطــر املاليــة النظــر فــي
مجموعــة متنوعــة جــدا مــن العوامــل التــي مــن شــأنها التأثيــر علــى التــوازن املالــي للمشــروع (انظــر
أدنــاه ،الفقــرات )36-23وكذلــك خيــارات توزيــع املخاطــر مــن خــال احلقــوق وااللتزامــات املتفــق عليهــا
مبوجــب العقــد (انظــر أدنــاه ،الفقــرات .)45-37وباإلضافــة إلــى ذلــك ،وبغيــة التقديــر الكامــل للنتائــج
املتوقعــة واآلثــار املترتبــة علــى ميزانيــة املشــروع طــوال دورة حياتــه ،ينبغــي للتقييــم أن يراعــي أربعــة
متغيــرات رئيســية علــى األقــل فيمــا يتعلــق مبشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص:
(أ) صاحــب املشــروع :يختلــف أثــر املؤشــرات املاليــة الرئيســية (أي العجــز والديــن) باختــاف
الكيــان العمومــي املســؤول عــن املشــروع فــي نهايــة املطــاف (علــى ســبيل املثــال ،احلكومــات املركزيــة
واملحليــة واملنشــآت اململوكــة للدولــة ،ومــا إلــى ذلــك)؛
(ب) اجلهــة املتحكمــة فــي املوجــودات :يختلــف احتمــال ومســتوى املخاطــر املاليــة باختــاف
قــدرة احلكومــة علــى الســيطرة علــى املوجــودات ذات الصلــة بالشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
-إمــا عــن طريــق امللكيــة أو اإليجــار أو حــق االســتخدام أو مصلحــة أخــرى؛
(ج) اجلهــة التــي تســدد ثمــن البنيــة التحتيــة فــي نهايــة املطــاف :يكتســي الهيــكل التمويلــي
للمشــروع (أي مــا إذا كانــت احلكومــة تدفــع ثمــن مرفــق أو نظــام البنيــة التحتيــة باســتخدام األمــوال
يحصــل الرســوم مباشــرة مــن مســتعملي مرفــق أو نظــام العموميــة؛ أو مــا إذا كان الشــريك اخلــاص ِّ
البنيــة التحتيــة؛ أو مــا إذا كان هنــاك جمــع بــن الطريقتــن) أهميــة قصــوى فــي تقييــم أثــر املشــروع
علــى املجاميــع املاليــة الرئيســية؛
ًّ ً
إضافيــا للمشــروع :ميكــن للحكومــات متويــل مشــاريع (د) مــا إذا كانــت احلكومــة تقــدم دعمــا
ً
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مباشــرة ،ولكــن ميكنهــا أيضــا أن تدعــم تلــك املشــاريع بطرائــق
متنوعــة ،مبــا فــي ذلــك توفيــر الضمانــات أو رأس املــال الســهمي أو منــح املزايــا الضريبيــة واجلمركيــة
(انظــر أدنــاه ،الفقــرات .)86-56ويكتســي ذلــك التقييــم املبكــر للتأثيــر املالــي املترتــب علــى ِّ
أي دعــم
حكومــي متوخــى ملشــروع مــن مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،مبــا فــي ذلــك تكلفــة
تدابيــر الدعــم مثــل االحتيــاز اجلبــري لألراضــي مــن أجــل تطويــر املشــروع ،أهميــة قصــوى لتفــادي
التعــرض اللتزامــات غيــر محــدودة وضمــان تعبئــة املــوارد العموميــة علــى املــدى الطويــل مبــا يعــزز
اســتدامة اســتراتيجية وسياســات تطويــر البنيــة التحتيــة فــي البلــد.
-16ويجــوز للحكومــات أن تســتخدم أســاليب وأدوات مختلفــة إلجــراء هــذا التقييــم .وقد أعــد صندوق
النقــد الدولــي والبنــك الدولــي أداة حتليليــة ملســاعدة احلكومــات علــى التقديــر الكمــي لآلثــار املاليــة
الكليــة ملشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاصَ .ويســتخدم منــوذج تقييــم املخاطــر املاليــة
فــي إطــار الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ( ،)P-FRAMاملصمــم كــي تســتخدمه فــي الغالــب
الوحــدات املعنيــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي وزارات املاليــة ،برامجيــات قياســية
ً
51 ثانيا -تخطيط املشروع وإعداده
ًّ
تلقائيــا، ملعاجلــة البيانــات اخلاصــة باملشــاريع وبيانــات االقتصــاد الكلــي وإفــراز نتائــج موحــدة قياســيا
مبــا فــي ذلــك( :أ) التدفقــات النقديــة للمشــروع؛ و(ب) اجلــداول والرســوم البيانيــة املاليــة علــى أســاس
نقــدي وكذلــك علــى أســاس االســتحقاق؛ و(ج) حتليــل اســتدامة الديــن مــع احتســاب مشــروع الشــراكة
وبدونــه؛ و(د) حتليــل حساســية املجاميــع املاليــة الرئيســية جتــاه التغيــرات فــي معاييــر االقتصــاد الكلــي
()2
واملعاييــر اخلاصــة باملشــروع؛ و(هـ) مصفوفــة مختصــرة ملخاطــر املشــروع.
-19ينبغــي اســتكمال حتليــل أثــر املشــروع علــى الرفــاه وأثــره االجتماعــي بتقييــم شــامل ألثــره البيئــي.
وتقييــم األثــر البيئــي ينبغــي أن يســتبني املخاطــر البيئيــة ويــدرج الشــواغل املتعلقــة بالبيئــة ضمــن
تخطيــط املشــروع وتطويــره ويعــزز التنميــة املســتدامة .ويدعــو إعــان ريــو بشــأن البيئــة والتنميــة
صراحــة إلــى تقييــم األثــر البيئــي "لألنشــطة املقترحــة التــي يحتمــل أن تكــون لهــا آثــار ســلبية كبيــرة علــى
البيئــة ،والتــي تكــون مرهونــة بقــرار إلحــدى الســلطات الوطنيــة املختصــة" واالضطــاع بهــذا التقييــم
كأداة وطنيــة )3(.كمــا دعــا الــدول إلــى أن "تقــدم إخطــارا مســبقا وفــي حينــه ومعلومــات ذات صلــة بشــأن
األنشــطة التــي قــد تخلــف أثــرا بيئيــا ســلبيا كبيــرا عبــر احلــدود إلــى الــدول التــي يحتمــل أن تتأثــر
بهــذه األنشــطة وتتشــاور مــع تلــك الــدول فــي مرحلــة مبكــرة وبحســن نيــة" )4(.وقــد حظيــت تقييمــات
األثــر البيئــي بالنســبة للمشــاريع التــي يحتمــل أن تكــون لهــا آثــار ســلبية كبيــرة فــي الســياق العابــر
للحــدود ،ال ســيما علــى املــوارد املشــتركة ،بقبــول واســع النطــاق مــن جانــب الــدول لدرجــة أنــه ميكــن
اعتبارهــا اشــتراطا مبقتضــى القانــون الدولــي العــام .وتقييــم األثــر البيئــي هــو "عمليــة منهجيــة تســعى
إلــى حتديــد وتقييــم التبعــات واآلثــار والنتائــج البيئيــة (وبدرجــة أقــل اآلثــار االجتماعيــة واالقتصاديــة
أيضــا) املحتملــة املترتبــة علــى املشــاريع املقترحــة ،بحيــث يتســنى تقــدمي املعلومــات إلــى صنــاع القــرار
وأصحــاب املصلحــة اآلخريــن مــن أجــل التقليــل إلــى أدنــى حـ ٍّـد مــن أي آثــار ســلبية محتملــة تنجــم عــن
ً
مشــاريع التنميــة املقترحــة أو التخفيــف منهــا أو القضــاء عليهــا متامــا" )5(.وتقضــي مبــادئ احلوكمــة
الرشــيدة والشــفافية فــي املســائل البيئيــة بتقييــم األثــر البيئــي فــي إطــار عمليــة مفتوحــة وشــاملة مــن
خــال آليــة تكفــل الوصــول إلــى املعلومــات ومشــاركة جميــع أصحــاب املصلحــة ،الذيــن يحتمــل أن
()6
يتضــرروا ،فــي عمليــة صنــع القــرار وفقــا للمعاييــر الدوليــة ذات الصلــة.
-20وإجــراء تقييــم لألثــر البيئــي أمــر ضــروري مــن أجــل ضمــان أن تكــون املشــاريع مســتدامة
وال تؤثــر بشــكل ضــار علــى حيــاة األشــخاص أو البيئــة الطبيعيــة (باســتخدام تدابيــر التخفيــف مــن
أجــل حتقيــق هــذا الهــدف ،عنــد االقتضــاء) .وينبغــي لتقييــم األثــر البيئــي أن يســاعد فــي فهــم تبعــات
( )3تقريــر مؤمتــر األمم املتحــدة املعنــي بالبيئــة والتنميــة( ،ريــو دي جانيــرو 14-3 ،حزيران/يونيــه )1992
(( )A/CONF/151/26املجلد األول) ،املرفق األول" ،إعالن ريو بشأن البيئة والتنمية" ،املبدأ .17
( )4املرجــع نفســه ،املبــدأ .19فــي بعــض املناطــق ،حظــي هــذا االلتــزام بإطــار قانونــي قائــم علــى
املعاهــدات ،مثــا مــن خــال اتفاقيــة تقييــم األثــر البيئــي فــي إطــار عبــر حــدودي (إســبو ،فنلنــدا 25 ،شــباط/
فبرايــر ،)1991التــي جــرى التفــاوض بشــأنها حتــت رعايــة اللجنــة االقتصاديــة ألوروبــا التابعــة لــأمم املتحــدة،
(.)United Nations, Treaty Series, vol. 1989, p. 309
(United Nations Environment Programme, An Introduction to Environmental Assessment, 2015, p. 23 )5
).(http://apps.unep.org/publications/index.php?option=com_pub&task=download&file=011945_en
( )6علــى ســبيل املثــال ،فاالتفاقيــة اخلاصــة بإتاحــة فــرص احلصــول علــى املعلومــات عــن البيئــة ومشــاركة
اجلمهــور فــي اتخــاذ القــرارات بشــأنها واالحتــكام الــى القضــاء فــي املســائل املتعلقــة بهــا (اتفاقيــة آرهــوس) ،التــي
اعتمــدت فــي املؤمتــر الــوزاري الرابــع "البيئــة مــن أجــل أوروبــا" (آرهــوس ،الدامنــرك 25 ،حزيران/يونيــه ،)1998
والتي جرى التفاوض بشــأنها حتت رعاية جلنة األمم املتحدة االقتصادية ألوروبا ،تقتضي من الدول األطراف
ضمــان حقــوق الوصــول إلــى املعلومــات عــن املســائل البيئيــة ومشــاركة اجلمهــور فــي اتخــاذ القــرار واالحتــكام إلــى
القضــاء بشــأنها مــن أجــل املســاهمة فــي حمايــة حــق كل شــخص مــن "األجيــال احلاليــة واملقبلــة" فــي العيــش
فــي بيئــة مالئمــة لصحتــه ورفاهــه (.)United Nations, Treaty Series, vol. 2161, p. 447
ً
53 ثانيا -تخطيط املشروع وإعداده
أو آثــار املشــاريع املقترحــة علــى البيئــة وفــي اســتبانة ســبل حتســن املشــاريع ،مثــا عــن طريــق التقليــل
إلــى أدنــى حـ ٍّـد مــن اآلثــار البيئيــة الســلبية .وحتقيقــا لهــذا الغــرض ،ينبغــي أن يــدرس تقييــم األثــر
البيئــي ِّ
ويقيــم اآلثــار التــي يرجــح أن تخلفهــا املشــاريع املقترحــة علــى البيئــة الطبيعيــة والبيئــة املحليــة
واملجتمعــات املحليــة وأن يحــدد التدابيــر الالزمــة مــن أجــل جتنــب اآلثــار البيئيــة التــي ســيخلفها
املشــروع بعــد تنفيــذه أو احلــد منهــا أو التعويــض عنهــا .وينبغــي أن تتجســد هــذه التدابيــر فــي
االلتزامــات املقابلــة للشــريك اخلــاص خــال مرحلتــي بنــاء املشــروع وتشــغيله (انظــر الفصــل الرابــع،
"تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرة 85
والفقرتــن 91و ،92علــى التوالــي) .ومــن بــن العناصــر املتزايــدة األهميــة فــي تقييــم األثــر البيئــي
تقييـ ُـم التقــادم املحتمــل للمنشــآت أو التكنولوجيــا اخلاصــة بهــا واحلاجــة إلــى وضــع خطــة ســليمة
بيئيــا لوقــف تشــغيلها ودمــج تدابيــر وقــف التشــغيل فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
(انظــر الفصــل اخلامــس" ،مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"،
الفقرتني 68و.)69
-22وينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تنظــر بعنايــة فــي اآلثــار االقتصاديــة الكليــة وأوجــه القصــور علــى
صعيــد السياســة العامــة ملنــح حقــوق حصريــة للشــريك اخلــاص وكذلــك ما للقضــاء علــى املنافســة مــن
عواقــب شــاملة علــى الرفــاه .وحيــث َّإن الكيانــات الشــريكة اخلاصــة قــد حتــرص بشــدة علــى احلصريــة،
ً
فاحتمــال التواطــؤ والفســاد فــي هــذا الســياق قــد يكــون كبيــرا للغايــة .ويجــوز أن تضــع القوانــن
ً
واللوائــح التنظيميــة معاييــر مالئمــة ملنــح احلصريــة ،وينبغــي أن تشــترط عمومــا أن تقــدم الســلطة
ً
املتعاقــدة مبــررا لتوصيتهــا مبنــح احلصريــة.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 54
-24ويشــير مفهــوم "مخاطــر املشــروع" ،كمــا هــو مســتخدم فــي هــذا الفصــل ،إلــى الظــروف التــي تــرى
األطــراف ،تبعــا لتقديرهــا ،أنهــا قــد تنطــوي علــى تأثيــر ســلبي يضــر باملنفعــة التــي تتوقــع حتقيقهــا مــن
املشــروع .ومــع أنــه قــد تقــع أحــداث متثــل مخاطــر شــديدة بالنســبة ملعظــم األطــراف (كأن يدمــر املرفــق
تدميــرا ماديــا بفعــل كارثــة طبيعيــة ،مثــا) ،فتعــرض كل طــرف مــن األطــراف إلــى املخاطــر ســيكون
مختلفــا تبعــا للــدور الــذي يؤديــه فــي املشــروع.
-25أمــا عبــارة "توزيــع املخاطــر" فتشــير إلــى تعيــن مــن ســيتحمل مــن األطــراف تبعــات وقــوع األحــداث
التــي تعتبــر مــن مخاطــر املشــروع .ويكــون هــذا عــادة موضــوع تفــاوض بــن األطــراف ،وإن كانــت اللوائــح
التنظيميــة أو السياســات أو التوجيهــات اإلداريــة املعمــول بهــا فــي البلــد كثيــرا ما حتــدد معاييــر لتوزيــع
بعــض املخاطــر .ثــم يترجــم اتفــاق األطــراف فــي هــذا الصــدد إلــى حقــوق وواجبــات فــي عقــد الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وعلــى ســبيل املثــال ،إذا كان الشــريك اخلــاص ملزمــا بتســليم مرفــق
البنيــة التحتيــة إلــى الســلطة املتعاقــدة مــع معــدات معينــة وهــي فــي حالــة جيــدة مــن األداء الوظيفــي،
فالشــريك اخلــاص يتحمــل مخاطــر احتمــال عــدم أداء هــذه املعــدات وظيفتهــا مبســتويات األداء املتفــق
عليهــا .وقد يكــون لتحقــق هــذا النمــط مــن مخاطــر املشــروع ،بــدوره ،سلســلة مــن العواقــب بالنســبة
للشــريك اخلــاص ،مبــا فــي ذلــك مســؤوليته عــن عــدم الوفــاء بالتزامــه التعاقــدي مبوجــب عقــد الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو القانــون املعمــول بــه (كأن َيدفــع مثــا تعويضــا عــن األضــرار التــي
حلقــت بالســلطة املتعاقــدة مــن جــراء التأخــر فــي إيصــال املرفــق إلــى مرحلــة التشــغيل)؛ أو بعــض
اخلســائر (كخســارة العوائــد نتيجــة التأخــر فــي بــدء تشــغيل املرفــق)؛ أو حتمــل تكاليــف إضافيــة (مــن
قبيــل تكاليــف إصــاح املعــدات العاطلــة أو تأمــن معــدات بديلــة).
-26غيــر أن الطــرف الــذي يتحمــل مخاطــر معينــة قــد يتخــذ تدابيــر وقائيــة بهــدف احلــد مــن احتمــال
حــدوث هــذه املخاطــر ،وكذلــك تدابيــر محــددة حلمايــة نفســه -كليــا أو جزئيــا -مــن عواقــب هــذه
املخاطــر .وغالبــا ما يشــار إلــى هــذه التدابيــر بعبــارة "تخفيــف املخاطــر" .وفــي املثــال الســابق يــدرس
الشــريك اخلــاص بعنايــة مــدى جــدارة مــوردي املعــدات والتكنولوجيــا املقترحــة بالثقــة .وقد يطلــب
الشــريك اخلــاص مــن مــوردي معداتــه تقــدمي ضمانــات مســتقلة عــن أداء هــذه املعــدات .وقد يكــون
املــورد ملزمــا أيضــا بدفــع الغرامــات اجلزائيــة أو التعويضــات املقــررة إلــى الشــريك اخلــاص ارتباطــا
بالتبعــات املترتبــة علــى عطــل املعــدات .وقد تتخــذ فــي بعــض احلــاالت سلســلة مــن الترتيبــات التعاقديــة
ً
55 ثانيا -تخطيط املشروع وإعداده
تتســم بقــدر ما مــن التعقيــد للتخفيــف مــن بعــض مخاطــر املشــروع .فقــد يعمــد الشــريك اخلــاص ،علــى
ســبيل املثــال ،إلــى ربــط الضمانــات املقدمــة مــن مــورد املعــدات بتأمــن جتــاري يغطــي بعــض التبعــات
املترتبــة علــى انقطــاع ســير أعمالــه نتيجــة لعطــل املعــدات.
ُّ
(أ) تعطل املشروع الناجم عن أحداث خارجة عن سيطرة األطراف
-28تواجــه األطــراف مخاطــر احتمــال تعطــل املشــروع نتيجــة أحــداث غيــر متوقعــة أو طارئ ــة
خارقــة للعــادة تق ــع خــارج ســيطرتها ،قد تكــون ذات طابــع مــادي كالكــوارث الطبيعيــة -مــن فيضانــات
أو عواصــف أو هــزات أرضيــة -أو نتيجــة ألفعــال البشــر كاحلــروب أو القالقــل أو الهجمــات
اإلرهابيــة .وقد تتســبب هــذه األحــداث غيــر املتوقعــة أو االســتثنائية فــي تعطــل مؤقــت فــي تنفيــذ
املشــروع أو تشــغيل املرفــق ،ممــا يفضــي إلــى تأخيــر عمليــة التشــييد أو فقــدان العائــد وغيــر ذلــك
مــن اخلســائر .وقد تــؤدي أحــداث شــديدة اخلطــورة إلــى إحلــاق أضــرار ماديــة باملرفــق أو حتــى إلــى
تدميــره إلــى درجــة يتعــذر معهــا إصالحــه (لالطــاع علــى مناقشــة للعواقــب القانونيــة لوقــوع مثــل هــذه
األحــداث ،انظــر الفصــل الرابــع "تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي
وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)154-145
ُّ
(ب) تعطل املشروع الناجم عن إجراءات مناوئة تتخذها احلكومة ("املخاطر السياسية")
-29يواجــه الشــريك اخلــاص واملقرضــون مخاطــر فــي ضــوء احتمــاالت تأثــر تنفيــذ املشــروع تأثــرا
ســلبيا بتصرفــات الســلطة املتعاقــدة أو وكالــة حكوميــة أخرى أو الســلطة التشــريعية فــي البلد املضيف.
وغالبــا ما يشــار إلــى هــذه املخاطــر بعبــارة "املخاطــر السياســية" ،وميكــن تقســيمها إلــى ثــاث فئــات
عامــة هــي :املخاطــر السياســية "التقليديــة" (كتأميــم موجــودات الشــريك اخلــاص أو فــرض ضرائــب
جديــدة تضعــف اإلمكانيــات املتاحــة للشــريك اخلــاص لســداد ديونــه واســترجاع قيمــة اســتثماراته)؛
واملخاطــر "الرقابيــة التنظيميــة" (كاســتحداث معاييــر أكثــر تشــددا بشــأن تقــدمي اخلدمــات أو فتــح
قطــاع مــن القطاعــات للمنافســة)؛ واملخاطــر "شــبه التجاريــة" (كمخالفــات ترتكبهــا الســلطة املتعاقــدة
أو حــاالت توقــف العمــل فــي املشــروع نتيجــة لتغييــرات فــي أولويــات وخطــط الســلطة املتعاقــدة)
(لالطــاع علــى مناقشــة للعواقــب القانونيــة لوقــوع مثــل هــذه األحــداث ،انظــر الفصــل الرابــع "تنفيــذ
الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)134-131
( )7انظر "مقدمة ومعلومات خلفية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص" ،احلاشية .2
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 56
وعــاوة علــى املخاطــر السياســية الصــادرة عــن البلــد املضيــف ،قد تنشــأ بعــض املخاطــر السياســية مــن
جــراء تصرفــات حكومــة أجنبيــة ،مثــل حــاالت احلصــار أو احلظــر أو املقاطعــة التــي تفرضهــا حكومــات
بلــدان املســتثمرين أنفســهم.
-31وقــد يتســبب فــي بعــض هــذه املخاطــر الشــريك اخلــاص أو مقاولــوه أو مــوردوه .فعلــى ســبيل
املثــال ،قد يكــون جتــاوز تكاليــف التشــييد للتقديــرات األصليــة والتأخــر فــي إكمــال املشــروع ناجمــن
عــن اتبــاع ممارســات تشــييد ال تتســم بالكفــاءة ،أو التبديــد ،أو عــدم كفايــة املبالــغ املخصصــة فــي
امليزانيــة ،أو نقــص التنســيق فيمــا بــن املقاولــن .وقد يكــون عــدم اســتيفاء املرفــق ملعاييــر األداء ناجتــا
أيضــا عــن عيــوب فــي التصميــم أو عــدم مالءمــة التكنولوجيــا املســتخدمة أو عيــوب فــي املعــدات التــي
ســلمها مــوردو الشــريك اخلــاص .وقد يكــون ســبب القصــور فــي األداء خــال مرحلــة التشــغيل ناجتــا،
علــى ســبيل املثــال ،عــن ســوء صيانــة املرفــق أو إهمــال فــي تشــغيل املعــدات امليكانيكيــة .وقد تكــون
حــاالت جتــاوز تكاليــف التشــغيل للتقديــرات األصليــة ناجمــة أيضــا عــن إدارة املشــروع علــى نحــو غيــر
واف بالغــرض.
-32غيــر أن بعــض هــذه املخاطــر قــد ينشــأ أيضــا عــن إجــراءات معينــة تتخذهــا الســلطة املتعاقــدة،
أو ســلطات عموميــة أخــرى أو حتــى الســلطة التشــريعية فــي البلــد املضيــف .ورمبــا تكــون حــاالت
القصــور فــي األداء أو جتــاوز التكاليــف للتقديــرات األصليــة ناجمــة عــن عــدم مالءمــة املواصفــات
التقنيــة املقدمــة مــن الســلطة املتعاقــدة عنــد إســناد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
وقد تنشــأ حــاالت التأخــر وجتــاوز التكلفــة للتقديــرات األصليــة أيضــا عــن إجــراءات تتخذهــا الســلطة
املتعاقــدة بعــد إســناد العقــد (مثــل التأخــر فــي احلصــول علــى املوافقــات واألذون الالزمــة ،أو التكاليــف
اإلضافيــة الناجمــة عــن إدخــال تغييــرات علــى املتطلبــات نتيجــة لقصــور فــي التخطيــط ،أو حــاالت مــن
التوقــف تســببها الهيئــات التفتيشــية أو حــاالت مــن التأخــر فــي تســليم قطعــة األرض املقــرر أن يبنــى
عليهــا املرفــق) .وقد تــؤدي التدابيــر التشــريعية أو التنظيميــة العامــة ،كاعتمــاد معاييــر أكثــر صرامــة
بشــأن الســامة أو اليــد العاملــة ،إلــى ازديــاد تكاليــف التشــييد أو التشــغيل .ورمبــا يرجــع الســبب فــي
ً
57 ثانيا -تخطيط املشروع وإعداده
حــاالت هبــوط مســتوى اإلنتــاج إلــى تخلــف الســلطات احلكوميــة عــن تســليم اإلمــدادات الالزمــة (مثــل
الكهربــاء أو الغــاز).
-34وتختلــف املخاطــر التجاريــة فيمــا بينهــا اختالفــا كبيــرا بحســب قطــاع املشــروع ونوعــه .فقــد تعتبــر
املخاطــر مــن الدرجــة الدنيــا أو املتوســطة فــي احلــاالت التــي يكــون فيهــا الشــريك اخلــاص محتكــرا
للخدمــات املعنيــة ،أو عندمــا يقــوم بالتوريــد لزبــون واحــد مــن خــال اتفــاق دائــم لشــراء كامــل اإلنتــاج.
غيــر أن املخاطــر التجاريــة قــد تكــون كبيــرة فــي املشــاريع التــي تســتند إلــى عوائــد تعتمــد علــى الســوق،
وخصوصــا فــي احلــاالت التــي يــؤدي فيهــا وجــود مرافــق أو مصــادر توريــد بديلــة إلــى صعوبــة فــي وضــع
توقعــات يعــول عليهــا بشــأن االســتخدام أو الطلــب .وقد يكــون هــذا مصــدر انشــغال شــديد بالنســبة
مثــا ملشــاريع الطــرق اخلاضعــة لرســم املــرور ،ألن هــذه املشــاريع تواجــه منافســة مــن مشــاريع الطــرق
املعفــاة مــن رســم املــرور .فقــد يكــون مــن الصعــب إعــداد توقعــات بشــأن عوائــد املــرور ألن هــذا يعتمــد
علــى مــدى ســهولة وصــول ســائقي املركبــات إلــى الطــرق املعفــاة مــن رســم املــرور وبخاصــة فــي املناطــق
احلضريــة حيــث ميكــن أن توجــد العديــد مــن املســالك والطــرق البديلــة املبنيــة أو التــي يجــري حتســينها
باســتمرار .بــل لقــد تبــن ،عــاوة علــى ذلــك ،أن توقــع االســتخدام املــروري أكثــر صعوبــة فــي حالــة
الطــرق اجلديــدة اخلاضعــة لرســم املــرور ،خصوصــا تلــك التــي ال تشــكل إضافــة إلــى شــبكة الطــرق
القائمــة اخلاضعــة لرســوم املــرور ،نظــرا لعــدم وجــود حركــة مــرور ميكــن اســتخدامها كأســاس اكتــواري.
-36ومــن املخاطــر األخــرى التــي تواجــه الشــريك اخلــاص ما يتعلــق باحتمــال ارتفــاع أســعار الفائــدة،
ممــا يضطــر املشــروع إلــى حتمــل تكاليــف متويــل إضافيــة .وقد تكــون هــذه املخاطــر كبيــرة فــي مشــاريع
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 58
البنــى التحتيــة نظــرا لضخامــة املبالــغ املقترضــة عــادة ولطــول مــدد املشــاريع ،حيــث متتــد بعــض
القــروض عــدة ســنوات .وكثيــرا ما تقــدم القــروض بســعر فائــدة ثابــت (كســندات الديــن ذات الفائــدة
الثابتــة ،مثــا) مــن أجــل تقليــل املخاطــر املتعلقــة بســعر الفائــدة .ويضــاف إلــى ذلــك أن مجموعــة
الترتيبــات املاليــة قــد تتضمــن اللجــوء إلــى تســهيالت التحــوط ضــد مخاطــر أســعار الفائــدة عــن طريــق
مبادلــة ســعر الفائــدة أو إخضاعــه حلــد أعلــى.
-38وكثيــرا ما تشــير التوجيهــات العمليــة املقدمــة للســلطات املتعاقــدة فــي عــدد مــن البلــدان إلــى
مبــادئ عامــة تتعلــق بتوزيــع مخاطــر املشــاريع .ويدعــو أحــد هــذه املبــادئ إلــى إســناد مخاطــر معينــة
إلــى أقــدر األطــراف علــى تقييــم املخاطــر ومراقبتهــا وإدارتهــا .وتقتــرح مبــادئ توجيهيــة أخــرى إســناد
مخاطــر املشــروع إلــى الطــرف الــذي لديــه أفضــل الســبل للوصــول إلــى أدوات التحــوط (أي مخططــات
اســتثمارية لتعويــض اخلســائر فــي صفقــة عــن طريــق حتقيــق ربــح فــي نفــس الوقــت مــن صفقــة أخــرى)
أو الــذي لديــه أكبــر قــدرة علــى تنويــع املخاطــر أو تخفيفهــا بأدنــى ما ميكــن مــن التكلفــة .غيــر أن
املالحــظ فــي املمارســة العمليــة هــو أن توزيــع املخاطــر كثيــرا ما يكــون أحــد العوامــل التــي تدخــل فــي
االعتبــارات السياســية (كاهتمــام اجلمهــور باملشــروع أو املخاطــر اإلجماليــة التــي تتعــرض لهــا الســلطة
املتعاقــدة فــي إطــار مشــاريع مختلفــة) والقــوة التفاوضيــة لألطــراف .ومــن املهــم عــاوة علــى ذلــك ،فــي
توزيــع مخاطــر املشــاريع ،أن تؤخــذ فــي االعتبــار القــوة املاليــة لألطــراف التــي تســند إليهــا مخاطــر
معينــة وقدرتهــا علــى حتمــل تبعــات املخاطــر فــي حــال حتققهــا.
-39ومــن املألــوف أن يتحمــل الشــريك اخلــاص ومقاولــوه املخاطــر العاديــة التــي تتصــل بإنشــاء
البنيــة التحتيــة وتشــغيلها .فمــن املعتــاد ،علــى ســبيل املثــال ،أن تســند مخاطــر إكمــال املشــروع وجتــاوز
التكاليــف املقــدرة وغيرهــا مــن املخاطــر املألوفــة فــي مرحلــة التشــييد إلــى مقــاول أو مقاولــي التشــييد
مــن خــال عقــد تشــييد مــن عقــود اإلجنــاز الكلــي (بتســليم املفتــاح) يتحمــل مبوجبــه املقــاول كامــل
املســؤولية عــن تصميــم املرفــق وتشــييده بالســعر املحــدد وفــي أجــل إجنــاز معــن ووفقــا ملواصفــات
أداء معينــة (انظــر الفصــل الرابــع "تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي
وعقــود الشــراكة" ،الفقــرة .)78ومثلمــا هــو معهــود ،فمقــاول التشــييد ملــزم بدفــع التعويضــات املقــررة
عــن األضــرار أو غرامــات جزائيــة عــن أي تأخــر فــي إجنــاز املشــروع .وباإلضافــة إلــى ذلــك ،فاملقــاول
فــي العــادة مطالــب أيضــا بتقــدمي ضمــان أداء علــى شــكل ضمــان مصرفــي أو ســند كفالــة .كمــا أن
مــوردي املعــدات فــي العــادة مطالبــون كل علــى حــدة بتقــدمي ضمانــات تتعلــق بــأداء معداتهــم .وكثيــرا
ً
59 ثانيا -تخطيط املشروع وإعداده
ما تضــاف إلــى ضمانــات األداء التــي يقدمهــا املقاولــون ومــوردو املعــدات ضمانــات مماثلــة مــن الشــريك
اخلــاص لصالــح الســلطة املتعاقــدة .وعلــى نفــس املنــوال ،يقــوم الشــريك اخلــاص عــادة بتخفيــف تعرضه
ملخاطــر التشــغيل عــن طريــق الدخــول فــي عقــد تشــغيل وصيانــة تتعهــد فيــه الشــركة املشــغلة بتحقيــق
النــاجت املطلــوب مــن املشــروع وبتحمــل املســؤولية عــن تبعــات األعطــال التشــغيلية .وفــي معظــم احلــاالت
يكــون اتخــاذ ترتيبــات مــن هــذا النمــط شــرطا مــن الشــروط األساســية لنجــاح املشــروع .أمــا املقرضــون
فيلتمســون احلمايــة مــن تبعــات هــذه املخاطــر عــن طريــق اشــتراط تخصيــص ريــع أي ســندات ديــن
يجــري إصدارهــا لضمــان أداء املقــاول ،علــى ســبيل املثــال .وتشــترط اتفاقــات القــروض عــادة أن يــودع
ريــع ســندات الديــن فــي حســاب مرهــون للمقرضــن (أي حســاب "معلــق علــى شــرط") حتــى تضمــن
عــدم اختــاس الشــريك اخلــاص لهــا أو احلجــز عليهــا مــن جانــب أطــراف ثالثــة (مثــل املقرضــن
اآلخريــن) .غيــر أن األمــوال التــي تدفــع مبوجــب ســندات الديــن يفــرج عنهــا بصفــة منتظمــة للشــريك
اخلــاص حســبما تقتضــي احلاجــة مــن أجــل تغطيــة تكاليــف اإلصــاح أو التشــغيل أو غيــر ذلــك
من النفقات.
-40كمــا أن مــن املتوقــع ،مــن ناحيــة أخــرى ،أن تتحمــل الســلطة املتعاقــدة املخاطــر املتعلقــة باألحــداث
املنســوبة إلــى ما اتخذتــه مــن إجــراءات ،كعــدم مالءمــة املواصفــات التقنيــة املعطــاة خــال عمليــة
االختيــار أو التأخــر الناجــم عــن عــدم توفيــر اإلمــدادات املتفــق عليهــا فــي الوقــت املقــرر .وقد يتوقــع
مــن الســلطة املتعاقــدة أيضــا أن تتحمــل تبعــات حــاالت التعطيــل الناجمــة عــن تصرفــات احلكومــة،
وذلــك عــن طريــق املوافقــة ،مثــا ،علــى تعويــض الشــريك اخلــاص عــن خســارة العائــد املترتبــة علــى
تدابيــر مراقبــة األســعار (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص:
اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرة .)42ورغــم أن باإلمــكان تخفيــف بعــض املخاطــر
السياســية باحلصــول علــى تأمــن ،فقــد يتعــذر احلصــول علــى تأمــن كهــذا بتكلفــة مقبولــة حتــى
ولــو كان متوفــرا للمشــاريع املنفــذة فــي البلــد املعنــي؛ وبالتالــي ،فقــد يلجــأ املســتثمرون واملقرضــون
املحتملــون إلــى احلكومــة للحصــول ،مثــا ،علــى تأكيــدات بعــدم نــزع امللكيــة أو التأميــم وعلــى
ضمانــات بتعويضهــم تعويضــا مناســبا فيمــا لــو اتخــذ إجــراء مــن هــذا القبيــل (انظــر الفقــرة .)76
وقد ال يكــون املســتثمرون واملقرضــون املحليــون ،اســتنادا إلــى تقديرهــم ملســتوى املخاطــر املصادفــة
فــي البلــد املضيــف ،علــى اســتعداد ملواصلــة تنفيــذ مشــروع ما فــي حالــة عــدم تقــدمي تلــك التأكيــدات
أو الضمانات.
-41ومعظــم مخاطــر املشــاريع املشــار إليهــا فــي الفقــرة الســابقة ميكــن اعتبارهــا ،بدرجــة أو بأخــرى،
مخاطــر تقــع ضمــن ســيطرة هــذا الطــرف أو ذاك .غيــر أن طائفــة واســعة مــن مخاطــر املشــاريع تنجــم
عــن أحــداث خارجــة عــن ســيطرة األطــراف ،أو ميكــن أن تعــزى إلــى تصرفــات أطــراف ثالثــة ،وبالتالــي
فاحلاجــة قــد تقتضــي دراســة اللجــوء إلــى مبــادئ أخــرى لتوزيــع املخاطــر.
ُ
-42ومــن ذلــك ،علــى ســبيل املثــال ،أن الشــريك اخلــاص ميكنــه أن يتوق ــع أن تحـ َّـول مخاطــر تغيــر
أســعار الفائــدة وكذلــك مخاطــر التضخــم إلــى املســتفيدين النهائيــن مــن املرفــق أو زبائنــه مــن خــال
زيــادات فــي األســعار ،وإن لــم يكــن ذلــك ممكنــا دائمــا بســبب الظــروف املتصلــة بالســوق أو تدابيــر
مراقبــة األســعار .وســيحدد هيــكل األســعار املتفــاوض بشــأنه بــن الشــريك اخلــاص والســلطة املتعاقــدة
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 60
مــدى إمكانيــة جتنــب الشــريك اخلــاص لهــذه املخاطــر ،أو مــا إذا كان يتوقــع منــه أن يتحمــل بعضهــا
(انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود
الشــراكة" ،الفقــرات .)50-40
-43أمــا الفئــة األخــرى مــن املخاطــر التــي قــد تــوزع مبوجــب مخططــات مختلفــة فتتعلــق باألحــداث
اخلارجيــة ،كاحلــروب واالضطرابــات املدنيــة والكــوارث الطبيعيــة وغيرهــا مــن األحــداث الواقعــة كليــا
خــارج ســيطرة األطــراف .وفــي املشــاريع التقليديــة للبنــى التحتيــة التــي ينفذهــا القطــاع العــام ،تتحمــل
الهيئــة العامــة املعنيــة عــادة مخاطــر ،مثــل تدميــر املرفــق مــن جــراء كــوارث طبيعيــة أو ما شــابهها ،إلــى
حــد قــد يصبــح مــن املتعــذر معــه التأمــن علــى هــذه املخاطــر .وفــي مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص ،قد تفضــل احلكومــة أن يتحمــل الشــريك اخلــاص هــذا النــوع مــن املخاطــر .غيــر أن
القطــاع اخلــاص ،بنــاء علــى تقييمــه للمخاطــر املعينــة التــي يواجههــا فــي البلــد املضيــف ،قد ال يكــون
مســتعدا لتحمــل هــذه املخاطــر؛ ومــن ثــم ،فليــس هنــاك ،مــن الناحيــة العمليــة ،حــل واحــد يغطــي هــذه
الفئــة مــن املخاطــر برمتهــا؛ وغالبــا ما تتخــذ ترتيبــات خاصــة ملعاجلــة كل منهــا .فقــد تتفــق األطــراف،
مثــا ،علــى أن وقــوع بعــض هــذه احلــوادث قــد يعفــي الطــرف املتضــرر مــن تبعــات عــدم أداء ما عليــه
مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،كمــا تتخــذ ترتيبــات تعاقديــة توفــر حلــوال
لبعــض آثارهــا الســلبية ،كتمديــد العقــود للتعويــض عــن التأخــر الناجــم عــن احلــوادث ،أو حتــى اللجــوء
إلــى شــكل ما مــن أشــكال الدفــع املباشــر فــي ظــل ظــروف اســتثنائية (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ
الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات 154-145
والفصل اخلامــس" ،مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه" ،الفقرتــن9
و .)10وتســتكمل هــذه الترتيبــات بتأمــن جتــاري يشــتريه الشــريك اخلــاص حيثمــا تيســر بتكلفــة مقبولة
(انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود
الشــراكة" ،الفقرتــن 128 و.)129
-44وقــد تســتدعي احلاجــة أيضــا التفــاوض علــى اتخــاذ ترتيبــات خاصــة لتوزيــع املخاطــر التجاريــة.
فمشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،مــن قبيــل مشــاريع االتصــاالت النقالــة ،تتمتــع
عــادة بإمكانيــة عاليــة نســبيا الســترداد التكاليــف املباشــرة ،ومــن املتوقــع ،فــي معظــم احلــاالت ،أن
ينفــذ الشــريك اخلــاص مشــروعه دون تقاســم هــذه املخاطــر مــع الســلطة املتعاقــدة ودون اللجــوء إلــى
الدعــم احلكومــي .أمــا فــي املشــاريع األخــرى للبنــى التحتيــة القائمــة علــى الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص ،كمشــاريع توليــد الطاقــة الكهربائيــة ،فقــد يلجــأ الشــريك اخلــاص إلــى اتخــاذ ترتيبــات
تعاقديــة مــع الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة عامــة أخــرى بهــدف تقليــل تعرضــه للمخاطــر التجاريــة ،وذلــك
مثــا عــن طريــق التفــاوض علــى اتفاقــات طويلــة األجــل لشــراء كامــل اإلنتــاج تضمــن ســوقا ملنتجاتــه
بســعر متفــق عليــه .وقد تتخــذ املدفوعــات شــكل اســتهالك فعلــي أو رســوم توفيــر للخدمــات أو جتمــع
عناصــر مــن الشــكلني معــا ،وتكــون املعــدالت املعمــول بهــا خاضعــة عــادة لبنــود شــرطية خاصــة بتصاعــد
القيمــة أو الربــط برقــم قياســي ،بغيــة حمايــة القيمــة احلقيقيــة للعوائــد مــن ازديــاد تكاليــف تشــغيل
مرفــق مــن املرافــق املتقادمــة (انظــر أيضــا الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام
واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقرتــن 58و .)59وهنــاك ،أخيــرا ،مشــاريع تتطلــب
رؤوس أمــوال كبيــرة نســبيا مــع إمكانيــة الســترداد التكاليــف تتطــور ببــطء ،كمشــاريع إمــدادات امليــاه
ً
61 ثانيا -تخطيط املشروع وإعداده
وبعــض مشــاريع الطــرق اخلاضعــة لرســوم املــرور ،وهــي مشــاريع قــد يعــزف القطــاع اخلــاص عــن
تنفيذهــا دون الدخــول فــي شــكل ما مــن تقاســم املخاطــر مــع الســلطة املتعاقــدة ،وذلــك مثــا مــن خــال
تأكيــدات باحلصــول علــى عائــد ثابــت أو مدفوعــات متفــق عليهــا فيمــا يتعلــق بالقــدرة اإلنتاجيــة بصــرف
النظــر عــن االســتخدام الفعلــي (انظــر أيضــا الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام
واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)57-53
يتجســد توزيــع املخاطــر الــذي تتفــق عليــه الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص فــي َّ -45وســوف
نهايــة املطــاف فــي حقوقهمــا والتزاماتهمــا املتبادلــة ،كمــا يتبــن فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص .أمــا اآلثــار التشــريعية ،التــي ميكــن أن تترتــب علــى أحــكام معينــة يشــيع وجودهــا فــي
اتفاقــات املشــاريع ،فتــرد مناقشــتها فــي فصــول أخــرى مــن الدليــل (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ
الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،والفصــل اخلامــس "مــدة
عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه") .وهنــاك اتفاقــات أخــرى مختلفــة
ســتتفاوض عليهــا األطــراف أيضــا لتخفيــف أو إعــادة توزيــع املخاطــر التــي تتحملهــا (كاالتفاقــات
اخلاصــة بالقــروض؛ وعقــود التشــييد وتوريــد املعــدات وتشــغيلها وصيانتهــا؛ واالتفــاق املباشــر بــن
الســلطة املتعاقــدة واجلهــات املقرضــة؛ واتفاقــات شــراء كامــل اإلنتــاج والتوريــد الطويلــة األجــل ،حيثمــا
انطبق ذلك).
-47وقــد بينــت التجــارب الدوليــة بوضــوح الفائــدة التــي تتأتــى مــن تعيــن وحــدة مركزيــة ضمــن إدارة
ُ
البلــد املضيــف تســند إليهــا املســؤولية الكليــة عــن صــوغ السياســة العامــة وتقــدمي التوجيــه العملي بشــأن
ً ُ َ
الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص .ومــن اجلائــز أن تســند أيضــا إلــى تلــك الوحــدة املركزيــة
مســؤولية التنســيق بــن إســهامات الســلطات العموميــة الرئيســية التــي تتعامــل مــع الشــريك اخلــاص.
ً أن مــن املسـ َّـلم بــه َّ
بيــد َّ
أن مثــل هــذا الترتيــب قــد ال يكــون ممكنــا فــي بعــض البلــدان ،وذلــك بســبب
تنظيمهــا اإلداري اخلــاص .وفــي األحــوال التــي يكــون فيهــا إنشــاء وحــدة مركزيــة مــن هــذا النــوع غيــر
عمليــا ،مــن اجلائــز النظــر فــي تدابيــر أخــرى لضمــان حتقيــق درجــة كافيــة مــن التنســيق فيمــا ًّ ممكــن
بــن مختلــف الســلطات العموميــة املعنيــة ،بحســب ما تــرد مناقشــته فــي الفقــرات التاليــة.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 62
ُ -49ي َعـ ُّـد اختيــار الشــريك اخلــاص األفضــل والقــادر علــى تطويــر املشــروع مبــا يرضــي الســلطة
املتعاقــدة الشــرط الرئيســي لنجــاح املشــروع .ولذلــك ،ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن توجــه اهتمامهــا
فــي أقــرب وقــت ممكــن نحــو إعــداد إجــراءات االختيــار املناســبة لضمــان تلــك النتيجــة (انظــر الفصــل
الثالــث" ،إرســاء العقــد") .وعلــى غــرار معظــم القوانــن احلديثــة املتعلقــة باالشــتراء العمومــي ،يتيــح
قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي بشــكل عــام للجهــة املشــترية املرونــة فــي حتديــد
ما يشــكل مــردود املــال املنفــق فــي كل عمليــة اشــتراء وكذلــك كيفيــة تســيير إجــراءات االشــتراء
بطريقــة حتقــق ذلــك .وعلــى وجــه التحديــد ،يتيــح قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي
للجهــة املشــترية صالحيــة تقديريــة واســعة للبــت فــي أمــر ما ستشــتريه وحتديــد ما سـ ُـيعتبر
ـأي شــروط (املــواد 9و 18و ،)49واملعاييــر ملبيـ ًـا الحتياجاتهــا (املــادة ،)10ومــن ميكنــه املشــاركة وبـ ِّ
ِّ
ـتطبق فــي اختيــار العــرض الرابــح (املــادة .)11وهــذا املســتوى مــن املرونــة مســتصوب التــي سـ َّ
ً
أيضــا مــن أجــل اختيــار الشــريك اخلــاص الــذي ســيتولى تنفيــذ مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن
العام واخلاص.
-50بيــد َّ
أن املرونــة ال تعنــي أن تكــون للســلطة املتعاقــدة حريــة اتخــاذ تلــك القــرارات فــي ِّ
أي وقــت
ً
أو تغييــر طبيعــة اإلجــراء دون مســوغ معقــول .بــل علــى العكــس ،مــن الضــروري أساســا فــي مرحلــة
ًّ
تفصيليــا إجــراءات االختيــار املناســبة لهــا مــن بــن التخطيــط أن حتــدد الســلطة املتعاقــدة وتــدرس
ً
63 ثانيا -تخطيط املشروع وإعداده
أي قوانــناإلجــراءات املنصــوص عليهــا فــي قوانــن البلــد العامــة املتعلقــة باالشــتراء العمومــي أو ِّ
محــددة بشــأن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد"،
الفقرتــن 17و .)18وفــي الواقــع ،ســيتوقف انتقــاء اإلجــراءات املالئمــة علــى عــدد مــن اجلوانــب العمليــة
التــي ينبغــي للســلطة املتعاقــدة النظــر فيهــا بشــكل متزامــن أثنــاء مرحلــة التخطيــط .واحلــق أن اختيــار
منــط الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل األول" ،اإلطــار القانونــي واملؤسســي
العــام" ،الفقــرة ،)16وترتيبــات امللكيــة والصيانــة املتوخــاة بالنســبة للمرفــق (انظــر "مقدمــة ومعلومــات
ً
خلفيــة عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص" ،الفقــرات ،)55-48ومنــوذج الدفــع (مثــا،
ً ً
مــا إذا كان قائمــا علــى رســوم مفروضــة علــى املســتعملني أو مدفوعــات حكوميــة أو همــا معــا ،مثــا)،
ـور سـ ِّ
ـتحدد ،علــى ســبيل املثــال ،درجــة وغيــر ذلــك مــن العناصــر األساســية فــي تصميــم املشــروع ،أمـ ٌ
اهتمــام الســلطة املتعاقــدة باجلوانــب املاديــة لألعمــال ،ممــا قــد يؤثــر بــدوره علــى مــدى رغبــة الســلطة
املتعاقــدة فــي التحكــم فــي اجلوانــب التقنيــة مــن خــال إعــداد مجموعــة مــن املواصفــات ،أو مــا إذا
ً كانــت سـ ِّ
ـتفضل ،بــدال مــن ذلــك ،إمهــال أصحــاب العــروض حتــى النهايــة القتــراح حلولهــم اخلاصــة
لتحقيــق النــاجت املنشــود .وقد تتــاح عمليــات اختيــار مختلفــة الســتيفاء اجلوانــب التــي تفضلهــا الســلطة
املتعاقــدة (انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد").
ً ً
-51وســينبغي للســلطة املتعاقــدة أيضــا بحــث جوانــب مهمــة لعمليــة إرســاء العقــد بــدءا مــن هــذه
ً
املرحلــة أساســا ،إذ ســيكون عليهــا حتديــد مــدى احلاجــة إلــى عمليــة لالختيــار األولــي ،أو مــدى
اســتصواب ذلــك ،فــي ضــوء مســتوى املنافســة املوجــود فعليــا فــي الســوق ومبــا يكفــل أن تتســم عمليــة
االختيــار باإلحــكام والشــفافية .وســينبغي للســلطة املتعاقــدة النظــر بعنايــة فــي معاييــر االختيــار األولــي
فــي ضــوء النــاجت املنشــود وكذلــك طبيعــة الشــراكة املتوخــاة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .كمــا
ســيتعني عليهــا إعــداد معاييــر التقييــم املالئمــة للســماح بترتيــب املقترحــات مبــا يــؤدي إلــى اختيــار
صاحــب العــرض الــذي ســيقدم أفضــل مــردود للمــال املنفــق .ومــن زاويــة عمليــة ،ســيتعني علــى الســلطة
املتعاقــدة أن تكفــل قدرتهــا علــى االســتفادة مــن اخلبــرات التقنيــة املطلوبــة لتقييــم املقترحــات ،ســواء
فــي جانبهــا التقنــي أو جانبيهــا املالــي والتجــاري.
-52وتتمثــل خطــوة حاســمة أخــرى مــن خطــوات العمليــة التحضيريــة فــي قيــام الســلطة املتعاقــدة
بتنقيــح افتراضــات توزيــع املخاطــر التــي ُينظــر فيهــا لــدى إجــراء اختبــار "مــردود املــال املنفــق" وحتديــد
ً الشــروط األساســية للعقــد ،مبــا فيهــا الشــروط غيــر القابلــة للتفــاوضَّ ،
ألن ذلــك سيشــكل عنصــرا
رئيسـ ًّـيا فــي عمليــة االختيــار وأحــد أســس املقارنــة بــن املقترحــات الــواردة (انظــر الفصــل الثالــث،
ً
"إرســاء العقــد" ،الفقــرات .)79-75وكثيــرا ما يكــون الوقــت املطلــوب إلبــرام عقــد الشــراكة بــن
ً
القطاعــن العــام واخلــاص بعــد اختيــار الشــريك اخلــاص مفرطــا فــي الطــول ،ممــا يزيــد مــن التكاليــف
اإلجماليــة للمشــروع .وميكــن للســلطة املتعاقــدة أن تســاعد علــى تقصيــر تلــك الفتــرة الزمنيــة وعلــى
جعــل املفاوضــات النهائيــة تتســم مبزيــد مــن اإلحــكام والكفــاءة باســتخدام مســتندات َّ
موحــدة قــدر
ً اإلمــكان ِّ
جتســد الشــروط األساســية للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،اســتنادا إلــى اخلبــرات
الســابقة (بعــد تكييفهــا مــع ظــروف املشــروع قيــد النظــر بطبيعــة احلــال).
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 64
-54ومــن ثـ َّـم ،فمــن املســتصوب إجــراء تقديــر مبكــر للرخــص والتصاريــح الالزمــة ملشــروع َّ
معيــن،
ً
جتنبــا للتأخــر فــي مرحلــة التنفيــذ .وقد يتمثــل أحــد التدابيــر املمكنــة لزيــادة التنســيق فــي إصــدار
ِّ
الرخــص والتصاريــح فــي أن تنــاط بهيئــة واحــدة صالحيــة تلقــي طلــب الرخــص والتصاريــح وإحالتهــا
إلــى األجهــزة املختصــة ورصــد إصــدار جميــع الرخــص والتصاريــح املذكــورة فــي طلــب تقــدمي املقترحات
وغيــر ذلــك مــن الرخــص التــي قــد ُيشــترط تقدميهــا مبوجــب لوائــح تنظيميــة الحقــة .كمــا ميكــن أن
َّ ُ
معينــة تعتبــر هــذه يــأذن القانــون للهيئــات املعنيــة بإصــدار رخــص وأذون مؤقتــة ،وحتديــد فتــرة زمنيــة
ً ُ
الرخــص والتصاريــح بعــد انقضائهــا قــد ُمنحــت ما لــم ترفــض كتابــة.
أن تــوزع الســلطة اإلداريــة فيمــا بــن مســتويات حكوميــة مختلفــة -55بيــد أنــه ينبغــي اإلشــارة إلــى َّ
ً
ـا ،محليــة وإقليميــة ومركزيــة) غالبــا ما ِّ ً
يجســد املبــادئ األساســية للتنظيــم السياســي فــي البلــد. (مثـ
ولهــذا ،هنــاك حــاالت ال تكــون فيهــا احلكومــة املركزيــة فــي وضــع يؤهلهــا لالضطــاع باملســؤولية عــن
جميــع الرخــص والتصاريــح أو إلناطــة هــذه الوظيفــة التنســيقية بهيئــة واحــدة .وفــي تلــك احلــاالت ،مــن
املســتصوب األخــذ بتدابيــر ملواجهــة احتمــال التأخــر بســبب تــوزع الســلطات اإلداريــة بهــذا الشــكل،
ومنهــا علــى ســبيل املثــال إبــرام اتفاقــات بــن الســلطة املتعاقــدة وغيرهــا مــن الســلطات العموميــة
املعنيــة لتســهيل اإلجــراءات اخلاصــة مبشــروع َّ
معيــن ،أو غيــر ذلــك مــن التدابيــر التــي يقصــد بهــا
ضمــان حتقيــق مســتوى مالئــم مــن التنســيق بــن مختلــف الســلطات العموميــة املعنيــة وجعــل عمليــة
وفعاليــة .وعــاوة علــى ذلــك ،ميكــن للحكومــة أن تنظــر فــي احلصــول علــى الرخــص أكثــر شــفافية َّ
تقــدمي تأكيــدات بأنهــا ســوف تســاعد الشــريك اخلــاص بقــدر اإلمــكان علــى احلصــول علــى الرخــص
ً
التــي يقتضيهــا القانــون املحلــي ،وذلــك مثــا بتوفيــر املعلومــات واملســاعدة ملقدمــي العــروض بخصــوص
الرخــص املطلوبــة ،وكذلــك اإلجــراءات والشــروط ذات الصلــة .ومــن وجهــة نظــر عمليــة ،هنــاك حاجــة
ً
65 ثانيا -تخطيط املشروع وإعداده
إلــى ضمــان االتســاق فــي تطبيــق املعاييــر املتعلقــة بإصــدار الرخــص وبشــفافية اإلجــراءات اإلداريــة،
ً
إضافــة إلــى التنســيق بــن مختلــف املســتويات احلكوميــة ومختلــف الســلطات العموميــة.
-57وميكــن أن يتخــذ الدعــم احلكومــي أشــكاال مختلفــة .وعلــى وجــه العمــوم ،فــإن أي تدبيــر تتخــذه
احلكومــة لتعزيــز منــاخ االســتثمار بالنســبة ملشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص قــد
يعتبــر دعمــا حكوميــا .ومــن هــذا املنظــور ،قد يكــون مــن التدابيــر الهامــة لدعــم تنفيــذ مشــاريع البنيــة
ِّ
التحتيــة وجــود تشــريع ميكــن احلكومــة مــن إســناد عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
أو وضــع خطــوط واضحــة للصالحيــات املتعلقــة بالتفــاوض ومتابعــة عقــود الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص (انظــر الفصــل األول" ،اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام" ،الفقــرات .)36-29بيــد
أن لعبــارة "الدعــم احلكومــي" علــى النحــو املســتخدم فــي الدليــل معنــى ضمنيــا أضيــق ،إذ تشــير علــى
وجــه اخلصــوص إلــى تدابيــر خاصــة يكــون لهــا ،فــي معظــم احلــاالت ،طابــع مالــي أو اقتصــادي ،وقــد
تتخذهــا احلكومــة لتحســن الظــروف الالزمــة لتنفيــذ مشــروع معــن أو ملســاعدة الشــريك اخلــاص
علــى مواجهــة مخاطــر املشــروع ،وتتجــاوز النطــاق االعتيــادي للترتيبــات التعاقديــة املتفــق عليهــا بــن
الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص بشــأن توزيــع مخاطــر املشــروع .وكمــا هــو معهــود ،فتدابيــر الدعــم
احلكومــي تشــكل ،حيثمــا توفــرت ،جــزءا ال يتجــزأ مــن البرامــج احلكوميــة الهادفــة إلــى اجتــذاب
اســتثمارات القطــاع اخلــاص نحــو مشــاريع البنــى التحتيــة.
القطــاع اخلــاص لتنفيــذ مشــاريع كبيــرة فــي بلــد معــن ال يســتند فقــط إلــى تقييمهــم ملخاطــر مشــروع
محــدد ،ولكنــه يتأثــر أيضــا بارتياحهــم إلــى منــاخ االســتثمار الســائد فــي البلــد املضيــف ،وال ســيما
فــي قطــاع البنــى التحتيــة .ومــن ضمــن العوامــل التــي قــد يعلــق مســتثمرو القطــاع اخلــاص أهميــة
خاصــة عليهــا النظــام االقتصــادي للبلــد املضيــف ودرجــة تطــور هيــاكل الســوق فيــه ومــدى جنــاح
البلــد بالفعــل فيمــا يتعلــق مبشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص طــوال فتــرة متتــد
لعدة سنني.
-59ولألســباب الــوارد ذكرهــا آنفــا ،اعتمــد عــدد مــن البلــدان نهجــا مرنــا ملعاجلــة مســألة الدعــم
احلكومــي .وقــد مت ذلــك ،فــي بعــض البلــدان ،عــن طريــق وضــع أحــكام تشــريعية جتعــل مســتوى ومنــط
الدعــم املقــدم موائمــن لالحتياجــات املحــددة لــكل قطــاع مــن قطاعــات البنــى التحتيــة علــى حــدة.
أمــا فــي بلــدان أخــرى ،فقــد حتقــق ذلــك عــن طريــق إعطــاء احلكومــة املضيفــة ســلطة تشــريعية كافيــة
لتقــدمي أشــكال معينــة مــن التأكيــدات أو الضمانــات ،مــع احتفاظهــا بســلطتها التقديريــة فــي عــدم
توفيــر هــذه التأكيــدات أو الضمانــات فــي جميــع احلــاالت .غيــر أن احلكومــة املضيفــة حتــرص علــى
ضمــان أال يــؤدي مســتوى ومنــط الدعــم املقــدم للمشــروع إلــى حتملهــا مســؤوليات غيــر محــدودة .ومــن
املؤكــد أن إفــراط الســلطات العموميــة فــي تقــدمي التزامــات عــن طريــق الضمانــات املقدمــة ملشــروع
معــن قــد يحــول دون تقدميهــا ضمانــات فــي إطــار مشــاريع أخــرى رمبــا حتظــى بقــدر أكبــر مــن
اهتمام اجلمهور.
-60وقــد تتعــزز كفــاءة برامــج الدعــم احلكومــي الســتثمارات القطــاع اخلــاص فــي البنــى التحتيــة
بإدخــال تقنيــات مناســبة إلعــداد امليزانيــات اخلاصــة بتدابيــر الدعــم احلكومــي أو لتقديــر التكلفــة
االجماليــة ألشــكال الدعــم احلكومــي األخــرى .ومثــال ذلــك أن ضمانــات القــروض التــي توفرهــا
الســلطات العموميــة تكــون عــادة أقــل تكلفــة مــن تكلفــة ضمانــات القــروض التــي يوفرهــا املقرضــون
التجاريــون .وميثــل الفــرق بــن االثنتــن (مطروحــا منــه قيمــة الرســوم والفوائــد الواجبــة الدفــع علــى
الشــريك اخلــاص) تكلفــة بالنســبة للحكومــة وإعانــة للشــريك اخلــاص .ولذلــك ،فاحلكومــة التــي تعتــزم
تقــدمي شــكل ما مــن أشــكال الدعــم احلكومــي للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ينبغــي لهــا أن
تنظــر بعنايــة فــي اآلثــار املاليــة الكليــة املترتبــة عنهــا مــن أجــل جتنــب مخاطــر االلتزامــات املحتملــة غيــر
املتوقعــة (انظــر أعــاه ،الفقرتــن 15و .)16فعلــى ســبيل املثــال ،غالبــا ما ال تقيــد ضمانــات القــروض
كنفقــات إلــى أن يجــري تقــدمي طلــب بهــذا اخلصــوص .وهكــذا ،فاملقــدار الفعلــي لإلعانــة املمنوحــة
مــن قبــل احلكومــة ال يقيــد ،ممــا قــد يولــد انطباعــا خاطئــا بــأن ضمانــات القــروض تنطــوي علــى
قــدر مــن اخلصــوم يقــل عــن املبالــغ املدفوعــة كإعانــة مباشــرة .كمــا أن التكلفــة املاليــة واالقتصاديــة
لإلعفــاءات الضريبيــة التــي متنحهــا احلكومــة رمبــا ال تكــون ظاهــرة ،األمــر الــذي يجعلهــا أقــل وضوحــا
مــن األشــكال األخــرى للدعــم احلكومــي املباشــر .ولهــذه األســباب ،قد تكــون البلــدان التــي تفكــر فــي
إنشــاء برامــج دعــم ملشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص بحاجــة إلــى ابتــكار أســاليب
خاصــة لتقديــر تكاليــف امليزانيــة الالزمــة لتدابيــر الدعــم ،كاإلعفــاءات الضريبيــة والقــروض وضمانــات
القــروض املوفــرة مــن جانــب الســلطات العموميــة ،علــى أن تراعــي القيمــة الراهنــة املتوقعــة للتكاليــف
أو خســارات العائــد فــي املســتقبل.
ً
67 ثانيا -تخطيط املشروع وإعداده
-62وإلــى جانــب التدابيــر اإلداريــة وتدابيــر امليزانيــة التــي قــد تكــون ضروريــة لضمــان الوفــاء
بااللتزامــات احلكوميــة طــوال فتــرة تنفيــذ املشــروع ،مــن املســتصوب عمومــا أن تأخــذ الســلطة
التشــريعية فــي اعتبارهــا احتمــال وجــود حاجــة إلــى إصــدار إذن تشــريعي صريــح يقضــي بتوفيــر
أشــكال معينــة مــن الدعــم .وحيثمــا يتبــن أن الدعــم احلكومــي أمــر مســتصوب ،مــن املهــم بالنســبة
للســلطة التشــريعية أن تأخــذ فــي االعتبــار االلتزامــات املترتبــة علــى البلــد املضيــف مبوجــب االتفاقــات
الدوليــة املتعلقــة بالتكامــل االقتصــادي اإلقليمــي أو حتريــر التجــارة ،وهــو ما قــد يحــد مــن قــدرة
الســلطات العموميــة فــي الــدول املتعاقــدة علــى توفيــر الدعــم املالــي أو غيــر املالــي للشــركات العاملــة
فــي أراضيهــا .كمــا أنــه ينبغــي ،إذا فكــرت حكومــة ما فــي تقــدمي الدعــم لتنفيــذ مشــروع مــن مشــاريع
البنــى التحتيــة ،أن ُيوضــح ذلــك لكافــة اجلهــات املحتمــل أن تتقــدم بعطــاء وذلــك فــي وقــت مناســب
خــال إجــراءات االختيــار (انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد" ،الفقــرة ( 76ج) و(ط)).
-64وإلــى جانــب القــروض العموميــة ،تخــول بعــض القوانــن الوطنيــة الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة أخرى
تابعــة للحكومــة املضيفــة توفيــر ضمانــات تتعلــق بســداد القــروض التــي حصــل عليهــا الشــريك اخلــاص.
والقصــد مــن ضمانــات القــروض هــو حمايــة املقرضــن (وفــي بعــض احلــاالت ،حمايــة املســتثمرين
الذيــن يوفــرون أمــواال للمشــروع كذلــك) مــن عــدم األداء مــن جانــب الشــريك اخلــاص .وال تســتلزم
ضمانــات القــروض صــرف األمــوال العموميــة فــورا ،وقــد تبــدو أكثــر جاذبيــة للحكومــة مــن القــروض
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 68
املباشــرة .غيــر أن ضمانــات القــروض قــد متثــل التزامــا عرضيــا جــد كبيــر ،كمــا أن تعــرض احلكومــة
للمخاطــر رمبــا يكــون كبيــرا ،خصوصــا فــي حالــة إفــاس الشــريك اخلــاص متامــا .فاحلكومــة ال جتــد
فــي معظــم احلــاالت ما يدعــو إلــى االرتيــاح فــي احتمــال حلولهــا محــل املديــن فيمــا يتعلــق بحقــوق
املقرضــن جتــاه شــريك خــاص معســر.
-65وإضافة إلى اتخاذ تدابير عامة من أجل تعزيز كفاءة برامج الدعم احلكومي (انظر الفقرة ،)60
قد يكــون مــن املستحســن النظــر فــي اعتمــاد أحــكام عمليــة حتــد مــن تعــرض احلكومــة للمخاطــر مــن
جــراء ضمانــات القــروض .وقد تنــص القواعــد الناظمــة لتقــدمي ضمانــات القــروض علــى حــد أقصــى
يعبــر عنــه مببلــغ ثابــت ،أو إذا كانــت هنــاك حاجــة العتمــاد قــدر أكبــر مــن املرونــة ،فبنســبة مئويــة
معينــة مــن إجمالــي االســتثمارات فــي أي مشــروع .ويتمثــل أحــد التدابيــر األخــرى الراميــة إلــى احلــد
مــن االلتزامــات املحتملــة للوكالــة الضامنــة فــي حتديــد الظــروف التــي ميكــن تقــدمي هــذه الضمانــات
فــي ظلهــا ،مــع مراعــاة نوعيــة مخاطــر املشــروع التــي قــد تكــون احلكومــة مســتعدة لتقاســمها .فــإذا
ارتــأت احلكومــة ،علــى ســبيل املثــال ،االكتفــاء بتقاســم مخاطــر التوقــف املؤقــت للمشــروع نتيجــة
ألحــداث خارجــة عــن ســيطرة األطــراف ،فمــن املمكــن قصــر الضمانــات علــى احلالــة التــي يصبــح فيهــا
الشــريك اخلــاص عاجــزا مؤقتــا عــن ســداد ديونــه نظــرا لوقــوع أحــداث محــددة بصفــة خاصــة وغيــر
متوقعــة وخارجــة عــن ســيطرته .أمــا إذا كانــت احلكومــة راغبــة فــي توفيــر قــدر أكبــر مــن احلمايــة
للمقرضــن ،فقــد تغطــي الضمانــات العجــز الدائــم للشــريك اخلــاص عــن ســداد قروضــه لنفــس هــذه
األســباب .غيــر أنــه مــن املستحســن فــي مثــل هــذه احلالــة عــدم إلغــاء احلوافــز املقدمــة للمقرضــن
التخــاذ الترتيبــات الالزمــة الســتمرار العمــل باملشــروع ،وذلــك مثــا عــن طريــق حتديــد شــريك خــاص
مناســب آخــر أو عــن طريــق التدخــل مــن خــال وكيــل يعــن ملعاجلــة تقصيــر الشــريك اخلــاص (انظــر
الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"،
الفقــرات .)165-162وهكــذا ،فدعــوة احلكومــة إلــى تقــدمي ضمانــات ميكــن أن تصبــح مشــروطة
باالســتنفاد املســبق للحلــول األخــرى املتاحــة للمقرضــن مبوجــب الشــراكات بــن القطاعــن العــام
واخلــاص ،أو اتفاقــات القــروض ،أو اتفاقاتهــم املباشــرة مــع الســلطة املتعاقــدة ،إن وجــدت .وعلــى أي
حــال ،فالضمانــات الكاملــة للقــروض التــي تقدمهــا احلكومــة لتوفيــر احلمايــة الكليــة للمقرضــن مــن
مخاطــر تقصيــر الشــريك اخلــاص ليســت مــن الســمات الشــائعة ملشــاريع البنــى التحتيــة املنفــذة فــي
إطــار أســلوب متويــل املشــروع.
الشــركات فــي بعــض الواليــات القضائيــة أو التشــريعات اخلاصــة مبشــاريع البنــى التحتيــة تشــترط
مشــاركة املســتثمرين املحليــن بقــدر معــن فــي الشــركات املنشــأة محليــا .غيــر أنــه قــد ال يتســنى
دائمــا حتقيــق املســتوى املطلــوب مــن املشــاركة املحليــة وفــق شــروط مقبولــة .فقــد يفتقــر املســتثمرون
املحليــون إلــى االهتمــام أو املــوارد املاليــة الالزمــة لالســتثمار فــي مشــاريع كبيــرة للبنــى التحتيــة؛ وقــد
يعزفــون أيضــا عــن الدخــول فــي مخاطــر معينــة مــن مخاطــر املشــاريع أو يفتقــرون إلــى اخلبــرة الالزمــة
للتعامل معها.
-67وقــد تنطــوي املشــاركة احلكوميــة علــى مخاطــر معينــة قــد ترغــب احلكومــة فــي مراعاتهــا .وعلــى
وجــه اخلصــوص ،هنــاك مخاطــر مــن احتمــال أن تفهــم هــذه املشــاركة علــى أنهــا ضمــان ضمنــي مقــدم
مــن احلكومــة؛ ممــا يجعــل األطــراف ،أو حتــى األطــراف الثالثــة ،تتوقــع مــن احلكومــة أن تدعــم املشــروع
دعمــا كامــا أو تتولــى أمــره علــى حســابها اخلــاص فــي نهايــة املطــاف فــي حالــة تقصيــر الشــريك
اخلــاص .وينبغــي فــي احلــاالت التــي ال يكــون فيهــا مثــل هــذا الضمــان الضمنــي مقصــودا صياغــة
األحــكام املناســبة لتوضيــح حــدود املشــاركة احلكوميــة فــي املشــروع.
(ج) اإلعانات
-68تســتخدم اإلعانــات املتعلقــة بالتعريفــات اجلمركيــة فــي بعــض البلــدان الســتكمال عوائــد الشــريك
اخلــاص عندمــا تنخفــض اإليــرادات الفعليــة للمشــروع إلــى مــا دون مســتوى أدنــى معــن .فقــد ال يكــون
تقــدمي اخلدمــات فــي بعــض املجــاالت املطلــوب أن يعمــل الشــريك اخلــاص فيهــا مشــروعا مربحــا
بســبب انخفــاض الطلــب أو ارتفــاع تكاليــف التشــغيل أو بســبب كــون الشــريك اخلــاص مطالبــا بتقــدمي
اخلدمــات لشــريحة معينــة مــن الســكان بتكلفــة مخفضــة .وبالتالــي ،فالقانــون املعمــول بــه فــي بعــض
البلــدان يخــول احلكومــة تقــدمي اإلعانــات إلــى الشــريك اخلــاص حتــى يتســنى تقــدمي اخلدمــات
بسعر مخفض.
-69وتتخــذ اإلعانــات عــادة شــكل مبالــغ تدفــع مباشــرة للشــريك اخلــاص ،إمــا فــي شــكل مبلــغ إجمالــي
أو دفعــات محســوبة خصيصــا الســتكمال عوائــد الشــريك اخلــاص .ويتعــن علــى احلكومــة ،فــي احلالــة
األخيــرة ،ضمــان وجــود آليــات مناســبة لديهــا للتحقــق مــن دقــة مبالــغ اإلعانــات املدفوعــة للشــريك
اخلــاص ،وذلــك مثــا عــن طريــق اللجــوء إلــى إدراج أحــكام تتعلــق مبراجعــة احلســابات واإلقــرارات
املاليــة فــي اتفــاق املشــروع .وقد تشــمل اإلجــراءات البديلــة عــن اإلعانــات املباشــرة الســماح للشــريك
اخلــاص بإعانــة األنشــطة األقــل حتقيقــا للربــح باســتعمال العوائــد املكتســبة مــن األنشــطة األكثــر
ربحــا .وهــذا ما ميكــن القيــام بــه عــن طريــق اجلمــع بــن األنشــطة أو مجــاالت التشــغيل املربحــة منهــا
واألقــل ربحــا علــى الســواء فــي عقــد شــراكة واحــد بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،أو عــن طريــق منــح
الشــريك اخلــاص حــق االســتغالل التجــاري لنشــاط إضافــي مســتقل وأكثــر حتقيقــا للربــح (انظــر،
أدنــاه ،الفقــرات .)86-84
-70بيــد أن مــن املهــم أن تراعــي التشــريعات اآلثــار العمليــة والعقبــات القانونيــة املحتملــة التــي ينطــوي
عليهــا تقــدمي اإلعانــات للشــريك اخلــاص .فقــد تبــن ،علــى ســبيل املثــال ،أن االعانــات تخــل باملنافســة
احلــرة ،وأن قوانــن املنافســة املعمــول بهــا فــي العديــد مــن البلــدان حتظــر تقــدمي اإلعانــات أو غيرهــا
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 70
مــن أشــكال العــون املالــي املباشــر غيــر املــأذون بهــا صراحــة فــي النصــوص التشــريعية .وقد يحــدث
أيضــا أن تتعــارض اإلعانــات مــع التزامــات البلــد املضيــف علــى الصعيــد الدولــي مبوجــب االتفاقــات
الدوليــة بشــأن التكامــل االقتصــادي اإلقليمــي أو حتريــر التجــارة.
(أ) ضمانــات شــراء كامــل اإلنتــاج :تضمــن احلكومــة ،مبوجــب هــذه الترتيبــات ،دفــع ثمــن
الســلع واخلدمــات التــي يوردهــا الشــريك اخلــاص إلــى الكيانــات العموميــة .وكثيــرا ما تســتخدم
ضمانــات الدفــع لتأمــن التزامــات الســداد فــي إطــار اتفاقــات شــراء كامــل اإلنتــاج فــي قطــاع توليــد
الطاقــة الكهربائيــة (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار
القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقرتــن 58و .)59وقد تكــون لهــذه الضمانــات أهميــة خاصــة فــي
احلــاالت التــي يكــون فيهــا الزبــون الرئيســي أو الوحيــد للشــريك اخلــاص عبــارة عــن هيئــة احتكاريــة
تابعــة للحكومــة .وتكــون مشــاركة مؤسســة ماليــة دوليــة فــي تقــدمي الضمــان مبعــث ارتيــاح أكبــر بالنســبة
للشــريك اخلــاص واملقرضــن؛
(ب) ضمانــات التوريــد :يجــوز أيضــا تقــدمي ضمانــات توريــد حلمايــة الشــريك اخلــاص مــن
تبعــات تقصيــر هيئــات القطــاع العــام فــي توفيــر الســلع واإلمــدادات الالزمــة لتشــغيل املرفــق ،كالوقــود
ً
71 ثانيا -تخطيط املشروع وإعداده
والطاقــة الكهربائيــة وامليــاه علــى ســبيل املثــال ،أو لضمــان دفــع تعويضــات قــد تتحمــل اجلهــة املتعاقــدة
مســؤوليتها مبوجــب اتفــاق التوريــد؛
(ج) الضمانــات العامــة :هــي ضمانــات يقصــد منهــا حمايــة الشــريك اخلــاص مــن أي شــكل
مــن أشــكال التقصيــر مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة وليــس فقــط مــن التقصيــر املتعلــق بالتزامــات
معينــة علــى وجــه التحديــد .وعلــى الرغــم مــن أن إعطــاء ضمانــات عامــة لــأداء قــد ال يكــون شــائعا،
فهنــاك حــاالت قــد يعتبــر فيهــا الشــريك اخلــاص واملقرضــون هــذه الضمانــات شــرطا ضروريــا لتنفيــذ
املشــروع .ويحــدث هــذا ،علــى ســبيل املثــال ،فــي احلــاالت التــي ال تكــون فيهــا االلتزامــات املترتبــة
علــى الســلطة املتعاقــدة متناســبة مــع جدارتهــا االئتمانيــة ،وهــو ما قــد يحــدث فــي حــاالت عقــود
الشــراكة الكبيــرة بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي تســندها البلديــات أو الهيئــات املســتقلة األخــرى.
وقد تكــون الضمانــات املقدمــة مــن احلكومــة مفيــدة فــي تأمــن أداء معــن كأن تتعهــد احلكومــة ،مثــا،
بــأن حتــل محــل اجلهــة املتعاقــدة فــي أداء أعمــال معينــة (كأن تســلم ،مثــا ،موقعــا مناســبا لتصريــف
النــواجت الثانويــة).
-73ومــن املهــم ،علــى وجــه العمــوم ،عــدم املغــاالة فــي تقديــر كفايــة الضمانــات الســيادية وحدهــا
حلمايــة الشــريك اخلــاص مــن تبعــات تقصيــر اجلهــة املتعاقــدة .وباســتثناء احلــاالت التــي يكــون فيهــا
الغــرض مــن الضمانــات الســيادية هــو تأمــن أداء معــن ،فوظيفتهــا فــي العــادة وظيفــة تعويضيــة.
وبالتالــي ،فقــد ال تكــون بديــا للحلــول التعاقديــة املناســبة فــي حالــة تقصيــر الســلطة املتعاقــدة (انظــر
الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"،
الفقرتــن 156و .)157وقد تســتخدم أمنــاط مختلفــة مــن احللــول التعاقديــة أو توليفــة منهــا فــي
التصــدي لشــتى حــاالت التقصيــر ،كالتعويضــات املقــررة عــن األضــرار فــي حالــة التقصيــر أو زيــادة
األســعار أو متديــد العقــود فــي حالــة حــدوث املزيــد مــن التأخــر فــي تنفيــذ املشــروع نتيجــة لتصرفــات
الســلطة املتعاقــدة .كمــا أنــه مــن املستحســن ،بهــدف احلــد مــن تعــرض احلكومــة للمخاطــر وتقليــص
مخاطــر املطالبــة باســتخدام الضمانــات ،أن ينظــر فــي اتخــاذ تدابيــر لتشــجيع الســلطة املتعاقــدة علــى
الوفــاء بالتزاماتهــا مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو بــذل اجلهــود مــن أجــل
الســيطرة علــى أســباب التقصيــر .وقد تشــمل هــذه التدابيــر النــص صراحــة علــى حقــوق بشــأن حلــول
اجلهــة الضامنــة محــل الســلطة املتعاقــدة أو اعتمــاد آليــات للمراقبــة الداخليــة مــن أجــل ضمــان مســاءلة
الســلطة املتعاقــدة أو وكالئهــا فــي حالــة ارتكابهــم ،علــى ســبيل املثــال ،انتهــاكا مقصــودا أو متهــورا
اللتزاماتهــم مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص بحيــث يــؤدي إلــى املطالبــة
باســتخدام الضمانــات الســيادية.
-75ومــن أمنــاط الضمانــات املتوخــاة فــي القوانــن الوطنيــة ضمانــات تتعلــق بصــرف العمــات
األجنبيــة ،وهــي حتقــق عــادة ثــاث وظائــف ،هــي :ضمــان قابليــة حتويــل األربــاح املحققــة محليــا إلــى
العمــات األجنبيــة؛ وضمــان توافــر العمــات األجنبيــة الالزمــة؛ وضمــان إمكانيــة نقــل املبالــغ املحولــة
منهــا إلــى اخلــارج .وضمانــات صــرف العمــات األجنبيــة شــائعة فــي مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص التــي تنطــوي علــى مبالــغ كبيــرة مــن الديــون املحتســبة بعمــات غيــر العمــات املحليــة،
وخصوصــا فــي البلــدان التــي ليســت لديهــا عمــات قابلــة للتحويــل بحريــة .وتنــص بعــض القوانــن
أيضــا علــى جــواز دعــم هــذه الضمانــات بضمــان مصرفــي يصــدر لصالــح الشــريك اخلــاص .وال يقصــد
بضمــان صــرف العمــات األجنبيــة عــادة حمايــة الشــريك اخلــاص واملقرضــن مــن مخاطــر تقلــب
أســعار الصــرف أو تخفيــض قيمــة العملــة بفعــل عوامــل الســوق ،وهــو ما يعتبــر مــن املخاطــر التجاريــة
العاديــة .إال أنــه ســبق ،فــي املمارســة العمليــة ،أن وافقــت حكومــات أحيانــا علــى مســاعدة الشــريك
اخلــاص فــي احلــاالت التــي يعجــز فيهــا عــن تســديد ديونــه بعملــة أجنبيــة بســبب تخفيــض قيمــة العملــة
املحليــة بشــكل كبيــر جــدا.
-76وثمــة منــط هــام آخــر مــن الضمانــات وهــو تطمــن الشــركة وأصحــاب األســهم بشــأن عــدم نــزع
ملكيتهــم دون تعويضهــم تعويضــا مناســبا .ويشــمل مثــل هــذا الضمــان عــادة مصــادرة املمتلــكات التــي
توجــد بحــوزة الشــريك اخلــاص فــي البلــد املضيــف وتأميــم الشــريك اخلــاص نفســه ،أي مصــادرة
األســهم املكونــة لرأســمال الشــريك اخلــاصُ .وينــص علــى إعطــاء هــذا النــوع مــن الضمانــات عــادة
فــي القوانــن التــي تتنــاول موضــوع االســتثمارات األجنبيــة املباشــرة وفــي املعاهــدات الثنائيــة
املتعلقــة بحمايــة االستثم ــارات (انظ ــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"،
الفقرات .)6-4
-78وتشــمل اإلعفــاءات أو املنافــع الضريبيــة النمطيــة اإلعفــاء مــن ضريبــة الدخــل أو ضريبــة
األربــاح أو الضريبــة العقاريــة املفروضــة علــى املرفــق ،أو اإلعفــاءات مــن ضريبــة الدخــل املفروضــة
علــى الفوائــد املســتحقة علــى القــروض وغيــر ذلــك مــن االلتزامــات املاليــة التــي يتحملهــا الشــريك
اخلــاص .وتقضــي بعــض القوانــن بإعفــاء كافــة املعامــات املتعلقــة مبشــروع شــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص مــن رســوم الدمغــة أو الرســوم املماثلــة .ويقضــي القانــون ،فــي بعــض احلــاالت،
بنــوع مــن املعاملــة الضريبيــة التفضيليــة أو ينــص علــى اســتفادة الشــريك اخلــاص مــن نفــس
ً
73 ثانيا -تخطيط املشروع وإعداده
املعاملــة الضريبيــة التفضيليــة املمنوحــة عمومــا لالســتثمارات األجنبيــة .وتتخــذ املنافــع الضريبيــة
فــي بعــض األحيــان شــكل نســبة أكثــر مالءمــة فيمــا يخــص ضريبــة الدخــل ،مقرونــة مبســتوى
متناقــص مــن اإلعفــاء خــال الســنوات األولــى مــن املشــروع .ويجــري فــي بعــض األحيــان توســيع
هــذه اإلعفــاءات واملنافــع لتشــمل املقاولــن الذيــن يســتخدمهم الشــريك اخلــاص ،وخصوصــا
املقاولني األجانب.
-79أمــا التدابيــر الضريبيــة األخــرى التــي يســتعان بهــا فــي بعــض األحيــان لتشــجيع مشــاريع الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،فتشــمل اإلعفــاء مــن الضريبــة املقتطعــة مــن املنبــع بالنســبة للمقرضــن
األجانــب الذيــن يقدمــون القــروض للمشــروع .وتــرى العديــد مــن النظــم القانونيــة أن أي فوائــد
أو عمــوالت أو أجــور يتــم تقاضيهــا فيمــا يتصــل بقــروض أو ديــون تتحملهــا علــى نحــو مباشــر أو غيــر
مباشــر شــركات منشــأة محليــا ،أو ميكــن اقتطاعهــا مــن إيــرادات مكتســبة محليــا ،تعتبــر إيــرادات محلية
ألغــراض الضرائــب .ومــن ثــم ،فقــد ُيلــزم مقرضــو مشــاريع البنيــة التحتيــة ،املحليــون منهــم واألجانــب
علــى الســواء ،بدفــع ضريبــة الدخــل فــي البلــد املضيــف ،وهــي ضريبــة قــد يتعــن علــى الشــريك اخلــاص
اقتطاعهــا مــن املدفوعــات املســتحقة للمقرضــن األجانــب باعتبارهــم مــن غيــر املقيمــن فــي البلــد
املضيــف .ومــن املعتــاد أن تؤخــذ فــي االعتبــار ضريبــة الدخــل املســتحقة علــى املقرضــن فــي البلــد
املضيــف فــي املفاوضــات التــي جتــري بــن الشــريك اخلــاص واملقرضــن وقــد تفضــي إلــى ازديــاد
التكلفــة املاليــة للمشــروع .وفــي بعــض البلــدان ،تخــول الهيئــات املختصــة ســلطة منــح إعفــاءات مــن
الضريبــة املقتطعــة مــن املنبــع فيمــا يخــص املبالــغ املدفوعــة إلــى غيــر املقيمــن والتــي يتبــن أنهــا قــد
دفعــت ألغــراض تشــجع أو تعــزز التنميــة االقتصاديــة أو التكنولوجيــة فــي البلــد املضيــف أو تعتبــر،
بخــاف ذلــك ،علــى صلــة بهــدف لــه منفعــة عامــة.
-80وإلــى جانــب املنافــع أو اإلعفــاءات الضريبيــة ،تيســر القوانــن الوطنيــة أحيانــا اســتيراد معــدات
لكــي يســتخدمها الشــريك اخلــاص عــن طريــق إعفائهــا مــن الرســوم اجلمركيــة .وينطبــق هــذا اإلعفــاء
عــادة علــى دفــع رســوم اســتيراد املعــدات واآلالت واللــوازم واملــواد األوليــة واألجهــزة املســتوردة إلــى
البلــد ألغــراض إجــراء الدراســات األوليــة وتصميــم وتشــييد وتشــغيل مشــاريع البنــى التحتيــة .وفــي
حــال رغبــة الشــريك اخلــاص فــي حتويــل أو بيــع املعــدات املســتوردة فــي الســوق املحليــة ،فمــن الــازم
عــادة احلصــول علــى موافقــة الســلطة املتعاقــدة ودفــع رســوم االســتيراد ذات الصلــة وضريبــة رقــم
األعمــال وغيــر ذلــك مــن الضرائــب وفقــا لقوانــن البلــد .ويخــول القانــون احلكومــة فــي بعــض األحيــان
ســلطة منــح إعفــاء مــن الرســوم اجلمركيــة أو ضمــان بعــدم زيــادة مقــدار هــذه الرســوم علــى نحــو
يضر باملشــروع.
-81قــد يتمثــل أحــد األشــكال األخــرى للدعــم احلكومــي فــي إعطــاء تأكيــدات بعــدم اســتحداث
مشــروع منافــس مــن مشــاريع البنــى التحتيــة لفتــرة معينــة ،أو بعــدم منافســة أي وكالــة حكوميــة للشــريك
اخلــاص ،بشــكل مباشــر أو مــن خــال شــريك خــاص آخــر .وتصلــح التأكيــدات مــن هــذا القبيــل كضمــان
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 74
يقضــي بــأن حقــوق احلصريــة التــي قــد متنــح للشــريك اخلــاص (انظــر الفصــل األول" ،اإلطــار القانونــي
واملؤسســي العــام" ،الفقرتــن 19و )20لــن تلغــى طــوال مــدة املشــروع .وقد يعتبــر الشــريك اخلــاص
واجلهــات املقرضــة احلمايــة مــن املنافســة شــرطا أساســيا للمشــاركة فــي إنشــاء البنــى التحتيــة فــي
البلــد املضيــف .وتتضمــن بعــض القوانــن الوطنيــة أحكامــا تتعهــد احلكومــة مبوجبهــا بأال تيســر
ـواز قــد يشــكل مصــدر منافســة بالنســبة للشــريك اخلــاص .ويتضمــن القانــون أو تدعــم تنفيــذ مشــروع مـ ٍ
فــي بعــض األحيــان تعهــدا مــن احلكومــة بعــدم تغييــر أحــكام هــذه احلصريــة علــى نحــو يضــر بالشــريك
اخلــاص دون موافقــة هذا الشــريك.
-82وقــد يكــون القصــد مــن هــذا النمــط مــن األحــكام تعزيــز ثقــة رعــاة املشــروع واملقرضــن فــي
ُ
أن االفتراضــات األساســية التــي أســند املشــروع مبقتضاهــا ســوف تحتــرم .غيــر أن هــذه األحــكام
قــد تتعــارض مــع التزامــات البلــد املضيــف علــى الصعيــد الدولــي مبوجــب اتفاقــات بشــأن التكامــل
االقتصــادي اإلقليمــي وحتريــر التجــارة؛ يضــاف إلــى ذلــك أنهــا قــد حتــد مــن قــدرة احلكومــة علــى
معاجلــة ازديــاد الطلــب علــى اخلدمــات املعنيــة ألن املصلحــة العامــة قــد تقتضــي ضمــان توفيــر هــذه
اخلدمــات لشــتى فئــات املســتعملني .ولذلــك ،فمــن املهــم أن تراعــى بدقــة مصالــح مختلــف األطــراف
املعنيــة .ومثــال ذلــك أن مســتوى الســعر املطلــوب إلتاحــة اســتغالل طريــق خاضــع لرســوم املــرور بشــكل
مربــح قــد يفــوق قــدرة الشــرائح املنخفضــة الدخــل مــن اجلمهــور علــى الدفــع .وقد يكــون مــن مصلحــة
الســلطة املتعاقــدة إذن أن تبقــي علــى طريــق غيــر خاضــع لرســوم املــرور مفتوحــا أمــام اجلمهــور كبديــل
لطريــق جديــد يخضــع اســتخدامه لرســوم املــرور .غيــر أنــه إذا قــررت الســلطة املتعاقــدة أن حتســن
فــي الوقــت نفســه الطريــق البديــل أو أن جتــدده ،فــإن تدفــق حركــة املــرور قــد يتحــول عــن الطريــق
اخلاضــع لرســوم املــرور الــذي شــيده الشــريك اخلــاص ،ويؤثــر بالتالــي علــى تدفــق إيراداتــه .وقد تكــون
احلكومــة راغبــة كذلــك فــي اعتمــاد مبــدأ حريــة املنافســة لتقــدمي اخلدمــات الهاتفيــة اخلارجيــة بقصــد
التوســع فــي توفيــر خدمــات االتصــاالت وخفــض تكلفتهــا (لالطــاع علــى اســتعراض موجــز للمســائل
املتصلــة باملنافســة ،انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"،
الفقــرات .)32-28غيــر أن اتخــاذ تدبيــر كهــذا قــد يــؤدي إلــى تناقــص كبيــر فــي اإليــرادات التــي يتوقعهــا
الشــريك اخلــاص.
-83وقــد يكــون مــن املفيــد ،عمومــا ،أن تخــول احلكومــة ،حيثمــا اقتضــى األمــر ،ســلطة إعطــاء
تأكيــدات بــأن احلقــوق احلصريــة للشــريك اخلــاص لــن تتأثــر علــى نحــو ال موجــب لــه نتيجــة التغيــرات
الالحقــة فــي السياســات احلكوميــة دون تعويــض مناســب .بيــد أنــه قــد يكــون مــن غيــر املســتصوب
اعتمــاد أحــكام قانونيــة تســتبعد إمكانيــة إجــراء تغييــرات الحقــة فــي سياســة احلكومــة حيــال القطــاع
املعنــي ،مبــا فــي ذلــك اتخــاذ قــرار بتشــجيع املنافســة أو تشــييد بنــى حتتيــة موازيــة .وينبغــي لألطــراف
معاجلــة اآلثــار املحتملــة لهــذه التغيــرات املقبلــة علــى الشــريك اخلــاص عــن طريــق أحــكام تعاقديــة
تتنــاول تغيــر الظــروف (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص:
اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)144-130ومــن املستحســن علــى وجــه اخلصــوص
إعطــاء الســلطة املتعاقــدة الصالحيــة الالزمــة للتفــاوض مــع الشــريك اخلــاص بشــأن التعويــض الــذي
قــد يكــون مســتحقا عــن اخلســائر أو األضــرار التــي قــد تنشــأ عــن مشــروع منافــس مــن مشــاريع البنــى
ً
75 ثانيا -تخطيط املشروع وإعداده
التحتيــة بدأتــه الســلطة املتعاقــدة فيمــا بعــد ،أو عــن أي تدبيــر مماثــل اتخذتــه احلكومــة ويؤثــر ســلبا
علــى احلقــوق احلصريــة للشــريك اخلــاص.
-85وقــد يكــون مــن الضــروري ،مــن أجــل الســماح للشــريك اخلــاص مبمارســة أنشــطة إضافيــة ،أن
تتلقــى احلكومــة إذنــا تشــريعيا يخولهــا صالحيــة منــح الشــريك اخلــاص حــق اســتخدام املمتلــكات
التابعــة للســلطة املتعاقــدة ألغــراض القيــام بهــذه األنشــطة (كتخصيــص قطعــة أرض جــوار طريــق عــام
لتشــييد مناطــق تخصــص للخدمــات) أو حــق تقاضــي رســوم مــن اســتخدام مرفــق شــيدته الســلطة
املتعاقــدة .وعندمــا يرتــأى أن مــن الضــروري التحكــم فــي تطويــر هــذه األنشــطة اإلضافيــة أو رمبــا
توســيعها ،فقــد تقتضــي احلاجــة احلصــول علــى موافقــة الســلطة املتعاقــدة بغيــة متكــن الشــريك
اخلــاص مــن إجــراء توســع كبيــر فــي املرافــق املســتخدمة ألغــراض األنشــطة اإلضافيــة.
-86وفــي بعــض النظــم القانونيــة ،ميكــن اعتبــار بعــض مصــادر العائــد اإلضافيــة التــي تقدمهــا
احلكومــة امتيــازا مســتقال عــن االمتيــاز الرئيســي ،ومــن املستحســن بالتالــي إعــادة النظــر فــي القيــود
التــي قــد حتــد مــن حريــة الشــريك اخلــاص فــي إبــرام عقــود تتعلــق بتشــغيل املرافــق املســاعدة (انظــر
الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"،
الفقرتــن 109و.)110
-89وتهــدف الضمانــات املقدمــة مــن مؤسســات اإلقــراض املتعــددة األطــراف إلــى التخفيــف مــن
مخاطــر التخلــف عــن الســداد فيمــا يتعلــق بااللتزامــات التعاقديــة الســيادية أو القــروض الطويلــة األجــل
التــي ال يكــون مقرضــو القطــاع اخلــاص مســتعدين لتحملهــا أو مؤهلــن لتقييمهــا .ومثــال ذلــك أن
الضمانــات التــي يوفرهــا البنــك الدولــي قــد تغطــي عــادة مخاطــر معينــة (ضمــان جزئــي ضــد املخاطــر)
أو كافــة املخاطــر االئتمانيــة خــال جــزء معــن مــن فتــرة التمويــل (الضمــان اجلزئــي لالئتمــان) علــى
النحــو املبــن بإيجــاز أدنــاه .وتقــدم معظــم املصــارف اإلمنائيــة اإلقليميــة ضمانــات مبوجــب شــروط
مماثلــة لتلــك التــي يفرضهــا البنــك الدولــي.
-91وعندمــا تشــارك مؤسســات اإلقــراض املتعــددة األطــراف فــي متويــل مشــروع مــا ،فإنهــا توفــر
الدعــم أحيانــا فــي شــكل تنــازل عــن احلــق فــي مقاضــاة الشــريك اخلــاص إذ كان التخلــف عــن األداء
قــد جنــم عــن أحــداث مــن قبيــل املخاطــر السياســية .ومثــال ذلــك أن مؤسســة إقــراض متعــددة األطــراف
قــد توافــق ،عندمــا تأخــذ ضمانــا بإكمــال املشــروع مــن الشــريك اخلــاص ،علــى عــدم إنفــاذ هــذا الضمــان
إذا كان الســبب فــي عــدم إكمالــه يرجــع إلــى مخاطــر سياســية.
عمومــا فيمــا يتعلــق باملشــاريع التــي يشــارك فيهــا القطــاع اخلــاص وحتتــاج إلــى متويــل طويــل األجــل
لكــي تبقــى قــادرة علــى االســتمرار ماليــا .ويــؤدي الضمــان اجلزئــي لالئتمــان عــادة إلــى إطالــة فتــرات
اســتحقاق القــروض ،ويغطــي كافــة حــاالت عــدم الســداد بالنســبة جلــزء معــن مــن فتــرة خدمــة الديــن.
نــزع امللكيــة "التدريجــي" ،وهــو سلســلة مــن اإلجــراءات التــي يكــون لهــا مبــرور الزمــن أثــر مماثــل لنــزع
امللكيــة .ويوفــر هــذا النــوع مــن التغطيــة بقــدر محــدود فيمــا يتعلــق بنــزع امللكيــة اجلزئــي (مــن قبيــل
مصــادرة األمــوال أو املوجــودات امللموســة) .وهــو ال يشــمل التدابيــر غيــر التمييزيــة التــي تتخذهــا
احلكومــة املضيفــة بنيــة حســنة فــي نطــاق ممارســتها لســلطاتها التنظيميــة املشــروعة .وتدفــع الوكالــة
الدوليــة لضمــان االســتثمار ،مقابــل النــزع الكامــل مللكيــة االســتثمارات الرأســمالية ،ما يعــادل القيمــة
الدفتريــة الصافيــة لالســتثمار املؤمــن عليــه .أمــا بالنســبة لنــزع ملكيــة األمــوال ،فالوكالــة تدفــع القســم
املؤمــن عليــه مــن األمــوال املحجــوزة .وتؤمــن الوكالــة ،فيمــا يتعلــق بالقــروض وضمانــات القــروض،
علــى رأس املــال الــذي لــم يســدد بعــد وعلــى أي فوائــد متراكمــة غيــر مدفوعــة .ويدفــع التعويــض بعــد
أن حتـ َّـول إلــى الوكالــة الدوليــة لضمــان االســتثمار حصــة املســتثمر فــي االســتثمار املنزوعــة ملكيتــه
(كاألســهم أو الفوائــد املنصــوص عليهــا فــي اتفــاق القــرض).
أو ضمانــة تتعلــق باســتثمار مؤهــل .واملســتفيدون الرئيســيون هــم املقرضــون التجاريــون الذيــن يقدمــون
القــروض إلــى كيانــات القطــاع العــام املعنيــة باالســتثمارات اإلمنائيــة .وال ميكــن إتاحــة هــذه التغطيــة
للمســتثمرين إال إذا كان االلتــزام بدفــع األمــوال غيــر مشــروط وال يخضــع ألي دفــوع قانونيــة – مبعنــى
عــدم وجــود أي أســباب ميكــن للمؤسســة الســيادية أو دون الســيادية أو اململوكــة للدولــة االســتناد إليهــا
مــن الناحيــة القانونيــة للدفــع بــأن تلــك االلتزامــات غيــر مســتحقة األداء وال واجبــة الســداد .ومــن
الفوائــد األخــرى لتغطيــة الوكالــة الدوليــة لضمــان االســتثمار لعــدم الوفــاء بااللتزامــات املاليــة هــو أنهــا
ال تشــترط علــى املســتثمر أن يحصــل علــى قــرار حتكيــم لكــي يطالبهــا بالتعويــض.
-100وعلــى الرغــم مــن اختــاف الدعــم املتــاح مــن بلــد إلــى آخــر ،فــإن وكاالت ائتمانــات التصديــر
توفــر عــادة نوعــن مــن التغطيــة التأمينيــة همــا:
(أ) تأمــن ائتمانــات التصديــر :الغــرض األساســي مــن تأمــن ائتمانــات التصديــر فــي ســياق
متويــل مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص هــو ضمــان ســداد مســتحقات البائــع فــي حــال
الســماح للمشــتري األجنبــي بتأجيــل دفــع ثمــن الســلع أو اخلدمــات املصــدرة .وقد يتخــذ التأمــن علــى
ائتمانــات التصديــر شــكل ترتيبــات "ائتمــان املــورد" أو "ائتمــان املشــتري" .فبموجــب ترتيبــات ائتمــان
املــورد ،يتفــق املصـ ِّـدر واملســتورد علــى الشــروط التجاريــة التــي تدعــو إلــى تأجيــل الســداد مشــفوعة
بــأوراق قابلــة للتــداول (كالكمبيــاالت أو الســندات اإلذنيــة) صــادرة عــن املشــتري .ويحصــل املصــدر،
رهنــا بتقدميــه ما يثبــت جدارتــه االئتمانيــة ،علــى تأمــن مــن وكالــة الئتمانــات التصديــر فــي بلــده
األصلــي .ومبوجــب أســلوب "ائتمــان املشــتري" ،ميــول املصــرف الــذي يتعامــل معــه املصــدر التــزام
املشــتري بالدفــع ،ويحصــل هــذا املصــرف بــدوره علــى تغطيــة تأمينيــة مــن وكالــة الئتمانــات التصديــر.
ُ
وتصنــف ائتمانــات التصديــر عمومــا باعتبارهــا ائتمانــات قصيــرة األجــل (ذات فتــرات ســداد تقــل عــادة
عــن ســنتني) ،أو متوســطة األجــل (ذات فتــرات ســداد تتــراوح عــادة ما بــن ســنتني وخمــس ســنوات)،
أو طويلــة األجــل (أي ما يزيــد علــى خمــس ســنوات) .وقد يتخــذ الدعــم الرســمي املقــدم مــن وكاالت
ائتمانــات التصديــر شــكل "تغطيــة خالصــة" ،ويقصــد بهــا ما يقــدم للمصدريــن أو مؤسســات اإلقــراض
مــن تأمــن أو ضمانــات دون دعــم مالــي .ورمبــا يقــدم الدعــم الرســمي أيضــا فــي شــكل "دعــم متويلــي"،
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 80
وهــو يشــمل االئتمانــات املباشــرة املقدمــة للمشــتري األجنبــي ،وإعــادة التمويــل ،وكافــة أشــكال دعــم
ســعر الفائــدة؛
(ب) تأمــن االســتثمارات :قــد تعــرض وكاالت ائتمانــات التصديــر تغطيــة تأمينيــة إمــا مباشــرة
للمقتــرض أو املصــدر فيمــا يتعلــق مبخاطــر سياســية أو جتاريــة معينــة .وتشــمل املخاطــر السياســية
والتجاريــة املألوفــة احلــروب والتمــردات والثــورات؛ ونــزع امللكيــة والتأميــم ومصــادرة املوجــودات؛ ومنــع
حتويــل العملــة؛ وعــدم توافــر العمــات األجنبيــة .واملعتــاد هــو أن تأمــن االســتثمارات الــذي توفــره
وكاالت ائتمانــات التصديــر يحمــي املســتثمرين فــي الكيــان الشــريك اخلــاص املنشــأ فــي اخلــارج مــن
املخاطــر املشــمولة بالتأمــن ،ولكنــه ال يحمــي ذلــك الكيــان بحــد ذاتــه .ومــن املمكــن توســيع تغطيــة
تأمــن االســتثمارات لتشــمل طائفــة واســعة مــن املخاطــر السياســية .ومــن املألــوف أن تطلــب وكاالت
ائتمانــات التصديــر املســتعدة لتغطيــة مثــل هــذه املخاطــر تزويدهــا بقــدر كاف مــن املعلومــات عــن
النظــام القانونــي فــي البلــد املضيــف.
-101كمــا أن الشــروط التــي تدعــم مبوجبهــا وكاالت ائتمانــات التصديــر فــي أغلــب البلــدان األعضــاء
فــي منظمــة التعــاون والتنميــة فــي امليــدان االقتصــادي صفقــات االئتمــان اخلاصــة باملورديــن واملشــترين
علــى الســواء يجــب أن تكــون متفقــة مــع الترتيــب املتعلــق باملبــادئ التوجيهيــة الئتمانــات التصديــر
املدعومــة رســميا (الــذي يشــار إليــه أيضــا بعبــارة "اتفــاق آراء بلــدان منظمــة التعــاون والتنميــة فــي
امليــدان االقتصــادي") .والغــرض الرئيســي مــن هــذا الترتيــب هــو توفيــر إطــار مؤسســي مناســب ملنــع
التنافــس غيــر النزيــه عــن طريــق الدعــم احلكومــي املقــدم الئتمانــات التصديــر .وينظــم هــذا الترتيــب
شــروط أحــكام التأمــن والضمــان واإلقــراض املباشــر املدعــوم حكوميــا ،وذلــك بهــدف اجتنــاب منــح
إعانــات ماليــة حتــدث اختــاال فــي الســوق.
ً
ثالثا -إرساء العقد
-2وتتســم إجــراءات اإلرســاء املوصــى بهــا فــي هــذا الفصــل ببعــض خصائــص أســلوب طلــب
االقتراحــات املقتــرن بحــوار ،املنصــوص عليــه فــي املــادة 49مــن قانــون األونســيترال النموذجــي
ً
لالشــتراء العمومــي )3(.وإضافــة إلــى طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار ،ينــص قانــون األونســيترال
النموذجــي لالشــتراء العمومــي علــى أســاليب اشــتراء أخــرى ،مثــل املناقصــة علــى مرحلتــن (املــادة ،)48
ً ُ
أو التفــاوض التنافســي (املــادة ،)51ميكــن أن تســتخدم أيضــا إلرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن
ً
العــام واخلــاص ،تبعــا خلصائــص املشــروع والتقييــم الــذي جتريــه الســلطة املتعاقــدة خــال مرحلــة
ُ
الفصل التخطيــط (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)52-49ويحيــل هذا
َ
القــارئ ،حيثمــا يقتضــي األمــر ذلــك ،إلــى تلــك األحــكام ،وكذلــك إلــى غيرهــا مــن مختلــف أحــكام قانــون
تكمــل علــى نحــو مفيــد إجــراءات اإلرســاء املوصوفــةاألونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي التــي ِّ
ً
هنــا .وينبغــي للســلطة املتعاقــدة أيضــا ،عنــد انتقــاء أنســب أســاليب إرســاء العقــد والبــت فــي الهيــكل
ً
والطريقــة العمليــة إلدارتــه ،أن تضــع فــي االعتبــار أيضــا املبــادئ العامــة لقوانــن ولوائــح الشــراكة بــن
(Guidelines for Infrastructure Development through Build-Operate-Transfer (BOT) Projects، United Nations )1
).Industrial Development Organization, p. 91 seq. (UNIDO publication, Sales No. UNIDO.95.6.E
)Public-Private Partnerships Reference Guide – Version 3, World Bank and its partners, p. 160 seq. (Interna� )2
).tional Bank for Reconstruction and Development/The World Bank, 2017
( )3قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي (.)2011
81
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 82
القطاعــن العــام واخلــاص واألهــداف التــي ينبغــي لعمليــة وافيــة إلرســاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص أن تبلغهــا (انظــر أدنــاه ،الفقــرات .)16-5
-4ويتنــاول هــذا الفصــل فــي املقــام األول إجــراءات اإلرســاء املناســبة لالســتخدام بشــأن مشــاريع
البنيــة التحتيــة التــي تنطــوي علــى التــزام مــن الشــريك اخلــاص الــذي يقــع عليــه االختيــار بــأن يضطلــع
بأنشــطة التمويــل ،أو التصميــم واإلنشــاء الفعلــي ،أو اإلصــاح أو التوســيع اخلاصــة بالبنيــة التحتيــة
املعنيــة مــن أجــل أن يتولــى تشــغيلها فــي وقــت الحــق وتوفيــر اخلدمــات للجمهــور .كمــا يجــوز أن تنطبــق
إجــراءات اإلرســاء ،التــي يناقشــها هــذا الفصــل ،علــى إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص التــي ســتتولى مبقتضاهــا الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة عموميــة أخــرى اســتخدام املرافــق
املــراد إقامتهــا أو جتديدهــا لتلبيــة احتياجاتهــا اخلاصــة أو لتقــدمي خدمــات عموميــة مــع قيــام الشــريك
اخلــاص بتشــغيلها وصيانتهــا .وال يتنــاول هــذا الفصــل علــى وجــه التحديــد أســاليب أخــرى الختيــار
مقدمــي اخلدمــات العموميــة مــن خــال إجــراءات الترخيــص أو إجــراءات مماثلــة ،وال للتصــرف ِّ
فحســب فــي ممتلــكات الدولــة أو الشــركات اململوكــة للدولــة مــن خــال زيــادات فــي رؤوس األمــوال
أو طــرح أســهم للبيــع.
ً
-8وكثيــرا ما ميكــن تعزيــز جانــب االقتصــاد مــن خــال مشــاركة الشــركات األجنبيــة فــي إجــراءات
ً
اإلرســاء ،فهــذه املشــاركة لــن توســع قاعــدة التنافــس فحســب ،بــل ميكــن أيضــا أن تفضــي إلــى اقتنــاء
الســلطة املتعاقــدة وبلدهــا تكنولوجيــات ليســت متوافــرة علــى الصعيــد املحلــي .وقد تكــون املشــاركة
األجنبيــة فــي إجــراءات اإلرســاء ضروريــة إذا لــم تتوفــر خبــرات متخصصــة محليــة مــن النــوع الــذي
تنشــده الســلطة املتعاقــدة .وينبغــي للبلــد الــذي يــود االســتفادة مــن منافــع املشــاركة األجنبيــة أن يحــرص
علــى أن تكــون أحــكام قوانينــه وإجراءاتــه ذات الصلــة مؤاتيــة لتلــك املشــاركة.
-9وتعنــي "الكفــاءة" اختيــار الشــريك اخلــاص خــال فتــرة زمنيــة معقولــة ،بأدنــى حــد مــن األعبــاء
ومقدمــي العــروض املشــاركني. ِّ كل مــن الســلطة املتعاقــدةاإلداريــة ،وبتكلفــة معقولــة بالنســبة إلــى ٍّ
ً
وإضافــة إلــى اخلســائر التــي ميكــن أن تتكبدهــا الســلطة املتعاقــدة مباشــرة مــن إجــراءات اإلرســاء
ً
التــي تعوزهــا الكفــاءة (مثــا ،بســبب تأخــر االختيــار أو ارتفــاع التكاليــف اإلداريــة) ،ميكــن لإلجــراءات
واملرهقــة أن تــؤدي إلــى زيــادات فــي تكاليــف املشــروع اإلجماليــة أو حتــى أن تثنــي ِ الباهظــة التكلفــة
ًّ
الشــركات الكفــؤة كليــا عــن املشــاركة فــي إجــراءات إرســاء العقــد ،ممــا قــد يهــدد الهــدف النهائــي املتمثــل
فــي اجتــذاب أفضــل املشــغلني االقتصاديــن املحتملــن للمشــروع.
-11وسيســاعد تعزيــز نزاهــة عمليــة إرســاء العقــد علــى تعزيــز ثقــة اجلمهــور فــي العمليــة وفــي
ً ـرا ما ميتنــع ِّ ً
مقدمــو العــروض عــن قضــاء الوقــت وأحيانــا القطــاع العــام بصــورة عامــة .وكثيـ
إنفــاق مبالــغ كبيــرة مــن املــال للمشــاركة فــي إجــراءات اإلرســاء ما لــم يكونــوا واثقــن مــن أنهــم
أن القتراحاتهــم أو عروضهــم فرصــة معقولــة للقبــولَّ .أمــا الذيــن ـيعاملون بإنصــاف ومــن َّ
سـ َ
يشــاركون فــي إجــراءات اإلرســاء دون أن تتوافــر لديهــم تلــك الثقــة ،فمــن املرجــح أن يزيــدوا
تكلفــة املشــروع بغيــة تغطيــة مخاطــر املشــاركة و تكاليفهــا األعلــى .وكفالــة تنفيــذ إجــراءات
اإلرســاء علــى أســاس ســليم ميكــن أن تقلــل أو تزيــل ذلــك االجتــاه وتــؤدي إلــى شــروط أكثــر مؤاتــاة
للسلطة املتعاقدة.
-12وبغيــة اتقــاء خطــر الفســاد مــن جانــب املســؤولني احلكوميــن ،مبــن فيهــم موظفــو الســلطة
املتعاقــدة ،ينبغــي أن يتوافــر للبلــد املضيــف نظــام عقوبــات فعــال .وميكــن أن يشــتمل ذلــك النظــام
علــى عقوبــات ذات طابــع جنائــي تنطبــق علــى األفعــال غيــر املشــروعة الصــادرة عــن املســؤولني عــن
مقدمــي العــروض ،مثــل احلرمــان مــن املشــاركة فــي عمليــة عمليــة اإلرســاء وعــن املشــاركني فيهــا مــن ِّ
ً
اإلرســاء أو إيقــاف تلــك املشــاركة .وينبغــي كذلــك تفــادي تضــارب املصالــح ،وذلــك مثــا بــأن ُيشــترط
علــى موظفــي الســلطة املتعاقــدة أو كل واحــد مــن أعضــاء جلنــة التقييــم أو ِّ
املقيــم الوحيــد مــلء إقــرار
بعــدم وجــود تضــارب للمصالــح فــي بدايــة العمليــة .وال يجــوز أن يكــون للموظفــن وأزواجهــم وأقربائهــم
وزمالئهــم ديــون أو أســهم فــي شــركة تشــارك فــي عمليــة إرســاء ،ومينعــون مــن قبــول العمــل كمديريــن
ً
أو كموظفــن فيهــا .وعــاوة علــى ذلــك ،ومتشــيا مــع أحــكام قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء
العمومــي (املــادة ،)21ينبغــي للقانــون الناظــم إلجــراءات اإلرســاء أن ُيلـ ِـزم الســلطة املتعاقــدة برفــض
العــروض أو االقتراحــات املقدمــة مــن أي طــرف يقــدم ،أو يوافــق علــى أن يقــدم ،بطريــق مباشــر أو غيــر
أي ســلطة عموميــة ألي مســؤول أو موظــف حالــي أو ســابق لــدى الســلطة املتعاقــدة أو لــدى ِّ مباشــرِّ ،
أي خدمــة أخــرى ممــا لــه قيمــة،أي شــيء آخــر أو ِّ أي شــكل كان ،أو عــرض عمــل أو ِّ أخــرى ،هبــة فــي ِّ
علــى ســبيل اإلغــراء فيمــا يتعلــق بفعــل أو قــرار أو إجــراء تتخــذه الســلطة املتعاقــدة بشــأن إجــراءات
اإلرســاء .ويســري هــذا االلتــزام طيلــة عمليــة اإلرســاء ،وال يقتصــر علــى فتــرة تقــدمي العــروض .وميكــن
اســتكمال هــذه األحــكام بتدابيــر أخــرى ،مثــل إلــزام جميــع الشــركات املدعــوة إلــى املشــاركة فــي عمليــة
َّ
اإلرســاء بالتعهــد بــأال تســعى إلــى التأثيــر علــى نحــو غيــر مالئــم علــى قــرارات املوظفــن العموميــن
املعنيــن بعمليــة اإلرســاء أو إلــى تشــويه التنافــس علــى نحــو آخــر مبمارســات تواطــؤ أو ممارســات
التعهــد املعــروف باســم "اتفــاق الن ــزاهة") .وفــي ممارســات االشــتراء ُّ أخــرى غيــر مشــروعة (مثــل
ً ِّ َ
املعتمــدة فــي بعــض البلــدان ،يطالــب مقدمــو العــروض أيضــا بــأن يقدمــوا ما يضمــن عــدم قيامهــم فــي
أي مزيــة مباشــرة أو غيــر مباشــرة أي موظــف مــن موظفــي اجلهــة املشــترية ِّ الســابق أو الالحــق بإعطــاء ِّ
ً ً
ناشــئة مــن العقــد أو مــن إرســاء العقــد .ويشــكل اإلخــال بذلــك احلكــم عــادة إخــاال بشــرط أساســي
مــن شــروط العقــد.
-13وميكــن زيــادة تعزيــز ثقــة املســتثمرين عــن طريــق أحــكام مالئمــة تكفــل حمايــة ســرية املعلومــات
املشــمولة بحــق امللكيــة التــي يقدمونهــا أثنــاء إجــراءات اإلرســاء .ويشــمل ذلــك إعطــاء ضمانــات كافيــة
ـأن الســلطة املتعاقــدة ســتعامل طلبــات ُّ
التأهــل األولــي أو االختيــار األولــي وكذلــك االقتراحــات املتلقــاة بـ َّ
ً
85 ثالثا -إرساء العقد
ألي شــخص فــي نهايــة املطــاف علــى نحــو يحــول دون إفشــاء مضمونهــا ِّ
ملقدمــي العــروض املنافســن أو ِّ
أي مناقشــات أو مفاوضــات ســتكون ســرية ،وبـ َّ ِّ
باالطــاع عليهــا ،وبـ َّ
ـأن َّ
ـأن املعلومــات غيــر مــأذون لــه
َّ ِّ
التجاريــة أو غيرهــا مــن املعلومــات التــي قــد يوردهــا مقدمــو العــروض فــي اقتراحاتهــم لــن تبلــغ
إلى منافسيهم.
-15ومــن أهــم الطرائــق لتعزيــز الشــفافية واملســاءلة إدراج أحــكام تلــزم الســلطة املتعاقــدة باالحتفــاظ
ِّ
بســجل إلجــراءات اإلرســاء (انظــر الفقــرات .)141-134فالســجل الــذي يلخــص املعلومــات الرئيســية
مقدمــي العــروض املتضرريــن ممارســة حقهــم فــي التمــاس إعــادة املتعلقــة بهــذه اإلجــراءات ييســر علــى ِّ
النظــر ،ممــا سيســاعد بــدوره علــى ضمــان أن تكــون القواعــد الناظمــة إلجــراءات اإلرســاء قــادرة إلــى
ِّ ً
ستيســر شــروط أقصــى حــد ممكــن علــى كشــف املخالفــات وتصحيحهــا ذاتيــا .وعــاوة علــى ذلــك،
التســجيل املالئمــة املنصــوص عليهــا فــي القانــون عمــل الســلطات العموميــة التــي تضطلــع بوظيفــة
مراجعــة احلســابات أو املراقبــة وتعــزز مســاءلة الســلطات املتعاقــدة جتــاه اجلمهــور ككل فيمــا يتعلــق
بإرســاء مشــاريع البنيــة التحتيــة .واحلــق أن القوانــن املحليــة باتــت تشــترط أكثــر فأكثــر اإلفصــاح
عــن العقــود ،التــي يجــري إرســاؤها ،مــن أجــل تعزيــز الشــفافية واملســاءلة (انظــر الفقــرة 109أدنــاه).
وواجبــات اإلفصــاح املنوطــة بالســلطات املتعاقــدة أو التنظيميــة قــد ال تقتصــر علــى البنــود األساســية
فــي عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وقــد تنســحب أيضــا علــى بعــض العناصــر
األساســية فــي أداء العقــود ،مثــل مســتوى املدفوعــات التــي تقدمهــا الهيئــات احلكوميــة للشــريك
اخلــاص أو تقييــم أداء الشــريك اخلــاص وفــق مؤشــرات تعاقديــة أو تنظيميــة (انظــر الفصــل الرابــع:
" تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرة 52
والفقرتني 103و.)104
-16ومــن املســتلزمات التبعيــة املهمــة لبلــوغ أهــداف االقتصــاد والكفــاءة والن ــزاهة والشــفافية توافــر
إجــراءات إداريــة وقضائيــة إلعــادة النظــر فــي القــرارات التــي تتخذهــا الســلطات املعنيــة بإجــراءات
اإلرســاء (انظــر الفقرتــن 142و.)143
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 86
-3السمات اخلاصة إلجراءات اإلرساء املتعلقة بالشراكات بني القطاعني العام واخلاص
ً
-17توفــر نظــم االشــتراء احلديثــة للســلطات العموميــة طائفــة واســعة مــن أســاليب االشــتراء وقــدرا
أكبــر مــن احلريــة فــي اختيــار أفضــل اإلجــراءات لتلبيــة احتياجاتهــا .وممــا يوفــر بصــورة عامــة الظــروف
املثلــى للتنافــس والشــفافية والكفــاءة اتبــاع إجــراءات رســمية فــي عمليــة اإلرســاء تتميــز باملوضوعيــة
والقابليــة للتنبــؤ .لذلــك أوصــت اليونيــدو ،التــي صاغــت توجيهــات عمليــة مفصلــة بشــأن كيفيــة وضــع
()4
هــذه اإلجــراءات ،باســتخدام إجــراءات إرســاء تنافســية فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
وتدعــو سياســات االشــتراء املعتمــدة فــي البنــك الدولــي كذلــك إلــى اســتخدام إجــراءات إرســاء تنافســية
علــى الصعيــد الوطنــي فــي إطــار تطويــر التشــريعات الوطنيــة فــي هــذا الشــأن علــى النحــو الصحيــح.
ً ُ
وتتــرك للشــريك اخلــاص ،الــذي يقــع عليــه االختيــار وفقــا إلجــراءات االختيــار التــي يقبلهــا البنــك الدولــي،
ً
عمومــا حريــة اعتمــاد اإلجــراءات اخلاصــة بــه فيمــا يتعلــق بإرســاء العقــود الالزمــة لتنفيذ املشــروع.
ً -18ومــن اجلديــر بالذكــر مــع ذلــك أنــه لــم ُي َصــغ حتــى اآلن ُّ
أي منــوذج تشــريعي دولــي خصيصــا
إلجــراءات اإلرســاء التنافســية املتعلقــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وقد تكــون القوانــن
ً
املحليــة بشــأن إجــراءات اإلرســاء التنافســية التــي صيغــت حديثــا بخصــوص خدمــات االشــتراء العمومي
ً ً
مالئمــة للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو قــد تتضمــن أحيانــا أحكامــا محــددة منطبقــة علــى
تلــك الشــراكات .وفــي املشــاريع املحــدودة النطــاق أو التــي تكــون فيهــا متطلبــات الســلطة املتعاقــدة
واضحــة وصريحــة بحيــث ميكــن صــوغ املواصفــات وحتديــد معاييــر التقييــم دون احلاجــة إلــى أي نــوع
مقدمــي العطــاءات املحتملــن ،ميكــن اســتخدام اإلجــراءات املتاحــة بوجــه مــن التشــاور أو احلــوار مــع ِّ
عــام مــن أجــل املناقصــات املفتوحــة .علــى أنــه مــن املســتصوب فــي معظــم احلــاالت أن تنظــر احلكومــة
فــي اســتعراض مــدى مالءمــة اإلجــراءات القائمــة ألغــراض اختيــار الشــريك اخلــاص فــي مشــاريع
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي ضــوء املســائل املحــددة التــي تثيرهــا تلــك الشــراكات،
والتــي تــرد مناقشــتها أدنــاه.
(أ) حتديد نطاق ِّ
مقدمي العروض الذين ينبغي دعوتهم
ً
-19تنطــوي عمليــة إرســاء مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص عــادة علــى إجــراءات
معقــدة ومستن ــزفة للوقــت وعاليــة التكلفــة .وضخامــة وحجــم معظــم مشــاريع البنيــة التحتيــة يقلــل
ً ً احتمــال احلصــول علــى اقتراحــات مــن عــدد كبيــر مــن ِّ
مقدمــي العــروض املؤهلــن تأهيــا مناســبا.
والواقــع َّ
أن ِّ
مقدمــي العــروض األكفــاء قــد يرغبــون عــن املشــاركة فــي تقــدمي العــروض املتعلقــة مبشــاريع
ً
عاليــة القيمــة إذا كان مجــال التنافــس مفرطــا فــي االتســاع بحيــث يضعهــم أمــام خطــر منافســة
ـإن املناقصــةمقدمــي عــروض غيــر مؤهلــن .لذلــك ،فـ َّ
اقتراحــات غيــر واقعيــة أو اقتراحــات مقدمــة مــن ِّ
ً
املفتوحــة بــدون مرحلــة االختيــار األولــي تكــون غيــر مســتصوبة عــادة إلرســاء معظــم عقــود الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص.
(ب) حتديد متطلبات املشروع
ً
-20عــادة ما تتولــى الســلطة املشــترية ،فــي عمليــات االشــتراء العمومــي التقليــدي ألشــغال التشــييد،
ِّ
دور صاحــب املشــروع أو رب العمــل ،بينمــا يتولــى املقــاول الــذي يقــع عليــه االختيــار وظيفــة منفــذ
( )4انظر مبادئ اليونيدو التوجيهية للبناء فالتشغيل فنقل امللكية ”.“UNIDO BOT Guidelines
ً
87 ثالثا -إرساء العقد
أن الســلطة األشــغال .وتركــز إجــراءات االشــتراء علــى املدخــات التــي ينبغــي أن يوفرهــا املقــاول ،أي َّ
ـأي وســيلة .لذلــك ،فمــن الشــائع أن تكــون املتعاقــدة حتــدد بوضــوح ما ينبغــي بنــاؤه وكيــف ُيبنــى وبـ ِّ
الدعــوات إلــى تقــدمي العطــاءات بشــأن أشــغال التشــييد مشــفوعة مبواصفــات تقنيــة شــاملة ومفصلــة
للغايــة لنــوع األشــغال واخلدمــات التــي يجــري اشــتراؤها .وفــي تلــك احلــاالت ،تكــون الســلطة املتعاقــدة
مســؤولة عــن ضمــان مالءمــة املواصفــات لنــوع البنيــة التحتيــة املــراد بناؤهــا وإمكانيــة تشــغيل هــذه
البنيــة التحتيــة بكفــاءة.
-21ولكن ،بالنســبة لكثير من الشــراكات بني القطاعني العام واخلاص ،قد تتوخى الســلطة املتعاقدة
ً ً
توزيعــا مختلفــا للمســؤوليات بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وفــي تلــك احلــاالت ،قد تفضــل الســلطة
املتعاقــدة ،بعــد تبــن وجــود حاجــة معينــة ،أن تتــرك للقطــاع اخلــاص مســؤولية اقتــراح أفضــل احللــول
لتلبيــة تلــك احلاجــة ،شــريطة الوفــاء بشــروط معينــة ميكــن أن تقررهــا الســلطة املتعاقــدة (مــن بينهــا
ـا شــروط األداء التنظيمــي أو شــروط الســامة ،ووجــود شــواهد كافيــة علــى َّ ً
أن احللــول التقنيــة مثـ
ًّ
املقترحــة قــد ســبق اختبارهــا ووفــت مبعاييــر الســامة واملعاييــر األخــرى املقبولــة دوليــا) .وبذلــك
ميكــن إلجــراءات اإلرســاء التــي تتبعهــا الســلطة املتعاقــدة أن تركــز بدرجــة أشــد علــى النــواجت املتوقعــة
ً
مــن املشــروع (أي اخلدمــات أو الســلع التــي ينبغــي أن يوفرهــا) بــدال مــن التركيــز علــى التفاصيــل
ُ
التقنيــة لألشــغال التــي يتعــن تنفيذهــا أو الوســائل التــي تســتخدم لتوفيــر تلــك اخلدمــات (انظــر
الفقرات .)72-70
العموميــة دفعــه .فعلــى ســبيل املثــال ،ســوف حتتــاج الســلطة املتعاقــدة إلــى النظــر بعنايــة فــي جــدوى
مقدمــي العــروض فــي إطــار التقييــم املبدئــي الــذي املشــروع املاليــة والتجاريــة علــى النحــو املعــروض مــن ِّ
ِّ
تضطلــع بــه الســلطة العموميــة ،وســامة الترتيبــات املاليــة التــي يقترحهــا مقدمــو العــروض ،وموثوقيــة
احللــول التقنيــة املتبعــة ومــدى قابليــة تكييفهــا مــع الســياق املحلــي .وتقــوم هــذه املصلحــة حتــى فــي
حــال عــدم اشــتمال املشــروع علــى ضمانــات أو مدفوعــات حكوميــةَّ ،
ألن املشــاريع التــي ال يتــم إجنازهــا
أو املشــاريع التــي تنطــوي علــى جتــاوز كبيــر للتكلفــة املقـ َّـدرة أو التــي تكــون تكاليــف الصيانــة فيهــا أعلــى
ً ً
ممــا كان متوقعــا ،كثيــرا ما يكــون لهــا تأثيــر ســلبي علــى التوافــر العــام للخدمــات الالزمــة وعلــى الــرأي
العــام فــي البلــد املضيــف .وكذلــك ســوف تســتهدف الســلطة املتعاقــدة صياغــة معاييــر أهليــة وتقييــم
ً ً
تعطــي وزنــا كافيــا لضــرورة كفالــة اســتمرار توفيــر اخلدمــة العموميــة املعنيــة وضــرورة إتاحــة االنتفــاع
بهــا للجميــع ،حســب االقتضــاء .وعــاوة علــى ذلــك ،فإنــه بالنظــر إلــى طــول مــدد عقــود الشــراكة بــن
ً
القطاعــن العــام واخلــاص عــادة ،ســتحتاج الســلطة املتعاقــدة إلــى االقتنــاع بســامة ومقبوليــة الترتيبات
املقترحــة ملرحلــة التشــغيل ،كمــا أنهــا ســتقيم بدقــة عناصــر اخلدمــات التــي تتضمنهــا االقتراحــات
(انظــر الفقــرة .)72ووفقا للممارســات اجليــدة املتبعــة فــي املشــاريع اإلنشــائية الكبــرى ،ينبغــي أن
ً
تؤخــذ أيضــا التكاليــف املتحملــة علــى مــدار كامــل دورة احليــاة فــي االعتبــار فــي معاييــر التقييــم .وتــزداد
أهميــة هــذا االعتبــار أكثــر فــي مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص حيــث يكــون ِّ
ملقدمــي
العــروض احلريــة فــي عــرض طائفــة متنوعــة مــن املقترحــات التقنيــة لتحقيــق النــواجت املنشــودة ،وقــد
ً
يكــون تنفيــذ بعضهــا أكثــر كلفــة مــن بعضهــا اآلخــر بكثيــر.
-25ويختلــف الوضــع عــن ذلــك فــي حالــة إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
َّ ُّ
أن تعقــد تلــك املشــاريع وطــول مدتهــا يجعــان مــن غيــر املرجــح أن تكــون الســلطة املتعاقــدة فــي ذلــك
ً
وضــع يســمح لهــا مقدمــا بتحديــد املتطلبــات التقنيــة وغيرهــا مــن املتطلبــات اخلاصــة باملشــروع مــن
مقدمــي العــروض املؤهلــن .ولهــذا الســبب،دون مناقشــة االحتياجــات واخليــارات املختلفــة املتاحــة مــع ِّ
يوصــي الدليــل باســتخدام عمليــة إرســاء مــن قبيــل طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار ،املنصــوص عليــه
ً ً
فــي املــادة 49مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي حيــث يوفــر هيــكال شــفافا
ومقدمــي العــروض فــي مرحلــة مــن مراحــل العمليــة ال تفضــي ِّ للمفاوضــات بــن الســلطة املتعاقــدة
إلــى إدخــال تغييــرات علــى األســاس الــذي قامــت عليــه املنافســة (انظــر الفقــرات 98-95بشــأن أهميــة
ً
89 ثالثا -إرساء العقد
تخطيــط املشــروع وإعــداده علــى الوجــه الســليم إليضــاح نطــاق املفاوضــات فــي مرحلــة االختيــار ،وانظــر
ً
أيضــا الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرة 52وضــرورة احلفــاظ علــى أســاس إرســاء
العقــد خــال تنفيــذه ،والفصــل الرابــع " ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار
القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)144-140
(أ) اإلعالن املبكر عن املشاريع املقبلة للشراكة بني القطاعني العام واخلاص
ـود البلــدان التــي تــدرج مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي خططهــا -27قــد تـ ُّ
للبنــى التحتيــة فــي األجلــن املتوســط والطويــل ،وهــو ما يشــجعها الدليــل علــى القيــام بــه (انظــر
الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرة ،)17أن تنشــر معلومــات عــن إجــراءات االختيــار
املعتزمــة أو املمكنــة فــي املســتقبل فيمــا يتعلــق مبشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
لألشــهر أو الســنوات املقبلــة ،علــى النحــو املتوخــى فــي املــادة 6مــن قانــون األونســيترال النموذجــي
لالشــتراء العمومــي .والغــرض مــن هــذا اإلشــعار املبكــر هــو متكــن عــدد أكبــر مــن ِّ
املورديــن واملقاولــن
ً
مــن التعــرف علــى فــرص التعاقــد ،وتقييــم مــدى اهتمامهــم باملشــاركة والتخطيــط ملشــاركتهم مســبقا
ً ً
وفقــا لذلــك .كمــا قــد يكــون لنشــر تلــك املعلومــات أثــر إيجابــي فــي ســياق احلوكمــة األوســع نطاقــا،
ِّ
وال ســيما مــن حيــث إتاحــة االطــاع العــام علــى عمليــات االشــتراء ومشــاركة املجتمعــن املدنــي واملحلــي.
ـإن هــذه اإلشــعارات املســبقة قــد تكــون مفيــدة ،علــى ســبيل املثــال ،لدراســة وفــي املمارســة العمليــة ،فـ َّ
أي عمليــة اختيــار. مــا إذا كان بإمــكان الســوق االســتجابة الحتياجــات الســلطة املتعاقــدة قبــل بــدء ِّ
وقد تتضــح الفائــدة الكبيــرة لهــذا النــوع مــن دراســة الســوق فــي األســواق الســريعة التطــور (كمــا فــي
قطــاع املعلومــات واالتصــاالت) للســماح للقطــاع العــام بتقييــم مــا إذا كانــت هنــاك حلــول مبتكــرة حديثــة
أو متوخــاة .وقد يتبــن مــن الــردود علــى اإلشــعار املســبق أنــه لــن يكــون مــن املجــدي أو املســتصوب
ً
تنفيــذ املشــروع علــى النحــو الــذي تخطــط لــه الســلطة العموميــة .واســتنادا إلــى البيانــات التــي يتــم
ً
جمعهــا ،قد تتخــذ الســلطة املتعاقــدة قــرارا أكثــر اســتنارة فيمــا يتعلــق بطريقــة االختيــار األنســب
إلرســاء العقــد املقبــل .وينبغــي عــدم اخللــط بــن هــذا اإلشــعار املســبق وإشــعار التمــاس إبــداء االهتمــام
ً
الــذي ُينشــر عــادة فــي ســياق إجــراءات طلــب االقتراحــات (انظــر القســم جيــم ،الفقــرات )64-51حيــث
َّإن نشــر مثــل ذلــك اإلشــعار املتعلــق بإبــداء االهتمــام ال ُيلـ ِـزم الســلطة املتعاقــدة بطلــب اقتراحــات مــن
ً
جميــع مــن أبــدوا اهتمامــا.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 90
-29ومــن التدابيــر التحضيريــة املهمــة األخــرى تعيــن املستشــارين املســتقلني الذيــن سيســاعدون
الســلطة املتعاقــدة فــي إجــراءات اإلرســاء .وقد حتتــاج الســلطة املتعاقــدة فــي هــذه املرحلــة املبكــرة
إلــى االحتفــاظ بخدمــات خبــراء أو مستشــارين مســتقلني يســاعدونها فــي وضــع معاييــر أهليــة
وتقييــم مالئمــة ،وفــي حتديــد مؤشــرات األداء (ومواصفــات املشــروع ،عنــد الضــرورة) ،وفــي حتضيــر
مقدمــي العــروض .كمــا ميكــن االحتفــاظ بخدمــات املستشــارين واخلبــراء الوثائــق التــي ســتوزع علــى ِّ
االستشــاريني ملســاعدة الســلطة املتعاقــدة علــى تقييــم االقتراحــات وإعــداد مســودة عقــد الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص والتفــاوض بشــأنها .وميكــن أن يقــدم املستشــارون واخلبــراء االستشــاريون
ً ً ِّ ً
قيمــا بتوفيــر تشــكيلة عريضــة مــن اخلبــرات الفنيــة املتخصصــة التــي قــد ال تكــون دائمــا متوفــرة عونــا
ً
لــدى اإلدارة العامــة للســلطة املتعاقــدة ،كاملشــورة التقنيــة أو الهندســية (وذلــك مثــا ،بشــأن التقييــم
ً
التقنــي للمشــروع أو للمنشــآت ،أو الشــروط التقنيــة للعقــد) ،أو املشــورة البيئيــة (وذلــك مثــا ،بشــأن
ً
التقييــم البيئــي ،أو متطلبــات التشــغيل) ،أو املشــورة القانونيــة واملاليــة (وذلــك مثــا ،بشــأن التوقعــات
املاليــة ،أو اســتعراض مصــادر التمويــل ،أو تقديــر النســبة املالئمــة بــن ْ
الديــن ورأس املــال اململــوك،
أو إعــداد وثائــق املعلومــات التعاقديــة واملاليــة).
-31وقبــل بــدء اإلجــراءات املؤديــة إلــى اختيــار الشــريك اخلــاص املرتقــبُ ،يســتصوب أن تقــوم الســلطة
املتعاقــدة باســتعراض تلــك الدراســات األوليــة ،وغالبــا ما يكــون مــن املســتصوب توســيع نطاقهــا.
وفــي بعــض البلــدان ،توصــى الســلطة املتعاقــدة بــأن تصــوغ مشــاريع منوذجيــة لألغــراض املرجعيــة
ً
(تشــمل عــادة مجموعــة مــن تقديــرات االســتثمارات الرأســمالية وتكاليــف التشــغيل والصيانــة)،
ً
91 ثالثا -إرساء العقد
قبــل دعــوة القطــاع اخلــاص إلــى تقــدمي اقتراحــات .والغــرض مــن مثــل هــذه املشــاريع النموذجيــة
هــو إثبــات جــدوى التشــغيل التجــاري للبنيــة التحتيــة وتيســر املشــروع مــن حيــث تكلفتــه االســتثمارية
ً
اإلجماليــة وتكلفتــه علــى اجلمهــور .وهــي تــزود الســلطة املتعاقــدة أيضــا بــأداة مفيــدة للمقارنــة بــن
أن الســلطةمقدمــي العــروض ســوف يعززهــا وجــود دليــل علــى َّ أن ثقــة ِّاالقتراحــات وتقييمهــا .كمــا َّ
املتعاقــدة درســت بعنايــة االفتراضــات التقنيــة واالقتصاديــة واملاليــة للمشــروع ،وكذلــك الــدور املقتــرح
للقطاع اخلاص.
ً
ـرا ًّ
مهمــا فــي تيســير املفاوضــات بــن -33وقــد تكــون الوثائــق املوحــدة واملصاغــة بدقــة كافيــة عنصـ
مقدمــي العــروض واملقرضــن واملســتثمرين املرتقبــن .كمــا قــد تكــون مفيــدة فــي ضمــان االتســاق ِّ
أن مــن املســتصوب ،لــدى فــي معاجلــة املســائل املشــتركة بــن معظــم املشــاريع فــي قطــاع معــن .بيــد َّ
اســتخدام شــروط تعاقديــة موحــدة ،أن توضــع فــي االعتبــار إمكانيــة أن يثيــر مشــروع معــن مســائل لــم
ً
تكــن متوقعــة عنــد إعــداد الوثائــق املوحــدة ،أو أن يقتضــي املشــروع حلــوال قــد تتعــارض مــع الشــروط
ُ
املوحــدة .وينبغــي أن تــدرس بعنايــة ضــرورة حتقيــق تــوازن مناســب بــن مســتوى التوافــق املرغــوب فيــه
لعقــود شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــن نــوع معــن واملرونــة التــي قــد يقتضيهــا إيجــاد حلــول
ً
تناســب مشــروعا بعينــه.
األولــي .وإجــراءات االختيــار األولــي ملشــاريع االشــتراء املعقــدة أو مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص ميكــن بدورهــا أن تنطــوي علــى عناصــر مقارنــة واختيــار .وقد تكــون تلــك هــي
ـا عندمــا حتــدد الســلطة املتعاقــدة مراتــب متدرجــة ِّ ً
ملقدمــي العــروض الذيــن يقــع عليهــم احلــال مثـ
االختيار األولي.
-35وفــي بعــض البلــدان ،تشـ ِّـجع التوجيهــات العمليــة بشــأن إجــراءات اإلرســاء الســلطات املتعاقــدة
ً
املحليــة علــى تقليــل االقتراحــات املرتقبــة إلــى أدنــى عــدد يكفــي لضمــان التنافــس املجــدي (مثــا ثالثــة
ً
أو أربعــة) .وحتقيقــا لذلــك الغــرض ،تطبــق تلــك البلــدان نظــام ترتيــب كمــي للمعاييــر التقنيــة واإلداريــة
واملاليــة والبيئيــة واألخالقيــة وغيــر ذلــك مــن معاييــر االمتثــال ،مثــل الســجل النظيــف مــن عقوبــات
احلرمــان مــن املشــاركة فــي عمليــات االشــتراء ومعاييــر مكافحــة الفســاد املطبقــة ،مــع مراعــاة طبيعــة
ً ً تبيــن َّ
املشــروع .وقد َّ
أن املعاييــر الكميــة لالختيــار األولــي أيســر تطبيقــا وأكثــر شــفافية مــن املعاييــر
َّ َّ
النوعيــة التــي تقتضــي اســتخدام نقــاط جــدارة .غيــر أن مــن املهــم عنــد وضــع نظــام ترتيــب كمــي أال
تقيــد ،بشــكل غيــر ضــروري ،الصالحيــة التقديريــة للســلطة املتعاقــدة فــي تقييــم مؤهــات ِّ
مقدمــي َّ
َّ ً
العــروض .وقد حتتــاج الســلطة املتعاقــدة أيضــا إلــى أن تضــع فــي اعتبارهــا أن املبــادئ التوجيهيــة
تقيــد اســتخدام إجــراءات لالشــتراء التــي تطبقهــا بعــض املؤسســات املاليــة املتعــددة األطــراف قــد ِّ
ً
ـلفاًّ . االختيــار األولــي ألغــراض حتديــد عــدد ِّ
وأيــا كان األمــر ،فعندمــا مقدمــي العــروض بعــدد مقــرر سـ
ُيعتــزم اســتخدام نظــام ترتيــب كهــذا ،ينبغــي أن ُيذكــر ذلــك بوضــوح فــي وثائــق االختيــار األولــي.
ً
وقد يكــون مــن الصعــب علــى الســلطة املتعاقــدة ،فــي حالــة بعــض املشــاريع األصغــر حجمــا واألقــل
ـدا ،أن تصفــي ِّ ً
مقدمــي العــروض املحتملــن باســتخدام نظــام الترتيــب الكمــي بســبب كثــرة عــدد تعقيـ
املورديــن أو املقاولــن املتســاوين فــي مؤهالتهــم مــن الناحيــة اجلوهريــة الذيــن ميكــن أن يتأهلــوا ِّ
للمشــاركة فــي عمليــة تقــدمي العطــاءات .وهــذه احلالــة مــن احتــدام التنافــس قــد جتعــل مــن الصعــب
مقدمــي العطــاءات املؤهلــن علــى الســلطة املتعاقــدة وضــع معاييــر لتقــدمي العطــاءات وطرائــق لتحديــد ِّ
تكفــل كفــاءة عمليــة اإلرســاء .وحتــاول الســلطات املتعاقــدة ،فــي بعــض البلــدان ،حتقيــق تلــك النتيجــة
املورديــن أو املقاولــن مــن خــال عمليــة انتقــاء عشــوائية ،مثــا بإجــراء القرعــة بــن ِّ
املورديــن بتصفيــة ِّ
للمورديــن مســتخدمة لهــذا الشــأن .أمــا ِّ أو املتعاقديــن املؤهلــن أوليــا املدرجــة أســماؤهم فــي قائمــة
ِّ
قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي ،فهــو ال يتضمــن أحكامــا بشــأن قوائــم للمورديــن
ألن مــن املعتقــد أن املرونــة الفائقــة لألحــكام املتعلقــة باالتفاقــات اإلطاريــة الــواردة فــي الفصــل الســابع
املورديــن دون جتشــم املخاطــر اجلســيمة التــي تهــدد منــه تســمح بتحقيــق الفوائــد املرجــوة مــن قوائــم ِّ
الشــفافية واملنافســة التــي يتــراءى أن قوائــم ِّ
املورديــن تثيرهــا.
بــن القطاعــن العــام واخلــاص -إن ُوجــدت -هــو أيضــا وســيلة شــائعة االســتخدام وفعالــة لتعميــم
التأهــل األولــي .وبهــدف تعزيــز مشــاركة الشــركات األجنبيــة وتعظيــم التنافــس، ُّ الدعــوة مــن أجــل
ُ َ
قد ترغــب الســلطة املتعاقــدة فــي أن تعلــن الدعــوة إلــى إجــراءات االختيــار األولــي بوســائط مختلفــة
االطــاع عليهــا متاحـ ًـا علــى نطــاق واســع ِِّّ
ملقدمــي العــروض علــى الصعيــد الدولــي حتــى يصبــح
الدوليــن املهتمــن املحتملــن ،مثــل الدوريــات الصناعيــة واملؤمتــرات واملواقــع الشــبكية احلكوميــة
والصحــف الدوليــة .ومــن الوســائط األخــرى املمكنــة املوقــع الشــبكي الــذي تديــره األمم املتحــدة حتــت
()5
اسم .Development Business
مقدمــي العــروض -37وينبغــي أن تتضمــن وثائــق االختيــار األولــي مــن املعلومــات ما يكفــي لتمكــن ِّ
مــن التحقــق ممــا إذا كانــت األشــغال واخلدمــات املترتبــة علــى املشــروع هــي مــن نــوع ميكنهــم توفيــره،
وإذا كان األمــر كذلــك ،مــن معرفــة الكيفيــة التــي ميكنهــم بهــا املشــاركة فــي إجــراءات االختيــار .وينبغــي
ً
للدعــوة إلــى إجــراءات االختيــار األولــي أن تتضمــن ،إضافــة إلــى حتديــد البنيــة التحتيــة املزمــع بناؤهــا
أو جتديدهــا ،معلومــات عــن عناصــر جوهريــة أخــرى للمشــروع ،مثــل اخلدمــات التــي يــراد مــن الشــريك
ً
اخلــاص توفيرهــا ،والترتيبــات املاليــة التــي تتوخاهــا الســلطة املتعاقــدة (مثــا ،مــا إذا كان املشــروع
ـزود املشــروع كليــا ممــا يؤديــه املســتعملون مــن رســوم أو مكــوس ،أو مــا إذا كان مــن املحتمــل أن يـ َّ سـ َّ
ـيمول ًّ
ً
بأمــوال عموميــة فــي شــكل مدفوعــات مباشــرة أو قــروض أو ضمانــات) ،وأن تتضمــن ملخصــا للشــروط
الرئيســية املطلوبــة لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص املزمــع إبرامــه نتيجــة إلجــراءات
ً
االختيــار (توزيــع املخاطــر) ،عندمــا يكــون ذلــك معلومــا.
أن لديهــم مــن املؤهــات املهنيــة مقدمــي العــروض أن يثبتــوا َّ -39وينبغــي عمومـ ًـا أن ُيشــترط علــى ِّ
والتقنيــة والبيئيــة ،واملــوارد املاليــة والبشــرية ،واملعــدات وغيرهــا مــن املرافــق املاديــة ،واملقــدرة اإلداريــة،
واملوثوقيــة واخلبــرة ،ما يلــزم لتنفيــذ املشــروع .ومــن املعاييــر اإلضافيــة التــي قــد تكــون ذات صلــة
خاصــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،القــدرة علــى إدارة اجلوانــب املاليــة للمشــروع
واخلبــرة الســابقة فــي تشــغيل ُبنــى حتتيــة عموميــة أو فــي توفيــر اخلدمــات حتــت إشــراف تنظيمــي
(مثــال ذلــك مؤشــرات النوعيــة ألدائهــم الســابق ،وحجــم ونــوع املشــاريع التــي ســبق أن نفذهــا ِّ
مقدمــو
العــروض)؛ ومســتوى خبــرة املوظفــن الرئيســيني الذيــن ُيعتــزم تعيينهــم للمشــروع؛ وقــدرة تنظيميــة
كافيــة (مبــا فــي ذلــك توفــر حــد أدنــى معــن مــن معــدات التشــييد والتشــغيل والصيانــة)؛ والقــدرة
ً
علــى تلبيــة املتطلبــات املاليــة للمراحــل الهندســية والتشــييدية والتشــغيلية للمشــروع (تثبتهــا مثــا
(.https://devbusiness.un.org/ )5
( )6انظر املواد 7و 8و 10من قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 94
مقدمــي العــروض علــى تقــدمي قــدر مالئــم مــن رأس املــال الســهمي إلــى املشــروع، أدلــة علــى قــدرة ِّ
وإثباتــات كافيــة مــن مصــارف حســنة الســمعة علــى ســامة املركــز املالــي ملقـ ِّـدم العــرض) .واتســاقا
مــع التعهــدات السياســية الرفيعــة املســتوى أو االلتزامــات التعاهديــة بشــأن التنميــة املســتدامة
واحلوكمــة الرشــيدة والشــفافية وأخالقيــات التجــارة ،كثيــرا ما تطلــب الســلطة املتعاقــدة أن يثبــت
ً ِّ
مقدمــو العــروض أنهــم يســتوفون معاييــر أخالقيــة معترفــا بهــا (شــهادات بيئيــة وســجالت نظيفــة
فــي مجــال مكافحــة الفســاد وبيانــات بالسياســات املتبعــة فــي مجــال العمالــة) .وينبغــي أن تشــمل
ً
شــروط األهليــة جميــع مراحــل مشــروع البنيــة التحتيــة ،مبــا فــي ذلــك ،حســبما يكــون مناســبا ،اإلدارة
ً
املاليــة واألعمــال الهندســية وأعمــال التشــييد والتشــغيل والصيانــة .وينبغــي ،إضافــة إلــى ذلــك ،أن
ً ُيشــترط علــى ِّ
مقدمــي العــروض إثبــات أنهــم يوفــون مبعاييــر األهليــة األخــرى التــي َّ
تطبــق عــادة مبوجــب
قوانــن االشــتراء العامــة للبلــد )7(.وينبغــي أن تســتند معاييــر االختيــار األولــي إلــى أســس مســوغة
َّ ُ
موضوعيــا وأن تناســب موضــوع عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .كمــا ينبغــي أال تســتخدم
مقدمــي العــروض املحتملــن مــن بعــض الواليــات القضائيــة املعينــة علــى نحــو متييــزي الســتبعاد ِّ
استبعادا تلقائيا.
-40ومــن اجلوانــب املهمــة التــي ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تنظــر فيهــا العالقــة بــن إرســاء عقــد
مشــروع معــن والسياســة احلكوميــة املتبعــة بشــأن القطــاع املعنــي (انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية
عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص" ،الفقــرات .)32-28وقد يهــم احلكومــة ،حيثمــا كان
التنافــس مطلوبــا ،أن تكفــل عــدم هيمنــة منشــأة واحــدة علــى األســواق أو القطاعــات املعنيــة .ولتنفيــذ
وجتنــب خضــوع الســوق لهيمنــة ِّ ُّ
مقدمــي عــروض قــد يكونــوا ُمنحــوا فــي الســابق عقــد سياســة كهــذه
شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي قطــاع اقتصــادي معــن ،قد ترغــب الســلطة املتعاقــدة فــي
ً
تضمــن وثائــق االختيــار األولــي ملنــح شــراكات جديــدة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أحكامــا حتــد
مقدمــي العــروض أولئــك أو متنــع منحهــم عقــود شــراكة أخــرى .وألغــراض الشــفافية ،مــن مــن مشــاركة ِّ
املستحســن أن ينــص القانــون علــى أنــه فــي حالــة احتفــاظ الســلطة املتعاقــدة باحلــق فــي رفــض اقتــراح
ً
ما لتلــك األســباب أو ألســباب مماثلــة ،يجــب تضمــن الدعــوة إلــى إجــراءات االختيــار األولــي إشــعارا
ً
مالئمــا بذلــك.
َّ تطبــق اشــتراطات األهليــة بالتســاوي علــى جميــع ِّ -41وينبغــي أن َّ
مقدمــي العــروض .وينبغــي أال
ِّ َّ
تفــرض الســلطة املتعاقــدة أي معيــار أو اشــتراط أو إجــراء بخصــوص مؤهــات مقدمــي العــروض لــم
ً
يكــن منصوصــا عليــه فــي وثائــق االختيــار األولــي .وعنــد النظــر فــي املؤهــات املهنيــة والتقنيــة والبيئيــة
( )7مــن أمثلــة ذلــك :أن لديهــم األهليــة القانونيــة إلبــرام عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،وأنهــم
ليســوا معســرين أو حتــت حراســة قضائيــة أو مفلســن أو بصــدد تصفيــة موجوداتهــم أو أن أعمالهــم ال تديرهــا
َّ
محكمــة أو موظــف قضائــي وأن أنشــطتهم التجاريــة لــم تعلــق وأنهــم ليســوا خاضعــن ألي إجــراءات قانونيــة تتعلــق
بــأي ممــا ســبق ذكــره ،وأنهــم أوفــوا بالتزاماتهــم جتــاه الدولــة بدفــع الضرائــب ومســاهمتهم فــي نفقــات الضمــان
االجتماعي ،وأنهم ،هم ومديريهم ومســؤوليهم ،لم يدانوا في أي عمل جنائي يتعلق بســلوكهم املهني ولم ُيتهموا
معين من الســنوات باإلدالء بأقوال أو تأويالت زائفة عن مؤهالتهم قصد إبرام عقد اشــتراء في غضون عدد َّ
قبــل بــدء إجــراءات االختيــار؛ وأنهــم لــم يفقــدوا أهليتهــم علــى نحــو آخــر علــى أثــر إجــراءات إداريــة للتعليــق أو
لســحب احلقــوق املهنيــة (انظــر الفقــرة 2مــن املــادة 9مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي).
ً
95 ثالثا -إرساء العقد
مقدمــي العــروض ،ينبغــي أن تنظــر الســلطة املتعاقــدة فــي التخصــص الفــردي لــكل عضــو مــنالحتــادات ِّ
ً
أعضــاء االحتــاد ،وأن تقـ ِّـدر مــا إذا كانــت مؤهــات أعضــاء االحتــاد مجتمعــة تكفــي لتلبيــة احتياجــات
جميــع مراحــل املشــروع.
-43ومــن املســتصوب كذلــك أن تســتعرض الســلطة املتعاقــدة بعنايــة تكويــن االحتــاد وشــركاته األم.
ً
وقد يحــدث أن تنضــم إحــدى الشــركات ،ســواء مباشــرة أو مــن خــال شــركات فرعيــة ،إلــى أكثــر
ً
مــن احتــاد لتقــدمي اقتراحــات لنفــس املشــروع .وينبغــي عــدم الســماح بوضــع كهــذا نظــرا ألنــه قــد
يتســبب فــي تســريب املعلومــات أو التواطــؤ بــن االحتــادات املتنافســة ،ممــا يقــوض مصداقيــة إجــراءات
اإلرســاء .ومــن املســتصوب ،بنـ ً
ـاء علــى ذلــك ،النــص فــي الدعــوة إلــى إجــراءات االختيــار األولــي علــى
ً أنــه ال يجــوز ٍّ
ألي عضــو مــن أعضــاء االحتــادات املؤهلــة أن يشــارك ،ســواء مباشــرة أو مــن خــال
شــركات فرعيــة ،فــي أكثــر مــن عــرض واحــد يتعلــق باملشــروع .وينبغــي أن يــؤدي انتهــاك هــذه القاعــدة
َّ
إلــى إســقاط األهليــة عــن االحتــاد املعنــي وعــن الشــركات األعضــاء فيــه ،إال فــي حــاالت اســتثنائية
ألن املشــروع املعنــي يتطلــبقــد ُيســمح فيهــا باالشــتراك فــي احتــادات متعــددة ،علــى ســبيل املثــالَّ ،
درايــة فنيــة معينــة أو أســاليب أو تكنولوجيــات مشــمولة بحــق ملكيــة ال متلكهــا ســوى شــركة واحــدة أو
شركات معدودة.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 96
-44تنــص قوانــن بعــض البلــدان علــى نــوع مــن أنــواع املعاملــة التفضيليــة للمؤسســات املحليــة،
ـكال مــن أشــكال املعاملــة اخلاصــة إلــى ًِّ
مقدمــي العــروض الذيــن يتعهــدون باســتعمال أو تقــدم شـ
ً
ســلع وطنيــة أو اســتخدام أيــد عاملــة محليــة .وتقــدم هــذه املعاملــة التفضيليــة أو اخلاصــة أحيانــا
ً ُّ
للتأهــل (مثــا ،حتديــد نســبة مئويــة دنيــا مــن املشــاركة الوطنيــة فــي فــي صــورة شــرط مــادي
ً ً
االحتــاد املعنــي) أو كشــرط للمشــاركة فــي إجــراءات اإلرســاء (مثــا ،تعيــن شــريك محلــي رئيســا
مقدمــي العــروض) .واملعاملــة التفضيليــة املمنوحــة ملشــغلني محليــن ،بــل واالســتبعاد التــام الحتــاد ِّ
ً
للكيانــات األجنبيــة ،لــه مبرراتــه أيضــا فــي بعــض األحيــان فيمــا يخــص القطاعــات االســتراتيجية
أي واحلساســة ،مثــل عمليــات الدفــاع واألمــن الوطنيــن .وينبغــي للســلطة املتعاقــدة الكشــف عــن ِّ
ُّ
التأهــل منــذ البدايــة ،وإدراجهــا فــي ســجل إجــراءات اإلرســاء، قيــود مــن هــذا القبيــل فــي معاييــر
ً وإطــاع ِّ
أي شــخص علــى أســبابها عنــد الطلــب ،وفقــا للمــادة 8مــن قانــون األونســيترال النموذجــي
لالشتراء العمومي.
أن -45وميكــن أن يتســبب منــح األفضليــة للمؤسســات املحليــة فــي نشــوء عــدد مــن املشــاكل ،أولهــا َّ
اســتخدامها ال تســمح بــه املبــادئ التوجيهيــة لــدى عــدد مــن املؤسســات املاليــة الدوليــة وميكــن أن
ً
يتعــارض مــع االلتزامــات الدوليــة التــي ارتبطــت بهــا دول كثيــرة عمــا باتفاقــات بشــأن التجــارة الدوليــة
ً
أو التكامــل االقتصــادي أو تيســير التجــارة علــى الصعيــد اإلقليمــي .وعــاوة علــى ذلــك ،مــن املهــم أيضــا
مــن منظــور البلــد املضيــف وزن املزايــا املتوقعــة مقابــل مســاوئ حرمــان الســلطة املتعاقــدة مــن إمكانيــة
َّ
احلصــول علــى خيــارات أفضــل لتلبيــة االحتياجــات الوطنيــة مــن البنــى التحتيــة .ومــن املهــم كذلــك أال
ُيســمح باالنعــزال التــام عــن املنافســة األجنبيــة بغيــة جتنــب إدامــة مســتويات متدنيــة مــن االقتصــاد
والكفــاءة والقــدرة التنافســية للقطاعــات املعنيــة مــن الصناعــة الوطنيــة .وذلــك هــو الســبب الــذي
للمورديــن الوطنيــن ،مــع حرصهــا ِّ يجعــل العديــد مــن البلــدان التــي ترغــب فــي تقــدمي بعــض احلوافــز
فــي الوقــت نفســه علــى االســتفادة مــن املنافســة الدوليــة ،ال تفكــر فــي االســتبعاد الكامــل للمشــاركة
تأهــل تقييديــة .وقد يتخــذ منــح األفضليــة للمؤسســات املحليــة شــكل األجنبيــة أو فــرض اشــتراطات ُّ
ملقدمــي العــروض الذيــن ملقدمــي العــروض الوطنيــن أو ِّ معاييــر تقييــم خاصــة تقــر هوامــش أفضليــة ِّ
يعرضــون اشــتراء لــوازم وخدمــات ومنتجــات مــن الســوق املحليــة .وأســلوب هامــش األفضليــة الــذي
تنــص عليــه الفقــرة 3مــن املــادة 11مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي أســلوب
التأهــل أو التقييــم الذاتيــة .وهــو يتيــح للســلطة املتعاقــدة ،عــاوة علــى ذلــك، أكثــر شــفافية مــن معاييــر ُّ
مقدمــي العــروض املحليــن الذيــن يكونــون قادريــن علــى مقاربــة املعاييــر التنافســية الدوليــة، تفضيــل ِّ
أن االســتخدام القســري للمحتــوى دون اســتبعاد املنافســة األجنبيــة متامـ ًـا .وإضافـ ًـة إلــى ذلــك ،لوحــظ َّ
مقدمــي العــروض عــن النوعيــة أو حتــى النــاجت النهائــي املحلــي قــد يــؤدي إلــى احلــد مــن مســؤولية ِّ
ُ
للمشــروع .وحيثمــا تتوخــى األفضليــة للمؤسســات املحليــة ،يكــون مــن املســتصوب اإلعــان عــن ذلــك
ً
مقدمــاُ ،ويفضــل تبيانــه فــي الدعــوة إلــى إجــراءات االختيــار األولــي.
ً
97 ثالثا -إرساء العقد
-47ولذلــك ،تــأذن بعــض البلــدان للســلطة املتعاقــدة بالنظــر فــي وضــع ترتيبــات لتعويــض ِّ
مقدمــي
ُّ
التأهــل األولــي ،إذا تعــذر املضــي قدمــا فــي املشــروع ألســباب العــروض الذيــن اجتــازوا مرحلــة
خارجــة عــن إرادتهــم ،أو لإلســهام فــي التكاليــف التــي تكبدوهــا بعــد مرحلــة االختيــار األولــي،
فــي حــال وجــود تعقيــدات تســوغ ذلــك وإمكانيــة حتقيــق حتســن كبيــر فــي نوعيــة التنافــس .ومــن
املســتصوب ،عندمــا ُيتوخــى تقــدمي ذلــك اإلســهام أو التعويــض ،أن َّ
يوجــه إشــعار مالئــم إلــى
َّ
ويفضــل أن يكــون فــي الدعــوة إلــى إجــراءات مقدمــي العــروض املحتملــن فــي مرحلــة مبكــرة، ِّ
االختيار األولي.
مقدمــي العــروض لتوضيــحأي استفســار مــن احتــادات ِّ -48ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تــرد علــى ِّ
وثائــق االختيــار األولــي تتلقــاه قبــل انتهــاء املوعــد النهائــي لتقــدمي الطلبــات بفتــرة معقولــة ،وذلــك
مقدمــو العــروض مــن تقــدمي طلباتهــم فــي الوقــت املناســب .وإذا كان مــن املتوقــع لكــي يتمكــن ِّ
مقدمــي عــروض آخريــن ،فينبغــي إبالغــه إلــى بدرجــة معقولــة أن يهــم الــرد علــى االستفســار ِّ
مقدمــي العــروض الذيــن زودتهــم الســلطة املتعاقــدة بوثائــق االختيــار األولــي دون حتديــد جميــع ِّ
مصدر االستفسار.
ِّ ً
مبقدمــي -49وعنــد إجنــاز مرحلــة االختيــار األولــي ،تعـ ُّـد الســلطة املتعاقــدة عــادة قائمــة قصيــرة
العــروض الذيــن وقــع عليهــم االختيــار األولــي والذيــن ســوف ُيدعــون فــي وقــت الحــق إلــى تقــدمي
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 98
ً
االقتراحــات .ومــن املشــاكل العمليــة ،التــي تواجههــا الســلطات املتعاقــدة أحيانــا ،مشــكلة تتعلــق
مقدمــي العــروض أثنــاء عمليــة اإلرســاء .ومــن باقتراحــات بإجــراء تغييــرات فــي تشــكيل احتــادات ِّ
ً
املســتصوب عامــة مــن منظــور الســلطة املتعاقــدة توخــي احلــذر بخصــوص مقترحــات تبديــل أعضــاء
مقدمــي العــروض بعــد اختتــام مرحلــة االختيــار األولــي .فالتغييــرات فــي تشــكيل تلــك فــي احتــادات ِّ
االحتــادات قــد يترتــب عليهــا تغييــر جوهــري فــي األســاس الــذي اســتندت إليــه الســلطة املتعاقــدة
مقدمــي العــروض التــي وقــع عليهــا االختيــار فــي إعــداد القائمــة القصيــرة اخلاصــة باحتــادات ِّ
األولــي ،كمــا قــد تثيــر تســاؤالت عــن نزاهــة إجــراءات اإلرســاء .وكقاعــدة عامــة ،ينبغــي عــدم الســماح
َّ
إال ِّ
ملقدمــي العــروض الذيــن وقــع عليهــم االختيــار األولــي ،ما لــم يكــن باملشــاركة فــي مرحلــة اإلرســاء
ًّ
العضــو اجلديــد فــي االحتــاد يفــي فعليــا مبعاييــر االختيــار األولــي بقــدر ما يفــي بهــا العضــو القائــم
في االحتاد.
َّ
-50وفــي حــن أنــه ينبغــي أال يعــاد النظــر أثنــاء مرحلــة التقييــم فــي األوزان النســبية للمعاييــر
ملقدمــي العــروض ،فقــد ترغــب الســلطة املتعاقــدة فــياملســتخدمة فــي إجــراءات االختيــار األولــي ِّ
ِّ
أي مرحلــة مــن مراحــل عمليــة اإلرســاء ،بــأن يثبــت مقدمــوأن حتتفــظ لنفســها بحــق املطالبــة ،فــي ِّ
ُ ً
العــروض مــرة أخــرى مؤهالتهــم وفقــا لنفــس املعاييــر التــي اســتخدمت الختيارهــم األولــي.
تصــوغ الســلطة املتعاقــدة مؤشــرات لــأداء أو مواصفــات للمشــروع بالدرجــة الالزمــة مــن الدقــة
َّ
أو بالشــكل النهائــي املطلــوب ،كان مــن املمكــن أن تنظــم عمليــة اإلرســاء علــى أســاس إجــراءات املرحلــة
ً
ـرة ،بعــد إمتــام االختيــار األولــي ِّ
ملقدمــي الواحــدة .وفــي تلــك احلالــة ،تنتقــل الســلطة املتعاقــدة مباشـ
ِّ ُ
العــروض ،إلــى توجيــه طلــب االقتراحــات النهائــي (انظــر الفقــرات .)79-65ويســند العقــد إلــى مقــدم
ً
العــرض الــذي يقــدم اقتراحــا يتضمــن أفضــل شــروط مجتمعــة مــن حيــث( :أ) املعاييــر األخــرى
املبينــة فــي طلــب االقتراحــات ،و(ب) الســعر (انظــر قانــون األونســيترال النموذجــي غيــر الســعرية َّ
ً
لالشــتراء العمومــي ،املــادة ،47الفقــرة .)10ويجــوز إضفــاء بعــض املرونــة علــى العمليــة (مثــا ،فــي
احلــاالت التــي ال يلــزم فيهــا أن تنظــر الســلطة املتعاقــدة فــي اجلوانــب املاليــة لالقتراحــات وتتفــاوض
َّ
بشــأنها إال بعــد تقييــم خصائصهــا التقنيــة والنوعيــة وخصائصهــا املتعلقــة بــاألداء) ،مــن خــال
مقدمــي العــروض الذيــن قدمــوا اقتراحــات الســماح بعقــد جولــة نهائيــة مــن املفاوضــات املتعاقبــة مــع ِّ
مســتجيبة للمتطلبــات ،حســب تسلســل ترتيبهــم (انظــر املــادة 50مــن قانــون األونســيترال النموذجــي
لالشتراء العمومي).
ً
-54وقــد يكــون تقــدمي العــروض علــى مرحلــة واحــدة مناســبا للمشــاريع الصغيــرة احلجــم والبســيطة
كاف مــن املعرفــة التقنيــة املناســبة وليــس مــن املتوقــع
ـبيا حيثمــا كان لــدى الســلطة املتعاقــدة قــدر ٍنسـ ًّ
أن يتقــدم القطــاع اخلــاص بحلــول أو تكنولوجيــا أو درايــة فنيــة بديلــة .بيــد أنــه فــي معظــم مشــاريع
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،قد ال تســتطيع الســلطة املتعاقــدة صياغــة متطلباتهــا علــى
شــكل مواصفات للمشــروع أو مؤشــرات أداء بقدر كاف من التفصيل والدقة يتيح صياغة االقتراحات
وتقييمهــا ومقارنتهــا بطريقــة موحــدة علــى أســاس تلــك املواصفــات واملؤشــرات .وميكــن أن يكــون األمــر
ً
كذلــك ،مثــا ،عندمــا ال تكــون الســلطة املتعاقــدة قــد حــددت نــوع املدخــات التقنيــة واملاديــة التــي
ُ ً
تناســب املشــروع املعنــي (مثــا ،نــوع مــواد البنــاء التــي تســتخدم فــي إقامــة جســر) .وكلمــا كبــر حجــم
ُّ
املشــروع وزادت درجــة تعقــده ،قـ َّـل االحتمــال بــأن تكــون إجــراءات اإلرســاء علــى مرحلــة واحــدة مالئمــة
أن مــن غيــر املرغــوب فيــه ،مــن أو أن تفضــي إلــى نتيجــة ُمرضيــة .وفــي حــاالت كهــذه ،قد ُيرتــأى َّ
أجــل احلصــول علــى أفضــل مــردود للمــال املنفــق ،أن تواصــل الســلطة املتعاقــدة العمــل علــى أســاس
مقدمــي العــروض حــول القــدرات الدقيقــة مواصفــات أو مؤشــرات أعدتهــا بــدون إجــراء مناقشــات مــع ِّ
َّ ً َ
والتنوعــات املمكنــة ملــا يجــري عرضــه .ولهــذا الســبب ،غالبــا ما تعتبــر الســلطة املتعاقــدة أن التفاعــل
املورديــن أو املقاولــن ضــروري (أ) لتنقيــح بيــان احتياجاتهــا وعرضهــا ضمــن وصــف مشــترك مــع ِّ
(املناقصــة علــى مرحلتــن) ،أو (ب) لتنقيــح بيــان احتياجاتهــا والدعــوة إلــى تقــدمي االقتراحــات لتلبيتهــا
(طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار).
( )8تبــن املــادة 48مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي إجــراءات املناقصــة علــى
مرحلتني.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 100
ً ً
أن يعرضــوا حلولهــم اخلاصــة لتلبيــة احلاجــة املعينــة وفقــا ملعاييــر محــددة للخدمــة .وعــادة
ما تتألــف االقتراحــات املقدمــة فــي هــذه املرحلــة مــن حلــول تقــوم علــى أســاس تصميــم نظــري
أو مؤشــرات أداء نظريــة دون ذكــر لعناصــر ماليــة مثــل الســعر املتوقــع أو مســتوى األتعــاب.
َّ ُ
ولــن تعتبــر اقتراحــات ملزمــة ،بــل وينبغــي للســلطة املتعاقــدة أال تطلــب التقيــد بســعر فــي
()9
هذه املرحلة.
-56وإذا كانــت شــروط الترتيبــات التعاقديــة معروفــة بالفعــل لــدى الســلطة املتعاقــدة ،فينبغــي إيــراد
تلــك الشــروط فــي طلــب تقــدمي االقتراحــات ،رمبــا فــي شــكل مســودة لعقــد شــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص .فمعرفــة شــروط تعاقديــة معينــة ،مثــل توزيــع املخاطــر املتوخــى مــن جانــب الســلطة
مقدمــي العــروض مــن صــوغ اقتراحاتهــم ومناقشــة "املقبوليــة املصرفيــة" املتعاقــدة ،أمــر مهــم لتمكــن ِّ
للمشــروع مــع املقرضــن املحتملــن (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرة .)26
ورمبــا أدت االســتجابة املبدئيــة لتلــك الشــروط التعاقديــة ،وال ســيما قبــول توزيــع املخاطــر املتوخــى
مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة ،إلــى مســاعدة الســلطة املتعاقــدة علــى إعــادة تقديــر جــدوى املشــروع
أن مــن املهــم التمييــز بــن إجــراءات طلــب االقتراحــات والتفــاوض علــى فــي صورتــه األصليــة .بيــد َّ
العقــد النهائــي بعــد أن يكــون قــد مت إرســاء عقــد املشــروع .فالغــرض مــن هــذه املرحلــة املبدئيــة
ِّ ً
هــو متكــن الســلطة املتعاقــدة مــن صــوغ متطلباتهــا الحقــا بطريقــة متكــن مــن إجــراء تنافــس نهائــي
علــى أســاس مجموعــة واحــدة مــن املعاييــر القياســية (البارامتــرات) .وال ينبغــي للدعــوة إلــى تقــدمي
اقتراحــات مبدئيــة فــي هــذه املرحلــة أن تــؤدي إلــى التفــاوض علــى شــروط العقــد قبــل إرســائه
بصفة نهائية.
ملقدمــي العــروض لتوضيــح -57وقــد تلجــأ الســلطة املتعاقــدة حينــذاك إلــى الدعــوة لعقــد اجتمــاع ِّ
مســائل تتعلــق بطلــب االقتراحــات والوثائــق املرفقــة .وقد تشــرع الســلطة املتعاقــدة ،فــي املرحلــة
أي جانــب مــن اقتراحــه .وينبغــي أي مقـ ِّـدم عــرض بشــأن ِّ األولــى ،فــي إجــراء مناقشــات مــع ِّ
ِّ
للســلطة املتعاقــدة أن تتنــاول االقتراحــات علــى نحــو يحــول دون إفشــاء محتوياتهــا ملقدمــي عــروض
أي شــخص آخــر غيــر مــأذون لــه صراحـ ًـة باحلصــول علــى تلــك املعلومــات .وال بــد ِّ
ألي منافســن أو ِّ
ألي شــخص آخــر عــن ألي طــرف فــي املناقشــات أن يكشــف ِّ مناقشــات أن تكــون ســرية ،وال ينبغــي ِّ
أي معلومــات تقنيــة أو ماليــة أو غيرهــا مــن املعلومــات فيمــا يتعلــق باملناقشــات مــن دون موافقــةِّ
الطرف اآلخر.
-58وعقــب إجــراء تلــك املناقشــات ،ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تســتعرض املواصفــات األوليــة
للمشــروع وأن تنقحهــا ضمــن احلــدود التــي يســمح بهــا القانــون مــن حيــث جوانبهــا التقنيــة أو النوعيــة
أو جوانبهــا املتعلقــة بــاألداء .ولــدى صياغــة هــذه املواصفــات املنقحــة ،ينبغــي للســلطة املتعاقــدة عــدم
أي جانــب مــن خصائــص املشــروع التقنيــة تعديــل موضــوع املشــروع ،ولكــن ميكنهــا حــذف أو تعديــل ِّ
ً
أو النوعيــة أو املتعلقــة بــاألداء الــواردة أصــا فــي طلــب تقــدمي االقتراحــات .وميكــن للســلطة املتعاقــدة
( )9انظر دليل اشتراع قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي ،الصفحة .188
ً
101 ثالثا -إرساء العقد
أي معيــار مــن أجــل فحــص أو تقييــم االقتراحــات املنصــوص أيضـ ًـا فــي هــذه املرحلــة حــذف أو تعديــل ِّ
ً ً
عليهــا أصــا وإضافــة معيــار جديــد ،إذا لــزم ،نتيجــة إلدخــال تغييــرات علــى اخلصائــص التقنيــة
َّ
يبلــغ ُّ
أي حــذف أو تعديــل أو إضافــة مــن هــذا القبيــل إلــى أو النوعيــة أو األدائيــة للمشــروع .وينبغــي أن
ملقدمــي العــروضمقدمــي العــروض فــي الدعــوة إلــى تقــدمي االقتراحــات النهائيــة .وينبغــي أن ُيســمح ِّ ِّ
أي ضمانــة غيــر الراغبــن فــي تقــدمي اقتــراح نهائــي بــأن ينســحبوا مــن إجــراءات اإلرســاء دون مصــادرة ِّ
ُ
مــن الضمانــات التــي يكــون قــد طلــب منهــم تقدميهــا.
-60وتتشــابه طريقتــا طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار واملناقصــة علــى مرحلتــن مــن الناحيــة
متيــز إحداهمــا عــن األخــرى .فالطريقــة األولــى تســمح اإلجرائيــة ،لكـ َّـن هنــاك عــدة ســمات ِّ
للســلطة املتعاقــدة بــأن تناقــش اخلصائــص التقنيــة والنوعيــة واألدائيــة الحتياجاتهــا وجوانبهــا
ً َّ املاليــة مــع ِّ
املورديــن أو املقاولــن املحتملــن ،فــي إطــار عمليــة شــفافة ومنظمــة أيضــا .وتســفر هــذه
العمليــة عــن طلــب تقــدمي العــروض الفضلــى النهائيــة لتلبيــة احتياجــات الســلطة املتعاقــدة ،غيــر أنــه
َ
ال توجــد مجموعــة واحــدة مشــتركة مــن املواصفــات التقنيــة عــدا املتطلبــات التقنيــة الدنيــا املعلنــة.
وميكــن تقــدمي مجموعــة متنوعــة مــن احللــول التقنيــة لتلــك االحتياجــات ضمــن العــروض الفضلــى
املورديــن واملقاولــن مســؤولية تصميــم تلــك احللــول .وتفحــص الســلطة النهائيــة؛ لــذا تقــع علــى ِّ
املتعاقــدة احللــول للتيقــن ممــا إذا كانــت تلبــي احتياجاتهــا؛ وعمليــة تقييــم احللــول علــى أســاس
ً
تنافســي وعلــى قــدم املســاواة فــي الوقــت نفســه أكثــر تعقيــدا مما هــو عليــه األمــر فــي املناقصــة
على مرحلتني.
املورديــن واملقاولــن مــن أن يفهمــوا احتياجــات الســلطة املتعاقــدة -61والهــدف ،باختصــار ،هــو متكــن ِّ
التــي تبينهــا فــي طلــب االقتراحــات ،وذلــك مــن خــال التحــاور معهــا .وهــذا احلــوار ،الــذي قــد ُيجــرى
واملورديــن أو املقاولــن بشــأن اخلصائــص ِّ علــى مراحــل ،هــو عمليــة تفاعــل بــن الســلطة املتعاقــدة
التقنيــة والنوعيــة واألدائيــة القتراحاتهــم وكذلــك اجلوانــب املاليــة لتلــك االقتراحــات .وقد يشــمل
َّ
إال َّ
أن القصــد احلــوار مناقشــة اجلوانــب املاليــة حللــول تقنيــة بعينهــا ،مبــا فــي ذلــك الســعر أو نطاقــه.
ملزمــة أو املســاومة
منــه ،كمــا هــو احلــال فــي املناقصــة علــى مرحلتــن ،ليــس إجــراء مفاوضــات ِ
ـوردون واملقاولــونأي طــرف مــن أطــراف احلــوار .وبعــد االنتهــاء مــن احلــوار ،يقــدم املـ ِّ
مــن جانــب ِّ
عروضهــم الفضلــى النهائيــة لتلبيــة احتياجــات الســلطة املتعاقــدة .وهــي عــروض قــد تتشــابه فــي نــواح
ً ً
معينــة ،ولكنهــا تختلــف كثيــرا فــي نــواح أخــرى ،وخصوصــا فيمــا يتعلــق باحللــول التقنيــة املقترحــة.
ِّ
لــذا متكــن هــذه الطريقــة الســلطة املتعاقــدة مــن املقارنــة بــن مختلــف احللــول التقنيــة الالزمــة
لتلبية احتياجاتها.
-62وقــد ثبتــت جــدوى الطرائــق القائمــة علــى هــذا النــوع مــن احلــوار بالنســبة للســلطة املتعاقــدة
فيمــا يتعلــق باشــتراء األشــياء واخلدمــات املعقــدة نسـ ًّ
ـبيا عندمــا تكــون التكاليــف املترتبــة علــى
املورديــن أو املقاولــن مرتفعــة فــي حــن تكــون املكاســب االقتصاديــة لالنخــراط عــدم التحــاور مــع ِّ
ً
فــي احلــوار ِّبينــة .ومــن بــن احلــاالت التــي قــد تكــون هــذه الطرائــق مناســبة لهــا ،إضافــة إلــى
ً َّ
املبينــة آنفــا ،اشــتراء األشــغال املعماريــة أو اإلنشــائية مثــا ،حيــث االســتخدامات املعتــادة
تتــاح العديــد مــن احللــول املمكنــة لتلبيــة احتياجــات الســلطة املتعاقــدة ،ويتعــذر تقييــم مهــارات
َّ وخبــرات املـ ِّ
ـورد أو املقــاول الشــخصية إال بواســطة احلــوار .وال يكــون التعقيــد علــى املســتوى
ً
التقنــي بالضــرورة ،ففــي مشــاريع البنيــة التحتيــة ،مثــا ،قد تكــون االختالفــات فــي مواقــع وأنــواع
ِّ
اإلنشــاءات هــي املتغيــرات الرئيســية .ومتكــن هــذه الطريقــة الســلطة املتعاقــدة فــي حــاالت مــن
هــذا القبيــل مــن حتديــد أفضــل احللــول التــي تلبــي احتياجاتهــا االشــترائية ومــن احلصــول علــى
هذه احللول.
-63وتتكــون الطريقــة فــي حــد ذاتهــا مــن مرحلتــن ،توجــه الســلطة املتعاقــدة فــي املرحلــة األولــى
منهمــا التماسـ ًـا لتقــدمي اقتراحــات يتضمــن بيانـ ًـا باحتياجاتهــا يسترشــد بــه املـ ِّ
ـوردون أو املقاولــون فــي
صياغــة اقتراحاتهــم .وهي احتياجــات ميكــن التعبيــر عنهــا مــن حيــث الوظيفــة أو األداء أو النــواجت،
ً غيــر َّ
أن مــن الضــروري أن تتضمــن حــدا أدنــى مــن املتطلبــات التقنيــة .ومقارنــة باملناقصــة علــى
مرحلتــن ،ال تقتضــي هــذه الطريقــة مــن الســلطة املتعاقــدة صياغــة وصــف تقنــي كامــل للشــيء
موضوع االشتراء.
يقدمــوا ،فــي املرحلــة األولــى مــن املورديــن أو املقاولــن إلــى أن ِّ ِّ ( -2" )11تدعــو وثائــق االلتمــاس
ّ
إجــراءات املناقصــة علــى مرحلتــن ،عطــاءات أوليــة تتضمــن اقتراحاتهــم مــن دون ذكــر ســعر العطــاء.
ويجــوز أن تلتمــس وثائــق االلتمــاس اقتراحــات بشــأن اخلصائــص التقنيــة أو النوعيــة أو اخلصائــص
املتعلقــة بــاألداء للشــيء موضــوع االشــتراء ،وبشــأن أحــكام وشــروط التوريــد التعاقديــة ،وكذلــك معلومــات
ومؤهالتهــم ،حيثمــا كانــت لهــا صلــة باملوضــوع. ِّ ِّ
املورديــن أو املقاولــن املهنيــة والتقنيــة عــن كفــاءة
ُ ِّ
" -3يجــوز للجهــة املشــترية ،فــي املرحلــة األولــى ،أن جتــري مناقشــات مــع املورديــن أو املقاولــن الذيــن لــم ترفــض
أي مــن جوانــب تلــك العطــاءات .وعندمــا جتــري اجلهــة عطاءاتهــم األوليــة مبقتضــى أحــكام هــذا القانــون ،بشــأن ٍّ
ِّ
ـورد أو مقــاول ،تتيــح جلميــع املورديــن أو املقاولــن فرصــة متســاوية للمشــاركة فــي أي مـ ِّ
املشــترية مناقشــات مــع ِّ
تلــك املناقشــات".
( )12مثــل التعليمــات اخلاصــة بإعــداد االقتراحــات وتقدميهــا ،مبــا فــي ذلــك طريقــة تقــدمي االقتراحــات
ومكانــه وآخــر موعــد لــه ،ومــدة ســريان االقتراحــات وأي اشــتراطات تتعلــق بضمانــات العطــاء ،والوســائل التــي
مقدمــو العــروض أن يحصلــوا علــى إيضاحــات لطلــب االقتراحــات ،وبيــان مبــا إذا كانــت الســلطة يســتطيع بهــا ِّ
ِّ
املتعاقــدة تنــوي الدعــوة فــي تلــك املرحلــة إلــى عقــد اجتمــاع ملقدمــي العــروض ،ومــكان فتــح مظاريــف االقتراحــات
وتاريخــه وموعــده ،واإلجــراءات املزمــع اتخاذهــا لفتــح مظاريــف االقتراحــات وفحصهــا ،والطريقــة التــي سـ َّ
ـتقيم
ُ
بهــا االقتراحــات؛ واملتطلبــات الدنيــا التــي ينبغــي لالقتراحــات الوفــاء بهــا كــي تعتبــر مســتجيبة للمتطلبــات (انظــر
قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي ،املــادة ،47الفقــرة ،2واملــادة ،49الفقــرة .)2
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 104
ِّ
مقدمــي العــروض مفيــدا جــدا فــي تعزيــز الكفــاءة وتعجيــل اإلجــراءات ،وذلــك بالنظــر إلــى كــم املعلومــات
مقدمــو العــروض فــي العــادة .كمــا أن مــن املفيــد عقــد اجتماعــات مفتوحــة قبــل الكبيــر الــذي يحتاجــه ِّ
ُّ
تقــدمي العــروض مــع جميــع املهتمــن بتقــدمي عــروض مــن أجــل توضيــح ما قــد َي ِعــن لهــم مــن تســاؤالت
بطريقــة شــفافة.
مقدمــو العــروض مالءمــة (ب) التصميــم الهندســي واجلــدوى التشــغيلية .ينبغــي أن يثبــت ِّ
التكنولوجيــا التــي يقترحونهــا ،مبــا فــي ذلــك املعــدات والعمليــات ،للظــروف الوطنيــة واملحليــة والبيئيــة،
وإمكانيــة حتقيــق مســتوى األداء املقــرر ،وكفايــة طرائــق التشــييد وجداولــه الزمنيــة .وينبغــي لهــذه
ً
الدراســة أن حتــدد أيضــا التنظيــم املقتــرح والطرائــق واإلجــراءات املقترحــة لتشــغيل وصيانــة املرفــق
الــذي يتــم إجنــازه ،وأن توفــر معلومــات بشــأن التطــور املتوقــع للتكنولوجيــا؛
ملقدمــي العــروض أن ِّ
يبينــوا املصــادر املقترحــة لتمويــل مرحلتـ ْـي (ج) اجلــدارة املاليــة .ينبغــي ِّ
التشــييد والتشــغيل ،مبــا فــي ذلــك رأس املــال املقتــرض واالســتثمار الســهمي .وفــي حــن أن اتفاقــات
َّ َّ
القــروض وغيرهــا مــن اتفاقــات التمويــل ال تنفــذ فــي معظــم احلــاالت إال بعــد التوقيــع علــى عقــد
مقدمــي العــروض أن يقدمــوا الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،فإنــه ينبغــي أن ُيشــترط علــى ِّ
مقدمــيأدلــة كافيــة علــى اعتــزام املقرضــن توفيــر التمويــل املعــن .وفــي بعــض البلــدانُ ،يشــترط علــى ِّ
العــروض أيضـ ًـا أن ِّ
يبينــوا معــدل العائــد املالــي الداخلــي املتوقــع بالنســبة للتكلفــة الفعليــة لــرأس املــال
ِّ
املناظــر لترتيبــات التمويــل املقترحــةُ .ويقصــد بهــذه املعلومــات أن متكــن الســلطة املتعاقــدة مــن النظــر
فــي مــدى معقوليــة األســعار أو الرســوم املقترحــة التــي ســيفرضها الشــريك اخلــاص وميســورية دفعهــا
واحتمــاالت إدخــال زيــادات الحقة عليهــا؛
(د) التأثيــر البيئــي .ينبغــي أن ِّتبيــن هــذه الدراســة اآلثــار الســلبية أو الضــارة التــي
تبيــن التدابيــر التصحيحيــة التــي ينبغــي اتخاذهــا لضمــان ميكــن أن يلحقهــا املشــروع بالبيئــة ،وأن ِّ
ً
105 ثالثا -إرساء العقد
االلتــزام باملعاييــر البيئيــة الواجبــة التطبيــق .وينبغــي لتلــك الدراســة أن تراعــي ،حســب االقتضــاء،
املعاييــر البيئيــة ذات الصلــة التــي تطبقهــا املؤسســات املاليــة الدوليــة ،والســلطات الوطنيــة
واإلقليمية واملحلية.
( )13تنــص الفقــرة 2مــن املــادة 17مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي علــى بعــض
الضمانــات املهمــة ،منهــا أنــه ال يجــوز للســلطة املتعاقــدة أن تطالــب مببلــغ ضمانــة العطــاء ،وعليهــا أن تســارع
أي مــن اآلجــال التاليــة ،أيهــا أســبق:إلــى إعــادة وثيقــة ضمــان العطــاء ،أو تأمــن إعادتهــا ،عنــد حلــول ٍّ
(أ) انقضــاء أجــل ضمــان العطــاء؛ أو (ب) دخــول اتفــاق املشــروع حيــز النفــاذ وتقــدمي ضمانــة لتنفيــذ العقــد إذا
كان طلب تقدمي االقتراحات يشترط ذلك؛ أو (ج) إنهاء عملية االختيار دون دخول اتفاق املشروع حيز النفاذ؛
أو (د) ســحب االقتــراح قبــل حلــول املوعــد النهائــي لتقــدمي االقتراحــات ،مــا لــم ينــص طلــب تقــدمي االقتراحــات
علــى عــدم جــواز هــذا الســحب.
( )14دليل اشتراع قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي ،الصفحة ،99الفقرة .5
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 106
-72ولــذا ،قد جتــد الســلطة املتعاقــدة مــن املفيــد أن تصــوغ مواصفــات املشــروع بطريقــة حتــدد
النتائــج املنشــودة واألداء املطلــوب علــى نحــو مالئــم دون اإلفــراط فــي وصــف الكيفيــة التــي يتحقــق بهــا
ً
ذلــك .وعــادة ما تشــتمل مواصفــات املشــروع ومؤشــرات األداء علــى بنــود كالتاليــة:
(أ) وصــف املشــروع ونواجتــه املتوقعــة .إذا كانــت اخلدمــات تتطلــب أبنيــة محــددة ،كمحطــة
َّ
نقــل نهائيــة أو مطــار ،فقــد ترغــب الســلطة املتعاقــدة فــي أال تقــدم أكثــر مــن ملخــص للمفاهيــم
ً
التخطيطيــة لتقســيم املوقــع إلــى مناطــق اســتخدام علــى ســبيل اإليضــاح بــدال مــن تقــدمي خطــط
ً ِّ
تبيــن موقــع وحجــم كل مبنــى علــى حــدة ،كمــا يحــدث عــادة فــي حالــة االشــتراء التقليــدي خلدمــات
أن مــن اجلوهــري أن يقــدم ِّ
مقدمــو العــروض التشــييد .غيــر أنــه عندمــا ترتئــي الســلطة املتعاقــدة َّ
مفصلــة ،ينبغــي أن يتضمــن طلــب االقتراحــات املعلومــات التاليــة علــى األقــل: مواصفــات تقنيــة َّ
وصــف ما ُيعتــزم تنفيــذه مــن أشــغال وخدمــات ،مبــا فــي ذلــك املواصفــات التقنيــة واخلطــط والرســوم
والتصاميــم ،واجلــدول الزمنــي لتنفيــذ األشــغال وتقــدمي اخلدمــات ،واملتطلبــات التقنيــة لتشــغيل
املرفق وصيانته؛
(ب) معاييــر التصميــم واألداء الدنيــا املنطبقــة ،مبــا فــي ذلــك املعاييــر البيئيــة املناســبة .تصــاغ
ً
معاييــر األداء عــادة علــى أســاس كميــة ونوعيــة نــواجت املرفــق املنشــودة .وينبغــي اعتبــار االقتراحــات
التــي حتيــد عــن معاييــر األداء ذات الصلــة اقتراحــات غيــر ملبيــة للطلــب؛
ً
107 ثالثا -إرساء العقد
(ج) نوعيــة اخلدمــات .فــي حالــة املشــاريع التــي تتضمــن تقــدمي خدمــات عموميــة ،ينبغــي أن
تشــتمل مؤشــرات األداء علــى وصــف للخدمــات التــي ُيعتــزم تقدميهــا مــع ما يتصــل بهــا مــن معاييــر
النوعيــة التــي ســتطبقها الســلطة املتعاقــدة فــي تقييــم االقتراحــات .وتنبغــي اإلشــارة ،حيثمــا يكــون ذلــك
مقدمــي اخلدمــات العموميــة فيمــا يتعلــق بتوســيع نطــاق أي التزامــات عامــة مــن جانــب ِّ مناسـ ًـبا ،إلــى ِّ
ً
اخلدمــة ومواصلــة تقدميهــا تلبيــة لطلــب املجتمــع أو اإلقليــم املتلقــي للخدمــة ،وضمــان عــدم التمييــز
ملقدمــي خدمــات آخريــن ،بــدون متييــز بينهــم ،بالوصــول فــي إتاحــة اخلدمــات ملســتعمليها ،والســماح ِّ
ِّ إلــى ِّ
أي شــبكة بنيــة حتتيــة عموميــة يشــغلها الشــريك اخلــاص ،فــي إطــار الشــروط واألحــكام التــي
يقرهــا عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل الرابــع " ،تنفيــذ الشــراكات بــن
القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)102-91
(ب) تكلفــة املشــروع ،مبــا فــي ذلــك التكاليــف املطلوبــة للتشــغيل والصيانــة ،وخطــة متويــل
ً
مقترحــة (مثــا ،مســاهمة مقترحــة فــي رأس املــال ،أو قــرض)؛
(ج) ما ُيقترح من تنظيم وأساليب وإجراءات لتشغيل وصيانة املشروع موضوع العرض؛
مقدمــي العــروض تقــدمي معلومــات كل مــن مؤشــرات األداء اآلنفــة الذكــر مــن ِّ -74وقــد يتطلــب ٌّ
ً ً
إضافيــة تبعــا للمشــروع اجلــاري إرســاؤه .ومــن ذلــك مثــا أنــه إلرســاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص لتوزيــع الكهربــاء فــي منطقــة محــددة ،قد تتضمــن املؤشــرات معاييــر تقنيــة دنيــا ،منهــا
ما يلــي( :أ) حتديــد معــدل تذبــذب الفولطيــة (والتــردد) عنــد مســتوى املســتهلك؛ (ب) مــدة االنقطــاع
َّ ً َّ ً
(معبــرا عنــه بعــدد املــرات فــي الســنة)؛ (معبــرا عنهــا بعــدد الســاعات فــي الســنة)؛ (ج) تواتر االنقطــاع
(د) اخلســائر؛ (هـ) عــدد األيــام الالزمــة لوصــل زبــون جديــد بشــبكة التوزيــع؛ (و) املعاييــر التجاريــة
للتعامــل مــع الزبائــن (مثــل عــدد األيــام املتاحــة لتســديد الفواتيــر ،أو إلعــادة وصــل التركيبــات ،أو للــرد
علــى شــكاوى الزبائــن).
اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة") .وترجــع أهميــة ذلــك إلــى أنــه يحــدد نطــاق النقــاش أثنــاء احلــوار
ً ً
واإليضاحــات خــال عمليــة اإلرســاء (انظــر الفقــرات ،)94-92وأيضــا إلــى أنــه يضــع حــدودا لتنقيــح
ً ُ
العقــد بعــد اختيــار الشــريك اخلــاص (انظــر الفقــرات .)98-95فــإذا تــرك أمــر توزيــع املخاطــر مفتوحــا
متامـ ًـا ،فقــد يحــاول ِّ
مقدمــو العــروض عندئــذ تقليــل املخاطــر التــي يقبلــون حتملهــا إلــى أدنــى حــد ،ممــا
قــد يفســد الغــرض مــن التمــاس اســتثمارات مــن القطــاع اخلــاص فــي تنفيــذ املشــروع.
تبيــن فيهــا شــروطه املقترحــة. -76لذلــك ،ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تعمــد إلــى توزيــع مســودة للعقــد ِّ
ومــن شــأن هــذا أيضــا أن يقلــل إلــى أدنــى حــد مــن احتمــاالت أن يعمــد االحتــاد املختــار إلــى محاولــة
إعــادة فتــح بــاب املناقشــة حــول الشــروط األساســية للعقــد وإطالــة أمــد املفاوضــات .وإذا لــم يتــأت
إعــداد مســودة كاملــة لعقــد الشــراكة فــي هــذه املرحلــة ،فينبغــي علــى أقــل تقديــر تضمــن طلــب
االقتراحــات معلومــات عــن العناصــر األساســية للترتيبــات التعاقديــة التــي تتوخاهــا الســلطة املتعاقــدة،
َ مبــا فــي ذلــك ُّ
أي شــروط فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تعتبــر الســلطة املتعاقــدة
ً ُ
أنهــا غيــر قابلــة للتفــاوض .وقد تشــمل العناصــر األساســية التــي تــدرج عــادة فــي طلــب االقتراحــات
ً
فــي هــذه املرحلــة أمــورا مــن قبيــل ما يلــي:
(أ) مدة العقد أو دعوة ِّ
مقدمي العروض إلى تقدمي اقتراحات بشأن مدة العقد؛
ستستخدم في إدخال تعديالت على األسعار؛ عادالت التسعير واملؤشرات التي ُ
(ب) ُم َ
مقدمــي العــروض أن يقدمــوا املعلومــات التــي حتتاجهــا الســلطة -77وينبغــي أن ُيطلــب مــن ِّ
ً
املتعاقــدة لكــي جتــري تقييمــا للعناصــر التقنيــة أو املاليــة أو التجاريــة لالقتراحــات ومــدى تلبيتهــا
مقدمــو العــروض عــن هويــة أعضــاء ِّ للشــروط التعاقديــة املقترحــة .كما ينبغــي أن يكشــف
االحتــاد أو املقاولــن مــن الباطــن الذيــن ســيتحملون املســؤولية عــن تنفيــذ األعمــال خــال
مرحلــة التشــييد وكذلــك التشــغيل والصيانــة عنــد بــدء عمــل املرفــق ،وينبغــي أن يقدمــوا إلــى
الســلطة املتعاقــدة معلومــات كاملــة عــن مؤهــات أي مقــاول مــن املقاولــن مــن الباطــن ال يكــون
ً
عضــوا بالفعــل فــي االحتــاد املقـ ِّـدم للعــرض .وينبغــي عــادة أن تتضمــن االقتراحــات املاليــة
املعلومات التالية:
(أ) بالنســبة للمشــاريع التــي ُيتوقــع أن يتكــون إيــراد الشــريك اخلــاص فيهــا فــي
املقــام األول مــن مكــوس أو رســوم أو أتعــاب يدفعهــا زبائــن أو مســتعملو مرفــق البنيــة التحتيــة
(الشــراكة االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص) ،ينبغــي أن يبــن االقتــراح املالــي الهيــكل
املقتــرح لألســعار .أمــا بالنســبة للمشــاريع التــي ُيتوقــع أن يتكــون إيــراد الشــريك اخلــاص فيهــا
فــي املقــام األول مــن مدفوعــات تؤديهــا الســلطة املتعاقــدة أو ســلطة عموميــة أخــرى الســتهالك
اســتثمارات الشــريك اخلــاص ،أو بإضافــة تلــك املدفوعــات مــن الشــريك العمومــي إلــى املكــوس
أو الرســوم أو األتعــاب التــي يدفعهــا الزبائــن أو املســتعملون ،فينبغــي أن يبــن االقتــراح املالــي
مدفوعــات االســتهالك املقترحــة وفتــرة التســديد ،وكذلــك التوزيــع املرتــأى بــن الشــريك العمومــي
ومساهمة املستعملني؛
(ب) القيمــة الراهنــة لألســعار أو املدفوعــات املباشــرة املقترحــة باالســتناد إلــى معــدل اخلصــم
ْ
املقرريــن فــي وثائــق طلــب العــروض؛ وســعر صــرف العملــة
(ج) إذا ُقــدر َّ
أن املشــروع ســيحتاج إلــى دعــم مالــي مــن احلكومــة ،مســتوى ذلــك الدعــم مبــا فــي
ذلــك ،حســب االقتضــاءُّ ،
أي إعانــة أو ضمــان متوقــع مــن احلكومــة أو الســلطة املتعاقــدة؛
(د) مــدى املخاطــر التــي يتحملهــا ِّ
مقدمــو العــروض أثنــاء مرحلتـ ْـي التشــييد والتشــغيل،
(مبــا فــي ذلــك األحــداث غيــر املتوقعــة والتغيــرات االقتصاديــة والتنظيميــة) مــع تقــدمي
معلومــات ،حســب االقتضــاء ،عــن التأمــن واالســتثمار الســهمي وســائر الضمانــات املتوخــاة
مقدمــو العــروض مــن مســتويات الدعــم ضــد تلــك املخاطــر ،وكذلــك تبيــان ما قــد يقترحــه ِّ
املالــي أو التعويضــات أو التســويات الهيكليــة األخــرى مــن أجــل التعويــض عــن العواقــب املاليــة
لتلك املخاطر.
ً ً
للمخاطــر ،وفــق املبــن فــي طلــب االقتراحــات .وقد يــؤدي هــذا االشــتراط دورا مفيــدا فــي مقاومــة
أي محاولــة للضغــط مــن أجــل معــاودة النقــاش حــول الشــروط التجاريــة فــي مرحلــة املفاوضــات
النهائيــة .وفــي بعــض البلــدانُ ،يطلــب مــن ِّ
مقدمــي العــروض التوقيــع باألحــرف األولــى علــى مســودة
عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وإعادتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة مــع اقتراحاتهــم
النهائيــة ،ليكــون ذلــك مبثابــة تأكيــد علــى قبولهــم جميــع الشــروط التــي لــم يقترحــوا تعديــات
محددة بشأنها.
-3اإليضاحات والتعديالت
-80مــن املهــم أن يكــون مــن حــق الســلطة املتعاقــدة تعديــل طلــب تقــدمي االقتراحــات حتــى تتمكــن
مــن احلصــول علــى عــروض تفــي باحتياجاتهــا .لذلــك يســتصوب اإلذن لهــا بــأن تقــوم ،إمــا مببــادرة
مقدمــي العــروض ،بتعديــل طلــب االقتراحــات بإصــدار ـاء علــى طلــب إيضــاح مــن أحــد ِّ منهــا أو بنـ ً
أي وقــت قبــل انقضــاء املوعــد النهائــي لتقــدمي االقتراحــات .وفــي حــال إدخــال تعديــات إضافــة فــي ِّ
مقدمــي العــروض إنفــاق املزيــد مــن الوقــت فــي إعــداد اقتراحاتهــم ،ينبغــي تقتضــي ،بشــكل معقــول ،مــن ِّ
متديــد املوعــد النهائــي لتقــدمي االقتراحــات مبــا يتيــح لهــم مهلــة زمنيــة إضافيــة وفقــا لذلــك .وعــاوة
علــى ذلــك ،ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تتفــادى إدخــال تغييــرات جوهريــة علــى عمليــة اإلرســاء،
مقدمــي العــروض املحتملــن ،كأن تغيــر خصائــص وخصوصـ ًـا إذا كان مــن املحتمــل أن تؤثــر علــى عــدد ِّ
املورديــن أو املقاولــن املحتملــناملشــروع تغييــرا كبيــرا يجعــل الوثائــق األصليــة عاجــزة عــن إعطــاء ِّ
ًّ
ضروريــا ،فقــد يضطــر فكــرة صحيحــة عــن متطلباتهــا احلقيقيــة .أمــا إذا كان ذلــك التغييــر اجلوهــري
()15
الكيــان املتعاقــد إلــى إلغــاء عمليــة اإلرســاء وبدئهــا مــن جديــد.
مقدمــي العــروض ،الذيــن -81وبوجــه عــام ،يجــب علــى الســلطة املتعاقــدة أن ترســل فــورا إلــى جميــع ِّ
وجهــت إليهــم طلــب االقتراحــات ،ما تقدمــه مــن إيضاحــات مشــفوعة باألســئلة ،التــي قدمــت تلــك
اإليضاحــات بنــاء عليهــا ،والتعديــات املدخلــة .وإذا دعــت الســلطة املتعاقــدة إلــى عقــد اجتمــاع ِّ
ملقدمــي
ـرا لالجتمــاع يتضمــن االستفســارات َّ ً
املقدمــة أثنــاء االجتمــاع العــروض ،فإنــه ينبغــي لهــا أن تعــد محضـ
ً
الســتيضاح أمــور بشــأن طلــب االقتراحــات ،وردودهــا علــى تلــك االستفســارات ،وأن ترســل نســخا مــن
مقدمــي العــروض.املحضــر إلــى ِّ
-4معايير التقييم
-82يجــب علــى الســلطة املتعاقــدة أن تضــع معاييــر للتقييــم تســمح بإجــراء تقييــم دقيــق فعــال
للجوانــب التقنيــة للمقترحــات (ال تقتصــر فحســب علــى جوانــب االســتثمار املاديــة ،مثــل أشــغال
التشــييد أو التجديــد ،بــل تتنــاول أيضــا تشــغيل البنيــة التحتيــة وصيانتهــا ونوعيــة اخلدمــات املــراد مــن
الشــريك اخلــاص تقدميهــا) مــن ناحيــة ،واجلوانــب التجاريــة واملاليــة للمقترحــات (ال تقتصــر فحســب
( )15دليل اشتراع قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي ،الصفحة ،95الفقرة .4
ً
111 ثالثا -إرساء العقد
(أ) الســامة التقنيــة .عندمــا تكــون الســلطة املتعاقــدة قــد وضعــت حـ ًّـدا أدنــى مــن املواصفــات
ً
أو معاييــر دنيــا للتصميــم الهندســي واألداء ،ينبغــي للتصميــم األساســي للمشــروع أن يكــون مطابقــا
مقدمــي العــروض إثبــات ســامة أســاليب التشــييد لتلــك املواصفــات أو املعاييــر .وينبغــي أن يطلــب مــن ِّ
املقترحــة وجداولــه الزمنيــة املقترحــة؛
ُ
(ب) اجلــدوى التشــغيلية .يجــب أن تحـ َّـدد بدقــة قواعــد التنظيــم املقتــرح للمرفــق املنجــز،
واألســاليب واإلجــراءات املقترحــة لتشــغيله وصيانتــه ،وأن تكــون مطابقــة ملعاييــر األداء املقــررة وأن
ُي َثبــت أنهــا قابلــة للتطبيــق؛
(ج) نوعيــة اخلدمــات .ينبغــي أن تتضمــن معاييــر التقييــم التــي تســتخدمها الســلطة املتعاقــدة
ـا للطريقــة التــي يتعهــد بهــا ًِّ
مقدمــو العــروض مبواصلــة اخلدمــة وتوســيعها ،مبــا فــي ذلــك حتليـ
َّ
الضمانــات املقدمــة لكفالــة اســتمراريتها؛
(د) املعاييــر البيئيــة .ينبغــي أن يكــون التصميــم املقتــرح للمشــروع والتكنولوجيــا التــي
ْ
مطابقيــن للمعاييــر البيئيــة املبينــة فــي طلــب االقتراحــات .وينبغــي أن تســتبان ُيعتــزم اســتخدامها
علــى نحــو صحيــح أي آثــار ســلبية أو ضــارة تتعــرض لهــا البيئــة مــن جــراء تنفيــذ املشــروع علــى
النحــو الــذي يقترحــه ِّ
مقدمــو العــروض ،مبــا فــي ذلــك التدابيــر الالزمــة لــدرء تلــك اآلثــار أو
التخفيف منها؛
(هـ) اإلغــراءات .وميكــن أن تشــمل الشــروط األخــرى التــي قــد يعرضهــا مقـ ِّـدم االقتــراح جلعــل
ذلــك االقتــراح أكثــر جاذبيــة ،مثــل تقاســم اإليــرادات مــع الســلطة املتعاقــدة أو طلــب ضمانــات حكوميــة
أقــل أو تخفيــض مســتوى الدعــم احلكومــي؛
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 112
(و) إمكانــات التنميــة االجتماعيــة واالقتصاديــة .فــي إطــار هــذا املعيــار ،ميكــن أن تضــع
الســلطة املتعاقــدة فــي اعتبارهــا إمكانــات التنميــة االجتماعيــة واالقتصاديــة التــي يعرضهــا ِّ
مقدمــو
العــروض ،مبــا فــي ذلــك املزايــا التــي تعــود بالنفــع علــى الفئــات املحرومــة مــن األشــخاص واملنشــآت
التجاريــة ،واالســتثمار الداخلــي أو غيــر ذلــك مــن النشــاط التجــاري ،وتشــجيع التوظيــف ،وحجــز
قــدر معــن مــن اإلنتــاج لصالــح ِّ
املورديــن املحليــن ،ونقــل التكنولوجيــا ،وتنميــة املهــارات اإلداريــة
والعلمية والتشغيلية؛
مقدمــي العــروض .ينبغــي أن يكــون مــن حــق الســلطة املتعاقــدة أن تطلــب مــن (ز) مؤهــات ِّ
ِّ
مقدمــي العــروض ،فــي مرحلــة التقييــم ،تقــدمي ما يثبــت أنهــم مازالــوا يتمتعــون بنفــس املؤهــات التــي
ســبق أن أظهروهــا فــي مرحلــة االختيــار.
(أ) القيمــة الراهنــة للمكــوس والرســوم وأســعار الوحــدات وســائر األتعــاب املقترحــة طــوال
فتــرة العقــد .بالنســبة للمشــاريع التــي ُيتوقــع أن يكــون إيــراد الشــريك اخلــاص فيهــا فــي املقــام األول مــن
مكــوس أو رســوم أو أتعــاب يدفعهــا زبائــن مرفــق البنيــة التحتيــة أو مســتعملوه ،يســتند تقييــم ومقارنــة
ً
العناصــر املاليــة لالقتراحــات النهائيــة عــادة إلــى القيمــة الراهنــة لتلــك املكــوس والرســوم واإليجــارات
وســائر األتعــاب املتقاضــاة طــوال فتــرة العقــد؛
(ب) القيمــة الراهنــة للمدفوعــات املباشــرة املقتــرح أن تؤديهــا الســلطة املتعاقــدة ،إن ُوجــدت.
بالنســبة للمشــاريع التــي ُيتوقــع أن يتكــون إيــراد الشــريك اخلــاص فيهــا فــي املقــام األول مــن مدفوعــات
تؤديهــا الســلطة املتعاقــدة الســتهالك اســتثماراته ،فـ َّ
ـإن تقييــم ومقارنــة العناصــر املاليــة لالقتراحــات
النهائيــة يســتندان عــادة إلــى القيمــة الراهنــة للجــدول املقتــرح ملدفوعــات اســتهالك االســتثمارات
ً
اخلاصــة باملرفــق ،املزمــع تشــييده وتشــغيله وفقــا للمعاييــر الدنيــا املقــررة للتصميــم واألداء وللخطــط
واملواصفــات؛
(ج) تكاليــف أنشــطة التصميــم والتشــييد وتكاليــف التشــغيل الســنوي والصيانــة الســنوية،
ُ
والقيمــة الراهنــة لتكاليــف رأس املــال وتكاليــف التشــغيل والصيانــة .مــن املســتصوب أن تـ ِ
ـدرج
الســلطة املتعاقــدة هــذه املســائل فــي عــداد معاييــر التقييــم حتــى يتســنى إجــراء تقييــم للجــدوى املاليــة
لالقتراحــات؛
(د) مــدى الدعــم املالــي املتوقــع مــن احلكومــة ،إن ُوجــد .ينبغــي إدراج تدابيــر الدعــم احلكومــي
التــي يتوقعهــا أو ُيطا ِلــب بهــا ِّ
مقدمــو العــروض فــي عــداد معاييــر التقييــم حيــث إنهــا ميكــن أن تســتتبع
مســؤولية ماليــة مباشــرة أو طارئــة مهمــة مــن جانــب احلكومــة (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط
املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات )86-56؛
ً
113 ثالثا -إرساء العقد
(هـ) ســامة الترتيبــات املاليــة املقترحــة .ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تقـ ِّـدر مــا إذا كانــت خطــة
ْ
والديــن ،تكفــي ملواجهــة تكاليــف التمويــل املقترحــة ،مبــا فيهــا النســبة املقترحــة بــن االســتثمار الســهمي
تشــييد املشــروع وتشــغيله وصيانتــه .وينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تقيــم أيضــا اجلــدارة االئتمانيــة
ملقدمــي رؤوس األمــوال واملقرضــن ،ونطــاق التزاماتهــم وخطــة الرســملة املقترحــة مــن أجــل شــركة ِّ
املشــروع والوقــت املتوخــى إلغــاق بــاب النقــاش بشــأن اجلوانــب املاليــة؛
(و) مــدى قبــول الشــروط التعاقديــة املقترحــة .ميكــن أن تكــون لالقتراحــات املتعلقــة بإدخــال
ـوزع مــع طلــب االقتراحــات (كتلــك التــي تغييــرات أو تعديــات علــى الشــروط التعاقديــة ،التــي تـ َّ
تتنــاول توزيــع املخاطــر أو مدفوعــات التعويــض) آثــار ماليــة كبيــرة علــى الســلطة املتعاقــدة ،وينبغــي
دراستها بعناية.
ً
-85ومتثــل مقارنــة املكــوس أو الرســوم أو أســعار الوحــدات أو غيرهــا مــن األتعــاب املقترحــة عامــا
مهمــا لضمــان املوضوعيــة والشــفافية فــي املفاضلــة بــن االقتراحــات التــي تتســاوى فــي درجــة ًّ
َّ
اســتجابتها لالحتياجــات املطلوبــة .غيــر أن مــن املهــم أن تــدرس الســلطة املتعاقــدة بعنايــة األهميــة
ً
النســبية لهــذا املعيــار فــي عمليــة التقييــم .فمفهــوم "الســعر" ال تكــون لــه عــادة ،فــي عمليــات إرســاء
عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،نفــس القيمــة التــي تكــون لــه فــي عمليــات اشــتراء الســلع
ً واخلدمــات .والواقــع َّ
أن إيــرادات الشــريك اخلــاص كثيــرا ما تتكــون مــن حصيلــة األتعــاب التــي يدفعهــا
املســتعملون ومصــادر إيــراد فرعيــة وإعانــات أو مدفوعــات مباشــرة توفرهــا الهيئــة احلكوميــة املســؤولة
عــن إرســاء العقــد.
ُ -86ويســتخلص ممــا ســبق أن ســعر الوحــدة للنــاجت املتوقــع يظــل عنصــرا مهمــا ملقارنــة االقتراحــات،
ً
لكنــه قــد ال ُيعتبــر دائمــا العنصــر األهــم .أمــا ما يكتســي أهميــة خاصــة فهــو التقييــم العــام للجــدوى
تبيــن مــدى قــدرة ِّ
ميكــن الســلطة املتعاقــدة مــن ُِّّ
مقدمــي العــروض علــى املاليــة لالقتراحــات حيــث إنــه
تنفيــذ املشــروع واحتمــال حصــول ارتفاعــات الحقــة فــي األســعار املقترحــة .وهــذا مهــم مــن أجــل جتنــب
ً إرســاء املشــاريع لصالــح ِّ
مقدمــي عــروض يعرضــون أســعارا جذابــة ولكــن منخفضــة بشــكل غيــر واقعــي
آملــن رفــع تلــك األســعار حاملــا ُيســند العقــد إليهــم.
-87ومــن املهــم أن تكشــف الســلطة املتعاقــدة عــن الــوزن النســبي الــذي تعتــزم إعطــاءه لــكل معيــار
طبق بهــا املعاييــر فــي تقييــم االقتراحــات .وقد يؤخــذ بأحــد نهجــن تقييــم وعــن الطريقــة التــي سـ ُـت َّ
ممكنــن لتحقيــق تــوازن مناســب بــن اجلوانــب املاليــة واجلوانــب التقنيــة لالقتراحــات .ويتمثــل أحــد
النهجــن املمكنــن فــي اعتبــار االقتــراح األصلــح هــو الــذي يحصــل علــى أعلــى مرتبــة عنــد إخضاعــه
ً ً
ملعاييــر التقييــم الســعرية وغيــر الســعرية معــا .وميكــن عوضــا عــن ذلــك أن يكــون الســعر املقتــرح للنــواجت
(علــى ســبيل املثــال ،ســعر املــاء أو الكهربــاء ،أو مســتوى املكــوس ،أو أتعــاب الصيانــة أو رســم اإليجــار
الــذي ينبغــي للســلطة املتعاقــدة دفعــه) العامــل احلاســم فــي تقريــر االقتــراح الفائــز مــن بــن االقتراحــات
ِّ
امللبيــة للطلــب.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 114
-88ينبغــي أن ُيشــترط تقــدمي االقتراحــات مكتوبــة وموقعــة وموضوعــة فــي مظاريــف مختومــة .وفــي
احلــاالت التــي يقبــل فيهــا طلــب االقتراحــات تقــدمي العــروض بالوســائل اإللكترونيــة ،ينبغــي أن ُيشــترط
مقدمــي العــروض أن يقدمــوا اقتراحاتهــم علــى نحــو ميكــن عرضــه علــى الســلطة املتعاقــدة ُويعـ َّـول علــى ِّ
()16 ُ
عليــه لتأكيــد ســامة املعلومــات منــذ الوقــت الــذي أنشــئت فيــه للمــرة األولــى فــي شــكلها النهائــي.
َّ ُ
واالقتراحــات التــي تتلقاهــا الســلطة املتعاقــدة بعــد املوعــد النهائــي لتقــدمي االقتراحــات ينبغــي أال تفتــح
ً وأن ُتـ َّ
ـرد إلــى مقـ ِّـدم العــرض الــذي قدمهــا .وألغــراض ضمــان الشــفافية ،كثيــرا ما تنــص القوانــن
ً
الوطنيــة علــى إجــراءات رســمية لفتــح مظاريــف االقتراحــات ،وعــادة ما يكــون ذلــك فــي موعــد محــدد
ملقدمــي العــروض الذيــن قدموا ســلفا فــي طلــب االقتراحــات ،كمــا تقضــي بــأن تســمح الســلطة املتعاقــدة ِّ
َّ ً
اقتراحــات أو ملمثليهــم باحلضــور وقــت فتــح مظاريــف االقتراحــات ،أو بــأن يتلقــوا تأكيــدا بــأن مظاريــف
االقتراحــات فتحــت علــى نحــو يضمــن الوفــاء مبتطلبــات الن ــزاهة .ويســاعد مثــل هــذا االشــتراط علــى
تقليــل احتمــال إدخــال تغييــرات علــى االقتراحــات أو العبــث بهــا علــى نحــو آخــر ،ويشــكل ضمانـ ًـا ًّ
مهمــا
لن ــزاهة اإلجراءات.
ُّ
-89وبالنظــر إلــى تعقــد مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وتنـ ُّـوع معاييــر
ً
ـادة عنــد إرســاء مشــروع مــا ،قد يكــون مــن املســتصوب أن ِّ التقييــم التــي َّ
تطبــق الســلطة تطبــق عـ
ُ
املتعاقــدة عمليــة تقييــم تجــرى علــى خطوتــن ،وتؤخــذ فيهــا املعاييــر غيــر املاليــة فــي االعتبــار
مبعــزل عــن املعاييــر املاليــة ورمبــا قبــل النظــر فيهــا ،وذلــك حتاشــيا لوضــع وزن نســبي أثقــل
ً
ممــا ينبغــي لعناصــر معينــة مــن املعاييــر املاليــة (كســعر الوحــدة مثــا) علــى حســاب املعاييــر
غير املالية.
مقدمــي العــروض فــي بعــض البلــدان صــوغ وتقــدمي اقتراحاتهــم -90ولهــذه الغايــةُ ،يطلــب مــن ِّ
ً
التقنيــة واقتراحاتهــم املاليــة فــي مظروفــن مســتقلنيُ .ويســتخدم نظــام املظروفــن أحيانــا
تقيــم النوعيــة التقنيــة لالقتراحــات دون التأثــر مبكوناتهــاألنــه يتيــح للســلطة املتعاقــدة أن ِّ
أن هــذا األســلوب تعـ َّـرض لالنتقــاد باعتبــاره يتعــارض مــع هــدف االقتصــاد فــي املاليــة .غيــر َّ
إرســاء العقــود العموميــة .ويقــال علــى األخــص َّإن اختيــار االقتراحــات بصفــة أوليــة علــى أســاس
ميزتهــا التقنيــة وحدهــا ودون الرجــوع إلــى الســعر قــد يغــري الســلطة املتعاقــدة ،لــدى فتــح أول
ً
مظــروف ،علــى اختيــار اقتراحــات تعــرض أشــغاال تقنيــة رفيعــة املســتوى و ترفــض اقتراحــات
ً ً
أخــرى تعــرض حلــوال أقــل تطــورا ولكنهــا تلبــي مــع ذلــك احتياجــات الســلطة املتعاقــدة بتكلفــة
إجمالية أدنى.
-91وكبديــل الســتخدام نظــام املظروفــن ،قد تطلــب الســلطات املتعاقــدة دمــج االقتراحــات
التقنيــة واالقتراحــات املاليــة فــي اقتــراح واحــد ولكنهــا جتــري تقييمهــا علــى مرحلتــن .ففــي
( )16انظر قانون األونسيترال النموذجي بشأن التجارة اإللكترونية ،املادة ،8الفقرة .1
ً
115 ثالثا -إرساء العقد
ً
مرحلــة أولــى ،حتــدد الســلطة املتعاقــدة عــادة عتبــة فيمــا يتعلــق بالنوعيــة واجلوانــب التقنيــة التــي
ً
ينبغــي أن تتجســد فــي االقتراحــات التقنيــة وفقــا للمعاييــر املبينــة فــي طلــب االقتراحــات .ثــم ترتــب
ً
كل اقتــراح تقنــي وفقــا لتلــك املعاييــر وأوزانهــا النســبية وطريقــة تطبيقهــا علــى النحــو املبــن فــي
طلــب االقتراحــات .ثــم تقــارن الســلطة املتعاقــدة بــن االقتراحــات املاليــة والتجاريــة التــي حصلــت
جوانبهــا التقنيــة علــى مرتبــة تــوازي العتبــة املقــررة أو تتخطاهــا .وعندمــا يتقــرر تقييــم االقتراحــات
ً
التقنيــة واالقتراحــات املاليــة علــى التعاقــب ،ينبغــي أن تتحقــق الســلطة املتعاقــدة أوال ممــا إذا
ً
كانــت االقتراحــات التقنيــة تلبــي بصــورة أوليــة اشــتراطات طلــب االقتراحــات (مثــا ،مــا إذا كانــت
تشــمل جميــع البنــود املطلــوب تناولهــا فــي االقتراحــات التقنيــة) .فاالقتراحــات الناقصــة ،وكذلــك
ُ
االقتراحــات التــي حتيــد عــن اشــتراطات طلــب االقتراحــات ،ينبغــي أن ترفــض فــي هــذه املرحلــة.
مقدمــي العــروض توضيــح اقتراحاتهــم ،فإنــه ال ينبغــي أن للســلطة املتعاقــدة أن تطلــب مــن ِّوفــي حــن َّ
أي تغييــر فــي عنصــر جوهــري مــن عناصــر فــي هــذه املرحلــة التمــاس أو عــرض أو إتاحــة إدخــال ِّ
ً
االقتــراح ،مبــا فــي ذلــك التغييــرات الراميــة إلــى أن جتعــل مــن اقتــراح غيــر ملـ ٍّـب للطلــب اقتراحــا
ً
ملبيا له.
-6احلوار مع ِّ
مقدمي العروض
-92فــي احلــاالت التــي تســتخدم فيهــا الســلطة املتعاقــدة أســلوب طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار
علــى النحــو املنصــوص عليــه فــي املــادة 49مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي،
مقدمــي العــروض املســتجيبة للمتطلبــاتِّ .
وتبيــن فإنهــا تنخــرط ،فــي هــذه املرحلــة ،فــي حــوار مــع ِّ
الفقــرة 8مــن املــادة 49مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي شـ ْ
ـرطين بشــأن صيغــة
احلــوار :ينبغــي أن ُيجــرى علــى نحــو متزامــن ،وأن يشــترك فيــه نفــس ممثلــي الســلطة املتعاقــدة لضمــان
اتســاق النتائــج.
-93وقــد يتضمــن احلــوار عــدة جــوالت أو مراحــل .وفــي نهايــة كل جولــة أو مرحلــة ،يجــوز للســلطة
تنقــح احتياجاتهــا وتعطــي ِّ ِّ
املورديــن أو املقاولــن املشــاركني فرصــة لتعديــل اقتراحاتهــم املتعاقــدة أن
فــي ضــوء تلــك االحتياجــات املنقحــة واألســئلة والتعليقــات التــي تطرحهــا الســلطة املتعاقــدة خــال
احلــوار .وخــال ســير احلــوار ،ينبغــي للســلطة املتعاقــدة عــدم تعديــل الشــيء موضــوع االشــتراء،
ً ُ للتأهــل أو التقييــم ،أو ُِّّ أو ِّ
أي متطلبــات دنيــا ترســى عمــا بالفقــرة ( 2و) مــن املــادة 49 أي معيــار
أي عنصــر مــن عناصــر وصــف مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي ،أو ِّ
أي حكــم أو شــرط فــي عقــد الشــراكة بــن مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،أو ِّ
القطاعــن العــام واخلــاص ال يخضــع للحــوار علــى النحــو املحــدد فــي طلــب االقتراحــات .وينبغــي
ِّ ألي متطلبــات أو مبــادئ توجيهيــة أو وثائــق أو إيضاحــات أو ِّ ِّ
أي معلومــات أخــرى يولدهــا احلــوار
َّ وتبلغهــا الســلطة املتعاقــدة إلــى مـ ِّ ِّ
ـورد أو مقــاول أن تبلــغ فــي نفــس الوقــت وعلــى قــدم املســاواة
ً إلــى جميــع ِّ
املورديــن أو املقاولــن املشــاركني اآلخريــن ،ما لــم تكــن تلــك املعلومــات متصلــة حتديــدا
ً أو خاصــة بذلــك املـ ِّ
ـورد أو املقــاول علــى وجــه احلصــر ،أو كان ذلــك اإلبــاغ ميثــل انتهــاكا ألحــكام
الســرية .وشــواغل الســرية وثيقــة الصلــة بشــكل خــاص مبرحلــة احلــوار فــي ضــوء شــكلها ونطاقهــا
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 116
مقدمــي العــروض الشــامل .والقاعــدة العامــة هــي أنــه ال يجــوز كشــف أي معلومــات متعلقــة بــأي مــن ِّ
مقدمــي العــروض أو املقاولــن املشــاركني دون موافقــة مــن مقـ ِّـدم
أو مقترحاتهــم ألي شــخص آخــر مــن ِّ
العرض املعني.
مقـ ِّـدم العــرض الــذي وقــع عليــه االختيــار رضاهــم عــن توزيــع املخاطــر املــدرج فــي عرضــه فــي املرحلــة
مقدمــي العــروض (انظــر الفقــرة ،79أعــاه) .وبوســع املستشــارين التــي يجــري فيهــا التنافــس فيمــا بــن ِّ
املاليــن للســلطة املتعاقــدة أن يســهموا فــي هــذه العمليــة بإبــداء الــرأي فــي مــدى واقعيــة اقتراحــات
مقدمــي العــروض ومــدى مالءمــة مســتويات االلتــزام املالــي فــي كل مرحلــة .وميكــن لعمليــة إغــاق بــابِّ
ً ً
النقــاش بشــأن اجلوانــب املاليــة ذاتهــا أن تســتغرق وقتــا طويــا.
( )17دليل اشتراع قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي ،الصفحة ،209الفقرة .27
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 118
والن ــزاهة والشفافية (انظر الفصل األول" ،اإلطار القانوني واملؤسسي العام" ،الفقرات 9-5و16-13؛
ـإن إجــراءات إرســاء العقــد التــيوانظــر أيضـ ًـا الفقــرات 16-5أعــاه) .وفــي الوقــت نفســه ،فـ َّ
يوصــي بهــا الدليــل تتفــادى التشــدد الــذي تتســم بــه بعــض اإلجــراءات املفتوحــة (مثــل املناقصــة
ً ً
التقليديــة فيمــا يتعلــق بالســلع واخلدمــات) ،وتتيــح للســلطة املتعاقــدة قــدرا كبيــرا مــن املرونــة
فــي اختيــار متعهــد التشــغيل الــذي يلبــي حاجتهــا علــى أفضــل وجــه مــن حيــث املؤهــات املهنيــة
واملقــدرة املاليــة والقــدرة علــى ضمــان اســتمرارية اخلدمــة واملســاواة فــي معاملــة املســتعملني
ونوعية االقتراح.
-100وال تكفــل املفاوضــات املباشــرة مســتوى الشــفافية واملوضوعيــة الــذي ميكــن حتقيقــه باتبــاع
اإلجــراءات التنافســية األكثــر تنظيمـ ًـا .وعــاوة علــى ذلــك ،قد تتخــوف بعــض البلــدان مــن َّ
أن ارتفــاع
مســتوى الصالحيــة التقديريــة املتاحــة فــي تلــك املفاوضــات قــد يزيــد مــن مخاطــر التعســف أو الفســاد.
وبالنظــر إلــى ما تقــدم ،يوصــي الدليــل بــأن ينــص القانــون علــى اســتخدام إجــراءات اإلرســاء التنافســية
كقاعــدة فــي إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وقصــر املفاوضــات املباشــرة (أي
دون اللجــوء إلــى إجــراءات اإلرســاء التنافســية علــى النحــو املبــن هنــا) علــى احلــاالت االســتثنائية
ً
والقابلــة للتبريــر علــى نحــو موضوعــي ،ورهنــا بإجــراءات لكفالــة الشــفافية واإلنصــاف فــي إدارة
عملية اإلرساء.
-101ألغــراض الشــفافية ،وكذلــك لضمــان االنضبــاط فــي إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العام
واخلــاص ،ينبغــي للقانــون أن يحــدد الظــروف االســتثنائية التــي ميكــن فيهــا اإلذن للســلطة املتعاقــدة
باختيــار الشــريك اخلــاص بالتفــاوض املباشــر .وقد تشــمل تلــك الظــروف ،علــى ســبيل املثــال ،ما يلــي:
ً
(أ) عندمــا تكــون هنــاك حاجــة ماســة إلــى ضمــان توفيــر اخلدمــة فــورا مبــا يجعــل مــن غيــر
َّ
العملــي الدخــول فــي إجــراءات تنافســية لإلرســاء ،شــريطة أال تكــون الظــروف املتســببة فــي االســتعجال
ً ً
ظروفــا تســتطيع الســلطة املتعاقــدة أن تتنبــأ بهــا أو ظروفــا ناشــئة عــن تــوان مــن جانبهــا .وقد تدعــو
ً
احلاجــة إلــى مثــل هــذا اإلذن االســتثنائي مثــا فــي حالــة حــدوث انقطــاع فــي توفيــر خدمــة معينــة،
أو تخلــف شــريك خــاص حالــي عــن توفيــر اخلدمــات مبســتويات مقبولــة ،أو إذا ألغــت الســلطة املتعاقدة
عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي وقــت يكــون مــن غيــر العملــي فيــه الدخــول فــي
ً
إجــراءات تنافســية لإلرســاء نظــرا إلــى احلاجــة املاســة إلــى ضمــان اســتمرارية اخلدمــة؛
(ب) فــي حالــة املشــاريع القصيــرة املــدة التــي ال تتجــاوز قيمتهــا االســتثمارية األوليــة املتوقعــة
ً ً ً
مبلغــا محــددا ضئيــا؛
اختــراع أو درايــة فنيــة فريــدة) ،مبــا فــي ذلــك حــاالت معينــة مــن االقتراحــات غيــر امللتمســة (انظــر
الفقــرات .)118-114وتوخيــا للشــفافية ،ينبغــي تشــجيع الســلطة املتعاقــدة علــى اســتخدام إجــراءات
تنافســية مناســبة إلرســاء العقــد ،كبديــل لألحــكام املفصلــة الــواردة فــي الدليــل.
-102مــن اخلصائــص املميــزة لإلجــراءات الــازم اتباعهــا فــي االشــتراء عــن طريــق التفــاوض
ـادة أكثــر مرونــة مــن اإلجــراءات التــي َّ ً
تطبــق خــارج إطــار اإلجــراءات التنافســية املنظمــة أنهــا عـ
علــى أســاليب االشــتراء األخــرى .وال يوجــد ســوى عــدد قليــل مــن القواعــد واإلجــراءات الناظمــة
لعمليــة التفــاوض بــن األطــراف وإبــرام العقــود .وفــي بعــض البلــدان ،تتيــح قوانــن االشــتراء للســلطة
ً ُ َ
املتعاقــدة حريــة بــا قيــود تذكــر إلجــراء املفاوضــات علــى النحــو الــذي تــراه مناســبا .وتقـ ُّـر قوانــن
ًّ ً
إجرائيــا للتفــاوض غايتــه احلفــاظ علــى اإلنصــاف واملوضوعيــة ودعــم التنافــس بلــدان أخــرى إطــارا
مقدمــي العــروض علــى املشــاركة .وتتنــاول األحــكام املتعلقــة بإجــراءات إرســاء عــن طريــق تشــجيع ِّ
العقــد عــن طريــق التفــاوض مجموعــة متنوعــة مــن املســائل التــي تــرد مناقشــتها فيمــا يلــيُ ،ويخــص
بالذكــر منهــا شــروط املوافقــة علــى قــرار الســلطة املتعاقــدة اختيــار الشــريك اخلــاص عــن طريــق
التفــاوض ،واختيــار شــركاء التفــاوض ،ومعاييــر املقارنــة بــن العطــاءات وتقييمهــا ،وتســجيل إجــراءات
إرساء العقد.
(أ) املوافقة
-103مــن الشــروط األوليــة املفروضــة فــي بلــدان كثيــرة وجــوب حصــول الســلطة املتعاقــدة علــى موافقة
ســلطة أعلــى قبــل الشــروع فــي إرســاء العقــد عــن طريــق التفــاوض خــارج إطــار اإلجــراءات التنافســية
ً
املنظمــة .وتقضــي هــذه األحــكام عمومــا بتقــدمي طلــب كتابــي مــن أجــل املوافقــة علــى اســتخدام أســلوب
املوجبــة الســتخدامه .والقصــد مــن اشــتراط املوافقــة هــو ،علــى األخــص،
التفــاوض وتضمينــه األســباب ِ
َّ
ضمــان عــدم اللجــوء إلــى إرســاء العقــد دون إجــراءات تنافســية إال فــي الظــروف املناســبة.
ً
-106وبالنظــر إلــى ضخامــة معظــم مشــاريع البنيــة التحتيــة ،ينبغــي أن يتضمــن اإلشــعار عــادة حـ ًّـدا
ً
أدنــى معينــا مــن املعلومــات (وصــف املشــروع ،مثــا ،أو شــروط األهليــة) ،كمــا ينبغــي إصــداره قبــل
ً ملقدمــي العــروض أن ُيعـ ُّـدوا عروضهــم .وبوجــه عــام ،ينبغــي أن َّ
وقــت كاف يتيــح ِّ
تطبــق أيضــا فــي
مقدمــي العــروض فــي إجــراءات إجــراءات التفــاوض الشــروط الرســمية لألهليــة التــي تنطبــق علــى ِّ
اإلرساء التنافسية.
-108وملــا كان أســلوب املفاوضــات املباشــرة ال يســتخدم عــادة مجموعــة واحــدة مــن شــروط وأحــكام
االشــتراء لتقييــم العــروض النهائيــة بنــاء عليهــا ،فــإن فعاليــة املفاوضــات ميكــن أن تــزداد إذا ما حصــل
فريــق التفــاوض التابــع للســلطة املتعاقــدة علــى إرشــادات فــي شــكل معاييــر عامــة ينبغــي أن تفــي بهــا
االقتراحــات (مثــل أهــداف األداء العامــة أو مواصفــات النــواجت) ،وكذلــك معاييــر لتقييــم العــروض
املقدمــة أثنــاء املفاوضــات ،والختيــار الشــريك اخلــاص الفائــز (مثــل املزايــا التقنيــة للعــرض ،واألســعار،
وتكاليــف التشــغيل والصيانــة والربحيــة واإلمكانــات اإلمنائيــة التــي ينطــوي عليهــا عقــد الشــراكة بــن
مقدمــي العــروضالقطاعــن العــام واخلــاص) .وينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تنخــرط فــي مناقشــات مــع ِّ
ً
مــن أجــل تنقيــح االقتــراح وحتســينه إلــى درجــة جتعلــه ُمرضيــا لهــا .وميكــن أن تتطــرق تلــك املناقشــات
إلــى ســعر كل اقتــراح .وعندمــا توضــع االقتراحــات فــي صيغتهــا النهائيــة ،ينبغــي للســلطة املتعاقــدة
أن تســعى إلــى احلصــول علــى أفضــل عــرض نهائــي علــى أســاس االقتراحــات املوضحــة .ويوصــى بــأن
أن توزيــع املخاطــر الــذي يتضمنــه العــرض مقدمــو العــروض فــي عروضهــم النهائيــة ما يثبــت َّيــدرج ِّ
( )18دليل اشتراع قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي ،الصفحة ،216الفقرة .6
ً
121 ثالثا -إرساء العقد
ً
ســوف يكــون مقبــوال لــدى مقرضيهــم املقترحــن .وتختتــم عمليــة التفــاوض بتقــدمي العــروض الفضلــى
ِّ
واملورديــن أو املقاولــن حــول عروضهــم النهائيــة .وال ينبغــي أن جتــرى مفاوضــات بــن اجلهــة املشــترية
الفضلــى النهائيــة .ويجــري عندئــذ إرســاء عقــد املشــروع علــى الطــرف الــذي يقــدم العــرض "األكثــر
ً ً
اقتصــادا" أو "األكثــر نفعــا".
()19
هاء -االقتراحات غير امللتمسة
ً
-110تنشــأ مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أحيانــا عــن اقتراحــات يقدمهــا القطــاع
ً ً ً
اخلــاص مباشــرة .ويشــار إلــى هــذه االقتراحــات عــادة بعبــارة "االقتراحــات غيــر امللتمســة" ،نظــرا
ً
لعــدم ارتباطهــا مبشــروع اســتهل القطــاع العــام بشــأنه عمليــة إلرســاء عقــود .وقد تنشــأ االقتراحــات
غيــر امللتمســة نتيجــة الســتبانة القطــاع اخلــاص حاجــة إلــى بنيــة حتتيــة ميكــن أن تلبيهــا شــراكة بــن
ً
القطاعــن العــام واخلــاص .وقد تنطــوي أيضــا علــى اقتراحــات مبتكــرة إلدارة البنــى التحتيــة وتعــرض
إمكانيــة نقــل تكنولوجيــا جديــدة إلــى البلــد املضيــف .بيــد أنهــا قــد تفضــي إلــى شــواغل مختلفــة بشــأن
الشــفافية واملســاءلة ومــردود املــال املنفــق .وينبغــي للبلــدان التــي ترغــب مــع ذلــك فــي الســماح بالنظــر
فــي االقتراحــات غيــر امللتمســة أن تتدبــر تلــك الشــواغل بعنايــة وتضــع الضمانــات املناســبة.
( )19لالطالع على توصيات مجموعة البنك الدولي بشأن كيفية إدارة املقترحات غير امللتمسة في مشاريع
البنيــة التحتيــة ،انظــر"Policy Guidelines for Managing Unsolicited Proposals in Infrastructure Projects", The :
.World Bank Group, 2018
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 122
ـاء علــى اقتراحــات غيــر ملتمســة وبــدون منافســة مــن جانــب ِّ
مقدمــي -112غيــر أن إرســاء املشــاريع بنـ ً
عــروض آخريــن ميكــن أن يعـ ِّـرض احلكومــة فــي الوقــت نفســه النتقــادات شــديدة .وتلــزم املمارســات
الفضلــى للحوكمــة الرشــيدة الســلطات العموميــة بــأن تستشــف احتياجاتهــا املتوقعــة بشــأن البنيــة
التحتيــة وأن تخطــط علــى نحــو ممنهــج لتلبيتهــا .وينبغــي لهــا أن تطــور قدرتهــا علــى وضــع وتخطيــط
ً
مشــاريعها بــدال مــن انتظــار القطــاع اخلــاص لكــي يقــوم بذلــك الــدور (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط
ُ
املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات 20-5والفقــرة .)47وتظهــر املمارســة العمليــة أن مــن شــأن القصــور فــي
تقييــم االقتراحــات غيــر امللتمســة أو ســوء تخطيطهــا حتميــل البلــدان املضيفــة التزامــات طارئــة لــم
تكــن متوخــاة حقــا فــي املصروفــات العموميــة الطويلــة األجــل وال لــدى نظــم الرقابــة علــى امليزانيــة.
ـإن املقرضــن املرتقبــن ،مبــن فيهــم املؤسســات املاليــة الثنائيــة واملتعــددة األطراف، وعالوة علــى ذلــك ،فـ َّ
قد يجــدون صعوبــة فــي تقــدمي قــروض أو ضمانــات ملشــاريع لــم تكــن موضــع إجــراءات إرســاء تنافســية.
ً
فقــد يخشــون مــن احتمــال إقــدام حكومــات مقبلــة علــى الطعــن فــي اإلجــراءات وإلغائهــا (مثــا ،ألنهــا
ألن اإلجــراءات لــم تنــص أن إرســاء عقــد املشــروع جــاء نتيجــة ملحابــاة أو َّ قــد تعتبــر فــي وقــت الحــق َّ
علــى بارامتــرات موضوعيــة ملقارنــة األســعار والعناصــر التقنيــة والفعاليــة اإلجماليــة للمشــروع) ،أو قــد
ً
قانونيــا أو سياسـ ًّـيا مــن جانــب أطــراف أخــرى ذات مصلحــة ،كالزبائــن غيــر الراضــن ًّ يخشــون طعنــا
عــن زيــادة األســعار أو الشــركات املنافســة التــي قــد َّتدعــي أنهــا اسـ ُـتبعدت بشــكل جائــر مــن عمليــة
اإلرســاء التنافســية.
-113وهنــاك عــدة أســباب جتعــل البلــدان تفضــل عــدم تقنــن أعــراف االقتراحــات غيــر امللتمســة
أو حظرهــا صراحـ ًـة .أمــا البلــدان التــي تـ ُّ
ـود مــع ذلــك الســماح بالنظــر فــي االقتراحــات غيــر امللتمســة،
فينبغــي لهــا أن تــدرس مــدى ضــرورة واستحســان اســتحداث إجــراءات خاصــة لتقييــم ومعاجلــة
االقتراحــات غيــر امللتمســة لتفــادي اســتخدامها لاللتفــاف علــى آليــة إدارة االســتثمارات العموميــة.
ً ً
وحتقيقــا لهــذا الغــرض ،قد يكــون مــن املفيــد حتليــل حالتــن كثيــرا ما يتطــرق احلديــث إليهمــا عنــد
ذكــر االقتراحــات غيــر امللتمســة ،وهمــا :االقتراحــات غيــر امللتمســة التــي ُي َّدعــى أنهــا تنطــوي علــى
ً
123 ثالثا -إرساء العقد
اســتخدام مفاهيــم أو تكنولوجيــات جديــدة لتلبيــة احتياجــات الســلطة املتعاقــدة إلــى البنــى التحتيــة،
واالقتراحــات غيــر امللتمســة التــي ُي َّدعــى أنهــا تلبــي حاجــة إلــى بنيــة حتتيــة لــم تســتبنها الســلطة
املتعاقــدة بعــد.
(أ) االقتراحات غير امللتمسة التي ُي َّدعى أنها تنطوي على استخدام مفاهيم أو تكنولوجيات
جديدة لتلبية احتياجات السلطة املتعاقدة إلى البنى التحتية
-114بوجــه عــام ،وفيمــا يتعلــق باملشــاريع التــي تقتضــي اســتخدام عمليــات أو أســاليب صناعيــة مــن
نــوع مــا ،قد يكــون مــن مصلحــة الســلطة املتعاقــدة أن تشــجع تقــدمي اقتراحــات تتضمــن أكثــر العمليــات
ً
أو التصاميــم أو املنهجيــات أو املفاهيــم الهندســية تقدمــا ،مــع إثبــات قدرتهــا علــى حتســن نــواجت
املشــروع (علــى ســبيل املثــال ،بتحقيــق خفــض ملمــوس فــي تكاليــف التشــييد ،أو بتســريع تنفيذ املشــروع،
ًّ
اقتصاديــا ،أو بخفــض أو بتحســن الســامة ،أو بتحســن أداء املشــروع ،أو بإطالــة فتــرة اســتغالله
تكاليــف صيانــة املرفــق وتشــغيله ،أو بتخفيــف وقــع التأثيــر البيئــي الســلبي ،أو بتقليــل فتــرات التوقــف
أثنــاء مرحلــة إنشــاء املشــروع أو مرحلــة تشــغيله).
-115كذلــك ميكــن حتقيــق املصالــح املشــروعة للســلطة املتعاقــدة مــن خــال اســتخدام إجــراءات
ً
إرســاء تنافســية معدلــة تعديــا مناســبا ملعاجلــة االقتراحــات غيــر امللتمســة بــدال مــن إقــرار مجموعــة
قواعــد خاصــة فــي هــذا الشــأن .فلو اســتخدمت الســلطة املتعاقــدة ،مثــا ،إجــراءات إرســاء تركــز
علــى نــواجت املشــروع املتوقعــة ،دون أن تفــرض طرائــق لتحقيــق تلــك النــواجت (انظــر الفقــرة ،)72
ِّ ـإن ذلــك ســوف يتيــح ِّ فـ َّ
ملقدمــي العــروض مرونــة كافيــة متكنهــم مــن عــرض تقنياتهــم أو أســاليبهم
ِّ
املشــمولة بحقــوق امللكيــة .وفــي وضــع كهــذا ،لــن تشــكل حيــازة كل شــخص مــن مقدمــي العــروض
ً
لتقنيــات أو أســاليب خاصــة بــه مشــمولة بحقــوق امللكيــة عائقــا فــي ســبيل التنافــس ،شــريطة أن تكــون
جميــع تلــك التقنيــات واألســاليب املقترحــة قــادرة مــن الناحيــة الفنيــة علــى توليــد النــواجت التــي تتوقعهــا
السلطة املتعاقدة.
-116وقــد تكــون إضافــة القــدر الــازم مــن املرونــة علــى إجــراءات اإلرســاء التنافســية ،فــي هــذه
ًّ
احلــاالت ،حــا أفضــل مــن اســتحداث إجــراءات خاصــة غيــر تنافســية ملعاجلــة االقتراحــات التــي
ُي َّدعــى أنهــا تنطــوي علــى مفاهيــم أو تكنولوجيــات جديــدة .فباســتثناء املفاهيــم أو التكنولوجيــات
ً
املشــمولة بحــق امللكيــة ،التــي ميكــن التحقــق مــن طابعهــا الفريــد اســتنادا إلــى حقــوق امللكيــة الفكريــة
القائمــة ،قد تواجــه الســلطة املتعاقــدة صعوبــات جمــة فــي حتديــد كنــه املفهــوم اجلديــد أو التكنولوجيــا
اجلديــدة ،وقــد يتطلــب هــذا االســتعانة بخدمــات خبــراء مســتقلني باهظــي التكلفــة ،رمبــا مــن خــارج
ً أن احلكــم بـ َّ
البلــد املضيــف ،لتجنــب ادعــاءات املحابــاة .كمــا َّ
ـأن مشــروعا ما ينطــوي علــى مفهــوم جديــد
ً أو تكنولوجيــا جديــدة قــد َ
يواجــه بادعــاءات مــن جانــب شــركات مهتمــة أخــرى تزعــم أنهــا هــي أيضــا
حتــوز تكنولوجيــات جديــدة مالئمــة.
-117بيــد أن احلــال قــد يختلــف بعــض الشــيء إذا كانــت فــرادة طابــع االقتــراح أو جوانبــه املبتكــرة
جتعــل مــن املســتحيل تنفيــذ املشــروع بــدون اســتخدام العمليــات أو التصاميــم أو املنهجيــات
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 124
ً
أو املفاهيــم الهندســية التــي ميلــك فيهــا مقـ ِّـدم االقتــراح أو شــركاؤه حقوقــا حصريــة ،ســواء علــى
أن وجــود حقــوق ملكيــة فكريــة فــي أســلوب معــن أو تكنولوجيــا نطــاق عاملــي أو إقليمــي .والواقــع َّ
يضيــق مجــال التنافــس املجــدي أو يزيلــه .وذلك هو الســبب فــي َّ ـا أن ِّ ً
أن قوانــن معينــة ميكــن فعـ
االشــتراء فــي معظــم البلــدان تــأذن لســلطات االشــتراء باتبــاع أســلوب االشــتراء مــن مصــدر
َّ
إال عنــد مـ ِّ
ـورد أو مقــاول معــن، واحــد إذا كانــت الســلع أو اإلنشــاءات أو اخلدمــات غيــر متوافــرة
ً أو إذا كان ذلــك املـ ِّ
ـورد أو املقــاول ميلــك حقوقــا حصريــة فــي الســلع أو اإلنشــاءات أو اخلدمــات
وال يوجــد عــوض أو بديــل معقــول عنهــا (انظــر قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي،
املادة ،30الفقرة .)5
-118وفــي مثــل هــذه احلالــة ،قد يكــون مــن املناســب أن يــؤذن للســلطة املتعاقــدة بالتفــاوض
بشــأن تنفيــذ املشــروع مباشــرة مــع مقـ ِّـدم االقتــراح غيــر امللتمــس .وتكمــن الصعوبــة بطبيعــة احلــال
فــي كيفيــة إثبــات عــدم وجــود أي بديــل أو عــوض معقــول لألســلوب املتوخــى أو التكنولوجيــا
املتوخــاة فــي االقتــراح غيــر امللتمــس بطريقــة موضوعيــة وشــفافة علــى النحــو املطلــوب .ومــن
ً
املســتصوب ،حتقيقــا لهــذا الغــرض ،أن تضــع الســلطات املتعاقــدة إجــراءات للحصــول علــى
عناصــر مقارنــة لالقتــراح غيــر امللتمــس .وفــي هــذه احلالــة ،يكــون اســتخدام األحــكام املبينــة
فــي طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار مبوجــب قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء
ً ً
العمومــي اســتخداما متســقا مــع احلاجــة لضمــان معاملــة االقتراحــات غيــر امللتمســة علــى نحــو
منصف وموضوعي.
(ب) االقتراحات غير امللتمسة التي ُي َّدعى أنها تلبي حاجة إلى بنية حتتية لم تستبنها السلطة
املتعاقدة بعد
-119مــن مزايــا هــذا النــوع مــن االقتراحــات غيــر امللتمســة أنــه يبــن لســلطات البلــد املضيــف إمكانــات
لتنميــة البنــى التحتيــة لــم تضعهــا فــي اعتبارهــا .غيــر أن هــذا وحــده ال ينبغــي فــي العــادة أن ُيعتبــر
ً ً
مبـ ِّـررا كافيــا إلرســاء مشــروع مــن خــال التفــاوض املباشــر إذا لــم يكــن لــدى الســلطة املتعاقــدة ضمــان
موضوعــي بأنهــا حصلــت علــى أصلــح احللــول لتلبيــة احتياجاتهــا .وينبغــي لالقتــراح غيــر امللتمــس،
ً َّ
مهمــا كان مبـ َّـررا ،أال يحــل محــل التقييــم الــذي جتريــه احلكومــة الحتياجاتهــا املتعلقــة بالبنيــة التحتيــة
وتدابيــر التخطيــط والتقييــم التــي يتطلبهــا القانــون (انظــر الفصــل الثاني" ،تخطيط املشــروع وإعداده"،
الفقــرات .)20-5
-120مــن املســتصوب ،علــى ضــوء االعتبــارات اآلنفــة الذكــر ،أن تضــع الســلطة املتعاقــدة إجــراءات
شــفافة للبــت فيمــا إذا كان االقتــراح غيــر امللتمــس يفــي بالشــروط املطلوبــة ومــا إذا كان فــي صالــح
الســلطة املتعاقــدة أن تســعى إلــى تنفيــذه.
ً
125 ثالثا -إرساء العقد
ً
-122وثمــة شــرط آخــر للنظــر فــي اقتــراح غيــر ملتمــس هــو أن يكــون متعلقــا مبشــروع لــم تبــدأ
الســلطة املتعاقــدة فــي إجــراءات إرســاء بصــدده أو لــم تعلــن عنهــا .فاألســاس املنطقــي الــذي ُيســتند
إليــه فــي معاجلــة اقتــراح غيــر ملمــوس دون اللجــوء إلــى إجــراءات اإلرســاء التنافســية هــو إيجــاد
حافــز للقطــاع اخلــاص لكــي يســتبني احتياجــات جديــدة أو غيــر متوقعــة إلــى ُبنــى حتتيــة أو إلــى صــوغ
ً
اقتراحــات مبتكــرة لتلبيــة تلــك االحتياجــات .وقد ال يعــود هــذا التبريــر صاحلــا إذا كانــت ســلطات
البلــد املضيــف قــد اســتبانت املشــروع بالفعــل واقتصــر دور القطــاع اخلــاص علــى مجــرد اقتــراح حــل
تقنــي يختلــف عــن احلــل الــذي تتوخــاه الســلطة املتعاقــدة .وفــي حــال كهــذه ،يظــل بوســع الســلطة
املتعاقــدة أن تســتفيد مــن احللــول املبتكــرة عــن طريــق تطبيــق إجــراءات إرســاء مقترنــة بحــوار مــع
أن النظــر فــي اقتراحــات ملتمســة خــارج نطــاق مقدمــي العــروض (انظر الفقــرات .)94-92بيــد َّ ِّ
إجــراءات اإلرســاء التــي ســبق الشــروع فيهــا أو اإلعــان عنهــا ال يتفــق مــع مبــدأ اإلنصــاف فــي إرســاء
العقود العمومية.
ِّ
-124وبعــد إجــراء فحــص مبدئــي ،ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تبلــغ الشــركة ،فــي غضــون فتــرة
قصيــرة معقولــة ،مبــا إذا كان املشــروع ينطــوي أو ال ينطــوي علــى مصلحــة عامــة محتملــة .فــإذا كان رد
ُ ًّ
إيجابيــا جتــاه املشــروع ،فينبغــي أن تدعــى الشــركة إلــى تقــدمي اقتــراح رســمي فعــل الســلطة املتعاقــدة
ُ ً
يتضمــن ،إضافــة إلــى البنــود التــي أدرجــت فــي االقتــراح األولــي ،دراســة جــدوى تقنيــة واقتصاديــة
للمشــروع (مبــا فــي ذلــك خصائصــه وتكاليفــه ومنافعــه) ودراســة ألثــره البيئــي .وينبغــي أن ُيطلــب مــن
مقـ ِّـدم االقتــراح ،عــاوة علــى ذلــك ،أن يوفــر معلومــات ُمرضيــة بشــأن تصــور املشــروع أو التكنولوجيــا
املتوخــاة للمشــروع .وينبغــي لتلــك املعلومــات أن تكــون بقــدر كاف مــن التفصيــل يتيــح للســلطة املتعاقــدة
تقيــم املفهــوم أو التكنولوجيــا بشــكل صحيــح ،وأن تبــت فيمــا إذا كانــا يفيــان بالشــروط املطلوبــة أن ِّ
ُ َّ
وفيمــا إذا كان مــن املرجــح أن ينفــذا بنجــاح علــى النطــاق املقتــرح مــن أجلــه .وينبغــي أن حتتفــظ الشــركة
ُ
مقدمــة االقتــراح غيــر امللتمــس مبلكيــة جميــع املســتندات املقدمــة طــوال فتــرة اإلجــراءات ،وأن تـ َـر َّد
إليهــا تلــك املســتندات فــي حالــة رفــض االقتــراح.
-125وحاملــا يوفــر مقـ ِّـدم االقتــراح جميــع املعلومــات املطلوبــة ،ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تقــرر،
فــي غضــون فتــرة قصيــرة معقولــة ،مــا إذا كانــت تنــوي االســتمرار فــي املشــروع ،وأن تقــرر فــي
تلــك احلالــة اإلجــراء الــذي سـ ُـي َّتبع .وينبغــي أن يقــوم اختيــار اإلجــراء املناســب علــى أســاس القــرار
املبدئــي الــذي اتخذتــه الســلطة املتعاقــدة بشــأن مــا إذا كان سيتســنى تنفيــذ املشــروع بــدون اســتخدام
ً
تقنيــات أو تصاميــم أو منهجيــات أو مفاهيــم هندســية ميتلــك مقـ ِّـدم االقتــراح أو شــركاؤه حقوقــا
حصرية فيها.
(ج) املوافقة
-126حتقيقــا للشــفافية وضمانــا للمســاءلة ،واحتــذاء باالســتثناءات األخــرى مــن عمليــات املناقصــة
التنافســية مــن النــوع املوصــى بــه فــي الدليــل ،ال ينبغــي أن تكــون صالحيــة البــت فــي املقترحــات
غيــر امللتمســة موكلــة إلــى الســلطة املتعاقــدة وحدهــا .ومــن ثــم ،ينبغــي للســلطة املتعاقــدة ،مبجــرد
أن تــرى أن مــن املصلحــة العامــة إقامــة املشــروع املقتــرح ،أن حتصــل علــى موافقــة ســلطة أعلــى
منهــا علــى النظــر فــي االقتــراح غيــر امللتمــس واإلجــراءات املقتــرح اســتخدامها لذلــك الغــرض.
وينبغــي تقــدمي طلــب املوافقــة كتابــة مــع بيــان األســباب التــي تدعــو إلــى تنفيــذ املشــروع علــى
النحــو املقتــرح مــن الســلطة املتعاقــدة .واشــتراط احلصــول علــى املوافقــة يقصــد بــه علــى
َّ
األخــص ضمــان أال يســتخدم أســلوب إرســاء العقــود علــى أســاس مقترحــات غيــر ملتمســة إال فــي
احلاالت املناسبة.
(د) إجراءات معاجلة االقتراحات غير امللتمسة التي ال تنطوي على مفاهيم أو تكنولوجيا
مشمولة بحق امللكية
-127إذا رأت الســلطة املتعاقــدة ،بعــد فحــص إجــراء غيــر ملتمــسَّ ،
أن هنــاك مصلحــة عامــة فــي
االســتمرار فــي املشــروع ولكــن تنفيــذه ممكــن بــدون اســتخدام تقنيــات أو تصاميــم أو منهجيــات
ً
أو مفاهيــم هندســية ميتلــك مقـ ِّـدم االقتــراح أو شــركاؤه حقوقــا حصريــة فيهــا ،كان عليهــا أن
ً
127 ثالثا -إرساء العقد
ً
ترســي املشــروع باســتخدام اإلجــراءات املطلوبــة عــادة إلرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص ،ومنهــا ،علــى ســبيل املثــال ،إجــراءات اإلرســاء التنافســية الــوارد وصفهــا فــي هــذا
الدليــل (انظــر الفقــرات .)98-51غيــر أن بعــض البلــدان تــدرج مالمــح خاصــة فــي إجــراءات
اإلرســاء بقصــد توفيــر حافــز لتقــدمي اقتراحــات غيــر ملتمســة .وقد تتمثــل احلوافــز فــي
التدابير التالية:
(أ) بوســع الســلطة املتعاقــدة أن تتعهــد بعــدم الشــروع فــي إجــراءات إرســاء بصــدد
ً
أي مشــروع تتلقــى بشــأنه اقتراحــا غيــر ملتمــس دون أن تدعــو الشــركة التــي قدمتــه إلــى تلــك
اإلجــراءات؛
ً
(ب) ميكــن منــح مقـ ِّـدم العــرض األصلــي نوعــا مــن املكافــأة علــى تقدميــه االقتــراح .وفــي
ً ً
بعــض البلــدان التــي تطبــق نظامــا قائمــا علــى نقــاط اجلــدارة فــي تقييــم االقتراحــات املاليــة
والتقنيــة ،تتخــذ املكافــأة شــكل هامــش تفضيــل يضــاف إلــى املرتبــة النهائيــة (أي إضافــة نســبة
مئويــة معينــة إلــى التقديــر النهائــي الــذي حتصــل عليــه تلــك الشــركة بتطبيــق معاييــر التقييــم
ً
املاليــة وغيــر املاليــة معــا) .غيــر أن هــذا النظــام قد يجعــل هامــش التفضيــل مرتفعــا إلــى حــد
ً ً
يثبــط عروضــا منافســة جديــرة بالتقديــر ،ممــا يترتــب عليــه قبــول مشــروع أدنــى قيمــة بســبب
هامــش التفضيــل املمنــوح لصاحــب االقتــراح املبتكــر .وقد يتمثــل شــكل بديــل مفضــل مــن أشــكال
احلوافــز فــي أن ُيـ َـر َّد إلــى مقـ ِّـدم االقتــراح األصلــي بعــض أو كل ما حتملــه مــن تكاليــف فــي
أي حوافــز كهــذه فــي إعــداد االقتــراح غيــر امللتمــس .وألغــراض الشــفافية ،ينبغــي اإلعــان عــن ِّ
طلب االقتراحات.
مقدمــي العــروض اآلخريــن عــن -128وممــا يجــدر بالذكــر ،مــع هــذا ،أن هــذه احلوافــز ميكــن أن تثنــي ِّ
حتمــل نفقــات تقــدمي العــروض .ولــذا يحســن بالســلطة املتعاقــدة ،عندمــا تنظــر فــي حتديــد املســتوى
املرغــوب مــن احلوافــز مــن أجــل مقـ ِّـدم االقتــراح غيــر امللتمــس ،أن تكفــل عمليــة تنافــس مجديــة وأن
َّ
أال تثقلهــا مبرجحــات لصالــح مقـ ِّـدم االقتــراح غيــر امللتمــس مبــا يثبــط ِّ
مقدمــي العــروض حتــرص علــى
ِّ
اآلخريــن عــن املشــاركة .وأيــا ما كانــت احلوافــز املقدمــة ،ينبغــي اشــتراط وفــاء مقــدم االقتــراح غيــر
مقدمــو العــروض املشــاركون فــي إجــراءاتامللتمــس بنفــس معاييــر األهليــة التــي ُيشــترط أن يفــي بهــا ِّ
إرســاء تنافســية (انظــر الفقــرات .)87-82
(ه) إجراءات معاجلة االقتراحات غير امللتمسة التي تنطوي على مفاهيم أو تكنولوجيا
مشمولة بحق امللكية
-129إذا تبــن َّ
أن اجلوانــب املبتكــرة لالقتــراح جتعــل مــن غيــر املمكــن تنفيــذ املشــروع بــدون اســتخدام
ً
تقنيــات أو تصاميــم أو منهجيــات أو مفاهيــم هندســية ميتلــك مقـ ِّـدم االقتــراح أو شــركاؤه حقوقــا
حصريــة فيهــا ،ســواء علــى الصعيــد العاملــي أو علــى الصعيــد اإلقليمــي ،فقــد يكــون مــن املفيــد أن
تؤكــد الســلطة املتعاقــدة ذلــك التقديــر املبدئــي بتطبيــق إجــراءات للحصــول علــى عناصــر مقارنــة
لالقتــراح غيــر امللتمــس .وقد يتمثــل أحــد تلــك اإلجــراءات فــي نشــر وصــف لعناصــر النــاجت اجلوهريــة
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 128
ً
لالقتــراح (ومنهــا مثــا القــدرة االســتيعابية ملرفــق البنيــة التحتيــة أو نوعيــة املنتــج أو اخلدمــة أو ســعر
الوحــدة) مــع دعــوة أطــراف مهتمــة أخــرى إلــى تقــدمي اقتراحــات بديلــة أو مماثلــة فــي غضــون فتــرة
أال يتضمــن ذلــك الوصــف َّ َّ َّ
أي مدخــات مــن االقتــراح غيــر امللتمــس (كتصميــم املرفــق معينــة .وينبغــي
سيســتخدم مــن تكنولوجيــا أو معــدات) بغيــة جتنــب الكشــف للمنافســن املحتملــن عــن ِّ ً
مثــا ،أو ما ُ
أي
ِّ
معلومــات مملوكــة ملقــدم االقتــراح غيــر امللتمــس .وينبغــي أن تتناســب املهلــة املتاحــة لتقــدمي االقتراحــات
ُّ
مــع درجــة تعقــد املشــروع وأن تتيــح للمنافســن املرتقبــن وقتــا كافيــا لصــوغ اقتراحاتهــم .وميكــن
ً ً
أن يكــون ذلــك عامــا حاســما فــي احلصــول علــى اقتراحــات بديلــة ،إذا كان يتعــن علــى ِّ
مقدمــي
ً
العــروض مثــا إجــراء دراســات جيولوجيــة مفصلــة حتــت ســطح األرض رمبــا كان مقـ ِّـدم االقتــراح
األصلــي قــد أجراهــا علــى امتــداد أشــهر كثيــرة ويريــد أن يحافــظ علــى ســرية ما توصــل إليــه مــن
اكتشافات جيولوجية.
ُ
-130وينبغــي أن تنشــر الدعــوة إلــى تقــدمي اقتراحــات مماثلــة أو منافســة بحــد أدنــى مــن التواتــر
ً
(كأن تكــون مثــا مــرة فــي األســبوع ملــدة ثالثــة أســابيع) فــي منشــور واحــد عــام التــداول علــى األقــل.
يبيــن فيهــا وقــت ومــكان احلصــول علــى وثائــق تقــدمي العــروض وحتـ َّـدد املــدة التــي ميكــن وينبغــي أن َّ
فــي غضونهــا تلقــي االقتراحــات .ومــن املهــم أن حتمــي الســلطة املتعاقــدة حقــوق امللكيــة الفكريــة
العائــدة ملقـ ِّـدم االقتــراح األصلــي وأن تكفــل ســرية املعلومــات املشــمولة بحــق امللكيــة الفكريــة والــواردة
ً َّ
أال تشــكل ُّ
أي معلومــات كهــذه جــزءا مــن وثائــق طلــب العــروض. مــع االقتــراح غيــر امللتمــس .وينبغــي
يطالــب مقـ ِّـدم االقتــراح األصلــي ُّ َ
وأي شــركة أخــرى راغبــة فــي تقــدمي اقتــراح بديــل وينبغــي أن
ً
بتقــدمي ضمــان عــرض (انظــر الفقــرة .)68ومــن املمكــن عندئــذ انتهــاج أحــد مســارين تبعــا ملــدى
االستجابة للدعوة:
أي اقتراحــات بديلــة ،قد تتوصــل الســلطة املتعاقــدة علــى نحــو معقــول إلــى (أ) إذا لــم تــرد ُّ
اســتنتاج مــؤداه أنــه ال يوجــد عــوض أو بديــل معقــول لألســلوب أو التكنولوجيــا املتوخيــن فــي االقتــراح
غير امللتمــس .وينبغــي أن يسـ َّـجل علــى نحــو مالئــم هــذا االســتنتاج الــذي توصلــت إليــه الســلطة
املتعاقــدة كما ميكــن أن يــؤذن للســلطة املتعاقــدة بــأن جتــري مفاوضــات مــع مقـ ِّـدم االقتــراح األصلــي.
عتمــد مــن جانــب نفــس َ
يراجــع قــرار الســلطة املتعاقــدة ُوي َ وقد يكــون مــن املســتصوب اشــتراط أن
ًّ ً ً ُ
الســلطة التــي تشــترط موافقتهــا عــادة لكــي تســتطيع الســلطة املتعاقــدة أن تختــار شــريكا خاصــا
مــن خــال التفــاوض املباشــر (انظــر الفقــرة .)103وبعــض البلــدان التــي تقضــي قوانينهــا باســتخدام
إجــراءات تنافســية تســتخدم تلــك اإلجــراءات بهــدف إيجــاد الشــفافية الالزمــة لتجنــب االعتراضــات
ً
مســتقبال علــى إرســاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى أثــر اقتــراح غيــر ملتمــس.
ً
ويجــوز فــي تلــك البلــدان ،وفقــا للقانــون النموذجــي ،إســناد املشــروع إلــى مقـ ِّـدم االقتــراح األصلــي
غيــر امللتمــس إذا ما نشــرت فقــط دعــوة إلــى تقــدمي عــروض حتــى وإن لــم تــرد عــروض أخــرى غيــر
ً عرضــه ،ذلــك َّ
أن االمتثــال لإلجــراءات التنافســية يتحقــق عــادة بتوفيــر إمكانيــة التنافــس وليــس
ً ً
بالضــرورة وجــود ذلــك التنافــس بالفعــل .واإلعــان ينشــئ تلــك اإلمكانيــة ويضيــف قــدرا منشــودا
من الشفافية؛
ً
129 ثالثا -إرساء العقد
مقدمــي العــروض(ب) إذا ُقدمــت اقتراحــات بديلــة ،فينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تدعــو جميــع ِّ
إلــى مفاوضــات بهــدف اســتبانة أصلــح االقتراحــات لتنفيــذ املشــروع (انظــر الفقــرات .)109-102وفــي
ً ً
حالــة تلقــي الســلطة املتعاقــدة عــددا كبيــرا مبــا فيــه الكفايــة مــن االقتراحــات البديلــة ،التــي يبــدو ألول
وهلــة أنهــا تلبــي احتياجاتهــا مــن البنيــة التحتيــة ،قد يكــون هنــاك مجــال للشــروع فــي إجــراءات إرســاء
ُ
تنافســية كاملــة (انظــر الفقــرات ،)98-34مــع مراعــاة أيــة حوافــز ميكــن أن تعطــى لصاحــب االقتــراح
األصلــي (انظــر الفقــرة ( 127ب)).
َ
-131وينبغــي أن تطالــب الســلطة املتعاقــدة بإنشــاء ســجل إلجــراءات اإلرســاء (انظــر الفقــرة )138
وبنشــر إشــعار بإرســاء عقــد املشــروع (انظــر الفقــرة .)133
مباشــرة أو نتيجــة اقتــراح غيــر ملتمــس) .ومــن اإلجــراءات املمكنــة فــي هــذا الشــأن إلــزام الســلطة
ً
ـعارا بإرســاء عقــد املشــروعِّ ،
تبيــن فيــه العناصــر اجلوهريــة لالتفاقــات املقترحة، املتعاقــدة بــأن تنشــر إشـ
مثــل( :أ) اسم الشــريك اخلــاص؛ (ب) وصــف لألشــغال واخلدمــات التــي ســيؤديها الشــريك اخلــاص؛
(ج) مــدة العقــد؛ (د) هيــكل األســعار؛ (ه) ملخــص للحقــوق وااللتزامــات اجلوهريــة للشــريك اخلــاص
والضمانــات التــي ســيقدمها؛ (و) ملخــص حلقــوق الســلطة املتعاقــدة فــي الرصــد ولســبل االنتصــاف
فــي حالــة اإلخــال بعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص؛ (ز) ملخــص لاللتزامــات اجلوهريــة
أي شــرط أساســي أي مدفوعــات أو إعانــات أو تعويضــات تقدمهــا؛ (ح) ُّ للحكومــة ،مبــا فــي ذلــك ُّ
آخــر مــن شــروط عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،حســبما هــو منصــوص عليــه فــي
طلب االقتراحات.
-135وينبغــي أن يتضمــن الســجل الــذي حتتفــظ بــه الســلطة املتعاقــدة ،حســب االقتضــاء ،املعلومــات
ً
العامــة املتعلقــة بإجــراءات اإلرســاء .وهــي معلومــات يلــزم عــادة تســجيلها بشــأن االشــتراء العمومــي
(ومــن بينهــا املعلومــات الــواردة فــي املــادة 25مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي)،
وكذلــك املعلومــات ذات الصلــة الوثيقــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وميكــن أن تشــتمل
تلــك املعلومــات علــى ما يلــي؛
(أ) وصف للمشروع الذي طلبت السلطة املتعاقدة تقدمي اقتراحات بشأنه؛
مقدمــي العــروض وأســماءِّ (ب) أســماء وعناويــن الشــركات املشــاركة فــي احتــادات
ُ
وعناويــن أعضــاء االحتــادات التــي أبــرم معهــا عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص،
ووصــف للمتطلبــات الدعائيــة ،مبــا فــي ذلــك نســخ مــن مــواد الدعايــة املســتخدمة أو مــن الدعــوات
ُ
التي أرسلت؛
(ج) األســباب والظــروف التــي اســتندت إليهــا الســلطة املتعاقــدة لتبريــر اإلجــراءات املختــارة
إلرســاء العقد؛
مقدمــي العــروض الذيــن وقــع (د) إذا ُســمح فــي وقــت الحــق بإجــراء تغييــرات فــي تكويــن ِّ
عليهــم االختيــار األولــي ،بيــان باألســباب الدافعــة إلــى إعطــاء اإلذن بإجــراء تلــك التغييــرات وتبيــان
أي احتــادات بديلــة أو إضافيــة معنيــة؛ مؤهــات ِّ
ً
131 ثالثا -إرساء العقد
(و) ملخــص الســتنتاجات دراســات اجلــدوى األوليــة التــي طلبــت الســلطة املتعاقــدة إعدادهــا
وملخــص الســتنتاجات دراســات اجلــدوى التــي يقدمهــا ِّ
مقدمــو العــروض املؤهلــون؛
ألي طلبــات اســتيضاح لوثائــق االختيــار األولــى أو طلــب االقتراحــات ،والــردود (ز) ملخــص ِّ
عليهــا ،وكذلــك ملخــص ِّ
ألي تعديــل لتلــك الوثائــق؛
ملخص للشروط الرئيسية لالقتراحات ولعقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص؛ (ح)
(ط) األســباب التــي حــدت بلجنــة اإلرســاء لــدى الســلطة املتعاقــدة إلــى اعتبــار أن
أنســب اقتــراح هــو اقتــراح آخــر غيــر االقتــراح الــذي يعــرض أدنــى ســعر للوحــدة مــن النــاجت
املنشود؛
في حال رفض جميع االقتراحات ،بيان بهذا املعنى وبأسباب الرفض؛ (ي)
(ك) فــي حــال عــدم إبــرام أي عقــد شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص بعــد التفــاوض
مــع االحتــاد الــذي قــدم أفضــل االقتراحــات ومــن بعــده االحتــادات األخــرى امللبيــة للطلــب ،بيــان بهــذا
املعنــى وأســباب ذلــك.
( )20دليل اشتراع قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي ،الصفحة ،123الفقرة .5
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 132
-137وفيمــا يتعلــق بإرســاء العقــود دون إجــراءات تنافســية (انظــر الفقــرة ،)101قد يكــون مــن
ً
املفيــد إدراج املعلومــات التاليــة فــي ســجل تلــك اإلجــراءات ،إضافــة إلــى املتطلبــات املشــار إليهــا فــي
الفقرة 121والتي قد تكون واجبة التطبيق:
(أ) بيــان باألســباب والظــروف التــي اســتندت إليهــا الســلطة املتعاقــدة لتبريــر التفــاوض
املباشــر؛
(ب) نــوع الدعايــة املســتخدمة أو اســم وعنــوان الشــركة أو الشــركات املدعــوة مباشــرة إلــى
املفاوضــات؛
(ج) اســم وعنــوان الشــركة أو الشــركات التــي طلبــت املشــاركة ،والشــركة أو الشــركات التــي
اسـ ُـتبعدت مــن املشــاركة ،إن ُوجــدت هــذه الشــركات ،وأســباب اســتبعادها؛
ُ
(د) إذا لــم تفـ ِ
ـض املفاوضــات إلــى عقــد شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،بيــان بهــذا
املعنــى وبأســباب ذلــك؛
املقدمة الختيار الشريك اخلاص النهائي.(ه) املسوغات َّ
ُ
-138وفيمــا يتعلــق بإجــراءات اإلرســاء التــي تجــرى نتيجــة القتراحــات غيــر ملتمســة (انظــر الفقــرات
ً ،)119-110قد يكــون مــن املفيــد أن ُتـ َ
ـدرج فــي ســجل تلــك اإلجــراءات املعلومــات التاليــة ،إضافــة إلــى
املتطلبــات املشــار إليهــا فــي الفقــرة ،135والتــي قــد تكــون واجبــة التطبيــق:
(أ) اســم وعنــوان الشــركة أو الشــركات التــي قدمــت االقتــراح غيــر امللتمــس ووصــف مختصــر
لالقتراح؛
(ب) شــهادة مــن الســلطة املتعاقــدة تفيــد بـ َّ
ـأن االقتــراح غيــر امللتمــس يحقــق مصلحــة عامــة
وأنــه يتضمــن مفاهيــم أو تكنولوجيــات جديــدة ،حســب مقتضــى احلــال؛
(ج) نــوع الدعايــة املســتخدمة أو اســم وعنــوان الشــركة أو الشــركات املدعــوة مباشــرة إلــى
املفاوضــات؛
(د) اســم وعنــوان الشــركة أو الشــركات التــي طلبــت املشــاركة ،والشــركة أو الشــركات التــي
اسـ ُـتبعدت مــن املشــاركة ،إن ُوجــدت هــذه الشــركات ،وأســباب اســتبعادها؛
ُ
(هـ) إذا لــم تفـ ِ
ـض املفاوضــات إلــى عقــد شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،بيــان بهــذا
املعنــى وبأســباب ذلــك؛
املقدمة الختيار الشريك اخلاص النهائي. (و) املسوغات َّ
التــوازن بــن عــدة عوامــل مثــل االســتصواب العــام للتوســع فــي كشــف املعلومــات مــن أجــل مســاءلة
ِّ الســلطات املتعاقــدة؛ واحلاجــة إلــى تزويــد ِّ
مقدمــي العــروض باملعلومــات الالزمــة التــي متكنهــم
مــن تقييــم أدائهــم فــي العمليــة واكتشــاف احلــاالت التــي تتوفــر فيهــا أســس مشــروعة اللتمــاس
ِّ
مبقدمــي العــروض. إعــادة النظــر؛ واحلاجــة إلــى حمايــة املعلومــات التجاريــة الســرية اخلاصــة
وفــي ضــوء هــذه االعتبــارات ،قد يكــون مــن املســتصوب النــص علــى مســتويني مــن الكشــف علــى
نحــو ما تتوخــاه املــادة 25مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي .فيمكــن قصــر
ِّ
املعلومــات املتاحــة لالطــاع العــام علــى املعلومــات األساســية التــي يقصــد منهــا مســاءلة الســلطة
أن مــن املســتصوب ،ملصلحــة ِّ
مقدمــي العــروض ،الكشــف عــن معلومــات املتعاقــدة أمــام اجلمهــور .بيــد َّ
ً
أكثــر تفصيــا عــن تســيير إجــراءات اإلرســاء ألنهــا ضروريــة لتمكينهــم مــن رصــد أدائهــم النســبي
فــي إجــراءات إرســاء العقــد ورصــد تصرفــات الســلطة املتعاقــدة فــي تنفيــذ مقتضيــات القوانــن
واللوائح املنطبقة.
-140وينبغــي ،عــاوة علــى ذلــك ،اتخــاذ تدابيــر مناســبة لتجنــب إفشــاء املعلومــات التجاريــة الســرية
باملورديــن واملقاولــن ،وال ســيما فيمــا يخــص اجلوانــب التــي يكشــف عنهــا مــن أجــل تقييــمِّ اخلاصــة
َّ ً
االقتراحــات واملقارنــة بينهــا ،نظــرا ألن اإلفــراط فــي إفشــاء معلومــات كهــذه رمبــا يضــر باملصالــح
َّ التجاريــة املشــروعة ِّ
ملقدمــي العــروض .وكقاعــدة عامــة ،ينبغــي أال تكشــف الســلطة املتعاقــدة عــن املزيــد
َّ
مــن املعلومــات املفصلــة املتعلقــة بفحــص االقتراحــات وتقييمهــا واملقارنــة بينهــا واألســعار املقترحــة إال
إذا أمرتهــا محكمــة مختصــة بــأن تفعــل ذلــك.
-141واألحــكام اخلاصــة بتقييــد الكشــف عــن املعلومــات املتعلقــة بعمليــة اإلرســاء ال حتــول
دون إخضــاع أجــزاء معينــة مــن الســجل لقوانــن أخــرى فــي الدولــة املشــترعة تتيــح ألفــراد
ِّ
اجلمهــور ككل حقوقــا عامــة فــي االطــاع علــى ســجالت احلكومــة .وقد تقضــي القوانــن املعمــول
بهــا فــي البلــد املضيــف بالكشــف عــن املعلومــات الــواردة فــي الســجل لهيئــات الرقابــة التشــريعية
أو البرملانية.
مقدمــي -142إن وجــود إجــراءات عادلــة وكفــؤة إلعــادة النظــر مــن املقومــات األساســية الجتــذاب ِّ
عــروض يجمعــون بــن اجلديــة والكفــاءة وخفــض تكلفــة إجــراءات إرســاء عقــد املشــروع واحلــد
مــن طولهــا .ومــن الضمانــات املهمــة للتقيــد الســليم بالقواعــد الناظمــة لعمليــة اإلرســاء أن يخـ َّـول
مقدمــو العــروض حــق التمــاس إعــادة النظــر فيما تأ تيــه الســلطة املتعاقــدة مــن تصرفــات تخــل ِّ
مقدمــي العــروض .وتنــص نظــم قانونيــة ونظــم إداريــة مختلفــة على ســبل بتلــك القواعــد أو بحقــوق ِّ
ً ً
انتصــاف وإجــراءات متعــددة ترتبــط ارتباطــا وثيقــا مبســألة إعــادة النظــر فــي التصرفــات احلكوميــة.
وأيا كان الشــكل املضبوط إلجــراءات إعــادة النظــر ،فاملهــم هــو ضمــان إتاحــة فرصــة وافيــة ًّ
وإجــراءات فعالــة إلعــادة النظــر .ومــن املفيــد بوجــه خــاص إنشــاء نظــام عملــي للتظلــم "قبــل إبــرام
العقــد" (أي إجــراءات إلعــادة النظــر فــي تصرفــات الســلطة املتعاقــدة فــي أبكــر وقــت ممكــن مــن
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 134
إجــراءات اإلرســاء) .فمــن شــأن نظــام كهــذا أن يزيــد إمكانيــة اتخــاذ الســلطة املتعاقــدة إجــراءات
تصحيحيــة قبــل وقــوع خســائر ويســاعد فــي خفــض عــدد احلــاالت التــي ال يبقــى فيهــا ســوى خيــار
التعويــض النقــدي عــن عواقــب تصــرف غيــر ســليم مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة .ويــورد الفصــل
الثامــن مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي عناصــر إلنشــاء نظــام مالئــم
إلعادة النظر.
ُ
-143وتلـ ِـزم املــادة 9مــن اتفاقيــة األمم املتحــدة ملكافحــة الفســاد نظــم االشــتراء بــأن تتولــى (فــي جملــة
ً فعــال للمراجعــة الداخليــة ،مبــا فــي ذلــك نظــام َّ أمــور) "إقامــة نظــام َّ
فعــال للطعــن ،ضمانــا لوجــود ســبل
ً
قانونيــة للتظلــم واالنتصــاف فــي حــال عــدم اتبــاع القواعــد أو اإلجــراءات" .واتســاقا مــع هــذه الواليــة،
يقــدم الفصــل الثامــن مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي عـ َّـدة أحــكام بشــأن إعــادة
ُ
النظــر وتشـ َّـجع الــدول املشــترعة علــى دمجهــا فــي قوانينهــا اخلاصــة باالشــتراء بالقــدر الــذي تســمح
بــه نظمهــا القانونيــة .وهــي تتضمــن إمكانيــة توجيــه طلــب اختيــاري إلى اجلهــة املشــترية مــن أجــل أن
ـورد أو املقــاول املتضــرر تعيــد النظــر فــي أي مــن قراراتهــا املتخــذة فــي عمليــة االشــتراء ،وميكــن للمـ ِّ
فــي تلــك احلالــة التقــدم بهــذا الطلــب إلــى اجلهــة املشــترية أو إلــى جهــة مســتقلة أو إلــى املحكمــة .بيــد
ـأن تسلســل تقــدمي الطلبــات إلــى هيئــات املراجعــة يعتمــد إلــى حــد كبيــر أن القانــون النموذجــي يقـ ُّـر بـ َّ َّ
علــى التقاليــد القانونيــة للــدول املشــترعة .وبالنظــر إلــى االشــتراطات الــواردة فــي اتفاقيــة مكافحــة
أن القانــون النموذجــي الفســاد ،ينبغــي أن تكــون لــدى الــدول آليــة للمراجعــة وأخــرى للطعــن ،بيــد َّ
ً
يتســم باملرونــة بحيــث تتمكــن الــدول املشــترعة مــن تنفيــذ أحكامــه وفقــا لتقاليدهــا القانونيــة .ومبوجــب
أي قــرار أو إجــراء تتخــذه اجلهــة املشــترية ُويزعــم أنــه ال ميتثــل ألحــكام قانــون ـإن َّ القانــون النموذجــي ،فـ َّ
املورديــن أو املقاولــن الذيــن َّيدعــون أنهــم قــد حلقــت ،أو قــد االشــتراء يجــوز الطعــن فيــه مــن جانــب ِّ
تلحــق ،بهــم خســائر أو أضــرار بســبب عــدم االمتثــال املزعــوم .وتترافــق آليــة الطعــن الواســعة هــذه
فعاليــة اإلجــراءات وإقامــة تــوازن مناســب بــن احلاجــة إلــى احلفــاظ علــى مــع آليــات مختلفــة لضمــان َّ
ُّ حقــوق ِّ
املورديــن واملقاولــن ون ــزاهة عمليــات االشــتراء مــن ناحيــة ،واحلاجــة إلــى احلــد مــن تعطــل عملية
َّ
االشــتراء مــن ناحيــة أخــرى .ولــذا ،فــإن املــادة 65مــن القانــون النموذجــي تنــص علــى حظــر عــام علــى
َّ اتخــاذ ِّ
أي خطــوة إلنفــاذ عقــد االشــتراء فــي الوقــت الــذي يكــون فيــه هنــاك طعــن قيــد النظــر ،إال إذا
كانــت اعتبــارات املصلحــة العامــة العاجلــة تدعــو إلــى رفــع هــذا احلظــر .ويتضمــن القانــون النموذجــي
ً ً
أيضــا أحكامــا بشــأن تعليــق إجــراءات االشــتراء ،إلــى جانــب تدابيــر داعمــة لتشــجيع التســوية املبكــرة
للقضايــا واملنازعــات فــي وقــت مناســب مبــا يتيــح البــت فــي الطعــون قبــل أن يصبــح مــن الــازم إلغــاء
مراحــل إجــراءات االشــتراء
ً
رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص:
اإلطار القانوني وعقود الشراكة
ألف -أحكام عامة بشأن عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص
َّإن "عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص" ،الــذي يبــرم بــن الســلطة املتعاقــدة والشــريك -1
اخلــاص ("الشــريك اخلــاص") ،هــو الوثيقــة التعاقديــة األساســية فــي شــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص .ويحــدد ذلــك العقــد نطــاق املشــروع والغــرض منــه وحقــوق طرفيــه والتزاماتهمــا ويبــن
تفاصيــل تنفيــذ املشــروع ويحــدد شــروط تشــغيل البنيــة التحتيــة أو تقــدمي اخلدمــات ذات الصلــة.
وفــي إطــار الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،ســوف يشــمل العقــد أيضــا الشــروط
التــي مبقتضاهــا ســوف يقــدم الشــريك اخلــاص اخلدمــة العموميــة ويتقاضــى باألســاس مدفوعــات
مــن مســتعمليها ومــن الســلطة املتعاقــدة؛ أمــا فــي الشــراكات غيــر االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص ،فيجــب أن يكفــل العقــد إقامــة وتشــغيل البنيــة التحيــة أو املرفــق أو اخلدمــة لقــاء ســداد
الســلطة املتعاقــدة ملقابــل مــادي متفــق عليــه .ويجــوز أن يتألــف العقــد مــن وثيقــة واحــدة أو مــن اتفاقــات
أي كيانــات وثيقــة الصلــة منفصلــة متعــددة مبرمــة بــن الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص أو ِّ
تشــارك فــي املشــروع .وميكــن أن توفــر األحــكام التشــريعية إرشــادات لتجنــب التضــارب بــن الوثائــق
التعاقديــة املختلفــة ،مثــل مبــادئ النظــام العــام وقواعــد التفســير .ويتنــاول هــذا القســم العالقــة بــن
عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص واللوائــح املحليــة أو الوطنيــة املتعلقــة بتلــك الشــراكات،
كما يتنــاول اإلجــراءات والشــكليات املتعلقــة بإبــرام تلــك العقــود وبــدء ســريانها.
ُّ
-1النهج التشريعية
ً
-2كثيــرا ما يتضمــن التشــريع الوطنــي أحكامــا تعالــج محتــوى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص .وفــي بعــض البلــدان يكتفــي القانــون باإلشــارة إلــى احلاجــة إلــى اتفــاق بــن الشــريك اخلــاص
والســلطة املتعاقــدة ،فــي حــن تتضمــن قوانــن بلــدان أخــرى أحكامــا إلزاميــة واســعة النطــاق تتعلــق
مبحتــوى البنــود التــي يجــب أن يتضمنهــا االتفــاق .وهنــاك نهــج وســط تتبعــه قوانــن تــدرج عــدة مســائل
يجــب معاجلتهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،دون تنظيــم ملحتوى بنــوده بالتفصيل.
معينــة مــن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن -3وقــد تتيــح األحــكام التشــريعية املتعلقــة بعناصــر أساســية َّ
العــام واخلــاص إنشــاء إطــار عــام لتحديــد حقــوق األطــراف والتزاماتهــا مــن أجــل تفعيــل عمليــة توزيــع
املخاطــر التــي ُيســتند إليهــا فــي تصميــم املشــروع (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده"،
135
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 136
الفقــرات .)45-37وميكــن أن يكــون الغــرض مــن األحــكام التشــريعية هــو ضمــان اتســاق معاجلــة بعــض
املســائل التعاقديــة وتوفيــر إرشــادات للســلطات العموميــة املعنيــة بالتفــاوض بشــأن عقــود الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى مســتويات مختلفــة مــن احلكومــة (على املســتوى الوطنــي أو علــى
مســتوى املقاطعــة أو املســتوى املحلــي) .وقد جتــد الســلطات املتعاقــدة التــي تفتقــر إلــى اخلبــرة فــي مجــال
التفــاوض بشــأن عقــود الشــراكة هــذه اإلرشــادات مفيــدة بصفــة خاصــة .وأخيــرا ،قد تكــون هنــاك حاجــة
أحيانــا إلــى تشــريع إلعطــاء الســلطة املتعاقــدة صالحيــة املوافقــة علــى أنــواع َّ
معينــة مــن األحــكام.
أن النصــوص التشــريعية العامــة التــي تتنــاول بالتفصيــل حقــوق والتزامــات األطــراف قــد -4غيــر َّ
حتــرم الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص مــن املرونــة الالزمــة للتفــاوض علــى إبــرام اتفــاق يراعــي
معيــن وخصائصــه .ولــذا فمــن املســتصوب قصــر نطــاق األحــكام التشــريعية العامــة احتياجــات مشــروع َّ
املتعلقــة بعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى األحــكام التــي ال بــد منهــا ،مثــل األحــكام
املتعلقــة باملســائل التــي يحتــاج الطرفــان بشــأنها إذنــا تشــريعيا مســبقا أو التــي قــد تؤثــر فــي مصالــح
الغيــر أو األحــكام املتعلقــة بأمــور سياســاتية أساســية ال تقبــل التغييــر بنــاء علــى اتفــاق.
-6وتشــمل القوانــن املنطبقــة علــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص قوانــن البلــد
املضيــف التــي تنطبــق علــى املســائل املختلفــة التــي تنشــأ فــي أثنــاء تنفيــذ مشــاريع الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص ،والتــي ميكــن أن تخضــع فــي بعــض البلــدان للقواعــد اخلاصــة املتعلقــة
بالعقــود العموميــة (انظــر بوجــه عــام الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلة" ،القســم
بــاء) .وعندمــا يكــون القانــون املنطبــق علــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص متضمنــا
لقواعــد تنــدرج ضمــن القانــون اإلداري أو قســم آخــر مــن القانــون العــام ،ميكــن أن يكــون تطبيقهــا فــي
البلــد املضيــف إلزاميــا ،مثــل القواعــد التــي تتنــاول تدابيــر حمايــة البيئــة واملعاييــر اخلاصــة باألحــوال
الصحيــة ومعاييــر العمالــة .وتنــص بعــض القوانــن الوطنيــة صراحــة علــى املســائل اخلاضعــة لقواعــد
أن بعــض املســائل املختلفــة الناشــئة عــن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام إلزاميــة التطبيــق .غيــر َّ
واخلــاص أو عــن تشــغيل املرفــق رمبــا ال تخضــع لقواعــد إلزاميــة لهــا طبيعــة القانــون العــام .وهــذا هــو
ً
137 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
احلــال عــادة فــي معظــم املســائل التعاقديــة التــي تنشــأ فــي إطــار عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص (مثــل صــوغ العقــد وصحتــه واإلخــال بــه ،مبــا فــي ذلــك املســؤولية والتعويــض عــن اإلخــال
بالعقــد وعــن إنهائــه إنهــاء تعســفيا).
-7والبلــدان املضيفــة ،التــي ال توجــد بهــا تشــريعات بشــأن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص
وتــود اعتمــاد مثــل تلــك التشــريعات ،قد حتتــاج إلــى تنــاول مختلــف املســائل التــي تثيرهــا تلــك املشــاريع
فــي أكثــر مــن صــك قانونــي واحــد .وقد ترغــب بلــدان أخــرى فــي اســتحداث تشــريعات ال تتنــاول إال
مســائل معينــة لــم تتطــرق إليهــا مــن قبـ ُـل القوانــن واللوائــح التنظيميــة الســارية بطريقــة مرضيــة.
أن تشــريعا محــددا بشــأن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ميكــن أن يحــدد مثــال ذلــك َّ
الســمات اخلاصــة إلجــراءات اختيــار الشــريك اخلــاص ويحيــل حســب االقتضــاء إلــى تشــريعات
ســارية بشــأن إرســاء العقــود احلكوميــة ملعرفــة التفاصيــل املتعلقــة بــإدارة تلــك العمليــة .وعلــى نفــس
املنــوال ،قد حتتــاج البلــدان املضيفــة ،عنــد اعتمادهــا تشــريعات بشــأن الشــراكات بــن القطاعــن العــام
واخلــاص ،إلــى إلغــاء تطبيــق قوانــن ولوائــح معينــة ترتئــي الســلطة التشــريعية أنهــا تشــكل عقبــة فــي
ســبيل تنفيــذ التشــريعات املعتــزم اعتمادهــا مــن أجــل كفالــة اتســاقها مــع تلــك التشــريعات العامــة
املتعلقــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل األول "اإلطــار القانونــي واملؤسســي
العــام" ،الفقــرات .)28-25
-8وقــد يكــون مــن املفيــد ألغــراض الوضــوح تزويــد املســتثمرين املحتملــن مبعلومــات عــن النصــوص
القانونيــة والتنظيميــة التــي تنطبــق علــى نحــو مباشــر علــى تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام
واخلــاص ،وعنــد االقتضــاء ،مبعلومــات عــن النصــوص التــي ألغــت الســلطة التشــريعية تطبيقهــا .غيــر
أنــه نظــرا لعــدم إمــكان تضمــن القانــون قائمــة شــاملة بجميــع القوانــن واللوائــح التنظيميــة ذات الصلــة
املباشــرة أو الفرعيــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،فقــد يكــون مــن األفضــل إدراج قائمــة
كهــذه فــي وثيقــة غيــر تشــريعية -ككتيــب ترويجــي مثــا تعــده الوحــدة املعنيــة بالشــراكات بــن القطاعني
العــام واخلــاص ،إن وجــدت مثــل هــذه الوحــدة (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده"،
الفقــرة )47أو هيئــة مكلفــة بتشــجيع االســتثمار .كمــا ميكــن تزويــد مقدمــي العــروض باللوائــح ذات
الصلــة وقــت توجيــه طلبــات تقــدمي العــروض (انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد" ،الفقــرة 66
والفقــرات .)76-70
وشــروط التمويــل وهمــا يضعــان عقــد الشــراكة فــي صيغتــه النهائيــة .كمــا قــد تدعــو احلاجــة إلــى
ً
وقــت إضافــي إلمتــام شــكليات معينــة كثيــرا ما ينــص عليهــا القانــون ،مثــل موافقــة ســلطة عليــا علــى
عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وفــي بعــض البلــدان ،يكــون بــدء نفــاذ عقــود الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،أو فئــات معينــة مــن تلــك العقــود ،مرهونــا بصــدور مرســوم برملانــي،
ً
بــل حتــى باعتمــاد تشــريع خــاص .وكثيــرا ما يحــدث هــذا فــي الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص املتعلقــة بتقــدمي خدمــات عموميــة .وبالنظــر إلــى التكاليــف التــي تترتــب علــى التأخيــر
فــي تنفيــذ عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،مــن املســتصوب إيجــاد الســبل الكفيلــة
ـن
بتســريع التعديــات النهائيــة بغيــة جتنــب تأخيــر ال لــزوم لــه فــي إبــرام عقــد الشــراكة بــن القطاعـ
العام واخلاص.
-10وميكــن للطرفــن احلــد مــن خطــر التأخيــر هــذا بــأن يضعــا خــال مرحلــة التخطيــط جــدوال
زمنيــا يحــدد اخلطــوات واملعاييــر الهامــة ،التــي ميكــن أن تشــكل شــروطا ســابقة لدخــول عقــد الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص حيــز النفــاذ .وميكــن أن تشــمل العناصــر التــي ميكــن اســتخدامها
َ
كخطــوات أو معاييــر املوافقــة اإللزاميــة مــن جانــب الســلطات العموميــة (انظــر الفصــل الثانــي،
"تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرة ،)54وإنشــاء شــركة املشــروع خــال األجــل الزمنــي املحــدد
(انظــر الفقــرات ،)20-13وتأمــن املــوارد املاليــة الالزمــة (انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد"،
ً
الفقــرة79؛ انظــر أيضــا "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"،
الفقــرات ،)59-56واحلصــول علــى التراخيــص أو التصاريــح الالزمــة ملزاولــة النشــاط موضــوع
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده"،
الفقــرات .)55-53وقد تبــدى وجــود عــدة عوامــل خــال املرحلــة النهائيــة نفســها تتســبب فــي تأخــر
إبــرام العقــد ،مــن بينهــا افتقــار الطرفــن إلــى اخلبــرة ،وضعــف التنســيق بــن مختلــف الســلطات
العموميــة ،والشــكوك حــول نطــاق الدعــم احلكومــي ،والصعوبــات التــي تكتنــف وضــع ترتيبــات ضمانيــة
يقبلهــا املقرضــون .وميكــن أن تســهم احلكومــة بشــكل كبيــر فــي تــدارك هــذه املشــاكل بتوفيــر إرشــادات
مالئمــة ملمثلــي الســلطة املتعاقــدة فــي البلــد .ودور الوحــدات املعنيــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام
واخلــاص أو وكاالت التنســيق املماثلــة فــي هــذا الصــدد بالــغ األهميــة فــي املحافظــة علــى املســار
الصحيــح لعمليــة اإلبــرام وتيســير املضــي قدمــا بخطــوات ســريعة (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط
املشــروع وإعــداده" ،الفقــرة .)47وكلمــا ازداد وضوحــا فهــم األطــراف ملــا ينبغــي إدراجــه مــن أحــكام
فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،ازدادت فــرص إبرامــه بنجــاح .أمــا إذا ظلــت بعــض
َّ
املســائل الهامــة مفتوحــة بعــد إرســاء العقــد وقلــت اإلرشــادات املوجهــة إلــى الطرفــن حــول مضمونــه،
فقــد يغــدو مــن املحتمــل بشــدة أن تطــول فتــرة املناقشــات وترتفــع تكلفتهــا وأن تثــار شــكاوى مبــررة حــول
القصــور فــي الشــفافية واملنافســة فــي عمليــة االختيــار.
-11وتوفــر منظمــات دوليــة مختلفــة ،مثــل البنــك الدولــي( )1واالحتــاد الدولــي للمهندســن
االستشــاريني )2(،إرشــادات بشــأن صياغــة عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
("Guidance on PPP contractual provisions", 2017 edition, International Bank for reconstruction and )1
.Development, The World Bank
( )2لالطــاع علــى معلومــات بهــذا الشــأن ،يرجــى زيــارة املوقــع الشــبكي لالحتــاد الدولــي للمهندســن
االستشــاريني.http://fidic.org/ :
ً
139 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
أو تضــع بنــودا معياريــة لهــذه العقــود ،مبــا يوفــر مــادة ميكــن اســتخدامها كمنطلــق فــي صــوغ
عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو بعــض عناصرهــا .وهذه النمــاذج مقبولــة علــى
نطــاق واســع وتســتخدم فــي شــتى أرجــاء العالــم وحتــرص املؤسســات التــي تضعهــا علــى حتديثهــا
بانتظــام ،كمــا توفــر إرشــادات حــول معناهــا وكيفيــة تفســيرها ،مبــا يضمــن اال تســاق ويحــد
من املخاطر.
-12وينبغــي أيضــا إعــادة النظــر فــي إجــراءات إبــرام عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
ودخولــه حيــز النفــاذ ،بهــدف التعجيــل باألمــور وجتنــب العواقــب الســيئة للتأخيــرات فــي اجلــدول
ـوض التشــريعات ذات الصلــة إلــى مســؤولني معينــن الزمنــي للمشــروع .ففــي بعــض البلــدانُ ،تفـ ُ
صالحيــة إلــزام الســلطة املتعاقــدة أو احلكومــة ،حســبما يكــون احلــال ،بعقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص بحيــث يبــدأ نفــاذه فــور التوقيــع عليــه أو عقــب إمتــام شــكليات معينــة كالنشــر فــي
اجلريــدة الرســمية مثــا .ويجــدر بالبلــدان ،التــي ال يتســنى فيهــا األخــذ بإجــراء كهــذا أو التــي يلــزم
فيهــا احلصــول علــى موافقــات نهائيــة مــن كيــان آخــر بعــد ذلــك ،أن تنظــر فــي تبســيط إجــراءات
أن تلــك اإلجــراءات تعســفية أو شــاقة ،قد ُيطلــب مــن احلكومــة أن تقــدم املوافقــة .وحيثمــا ُرئــي َّ
إلــى الشــريك اخلــاص وإلى املقرضــن ضمانــات كافيــة ضــد هــذه املخاطــرة (انظــر الفصــل الثانــي،
"تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)76-71ففــي بعــض البلــدان ،التــي حتــدد اشــتراطات
للموافقــة ،يــؤذن للســلطات املتعاقــدة أحيانــا بتعويــض مقــدم العــرض املختــار عمــا يتكبــده مــن تكاليــف
ميكن
أثنــاء عمليــة االختيــار والتحضيــر للمشــروع فــي حالــة مــا إذا أرجئــت املوافقــة النهائيــة ألســباب ال
نسبتها إليه.
-14وفــي حالــة عــدم إنشــاء شــركة املشــروع ســابقا ،يلــزم فــي العــادة إنشــاؤها فــي غضــون فتــرة
قصيــرة بعــد اختيــار الكونســورتيوم الفائــز .وحيــث إنــه يتفــق عــادة فــي مرحلــة مبكــرة علــى جــزء كبيــر
مــن تعهــدات والتزامــات الشــريك اخلــاص ،مبــا فــي ذلــك التعهــدات وااللتزامــات الطويلــة األجــل (عقــد
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص واتفاقــات القــروض والضمــان وعقــود التشــييد) ،فـ َّ
ـإن املشــروع
قــد يســتفيد مــن متثيلــه بصــورة مســتقلة وقــت التفــاوض علــى هــذه الصكــوك .ومــن املهــم أيضــا ،مــن
منظــور طويــل األجــل ،أن يجســد هيــكل حيــازة أســهم شــركة املشــروع اتفــاق أعضــاء الكونســورتيوم
الفائــز فيمــا يتعلــق مبســتوى التــزام كل فــرد منهــم ومشــاركته فــي أســهم املشــروع (انظــر الفصــل الثالــث،
ُ
"إرســاء العقــد" ،الفقــرة .)42وقد وجــدت بعــض البلــدان التــي تخضــع االســتثمارات األجنبيــة لقواعــد
أن مــن املفيــد دمــج شــروط محــددة وتشــترط موافقــة الســلطات املختصــة علــى كل مشــروع علــى حــدة َّ
تســجيل االســتثمارات واإلذن بتنفيــذ مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي إجــراء واحــد
مــن أجــل توفيــر الوقــت والنفقــات.
ً
-15وكثيــرا ما يشــترط أن تكــون الكيانــات التــي توفــر خدمــات عموميــة كيانــات اعتباريــة منشــأة
مبوجــب قوانــن البلــد املضيــف .ويعكــس هــذا اإللــزام اهتمــام املشـ ِّـرع بــأن يضمــن ،فــي جملــة أمــور،
أن ميتثــل مقدمــو اخلدمــات العموميــة لألحــكام الوطنيــة املتعلقــة باملحاســبة والعالنيــة (مثــل نشــر
أن ذلــك يؤكــد علــىالبيانــات املاليــة ،ومقتضيــات اإلعــان عــن تصرفــات معينــة للشــركات) .غيــر َّ
ضــرورة أن تكــون لــدى البلــد املضيــف قوانــن شــركات مناســبة (انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت
القانونيــة األخــرى ذات الصلــة" ،الفقــرات .)34-31ومــن شــأن احلــرص علــى يســر إجــراءات إنشــاء
شــركة املشــروع ،مــع إيــاء االعتبــار الواجــب للمقتضيــات املعقولــة التــي ُيــرى أنهــا للمصلحــة العامــة،
تالفــي ِّ
أي تأخيــر ال داعــي لــه فــي تنفيــذ املشــروع.
-16وثمــة مســألة هامــة أخــرى تتعلــق باالســتثمار الســهمي الــازم إلنشــاء شــركة املشــروع ،وهــي َّ
أن
الســلطة املتعاقــدة لهــا مصلحــة مشــروعة فــي التمــاس مســتوى مــن رأس املــال يكفــل قاعــدة ماليــة
أن مجمــوع ســليمة لشــركة املشــروع ويضمــن قدرتهــا علــى الوفــاء بالتزاماتهــا .غيــر أنــه بالنظــر إلــى َّ
االســتثمارات الالزمــة والنســبة املثلــى بــن رأس املــال املقتــرض ورأس املــال الســهمي أمــران يختلفــان
بــن مشــروع وآخــر ،فقــد ال يســتصوب أن يشــترط التشــريع مبلغــا معينــا كحــد أدنــى لــرأس املــال
جلميــع الشــركات التــي تنفــذ مشــاريع بنيــة حتتيــة فــي البلــد .وقد ُيلجــأ عوضــا عــن ذلــك إلــى منــح
الســلطة املتعاقــدة قــدرا أكبــر مــن املرونــة للتوصــل إلــى مبلــغ مســتصوب لالســتثمار الســهمي يتناســب
مــع االحتياجــات املاليــة للمشــروع .فمثــا ،ميكــن أن تبــن طلبــات تقــدمي العــروض احلجــم املتوقــع
لالســتثمار الســهمي فــي صــورة نســبة مســتصوبة بــن الديــون ورأس املــال وميكــن إدراج تلــك النســبة
فــي عــداد معاييــر تقييــم العــروض املاليــة والتجاريــة بغيــة حفــز املنافســة بــن مقدمــي العــروض (انظــر
الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد" ،الفقرتــن 84و.)86
وأيــا كان األمــر ،فمــن املســتصوب أن يعــاد النظــر فــي األحــكام التشــريعية أو الشــروط التنظيميــةًّ -17
املتعلقــة بتنظيــم الكيــان الشــريك اخلــاص ،وذلــك للتحقــق مــن أنهــا تتســق مــع االلتزامــات الدوليــة التــي
يأخذهــا البلــد املضيــف علــى عاتقــه .فاألحــكام ،التــي تقيــد أو تشــترط أنواعــا محــددة مــن الكيانــات
ً
141 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
-18وميكــن لالعتبــارات املذكــورة أعــاه بشــأن الهيــكل املؤسســي للشــريك اخلــاص أن تنطبــق أيضــا
علــى إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى كيــان اعتبــاري قائــم أو علــى كيــان
فرعــي تابــع لــه يديــر مشــاريع أخــرى للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي البلــد أو علــى
إرســاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى منشــأة مملوكــة للدولــة ،وهــو ما يحــدث
ً
كثيــرا فــي بعــض البلــدان .ومــن املهــم ،عندمــا تضطلــع منشــآت مملوكــة للدولــة مبشــاريع للشــراكة
ُ
بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،أن تراعــى بدقــة -حبــذا منــذ مرحلــة التخطيــط -ضــرورة اتخــاذ
تدابيــر لتخفيــف التضــارب املحتمــل فــي املصالــح بــن الدولــة ،باعتبارهــا املســاهم املســيطر فــي شــركة
املشــروع ،واملســاهمني الذيــن ميثلــون األقليــة .ومــن املهــم أيضــا مراعــاة شــواغل املقرضــن بشــأن
املخاطــر السياســية الناجمــة عــن عالقــة الوكالــة القائمــة بــن الدولــة وشــركة املشــروع .وينبغــي أن
تؤخــذ كذلــك فــي االعتبــار املعاملــة املحاســبية لديــون الشــركة التــي متلكهــا الدولــة وتأثيرهــا املحتمــل
علــى امليزانيــة العموميــة للدولــة فــي حــال تقييدهــا فــي بنــد اإلعانــات املحتملــة أو اخلصومــات غيــر
املباشــرة (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقرتــن 15و16؛ وانظــر أيضــا الفصــل
الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة" ،الفقــرات .)46-44
-19وتتضمــن القوانــن الوطنيــة فــي بعــض األحيــان أحكامــا بشــأن نطــاق أنشــطة شــركة املشــروع
تقضــي مثــا بــأن تكــون قاصــرة علــى إنشــاء وتشــغيل مشــروع معــن .وقد حتقــق هــذه القيــود الهــدف
املتمثــل فــي كفالــة شــفافية حســابات املشــروع واملحافظــة علــى ســامة موجوداتــه ،بفصــل موجــودات
وإيــرادات وخصــوم هــذا املشــروع عــن موجــودات وإيــرادات وخصــوم املشــاريع أو األنشــطة األخــرى
أن هــذا الشــرط قد ييســر تقييــم أداء كل مشــروع نظــرا َّ
ألن التــي ال تتعلــق بهــذا املشــروع .كمــا َّ
ـاص بديــون أو إيــرادات مــن مشــاريع أو أنشــطة أخــرى.اخلســائر أو األربــاح ال ميكــن أن تغطــى أو تقـ َّ
أن متكــن الشــريك اخلــاص مــن توســيع نطــاق أنشــطته لتشــمل مشــاريع مصاحبــة أو أنشــطة غيــر َّ
تبعيــة (مثــل إنشــاء مركــز جتــاري أو مشــروع عقــاري بالقــرب مــن محطــة متــرو باالقتــران بتشــييد خــط
ملتــرو أنفــاق) ميكــن أن يوفــر حافــزا قويــا للشــريك اخلــاص وأعضــاء الكونســورتيوم الذيــن ميلكــون
اخلبــرات الفنيــة الالزمــة فــي هــذه املشــاريع املصاحبــة (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع
وإعــداده" ،الفقــرات .)86-84
أن النظــام األساســي واللوائــح الداخليــة لشــركة -20وقــد تــود الســلطة املتعاقــدة أيضــا التأكــد مــن َّ
املشــروع تعكــس علــى نحــو واف ما تعهــدت بــه الشــركة مــن التزامــات فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص .ولذلــك تنــص عقــود هــذه الشــراكات أحيانــا علــى َّ
أن ســريان ِّ
أي تغييــرات فــي النظــام
األساســي واللوائــح الداخليــة لشــركة املشــروع يبــدأ عنــد موافقــة الســلطة املتعاقــدة عليهــا .وعندمــا
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 142
أي ســلطة عموميــة أخــرى مســاهمة فــي شــركة املشــروع ،تنــص العقــود تكــون الســلطة املتعاقــدة أو ُّ
أن قــرارات معينــة تقتضــي تصويــت الســلطة املتعاقــدة لصاحلهــا فــي اجتمــاع املســاهمني أحيانــا علــى َّ
أو اجتمــاع مجلــس اإلدارة .ومــن املهــم علــى ِّ
أي حــال املوازنــة بــن املصلحــة العامــة ،التــي متثلهــا
الســلطة املتعاقــدة ،واحلاجــة إلــى منــح شــركة املشــروع ما يكفيهــا مــن مرونــة لتســيير أعمالهــا.
ومن املســتصوب ،حيثمــا يــرى وجــوب اشــتراط موافقــة الســلطة املتعاقــدة علــى ما يقتــرح مــن
تعديــات علــى النظــام األساســي واللوائــح الداخليــة لشــركة املشــروع ،أن يكــون هــذا االشــتراط قاصــرا
علــى احلــاالت املتعلقــة باألحــكام التــي تعتبــر ذات أهميــة أساســية (مثــل حجــم رأس املــال ،وفئــات
ـن
األســهم ومزاياهــا ،وإجــراءات التصفيــة) والتــي ينبغــي حتديدهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعـ
العام واخلاص.
-23وفــي بعــض النظــم القانونيــة ،تعــد البنــى التحتيــة املاديــة املطلوبــة لتقــدمي خدمــات عموميــة
فــي إطــار شــراكة امتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن
الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص" ،الفقــرات )16-14بوجــه عــام ممتلــكات عموميــة حتــى
ُ عندمــا تكــون قــد اقتنيــت أو أنشــئت أصــا بأمــوال خاصــة .ويشــمل ذلــك عــادة َّ
أي ممتلــكات تقتنــى
أي ممتلــكات تكــون الســلطة املتعاقــدة قــد أتاحتهــا للشــريكخصيصــا لتشــييد املرفــق إضافـ ًـة إلــى ِّ
أن الشــريك اخلــاص قــد يدخــل أثنــاء مــدة املشــروع حتســينات أو إضافــات واســعة اخلــاص .غيــر َّ
ً
143 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
النطــاق علــى املرفــق .وقد ال يكــون مــن الســهل دائمــا التحقــق فــي إطــار القانــون الواجــب التطبيــق ممــا
ً
إذا كانــت تلــك التحســينات أو اإلضافــات باتــت جــزءا ال يتجــزأ مــن املوجــودات العموميــة املوضوعــة
ً
فــي حــوزة الشــريك اخلــاص أو إذا كان بعضهــا قابــا للفصــل عــن املمتلــكات العموميــة التــي يحوزهــا
الشــريك اخلــاص وميكــن أن يصبــح ملــكا خاصــا لــه .لذلــك فمــن املســتصوب أن يحــدد عقــد الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،حســب االقتضــاء ،املوجــودات التــي ســتصبح عموميــة واملوجــودات التــي
ســتؤول ملكيتهــا إلــى الشــريك اخلــاص.
-24واحلاجــة إلــى الوضــوح فيمــا يتعلــق مبلكيــة موجــودات املشــروع ليســت مقصــورة علــى النظــم
القانونيــة التــي تعــد فيهــا البنــى التحتيــة املاديــة املطلوبــة لتقــدمي خدمــات عموميــة ملــكا عموميــا .فمــن
املســتصوب بوجــه عــام ،حينمــا توفــر الســلطة املتعاقــدة األرض أو املرفــق املطلــوب لتنفيــذ املشــروع،
أن يحــدد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،حســب االقتضــاء ،املوجــودات التــي ســتظل
عموميــة واملوجــودات ســتؤول ملكيتهــا إلــى الشــريك اخلــاص .وقد يعطــى الشــريك اخلــاص حــق ملكيــة
تلــك األرض أو املرافــق أو ال مينــح إال احلــق فــي إيجــار أو اســتعمال األرض أو املرافــق أو البنــاء
ُ عليهــا ،وال ســيما إذا كانــت األرض ســتظل ملــكا عموميــا .وفــي ٍّ
أي مــن احلالتــن ،ينبغــي أن تحــدد
ألن ذلــك ســيؤثر تأثيــر مباشــرا فــي قدرتــه علــى بوضــوح طبيعــة حقــوق الشــريك اخلــاص نظــرا َّ
إنشــاء مصالــح ضمانيــة فــي موجــودات املشــروع بغــرض جمــع األمــوال الالزمــة لتمويــل املشــروع (انظــر
الفقرتني 60و.)61
-25وباإلضافــة إلــى حتديــد ملكيــة املوجــودات أثنــاء فتــرة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص ،مــن املهــم النظــر فــي نظــام امللكيــة بعــد انتهــاء عقــد الشــراكة أو إنهائــه .ففــي حالــة الشــراكة
االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،تســعى الســلطة املتعاقــدة إلــى كفالــة مواصلــة اخلدمــة ،ومــن
ثــم تكــون لهــا مصلحــة فــي املوجــودات املاديــة املتصلــة باملشــروع ،ممــا يتطلــب تســليم مجمــوع موجــودات
املشــروع لــدى انتهــاء العقــد .أمــا فــي الشــراكات غيــر االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،فيعتبــر
عقــد الشــراكة فــي املقــام األول وســيلة الشــتراء خدمــات ملــدة محــددة ،وليــس بنــاء مرافــق ماديــة .وبنــاء
علــى ذلــك ،ميكــن للقانــون ،فــي حالــة الشــراكات غيــر االمتيازيــة ،أن يقصــر التزامــات الشــريك اخلــاص
املتعلقــة بالتســليم علــى املوجــودات واملمتلــكات العموميــة التــي تســلمها مــن الســلطة املتعاقــدة أو مــن
الهيئــات العموميــة األخــرى أو موجــودات معينــة أخــرى تعتبــر ضروريــة لكفالــة تقــدمي اخلدمــة .وفــي
حــال تســمية شــريك خــاص جديــد ،تنقــل ملكيــة تلــك األمــاك مباشــرة مــن الشــريك اخلــاص األول
إلــى الشــريك اخلــاص اآلخــر الــذي ســيخلفه فــي تقــدمي اخلدمــة (انظــر الفصــل اخلامــس" ،مــدة عقــد
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه" ،الفقرتــن 42و.)43
ُّ ً
-26وكثيــرا ما جتســد فــروق النهــج التشــريعية اختــاف دور القطاعــن العــام واخلــاص فــي إطــار
النظــم القانونيــة واالقتصاديــة املختلفــة ،ولكنهــا قــد تأتــي أيضــا نتيجــة العتبــارات عمليــة مــن جانــب
الســلطة املتعاقــدة .ومــن األســباب العمليــة لســماح الســلطة املتعاقــدة للشــريك اخلــاص بــأن يحتفــظ
مبوجــودات معينــة عنــد انتهــاء مــدة املشــروع الرغبــة فــي خفــض التكلفــة التــي ســتقدم بهــا اخلدمــات.
فــإذا كان مــن املرجــح أن تكــون ملوجــودات املشــروع قيمــة متبقيــة للشــريك اخلــاص وإذا كان مــن
املمكــن أن تؤخــذ هــذه القيمــة فــي االعتبــار أثنــاء عمليــة االختيــار ،فيمكــن للســلطة املتعاقــدة أن تتوقــع
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 144
أن تكــون التعريفــات املتقاضــاة عــن اخلدمــة أدنــى .واحلــق أنــه إذا كان الشــريك اخلــاص ال يتوقــع
االضطــرار إلــى تغطيــة كامــل تكلفــة املوجــودات أثنــاء مــدة املشــروع ،بــل ميكنــه أن يســترد جــزءا منهــا
ببيعهــا أو باســتخدامها فــي أغــراض أخــرى بعــد انتهــاء عقــد الشــراكة ،فمــن املحتمــل أن يقــدم اخلدمــة
بتكلفــة أقــل ممــا لــو كان يتعــن عليــه اســتهالك جميــع التكاليــف أثنــاء مــدة املشــروع .وفضــا عــن
ذلــك ،قد تقتضــي موجــودات معينــة جتديــدا واســع النطــاق أو رفــع كفاءتهــا التكنولوجيــة فــي نهايــة
مــدة املشــروع ،بحيــث ال تكــون مطالبــة الســلطة املتعاقــدة بتلــك املوجــودات أمــرا مجديــا مــن حيــث
التكلفــة .وقد تكــون هنــاك أيضــا التزامــات متبقيــة أو تكاليــف تبعيــة بســبب املســؤولية عــن أضــرار
بيئيــة أو بســبب تكاليــف الهــدم.
ـإن قوانــن بعــض البلــدان ال تنــص علــى نقــل غيــر مشــروط مللكيــة جميــع -27ولهــذه األســباب فـ َّ
املوجــودات إلــى الســلطة املتعاقــدة فــي جميــع أنــواع الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،بــل
تســمح بالتمييــز بــن ثــاث فئــات رئيســية مــن املوجــودات:
(أ) موجــودات يجــب أن تنقــل ملكيتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة .وتشــمل هــذه الفئــة عــادة
األمــاك العموميــة التــي اســتخدمها الشــريك اخلــاص فــي تقــدمي اخلدمــة املعنيــة .وقد تشــمل
هــذه املوجــودات املرافــق التــي تتيحهــا الســلطة املتعاقــدة للشــريك اخلــاص واملرافــق اجلديــدة التــي
أن املصلحــة العامــة قــد ال تتطلــب يبنيهــا الشــريك اخلــاص تنفيــذا لعقــد الشــراكة ،مع مالحظــة َّ
دائمــا االحتفــاظ بتلــك املوجــودات فــي حــال الشــراكة غيــر االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
وتقضــي بعــض القوانــن أيضــا بنقــل ملكيــة املوجــودات واألشــياء واملمتلــكات التــي يحصــل عليهــا
الشــريك اخلــاص الحقــا ألغــراض تشــغيل املرفــق ،ال ســيما عندمــا تصبــح جــزءا مــن مرفــق البنيــة
التحتيــة املقــرر تســليمه إلــى الســلطة املتعاقــدة ،أو تغــدو متصلــة بــه بصفــة دائمــة؛
(ب) موجــودات يجــوز للســلطة املتعاقــدة أن تشــتريها باختيارهــا .وتشــمل هــذه الفئــة عــادة
املوجــودات اململوكــة أصــا للشــريك اخلــاص ،أو التــي يحصــل عليهــا بعــد ذلــك ،والتــي قــد تزيــد مــن
ســهولة أو كفــاءة تشــغيل املرفــق أو جــودة اخلدمــة ،دون أن تكــون موجــودات ال غنــى عنهــا أو ذات
ضــرورة حتميــة لتقدمي اخلدمــة؛
(ج) موجــودات يظــل الشــريك اخلــاص محتفظــا مبلكيتهــا ،وهــذه املوجــودات هــي ممتلكاتــه
التــي ال تنــدرج فــي إطــار الفقــرة (ب) أعــاه .وليــس للســلطة املتعاقــدة عــادة احلــق فيهــا ويجــوز
للشــريك اخلــاص أن ينقلهــا أو يتصــرف فيهــا كيفمــا شــاء.
-28ومــن املفيــد علــى ضــوء ما تقــدم أن يقضــي القانــون بــأن يحــدد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص ،حســب االقتضــاء ،املوجــودات التــي ســتصبح ممتلــكات عموميــة واملوجــودات التــي
ســتؤول ملكيتهــا إلــى الشــريك اخلــاص .وينبغــي لذلــك العقــد أن يحــدد املوجــودات التــي يلــزم أن
ينقــل الشــريك اخلــاص ملكيتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة أو إلــى شــريك خــاص جديــد عنــد انتهــاء
عقــد الشــراكة أو إنهائــه؛ وحتديــد املوجــودات التــي ميكــن للســلطة املتعاقــدة ،باختيارهــا ،أن تشــتريها
مــن الشــريك اخلــاص؛ واملوجــودات التــي تكــون للشــريك اخلــاص حريــة نقلهــا أو التصــرف فيهــا عنــد
ً
145 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
انتهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو إنهائــه .وينبغــي لهــذه األحــكام أن تســتكمل
مبعاييــر تعاقديــة ميكــن مبوجبهــا ،حســب االقتضــاء ،حتديــد التعويــض الــذي يســتحقه الشــريك
اخلــاص عــن املوجــودات التــي تنقــل ملكيتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة أو إلــى شــريك خــاص جديــد
أو التــي تشــتريها الســلطة املتعاقــدة عنــد انتهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو إنهائــه
(انظــر الفصــل اخلامــس"،مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"،
الفقرات .)43-40
-30واإلجــراءات التــي حتتــاز بهــا احلكومــات املمتلــكات اخلاصــة بالقــوة اجلبريــة مقابــل دفــع تعويــض
مناســب إلــى مالكهــا ،والتــي يشــار إليهــا فــي النظــم القانونيــة املحليــة مبصطلحــات تقنيــة مختلفــة مــن
بينهــا "نــزع امللكيــة" ،يشــار إليهــا فــي هــذا الدليــل مبصطلــح "االحتيــاز اجلبــري" .ويحــدد قانــون معظــم
البلــدان شــروط وحــدود االحتيــاز اجلبــري لألمــاك اخلاصــة مــن جانــب احلكومــة ،مبــا فــي ذلــك
دفــع التعويضــات للمالــك (انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات صلــة" ،الفقــرات
.)10-7وفــي البلــدان التــي يتوخــى فيهــا القانــون أكثــر مــن نــوع واحــد مــن إجــراءات االحتيــاز اجلبــري،
قد يكــون مــن املســتصوب اإلذن للســلطات العموميــة املختصــة بتنفيــذ جميــع عمليــات االحتيــاز الالزمــة
للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص وفقــا ألكثــر تلــك اإلجــراءات كفــاءة ،مثــل اإلجــراءات اخلاصــة
التــي تطبــق فــي بعــض البلــدان لدواعــي الضــرورة العموميــة القهريــة (انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت
القانونيــة األخــرى ذات الصلــة" ،الفقرتــن 23و.)24
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 146
-31واحلكومــة هــي التــي متلــك فــي العــادة صالحيــة االحتيــاز اجلبــري للممتلــكات ،لكــن قوانــن عــدد
مــن البلــدان تــأذن أيضــا ،فــي حالــة الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،ملتعهــدي
تشــغيل مرافــق البنــى التحتيــة أو ملقدمــي اخلدمــات العموميــة (مثــل شــركات الســكك احلديديــة
معينــة لالحتيــاز اجلبــري لألمــاك اخلاصــة الالزمــة لتقــدمي وهيئــات الكهربــاء) باتخــاذ إجــراءات َّ
اخلدمــات للجمهــور أو توســيع نطاقهــا .وقد تبــن أنــه مــن املفيــد بخاصــة ،فــي البلــدان التــي يتقــرر
فيهــا دفــع تعويــض ملالكــي العقــار املحتــاز بالقــوة اجلبريــة فــي دعــوى قضائيــة ،أن تفـ َّـوض إلــى الشــريك
اخلــاص ســلطة تنفيــذ بعــض اإلجــراءات َّ
املعينــة املتصلــة باالحتيــاز اجلبــري فــي حــن تظــل احلكومــة
مســؤولة عــن تنفيــذ اإلجــراءات التــي تعتبرهــا التشــريعات ذات الصلــة إجــراءات أساســية لبدء إجراءات
ً
االحتيــاز .وكثيــرا ما تصبــح األرض بعــد احتيازهــا ملــكا عموميــا ،وإن كان القانــون قــد يــأذن فــي بعــض
احلــاالت للســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص باالتفــاق علــى ترتيــب مختلــف ،مــع مراعــاة حصــة كل
منهمــا فــي تكاليــف احتيــاز العقــار.
-3حقوق االرتفاق
-32قــد يقتضــي األمــر اتخــاذ ترتيبــات خاصــة فــي احلــاالت التــي يحتــاج فيهــا الشــريك اخلــاص إلــى
املــرور فــوق أو عبــر عقــار ميلكــه الغيــر للوصــول إلــى موقــع املشــروع أو لتنفيــذ أو مواصلــة ِّ
أي أعمــال
يقتضيهــا تقــدمي اخلدمــة املطلوبــة (مثــا لوضــع عالمــات مــرور فــي األراضــي املتاخمــة؛ أو إلقامــة
أعمــدة أو ملــد أســاك لنقــل الكهربــاء فــوق ممتلــكات الغيــر؛ أو لتركيــب وصيانــة معــدات تبديــل
وحتويــل؛ أو لتشــذيب األشــجار التــي تتداخــل مــع خطــوط الهاتــف املوضوعــة علــى العقــار املالصــق؛
أو ملــد أنابيــب النفــط أو الغــاز أو امليــاه).
ً
-33وكثيــرا ما يشــار إلــى احلــق فــي اســتخدام عقــار شــخص آخــر لغــرض محــدد أو لتنفيــذ أشــغال
عليــه بعبــارة "ارتفــاق" .ويتطلــب االرتفــاق عــادة موافقــة مالــك العقــار محــل االرتفــاق ما لــم ينــص
القانــون علــى تلــك احلقــوق .وترك مســألة احلصــول علــى حقــوق االرتفــاق مباشــرة مــن مالكــي
العقــارات ذات الصلــة للشــريك اخلــاص ال ميثــل عــادة حــا ســريعا أو فعــاال مــن حيــث التكلفــة .وبــدال
مــن ذلــك تعمــد الســلطة املتعاقــدة فــي أكثــر احلــاالت إلــى احتيــاز حقــوق االرتفــاق تلــك بالقــوة اجلبريــة
بالتزامــن مــع احتيــاز موقــع املشــروع.
-34وثمــة بديــل مختلــف إلــى حــد مــا ،وهــو أن يخــول القانــون ذاتــه مقدمــي اخلدمــات العموميــة حــق
دخــول عقــار ميلكــه الغيــر أو املــرور عبــره أو تنفيــذ أشــغال أو تثبيــت منشــآت فيــه حســبما يقتضيــه
تشــييد البنيــة التحتيــة العموميــة أو تشــغيلها أو صيانتهــا .وهــذا النهــج ،الــذي قــد يغنــي عــن احلاجــة
إلــى احتيــاز حقــوق ارتفــاق فــي العقــارات ،ميكــن اســتخدامه فــي تشــريعات خاصــة بقطاعــات معينــة
حيثمــا ُرئــي َّ
أن مــن املمكــن أن حتــدد مســبقا بعــض حقــوق االرتفــاق الدنيــا التــي قــد يحتاجهــا الشــريك
اخلــاص .وعلــى ســبيل املثــال ،قد يضــع قانــون خــاص بقطــاع توليــد الكهربــاء الشــروط التــي يحصــل
الشــريك اخلــاص مبوجبهــا علــى احلــق فــي أن ميــد عبــر ممتلــكات الغيــر كابــات بغــرض إقامة وتشــغيل
شــبكات أساســية وشــبكات توزيــع .وقد تدعــو احلاجــة إلــى ذلــك احلــق فــي عــدة تدابيــر مثــل مــد
كابــات علويــة أو حتــت ســطح األرض (ســفلية) وكذلــك إلقامــة هيــاكل داعمــة وتركيــب معــدات حتويــل
ً
147 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
أي مــن تلــك اإلنشــاءات؛ أو إنشــاء منطقــة أمــان علــى طــول أو تبديــل؛ أو صيانــة أو إصــاح أو إزالــة ٍّ
الكابــات العلويــة أو الســفلية؛ أو إزالــة العوائــق التــي تعتــرض األســاك أو تتخطــى منطقــة األمــان.
وإذا كانــت قوانــن البلــد املضيــف ال تنــص صراحــة علــى حجــم التعويــض الــذي قــد يكــون مســتحقا
ألصحــاب املمتلــكات املتضــررة مــن حقــوق االرتفــاق اخلاصــة مبقــدم اخلدمــات ،فمــن املســتصوب
القيــام بذلــك فــي التشــريعات العامــة أو فــي التشــريعات القطاعيــة اخلاصــة بالشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص ،حســب االقتضــاء ،إذا كانــت احلقــوق املمنوحــة للشــريك اخلــاص واســعة بحيــث تعيــق
إلــى حــد كبيــر قــدرة املالــك علــى اســتعمال عقــاره (علــى ســبيل املثــال ،فــي حالــة وقــوع إزعــاج بســبب
تشــغيل البنيــة التحتيــة أو صيانتهــا؛ أو انخفــاض القيمــة الســوقية للممتلــكات بســبب حقــوق االرتفــاق
املمنوحــة للشــريك اخلاص).
-36عــادة ما يكــون الشــريك اخلــاص ،فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،مســؤوال عــن
تدبيــر األمــوال الالزمــة لبنــاء مرفــق البنيــة التحتيــة وتشــغيله .وقد جــرت العــادة علــى تضمــن عقــد
مفصلــة بشــأن التزامــات الشــريك اخلــاص فــي هــذاالشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أحكامــا َّ
الصــدد .وفــي معظــم احلــاالت ،حتــرص الســلطة املتعاقــدة أو غيرهــا مــن الســلطات العموميــة علــى
قصــر التزاماتهــا املاليــة علــى االلتزامــات املنصــوص عليهــا حتديــدا فــي عقــد الشــراكة أو علــى أشــكال
الدعــم املباشــر التــي وافقــت احلكومــة علــى منحهــا مــن أجــل تدبيــر املــال الــازم للمشــروع (انظــر
الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)86-61
-37وعــادة ما ال ميثــل مبلــغ رأس املــال اخلــاص املقــدم مباشــرة مــن املســاهمني فــي شــركة املشــروع إال
جــزءا مــن مجمــوع االســتثمار املقتــرح .ويســتمد جــزء أكبــر مــن ذلــك بكثيــر مــن القــروض املقدمــة إلــى
الشــريك اخلــاص مــن املصــارف التجاريــة واملؤسســات املاليــة الدوليــة ومــن عائــدات طــرح الســندات
أو غيرهــا مــن الصكــوك القابلــة للتــداول فــي ســوق رأس املــال (انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 148
عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص" ،الفقــرات .)69-56ولذلــك فمــن املهــم التأكــد مــن َّ
أن
القانــون ال يفــرض قيــودا ال ضــرورة لهــا علــى قــدرة الشــريك اخلــاص علــى الدخــول فيمــا يــراه مناســبا
مــن ترتيبــات ماليــة بغــرض متويــل البنيــة التحتيــة.
-39وتختلــف مصــادر الســداد وطرائقــه باختــاف نــوع املشــروع والقطــاع املســتهدف .ففــي الشــراكات
االمتيازيــة ،يكــون الضامــن األساســي للتدفــق النقــدي فــي املشــروع هــو األمــوال التــي يدفعهــا
املســتعملون النهائيــون ملرفــق البنيــة التحيــة الــذي يتولــى الشــريك اخلــاص تشــغيله (مثــل ســائقي
الســيارات الذيــن يســددون الرســوم املحــددة لعبــور أحــد اجلســور) أو الزبائــن الذيــن يشــترون اخلدمــات
أو الســلع التــي يوفرهــا املرفــق (مثــل األســر التــي تدفــع فواتيــر الكهربــاء وميــاه الشــرب) .أمــا فــي
ـإن الســلطة املتعاقــدة تدفــع مباشــرة للشــريك اخلــاص مســتحقاته لقــاء الشــراكات غيــر االمتيازيــة ،فـ َّ
تشــييد البنيــة التحتيــة ،وتســدد لــه كذلــك ،حســب االقتضــاء ،مســتحقاته لقــاء اســتعمالها ملرافــق البنيــة
التحتيــة أو خدماتهــا أو لقــاء تشــغيله لتلــك املرافــق وتقدميــه للخدمــات .وهــذان النموذجــان همــا
بوضــوح نقيضــان يســتندان إلــى الشــكل الغالــب لســداد املســتحقات ،أمــا فــي الواقــع العملــي ،فـ َّ
ـإن
العمــل يجــري بهمــا معــا فــي كثيــر مــن احلــاالت ،عنــد الضــرورة ،مــن أجــل ضمــان النجــاح فــي تنفيــذ
املشــروع واســترداد الشــريك اخلــاص لألمــوال املســتثمرة مــع النســبة املحــددة للربــح وفــق املتفــق عليــه.
ومــع مراعــاة التمييــز العــام بــن طرائــق الســداد املختلفــة وإمكانيــة اجلمــع بينهــا كذلــك ،ســوف تبــن
الفقــرات التاليــة اخليــارات الرئيســية املتاحــة وتشــير ،حســب االقتضــاء ،إلــى دور الســلطة التشــريعية
فــي التمكــن مــن اســتخدامها أو تســهيله.
احلكومــة إزاء البنــى التحتيــة وموضــع اهتمــام مباشــر مــن جانــب قطاعــات كبيــرة مــن اجلمهــور .لذلــك
يتضمــن اإلطــار التنظيمــي فــي كثيــر مــن البلــدان قواعــد خاصــة ملراقبــة تعريفــات ورســوم تقــدمي
اخلدمــات العموميــة .وعــاوة علــى ذلــك ،تقــر أحــكام قانونيــة أو لوائــح تنظيميــة عامــة فــي بعــض النظــم
القانونيــة بارامتــرات لتســعير الســلع أو اخلدمــات ،مثــا باقتضــاء وفــاء التعريفــات مبعاييــر معينــة مــن
"املعقوليــة" أو "اإلنصــاف" أو "العدالــة".
أن مــن الضــروري تضمــن التشــريعات العامــة أحكامــا بشــأن مســتوى التعريفــات -42وحيثمــا ُرئــي َّ
والرســوم التــي يؤديهــا املنتفعــون ،ينبغــي أن تســعى تلــك األحــكام إلــى حتقيــق تــوازن بــن مصالــح
املســتثمرين واملســتعملني احلاليــن والقادمــن .ويستحســن أن تأخــذ املعاييــر القانونيــة لتحديــد
التعريفــات والرســوم فــي احلســبان -إلــى جانــب العوامــل االجتماعيــة التــي تــرى احلكومــة أنهــا
ذات صلــة -مصلحــة الشــريك اخلــاص فــي حتقيــق مســتوى مــن التدفــق النقــدي يضمــن اجلــدوى
االقتصاديــة للمشــروع وربحيتــه التجاريــة .ومــن املمارســات اجليــدة فــي هــذا الصــدد الدعــوة إلــى
تضمــن دراســات اجلــدوى ووثائــق املناقصــة حســابات أوليــة للتعريفــات .ويستحســن عــاوة علــى
ذلــك تخويــل األطــراف الســلطة الالزمــة للتفــاوض حــول وضــع ترتيبــات مالئمــة ،مبــا فــي ذلــك أحــكام
بشــأن التعويــض ،بغيــة معاجلــة احلــاالت التــي قــد يــؤدي فيهــا تطبيــق قواعــد مراقبــة التعريفــات ،التــي
تتصــل بشــكل مباشــر أو غيــر مباشــر بتقــدمي اخلدمــات العموميــة ،إلــى حتديــد تعريفــات أو رســوم دون
املســتوى الــازم لتشــغيل املشــروع علــى نحــو مربــح (انظــر الفقــرة .)133
إلــى مبــدأي معــدل العائــد واحلــد األقصــى للســعر .وثمــة أيضــا أنظمــة هجينــة تتضمــن عناصــر مــن كال
أن َّ
أي آليــة حســنة األداء ملراقبــة التعريفــات تتطلــب إجــراء حتليــات املبدأيــن .ومــن اجلديــر بالذكــر َّ
جتاريــة واقتصاديــة مفصلــةَّ ،
وأن املناقشــة املوجــزة التاليــة ال تقــدم ســوى ملحــة عامــة مــن مســائل
مختــارة وحلــول ممكنــة.
أن أســلوب معــدل العائــد يعطــي قــدرا كبيــرا مــن الضمــان ملتعهــدي تشــغيل البنــى -45وقــد ثبــت َّ
ُ َّ ُ َْ َ
التحتيــة ،حيــث يطمــأن الشــريك اخلــاص إلــى أن التعريفــات التــي تفــرض ســوف تكــون كافيــة لتغطيــة
ألن التعريفــات تعــدل بصفــة منتظمــة، مصاريــف التشــغيل وتســمح مبعــدل العائــد املتفــق عليــه .ونظــرا َّ
ـإن االســتثمارات فــي شــركات تقــدمممــا يبقــي علــى معــدل عائــد الشــريك اخلــاص ثابتــا فــي جوهــره ،فـ َّ
خدمــات عموميــة ال تتعــرض إال لقــدر ضئيــل مــن مخاطــر الســوق .وتكــون النتيجــة عــادة انخفــاض
تكاليــف رأس املــال .والعيــب املحتمــل ألســلوب معــدل العائــد هــو أنــه ال يقــدم حافــزا كافيــا ملتعهــدي
تشــغيل البنــى التحتيــة علــى تقليــل تكاليفهــم إلــى أدنــى حــد ممكــن نظــرا لضمانهــم اســترداد تلــك
التكاليــف مــن خــال التعديــات التعريفيــة .بيــد أنــه قــد يوجــد مســتوى ما مــن التحفيــز إذا كانــت
التعريفــات ال تعــدل فــورا أو إذا كان التعديــل ال ينطبــق بأثــر رجعــي .ومــن اجلديــر باملالحظــة َّ
أن
تطبيــق أســلوب معــدل العائــد يقتضــي قــدرا كبيــرا مــن املعلومــات وإجــراء مفاوضــات واســعة النطــاق
(حــول النفقــات املقبولــة وتوزيــع التكاليــف مثــا).
معامــل إنتاجيــة .وحيثمــا تكــون هنــاك حاجــة إلــى اســتثمارات جديــدة كبيــرة ،ميكــن أن تتضمــن الصيغــة
عنصــرا إضافيــا لتغطيــة هــذه التكاليــف اإلضافيــة .وميكــن أن تنطبــق الصيغــة علــى جميــع خدمــات
الشــركة أو علــى مجموعــات مختــارة مــن اخلدمــات فحســب ،كمــا يجــوز اســتخدام صيــغ مختلفــة
أن تعديــل الصيغــة دوريــا يســتند إلــى حســابات مــن نــوع ملجموعــات مختلفــة مــن اخلدمــات .بيــد َّ
حســابات معــدل العائــد تتطلــب نفــس نــوع املعلومــات التفصيليــة املشــار إليهــا أعــاه وإن يكــن علــى
ً
أســاس أقــل تواتــرا.
-47وقــد يكــون تطبيــق أســلوب احلــد األقصــى للســعر أقــل تعقيــدا مــن أســلوب معــدل العائــد.
أن أســلوب احلــد األقصــى للســعر يوفــر حوافــز أقــوى ملقدمــي اخلدمــات العموميــة ،حيــث وقد وجــد َّ
َّإن الشــريك اخلــاص يحتفــظ ،إلــى حــن فتــرة التعديــل التاليــة ،مبنافــع التكاليــف األدنــى مــن التكاليــف
املتوقعــة .غيــر أنــه فــي الوقــت نفســه يتعــرض مقدمــو اخلدمــات العموميــة عــادة ،فــي إطــار أســلوب
احلــد األقصــى للســعر ،إلــى قــدر مــن املخاطــرة أكبــر ممــا يتعرضــون لــه فــي إطار أســلوب معــدل العائد.
أن التكاليــف تفــوقوعلــى وجــه اخلصــوص يواجــه الشــريك اخلــاص خطــر اخلســارة عندمــا يتضــح َّ
مــا كان متوقعــا ،حيــث إنــه ال يســتطيع رفــع التعريفــات إلــى أن يحــن موعــد التعديــل التالــي للتعريفــات.
وزيــادة التعــرض للمخاطــرة تزيــد تكاليــف رأس املــال .وإذا لــم يســمح بزيــادة معــدل عائــدات شــركة
املشــروع ،فقــد تنشــأ صعوبــات فــي اجتــذاب اســتثمارات جديــدة .كذلــك فـ َّ
ـإن الشــركة قــد جتنــح إلــى
تخفيــض جــودة اخلدمــة مــن أجــل تقليــل التكاليــف.
مــدى مالءمــة أســاليب مراقبــة التعريفــات للظــروف املحليــة .وميكــن أيضــا اتبــاع أســاليب مختلفــة
لقطاعــات مختلفــة مــن البنيــة التحتيــة .وتــأذن بعــض القوانــن بالفعــل للهيئــة املتعاقــدة بــأن تطبــق
أيــا مــن أســلوبي احلــد األقصــى للســعر أو معــدل العائــد لــدى اختيــار الشــريك اخلــاص ،تبعــا لنطــاق
االســتثمارات واخلدمــات وطابعهــا .ومــن املهــم فــي اختيــار أســلوب ملراقبــة التعريفــات ،أن يوضــع فــي
االعتبــار تأثيــر مختلــف اخليــارات السياســاتية علــى قــرارات القطــاع اخلــاص املتعلقــة باالســتثمار.
وأيا كانــت اآلليــة التــي يقــع عليهــا االختيــار ،فينبغــي النظــر بعنايــة فــي قــدرة الســلطة املتعاقــدة
أو الهيئــة التنظيميــة علــى رصــد أداء الشــريك اخلــاص رصــدا وافيــا ،وعلــى تطبيــق أســلوب التعديــل
تطبيقــا مرضيــا (انظــر أيضــا الفصــل األول" ،اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام" ،الفقــرات -37
.)60وبغــض النظــر عــن مصلحــة الشــريك اخلــاص ،ينبغــي للهيئــة العموميــة أيضــا أن تكفــل مســتوى
ً
مناســبا مــن الشــفافية إزاء املســتعملني النهائيــن فــي الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص .وينبغــي أن يحــدد أســلوب مراقبــة التعريفــات املختــار ويبلــغ عنــه بوضــوح فــي مرحلــة
مبكــرة ،مثــا فــي دراســات اجلــدوى ومعاييــر االختيــار األولــى أو طلبــات تقــدمي العــروض ،كمــا
ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أو الهيئــة التنظيميــة أن تتيــح االطــاع العــام علــى عمليــات حســاب التعريفـ ـة
والبت فيها.
ألن التكنولوجيا -50ومــن املهــم أيضــا تذكــر أنــه ال ميكــن وضــع صيــغ تعديــل التعريفــات بصــورة نهائيــة َّ
وأســعار الصــرف ومســتويات األجــور واإلنتاجيــة وغيــر ذلــك مــن العوامــل ال بــد أن تشــهد أثنــاء الفتــرات
ـإن صيــغ تعديــل التعريفــات توضــع املعنيــة تغيــرات كبــرى ،بــل وغيــر متوقعــة .وإضافــة إلــى ذلــك ،فـ َّ
عــادة بافتــراض مســتوى معــن مــن اإلنتــاج أو الطلــب وميكــن أن تــؤدي إلــى نتائــج غيــر ُمرضيــة إذا
طــرأت تغيــرات كبيــرة علــى حجــم اإلنتــاج أو الطلــب .لذلــك أنشــأت بلــدان كثيــرة آليــات ملراجعــة
الصيــغ التعريفيــة ،مــن بينهــا مراجعــات دوريــة للصيــغ (كل أربــع أو خمــس ســنوات ،مثــا) أو مراجعــات
ـن أن الصيغــة املتبعــة قصــرت دون ضمــان تعويــض مناســب للشــريك َّ بحســب احلاجــة عندمــا يتبـ
اخلــاص (انظــر أيضــا الفقــرة .)133ويحتــاج نظــام التعريفــات أيضــا إلــى قــدر كاف مــن االســتقرار
ومــن إمكانيــة التنبــؤ بــه لكــي يتســنى ملقدمــي اخلدمــات العموميــة واملنتفعــن بهــا أن يخططــوا علــى
أساســه ،ولكــي يتســنى التمويــل علــى أســاس إيــراد ميكــن التنبــؤ بــه .ومــن املمكــن أن يشــعر املســتثمرون
واملقرضــون بقلــق خــاص إزاء احتمــاالت حــدوث تغييــرات تنظيميــة تؤثــر فــي أســلوب تعديــل التعريفــات.
ولذلــك فهــم يشــترطون عــادة إدخــال صيغــة تعديــل التعريفــات فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العام واخلاص.
رســوما علــى املســتعمل النهائــي للبنيــة التحتيــة أو اخلدمــات (مثلمــا هــو احلــال عندمــا يديــر الشــريك
اخلــاص مرفقــا لتقــدمي اخلدمــات للجمهــور) .كمــا َّ
أن الســلطة املتعاقــدة قــد تتعهــد بشــراء الســلع التــي
ً
يوفرهــا الشــريك اخلــاص جملــة بســعر متفــق عليــه ووفقــا لشــروط متفــق عليهــا فــي حــال مــا إذا كان
ينتــج تلــك الســلع مــن أجــل أن ينقلهــا أو يوزعهــا مقــدم خدمــات آخــر .أمــا فــي الشــراكات االمتيازيــة،
فــا تكــون املدفوعــات املباشــرة املصــدر الرئيســي لتمويــل املشــروع ،ألن الشــريك اخلــاص ســيولد فــي
العــادة إيــرادات تشــغيلية عــن طريــق فــرض رســوم علــى املســتعملني النهائيــن للمرفــق أو مشــتري
اخلدمــات أو املنتجــات التــي يوفرهــا .ومــع ذلــك ،ففــي بعــض الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص ،قد تتكفــل الســلطة املتعاقــدة أو ســلطة عموميــة أخــرى بــأداء مدفوعــات مباشــرة
إلــى الشــريك اخلــاص كبديــل لرســوم اخلدمــة التــي يتعــن علــى املنتفعــن دفعهــا أو باإلضافــة إلــى
تلــك الرســوم (مثــا ،فــي شــكل "مكــوس محاســبية" تهــدف إلــى ضمــان تدفــق اإليــرادات املرتقــب
وفــق التوقعــات املتفــق عليهــا بشــأن معــدل الســفريات) .ومــن املهــم فــي كلتــا احلالتــن ،مــن أجــل
تأمــن احلصــول علــى متويــل بتكلفــة مناســبة ،ســامة الوضــع املالــي للســلطة املتعاقــدة وتصنيفهــا لــدى
املؤسســات املاليــة ،إن وجــد.
-52وقــد ال يتأتــى تنفيــذ العديــد مــن مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص دون مدفوعــات
مباشــرة ألنــه ال يوجــد طلــب ُســوقي مباشــرة علــى تلــك اخلدمــات أو املرافــق القائمــة خــارج القطــاع
العــام (مثــل جمــع القمامــة واملرافــق اإلصالحيــة ومحطــات معاجلــة ميــاه الصــرف الصحــي) ،أو َّ
ألن
الطلــب قــد ال يكــون كافيــا لتغطيــة تكاليــف املشــروع (مثــل اجلســور أو األنفــاق القائمــة فــي املناطــق ذات
ألن الســلطة املتعاقــدة هــي الزبــون الفعلــي للقطــاع اخلــاص (مثلمــا هــوالكثافــة املروريــة املنخفضــة) أو َّ
احلــال عندمــا تســتخدم هيئــة حكوميــة مبنــى إداريــا يبنيــه ويديــره الشــريك اخلــاص أو عندمــا يتولــى
ِّ
الشــريك اخلــاص بنــاء وصيانــة مستشــفى يشــغله نظــام التأمــن الصحــي واالجتماعــي فــي البلــد).
وفــي الشــراكات غيــر االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،تكــون هنــاك مدفوعــات مباشــرة
مــن الســلطة املتعاقــدة إلــى الشــريك اخلــاص .وتبعــا لذلــك ،ال يتعــرض الشــريك اخلــاص ملخاطــر
الطلــب (فمســتوى املدفوعــات غيــر مرتبــط مبســتوى الطلــب) ولكــن فقــط ملخاطــر التوافــر (مثــا،
خطــر أن يكــون الشــريك اخلــاص غيــر قــادر علــى تقــدمي اخلدمــة باملســتوى املتفــق عليــه فــي عقــد
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص) .ويختلــف وضــع الشــريك اخلــاص فــي الشــراكات االمتيازيــة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،التــي تكفــل لــه تقاضــي مســتحقاته فــي املقــام األول مــن مدفوعــات
مســتعملي املرفــق ،األمــر الــذي يعــرض الشــريك اخلــاص ملخاطــر عندمــا يكــون الطلــب دون املتوقــع.
وفــي جميــع األحــوال ،ينبغــي ،عنــد اختيــار منــط الدفــع وحتديــد مقــدار املدفوعــات وطرائــق حســابها،
االســتناد إلــى األداء واالتســاق مــع النمــوذج املالــي املعــد خــال عمليــة تقييــم املشــروع وفــي وقــت إســناد
العقــد (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــرع وإعــداده" ،الفقــرات 14-6؛ والفصــل الثالــث" ،إرســاء
العقــد" ،الفقــرات 30و 31و 67و .)76وباإلضافــة إلــى ذلــك ،قد تتطلــب الشــفافية أن تقــدم الســلطة
املتعاقــدة ،أو احلكومــة حســب مقتضــى احلــال ،تقاريــر دوريــة عــن املدفوعــات املقدمــة مباشــرة إلــى
الشــريك اخلــاص فــي إطــار دعــم املشــروع وعــن مبرراتهــا ،مثــل الكميــات املقيســة أو تقاريــر تقييــم
األداء (انظــر أدنــاه الفقــرة ،104والفصــل الثانــي "تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرة .)69وســوف
تناقــش الفقــرات التاليــة مثالــن رئيســيني لهــذه الترتيبــات.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 154
-54وبغــض النظــر عــن نــوع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،يتعــن علــى الســلطة املتعاقــدة
أن تنظــر بعنايــة فــي احلاجــة إلــى نظــم الدفــع مقدمــا واملدفوعــات اإليجاريــة ،ألنهــا توفــر حافــزا
مهمــا يشــجع الشــريك اخلــاص علــى تقــدمي عــروض بخصــوص مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص ،وقــد يــدرج العديــد مــن املســتثمرين املحتملــن هــذه املدفوعــات فــي عمليــات املحــاكاة املاليــة
األوليــة التــي يقومــون بهــا .وبينمــا قــد ال تســتغني عنهــا بعــض أنــواع الشــراكات غيــر االمتيازيــة (مثلمــا
هــو احلــال عندمــا يتيــح الشــريك اخلــاص املرافــق الســتعمال الســلطة املتعاقــدة) ،قد تتعــارض فــي
مشــاريع أخــرى ،مثــل الكثيــر مــن الشــراكات االمتيازيــة ،تعارضــا تامــا مــع الغــرض الفعلــي لترتيبــات
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وتبــدد احلافــز علــى الســعي إلــى حتقيــق الكفــاءة فــي تشــييد
املرفــق وفــي تشــغيله .ومــن املســتصوب أن تربــط هــذه املدفوعــات بآليــات رصــد األداء املنصــوص
عليهــا فــي العقــد (انظــر أدنــاه ،الفقرتــن 91و ،)92كأن تقــدم هــذه املدفوعــات مثــا مــن خــال منــح
أن هــذه املدفوعــات تخفيضــات ومكافــآت اســتثنائية للتشــجيع علــى زيــادة الكفــاءة فــي األداء .كمــا َّ
قــد تتطلــب اعتمــادات مســبقة فــي امليزانيــة وقــد تخضــع ألشــكال مــن مراجعــة احلســابات وغيرهــا
مــن أشــكال املراقبــة العموميــة ،ولــذا فمــن املهــم ضمــان أن تكــون الصيــغ املســتخدمة بشــأنها واضحــة
ال لبــس فيهــا مــع إمكانيــة التحقــق مــن ســامة اآلليــات التعاقديــة وبارامتــرات رصــد األداء وقياســات
أداء الشــريك اخلــاص واحلــرص علــى موضوعيتهــا.
-56ومــن األمثلــة الشــهيرة للمدفوعــات لقــاء اســتعمال اخلدمــات فــي قطــاع النقــل اآلليــة املعروفــة
باســم "التمكيــس املحاســبي" .واملكــوس املحاســبية هــي عبــارة عــن ترتيبــات يلتــزم مبوجبهــا الشــريك
ً
155 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
اخلــاص بإنشــاء وبنــاء ومتويــل وتشــغيل طريــق أو مرفــق آخــر للنقــل لعــدد محــدد مــن الســنوات مقابــل
تلقيــه مدفوعــات دوريــة بــدال مــن مكــوس حقيقيــة أو صريحــة يؤديهــا املســتعملون أو باإلضافــة إليهــا.
وقد تســتخدم مخططــات املكــوس املحاســبية حتســبا ملخاطــر تتعــرض لهــا مشــاريع النقــل علــى وجــه
ِّ
التحديــد ،وبخاصــة خطــر تدنــي مســتويات حركــة املــرور عمــا كان متوقعــا (انظــر الفصــل الثانــي،
"تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرة .)34وعــاوة علــى ذلــك ،قد تكــون مخططــات املكــوس املحاســبية
أيســر تقبــا مــن املكــوس املباشــرة مــن الناحيــة السياســية ،وذلــك مثــا حيثمــا ُيخشــى أن يــؤدي
اســتحداث رســوم املــرور بالطــرق العامــة إلــى احتجاجــات مــن جانــب مســتعملي تلــك الطــرق .ومــن جهــة
أخــرى ،فحيثمــا تنطــوي تلــك الترتيبــات علــى تقــدمي شــكل مــن أشــكال اإلعانــة إلــى شــركة املشــروع،
ينبغــي أن يــدرس بعنايــة توافقهــا مــع االلتزامــات املحــددة للبلــد املضيــف مبوجــب اتفاقــات دوليــة بشــأن
التكامــل االقتصــادي اإلقليمــي أو حتريــر التجــارة (انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى
ذات الصلــة" ،الفقــرات .)6-4
(وأي مدفوعــات تكميليــة مماثلــة تســتند إلــى تقديــر لالســتعمال) ُّ -57وقــد تنطــوي املكــوس املحاســبية
علــى إنفــاق مبالــغ كبيــرة مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة وتتطلــب منهــا أنشــطة رصــد دقيقــة وواســعة
النطــاق .وفــي البلــدان التــي تســتخدم املكــوس املحاســبية لتنفيــذ مشــاريع جديــدة إلنشــاء الطــرق،
ُ
تحســب املبالــغ التــي تدفعهــا الســلطة املتعاقــدة إلــى الشــريك اخلــاص فــي املقــام األول علــى أســاس
مســتويات حركــة املــرور الفعليــة التــي تقــاس بعــدد املركبــات واملســافات التــي تقطعهــا (مركبة/كيلومتــر).
أن مــن املســتصوب أن ينــص علــى عــدم البــدء فــي أداء املدفوعــات إلــى أن يبــدأ املــرور علــى ويــرى َّ
الطريــق ،وذلــك لكــي يكــون أمــام الشــريك اخلــاص حافــز علــى فتــح الطريــق بأســرع وقــت ممكــن.
أن مــن املفيــد أن حتســب املدفوعــات علــى أســاس حركــة املــرور الفعليــة علــى وفــي الوقــت نفســه وجــد َّ
الطريــق ملــدة ســريان عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،ويجعــل ذلــك النظــام الشــريك
اخلــاص حريصــا علــى أال تتعطــل حركــة املــرور علــى الطريــق نتيجــة ألعمــال اإلصــاح إال إلــى أدنــى
حــد ممكــن .وعوضــا عــن ذلــك ،ميكــن أن يتضمــن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص شــرطا
جزائيــا أو حكمــا بتعويضــات تقتطــع عــن األضــرار الناجمــة عــن تعــذر املــرور بســبب أعمــال إصــاح
جاريــة .ويلــزم الشــريك اخلــاص فــي العــادة بعـ ِّـد املركبــات املــارة بصــورة مســتمرة مــن أجــل قيــاس حركــة
املــرور وفقــا لعــدد املركبــات واملســافات التــي تقطعهــا ســنويا ،وتراجــع الســلطة املتعاقــدة هــذه األرقــام
دوريــا .وثمــة نظــام معــدل نوعــا ما ميكــن أن يجمــع بــن املكــوس املحاســبية والرســوم املباشــرة التــي
يؤديهــا مســتعملو الطريــق .وفــي ذلــك النظــام ال تدفــع الســلطة املتعاقــدة تلــك املكــوس املحاســبية إال في
حــال انخفــاض مســتوى حركــة املــرور علــى مــدى فتــرة َّ
معينــة عــن احلــد األدنــى املتفــق عليــه والــازم
لتمكــن الشــريك اخلــاص مــن تشــغيل الطريــق علــى نحــو مربــح.
الطاقــة اإلنتاجيــة ومدفوعــات مقابــل وحــدات االســتهالك الفعلــي .ففــي مشــروع لتوليــد الكهربــاء،
مثــا ،قد يشــتمل اتفــاق شــراء الكهربــاء علــى الرســوم التاليــة:
(أ) رســوم الطاقــة اإلنتاجيــة .تكــون هــذه الرســوم واجبــة الدفــع بصــرف النظــر عــن النــاجت
الفعلــي خــال فتــرة محاســبة معينــة ،وهــي محســوبة بحيــث تكفــي لســداد جميــع تكاليــف الشــريك
اخلــاص الثابتــة املتحملــة مــن أجــل متويــل املشــروع وصيانتــه ،مبــا فــي ذلــك خدمــة الديــون وغيــر ذلــك
مــن مصروفــات التمويــل اجلاريــة ،واملصروفــات الثابتــة املتعلقــة بالتشــغيل والصيانــة ،ومعــدل عائــد
معــن .وكثيــرا ما يكــون دفــع رســوم الطاقــة اإلنتاجيــة رهنــا بااللتــزام مبعاييــر معينــة لــأداء أو التوافــر؛
(ب) رســوم االســتهالك .ال يقصــد بهــذه الرســوم أن تغطــي جميــع تكاليــف الشــريك اخلــاص
ِّ
احلديــة التــي يتعــن علــى الشــريك اخلــاص أن يتحملهــا الثابتــة ،وإمنــا هــي لدفــع التكاليــف املتغيــرة أو
لتوليــد وتوفيــر وحــدة معينــة مــن اخلدمــة أو الســلعة (مثــا ،كيلوواط/ســاعة مــن الكهربــاء) .وحتســب
رســوم االســتهالك عــادة بحيــث تغطــي تكاليــف الشــريك اخلــاص التشــغيلية املتغيــرة ،مثــل تكاليــف
الوقــود الــذي يســتهلك أثنــاء تشــغيل املرفــق ،وتكاليــف معاجلــة امليــاه ،وتكاليــف الســلع القابلــة
لالســتهالك .وكثيــرا ما تكــون املدفوعــات املتغيــرة مربوطــة بتكاليــف التشــغيل املتغيــرة التــي يتحملهــا
يبيــن علــى نحــو معقــول ما يطــرأ مــن تغييــرات علــى تكاليــف التشــغيل. الشــريك اخلــاص أو مبؤشــر ِّ
-59ومــن وجهــة نظــر الشــريك اخلــاص ،ينطــوي املخطــط ،الــذي يجمــع بــن رســوم الطاقــة اإلنتاجيــة
ورســوم االســتهالك ،علــى فائــدة خاصــة لضمــان اســترداد التكلفــة حيثمــا تكــون وظيفــة نقــل أو توزيــع
الســلع أو اخلدمــات التــي ينتجهــا الشــريك اخلــاص خاضعــة الحتــكار .غيــر أنــه ينبغــي لرســوم الطاقــة
اإلنتاجيــة املنصــوص عليهــا فــي اتفــاق شــراء كامــل اإلنتــاج أن تكــون متكافئــة مــع ســائر مصــادر الطاقــة
اإلنتاجيــة املتاحــة للســلطة املتعاقــدة أو التــي تســتخدمها فعــا .ومــن أجــل ضمــان توافــر األمــوال
الالزمــة للمدفوعــات مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة مبقتضــى اتفــاق شــراء كامــل اإلنتــاج ،يستحســن
النظــر فيمــا إذا كان ذلــك يتطلــب ترتيبــات ميزنــة مســبقة .وميكــن أن تكــون املدفوعــات مبقتضــى
اتفــاق شــراء كامــل اإلنتــاج مكفولــة بضمــان صــادر عــن احلكومــة املضيفــة أو عــن هيئــة ضامنــة وطنيــة
أو دوليــة (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقرتــن 72و.)73
جميــع عائــدات بيــع تلــك املوجــودات أوال لســداد القــروض املســتحقة .ومــع ذلــك ،يســعى املقرضــون
عمومــا إلــى احلصــول علــى مصالــح ضمانيــة تســمح لهــم بحبــس الرهــن وحيــازة املشــروع وتشــغيله،
إما الســتعادة عافيتــه االقتصاديــة بهــدف إعــادة بيعــه فــي الوقــت املناســب أو االحتفــاظ باملشــروع إلــى
أجــل غيــر مســمى وحتصيــل دخــل مســتمر منــه.
-61وتــؤدي ترتيبــات الضمــان دورا حاســما فــي متويــل مشــاريع البنيــة التحتيــة ،وعلــى األخــص
حيــث يكــون التمويــل منظمــا وفقــا لطريقــة "متويــل املشــروع" .ومــن املعهــود أن تشــتمل وثائــق متويــل
الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى ضمانــات للموجــودات املاديــة املتصلــة باملشــروع
وضمانــات للموجــودات املعنويــة (غيــر امللموســة) التــي يحوزهــا الشــريك اخلــاص .ويــرد فيمــا يلــي
بيــان موجــز لبعــض مــن املتطلبــات الرئيســية لنجــاح إنهــاء العمــل بترتيبــات الضمــان .غيــر َّ
أن مــن
َّ
ـن أي ضمانــات متكنهــم اجلديــر بالذكــر أنــه فــي بعــض النظــم القانونيــة ال يســمح بإعطــاء املقرضـ
َّ
مــن االســتحواذ علــى املشــروع إال فــي ظــروف اســتثنائية وبشــروط معينــة ومحــددة هــي أن إنشــاء
وأن الضمــان ينبغــي أن مينــح لغــرض محــدد هــو ضمــان كهــذا يقتضــي موافقــة الســلطة املتعاقــدة؛ َّ
وأن احلقــوق الضمانيــة ينبغــي أال تؤثــر فــي االلتزامــات التــي تيســير متويــل املشــروع أو تشــغيله؛ َّ
يأخذهــا الشــريك اخلــاص علــى عاتقــه .وكثيــرا ما تكــون تلــك الشــروط مشــتقة مــن املبــادئ
القانونيــة العامــة أو مــن أحــكام قانونيــة وليــس بوســع الســلطة التعاقديــة أن تتخلــى عنهــا مبوجــب
ترتيبات تعاقدية.
-62قــد يصطــدم التفــاوض حــول ترتيبــات الضمــان الالزمــة للحصــول علــى متويــل للمشــروع بعقبــات
قانونيــة عندمــا تكــون املوجــودات ممتلــكات عموميــة .فــإذا لــم يكــن الشــريك اخلــاص مالــكا للعقــار،
أي ســلطة (أو ســتكون ســلطته محــدودة) لرهــن ذلــك العقــار. فلــن تكــون لديــه ،فــي نظــم قانونيــة كثيــرةُّ ،
وحيــث توجــد قيــود مــن هــذا النــوع ،قد ييســر القانــون رغــم ذلــك التفــاوض حــول ترتيبــات للضمــان،
وذلــك مثــا بــأن يشــير إلــى أنــواع املوجــودات التــي ميكــن اســتخدامها إلنشــاء تلــك املصالــح الضمانيــة
أو نــوع املصالــح الضمانيــة املســموح بهــا .وفــي بعــض النظــم القانونيــة ،يجــوز للشــريك اخلــاص الــذي
ُيمنــح حيــازة إيجاريــة أو حــق االنتفــاع مبمتلــكات معينــة أن ينشــئ مصلحــة ضمانيــة باســتخدام احليــازة
اإليجاريــة أو حــق االنتفــاع.
ً
-63وإضافــة إلــى ذلــك ،ميكــن أيضــا إنشــاء مصالــح ضمانيــة حيثمــا اشــتمل عقــد الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص علــى أنــواع مختلفــة مــن امللكيــة العموميــة ،وذلــك مثــا عندمــا متنــح ملكيــة
األرض املجــاورة (وليــس مجــرد حــق االنتفــاع بهــا) لشــركة ســكك حديديــة ،إضافــة إلــى حــق اســتخدام
أي شــكل مــن أشــكال املصالــح الضمانيــة باســتخدام البنيــة التحتيــة العموميــة .وحيثمــا تســنى إنشــاء ِّ
موجــودات متتلكهــا الســلطة املتعاقــدة أو يلــزم تســليمها إليهــا أو موجــودات يكــون للســلطة املتعاقــدة
خيــار تعاقــدي لشــرائها (انظــر الفقــرة ،)28قد يقضــي القانــون مبوافقــة الســلطة املتعاقــدة كــي يتســنى
للشــريك اخلــاص أن ينشــئ تلــك املصالــح الضمانيــة.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 158
-64املوجــود غيــر امللمــوس الرئيســي فــي مشــاريع البنيــة التحتيــة املنجــزة فــي إطــار الشــراكة
االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص هــو االمتيــاز ذاتــه ،أي حــق صاحــب االمتيــاز فــي تشــغيل
البنيــة التحتيــة أو تقــدمي اخلدمــة ذات الصلــة وفــرض رســوم علــى اجلمهــور ،لقــاء اســتخدام خدماتــه.
وفــي معظــم النظــم القانونيــة ،يعطــي االمتيــاز امللحــق بعقــد الشــراكة صاحبــه ســلطة التحكــم فــي
املشــروع بأســره كمــا مينــح الشــريك اخلــاص حــق كســب الدخــل الــذي يولــده املشــروع .وبذلــك تتجــاوز
قيمــة االمتيــاز بكثيــر مجمــوع قيمــة املوجــودات املاديــة التــي يشــتمل عليهــا املشــروع .ونظــرا إلــى َّ
أن
الشــريك اخلــاص يكــون لــه عــادة حــق حيــازة جميــع موجــودات املشــروع وحــق التصــرف فيهــا (مــع
احتمــال اســتثناء املوجــودات التــي متتلكهــا أط ــراف أخــرى ،مثــل األمــاك العموميــة التــي تكــون فــي
حــوزة الشــريك اخلــاص) ،يشــتمل االمتيــاز عــادة علــى موجــودات حاضــرة وآجلــة ذات طابــع ملمــوس
أو غيــر ملمــوس علــى حــد ســواء .ولذلــك قــد ينظــر املقرضــون إلــى االمتيــاز علــى أنــه عنصــر أساســي
مــن ترتيبــات الضمــان املتفــق عليهــا مــع الشــريك اخلــاص .وميكــن أن يكــون لرهــن االمتيــاز نفســه مزايــا
عمليــة مختلفــة لــكل مــن الشــريك اخلــاص واملقرضــن ،باألخــص فــي النظــم القانونيــة التــي ال تســمح
خالفــا لذلــك باســتخدام كل موجــودات الشــركة إلنشــاء ضمانــات ،أو التــي ال تعتــرف عمومــا باملصالــح
الضمانيــة غيــر احليازيــة .وقد تتضمــن هــذه املزايــا :جتنــب احلاجــة إلــى إنشــاء مصالــح ضمانيــة
منفصلــة لــكل مــن موجــودات املشــروع ،مبــا يســمح للشــريك اخلــاص بــأن يواصــل التعامــل مــع تلــك
املوجــودات فــي أثنــاء ســير األعمــال االعتيــادي ،وممــا يســمح برهــن موجــودات معينــة دون نقــل احليــازة
الفعليــة للموجــودات إلــى الدائنــن .وعــاوة علــى ذلــك ،فقــد يجيــز رهــن االمتيــاز للمقرضــن ،فــي حالــة
إخــال الشــريك اخلــاص بالتزاماتــه ،تفــادي إنهــاء املشــروع مــن خــال االســتحواذ علــى االمتيــاز واتخــاذ
ترتيبــات الســتمرار املشــروع حتــت قيــادة شــريك خــاص آخــر .وبذلــك قــد يشــكل رهــن االمتيــاز تكملــة
مفيــدة ،أو بديــا ،فــي ظــروف معينــة ،التفــاق مباشــر بــن املقرضــن والســلطة املتعاقــدة بخصــوص
حقــوق املقرضــن فــي التدخــل (انظــر الفقــرات .)165-162
-65غيــر أنــه قــد تكــون هنــاك عقبــات فــي بعــض النظــم القانونيــة أمــام رهــن االمتيــاز فــي غيــاب
إذن تشــريعي صريــح .فــا يجــوز فــي نظــم قانونيــة مختلفــة إنشــاء مصالــح ضمانيــة إال باســتخدام
املوجــودات التــي ميكــن ملانــح الضمــان نقــل ملكيتهــا دون قيــد .وحيــث إنــه ال يجــوز فــي معظــم احلــاالت
نقــل حــق تشــغيل البنيــة التحتيــة دون موافقــة الســلطة املتعاقــدة (انظــر الفقرتــن 70و ،)71فقــد
ال يتســنى فــي بعــض النظــم القانونيــة للشــريك اخلــاص أن ينشــئ مصالــح ضماني ــة باســتخدام االمتيــاز
ذاتــه .وقد أزالــت هــذه العقبــة تشــريعات صــدرت مؤخــرا فــي بعــض الواليــات القضائيــة التــي تأخــذ
بنظام القانـ ــون املدنـ ــي مـ ــن خ ــال إنشـ ــاء فئـ ــة خاصـ ــة مـ ــن املصالـ ــح الضمانيـ ــة ،يش ــار إليها أحيــانـ ــا
بعبـ ــارات مثــل " "hipoteca de concesión de obra públicaأو ""prenda de concesión de obra pública
("رهــن عقــاري المتيــاز أشــغال عموميــة" أو "رهــن حيــازي المتيــاز أشــغال عموميــة") ،وهــي عمومــا
متنــح املقرضــن حقــا ضمانيــا واجــب النفــاذ يشــمل جميــع احلقــوق املمنوحــة للشــريك اخلــاص
مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .غيــر أنــه مــن أجــل حمايــة املصلحــة العامــة،
أي تدبيــر مــن جانــب املقرضــن إلنفــاذ ذلــك احلــق، يشــترط القانــون موافقــة الســلطة املتعاقــدة علــى ِّ
ً
159 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
وفقــا لشــروط ينــص عليهــا فــي اتفــاق بــن الســلطة املتعاقــدة واملقرضــن .وقد أمكــن التوصــل إلــى حــل
أبســط فــي بعــض الواليــات التــي تأخــذ بنظــام القانــون األنغلوسكســوني ،حيــث جــرى التمييــز بــن احلــق
غيــر القابــل للنقــل لالضطــاع بنشــاط معــن بترخيــص مــن احلكومــة (أي "احلقــوق العامــة" الناشــئة
مبوجــب الترخيــص) وحــق املطالبــة بالعائــدات التــي يحصــل عليهــا املرخــص لــه (أي "احلقــوق اخلاصــة"
للمرخــص لــه مبوجــب الترخيــص).
-66عــادة ما يتمثــل شــكل آخــر مــن أشــكال الضمــان ،الــذي يعطــى ارتباطــا مبعظــم الشــراكات بــن
القطاعــن العــام واخلــاص ،فــي أن حتــول إلــى املقرضــن عائــدات العقــود املبرمــة مــع زبائــن الشــريك
اخلــاص .وميكــن أن تتألــف تلــك العائــدات مــن عائــدات عقــد واحــد (كالتــزام شــركة لتوزيــع الكهربــاء
بشــراء الكهربــاء أو مدفوعــات إيجاريــة تســددها الســلطة املتعاقــدة فــي الشــراكات غيــر االمتيازيــة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص) ،أو مــن عائــدات عــدد كبيــر مــن الصفقــات الفرديــة (كمدفوعــات
شــهرية لفواتيــر الغــاز أو امليــاه) .وعــادة ما تشــتمل تلــك العائــدات فــي الشــراكات االمتيازيــة علــى
التعريفــات ا ُملتقاضــاة مــن اجلمهــور لقــاء اســتعمال البنيــة التحتيــة (كالرســوم املتقاضــاة عــن املــرور
بطريــق تفــرض فيــه رســوم) ،أو الثمــن الــذي يدفعــه الزبائــن لقــاء ســلع أو خدمــات يقدمهــا الشــريك
اخلــاص (رســوم الكهربــاء مثــا) .وقد تشــتمل أيضــا علــى إيــرادات عقــود تبعيــة لشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص .وهذا النــوع مــن الضمــان عنصــر مألــوف فــي ترتيبــات التمويــل التــي
يتفــاوض بشــأنها مــع املقرضــن وكثيــرا ما تقضــي اتفاقــات القــروض بإيــداع عائــدات مشــاريع
َّ
البنيــة التحتيــة فــي حســاب معلــق علــى شــرط يديــره أمــن يعينــه املقرضــون .كمــا ميكــن أن تلعــب
ـوك
آليــة كهــذه دورا أساســيا فــي إصــدار الشــريك اخلــاص ســندات ديــن وغيــر ذلــك مــن الصكـ
القابلة للتداول.
-67ويلعــب اســتخدام املســتحقات التجاريــة كضمــان دورا مركزيــا فــي ترتيبــات التمويــل التــي
تتضمــن طــرح ســندات وغيرهــا مــن الصكــوك القابلــة للتــداول .ويجــوز أن يصــدر هــذه الصكــوك
الشــريك اخلــاص نفســه ،وفــي هــذه احلالــة يصبــح املســتثمرون الذيــن يشــترون الضمــان دائنيــه،
أو يجــوز أن يصدرهــا طــرف آخــر جــرى التنــازل لــه عــن مســتحقات املشــروع عــن طريــق آليــة تعــرف
باســم "التســنيد" .وينطــوي التســنيد علــى إنشــاء ســندات ماليــة مضمونــة بتدفــق عائــدات املشــروع،
وهــي مرهونــة لســداد أصــل هــذا الضمــان وفوائــده .وتنطــوي معامــات التســنيد عــادة علــى إنشــاء
كيــان اعتبــاري مســتقل عــن الشــريك اخلــاص ،يكــون موقوفــا خصيصــا لعمليــة تســنيد املوجــودات
أو املســتحقات .وكثيــرا ما يشــار إلــى هــذا الكيــان االعتبــاري باســم "كيــان خــاص الغــرض" .فيتنــازل
الشــريك اخلــاص عــن مســتحقات املشــروع لذلــك الكيــان ،الــذي يصــدر بــدوره للمســتثمرين صكــوكا
بفائــدة تضمنهــا مســتحقات املشــروع .ويحصــل بذلــك حاملــو تلــك الســندات املضمونــة علــى احلــق فــي
ويحصــل الشــريك اخلــاص التعريفــات مــن الزبائــنِّ عائــدات معامــات الشــريك اخلــاص مــع زبائنــه.
ويحـ ِّـول األمــوال إلــى الكيــان اخلــاص الغــرض الــذي يحولهــا بــدوره إلــى حاملــي الســندات املشــمولني
بضمانــات .وفــي بعــض البلــدان ،اعترفــت قوانــن حديثــة العهــد صراحــة بســلطة الشــريك اخلــاص
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 160
فــي التنــازل عــن مســتحقات املشــروع لكيــان خــاص الغــرض يتعهــد املســتحقات ويديرهــا لصالــح دائنــي
املشــروع .وبغيــة حمايــة حاملــي الســندات مــن خطــر إعســار الكيــان الشــريك اخلــاص ،قد يستحســن
ـان
اعتمــاد التدابيــر التشــريعية الالزمــة ليتســنى الفصــل القانونــي بــن الشــريك اخلــاص والكيـ
اخلاص الغرض.
-68وقــد ال يكــون مــن العملــي فــي معظــم احلــاالت أن يحــدد الشــريك اخلــاص املســتحقات التــي
حتــول إلــى الدائنــن كال منهــا علــى حــدة .وعلــى ذلــك فعــادة ما تتخــذ إحالــة املســتحقات فــي متويــل
املشــاريع شــكل إحالــة باجلملــة للمســتحقات اآلجلــة .وفــي نظــم قانونيــة مختلفــة ،أدرجــت في تشــريعات
محليــة أحــكام قانونيــة تعتــرف بســلطة الشــريك اخلــاص فــي رهــن عائــدات مشــاريع البنيــة التحتيــة.
غيــر أنــه قــد ينشــأ فــي نظــم قانونيــة مختلفــة قــدر كبيــر مــن انعــدام اليقــن فيمــا يتعلــق بصحــة
أن القوانــن الوطنيــة اإلحالــة باجلملــة ملســتحقات حاضــرة أو آجلــة .لذلــك فمــن املهــم التأكــد مــن َّ
بشــأن املصالــح الضمانيــة ال تعيــق قــدرة األطــراف الفعليــة علــى إحالــة املســتحقات التجاريــة مــن أجــل
احلصــول علــى متويــل املشــروع (انظــر الفصــل الســابع"،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"،
الفقرتني .)17-16
-69فــي احلــاالت التــي ال يجــوز فيهــا التنــازل عــن االمتيــاز أو نقلــه دون موافقــة الســلطة املتعاقــدة
(انظــر الفقرتــن 70و ،)71يحظــر القانــون أحيانــا اســتخدام أســهم شــركة املشــروع كضمــان .بيــد أنــه
أن املقرضــن عــادة ما يطلبــون اســتخدام أســهم شــركة املشــروع كضمــان فــي معامــات يجــدر ذكــر َّ
َّ
متويــل املشــاريع ،وأن احلظــر العــام علــى إنشــاء مثــل هــذا الضمــان قــد يحــد مــن قــدرة شــركة املشــروع
علــى تدبيــر متويــل للمشــروع .وكمــا هــو احلــال فــي األشــكال األخــرى مــن الضمانــات ،قد يكــون مــن
املفيــد لذلــك أن يــأذن القانــون حلاملــي أســهم الكيــان الشــريك اخلــاص بإنشــاء هــذا النــوع مــن الضمان،
بشــرط احلصــول علــى موافقــة مســبقة مــن الســلطة املتعاقــدة حيثمــا تلــزم املوافقــة علــى نقــل املشــاركة
فــي رأس مــال شــركة املشــروع (انظــر الفقــرات .)76-72
أن مــن املفيــد أن تذكــر فــي التشــريع الشــروط التــي ميكــن مبقتضاهــا -71وقــد وجــدت بعــض البلــدان َّ
املوافقــة علــى نقــل امتيــاز قبــل انقضــاء مدتــه مثــل قبــول الشــريك اخلــاص اجلديــد جميــع االلتزامــات
أن الشــريك اخلــاص الــواردة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،وتقــدمي أدلــة علــى َّ
اجلديــد ميلــك القــدرة التقنيــة واملاليــة الالزمــة لتقــدمي اخلدمــة .واألحــكام التشــريعية العامــة مــن هــذا
النــوع قــد تســتكمل بأحــكام محــددة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تبــن نطــاق تلــك
القيــود وكذلــك الشــروط التــي ميكــن مبقتضاهــا منــح موافقــة الســلطة املتعاقــدة .وفي هــذا الصــدد،
يتيــح الكشــف املبكــر عــن مشــروع عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي مرحلــة تقــدمي
العــروض للمســتثمرين املقبلــن أن يكونــوا علــى اطــاع تــام بالظــروف التــي ميكــن أن ينقــل فيهــا االمتيــاز
أن هــذه القيــود عــادة ما تنطبــق (انظــر الفصــل الثالــث "إرســاء العقــد" ،الفقــرة .)76ويجــدر ذكــر َّ
علــى تنــازل الشــريك اخلــاص طوعــا عــن حقوقــه ،وهــي ال حتــول دون نقــل االمتيــاز إجباريــا إلــى كيــان
يعينــه املقرضــون ،مبوافقــة الســلطة املتعاقــدة ،بغــرض جتنــب اإلنهــاء بســبب إخــال خطيــر مــن جانــب
الشــريك اخلــاص بالتزاماتــه (انظــر أيضــا الفقــرات .)161-158وعلــى أي حــال ،فالقيــود املفروضــة
علــى التنــازل عــن احلقــوق ينبغــي أن تكــون متســقة مــع القيــود املفروضــة علــى نقــل احلصــة الغالبــة فــي
شــركة املشــروع (انظــر الفقــرات 76-72أدنــاه).
-73وقــد ترتــاح الســلطات املتعاقــدة إلــى اخلبــرة التــي أثبتهــا كونســورتيوم مقدمــي العــروض الــذي
وقــع عليــه االختيــار فــي مرحلــة االختيــار األولــي وكذلــك إلــى ضمانــات األداء املقدمــة مــن الكيانــات
األم للكونســورتيوم األصلــي ومقاوليــه مــن الباطــن .إال أنــه ينبغــي مــن الناحيــة العمليــة عــدم املغــاالة
فــي االطمئنــان إلــى اخلبــرة الظاهريــة للمســاهمني فــي الكيــان الشــريك اخلــاص .وفــي حالــة
إنشــاء كيــان اعتبــاري مســتقل لتنفيــذ عقــد الشــراكة ،وهــو ما يحــدث فــي كثيــر مــن األحيــان (انظـ ـر
الفقــرة ،)13قد تكــون مســاندة املســاهمني فــي الكيــان الشــريك اخلــاص قاصــرة علــى احلــد األقصــى
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 162
مــن املســؤولية التــي تقــع علــى عاتقهــم فــي حالــة تعثــر املشــروع .وعلــى ذلــك ،فـ َّ
ـإن القيــود املفروضــة
علــى إمكانيــة حتويــل االســتثمار ،فــي حــد ذاتهــا ووحدهــا ،قد ال تشــكل حمايــة كافيــة مــن خطــر
تخلــف الشــريك اخلــاص عــن األداء .وليســت هــذه القيــود باألخــص بديــا عــن تدابيــر االنتصــاف
املناســبة املنصــوص عليهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،مثــل رص ــد مست ــوى
اخلدم ــة املقدم ــة (انظــر الفقرتــن 85و ،)86واإلنهــاء دون تعويــض كامــل فــي حالــة ســوء األداء
(انظــر الفصــل اخلامــس"،مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"،
الفقرتني 49و.)50
-74وإضافــة إلــى ما ســبق ،قد متثــل القيــود علــى إمكانيــة نقــل ملكيــة أســهم الشــركات التــي توفــر
خدمــات عموميــة بعــض املســاوئ بالنســبة إلــى الســلطة املتعاقــدة .وكمــا ذكــر فيمــا تقــدم (انظــر
"مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص" ،الفقــرات ،)69-56
هنــاك أنــواع عديــدة مــن التمويــل املتــاح مــن مختلــف املســتثمرين تختلــف باختــاف أشــكال املخاطــرة
ُ
والعائــد .فاملســتثمرون األ َول ،مثــل شــركات التشــييد ومــوردي املعــدات ،يســعون إلــى احلصــول علــى
ـن أن املســتثمرين الالحقــن عائــد أعلــى مقابــل ارتفــاع مســتوى املخاطــر التــي يتعرضــون لهــا ،فــي حـ َّ
قــد يطلبــون عائــدا أدنــى مــن ذلــك يتكافــأ مــع انخفــاض املخاطــر التــي يتعرضــون لهــا .ومــوارد
ُ
غالبيــة املســتثمرين األ َول محــدودة وهــم يحتاجــون إلــى إعــادة تدويــر رأس املــال مــن أجــل التمكــن مــن
املشــاركة فــي مشــاريع جديــدة .لذلــك ،قد ال يكــون هــؤالء املســتثمرون علــى اســتعداد لتقييــد رأس
ُ
املــال فــي مشــاريع طويلــة األجــل .وعنــد انتهــاء مرحلــة التشــييد ،قد يفضــل املســتثمرون األ َول بيــع
ً ً
نصيبهــم إلــى مســاهم ثانــوي يكــون عائــده املطلــوب أقــل .وعندمــا تصبــح هــذه العــادة عرفــا مؤكــدا،
ميكــن أن جتــرى عمليــة إعــادة متويــل أخــرى .أمــا إذا كانــت قــدرة املســتثمرين علــى اســتثمار رأس
املــال وإعــادة اســتثماره مــن أجــل تنفيــذ املشــاريع محــدودة بقيــود مفروضــة علــى إمكانيــة نقــل ملكيــة
األســهم فــي مشــاريع البنيــة التحتيــة ،فمــن املحتمــل أن ترتفــع تكلفــة التمويــل .وفــي بعــض الظــروف
ألن بعــض املســتثمرين الذيــن قــد تكــون مشــاركتهمقــد ال يتســنى متويــل مشــروع علــى اإلطــاق ،نظــرا َّ
ذات أهميــة حاســمة لتنفيــذ املشــروع قــد ال يكونــون علــى اســتعداد للمشــاركة فيــه .ومــن املحتمــل
علــى األمــد البعيــد أن تنشــأ عقبــات أمــام تنميــة ســوق لالســتثمار فــي البنــى التحتيــة العموميــة إذا
فرضــت قيــود ال ضــرورة لهــا علــى حريــة املســتثمرين فــي نقــل حصصهــم فــي الشــراكات بــن القطاعــن
العام واخلاص.
-75ولألســباب الســالفة الذكــر ،قد يستحســن أن يقصــر القانــون القيــود املفروضــة علــى نقــل
ملكيــة احلصــة الغالبــة فــي شــركة املشــروع علــى فتــرة معينــة مــن الزمــن (مثــا ،علــى عــدد معــن مــن
الســنني بعــد إبــرام عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو بعــد إمتــام مرحلــة التشــييد)،
ـباب تتعلــق باملصلحــة العامــة (مثــا ،عندمــا تــرىأو علــى احلــاالت التــي تبــرر فيهــا تلــك القيــود أسـ ٌ
الســلطة املتعاقــدة أن اســتمرار وجــود عضــو معــن مــن أعضــاء الكونســورتيوم ضمــن مســاهمي
الكيــان الشــريك اخلــاص أمــر أساســي لتشــغيل البنيــة التحتيــة أو تقــدمي اخلدمــة وفقــا للمتطلبــات
التعاقديــة والرقابيــة التنظيميــة) .وقد يكــون مــن بــن هــذه األوضــاع احلالــة التــي توجــد فيهــا ممتلــكات
عموميــة فــي حــوزة الشــريك اخلــاص ،أو عندمــا يحصــل الشــريك اخلــاص علــى قــروض أو إعانــات
ً
163 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
أو مســاهمة فــي رأس املــال أو علــى أشــكال أخــرى مــن الدعــم احلكومــي املباشــر .وفــي هــذه احلــاالت
تقتضــي مســؤولية الســلطة املتعاقــدة عــن ســامة اســتخدام األمــوال العامــة وجــود ضمانــات بـ َّ
ـأن
ُ
األمــوال واملوجــودات قــد عهــد بهــا إلــى شــركة راســخة يظــل املســتثمرون األ َول ملتزمــن بهــا ملــدة
معقولــة .وقد يكــون هنــاك وضــع آخــر يبــرر فــرض قيــود علــى نقــل ملكيــة أســهم شــركات الشــريك
اخلــاص ،وهــو عندمــا تكــون للســلطة املتعاقــدة مصلحــة فــي منــع حتويــل األســهم إلــى مســتثمرين
معينــن .فمثــا ،قد ترغــب الســلطة املتعاقــدة فــي أن تتحكــم فــي عمليــات اقتنــاء احلصــص الغالبــة
فــي الشــركات التــي توفــر خدمــات عموميــة لتجنــب تشــكيل احتــكارات أو تكتــات احتكاريــة فــي
أن مــن املالئــم أن تســتخدم جهــة حكوميــة شــركة ســبق أن القطاعــات املحــررة ،أو قــد ال يــرى َّ
احتالــت علــى إحــدى اجلهــات احلكوميــة األخــرى ،وذلــك مــن خــال شــركة فرعيــة امتلكتهــا تلــك
الشركة مؤخرا.
ُ
-76وفــي هــذه احلــاالت االســتثنائية قــد يكــون مــن املســتصوب أن يحصــل املســتثمرون األ َول علــى
موافقــة مســبقة مــن الســلطة املتعاقــدة قبــل نقــل ملكيــة أســهمهم فــي رأس املــال .وينبغــي التوضيــح فــي
عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أنــه يجــب عــدم االمتنــاع ألســباب غيــر معقولــة عــن منــح
تلــك املوافقــة أو تأخيــر منحهــا دون داع .وقد يكــون مــن املســتصوب أيضــا لدواعــي الشــفافية أن ينــص
فــي القانــون علــى األســباب التــي جتيــز ســحب املوافقــة وإلــزام الســلطة املتعاقــدة بــأن حتــدد أســباب
الرفــض فــي كل حالــة مــن احلــاالت .وقد يلــزم النظــر فــي املــدة املناســبة لتلــك القيــود (أي مثــا ملرحلــة
معينــة مــن املشــروع أو ملــدة عقــد الشــراكة بأســرها) علــى أســاس كل حالــة علــى حــدة .وقد يتســنى
تخفيــف هــذه القيــود فــي بعــض املشــاريع بعــد اســتكمال املرفــق .ومــن املســتصوب أيضــا أن يوضــح فــي
عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــا إذا كان يجــب أن تنطبــق هـ ــذه القيــود أيضــا -إن
أي أســهم فــي الكيــان الشــريك اخلــاص ،أو إذا كان اهتمــام الســلطة املتعاقــدة وجــدت -علــى نقــل ملكيــة ِّ
معيــن (مثــل شــركة تشــييد أو مصمــم املرفــق) طــوال مرحلــة التشــييد ســوف يركــز علــى مســتثمر واحــد َّ
أو لوقــت طويــل بعــد ذلــك.
-78وفــي مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،يتحمــل الشــريك اخلــاص مســؤولية
إمتــام املشــروع فــي موعــده وفقــا للمعاييــر وبالتكاليــف املحــددة فــي عقــد الشــراكة ،مبــا يرتبــط بذلــك
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 164
مــن مخاطــر ماليــة (انظــر الفصــل الثانــي "تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)32-30وبالتالــي،
يهــم الشــريك اخلــاص ضمــان إمتــام املشــروع فــي املوعــد املحــدد وعــدم جتــاوز التكلفــة املقــدرة ،وهــو
يتفــاوض عــادة علــى إبــرام عقــود تســليم مفتــاح محــددة الســعر ومحــددة الوقــت تشــمل ضمانــات تنفيــذ
مــن جانــب مقاولــي التشــييد.
-79ولهــذه األســباب ،تقتصــر األحــكام التشــريعية املتعلقــة بتشــييد املرافــق فــي شــكل شــراكات بــن
القطاعــن العــام واخلــاص فــي بعــض البلــدان علــى تعريــف عــام اللتــزام الشــريك اخلــاص بتنفيــذ
أشــغال عامــة وفقــا لشــروط عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وقد مينــح القانــون
الســلطة املتعاقــدة حقــا عامــا فــي رصــد التقـ ُّـدم املحــرز فــي العمــل بغيــة ضمــان مطابقتــه لشــروط
االتفــاق ،لكــن ممارســة هــذا احلــق فــي الرصــد ال يترتــب عليهــا إعــادة نقــل مخاطــر التشــييد
املتفــق عليهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــن الشــريك اخلــاص إلــى الســلطة
املتعاقــدة .وفــي تلــك البلــدان تتــرك الشــروط األكثــر تفصيــا لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العام واخلاص.
التغييــر قــد يترتــب عليــه تعديــل للســعر طبقــا للشــروط املحــددة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العام
واخلــاص (انظــر الفقــرة .)140وباملثــل ،ال يدخــل الدليــل فــي خانــة التغييــر إعــادة التفــاوض علــى عقــد
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي حالــة حــدوث تغييــرات جوهريــة فــي الظــروف أو عوائــق
تســتدعي اإلعفــاء أو ألســباب أخــرى (انظــر الفقــرات 144-141والفقرتــن .)151-150
-82ونظــرا ملــدى التعقــد الــذي تتســم بــه غالبيــة مشــاريع البنيــة التحتيــة ،ال ميكــن اســتبعاد احلاجــة
إلــى إدخــال تغييــرات علــى مواصفــات التشــييد أو خــاف ذلــك مــن احتياجــات املشــروع .بيــد َّ
أن هــذه
التغييــرات كثيــرا ما تــؤدي إلــى تأخيــر فــي تنفيــذ املشــروع أو فــي تقــدمي اخلدمــة العموميــة ،كمــا
أنهــا قــد جتعــل التنفيــذ مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أكثــر تكلفــة للشــريك
اخلــاص .وعــاوة علــى ذلــك ،قد تتجــاوز تكلفــة تنفيــذ طلبــات لتغييــرات واســعة النطــاق مــوارد الشــريك
اخلــاص املاليــة ،ممــا يســتلزم قــدرا كبيــرا مــن التمويــل اإلضافــي قــد ال يكــون متاحــا بتكلفــة مقبولــة.
ولذلــك يستحســن أن تنظــر الســلطة املتعاقــدة فــي تدابيــر للتحكــم فــي احتمــال احلاجــة إلــى التغييــرات.
وجــودة دراســات اجلــدوى التــي تطلبهــا الســلطة املتعاقــدة واملواصفــات املقدمــة أثنــاء عمليــة االختيــار
تــؤدي دورا هامــا فــي جتنــب التغييــرات الالحقــة فــي املشــروع (انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد"،
الفقــرة 67والفقــرات .)74-70
-83وينبغــي أن يبــن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص الظــروف املحــددة التــي يجــوز فيهــا
للســلطة املتعاقــدة أن تطلــب إجــراء تغييــرات تتعلــق مبواصفــات التشــييد وأن يبــن التعويــض الــذي قــد
يكــون مســتحقا للشــريك اخلــاص -حســب االقتضــاء -لتغطيــة التكلفــة اإلضافيــة للتغييــرات ومــا ينجــم
عنهــا مــن تأخيــر .وينبغــي أيضــا أن يوضــح عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــدى التــزام
الشــريك اخلــاص بتنفيــذ تلــك التغييــرات ومــا إذا كان يجــوز لــه أن يعتــرض علــى التغييــرات وعلــى ِّ
أي
أســاس يجــوز لــه االعتــراض فــي هــذه احلالــة .وعمــا باملمارســات التعاقديــة لبعــض النظــم القانونيــة،
ميكــن أن يعفــى الشــريك اخلــاص مــن التزاماتــه عندمــا يتجــاوز مبلــغ التكاليــف اإلضافيــة الناجمــة
عــن التغييــرات حــدا أقصــى َّ
معينــا .وجتــدر اإلشــارة إلــى أن الســلطة املتعاقــدة ليســت هــي التــي تبــادر
بالضــرورة بإدخــال جميــع التغييــرات .ففــي املمارســة العمليــة ،ميكــن أن تنتــج التغييــرات أيضــا عــن
موافقــة الســلطة املتعاقــدة علــى تنفيــذ االقتراحــات املقدمــة مــن الشــريك اخلــاص ،مثــا مــن أجــل
اعتمــاد تقنيــات أو مــواد أكثــر كفــاءة فــي مرحلــة التشــييد أو خفــض التكاليــف أو حتســن األداء .ومــن
أجــل التشــجيع علــى تقــدمي اقتراحــات ترمــي إلــى تعزيــز الكفــاءة أو خفــض التكاليــف ،قد يكــون مــن
املفيــد لألطــراف التســليم ،فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،بحــق الشــريك اخلــاص
فــي اقتــراح إدخــال تغييــرات تقنيــة لهــذا الغــرض ،رهنــا مبوافقــة الســلطة املتعاقــدة .وباإلضافــة إلــى
أن ممــا يدخــل فــي إطــار السياســة اجليــدة إدخــال التغيــرات التــي ذلــك ،تعتبــر العديــد مــن البلــدان َّ
تتجــاوز قيمــة فرديــة أو تراكميــة معينــة رهنــا مبوافقــة ســلطة أعلــى.
-84وقــد اتبعــت فــي عقــود التشــييد الكبيــرة نهــج تعاقديــة مختلفــة بشــأن التغييــرات وذلــك لبيــان
مــدى التــزام املقــاول بتنفيــذ التغييــرات والتعديــات الواجبــة فــي ســعر العقــد أو مدتــه .وميكــن
اســتخدام تلــك احللــول أيضــا ،مــع إجــراء التغييــرات الضروريــة ،ملعاجلــة التغييــرات التــي تطلبهــا
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 166
الســلطة املتعاقــدة مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص )3(.إال أنــه جتــدر مالحظــة
أنــه فــي عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص املتعلقــة بالبنيــة التحتيــة تكــون املبالــغ املدفوعــة
لشــركة املشــروع فــي شــكل رســوم أو أســعار يدفعهــا املســتعملون مقابــل نــاجت املرفــق ،وليســت فــي شــكل
ـإن أســاليب التعويــض املتعلقــة بعقــود الشــراكة تلــك تتضمــن ثمــن إجمالــي ألعمــال التشــييد ،ولهــذا فـ َّ
أحيانــا مزيجــا مــن أســاليب مختلفــة تشــمل دفــع مبلــغ إجمالــي أو زيــادة التعريفــات أو مــد فتــرة عقــد
الشــراكة .فقــد تكــون هنــاك ،مثــا ،تغييــرات تــؤدي إلــى زيــادة فــي التكلفــة قــد يســتطيع الشــريك
اخلــاص أن يســتوعبها أو أن ميولهــا بنفســه وأن يســتهلكها بواســطة تعديــل فــي آليــة التعريفــات أو آليــة
الدفــع ،حســب احلالــة .وفــي حالــة عــدم اســتطاعة الشــريك اخلــاص متويــل أو إعــادة متويــل التغييــرات
ً
مبفــرده ،قد يرغــب الطرفــان فــي أن ينظــرا فــي دفــع مبالــغ إجماليــة بــدال مــن االلتجــاء إلــى صيغــة
معقــدة ومكلفــة إلعــادة التمويــل .وعلــى أي حــال ،فالطرفــان قــد يضطــرا إلــى اللجــوء إلــى إعــادة
التفــاوض بشــكل مباشــر.
َّ
املخولة للسلطة املتعاقدة -3صالحيات الرصد
-85جــرت العــادة فــي بعــض النظــم القانونيــة علــى أن حتتفــظ الســلطات العموميــة التــي تشــتري
أعمــال التشــييد ،بصالحيــة األمــر بتعليــق أو وقــف األشــغال لدواعــي املصلحــة العامــة .ومــع ذلــك،
وبغيــة طمأنــة املســتثمرين املحتملــن ،قد يكــون مــن املفيــد احلــد مــن إمكانيــة هــذا التدخــل والنــص
علــى أال تكــون مــدة االنقطــاع أو مــداه أكثــر ممــا تدعــو إليــه الضــرورة ،مــع مراعــاة الظــروف التــي
أدت إلــى طلــب التعليــق أو الوقــف .وممــا قــد يطمئــن املســتثمرين املحتملــن فــي ذلــك الشــأن أن
ً
ـبابا ُت ِّ ً
حتمهــا املصلحــة العامــة ،مثــل املشــاكل يتضمــن التشــريع تعريفــا للحــاالت التــي يعتبرهــا أسـ
البيئيــة الواســعة النطــاق أو األخطــار التــي تهــدد الســكان فــي موقــع تشــييد املشــروع .وقد يكــون مــن
املفيــد أيضــا أن يتــم االتفــاق علــى مــدة قصــوى للتعليــق أو النــص علــى تعويــض الشــريك اخلــاص
تعويضــا مناســبا .وعــاوة علــى ذلــك ،ميكــن تقــدمي ضمانــات تكفــل دفــع تعويــض للشــريك اخلــاص
عــن اخلســائر الناجمــة عــن تعليــق املشــروع واســتعادة التــوازن املالــي واالقتصــادي فــي عقــد الشــراكة
بعــد إلغــاء أمــر التعليــق (انظــر أيضــا الفقــرة 140أدنــاه والفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده"،
الفقرات .)76-74
-86وفــي بعــض النظــم القانونيــة ،تصبــح املرافــق التــي تبنــى لكــي تســتخدم فــي تقــدمي خدمــات
عموميــة معينــة ملــكا عموميــا حــال االنتهــاء مــن عمليــة التشــييد (انظــر الفقــرة .)26وفــي تلــك احلالــة،
كثيــرا ما يشــترط القانــون أن تقبــل رســميا الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة عموميــة أخــرى املرفــق املكتمــل.
وعــادة ما ال يعطــى ذلــك القبــول الرســمي إال بعــد تفقــد املرفــق املكتمــل والتوصــل إلــى نتيجــة مرضيــة
أن املرفــق قابــل للتشــغيل ويطابــق املواصفــات ويفــي باملتطلبــات ملــا يجــرى مــن اختبــارات للتحقــق مــن َّ
( )3لالطــاع علــى مناقشــة للنهــج وللحلــول املمكنــة فــي عقــود التشــييد اخلاصــة بتشــييد املنشــآت الصناعيــة
املعقــدة ،انظــر الدليــل القانونــي للجنــة األمم املتحــدة للقانــون التجــاري الدولــي بشــأن صياغــة العقــود الدوليــة
لتشــييد املنشــآت الصناعيــة (منشــورات األمم املتحــدة ،رقــم املبيــع ،(A.87.V.10الفصــل الثالــث والعشــرين،
"شــروط التغييــر".
ً
167 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
التقنيــة ومبقتضيــات الســامة .وحتــى فــي احلــاالت التــي ال يشــترط فيهــا قبــول رســمي مــن جانــب
الســلطة املتعاقــدة (مثــا ،عندمــا يظــل املرفــق ملــكا للشــريك اخلــاص) ،كثيــرا ما يشــترط أن تقــوم
الســلطة املتعاقــدة بتفقــد نهائــي ألشــغال التشــييد للتحقــق مــن امتثالهــا للوائــح التنظيميــة للصحــة
أو الســامة أو البنــاء أو العمــل واملوافقــة عليهــا فــي النهايــة .وينبغــي أن يبــن عقــد الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص بالتفصيــل طبيعــة اختبــارات إجنــاز التشــييد أو معاينــة املرفــق بعــد اكتمالــه،
واجلــدول الزمنــي لالختبــارات (قــد يكــون مــن املناســب ،مثــا ،إجــراء اختبــارات جزئيــة علــى امتــداد
فتــرة معينــة ،بــدال مــن إجــراء معاينــة واحــدة فــي النهايــة)؛ وتبعــات عــدم اجتيــاز االختبــار؛ واملســؤولية
عــن تدبيــر املــوارد الالزمــة للمعاينــة (ال ســيما اســتخدام وســائل هندســية مســتقلة إلجــراء االختبــار)
وتغطيــة التكاليــف املناظــرة .وقد وجــد فــي بعــض البلــدان َّ
أن مــن املفيــد أن يــؤذن بتشــغيل املرفــق علــى
أســاس مؤقــت فــي انتظــار املوافقــة النهائيــة مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة ،وإتاحــة الفرصــة للشــريك
اخلــاص لتصحيــح ما قــد يظهــر مــن عيــوب فــي ذلــك الوقــت.
-4فترة الضمان
-87عــادة ما تنــص عقــود التشــييد ،التــي يتفــاوض بشــأنها الشــريك اخلــاص ،علــى ضمــان للجــودة
يتعهــد مبوجبــه املقاولــون بتحمــل املســؤولية عمــا يكــون هنــاك مــن عيــوب فــي األشــغال أو مــن افتقــار
إلــى الدقــة أو أوجــه قصــور فــي الوثائــق التقنيــة املقدمــة مــع األشــغال ،مــع بعــض االســتثناءات املعقولــة
(ومــن بينهــا البلــى الناجــم عــن االســتعمال العــادي وخطــأ الصيانــة أو التشــغيل مــن جانــب الشــريك
اخلــاص) .وميكــن أيضــا كفالــة مزيــد مــن املســؤولية مبقتضــى أحــكام قانونيــة أو مبــادئ قانونيــة عامــة
فــي إطــار القانــون الواجــب التطبيــق ،كالتمديــد اخلــاص لفتــرة ســريان املســؤولية عــن العيــوب البنيويــة
فــي األشــغال ،ممــا تنــص عليــه بعــض النظــم القانونيــة .وينبغــي أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
أن املوافقــة النهائيــة علــى املرفــق أو قبولــه بصفــة نهائيــة مــن جانــب الســلطة العــام واخلــاص علــى َّ
أي مســؤولية عمــا يظهــر مــن عيــوب فــي األشــغال أو افتقــار املتعاقــدة ال يعفيــان مقاولــي التشــييد مــن ِّ
إلــى الدقــة أو أوجــه قصــور فــي الوثائــق التقنيــة التــي قــد تنشــأ مبوجــب عقــود التشــييد أو مبقتضــى
القانــون الواجــب التطبيــق.
-89وشــروط تشــغيل املرفــق وصيانتــه وكذلــك معاييــر اجلــودة والســامة كثيــرا ما يــرد ذكرهــا فــي
وتبيــن بالتفصيــل فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،وإضافــة إلــى ذلــك،القانــون َّ
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 168
وباألخــص فــي مياديــن الكهربــاء وامليــاه والصــرف الصحــي والنقــل العــام ،قد متــارس الســلطة املتعاقــدة
أو هيئــة رقابــة تنظيميــة مســتقلة وظيفــة إشــرافية علــى تشــغيل املرفــق .واملناقشــة الشــاملة للمســائل
القانونيــة املتصلــة بشــروط تشــغيل مرافــق البنيــة التحتيــة تتجــاوز نطــاق هــذا الدليــل .ولذلك ال تتضمن
الفقــرات التاليــة إال عرضــا موجــزا لبعــض مــن املســائل الرئيســية.
-90واملقصــود مــن أحــكام الرقابــة التنظيميــة املتعلقــة بتشــغيل البنيــة التحتيــة واالقتضــاءات القانونيــة
لتقــدمي اخلدمــات العموميــة حتقيــق أغــراض مختلفــة ذات صلــة باملصلحــة العامــة .ونظــرا لطــول أمــد
مشــاريع البنيــة التحتيــة عــادة ،هنــاك احتمــال بــأن يلــزم تعديــل تلــك الشــروط واالقتضــاءات أثنــاء فتــرة
عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وبنــاء علــى ذلــك ،فالتغييــرات التــي تطلبهــا الســلطة
املتعاقــدة أو التــي يتفــق عليهــا الطرفــان خالفــا لذلــك فــي مرحلــة التشــغيل ميكــن أن تكــون أكثــر أهميــة
منــه فــي مرحلــة التشــييد .وهــي تكــون مهمــة ومعقــدة بشــكل خــاص فــي املشــاريع التــي يوفــر الشــريك
اخلــاص فيهــا اخلدمــات أو الســلع للمســتعمل النهائــي ،فــي إطــار شــراكة امتيازيــة بــن القطاعــن
ً
العــام واخلــاص مثــا .بيــد أنــه مــن املهــم تذكــر حاجــة القطــاع اخلــاص إلــى وجــود إطــار رقابــي
تنظيمــي مســتقر وميكــن التنبــؤ بــه .فقــد تــؤدي التغييــرات فــي اللوائــح الرقابيــة التنظيميــة أو كثــرة
إضافــة قواعــد جديــدة وأكثر صرامــة إلــى اضطــراب تنفيــذ املشــروع وتعريــض اســتمراريته املاليــة
ألي تغييــراتللخطــر .لذلــك ميكــن للطرفــن أن يتفقــا علــى ترتيبــات تعاقديــة ملواجهــة اآلثــار الســلبية ِّ
الحقــة فــي اللوائــح الرقابيــة التنظيميــة (انظــر الفقــرات ،)134-131ولكــن يستحســن أن تتجنــب
أجهــزة الرقابــة التنظيميــة أو احلكومــة ،حســب احلالــة ،اإلفــراط فــي التنظيــم أو الشــطط فــي تغييــر
القواعد القائمة.
-91يتعــن عمومــا علــى مقدمــي اخلدمــات العموميــة أن يفــوا مبجموعــة مــن املعاييــر التقنيــة
واخلدميــة .وفي معظــم احلــاالت تكــون تلــك املعاييــر تفصيليــة إلــى حــد يحــول دون النــص عليهــا فــي
التشــريعات ،وميكــن أن تــرد فــي املراســيم التنفيذيــة أو فــي اللوائــح الرقابيــة التنظيميــة أو غيــر ذلــك
مــن الصكــوك .وينبغــي عمومــا أن حتــدد التشــريعات املبــادئ التــي ســتوجه صياغــة املعاييــر املفصلــة
()4
أو تشــترط االمتثــال ملعاييــر دوليــة مثــل معاييــر األداء التــي أصدرتهــا املؤسســة املاليــة الدوليــة
(انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات صلــة" ،الفقــرة .)49وكثيــرا ما ينــص علــى
معاييــر اخلدمــة بالتفصيــل ضمــن احتياجــات الســلطة املتعاقــدة التــي تبلــغ ملقدمــي العــروض أثنــاء
إجــراءات إرســاء العقــد (انظــر الفصــل الثالــث "إرســاء العقــد" ،الفقــرات )74-70وجتســد أيضــا فــي
وقــت الحــق فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص نفســه .وهــي تتضمــن معاييــر اجلــودة،
مثــل املتطلبــات املتعلقــة بنقــاء امليــاه وضغطهــا؛ واحلــد الزمنــي األقصــى لتنفيــذ اإلصالحــات؛ واحلــد
األقصــى لعــدد العيــوب أو الشــكاوى؛ ودقــة التوقيــت فــي خدمــات النقــل؛ واســتمرارية تقــدمي اخلدمــة؛
واملعاييــر البيئيــة واالجتماعيــة واملتعلقــة بالعمــل والصحة والســامة.
( )4املؤسســة املاليــة الدوليــة ،معاييــر األداء ،2012 ،متاحــة فــي املوقــع الشــبكي https://www.ifc.org/wps/
.wcm/connect/c66b94004a5b57b390809f8969adcc27/PS_Arabic_2012_Full-Document.pdf?MOD=AJPERES
ً
169 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
-92وحتتفــظ الســلطة املتعاقــدة عــادة بصالحيــة رصــد التــزام شــركة املشــروع مبعاييــر األداء
املنصــوص عليهــا .ويهتــم الشــريك اخلــاص بــأن يتجنــب قــدر اإلمــكان َّ
أي انقطــاع فــي تشــغيل املرفــق
أي انقطــاع مــن هــذا النــوع .ويســعى إلــى احلصــول علــى تأكيــدات بــأنَّ
وبحمايــة نفســه مــن عواقــب ِّ
ممارســة الســلطة املتعاقــدة لصالحياتهــا فــي الرصــد أو الرقابــة لــن تــؤدي إلــى اضطــراب أو انقطــاع
ال داعــي لــه فــي تشــغيل املرفــق وأنهــا لــن تــؤدي إلــى حتمــل الشــريك اخلــاص تكاليــف إضافيـ ـة
ال داعي لها.
-93تعتبــر بعــض النظــم القانونيــة الهيئــة التــي تعمــل مبوجــب عقــد شــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص لتقــدمي خدمــات أساســية معينــة كالكهربــاء أو ميــاه الشــرب ملجتمــع محلــي أو ملنطقــة
وســكانها ملزمــة بتوفيــر نظــام خدمــات يفــي علــى نحــو معقــول بتلبيــة طلــب ذلــك املجتمــع أو تلــك
املنطقــة .وكثيــرا ما ال يكــون ذلــك االلتــزام متعلقــا بالطلــب الــذي كان ســائدا وقــت إســناد عقــد
الشــراكة وحســب ،بــل يعنــي ضمنــا التزامــا مبواكبــة منــو املجتمــع املحلــي املخــدوم أو املنطقــة
املخدومــة وبتوســيع نطــاق النظــام تدريجيــا حســبما يقتضيــه الطلــب املعقــول مــن املجتمــع أو املنطقــة.
ويتســم هــذا االلتــزام فــي بعــض النظــم القانونيــة بطابــع الواجــب العــام الــذي ميكــن أن يســتظهر
أي مــن ســكان املنطقــة املعنيــة أو املجتمــع املعنــي ،وفــي نظــم قانونيــة أخــرى يأخــذ شــكل بــه ٌّ
االلتــزام القانونــي أو التعاقــدي الــذي ميكــن للســلطة املتعاقــدة أو جهــاز رقابــة تنظيميــة ،حســب
احلالة ،إنفاذه.
-94وفــي بعــض النظــم القانونيــة ،ال يكــون هــذا االلتــزام مطلقــا وغيــر مقيــد .فواجــب الشــريك
اخلــاص فــي أن يوســع مرافقــه اخلدميــة قــد يتوقــف فــي الواقــع علــى عوامــل مختلفــة ،مثــل احلاجــة
إلــى التوســيع وتكلفتــه والعائــد الــذي ميكــن توقعــه نتيجــة للتوســع؛ والوضــع املالــي للشــريك اخلــاص؛
واملصلحــة العامــة التــي يــؤدي إليهــا تنفيــذ التوســيع؛ ونطــاق االلتزامــات التــي يتوالهــا الشــريك اخلــاص
فــي هــذا الصــدد مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وفــي بعــض النظــم القانونيــة،
قد يكــون الشــريك اخلــاص ملزمــا بتوســيع مرافقــه اخلدميــة حتــى إذا لــم يكــن ذلــك التوســيع مربحــا
علــى الفــور ،أو حتــى إذا أمكــن أن تشــتمل منطقــة نشــاط الشــريك اخلــاص فيمــا بعــد علــى أجــزاء غيــر
أن هــذا االلتــزام يكــون خاضعــا لقيــود معينــة ،حيــث َّإن الشــريكمربحــة نتيجــة لتنفيــذ التوســع .غيــر َّ
اخلــاص ليــس ملزمــا بتنفيــذ توســيعات تضــع عبئــا غيــر معقــول عليــه أو علــى زبائنــه .وحســب الظــروف
املعينــة ،ميكــن أن يســتوعب الشــريك اخلــاص تكلفــة تنفيــذ التوســيعات فــي املرافــق اخلدميــة ،أو أن
ينقلهــا إلــى الزبائــن أو املســتعملني النهائيــن فــي شــكل زيــادات فــي التعريفــات أو رســوم اســتثنائية،
أو ميكــن أن تســتوعبها كليــا أو جزئيــا الســلطة املتعاقــدة أو ســلطة عموميــة أخــرى عــن طريــق تقــدمي
إعانــات أو منــح .ونظــرا لتنــوع العوامــل التــي قــد يلــزم أخذهــا فــي احلســبان مــن أجــل تقديــر معقوليــة
أي توســيع معــن ،ينبغــي أن يبــن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص الظــروف التــي يجــوز ِّ
فيهــا إلــزام الشــريك اخلــاص بتنفيــذ توســيعات فــي مرافقــه اخلدميــة ،والطــرق املالئمــة لتمويــل
تكاليــف تلــك التوســيعات.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 170
-3استمرارية اخلدمة
-95هنــاك التــزام آخــر يقــع علــى عاتــق مقدمــي اخلدمــات العموميــة وهــو ضمــان اســتمرار تقــدمي
اخلدمــة فــي معظــم الظــروف ،إال عنــد وقــوع أحــداث محــددة حتديــدا ضيقــا تعفيهــم مــن ذلــك
(انظــر أيضــا الفقــرات .)148-146وفــي بعــض النظــم القانونيــة ،يتســم هــذا االلتــزام بطابــع واجــب
قانونــي يلــزم القيــام بــه حتــى إذا لــم يكــن منصوصــا عليــه صراحــة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص .والنتيجــة الطبيعيــة لهــذه القاعــدة ،فــي النظــم القانونيــة التــي توجــد فيهــا ،هــي أنــه
ال يجــوز للشــريك اخلــاص أن يتــذرع بظــروف مختلفــة قــد تــأذن ،مبوجــب املبــادئ العامــة لقانــون
العقــود ،ألحــد طرفــي العقــد بــأن يعلــق الوفــاء بالتزاماتــه أو أن يتوقــف عــن أدائهــا ،ومنهــا املشــقة
االقتصاديــة أو اإلخــال مــن جانــب الطــرف اآلخــر بالتزاماتــه كأســباب لتعليــق تقــدمي خدمــة عموميــة
أو التوقــف عــن أدائهــا جزئيــا أو كليــا ،بــل قــد تكــون للســلطة املتعاقــدة فــي بعــض النظــم القانونيــة
صالحيــات إنفاذيــة خاصــة إلرغــام الشــريك اخلــاص علــى اســتئناف اخلدمــة فــي حالــة التوقــف
غير املشروع.
-96ويخضــع هــذا االلتــزام هــو اآلخــر لقاعــدة عامــة هــي املعقوليــة .فثمــة نظــم قانونيــة مختلفــة
تعتــرف بحــق الشــريك اخلــاص فــي تعويــض عــادل عــن اضطــراره إلــى تقــدمي اخلدمــة فــي ظــروف
شــاقة (انظــر الفقــرة .)153وعــاوة علــى ذلــك ،ال جتيــز بعــض النظــم القانونيــة إرغــام مقــدم
اخلدمــات العموميــة علــى العمــل عندمــا يــؤدي التشــغيل العــام ملرافقــه إلــى خســارة .وعندمــا ال تعــود
اخلدمــة العموميــة بأســرها مربحــة ،وليــس مجــرد فــرع أو أكثــر أو منطقــة أو أكثــر مــن فروعهــا
أو مناطقهــا ،فقــد يكــون للشــريك اخلــاص احلــق فــي تعويــض مباشــر مــن الســلطة املتعاقــدة،
أو بــدال مــن ذلــك ،احلــق فــي إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،وإن كان اإلنهــاء
يحتــاج عــادة إلــى موافقــة الســلطة املتعاقــدة أو إلــى حكــم قضائــي .وفــي النظــم القانونيــة ،التــي
تســمح بحــل كهــذا ،مــن املســتصوب أن يوضــح عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ماهيــة
الظــروف االســتثنائية التــي ميكــن أن تبــرر تعليــق اخلدمــة أو حتــى إبــراء الشــريك اخلــاص مــن
التزاماتــه مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفقــرات 154-145؛ وانظــر
أيضــا الفصــل اخلامــس" ،مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"،
الفقرة .)37
-97فــي بعــض الواليــات القضائيــة ،تخضــع الكيانــات التــي تقــدم خدمــات معينــة للجمهــور العــام
اللتــزام محــدد بضمــان توافــر هــذه اخلدمــة -بشــروط واحــدة أساســا -جلميــع املســتعملني والزبائــن
أي متييــز مســتند إلــى تصنيــف معقــول وموضوعــي الذيــن يندرجــون فــي نفــس الفئــة .غيــر َّ
أن َّ
للزبائــن واملســتعملني مقبــول فــي هــذه النظــم القانونيــة ،بشــرط التماثــل فــي تقــدمي خدمــات
متزامنــة للمســتهلكني واملســتعملني املشــتغلني بأعمــال متماثلــة فــي ظــروف متماثلــة .لذلــك قــد
ال يكــون تقاضــي أســعار مختلفــة أو عــرض شــروط مختلفــة لتقــدمي اخلدمــة إلــى فئــات مختلفــة مــن
ً
171 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
املســتعملني (كاملســتهلكني املنزليــن مــن جهــة واملســتهلكني التجاريــن والصناعيــن مــن جهــة أخــرى)
متناقضــا مــع مبــدأ املســاواة فــي املعاملــة ،شــريطة اســتناد التمييــز إلــى معاييــر موضوعيــة ومطابقتــه
لفــوارق حقيقيــة بــن أوضــاع املســتهلكني أو ظــروف تزويدهــم باخلدمــة .وأمــا إذا كان الفــارق فــي
الرســوم أو شــروط اخلدمــة األخــرى قائمــا علــى فــوارق حقيقيــة فــي اخلدمــة (مثــل زيــادة رســوم
اخلدمــات املقدمــة فــي ســاعات ذروة االســتهالك) ،فينبغــي عــادة أن يكــون متناســبا مــع مقــدار
تلك الفوارق.
-98وعــاوة علــى ذلــك التمييــز الــذي يحــدده الشــريك اخلــاص نفســه ،قد يكــون تبايــن معاملــة
مســتعملني أو زبائــن معينــن ناجمــا عــن إجــراء تشــريعي .ففــي بلــدان كثيــرة يقضــي القانــون بتقــدمي
خدمــات معينــة بشــروط ميســرة بشــكل خــاص إلــى فئــات معينــة مــن املســتعملني والزبائــن ،مثــل
تخفيــض أســعار النقــل لتالميــذ املــدارس أو املســنني ،أو تخفيــض أســعار امليــاه أو الكهربــاء ملحــدودي
الدخــل أو ســكان الريــف .وميكــن ملقدمــي اخلدمــات العموميــة تعويــض أعبــاء أو تكاليــف اخلدمــة هــذه
بعــدة طــرق ،مــن بينهــا الدعــم احلكومــي ،أو بواســطة صناديــق أو غيــر ذلــك مــن آليــات رســمية تنشــأ
مــن أجــل تقســيم األعبــاء املاليــة لهــذه االلتزامــات علــى جميــع مقدمــي اخلدمــات العموميــة ،أو مــن
خــال إعانــات بينيــة داخليــة مســتمدة م ــن خدمــات تــدر أرباحــا أعلــى (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط
املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)70-68
-100وكثيــرا ما يجــري إلــزام متعهــدي تشــغيل الشــبكات بإتاحــة النفــاذ إليهــا بشــروط عادلــة وغيــر
أي شــركةمتييزيــة مــن الناحيتــن املاليــة والتقنيــة .وعــدم التمييــز يعنــي ضمنــا أنــه ينبغــي أن تتمكــن ُّ
جديــدة أو مقــدم خدمــات جديــد مــن اســتخدام البنيــة التحتيــة اخلاصــة مبتعهــد تشــغيل الشــبكة
بشــروط ال تكــون أقــل مؤاتــاة مــن الشــروط التــي مينحهــا متعهــد تشــغيل الشــبكة خلدماتــه اخلاصــة
أو ملقدمــي اخلدمــات املنافســن .ولكــن جتــدر مالحظــة َّ
أن كثيــرا مــن األنظمــة التــي حتكــم إمكانيــة
النفــاذ إلــى خطــوط األنابيــب ،مثــا ،ال تقضــي مبنــح شــروط مســاوية متامــا للمســتعملني الناقلــن
أو املنافســن ،وقــد يكــون اإللــزام بإتاحــة النفــاذ مشــروطا بطريقــة مــا ،فيمكــن أن يكــون قاصــرا ،مثــا،
علــى الســعة الفائضــة وحدهــا أو قــد يشــترط أن تكــون إتاحــة النفــاذ بشــروط معقولــة ال مســاوية.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 172
-101وفــي حـ َّ
ـن أن حتديــد أســعار النفــاذ يكــون عــادة علــى أســاس التكلفــة ،فكثيــرا ما حتتفــظ أجهــزة
الرقابــة التنظيميــة بحــق رصــد تعريفــات النفــاذ لكــي تضمــن أن تكــون مرتفعــة بقــدر يكفــي إلعطــاء
حافــز مالئــم لالســتثمار فــي البنيــة التحتيــة املطلوبــة ومنخفضــة إلــى حــد كاف للســماح للوافديــن
اجلــدد بالتنافــس بشــروط عادلــة .وفــي احلــاالت التــي يوفــر فيهــا متعهــد تشــغيل الشــبكة خدمــات
بالتنافــس مــع غيــره مــن مقدمــي اخلدمــات ،ميكــن أن تكــون هنــاك شــروط بــأن تكــون أنشــطته مفصولــة
مــن الناحيــة املحاســبية وذلــك بغيــة حتديــد التكلفــة الفعليــة الســتخدام الغيــر للشــبكة أو ألجــزاء منهــا.
-102وقــد تكــون للشــروط التقنيــة إلمكانيــة النفــاذ نفــس األهميــة ،وقــد يلـ َـزم متعهــدو تشــغيل
الشــبكات بتكييــف شــبكاتهم كــي تفــي باحتياجــات الوافديــن اجلــدد .وقد تهــم إمكانيــة النفــاذ
الشــبكة بأســرها أو أجــزاء أو شــرائح احتكاريــة منهــا (يشــار إليهــا أيضــا أحيانــا بعبــارة مرافــق
اختناقيــة أو أساســية) .وتســمح حكومــات كثيــرة ملقدمــي اخلدمــات بتشــييد بنــى حتتيــة خاصــة بهــم
أو باســتخدام بنــى حتتيــة بديلــة إذا كانــت متاحــة .وفــي هــذه احلــاالت ،قد ال يحتــاج مقــدم اخلدمــة إال
إلــى النفــاذ إلــى جــزء صغيــر مــن الشــبكة ،وال يجــوز ،مبوجــب الكثيــر مــن اللوائــح التنظيميــة ،إرغامــه
علــى أن يدفــع أكثــر مــن تكلفــة اســتخدام املرفــق املعــن الــذي يحتــاج إليــه ،مثــل احللقــة املحليــة فــي
ـبكة
نظــام االتصــاالت ،أو قــدرة النقــل الالزمــة للتــزود بالكهربــاء ،أو اســتخدام جــزء مــن خطــوط شـ
السكك احلديدية.
-104وعــادة ما تلــزم الشــركات التــي تقــدم خدمــات عموميــة بــأن حتتفــظ بحســاباتها وبياناتهــا املاليــة
وبــأن تكشــفها جلهــاز الرقابــة التنظيميــة وكذلــك بــأن حتتفــظ بدفاتــر محاســبية تفصيليــة تقيــد فيهــا
التكاليــف مبــا يســمح جلهــاز الرقابــة التنظيميــة بــأن يتعقــب مختلــف جوانــب أنشــطة الشــركة كال منهــا
علــى حــدة .وقد يلــزم أيضــا فحــص املعامــات املاليــة التــي جتــري بــن الشــريك اخلــاص والشــركات
التابعــة لــه ،إذ قــد يحــاول الشــريك اخلــاص حتويــل األربــاح إلــى أعمــال أخــرى غيــر خاضعــة لضوابــط
ُ
أو إلــى شــركات تابعــة أجنبيــة .وقد تفــرض أيضــا علــى متعهــدي تشــغيل البنيــة التحتيــة شــروط خاصــة
بتقــدمي تقاريــر تفصيليــة عــن النواحــي املاليــة وعــن األداء .بيــد أنــه مــن املهــم كقاعــدة عامــة وضــع
حــدود معقولــة لنطــاق ونــوع املعلومــات التــي يطلــب مــن متعهــدي تشــغيل البنيــة التحتيــة تقدميهــا.
أي معلومــات مشــمولة بحقــوق امللكيــة وينبغــي عــاوة علــى ذلــك اتخــاذ تدابيــر مناســبة حلمايــة ســرية ِّ
قــد يقدمهــا الشــريك اخلــاص أو الشــركات التابعــة لــه إلــى جهــاز الرقابــة التنظيميــة .وباإلضافــة إلــى
املعلومــات التــي قــد يتعــن علــى الشــريك اخلــاص أن يــزود بهــا الســلطة املتعاقــدة أو الهيئــات الرقابيــة
ً
173 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
التنظيميــة ،توخيــا للشــفافية ومــن أجــل التأكــد مــن أن املدفوعــات املقدمــة إلــى الشــريك اخلــاص بنــاء
علــى األداء لهــا ما يبررهــا ،قد تكــون الســلطات املتعاقــدة نفســها ملزمــة بالكشــف للجمهــور عــن بعــض
عناصــر تقييــم األداء (انظــر الفقــرة 52؛ انظــر أيضــا الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد" ،الفقــرة .)15
-106ومما له أهمية خاصة بالنســبة للشــريك اخلاص مســألة ما إذا كان يجوز وقف تقدمي اخلدمة
بســبب التقصيــر مــن جانــب املنتفعــن أو عــدم التــزام مــن جانبهــم علــى الرغــم مــن التــزام الشــريك
اخلــاص التزامــا عامــا بضمــان اســتمرار تقــدمي اخلدمــة (انظــر الفقرتــن 95و ،)96وتعتــرف الكثيــر
مــن النظــم القانونيــة بأنــه يجــوز للكيانــات التــي تقــدم خدمــات عموميــة أن تصــدر وأن تنفــذ قواعــد
تقضــي بقطــع اخلدمــة عــن املســتهلك أو املســتعمل الــذي يتخلــف عــن الســداد أو الــذي يخالــف شــروط
االنتفــاع مــن اخلدمــة مخالفــة جســيمة .وكثيــرا ما تعتبــر هــذه الصالحيــة الزمــة مــن أجــل منــع إســاءة
ً
االســتخدام وضمــان اجلــدوى االقتصاديــة للخدمــة .ومــع ذلــك ،فنظــرا للضــرورة األساســية خلدمــات
عموميــة معينــة ،قد تتطلــب هــذه الصالحيــة فــي بعــض النظــم القانونيــة إذنــا تشــريعيا .وعــاوة علــى
ذلــك ،قد تكــون هنــاك عــدة قيــود أو شــروط صريحــة أو ضمنيــة ملمارســة هــذه الصالحيــة ،مثــل
الشــروط اخلاصة املتعلقة باإلشــعار وســبل االنتصاف املحددة للمســتهلك .وقد تنشــأ قيود أو شــروط
إضافيــة مــن تطبيــق القواعــد العامــة حلمايــة املســتهلكني (انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة
األخــرى ذات الصلــة" ،الفقرتــن 50و.)51
-1التعاقد من الباطن
-108نظــرا لتعقــد مشــاريع البنيــة التحتيــة ،عــادة ما يرتبــط الشــريك اخلــاص بواحــد أو أكثــر مــن
مقاولــي التشــييد لتنفيــذ بعــض أعمــال التشــييد املنصــوص عليهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص أو اجلــزء األكبــر منهــا .وقد يرغــب الشــريك اخلــاص أيضــا فــي أن يرتبــط مبقاولــن
مــن ذوي اخلبــرة فــي تشــغيل وصيانــة البنيــة التحتيــة أثنــاء مرحلــة تشــغيل املشــروع .وتعتــرف قوانــن
بعــض البلــدان عمومــا بحــق الشــريك اخلــاص فــي إبــرام عقــود حســبما يقتضيــه تنفيذ أشــغال التشــييد.
وقد يكــون وجــود حكــم تشــريعي يعتــرف بســلطة الشــريك اخلــاص فــي التعاقــد مــن الباطــن مفيــدا
بشــكل خــاص فــي البلــدان التــي توجــد بهــا قيــود علــى قــدرة املقاولــن العاملــن مــع احلكومــة علــى
التعاقــد مــن الباطــن .وقد تــود الســلطة املتعاقــدة ،تبعــا لنــوع املرفــق قيــد البنــاء أو اإلدارة مبوجــب
عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،معرفــة ماهيــة اجلهــات املتواجــدة فــي مواقــع البنــاء
ُ
التــي تــؤدى فيهــا أشــغالها ،أو التــي يقــدم فيهــا املتعاقــدون اخلدمــات ،أو فــي املبانــي أو البنــى التحتيــة
أو األماكــن (مثــل مجالــس املــدن واملــدارس املحليــة واملرافــق الرياضيــة واملوانــئ وطــرق الســيارات) التــي
تتحمــل مســؤوليتها أو التــي تشــرف عليهــا.
-110وبصــرف النظــر عــن وجــود أو عــدم وجــود هــذه القيــود الصريحــة ،فحريــة الشــريك اخلــاص
فــي اختيــار املتعاقديــن مــن الباطــن تبقــى غيــر مطلقــة .فاملتعاقــد الرئيســي ملــزم دائمــا بــأن يفصــح
عــن املعلومــات املتعلقــة باملتعاقديــن مــن الباطــن ،ســواء أكان هــذا أثنــاء مرحلــة املناقصــة أو فــي
مرحلــة التشــييد .وفــي بعــض البلــدان يجــب علــى الشــريك اخلــاص أن يحــدد فــي العــروض ،التــي
يقدمهــا ،هويــة املقاولــن الذيــن ســوف يجــري التعاقــد معهــم ،وأن يقــدم معلومــات عــن قدرتهــم التقنيــة
ووضعهــم املالــي واحلوكمــة املؤسســية لشــركاتهم (انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد" ،الفقــرة .)77
ً
175 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
وتشــترط بلــدان أخــرى تقــدمي تلــك املعلومــات فــي وقــت إبــرام عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص أو إخضــاع تلــك العقــود الســتعراض مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة وموافقتهــا مســبقا .وتخــدم
الشــفافية فــي سلســلة التعاقــدات مــن الباطــن أغراضــا مختلفــة .فالســلطة املتعاقــدة لديهــا مصلحــة
فــي معرفــة املتعاقديــن مــن الباطــن واحلصــول علــى تأكيــدات بأنهــم ممتثلــون لاللتزامــات الواجبــة
فــي مجــاالت القوانــن املتعلقــة بالبيئــة والشــؤون االجتماعيــة والعمــل والتدابيــر التنظيميــة التــي تأمــر
أن اإلفصــاح عــن املعلومــات املتعلقــة باملقاولــن بهــا مفتشــيات العمــل ووكاالت احلمايــة البيئيــة .كمــا َّ
أن هــؤالء املقاولــن أنفســهم ليســوا ممــن تنطبــق مــن الباطــن يســمح للســلطة املتعاقــدة بالتحقــق مــن َّ
عليهــم حــاالت املنــع مــن االشــتراك فــي املناقصــة علــى عقــد الشــراكة التــي كان مــن املمكــن أن متنــع
أن الشــركات املمنوعــة الشــريك اخلــاص مــن املشــاركة فيهــا لــو انطبقــت عليــه .وهــذا كفيــل بضمــان َّ
مــن املشــاركة فــي مناقصــات عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (ألســباب مثــل انتهــاك
قوانــن مكافحــة الفســاد أو غســل األمــوال ،انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد" ،الفقــرة )39لــن
تلتــف حــول تلــك القيــود القانونيــة وتســتفيد علــى نحــو غيــر مشــروع مــن عقــد عمومــي .ومــن شــأن
الشــفافية فــي سلســلة العقــود مــن الباطــن أن تســاعد أيضــا علــى منــع نشــوء تضــارب فــي املصالــح
بــن الســلطة املتعاقــدة واملقاولــن مــن الباطــن ،حينمــا تكــون مثــا أســهم أو حصــص فــي الشــركة
املتعاقــدة مــن الباطــن مملوكــة لشــخصيات أو شــركات علــى عالقــة وكالــة غيــر مســتصوبة مبســؤولني
فــي الســلطة املتعاقــدة .ومــن املمكــن أيضــا أن تنشــأ حــاالت تضــارب فــي املصالــح بــن شــركة املشــروع
مــن جهــة واملســاهمني فيهــا مــن جهــة أخــرى وهــي نقطــة عــادة ما تهــم املقرضــن أيضــا ،حيــث أنهــم
أي حــال ،إذا ارتئيــت قــد يريــدون ضمــان عــدم املغــاالة فيمــا يدفــع ملقاولــي شــركة املشــروع .وعلــى ِّ
ضــرورة احتفــاظ الســلطة املتعاقــدة بحــق اســتعراض العقــود مــن الباطــن التــي متنحهــا شــركة املشــروع
واملوافقــة عليهــا ،فينبغــي أن يحــدد بوضــوح فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص الغــرض
مــن إجــراءات االســتعراض واملوافقــة ،والظــروف التــي يجــوز فيهــا للســلطة املتعاقــدة عــدم املوافقــة.
وكقاعــدة عامــة ،ينبغــي أن يكــون مســتوى ســلطة التمحيــص املخولــة للســلطة املتعاقــدة محــدودا
ـن أن العقــود مــن الباطــن تتضمــن أحكامــا مخالفــة َّ وال ينبغــي عــادة االمتنــاع عــن املوافقــة ما لــم يتبـ
للمصلحــة العامــة مخالفــة واضحــة (مثــال ذلــك أحــكام تقضــي مبدفوعــات مبالــغ فيهــا للمتعاقديــن
مــن الباطــن أو حتــد مســؤوليتهم علــى نحــو غيــر معقــول أو وجــود دليــل علــى الفســاد) ،أو عــدم امتثــال
املتعاقــد مــن الباطــن لقواعــد إلزاميــة لهــا طابــع القانــون العــام املنطبــق علــى تنفيــذ الشــراكات بــن
القطاعــن العــام واخلــاص فــي البلــد املضيــف (مثــل القوانــن الدوليــة والوطنيــة املتعلقــة بالبيئــة
أي قيــود تفرضهــا الســلطة ـإن مــن املهــم أن تكــون ّ والشــؤون االجتماعيــة والعمــل) .وبعبــارة أخــرى ،فـ َّ
ـن
العموميــة علــى اختيــار الشــريك اخلــاص منطبقــة ًأيضــا علــى اختيــار الشــريك اخلــاص للمتعاقديـ
من الباطن.
-111مــن الشــائع أن يختــار الشــريك اخلــاص ومقاولــوه قانونــا مألوفــا لديهــم يــرون أنــه ينظــم املســائل
التــي تتناولهــا عقودهــم تنظيمــا كافيــا .وتبعــا لنــوع العقــد ،تنشــأ مســائل متباينــة تتصــل بالبنــد املتعلــق
بالقانــون الناظــم .فمثــا ميكــن إبــرام عقــود توريــد املعــدات وغيرهــا مــن العقــود مــع شــركات أجنبيــة،
وميكــن أن يرغــب األطــراف فــي اختيــار قانــون يعلمــون ،مثــا ،أنــه يوفــر نظامــا كافيــا للضمــان فــي
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 176
حالــة تعطــل املعــدات أو عــدم مطابقتهــا للمواصفــات .وميكــن أن يوافــق الشــريك اخلــاص ،بــدوره ،علــى
تطبيــق قوانــن البلــد املضيــف فيمــا يتعلــق بالعقــود املبرمــة مــع الزبائــن املحليــن.
-112وقلمــا حتتــوي القوانــن الوطنيــة املتعلقــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى أحــكام
أن معظــم البلــدان لــم جتــد بشــأن القانــون الناظــم للعقــود التــي يبرمهــا الشــريك اخلــاص .فالواقــع َّ
أســبابا قاهــرة لســن أحــكام تتعلــق علــى وجــه التحديــد بالقانــون الناظــم للعقــود املبرمــة بــن الشــريك
ـإن تلــك العقــود محكومــة فــي معظــم البلــدان بالقانــون الــذي ينطبــق اخلــاص ومقاوليــه .وعليــه ،فـ َّ
علــى الطرفــن مبوجــب البنــد الــوارد فــي عقودهمــا بشــأن اختيــار القانــون أو قواعــد القانــون الدولــي
أن حريــة اختيــار القانــون الواجــب التطبيــق اخلــاص الواجبــة التطبيــق .غيــر أنــه مــن اجلديــر بالذكــر َّ
علــى العقــود وغيرهــا مــن العالقــات القانونيــة تخضــع فــي بعــض النظــم القانونيــة لشــروط وقيــود
عمــا بقواعــد القانــون الدولــي اخلــاص أو بقواعــد معينــة مــن القانــون العــام فــي البلــد املضيــف.
أن الــدول األطــراف فــي بعــض اتفاقــات التكامــل االقتصــادي اإلقليمــي مضطــرة ومــن ذلــك مثــا َّ
إلــى اشــتراع أحــكام متناســقة مــن القانــون الدولــي اخلــاص بشــأن مســائل مــن بينهــا العقــود بــن
مقدمــي اخلدمــات العموميــة واملتعاقديــن معهــم .وفــي حـ َّ
ـن أن قواعــد القانــون الدولــي اخلــاص كثيــرا
ما تســمح بقــدر كبيــر مــن احلريــة فــي اختيــار القانــون الناظــم للعقــود التجاريــة ،فـ َّ
ـإن تلــك احلريــة
مقيــدة فــي بعــض البلــدان فــي حالــة العقــود والعالقــات القانونيــة التــي ال توصــف بأنهــا جتاريــة ،ومــن
بينهــا مثــا عقــود معينــة تبرمهــا الســلطات العموميــة للبلــد املضيــف (مثــا ،الضمانــات والتأمينــات
التــي تصدرهــا احلكومــة ،والتزامــات ســلطة عموميــة بشــراء الطاقــة الكهربائيــة أو بتوفيــر إمــدادات
الوقــود) أو العقــود التــي تبــرم مــع املســتهلكني .واختيــار قانــون أجنبــي فــي العقــود املبرمــة بــن الشــريك
اخلــاص واملتعاقديــن معــه مــن الباطــن ال ينبغــي أن يعفيهــم مــن واجــب االمتثــال للقوانــن اإللزاميــة
التــي حتكــم تشــييد املرفــق أو تشــغيله فــي البلــد (مثــل القوانــن واللوائــح املتعلقــة بالبيئــة والعمــل
والسالمة واألمن).
-113وفــي بعــض احلــاالت ،أدرجــت أحــكام فــي التشــريعات الوطنيــة لكــي توضــح ،بحســب االقتضــاء،
أن العقــود املبرمــة بــن الشــريك اخلــاص واملتعاقديــن معــه يحكمهــا القانــون اخلــاص َّ
وأن املقاولــن َّ
ليســوا وكالء للســلطة املتعاقــدة .وميكــن أن يكــون حلكــم مــن هــذا القبيــل فــي بعــض البلــدان عــدد
مــن النتائــج العمليــة ،مثــل عــدم وجــود مســؤولية فرعيــة علــى الســلطة املتعاقــدة عــن تصرفــات
املتعاقديــن مــن الباطــن أو عــدم وجــود التــزام مــن جانــب الهيئــة العموميــة املســؤولة بدفــع تعويضــات
عماليــة عــن األمــراض أو اإلصابــات أو الوفيــات املتصلــة بالعمــل إلــى العاملــن مــع املتعاقديــن
من الباطن.
َّ -114إن التشــييد أو التشــغيل املعيــب ملرفــق بنيــة حتتيــة قــد تنجــم عنــه وفــاة أو أذى شــخصي
يلحــق مبوظفــي الشــريك اخلــاص أو مبســتعملي املرفــق أو ألشــخاص مــن الغيــر ،أو قــد تنجــم عنــه
أضــرار مبمتلكاتهــم .واملســائل املتعلقــة بالتعويضــات التــي ينبغــي أن تدفــع للغيــر فــي تلــك احلــاالت
معقــدة وقــد ال تنظمهــا قواعــد القانــون الواجــب التطبيــق علــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
ً
177 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
واخلــاص والناظــم للمســؤولية التعاقديــة ،بــل تنظمهــا باألحــرى قواعــد قانونيــة واجبــة التطبيــق وناظمــة
أن بعــض النظــم القانونيــة تتضمــن للمســؤولية خــارج نطــاق العقــود ،وهــي عــادة مبــادئ إلزاميــة .كمــا َّ
أحكامــا إلزاميــة خاصــة تنظــم خــارج نطــاق العقــود مســؤولية الســلطات العموميــة التــي قــد تخضــع
لهــا الســلطة املتعاقــدة ،وال ســيما عندمــا تنتمــي الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص إلــى مجــال
ـإن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ال ميكــن أن اخلدمــات العموميــة .وعــاوة علــى ذلــك فـ َّ
يحــد مــن مســؤولية الشــريك اخلــاص أو الســلطة املتعاقــدة عــن تعويــض األشــخاص مــن الغيــر الذيــن
ليســوا أطرافــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .لذلــك فمــن املســتصوب أن تــورد
الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص أحكامــا عــن التوزيــع الداخلــي للمخاطــر فيمــا بينهمــا فيمــا يتعلــق
مبــا يدفــع لألشــخاص مــن الغيــر مــن تعويضــات عــن الوفــاة أو األذى الشــخصي أو عــن األضــرار التــي
تلحــق مبمتلكاتهــم ،حيثمــا لــم تنظــم هــذا التوزيــع قواعــد إلزاميــة .ومــن املســتصوب أيضــا أن ينــص
األطــراف علــى التأمــن مــن تلــك املخاطــر (انظــر الفقرتــن 128و.)129
-115وعندمــا يصــاب شــخص مــن الغيــر بــأذى شــخصي أو بأضــرار فــي ممتلكاتــه مــن جــراء تشــييد
أن الشــريك املرفــق أو تشــغيله ويطالــب الســلطة املتعاقــدة بالتعويــض ،قد ينــص القانــون علــى َّ
أي مســؤولية فــي هــذا الصــدد ،وأنــه ال ينبغــي أن تتحمــل اخلــاص هــو الــذي ينبغــي أن يتحمــل وحــده َّ
أي مســؤولية إزاء مطالبــات الغيــر إال إذا كان الضــرر قــد وقــع نتيجــة إلخــال فــادح الســلطة املتعاقــدة َّ
َّ
أو إهمــال جســيم مــن جانبهــا .وقد يكــون مــن املفيــد النــص بوجــه خــاص علــى أن مجــرد موافقــة
الســلطة املتعاقــدة علــى تصميــم املرفــق أو مواصفاتــه أو قبولهــا ألشــغال التشــييد أو إعطائهــا إذنــا
نهائيــا بتشــغيل املرفــق أو اســتعماله مــن قبــل اجلمهــور ال يترتــب عليــه حتمــل الســلطة املتعاقــدة ِّ
أي
مســؤولية عــن الضــرر الــذي يلحــق مبســتعملي املرفــق أو بالغيــر مــن جــراء تشــييد املرفــق أو تشــغيله
أن األحــكام أو عــدم مالءمــة املواصفــات أو التصميــم الــذي وافقــت عليــه .ويالحــظ عــاوة علــى ذلــك َّ
بشــأن توزيــع املســؤولية قــد ال تكــون واجبــة اإلنفــاذ حيــال الغيــر مبقتضــى القانــون الواجــب التطبيــق،
لــذا قــد يكــون مــن املســتصوب أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى أنــه
ـأي مطالبــات بالتعويــض عمــا قــد ينبغــي أن تكــون الســلطة املتعاقــدة محميــة ومؤمنــة فيمــا يتعلــق بـ ِّ
يلحــق األشــخاص مــن الغيــر مــن أذى أو ضــرر مبمتلكاتهــم مــن جــراء تشــييد مرفــق البنيــة التحتيــة
أو تشغيله.
أن األطــراف -116كمــا ينبغــي أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى َّ
ـأي مطالبــات أو دعــاوى مرتقبــة ضدهــم ويكــون للســلطة ينبغــي أن يحيــط كل منهــم اآلخــر علمــا بـ ِّ
املتعاقــدة بصددهــا حــق فــي التعويــض ،وأن يتبادلــوا قــدرا معقــوال مــن املســاعدة فــي الترافــع
بشــأن تلــك املطالبــات أو الدعــاوى إلــى املــدى املســموح بــه مبقتضــى قانــون البلــد الــذي تقــام فيــه
تلك الدعاوى.
-117عــادة ما تســتكمل التزامــات الشــريك اخلــاص بتقــدمي شــكل مــن أشــكال ضمــان األداء
فــي حالــة اإلخــال بااللتزامــات وتغطيــة تأمينيــة لعــدد مــن املخاطــر املرتبطــة بالتشــييد (انظــر
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 178
-119أمــا مــن حيــث طبيعــة الضمانــات ،فيمكــن عمومــا تقســيم ضمانــات األداء إلــى ضمانــات مســتقلة
وضمانــات ملحقــة ،ويقــال َّإن الضمــان "مســتقل" إذا كان التــزام الضامــن مســتقال عــن التزامــات
الشــريك اخلــاص مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .ومبقتضــى الضمــان املســتقل
(الــذي كثيــرا ما يســمى ضمانــا مســتحقا عنــد أول طلــب) ،أو خطــاب اعتمــاد ضامــن ،يكــون الضامــن
أو ُم ْصـ ِـدر الضمــان ملزمــا بالدفــع عنــد طلــب املســتفيد ،ويحــق للمســتفيد أن يحصــل علــى تعويــض
عنــد تقــدمي الصــك أو الصكــوك املنصــوص عليهــا فــي شــروط الضمــان أو خطــاب االعتمــاد الضامــن.
وقد يكــون ذلــك الصــك مجــرد إفــادة بـ َّ
ـأن املقــاول قصــر فــي أداء التزاماتــه .وال يحــق للضامــن
أو ُ
للمصــدر أن يرفــض الدفــع بحجــة أنــه لــم يحــدث تقصيــر فعــا مبوجــب العقــد الرئيســي ،إال أنــه
يجــوز مبوجــب القانــون املنطبــق علــى الصــك ،رفــض أو تقييــد الدفــع فــي ظــروف اســتثنائية للغايــة
َّ
املوحــدة ( )5لالطــاع علــى املزيــد مــن املعلومــات عــن الضمانــات املســتحقة عنــد الطلــب ،انظــر القواعــد
َّ
للكفــاالت املســتحقة عنــد الطلــب التي أصدرتهــا غرفــة التجــارة الدوليــة ،فــي صيغتهــا املنقحــة لعــام 2010
( .)URDG 758وقد أقــرت األونســيترال هــذه القواعــد فــي دورتها الرابعــة واألربعــن اجلمعيــة العامــة ،الوثائــق
الرســمية ،الــدورة السادســة والســتون ،امللحــق رقــم ( 17الفقــرات .)249-247
ً
179 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
أن مطالبــة املســتفيد احتياليــة) .وعلــى خــاف ذلــك ،يكــون جليــا َّ
ودقيقــة التحديــد (مثــا عندمــا يكــون ًّ
الضمــان ملحقــا عندمــا ينطــوي التــزام الضامــن علــى أكثــر مــن مجــرد فحــص طلــب دفــع مســتندي،
مــن حيــث إنــه قــد يتعــن علــى الضامــن أن ِّ
يقيــم األدلــة علــى مســؤولية املقــاول عــن التقصيــر فــي أداء
التزاماتــه مبوجــب عقــد األشــغال .وقد يختلــف طابــع الصلــة تبعــا الختــاف الضمانــات ،وقــد تتضمــن
وجــوب إثبــات مســؤولية املقــاول فــي إجــراءات حتكيميــة .وتكــون لتعهــدات األداء ،بحكــم طبيعتهــا ،ســمة
التبعيــة للعقــد األساســي.
-120ميكــن أن تكــون ضمانــات األداء النقديــة مفيــدة بشــكل خــاص مــن وجهــة نظــر الســلطة املتعاقــدة
مــن حيــث تغطيــة التكاليــف اإلضافيــة التــي قــد تتحملهــا نتيجــة للتأخيــر أو اإلخــال بااللتزامــات مــن
جانــب الشــريك اخلــاص .وميكــن أن يكــون هــذا النــوع مــن الضمانــات أيضــا أداة للضغــط علــى الشــريك
اخلــاص إلمتــام التشــييد فــي حينــه ولتأديــة التزاماتــه األخــرى وفقــا ملقتضيــات عقــد الشــراكة بــن
أن مبلــغ هــذه الضمانــات عــادة ما ال يكــون إال جــزءا صغيــرا للغايــة القطاعــن العــام واخلــاص ،بيــد َّ
مــن قيمــة االلتــزام املكفــول بالضمــان وال يكفــي لتغطيــة تكليــف طــرف ثالــث بالتنفيــذ بــدال مــن الشــريك
اخلــاص أو املتعاقديــن معــه.
-121ومزيــة الضمــان املســتحق عنــد أول طلــب ،مــن وجهــة نظــر الســلطة املتعاقــدة ،هــي أنــه
يكفــل االســترداد الفــوري للمبالــغ التــي يشــملها الضمــان ،دون تقــدمي دليــل علــى تقصيــر املقــاول
فــي التنفيــذ أو علــى مــدى خســارة املســتفيد .وعــاوة علــى ذلــك ،يفضــل الضامنــون الذيــن يقدمــون
ضمانــات األداء النقــدي ،وال ســيما املصــارف ،الضمــان املســتحق لــدى أول طلــب ،وذلــك لوضــوح
الشــروط التــي يتحــدد مبقتضاهــا وقــت حلــول مســؤوليتهم عــن دفــع املســتحقات ،ومــن ثــم ال يتــورط
الضامنــون فيمــا ينشــأ مــن نزاعــات بــن الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص حــول مــا إذا كان قــد
حــدث تقصيــر فــي األداء مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وهنــاك مزيــة أخــرى
بالنســبة للمصــرف الــذي يصــدر ضمانــا مســتحقا لــدى أول طلــب ،وهــي إمكانيــة اســترداد املبالــغ
املدفوعــة مبقتضــى هــذا الضمــان بســرعة وكفــاءة مــن خــال إمكانيــة الوصــول املباشــر إلــى موجــودات
الشريك اخلاص.
-122ومــن مســاوئ الضمــان املســتحق عنــد أول طلــب أو خطــاب االعتمــاد الضامــن ،بالنســبة
أن هــذا النــوع مــن الصكــوك قــد يــؤدي إلــى زيــادة فــي تكاليــف املشــروع إلــى الســلطة املتعاقــدةَّ ،
اإلجماليــة ،إذ ُيلـ َـزم الشــريك اخلــاص عــادة باحلصــول علــى ضمانــات مقابلــة كبيــرة ووضعهــا حتــت
تصــرف املؤسســات التــي تصــدر الضمــان املســتحق لــدى أول طلــب أو خطــاب االعتمــاد الضامــن.
وكذلــك قــد يرغــب الشــريك اخلــاص الــذي يصــدر مثــل هــذا الضمــان فــي أن يحصــل علــى تأمــن
ضــد خطــر اســترداد الســلطة املتعاقــدة املبلــغ املشــترط مبقتضــى الضمــان أو خطــاب االعتمــاد
الضامــن حــن ال يكــون هنــاك فــي الواقــع تقصيــر فــي األداء مــن جانبــه ،وتدخــل تكلفــة هــذا التأمــن
ضمــن تكلفــة املشــروع .كذلــك قــد ُيدخــل الشــريك اخلــاص فــي تكاليــف املشــروع التكلفــة املحتملــة
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 180
ـلطة املتعاقــدة مــن أجــل اســترداد املبلــغ الــذي طالبــت بــه ِّ
ألي دعــوى يضطــر إلــى إقامتهــا ضــد السـ
بغير وجه حق.
-123ومــن مســاوئ الضمــان املســتحق عنــد أول طلــب أو خطــاب االعتمــاد الضامــن ،بالنســبة إلــى
الشــريك اخلــاص ،أنــه إذا اســتردت الســلطة املتعاقــدة املبلــغ املســتحق دون وجــود تقصيــر فــي األداء
مــن جانبــه ،فســيتكبد خســارة فوريــة عندمــا يقــوم الضامــن أو ُمصــدر خطــاب االعتمــاد بتعويــض
نفســه مــن موجــودات الشــريك اخلــاص بعــد دفــع قيمــة الضمــان إلــى الســلطة املتعاقــدة .وقد يواجــه
الشــريك اخلــاص أيضــا صعوبــات وتأخيــرات فــي اســترجاع املبلــغ املطالــب بــه دون وجــه حــق مــن جانــب
السلطة املتعاقدة.
-124وعــادة ما تقضــي شــروط الضمــان امللحــق بــأن يثبــت املســتفيد تقصيــر املقــاول فــي األداء
ومــدى اخلســارة التــي حتملهــا املســتفيد .وعــاوة علــى ذلــك ،تكــون الدفــوع املتاحــة للمديــن فــي حالــة
مقاضاتــه بدعــوى التقصيــر فــي األداء متاحــة أيضــا للضامــن .وبالتالــي ،يكــون هنــاك احتمــال بــأن
تواجــه الســلطة املتعاقــدة نزاعــا مطــوال عندمــا تقــدم مطالبــة مبقتضــى الضمــان .وفــي واقــع املمارســة،
ميكــن تقليــص هــذا اخلطــر ،مثــا ،إذا كان تقــدمي املطالبــات مبقتضــى شــروط الضمــان خاضعــا
إلجــراء مثــل اإلجــراء املنصــوص عليــه فــي املــادة ( 7ي) ' '1مــن القواعــد املوحــدة بشــأن ضمانــات
العقــود التــي أعدتهــا غرفــة التجــارة الدوليــة )6(.وتنــص املــادة ( 7ي) ' '1مــن القواعــد املوحــدة علــى
ِّ
ـوكل واملســتفيد فيمــا يتعلــق بتنفيــذ العقــد أو ِّ أنــه بغــض النظــر عــن ِّ
أي التــزام أي نــزاع أو خــاف بــن املـ
أن وجــود تقصيــر ألغــراض دفــع مطالبــة مبقتضــى ســند ضمــان عقــد قــد ثبــت عنــد تعاقــدي ،يعتبــر َّ
صــدور شــهادة بالتقصيــر مــن جانــب طــرف ثالــث (ميكــن أن يكــون ،علــى ســبيل املثــال ال احلصــر،
معماريــا أو مهندســا أو حكمــا) إذا كان ســند الضمــان ينــص علــى ذلــك ،وتســليم تلــك الشــهادة
أو نســخة مصدقــة منهــا إلــى الضامــن .وعندمــا يتبــع إجــراء كهــذا ،يحــق للســلطة املتعاقــدة تقاضــي
املبلــغ املســتحق لهــا مبوجــب ســند ضمــان العقــد حتــى وإن نــازع الشــريك اخلــاص فــي اســتحقاقها
ذلك املبلغ.
-125وكانعــكاس للمخاطــرة األدنــى التــي يتحملهــا الضامــن فــي هــذه احلالــة ،قد يكــون احلــد
النقــدي ملســؤولية الضامــن أعلــى بكثيــر منــه فــي حالــة الضمــان املســتحق لــدى أول طلــب ،مغطيــا
بذلــك نســبة مئويــة أكبــر مــن األشــغال التــي ينبغــي تنفيذهــا مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص .وقد يكــون تعهــد األداء مفيــدا عندمــا ال يتســنى للســلطة املتعاقــدة أن تتخــذ بنفســها
ترتيبــات لتصحيــح العيــوب أو الســتكمال التشــييد وحتتــاج إلــى مســاعدة طــرف ثالــث التخــاذ ترتيبــات
للتصحيح أو االســتكمال .أما حيثما ينطوي التشــييد على اســتخدام تكنولوجيا ال يعرفها إال الشــريك
اخلــاص ،فقــد يتعــذر التصحيــح أو االســتكمال بواســطة طــرف ثالــث ،وقــد ال تعــود لتعهــد األداء املزيــة
األخيــرة املذكــورة مقارنــة بضمــان األداء النقــدي .وبالنســبة إلــى الشــريك اخلــاص ،تتميــز الضمانــات
امللحقــة بأنهــا حتافــظ علــى قدرتــه علــى االقتــراض نظــرا َّ
ألن الضمانــات امللحقــة ال تؤثــر فــي االعتمــاد
املتــاح لــه عنــد املقرضــن ،وذلــك علــى خــاف الضمانــات املســتحقة لــدى أول طلــب وخطابــات
االعتماد الضامنة.
أن نــوع الضمــان املفيــد يختلــف باختــاف االلتزامــات -126ويتضــح مــن االعتبــارات الســالفة الذكــر َّ
أن مــن املفيــد إلــزام الشــريك اخلــاص بــأن يقــدم ضمانــات التــي يتعهــد بهــا الشــريك اخلــاص .ورغــم َّ
وافيــة للتنفيــذ ،فمــن املســتصوب أن تتــرك للطرفــن مســألة حتديــد مــدى احلاجــة إلــى ضمانــات ُّ
وأي
الضمانــات ينبغــي تقدميهــا فيمــا يتعلــق مبختلــف االلتزامــات التــي يتعهــد بهــا الشــريك اخلــاص ،بــدال
أن شــركة مــن النــص فــي القانــون علــى شــكل واحــد مــن أشــكال الضمــان دون غيــره .وجتدر مالحظــة َّ
املشــروع نفســها ســوف تشــترط أن يقــدم املقاولــون الذيــن تختارهــم مجموعــة مــن ضمانــات التنفيــذ
وأن الضمانــات اإلضافيــة لصالــح الســلطة املتعاقــدة تزيــد عــادة تكلفــة (انظــر الفقرتــن 108وَّ )110
املشــروع اإلجماليــة ومــدى تعقيــده .وفــي بعــض البلــدان ،تنصــح اإلرشــادات العمليــة املوجهــة إلــى
الســلطات املتعاقــدة املحليــة بــأن تنظــر تلــك الســلطات بعنايــة فيمــا إذا كانــت تلــك الضمانــات ضروريــة
أي ظــروف ،وماهيــة املخاطــر أو اخلســائر املحــددة التــي ينبغــي تغطيتهــا ،ونــوع الضمانــة األكثــر وفــي ِّ
مالءمــة فــي كل حالــة .وقد تتعــرض للخطــر قــدرة شــركة املشــروع علــى تدبيــر التمويــل الــازم للمشــروع
َ
إذا حــددت شــروط الضمانــات املطلوبــة عنــد مســتوى ُمبالــغ فيــه.
-127تتعلــق إحــدى املشــاكل اخلاصــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص مبــدة الضمــان.
فقــد تكــون للســلطة املتعاقــدة مصلحــة فــي احلصــول علــى ضمانــات للتنفيــذ تظــل ســارية طــوال مــدة
املشــروع ،وتغطــي مرحلتــي التشــييد والتشــغيل كلتيهمــا .غيــر أنــه نظــرا لطــول مــدة مشــاريع البنيــة
التحتيــة وصعوبــة تقديــر مختلــف املخاطــر التــي قــد تنشــأ ،فقــد يصعــب علــى الضامــن أن يصــدر
تعهــد أداء ملــدة املشــروع بأســرها أو أن يعيــد التأمــن علــى التزاماتــه مبقتضــى تعهــد األداء .ومــن
ـأن عــدم جتديــد تعهــد الناحيــة العمليــة ،تتفاقــم هــذه املشــكلة مــن جــراء االشــتراطات التــي تقضــي بـ َّ
األداء يشــكل ســببا للمطالبــة بدفــع قيمــة التعهــد ،وبذلــك قــد ال يكــون مجــرد الســماح لشــركة املشــروع
بتقــدمي تعهــدات ملــدد أقصــر مــن ذلــك حــا مرضيــا .وثمــة حــل ممكــن يســتخدم فــي بعــض البلــدان،
وهــو اشــتراط تقــدمي تعهــدات منفصلــة لــكل مــن مرحلتــي التشــييد والتشــغيل ،ممــا يتيــح إمكانيــة
ويحســن آفــاق إعــادة التأمــن .وميكــن تعزيــز هــذا النظــام بتحديــد ِّ تقديــر املخاطــر تقديــرا أفضــل
دقيــق للمخاطــرة املــراد تغطيتهــا أثنــاء فتــرة التشــغيل ،مبــا يســمح بإجــراء تقديــر أفضــل للمخاطــر
وبتخفيــض إجمالــي مقــدار التعهــد .وهنــاك إمكانيــة أخــرى ميكــن أن تنظــر فيهــا الســلطة املتعاقــدة،
وهــي اشــتراط تقــدمي ضمانــات األداء أثنــاء فتــرات حاســمة معينــة بــدال مــن مــدة املشــروع بأســرها.
فمثــا ،قد ُيشــترط أن يكــون هنــاك تعهــد أثنــاء مرحلــة التشــييد يســتمر ملــدة مناســبة بعــد اكتمــال
أي عيــوب قــد تتبــن فــي وقــت متأخــر .وميكــن بعــد ذلــك أن يحــل محــل التشــييد ،مــن أجــل تغطيــة ِّ
هــذا التعهــد تعهــد أداء لعــدد معــن مــن ســنوات التشــغيل ،حســب االقتضــاء ،كــي تثبــت شــركة املشــروع
أن أداء شــركة املشــروع ُمــرض ،أمكــن قدرتهــا علــى تشــغيل املرفــق وفقــا للمعاييــر املطلوبــة .وإذا ثبــت َّ
التنــازل عــن اشــتراط التعهــد ملــا يتبقــى مــن مرحلــة التشــغيل ،حتــى مــدة معينــة قبــل انتهــاء مــدة عقــد
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 182
َ
الشــراكة حيــث قــد تطالــب شــركة املشــروع فــي ذلــك احلــن بتقــدمي تعهــد آخــر يضمــن التزاماتهــا
املتعلقــة بتســليم املوجــودات وغيــر ذلــك مــن تدابيــر تصفيــة املشــروع علــى نحــو منظــم ،حســب االقتضــاء
(انظــر الفصــل اخلامــس" ،مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"،
الفقــرات .)69-55
-128عــادة ما تتبايــن ترتيبــات التأمــن املتعلقــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص تبعــا
للمرحلــة التــي تنطبــق عليهــا ،بحيــث ال تشــترى أنــواع معينــة مــن التأمــن إال أثنــاء مرحلــة معينــة مــن
مراحــل املشــروع .وميكــن أن يشــتري الشــريك اخلــاص أشــكاال معينــة مــن التأمــن ملصلحتــه اخلاصــة،
مثــل التأمــن ضــد التوقــف املؤقــت لألعمــال ،بينمــا قــد تكــون أشــكال أخــرى مــن التأمــن إلزاميــة
مبوجــب قوانــن البلــد املضيــف .ومــن أشــكال التأمــن التــي كثيــرا ما يشــترطها القانــون التأمــن علــى
املرفــق ضــد األضــرار ،والتأمــن علــى املســؤولية حيــال الغيــر ،واملســؤولية عــن تعويضــات العاملــن وعــن
التلــوث واإلضــرار بالبيئــة.
-129وكثيــرا ما يتعــن احلصــول علــى وثائــق التأمــن اإللزاميــة مبوجــب قوانــن البلــد املضيــف مــن
شــركة تأمــن محليــة أو مــن مؤسســة أخــرى يســمح لهــا بالعمــل فــي البلــد ،وقــد يثيــر ذلــك عــدة
ً
صعوبــات عمليــة فــي بعــض احلــاالت .ففــي بعــض البلــدان ،قد يكــون نــوع التغطيــة املتاحــة عــادة
محــدودا باملقارنــة بالتغطيــة املتاحــة فــي الســوق الدوليــة ،وفــي هــذه احلالــة قــد يظــل الشــريك اخلــاص
معرضــا ألخطــار مختلفــة قــد تتجــاوز قدرتــه علــى التأمــن الذاتــي .وقد يكــون هــذا اخلطــر جســيما
بشــكل خــاص فيمــا يتعلــق بالتأمــن ضــد اإلضــرار بالبيئــة .وقد تنشــأ مشــاكل أخــرى فــي بعــض
البلــدان نتيجــة للقيــود املفروضــة علــى قــدرة شــركات التأمــن املحليــة علــى إعــادة التأمــن ضــد
األخطــار فــي أســواق التأمــن وإعــادة التأمــن الدوليــة .ونتيجــة لذلــك ،قد حتتــاج شــركة املشــروع
فــي حــاالت كثيــرة إلــى تدبيــر تأمــن إضافــي مــن خــارج البلــد ،ممــا يزيــد مــن التكاليــف اإلجماليــة
لتمويل املشروع.
-4التغيرات في الشروط
-130تســتمر الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص عــادة ملــدة طويلــة مــن الزمــن قــد تتغيــر
خاللهــا ظــروف كثيــرة ذات صلــة باملشــروع .وقد يغطــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
تلقائيــا أثــر الكثيــر مــن التغييــرات إمــا مــن خــال ترتيبــات ماليــة مثــل هيــكل تعريفــات يتضمــن أحكامــا
خاصــة بربــط التعريفــة مبؤشــر أســعار (انظــر الفقــرات ،)50-43أو مــن خــال حتمــل أحــد الطرفــن
-صراحــة أو باالســتثناء -مخاطــر معينــة (فمثــا ،فــي حالــة عــدم أخــذ ســعر الوقــود أو الكهربــاء فــي
احلســبان فــي آليــات ربــط التعريفــة مبؤشــر أســعار ،يتحمــل الشــريك اخلــاص خطــر أن تكــون األســعار
ًّ
عمليــا إدخالهــا ضمــن آليــة تلقائيــة أعلــى ممــا كان متوقعــا) .بيــد أنــه قــد تكــون هنــاك تغيــرات يتعــذر
للمواءمــة ،أو قــد يفضــل الطرفــان اســتبعاد إمكانيــة املواءمــة التلقائيــة وأن يتــرك لهمــا أمــر تعديــل
ً
183 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
ً
العقــد باالتفــاق معــا عندمــا يتفقــان علــى أن الظــروف تقتضــي ذلــك .ورغــم أن تضمــن عقــد الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص آليــات مواءمــة طويلــة األمــد تغنــي عــن احلاجــة إلــى إعــادة التفــاوض
بشــأن العقــد يعتبــر ممارســة جيــدة ،فمن غيــر املســتصوب بالنســبة للمشــرع أن يحــاول وضــع قائمــة
بجميــع الظــروف التــي تكــون فيهــا املواءمــة التلقائيــة للعقــد مناســبة .ويشــير القســمان (أ) و(ب) إلــى
حــاالت تــؤدي غالبــا إلــى تبديــل العقــود ،ســواء جنــم ذلــك التبديــل عــن آليــة تلقائيــة أم ال (مواءمــة)؛
أو عــن التفــاوض بــن الطرفــن (تعديــل)؛ أو عــن آليــة خارجيــة ،مثــل تســوية املنازعــات (تكييــف).
ومــن وجهــة النظــر التشــريعية ،حتتــاج فئتــان معينتــان إلــى عنايــة خاصــة ،وهمــا التغييــرات التشــريعية
أو التنظيميــة والتغيــرات غيــر املتوقعــة فــي الظــروف االقتصاديــة.
-131نظــرا لطــول مــدة الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،قد يتحمــل الشــريك اخلــاص
تكاليــف إضافيــة للوفــاء بالتزاماتــه مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تنجــم
عــن تغييــرات الحقــة لــم تكــن متوقعــة فــي التشــريع املنطبــق علــى أنشــطته .وقد تــؤدي التعديــات
التشــريعية املفرطــة إلــى عجــز الشــريك اخلــاص ماليــا وماديــا عــن مواصلــة تنفيــذ املشــروع .وبهــدف
النظــر فــي احلــل املناســب ملعاجلــة التغييــرات التشــريعية ،قد يكــون مــن املفيــد التمييــز بــن التغييــرات
التشــريعية التــي لهــا تأثيــر خــاص علــى الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو علــى مشــروع
واحــد معــن ،مــن ناحيــة ،والتغييــرات التشــريعية العامــة التــي تؤثــر أيضــا فــي أنشــطة اقتصاديــة أخــرى
ال فــي تشــغيل البنيــة التحتيــة وحــده ،مــن ناحيــة أخــرى.
-132وجميــع مؤسســات األعمــال التجاريــة ،فــي القطاعــن العــام واخلــاص علــى الســواء ،عرضــة
لتغييــرات فــي القانــون ويتعــن عليهــا عمومــا أن تتعامــل مــع ما قــد يكــون لتلــك التغييــرات مــن عواقــب
علــى أعمالهــا ،مبــا فــي ذلــك أثــر التغيــرات علــى أســعار منتجاتهــا أو علــى الطلــب عليهــا .وميكــن أن
يكــون مــن األمثلــة علــى ذلــك حــدوث تغييــرات فــي هيــكل التخفيضــات الضريبيــة علــى االســتثمارات
تنطبــق علــى فئــات كاملــة مــن املوجــودات ،ســواء كانــت مملوكــة للقطــاع العــام أو اخلــاص وســواء
أكانــت تتعلــق مبشــاريع البنيــة التحتيــة أم ال؛ وصــدور لوائــح ذات صلــة بصحــة وســامة عمــال البنــاء
فــي جميــع مشــاريع التشــييد ،ال فــي مشــاريع البنيــة التحتيــة وحدهــا؛ وتغييــرات فــي اللوائــح التــي
تنظــم التخلــص مــن املــواد اخلطــرة .وميكــن أن تعتبــر التغييــرات العامــة فــي القانــون مخاطــرة عاديــة
تتعــرض لهــا األعمــال التجاريــة ،ال مخاطــرة تخــص أنشــطة الشــريك اخلــاص بالتحديــد ،وقــد يصعــب
علــى احلكومــة أن تتعهــد بحمايــة مشــغلي مشــاريع البنيــة التحتيــة مــن العواقــب االقتصاديــة واملاليــة
للتغييــرات التشــريعية التــي لهــا تأثيــر مماثــل علــى ســائر مؤسســات األعمــال التجاريــة .ويصــدق
هــذا بوجــه خــاص حينمــا تضطلــع بالشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ســلطة محليــة ال تخضــع
إلشــراف مباشــر مــن احلكومــة املركزيــة التــي حتتفــظ بصالحيــة تنظيــم القطــاع املعنــي .وعلــى ذلــك،
قد ال يكــون هنــاك ســبب ظاهــر لعــدم وجــوب حتمــل الشــريك اخلــاص عواقــب املخاطــر التشــريعية
العامــة ،مبــا فيهــا خطــر ارتفــاع التكاليــف الناجــم عــن إجــراء تغييــرات فــي القانــون املنطبــق علــى قطــاع
األعمــال التجاريــة بأســره.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 184
-133وفــي احلــاالت التــي ينــص فيهــا عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى آليــات
ملراقبــة التعريفــات ،ســوف يســعى الشــريك اخلــاص إلــى أن يحصــل علــى تأكيــدات مــن الســلطة
املتعاقــدة وجهــاز الرقابــة التنظيميــة ،حســب االقتضــاء ،بأنــه سيســمح لــه باســترداد التكاليــف
اإلضافيــة املترتبــة علــى التغييــرات التــي حتــدث فــي التشــريع ،وذلــك بــأن يزيــد التعريفــات .وإذا
تعــذر إعطــاء هــذا التأكيــد ،فيستحســن تفويــض الســلطة املتعاقــدة صالحيــة التفــاوض مــع الشــريك
اخلــاص بخصــوص التعويــض الــذي قــد يكــون مســتحقا لــه فــي حالــة عــدم ســماح تدابيــر مراقبــة
التعريفــات باســترداد التكاليــف اإلضافيــة الناجتــة عــن تغييــرات تشــريعية عامــة اســتردادا كامــا.
ومــن املســتصوب تضمــن هــذا الســيناريو االقتصــادي واملالــي فــي وثائــق التحضيــر التــي تصــدر
فــي مرحلــة التخطيــط (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرة )14وفــي
وثيقة العقد.
-134وينشــأ وضــع مختلــف عندمــا يواجــه الشــريك اخلــاص زيــادات فــي التكلفــة نتيجــة لتغييــرات
تشــريعية محــددة تســتهدف املشــروع املعــن أو فئــة مــن املشــاريع املماثلــة أو الشــراكات بــن القطاعــن
العــام واخلــاص عمومــا ،وال ميكــن أن تعتبــر هــذه التغييــرات مخاطــرة عاديــة فــي مجــال األعمــال
التجاريــة ،وقــد تعــدل االفتراضــات االقتصاديــة واملاليــة التــي جــرى التفــاوض علــى عقــد الشــراكة فــي
ضوئها تعديال كبيرا .وعلى ذلك ،فكثيرا ما توافق السلطة املتعاقدة على أن تتحمل التكلفة اإلضافية
الناجتــة عــن تشــريع محــدد يســتهدف املشــروع املعــن أو فئــة مــن املشــاريع املماثلــة أو الشــراكات بــن
ً
القطاعــن العــام واخلــاص عمومــا .ففــي مشــاريع الطــرق الســريعة مثــا ،قد يــؤدي تشــريع يســتهدف
مشــروعا معينــا إلنشــاء طريــق أو شــركة معينــة لتشــغيل الطــرق أو تلــك الفئــة مــن مشــاريع الطــرق ،التــي
يشــغلها القطــاع اخلــاص ،إلــى تعديــل فــي التعريفــات وفقــا للبنــود ذات الصلــة فــي عقــد الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص .وإذا كانــت الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تنطــوي علــى اســتثمار
أجنبــي ،فقــد ميكــن للشــريك اخلــاص أن يســتظهر أيضـ ًـا بآليــات تســوية املنازعــات املحــددة فــي ِّ
أي
معاهــدة منطبقــة فــي مجــال تعزيــز االســتثمار أو حمايتــه (انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة
األخــرى ذات الصلــة" ،الفقــرة .)5
-135توجــد فــي بعــض النظــم القانونيــة قواعــد تســمح بتعديــل عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص بعــد حــدوث تغيــرات فــي الظــروف االقتصاديــة أو املاليــة جتعــل الوفــاء بالتزامــات أحــد
الطرفــن مخاطــرة ماليــة أكبــر بكثيــر ممــا كان متوقعــا أصــا وقــت إبــرام العقــد ،دون أن حتــول
دون الوفــاء بهــا .وفــي بعــض النظــم القانونيــة ،يكــون مفهومــا ضمنــا بوجــه عــام فــي جميــع العقــود
أن ثمــة إمكانيــة لتعديــل شــروط االتفــاق ،أو ُينــص علــى ذلــك صراحــة فــي التشــريع ذي احلكوميــة َّ
الصلــة .وفــي بعــض البلــدان ،ميكــن للمحاكــم أيضــا أن تأمــر بتعديــل العقــد .ومــن املهــم فــي الوقــت
َّ
نفســه احلــرص علــى أال تــؤدي هــذه النظريــات القانونيــة العامــة إلــى حتميــل الســلطة املتعاقــدة
التزامات مفتوحة.
ً
185 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
-137والتغيــرات فــي الظــروف االقتصاديــة ،شــأنها شــأن التغييــرات التشــريعية العامــة ،هــي
مخاطــر تتعــرض لهــا غالبيــة مؤسســات األعمــال التجاريــة ،دون ســبيل للرجــوع إلــى ضمــان عــام
مــن احلكومــة يحمــي تلــك املؤسســات مــن اآلثــار االقتصاديــة واملاليــة املترتبــة علــى تلــك التغيــرات.
وقد يــؤدي االلتــزام غيــر املشــروط مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة بتعويــض الشــريك اخلــاص عــن
التغيــرات فــي الظــروف االقتصاديــة إلــى إلقــاء جــزء كبيــر مــن املخاطــر التجاريــة ،التــي كان مــن
املفــروض أصــا أن يتحملهــا الشــريك اخلــاص ،علــى عاتــق القطــاع العــام ،وميثــل ذلــك مســؤولية
أن مســتوى التعريفــة املقتــرح والعناصــر ماليــة غيــر محــددة .وعــاوة علــى ذلــك ،جتــدر مالحظــة َّ
األساســية لتوزيــع املخاطــر هــي عوامــل هامــة -إن لــم تكــن حاســمة -فــي اختيــار الشــريك اخلــاص
(انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد" ،الفقــرات .)87-84واإلفــراط فــي اللجــوء إلــى إعــادة
التفــاوض بخصــوص املشــروع قــد يشــجع علــى تقــدمي عــروض منخفضــة إلــى حــد غيــر واقعــي
أثنــاء عمليــة االختيــار ،فــي انتظــار إدخــال زيــادات علــى التعريفــات بعــد إســناد املشــروع .ولذلــك
فقــد تكــون للســلطة املتعاقــدة مصلحــة فــي وضــع حــدود معقولــة إلجــراء تبديــل لعقــد الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص تــأذن بــه األحــكام القانونيــة والتعاقديــة عنــد حــدوث تغيــرات فــي
الظروف االقتصادية.
-138وقــد يســتصوب أن ينــص فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى َّ
أن التغيــر فــي
الظــروف الــذي يبــرر تعديــل عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص يجــب أن يكــون خارجــا عــن
ســيطرة الشــريك اخلــاص ،وأن يكــون ذا طابــع لــم يكــن مــن املعقــول أن يتوقــع مــن الشــريك اخلــاص أن
يأخــذه فــي احلســبان وقــت التفــاوض علــى عقــد الشــراكة أو أن يتجنــب عواقبــه أو أن يتغلــب عليهــا.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 186
فعلــى ســبيل املثــال ،رمبــا ال ميكــن أن يتوقــع مــن مشــغل طريــق خاضــع لرســم مــرور حاصــل علــى امتيــاز
حصــري أن يأخــذ فــي حســبانه احتمــاالت نقــص احلركــة علــى الطريــق نتيجــة لقيــام كيــان آخــر غيــر
الســلطة املتعاقــدة بفتــح طريــق بديــل غيــر خاضــع لرســم مــرور فــي وقــت الحــق وأن يتحمــل عواقــب
هــذا النقــص .غيــر أنــه يتوقــع عــادة مــن الشــريك اخلــاص أن يأخــذ فــي احلســبان احتمــال حــدوث
زيــادات معقولــة فــي تكاليــف اليــد العاملــة أثنــاء مــدة املشــروع .وعلــى ذلــك ،ال يكــون ارتفــاع األجــور
بأكثــر ممــا كان متوقعــا ســببا كافيــا ،فــي األحــوال العاديــة ،لتعديــل عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العام واخلاص.
-139وقــد ُيســتصوب أيضــا النــص فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى أنــه
يلــزم لطلــب تعديــل عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن تبلــغ التغيــرات املزعومــة فــي
الظــروف االقتصاديــة أو املاليــة حــدا أدنــى معينــا بالنســبة إلــى إجمالــي تكلفــة املشــروع كمــا هــي
محــددة فــي وثائــق طلــب العــروض (انظــر الفصــل الثالــث "إرســاء العقــد" ،الفقــرة )73أو إلــى عائــد
الشــريك اخلــاص .وقد تكــون قاعــدة كهــذه تســتند إلــى عتبــة معينــة مفيــدة مــن أجــل جتنــب إجــراء
مفاوضــات مضنيــة إلجــراء مواءمــات مــن أجــل مواجهــة تغيــرات ضئيلــة ،إلــى أن تتراكــم تلــك التغيــرات
ً
وتشــكل رقمــا يســتحق النظــر فيــه .وفــي بعــض البلــدان ،توجــد قواعــد تضــع حــدا أعلــى (ســقفا)
للمبلــغ التراكمــي للتنقيحــات الدوريــة لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .والغــرض مــن
تلــك القواعــد هــو جتنــب إســاءة اســتخدام آليــة التغييــر لتحقيــق تــوازن مالــي شــامل ال عالقــة لــه
أن تلــكبالتــوازن املالــي الــذي توخــاه العقــد األصلــي للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .بيــد َّ
احلــدود قــد تشــكل مــن وجهــة نظــر الشــريك اخلــاص واملقرضــن تعرضــا كبيــرا للمخاطــرة ،وذلــك
مثــا فــي حــال حــدوث زيــادات هائلــة فــي التكلفــة ناجمــة عــن تغيــر جــذري اســتثنائي فــي الظــروف.
لذلــك يتعــن أن يــدرس بعنايــة فــي آن واحــد اســتصواب وضــع حــد أقصــى واملبلــغ املناســب لذلــك
احلد األقصى.
-141وباإلضافــة إلــى التعديــات املشــمولة باآلليــة املتفــق عليهــا فــي العقــود إلدخــال تغييــرات
أو لربــط التعريفــة مبؤشــر أســعار أو للمواءمــة ،ميكــن للســلطات املتعاقــدة أن تواجــه أيضــا ظروفــا
خارجيــة لــم تكــن متوقعــة أصــا فــي وقــت إرســاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
ً
187 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
وقد يكــون مــن املســتصوب الســماح بتبديــل العقــد مــن أجــل ضمــان اســتمرار االســتدامة االقتصاديــة
والعمليــة لعقــد الشــراكة متــى أصبــح تنفيــذه أكثــر إرهاقــا فــي إطــار العقــد القائــم بســبب أحــداث
أو تطــورات لــم تســتطع الســلطة املتعاقــدة التنبــؤ بهــا رغــم مراعاتهــا ملقتضيــات احلــرص الواجــب
بشــكل معقــول فــي إعــداد إجــراءات إرســاء العقــد األولــي ،وذلــك مــع مراعــاة طابــع املشــروع املحــدد
وخصائصــه واملمارســات اجليــدة املتبعــة فــي املجــال ذي الصلــة .غيــر أنــه ينبغــي فــي الوقــت نفســه
فــرض قيــود علــى حقــوق الطرفــن فــي تعديــل العقــد مــن أجــل تفــادي حــدوث تعديــل يغيــر طبيعــة العقــد
برمتــه تغييــرا أساســيا ،كأن يســتعيض الطرفــان مثــا عــن األشــغال املــراد تنفيذهــا أو اخلدمــات املــراد
تقدميهــا بشــيء مختلــف أو كأن يغيــرا تغييــرا أساســيا مــن نــوع ترتيبــات الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص (أي مــن شــراكة امتيازيــة إلــى ترتيــب لتشــاطر املخاطــر ينطــوي علــى ســداد الســلطة املتعاقــدة
مدفوعــات مباشــرة كبيــرة).
-142والســبب فــي احلــرص علــى جتنــب التعديــات الواســعة النطــاق فــي العقــود هــو ترســيخ
الشــفافية وتدعيــم النزاهــة وحتقيــق الوفــر فــي التكلفــة فــي عمليــات إرســاء وإدارة عقــود الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص ،فالواقــع َّ
أن نتيجــة عمليــة إرســاء العقــد كان مــن املمكــن ،ولــو علــى ســبيل
االفتــراض علــى األقــل ،أن تتغيــر لــو كانــت الشــروط املعدلــة معروفــة أو متوقعــة وقــت تقــدمي العــروض،
ومــن ثــم كان مــن املحتمــل اجتــذاب عــرض أفضــل مــن شــأنه حتســن مــردود املــال الــذي تنفقــه الســلطة
املتعاقــدة باملقارنــة بالعــرض الــذي وقــع عليــه االختيــار بالفعــل .وينبغــي ،مــن حيــث املبــدأ ،أن يشــترط
القانــون تنظيــم إجــراءات جديــدة إلرســاء العقــد فــي حــال وجــود تغييــرات جوهريــة فــي العقــد األولــي،
وال ســيما فيمــا يتعلــق بنطــاق وفحــوى حقــوق والتزامــات الطرفــن ،أو إدخــال تغييــر علــى مســتوى توزيــع
املخاطــر املتوخــى فــي األصــل.
أن إجــراء تبديــات فــي عقــد الشــراكة تفضــي إلــى تغييــرات بســيطة فيــه ال تتجــاوز -143غيــر َّ
حــدا معينــا مــن القيمــة ينبغــي أن يظــل ممكنــا دون حاجــة إلــى إجــراءات جديــدة إلرســاء العقــد.
وســعيا لتحقيــق ذلــك وحرصــا علــى اليقــن القانونــي ،ميكــن للقانــون أن يحــدد عتبــة قصــوى
لتعديــل عقــد الشــراكة ال ميكــن جتاوزهــا إال فــي حــاالت اســتثنائية ومحــددة بصراحــة .ومــن أجــل
حتديــد العتبــة التــي يســتلزم جتاوزهــا إبــرام عقــد جديــد ،ميكــن للقانــون أن يشــير إلــى القيمــة
احلاليــة لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى النحــو املحــدد فــي العــرض الفائــز
(انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد" ،الفقــرة .)77ومــن األمثلــة التــي ميكــن إيرادهــا علــى حالــة
اســتثنائية تــؤدي إلــى تبديــل العقــد ضــرورة االســتجابة لطلبــات الســلطة املتعاقــدة بشــأن مراعــاة
املقتضيــات البيئيــة أو الدواعــي األمنيــة أو املتطلبــات األخــرى املحــددة فــي التشــريعات التــي قــد
تتطــور مــع الزمــن .ومــن األمثلــة األخــرى ضــرورة إعــادة متويــل عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص .وهــذا الوضــع ليــس نــادرا فــي املشــاريع الكبــرى للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص،
ـن
واحلكومــة قــد تــود تيســير الترتيبــات املاليــة التــي تتيــح اســتمرار مشــروع الشــراكة بــن القطاعـ
العام واخلاص.
-144ومــن أجــل منــع االلتفــاف علــى العتبــة املحــددة ،ميكــن أن ينــص القانــون أيضــا علــى أنــه حيثمــا
جــرى التعديــل لعــدة مــرات متعاقبــة ،ينبغــي تقييــم القيمــة علــى أســاس القيمــة الصافيــة التراكميــة
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 188
للتبديــات املتعاقبــة .وال يجــوز أن تنطبــق هــذه القيمــة التراكميــة إال ملــدة معينــة وليــس طــوال مــدة
عقــد الشــراكة.
-145قــد تقــع أحــداث أثنــاء عمــر مشــروع مــن مشــاريع البنيــة التحتيــة تعــوق تنفيــذ أحــد الطرفــن
التزاماتــه التعاقديــة .وعــادة ما تكــون األحــداث املســببة ملثــل هــذا العائــق خارجــة عــن إرادة ٍّ
أي
مــن الطرفــن ،وقــد تكــون ذات طابــع مــادي ،مثــل الكــوارث الطبيعيــة ،أو قــد تكــون نتيجــة لفعــل
اإلنســان ،مثــل احلــرب أو الشــغب أو الهجــوم اإلرهابــي .وتعتــرف نظــم قانونيــة كثيــرة بوجــه عــام
بـ َّ
ـأن الطــرف الــذي ال ينفــذ التزامــا تعاقديــا نتيجــة لوقــوع أنــواع معينــة مــن األحــداث يجــوز إعفــاؤه
ً
مــن عواقــب عــدم التنفيــذ هــذا .وهــذا املفهــوم ،الــذي يعــرف أحيانــا مبفهــوم "القــوة القاهــرة" قائــم
ـن
منــذ وقــت طويــل ولــه تعريــف واضــح ،ولــه عواقــب هامــة علــى طرفــي عقــد الشــراكة بــن القطاعـ
العام واخلاص.
-147وبعــض القوانــن ال تشــير إلــى العوائــق التــي تسـ ِّـوغ اإلعفــاء إال بشــكل عــام ،بينمــا تتضمــن
قوانــن أخــرى قوائــم مســهبة للظــروف التــي تعفــي الطرفــن مــن التنفيــذ مبقتضــى عقــد الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وقد يخــدم هــذا األســلوب األخيــر أغــراض ضمــان معاملــة هــذه
املســألة معاملــة متســقة بالنســبة جلميــع املشــاريع التــي تنفــذ مبوجــب التشــريع ذي الصلــة ،حتــى
ال تنشــأ مواقــف يحصــل فيهــا شــريك خــاص علــى شــروط لتوزيــع املخاطــر أفضــل ممــا تنــص عليــه
عقــود الشــراكة األخــرى .غيــر أنــه مــن املهــم النظــر فــي املســاوئ املحتملــة إلدراج قائمــة فــي األحــكام
التشــريعية أو التنظيميــة باألحــداث التــي تعتبــر عوائــق تــؤدي إلــى اإلعفــاء فــي جميــع احلــاالت .وثمــة
خطــر مــن أن تكــون القائمــة ناقصــة وتغفــل عوائــق هامــة .وإضافــة إلــى ذلــك ،قد تكــون كــوارث طبيعيــة
معينــة ،مثــل العواصــف واألعاصيــر والفيضانــات ،أحــواال عاديــة فــي وقــت معــن مــن الســنة فــي موقــع
أي كيــان يقــدم خدمــات عموميــة فــي املنطقــةاملشــروع مبــا يجعلهــا ،بهــذا الوصــف ،مخاطــر يتوقــع مــن ِّ
أن يتحملهــا.
ً
189 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
-148وهنــاك جانــب آخــر قــد يلــزم النظــر فيــه بعنايــة ،وهــو مــا إذا كان يجــوز أن تشــكل أفعــال معينــة
أي مــدى .فقــد مــن جانــب ســلطات عموميــة غيــر الســلطة املتعاقــدة عوائــق تســتدعي اإلعفــاء وإلــى ِّ
ْ
ُيلـ َـزم الشــريك اخلــاص باحلصــول علــى ترخيــص أو علــى شــكل آخــر مــن املوافقــة الرســمية لتنفيــذ
بعــض مــن التزاماتــه .لذلــك ميكــن أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى
أنــه فــي حالــة رفــض الترخيــص أو املوافقــة ،أو إذا منحــا ثــم ســحبا فــي وقــت الحــق ،بســبب عجــز
الشــريك اخلــاص نفســه عــن الوفــاء باملعاييــر ذات الصلــة الالزمــة إلصــدار الترخيــص أو املوافقــة،
ـإن الشــريك اخلــاص ال يســتطيع أن يعتمــد علــى الرفــض كعائــق يــؤدي إلــى اإلعفــاء .أمــا فــي حالــة فـ َّ
ـإن مــن العــدل أن ينــص علــى َّ
أن رفــض الترخيــص أو املوافقــة بســبب دوافــع خارجيــة أو غيــر ســليمة ،فـ َّ
الشــريك اخلــاص يســتطيع أن يعتمــد علــى الرفــض كعائــق يسـ ِّـوغ اإلعفــاء .وقد ينشــأ عائــق محتمــل
آخــر عــن توقــف للمشــروع يتســبب فيــه جهــاز حكومــي أو ســلطة عموميــة غيــر الســلطة املتعاقــدة،
مثــا نتيجــة حلــدوث تغييــرات فــي اخلطــط والسياســات احلكوميــة تســتلزم إيقــاف املشــروع أو إجــراء
تعديــات كبيــرة فيــه ،ممــا يؤثــر إلــى حــد كبيــر علــى اخلطــط األصليــة .وفــي هــذه األوضــاع ،قد يكــون
مــن املهــم النظــر فــي العالقــة املؤسســية التــي تربــط بــن الســلطة املتعاقــدة والســلطة العموميــة
التــي تتســبب فــي نشــوء العائــق وكذلــك مــدى اســتقاللهما إحداهمــا عــن األخــرى .فاحلــدث الــذي
ً ً
ـف ميكــن أن يعــد فــي بعــض احلــاالت إخــاال صريحــا بعقــد الشــراكة يصنــف علــى أنــه عائــق معـ ٍ
بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة ،بحســب مــا إذا كان مــن املعقــول أن
يعتبــر أنــه كان فــي وســع الســلطة املتعاقــدة أن تتحكــم فــي أفعــال الســلطة العموميــة األخــرى أو أن
تؤثر عليها.
-150وهنــاك مســألة مهمــة أخــرى هــي مــا إذا كان يحــق للشــريك اخلــاص أن يحصــل علــى تعويــض
أي تلــف ناجــم عــن نشــوء عوائــق تسـ ِّـوغ اإلعفــاء .و تــرد أي خســارة فــي اإليــرادات أو عــن ِّ عــن ِّ
اإلجابــة عــن هــذا الســؤال فــي توزيــع املخاطــر املنصــوص عليــه فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص .وباســتثناء احلــاالت التــي توفــر فيهــا احلكومــة شــكال ما مــن الدعــم املباشــر ،عــادة
ما يتحمــل الشــريك اخلــاص املخاطــرة فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،مبــا فــي ذلــك
مخاطــر اخلســائر التــي قــد تنجــم عــن الكــوارث الطبيعيــة وغيــر ذلــك مــن العوائــق املسـ ِّـوغة لإلعفــاء،
وهــي ظــروف يكــون علــى الشــريك اخلــاص عــادة أن يحصــل علــى تغطيــة تأمينيــة كافيــة لهــا .وعلــى
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 190
أي شــكل مــن التعويــض للشــريك اخلــاص فــي حالــة حــدوث ذلــك ،قد تســتبعد بعــض القوانــن صراحــة َّ
أن احلــدث الــذيأن ذلــك ال يســتتبع بالضــرورة َّخســارة أو تلــف بســبب عوائــق تسـ ِّـوغ اإلعفــاء .غيــر َّ
يعتبــر عامــا يسـ ِّـوغ اإلعفــاء ال يجــوز أن يسـ ِّـوغ ،فــي الوقــت نفســه ،إعــادة النظــر فــي شــروط عقــد
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــن أجــل اســتعادة توازنــه االقتصــادي واملالــي (انظــر أيضــا
الفقرات .)144-135
-151بيــد أنــه يوجــد نــوع آخــر مــن توزيــع املخاطــر ُيتوخــى أحيانــا للمشــاريع املتعلقــة بتشــييد مرافــق
َ
متلكهــا الســلطة املتعاقــدة ملكيــة دائمــة أو ُينــص علــى نقــل ملكيتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة عنــد انتهــاء
مــدة املشــروع .ففي بعــض البلــدان يــؤذن للســلطة املتعاقــدة بــأن تتخــذ ترتيبــات ملســاعدة الشــريك
اخلــاص فــي إصــاح أو إعــادة تشــييد مرافــق البنيــة التحتيــة التــي تصــاب بتلــف نتيجــة الكــوارث
الطبيعيــة أو ما شــابه ذلــك مــن أحــداث محــددة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص،
شــريطة أن تكــون إمكانيــة هــذه املســاعدة متوخــاة فــي طلبــات تقــدمي العــروض .ويــؤذن أحيانــا للســلطة
املتعاقــدة بــأن توافــق علــى دفــع تعويــض للشــريك اخلــاص فــي حالــة انقطــاع العمــل مبــا يتجــاوز عــددا
معينــا مــن األيــام حتــى حــد أقصــى مــن الزمــن ،إذا كان االنقطــاع ناجتــا عــن حــدث ال يكــون الشــريك
اخلــاص مســؤوال عنــه.
-153واألحــكام القانونيــة والشــروط التعاقديــة بشــأن العوائــق التــي تسـ ِّـوغ اإلعفــاء يجــب أن
ينظــر فيهــا أيضــا فــي ضــوء القواعــد األخــرى التــي تنظــم تقــدمي اخلدمــة املعنيــة .فالقانــون فــي
بعــض النظــم القانونيــة يلــزم مقدمــي اخلدمــات العموميــة بــأن يبذلــوا قصــارى جهودهــم ملواصلــة
تقــدمي اخلدمــة حتــى فــي ظــل الظــروف َّ
املعرفــة بأنهــا عوائــق تعاقديــة (انظــر الفقرتــن 95و.)96
وفــي تلــك احلــاالت يستحســن النظــر فــي مــدى معقوليــة فــرض التــزام علــى الشــريك اخلــاص،
وفــي التعويــض الــذي قــد يكــون مســتحقا عــن التكاليــف اإلضافيــة التــي يتكبدهــا وعمــا يواجهــه
من مشقة.
-154وباإلضافــة إلــى اآلليــات املوصوفــة أدنــاه ،ميكــن للمؤسســات املاليــة الدوليــة ،مثــل البنــك
الدولــي ،مــن خــال وكالــة ضمــان االســتثمار املتعــددة األطــراف ،أن تغطــي جزئيــا بعــض املخاطــر
(ال ســيما النزاعــات املســلحة وأعمــال الشــغب األهليــة) ،بشــرط أن يكــون البلــد مؤهــا للحصــول علــى
تغطيــة مــن تلــك الوكالــة واســتيفاء الشــروط الواجبــة التطبيــق بخــاف ذلــك (انظــر "مقدمــة ومعلومــات
أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص" ،الفقــرة .)67
ً
191 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
-155هنــاك عمومــا طائفــة واســعة مــن ســبل االنتصــاف ميكــن للطرفــن أن يتفقــا عليهــا ملعاجلــة
عواقــب اإلخــال بااللتزامــات ،التــي قــد تصــل إلــى إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص .وتتنــاول الفقــرات التاليــة اعتبــارات عامــة بشــأن اإلخــال بااللتزامــات وســبل االنتصــاف
أي مــن الطرفــن (انظــر الفقرتــن 156و .)157وهي تتنــاول اآلثــار التشــريعية ألنــواع مــن جانــب ٍّ
معينــة مــن ســبل االنتصــاف التــي يقصــد بهــا تصحيــح أســباب اإلخــال بااللتزامــات واملحافظــة علــى
اســتمرارية املشــروع ،وعلــى األخــص تدخــل الســلطة املتعاقــدة (انظــر الفقــرات )161-158أو اســتبدال
الشــريك اخلــاص (انظــر الفقــرات .)165-162وتــرد فــي مــكان آخــر مــن الدليــل مناقشــة آلخــر
ســبل االنتصــاف ،وهو إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،وعواقــب اإلنهــاء (انظــر
الفصــل اخلامــس"،مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه" ،القســمني
دال وهاء).
َّ -156إن ســبل االنتصــاف مــن إخــال الشــريك اخلــاص بالتزاماتــه تشــمل عــادة ســبل االنتصــاف التــي
تــرد عــادة فــي عقــود التشــييد أو عقــود اخلدمــات الطويلــة األجــل ،مثــل مصــادرة الضمــان ،واجلــزاءات
التعاقديــة والتعويضــات )7(.وفــي غالبيــة احلــاالت تكــون ســبل االنتصــاف هــذه تعاقديــة وال تثيــر
اعتبــارات تشــريعية ذات شــأن .ومــع ذلــك ،فمــن املهــم وضــع إجــراءات مالئمــة للتحقــق مــن أوجــه
التقصيــر وملنــح فــرص لتــدارك هــذا التقصيــر .وفــي بعــض البلــدان ،يلــزم لفــرض جــزاءات تعاقديــة
صــدور نتائــج معاينــات رســمية واتخــاذ خطــوات إجرائيــة أخــرى ،مــن بينهــا املراجعــة التــي يجريهــا
كبــار املســؤولني بالســلطة املتعاقــدة قبــل فــرض جــزاءات أكثــر شــدة .وميكــن اســتكمال تلــك اإلجــراءات
بأحــكام متيــز بــن العيــوب التــي ميكــن إصالحهــا والعيــوب التــي يتعــذر إصالحهــا ،وبتحديــد ما يقابــل
ذلــك مــن إجــراءات وســبل انتصــاف .وعلــى الرغــم مــن أن اإلخطــار املســبق قــد ال يكــون دائمــا ممكنــا
مــن الناحيــة العمليــة ،ال ســيما فــي حــاالت الطــوارئ ،فينبغــي ،كقاعــدة عامــة ،مطالبة الســلطة املتعاقدة
بإخطــار الشــريك اخلــاص ومطالبتــه بإصــاح اخللــل فــي غضــون فتــرة معقولــة .وقد يستحســن أيضــا
النــص علــى دفــع الشــريك اخلــاص غرامــات جزائيــة أو تعويضــات فــي حالــة اإلخــال بتنفيــذ التزامــات
أي جــزاءات فــي حالــة اإلخــال بالتزامــات ثانويــة أو تبعيــة أساســية معينــة ،وتوضيــح عــدم انطبــاق ِّ
ميكــن احلصــول علــى ســبل انتصــاف أخــرى بشــأنها مبوجــب القانــون الوطنــي .وعــاوة علــى ذلــك ،فــإنَّ
نظــام رصــد التنفيــذ الــذي يتضمــن فــرض جــزاءات أو تعويضــات ميكــن اســتكماله بنظــام مكافــآت
اســتثنائية تدفــع إلــى الشــريك اخلــاص إذا فــاق أداؤه الشــروط املتفــق عليهــا.
( )7لالطالع على مناقشــة لســبل االنتصاف املســتخدمة في عقود تشــييد املنشــآت الصناعية املعقدة ،انظر
الدليــل القانونــي للجنــة األمم املتحــدة للقانــون التجــاري الدولــي بشــأن صياغــة العقــود الدوليــة لتشــييد املنشــآت
الصناعيــة ،الفصــل الثامــن عشــر" ،التأخيــر والعيــوب وغير ذلــك مــن أوجــه اإلخــال بالتنفيــذ".
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 192
ـن أن الســلطة املتعاقــدة تســتطيع أن حتمــي نفســها مــن عواقــب اإلخــال بااللتزامــات -157وفــي حـ َّ
مــن جانــب الشــريك اخلــاص بواســطة أشــكال متنوعــة مــن الترتيبــات التعاقديــة التــي ميكــن إنفاذهــا
قضائيــا ،فقــد تكــون ســبل االنتصــاف املتاحــة للشــريك اخلــاص ،فــي حــال حصــول إخــال مــن
جانــب الســلطة املتعاقــدة ،خاضعــة مبوجــب القانــون املنطبــق لعــدد مــن القيــود .وقد تكــون هنــاك
قيــود هامــة تنبثــق مــن اللوائــح الوطنيــة والدوليــة التــي تعتــرف بحصانــة الســلطات العموميــة مــن
املقاضــاة ومــن إجــراءات اإلنفــاذ .وتبعــا للطابــع القانونــي للســلطة املتعاقــدة أو غيرهــا مــن الســلطات
العموميــة التــي تتعهــد بالتزامــات جتــاه الشــريك اخلــاص ،قد ُيحــرم الشــريك اخلــاص مــن إمكانيــة
إنفــاذ إجــراءات حلمــل تلــك الســلطات العموميــة علــى الوفــاء بااللتزامــات التــي تتعهــد بهــا (انظــر أيضــا
الفصــل الســادس" ،تســوية املنازعــات" ،الفقــرات .)43-41ويزيــد هــذا الوضــع مــن أهميــة توفيــر آليــات
حلمايــة الشــريك اخلــاص مــن عواقــب اإلخــال بااللتزامــات مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة ،وذلــك
مثــا مــن خــال ضمانــات حكوميــة تغطــي حــاالت محــددة مــن اإلخــال بااللتزامــات ،أو ضمانــات مــن
الغيــر ،مثــل مؤسســات اإلقــراض املتعــددة األطــراف (انظــر أيضــا الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع
وإعــداده" ،الفقــرات .)98-88
ُّ
(ب) حقوق السلطة املتعاقدة في التدخل
-158تــأذن بعــض القوانــن الوطنيــة صراحــة للســلطة املتعاقــدة بــأن تتولــى تشــغيل املرفــق مؤقتــا،
ويكــون ذلــك عــادة فــي حالــة حــدوث تقصيــر مــن جانــب الشــريك اخلــاص ،وعلــى األخــص حينمــا يلــزم
القانــون الســلطة املتعاقــدة بــأن تكفــل تقــدمي اخلدمــة املعنيــة علــى نحــو َّ
فعــال فــي جميــع األوقــات.
ً ً
وفــي بعــض النظــم القانونيــة يعتبــر هــذا الواجــب القانونــي ركنــا أصيــا فــي غالبيــة العقــود احلكوميــة
وميكــن افتــراض وجــوده دون أن يكــون منصوصــا عليــه صراحــة فــي التشــريع أو فــي عقــد الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
أن حــق الســلطة املتعاقــدة فــي التدخــل هــو مــن بــن أقصــى اإلجــراءات. -159وجتــدر مالحظــة َّ
وقد يخشــى املســتثمرون مــن القطــاع اخلــاص أن تلجــأ إليــه الســلطة املتعاقــدة أو أن تهــدد باللجــوء
إليــه لفــرض رغباتهــا بخصــوص طريقــة تقــدمي اخلدمــة أو حتــى للســيطرة علــى موجــودات املشــروع.
ولذلــك يستحســن حتديــد الظــروف التــي ميكــن فيهــا ممارســة حقــوق التدخــل بأوضــح شــكل ممكــن.
ومــن املهــم قصــر حــق الســلطة املتعاقــدة فــي التدخــل علــى حــاالت التقصيــر اجلســيم فــي اخلدمــة مــن
جانــب الشــريك اخلــاص فــا يتجاوزهــا إلــى حــاالت االســتياء مــن أدائــه فحســب .وقد يكــون مــن املفيــد
أن يوضــح القانــون أن تدخــل الســلطة املتعاقــدة فــي املشــروع مؤقــت ويقصــد منــه حــل مشــكلة عاجلــة
محــددة تخلــف الشــريك اخلــاص عــن حلهــا .وينبغــي أن يعــود الشــريك اخلــاص إلــى تولــي مســؤولية
تقــدمي اخلدمــة فــور إصــاح الوضــع الطــارئ.
-160وقــد تكــون قــدرة الســلطة املتعاقــدة علــى التدخــل محــدودة مــن حيــث إنــه قــد يصعــب التعــرف
فــورا علــى متعاقــد مــن الباطــن والتعاقــد معــه علــى تنفيــذ األعمــال التــي تتدخــل الســلطة املتعاقــدة مــن
ـإن كثــرة التدخــات حتمــل معهــا احتمــال َّ
أن املخاطــر التــي أجــل االضطــاع بهــا .وعــاوة علــى ذلــك فـ َّ
نقلــت إلــى الشــريك اخلــاص مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ميكــن أن ترتــد
ً
193 رابعا -تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراك ة
إلــى الســلطة املتعاقــدة .وينبغــي للشــريك اخلــاص أال يعتمــد علــى تدخــل الســلطة املتعاقــدة ملواجهــة
مخاطــرة معينــة بــدال مــن مواجهتهــا بنفســه علــى النحــو الــذي يشــترطه عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص.
أي الطرفــن يتحمــل -161ويستحســن أن يوضــح عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ُّ
تكلفــة التدخــل مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة .وفــي غالبيــة احلــاالت ،يكــون علــى الشــريك اخلــاص
أن يتحمــل التكاليــف التــي تتحملهــا الســلطة املتعاقــدة عندمــا يكــون التدخــل ناجمــا عــن تقصيــر
فــي األداء يعــزى إلــى خطــأ مــن جانبــه .وفــي بعــض احلــاالت ،قد يــأذن االتفــاق للســلطة املتعاقــدة
بــأن تتخــذ إجــراءات حلــل املشــكلة بنفســها ثــم تطالــب الشــريك اخلــاص بالتكلفــة الفعليــة لهــذه
اإلجــراءات (مبــا فيهــا التكاليــف اإلداريــة التــي تتحملهــا الســلطة املتعاقــدة) ،وذلــك لتجنــب
منازعــات بخصــوص املســؤولية ومســتوى التكاليــف املناســب .بيــد أنــه عندمــا يتــم مثــل هــذا التدخــل
بعــد حــدوث عائــق يسـ ّـوغ اإلعفــاء (انظــر الفقــرات ،)154-145قد يتفــق الطرفــان علــى حــل
ـن
مختلــف ،وفقــا لكيفيــة توزيــع املخاطــر املتعلقــة بذلــك العائــق فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعـ
العام واخلاص.
ُّ
(ج) حقوق املقرضني في التدخل
-162قــد تنشــأ أوضــاع أثنــاء مــدة املشــروع يكــون فيهــا مــن مصلحــة الطرفــن أن يســمحا باســتمراره
حتــت مســؤولية شــريك خــاص آخــر ،مــن أجــل جتنــب إنهائــه نتيجــة إلخالل الشــريك اخلــاص بالتزاماته
أو وقــوع حــدث اســتثنائي خــارج عــن إرادة الشــريك اخلــاص .أمــا املقرضــون ،الذيــن ميثــل العائــد الــذي
يولــده املشــروع ضمانهــم الرئيســي ،فيقلقهــم علــى نحــو خــاص خطــر توقــف املشــروع أو إنهائــه قبــل
ســداد القــروض .وفــي حالــة حــدوث إخــال أو عائــق يؤثــر فــي الشــريك اخلــاص ،يهــم املقرضــن
ضمــان عــدم تــرك العمــل ناقصــا وأن يكــون تنفيــذ عقــد الشــراكة مربحــا .وقد تكــون الســلطة املتعاقــدة
مهتمــة هــي األخــرى بــأن تســمح بــأن ينفــذ املشــروع شــريك خــاص جديــد ،كبديــل الضطرارهــا تولــي
أمــره ومواصلــة التنفيــذ حتــت مســؤوليتها اخلاصــة.
َّ
تضمنــت عــدد مــن االتفاقــات املبرمــة مؤخــرا بشــأن مشــاريع بنيــة حتتيــة كبيــرة أحكامــا -163وقــد
ًّ ً
تســمح للمقرضــن ،مبوافقــة الســلطة املتعاقــدة ،بــأن يختــاروا شــريكا خاصــا جديــدا لتنفيــذ عقــد
الشــراكة القائــم بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وعــادة ما تســتكمل مثــل هــذه األحــكام باتفــاق مباشــر
بــن الســلطة املتعاقــدة واملقرضــن الذيــن يوفــرون التمويــل للشــريك اخلــاص .والغــرض الرئيســي
مــن هــذا االتفــاق املباشــر هــو أن يســمح للمقرضــن بــأن يتجنبــوا إنهــاء املشــروع مــن جانــب الســلطة
املتعاقــدة فــي حالــة إخــال الشــريك اخلــاص بالتزاماتــه ،وذلــك بــأن يحــل محلــه شــريك خــاص آخــر
يواصــل التنفيــذ مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وتختلــف حقــوق املقرضــن
فــي التدخــل عنــد تقصيــر الشــريك اخلــاص فــي تقــدمي اخلدمــة عــن حــق الســلطة املتعاقــدة فــي
التدخــل -الــذي يتعلــق بإخــال محــدد ومؤقــت وعاجــل فــي اخلدمــة -فــي أنهــا تخــص احلــاالت
التــي يكــون فيهــا تخلــف الشــريك اخلــاص عــن تقــدمي اخلدمــة متكــررا أو ميكــن فــي حــدود املعقــول
اعتبــاره غيــر قابــل لإلصــاح .وقد ثبــت مــن جتربــة البلــدان التــي اســتخدمت مؤخــرا هــذا النــوع مــن
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 194
أن القــدرة علــى جتنــب اإلنهــاء واســتقدام شــريك خــاص بديــل مــن شــأنها أن االتفاقــات املباشــرةَّ ،
تعطــي املقرضــن ضمانــات إضافيــة ضــد إخــال الشــريك اخلــاص بالتزاماتــه .وفي الوقــت نفســه
يتيــح ذلــك للســلطة املتعاقــدة فرصــة لتجنــب التعطيــل الناجــم عــن إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص ،ومــن ثــم املحافظــة علــى اســتمرارية اخلدمــة.
أن تنفيــذ هــذه األحــكام قــد يواجــه صعوبــات فــي بعــض البلــدان إذا لــم يكــن هنــاك إذن -164بيــد َّ
تشــريعي بهــا .وعــادة ما يكــون عجــز الشــريك اخلــاص عــن تنفيــذ التزاماتــه مبــررا مشــروعا لتولــي
الســلطة املتعاقــدة تشــغيل املرفــق أو إنهــاء االتفــاق (انظــر الفصــل اخلامــس" ،مــدة عقــد الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه" ،الفقــرات .)26-16وكثيــرا ما يلــزم أن تتبــع الســلطة
املتعاقــدة نفــس إجــراءات اختيــار الشــريك اخلــاص األصلــي املخـ ِّـل عنــد اختيــار شــريك خــاص جديــد
يخلفــه ،وقــد ال تتمكــن الســلطة املتعاقــدة مــن أن توافــق ،بعــد التشــاور مــع املقرضــن ،علــى االرتبــاط
بشــريك خــاص جديــد ما لــم يتــم اختيــاره وفقــا لتلــك اإلجــراءات .ومــن ناحيــة أخــرى فحتــى عندمــا
يكــون مأذونــا للســلطة املتعاقــدة بــأن تتفــاوض مــع شــريك خــاص جديــد فــي ظــروف الطــوارئ ،قد يلــزم
إبــرام عقــد شــراكة جديــد مــع الشــريك اخلــاص اجلديــد ،وقــد تكــون هنــاك قيــود علــى قدرتــه علــى
تولــي التزامــات ســلفه.
-165لذلــك ،فقــد يكــون مــن املفيــد االعتــراف فــي القانــون بحــق الســلطة املتعاقــدة فــي إبــرام اتفاقــات
مــع املقرضــن تنــص علــى أن يعــن مبوافقــة الســلطة املتعاقــدة شــريك خــاص جديــد يعمــل فــي إطــار
عقــد الشــراكة القائــم بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،فــي حالــة حــدوث تقصيــر جســيم مــن جانــب
الشــريك اخلــاص فــي تقــدمي اخلدمــة املطلوبــة مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلاص،
أو بعــد وقــوع أحــداث أخــرى محــددة ميكــن أن تبــرر إنهــاء عقــد الشــراكة بني القطاعــن العام واخلاص.
وينبغــي أن يحــدد االتفــاق املبــرم بــن الســلطة املتعاقــدة واملقرضــن ،فيما يحــدده ،ما يلــي :الظــروف
التــي يســمح فيهــا للمقرضــن بــأن يســتعيضوا عــن الشــريك اخلــاص بشــريك خــاص جديــد؛ وإجــراءات
اســتبدال الشــريك اخلــاص؛ واألســباب التــي ميكــن أن تســتند إليهــا الســلطة املتعاقــدة لرفــض بديــل
مقتــرح؛ والتزامــات املقرضــن مبواصلــة تقــدمي اخلدمــة علــى نفــس املســتويات وبنفــس الشــروط
املنصــوص عليهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
ً
خامسا -مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص
ومتديده وإنهاؤه
-3ومــن منظــور الشــريك اخلــاص ،ينبغــي أن تكــون مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعني العام واخلاص
طويلــة مبــا يكفــي لتمكــن الشــريك اخلــاص مــن اســترداد اســتثماره وحتقيــق ربــح معقــول .ومــن وجهــة
نظــر الســلطة املتعاقــدة ،ينبغــي للعقــد مــن حيــث املبــدأ أن ميتــد طاملــا يرجــح أن تكــون اخلدمــة مطلوبــة،
ولكنــه ينبغــي أن يكــون متســقا أيضــا مــع االســتراتيجية االســتثمارية وسياســة املنافســة املعتمدتــن
فــي البلــد فيمــا يخــص القطــاع املعنــي ،مــع مراعــاة االســتبعاد املحتمــل مــن األســواق نتيجــة مشــاريع
الشــراكة الطويلــة واحلصريــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وباإلضافــة إلــى هذيــن االعتباريــن
الرئيســيني ،قد تتوقــف املــدة املســتصوبة لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى عوامــل
مختلفــة تشــمل أساســا:
195
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 196
(أ) العوامــل املتعلقــة باألشــغال الهندســية -تــؤدي العوامــل املتعلقــة باألشــغال الهندســية
وغيرهــا مــن العوامــل التقنيــة دورا هامــا فــي حتديــد املــدة املثاليــة لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص .فمرحلــة التشــييد – التــي تقابــل فــي العــادة التمويــل األولــي– تنطــوي عــادة علــى أكبــر
ِّ
املخاطــر مــن حيــث األحــداث املعطلــة (مثــل مخاطــر إكمــال املشــروع وجتــاوز التكاليــف املقـ َّـدرة وغيرهــا
مــن املخاطــر التــي نوقشــت فــي الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات ،)32-30
ويجــب أن تؤخــذ فــي االعتبــار عنــد حتديــد مــدة املشــروع اإلجماليــة .كمــا ينبغــي أن جتســد مــدة
املرحلــة التشــغيلية ،بدورهــا ،التوقعــات املتعلقــة بــأداء املعــدات أو املوجــودات الرئيســية أو البالغــة
األهميــة مــن خــال تقديــر عــدد الســنوات التــي يرجــح أن تظــل فيهــا تلــك املعــدات أو املوجــودات قيــد
اخلدمــة ألغــراض توليــد إيــرادات فعالــة مــن حيــث التكلفــة ،مبــا فــي ذلــك احتمــال تغيــر التكنولوجيــا
الالزمة للمشروع؛
(ب) العوامــل املاليــة -مــن وجهــة النظــر املاليــة ،حتــدد مــدة املشــروع املثلــى باســتخدام عــدة
أســاليب مليزنــة االســتثمارات ،مثــل فتــرة اســترجاع رأس املــال وصافــي القيمــة احلاليــة ومعــدل العائــد
الداخلــي والقيمــة الزمنيــة لالســتثمار .وتشــكل الفتــرة التــي يحتاجهــا الشــريك اخلــاص لتســديد ديونــه
وإهــاك اســتثماره األولــي عامــا رئيســيا فــي هــذا الصــدد .وتشــير فكــرة "اإلهــاك" االقتصــادي فــي
هــذا الســياق إلــى القيــد التدريجــي للمبالــغ املســتثمرة فــي مقابــل عائــدات املشــروع علــى افتــراض َّ
أن
املرفــق لــن تكــون لــه قيمــة متبقيــة فــي نهايــة فتــرة املشــروع.
-4وبالنظــر إلــى صعوبــة تقريــر حــد قانونــي واحــد ملــدة مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص ،يوصــى بإتاحــة قــدر مــن املرونــة للســلطة املتعاقــدة للتفــاوض ،فــي كل حالــة مــن احلــاالت،
بشــأن املــدة املالئمــة للمشــروع قيــد البحــث .وفــي بعــض احلــاالت ،تكــون مــدة العقــد أحــد العوامــل
املندرجــة فــي الصيغــة ("القيمــة الدنيــا احلاليــة للعائــدات") املســتخدمة كأســاس لتحديــد الفائــز
باملناقصــة أثنــاء عمليــة االختيــار (انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد" ،الفقــرة .)84وعنــد اســتخدام
هــذا النظــام ،تتفــق األطــراف علــى مــدة العقــد التــي تســمح للشــريك اخلــاص بتحقيــق املســتوى العــام
قدمــه .وتتطلــب جميــع هــذه اخليــارات نهجــا تشــريعيا مرنــا مــن العائــدات املتوقــع فــي العــرض الــذي َّ
فيمــا يتعلــق مبــدة العقــد .وقد تقــوم البلــدان التــي أنشــأت آليــات مؤسســية لرصــد عقــود الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص وبنــاء القــدرات فــي مجــال التفــاوض بشــأن تلــك الشــراكات وإدارتهــا
(انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرة )47بوضــع مبــادئ توجيهيــة أو إســداء
ً
املشــورة للســلطات املتعاقــدة بشــأن مــدة العقــد املســتصوبة أو املناســبة تبعــا لطبيعــة املشــروع ومــع وضــع
التجــارب الســابقة فــي االعتبــار.
-5وحتقــق بعــض النظــم القانونيــة املرونــة املنشــودة عــن طريــق القوانــن التــي تقتضــي أن تخضــع
أي عــدد مــن الســنني.كل عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ملــدة قصــوى ،دون حتديــد ِّ
وفــي بعــض األحيــان ،يقتصــر القانــون علــى بيــان العناصــر التــي ينبغــي النظــر فيهــا عنــد حتديــد مــدة
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،والتــي قــد تتضمــن طبيعــة ومقــدار االســتثمار الــازم مــن
جانــب الشــريك اخلــاص وفتــرة اإلهــاك العاديــة بالنســبة للمرافــق واملنشــآت املعنيــة .وتنــص بعــض
القوانــن اخلاصــة مبشــروع أو قطــاع معــن علــى نظــام مركــب يحــدد املــدة القصــوى لعقــد الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص ســواء فــي نهايــة مــدة معينــة أو عنــد تســديد ديــون الشــريك اخلــاص
بالكامــل وحتقيــق مســتوى معــن مــن العائــد أو اإلنتــاج أو االســتخدام؛ ُّأيهــم أســبق .وميكــن للنهــج
ً
197 خامسا -مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه
التشــريعي املــرن بشــأن مــدة عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن يســمح بوضــع حلــول
َّ
مصممــة خصيصــا لتلبيــة احتياجــات املشــروع املعينــة والبارامتــرات االقتصاديــة اخلاصــة بــه ،كمــا فــي
احلــاالت التــي تتفــق فيهــا الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص علــى مــدة متغيــرة أو مرنــة للمشــروع
تتيــح التمديــد التلقائــي فــي ظــروف محــددة (انظــر الفقــرة ،10أدنــاه).
أن مــن الضــروري اعتمــاد حــدود قانونيــة ،فالفتــرة القصــوى ينبغــي أن تكــون مــن -6ولكــن إذا تبــن َّ
الطــول بحيــث تســمح للشــريك اخلــاص بســداد ديونــه كاملــة وبتحقيــق ربــح معقــول .وقد يكــون مــن
املفيــد أيضــا الترخيــص للســلطة املتعاقــدة ،فــي حــاالت اســتثنائية ،بــأن توافــق علــى مــدد أطــول للعقــد،
ً
نظــرا ملقــدار االســتثمار والفتــرة الالزمــة الســترداده ،وذلــك رهنــا ببعــض إجــراءات املوافقــة.
أن مــن املفيــد اشــتراط إعــادة طــرح عقــود الشــراكة بــن القطاعــن -8وقــد وجــد عــدد مــن البلــدان َّ
العــام واخلــاص ،وبخاصــة تلــك التــي تتضمــن امتيــازات حصريــة لتقــدمي خدمــة عموميــة ،للمناقصة من
وقــت إلــى آخــر بــدال مــن متديدهــا بشــكل حــر مــن جانــب الطرفــن .وإعــادة طــرح املشــروع للمناقصــة
مــن وقــت إلــى آخــر قــد يعطــي الشــريك اخلــاص حوافــز قويــة لــأداء .وينبغــي أن ينظــر عنــد حتديــد
الفتــرة الفاصلــة بــن اإلســناد األولــي للمشــروع وإعــادة طرحــه للمناقصــة فــي املــرة األولــى (واملــرات
الالحقــة) فــي مســتوى املخاطــر االســتثمارية واملخاطــر األخــرى التــي يواجههــا الشــريك اخلــاص .فعلــى
ســبيل املثــال ،بالنســبة للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي مجــال جمــع النفايــات الصلبــة
التــي ال تتطلــب اســتثمارات كبيــرة ثابتــة ،ميكــن أن تكــون الفتــرة الفاصلــة قصيــرة نســبيا (كل ثــاث
أن فتــرات أطــول قــد تكــون مســتصوبة بالنســبة للشــراكات التــي إلــى خمــس ســنوات ،مثــا)؛ فــي حــن َّ
تتطلــب مســتويات عاليــة مــن االســتثمار ،مثــل الشــراكات فــي مجــال توزيــع الكهربــاء أو امليــاه التــي يبنــي
فيهــا الشــريك اخلــاص مرافــق أو شــبكات جديــدة ،أو يضطلــع فيهــا بأعمــال مكثفــة لتوســيع املرافــق
أو الشــبكات القائمــة أو جتديدهــا .وفــي معظــم البلــدان ،تتوافــق إعــادة طــرح املشــروع للمناقصــة
مــع انتهــاء مــدة املشــروع ،ولكــن فــي بلــدان أخــرى ميكــن منــح العقــد لفتــرة أطــول (مثــا 99عامــا)،
مــع إعــادة طرحــه دوريــا للمناقصــة (كل 10ســنوات أو 15ســنة مثــا) .وفــي اآلليــة األخيــرة ،التــي
اعتمدهــا عــدد مــن البلــدان ،يعــاد طــرح املشــروع للمناقصــة فــي املــرة األولــى قبــل أن يســتعيد الشــريك
اخلــاص اســتثماراته بالكامــل .وكحافــز للمتعهــد احلالــي ،تنــص بعــض القوانــن علــى أنــه يجــوز إعطــاء
األفضليــة للشــريك اخلــاص علــى مقدمــي العــروض اآلخريــن عنــد إرســاء العقــود الالحقــة للشــراكة
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 198
بــن القطاعــن العــام واخلــاص فيمــا يتعلــق بنفــس النشــاط .غيــر أنــه ميكــن أن يكــون للشــريك اخلــاص
حــق فــي التعويــض إذا لــم يتمكــن مــن الفــوز باملناقصــة فــي اجلولــة الالحقــة .وإلــزام الفائــز باملناقصــة
بتعويــض الشــريك اخلــاص احلالــي عــن أي حقــوق ملكيــة توجــد لديــه وعــن االســتثمارات التــي لــم
يســتردها بعــد يقلــل مــن املخاطــر الطويلــة األجــل التــي يواجههــا املســتثمرون واملقرضــون ويتيــح لهــم
خيــارا مفيــدا للخــروج مــن الشــراكة (انظــر الفقرتــن 42و.)43
ً َّ
-9وبرغــم ما تقـ َّـدم ،فمــن املســتصوب أال يســتبعد متامــا خيــار التفــاوض بشــأن متديــد فتــرة الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص حتــت ظــروف اســتثنائية .وتعــد مــدة مشــروع البنيــة التحتيــة مــن العناصــر
الرئيســية فيما يتعلــق بجــدوى املشــروع وتقييــم "مــردود املــال املنفــق" (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط
املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)14-6وتعــد املــدة أيضــا أحــد العوامــل الرئيســية التــي تراعــى عنــد
أن لهــا أثــرا مباشــرا علــى أســعار اخلدمــات التــي يقدمهــا التفــاوض بشــأن الترتيبــات املاليــة كمــا َّ
أن متديــد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (كبديــل الشــريك اخلــاص .وقد يجــد الطرفــان َّ
آلليــات التعويــض األخــرى ،أو باالقتــران معهــا) ميكــن أن يكــون خيــارا مفيــدا ملواجهــة العوائــق غيــر
املتوقعــة أو غيرهــا مــن التغيــرات غيــر املنتظــرة فــي الظــروف التــي تظهــر أثنــاء مــدة املشــروع .وميكــن أن
تتضمــن هــذه الظــروف أيــا مــن االحتمــاالت التاليــة :التمديــد للتعويــض عــن تعليــق املشــروع أو خســائر
األربــاح الناجتــة عــن وقــوع أحــداث معوقــة (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن
العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراك" ،الفقــرات )154-145؛ أو التمديــد للتعويــض عــن
االنخفــاض غيــر املتوقــع فــي تدفــق العائــدات ،مبــا فــي ذلــك االنخفــاض بســبب التدابيــر التنظيميــة
املتعلقــة مبراقبــة األســعار والتعريفــات التــي تزيــد عــن الهامــش الــوارد فــي العقــد (انظــر الفصــل الرابــع،
"تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص :اإلطار القانوني وعقود الشراكة" ،الفقرتني 49و)50؛
أو التمديــد للتعويــض عــن تعليــق املشــروع مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة أو مــن جانــب ســلطات عموميــة
أخــرى (انظــر الفصل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي
وعقــود الشــراكة" ،الفقــرة )148؛ أو التمديــد للســماح للشــريك اخلــاص باســتعادة تكلفــة تأخــر عمليــة
التشــييد أو جتــاوز التكاليــف بســبب ظــروف غيــر مؤاتيــة وغيــر متوقعــة فــي موقــع التشــييد (علــى ســبيل
ُ
املثــال ،ظــروف جيولوجيــة أو متعلقــة باألرصــاد اجلويــة) أو تكلفــة أعمــال إضافيــة طلــب إجنازهــا فــي
املرفــق املعنــي ولــن يتمكــن الشــريك اخلــاص مــن اســتردادها خــال الفتــرة العاديــة لعقــد الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص دون زيــادات غيــر معقولــة فــي التعريفــات (انظــر الفصــل الرابــع " ،تنفيــذ
الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)84-81
-10وقــد يكــون متديــد العقــد لتغطيــة تلــك احلــاالت موضــوع آليــة تلقائيــة ينــص عليهــا العقــد ،أو يأتــي
نتيجــة التفــاق األطــراف ،إذا كان العقــد ينــص علــى هــذا االحتمــال .وقد يكــون لالحتمــال األول،
وبخاصــة إذا كان العقــد يربــط التمديــد مبســتوى متفــق عليــه مســبقا للقيمــة احلاليــة لإليــرادات علــى
مــدار دورة حيــاة الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،مزيــة تقييــد نطــاق الصالحيــة التقديريــة
ً أو احلكــم الذاتــي فــي حتديــد املــدة املناســبة للتمديــد .وعلــى ِّ
أي حــال ،حتقيقــا للشــفافية وبهــدف
يبيــن العقــد بوضــوح الظــروف التــي قــد تخــول احلــد مــن فــرص ظهــور ممارســات فاســدة ،ينبغــي أن ِّ
متديــد العقــد ،وأن يرصــد أداء الشــريك اخلــاص علــى نحــو مناســب (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ
الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقرتــن 91و.)92
ً
199 خامسا -مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه
ولنفــس األســباب ،يخضــع متديــد مــدة الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي بعــض البلــدان حلــد
إجمالــي عــام أو يتطلــب موافقــة ســلطة حكوميــة َّ
تعيــن خصيصــا لهــذا الغــرض.
دال -اإلنهاء
ً
-11غالبــا ما تتنــاول التشــريعات املحليــة أســباب إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
قبــل انتهــاء مدتــه ،ونتائــج هــذا اإلنهــاء .ويــأذن القانــون للطرفــن عــادة بإنهــاء عقــد الشــراكة بعــد وقــوع
أنــواع معينــة مــن األحــداث .ومصــب االهتمــام الرئيســي جلميــع األطــراف املشــاركة فــي الشــراكة بــن
ـرض ،وفــي حــال الشــراكةالقطاعــن العــام واخلــاص هــو ضمــان اكتمــال املرفــق وتشــغيله علــى نحــو مـ ٍ
االمتيازيــة ،توفيــر اخلدمــة العموميــة املعنيــة بطريقــة مســتمرة ومنتظمــة .وفــي املمارســة العمليــة ،يكــون
اإلنهــاء فــي كثيــر مــن األحيــان ســببا فــي املنازعــات والتقاضــي ومــن بــن احلجــج املتكــرر ذكرهــا فــي
دعــاوى االســتثمار الدوليــة (انظــر الفصــل الســادس "تســوية املنازعــات" ،الفقــرة ،5والفصــل الســابع،
ً
"املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة" ،الفقــرات .)6-4ونظــرا للنتائــج اخلطيــرة لإلنهــاء ،حيــث
َّ َّ
إن تقــدمي اخلدمــات قــد يتعطــل أو رمبــا ينقطــع ،ونظــرا لتكاليــف املنازعــات التــي تنجــم عنــه ،ينبغــي
ً
اعتبــار اإلنهــاء فــي معظــم الظــروف تدبيــرا مــن التدابيــر التــي يلجــأ إليهــا كمــاذ أخيــر .وينبغــي أن
أي مــن الطرفــن .وبينمــا ال يلــزم أن تكــون تبحــث بعنايــة شــروط ممارســة هــذا احلــق مــن جانــب ٍّ
ً
حقــوق وشــروط اإلنهــاء متطابقــة ،مــن املســتصوب عمومــا إيجــاد تــوازن عــادل بشــأنها فيمــا يتعلــق
بــكال الطرفــن.
-12وباإلضافــة إلــى حتديــد الظــروف أو أنــواع األحــداث التــي ميكــن أن تنشــئ احلــق فــي إنهــاء عقــد
ـإن مــن املســتصوب للطرفــن بحــث اإلجــراءات املالئمــة الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،فـ َّ
لتقريــر مــا إذا كانــت هنــاك أســباب وجيهــة إلنهــاء عقــد الشــراكة .واملســألة التــي تنطــوي علــى أهميــة
خاصــة فــي هــذا الصــدد هــي مــا إذا كان يجــوز إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
أي هيئــة أخــرى مــن جانــب واحــد ،أو مــا إذا كان اإلنهــاء يتطلــب قــرارا مــن جانــب هيئــة قضائيــة أو ِّ
لتســوية املنازعــات.
-13وال يســمح عــادة للشــريك اخلــاص بإنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص دون
ســبب ،وفــي بعــض النظــم القانونيــة يتطلــب اإلنهــاء مــن جانــب الشــريك اخلــاص قــرارا قضائيــا
نهائيــا حتــى فــي حالــة إخــال الســلطة املتعاقــدة باالتفــاق .ولكــن فــي بعــض البلــدان ،يجــوز للســلطات
العموميــة ،وفقــا للقواعــد اخلاصــة بالعقــود املبرمــة مــع الهيئــات احلكوميــة ،ممارســة مثــل هــذا احلــق،
رهنــا بدفــع التعويــض للشــريك اخلــاص .غيــر َّ
أن هنــاك اســتثناء فــي بعــض البلــدان فــي حالــة امتيــازات
أن طبيعتهــا التعاقديــة ال تتوافــق مــع حقــوق اإلنهــاء مــن جانــب اخلدمــات العموميــة ،التــي يتبــن َّ
واحــد .وأخيــرا ،فبعــض النظــم القانونيــة ال تعتــرف للســلطات العموميــة بحقــوق اإلنهــاء مــن جانــب
أن املســتثمرين واملقرضــن ســوف يشــعرون بالقلــق إزاء خطــر اإلنهــاء الســابق ألوانــه واحــد .غيــر َّ
أو غيــر املبــرر مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة ،حتــى فــي احلــاالت التــي قــد يخضــع فيهــا قــرار اإلنهــاء
أن إعطــاء الســلطة املتعاقدة لالســتعراض عــن طريــق آليــة لتســوية املنازعــات .ويجــدر باملالحظــة أيضــا َّ
حــق إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــن جانــب واحــد لــن يكــون بديــا مالئمــا
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 200
لآلليــات التعاقديــة املصممــة تصميمــا جيــدا لرصــد األداء أو بديــا للضمانــات املناســبة لــأداء (انظــر
الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطار القانونــي وعقــود الشــراكة"،
الفقرات 104-88و.)129-117
-14ولهــذا ،ينبغــي مالءمــة األحــكام املتعلقــة باإلنهــاء مــع ســبل اإلنصــاف املتعلقــة باإلخالل واملنصوص
عليهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .ومــن املفيــد ،علــى وجــه اخلصــوص ،التمييــز
بــن شــروط اإلنهــاء وشــروط تدخــل الســلطة املتعاقــدة (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن
القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)161-158ومــن املهــم
ً
أيضــا بحــث حقــوق الســلطة املتعاقــدة فــي اإلنهــاء علــى ضــوء اتفاقــات التمويــل املتفــاوض بشــأنها
مــن جانــب الشــريك اخلــاص ومقرضيــه .وفــي معظــم األحــوال ،فاألحــداث التــي قــد تــؤدي إلــى إنهــاء
عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ســوف تشــكل أيضــا أحداثــا تتعلــق بالتخلــف عــن األداء
أن مجمــوع الديــن املســتحق علــى الشــريك اخلــاص مبوجــب اتفاقــات القــروض ،بحيــث ينتــج عــن ذلــك َّ
قــد يصبــح واجــب الســداد علــى الفــور .ولهــذا ،ســوف يكــون مــن املفيــد تفــادي خطــر اإلنهــاء وذلــك عــن
أن إنهــاء عقــد الشــراكةطريــق إتاحــة الفرصــة للمقرضــن القتــراح شــريك خــاص آخــر عندمــا يبــدو َّ
مــع الشــريك اخلــاص األصلــي أصبــح وشــيكا (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن
العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)165-162
ً
-15وعلــى ضــوء ما ســبق ،فمــن املســتصوب عمومــا أن يخضــع إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص لقــرار نهائــي مــن جانــب هيئــة تســوية املنازعــات املنصــوص عليهــا فــي العقــد .ومــن
شــأن هــذا الشــرط أن يقلــل مــن القلــق بشــأن اللجــوء إلــى اإلنهــاء الســابق ألوانــه أو غيــر املبـ َّـرر .وفــي
الوقــت نفســه ،فلــن يحــول دون اتخــاذ التدابيــر املالئمــة لضمــان اســتمرار اخلدمــة ،إلــى حــن اتخــاذ
أن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص قــرار نهائــي مــن جانــب هيئــة تســوية املنازعــات ،طاملــا َّ
ينــص علــى ســبل انتصــاف تعاقديــة فــي حالــة اإلخــال باالتفــاق ،مثــل حقــوق التدخــل بالنســبة للســلطة
املتعاقــدة واملقرضــن .وفــي البلــدان التــي ال يتســق فيهــا هــذا الشــرط مــع املبــادئ العامــة للقانــون
أن حــق الســلطة اإلداري املطبــق علــى العقــود احلكوميــة ،قد يكــون مــن املهــم التأكــد علــى األقــل مــن َّ
املتعاقــدة فــي إنهــاء عقــد الشــراكة ال ينــال مــن حــق الشــريك اخلــاص فــي أن يلجــأ فيمــا بعــد إلــى
القضــاء للنظــر فــي قــرار الســلطة املتعاقــدة إنهــاء االتفــاق.
ً
الفقرتــن 18و ،)19فمــن واجــب الســلطة املتعاقــدة أن تكفــل تقــدمي اخلدمــات العموميــة وفقــا للقوانــن
واللوائــح التنظيميــة واألحــكام التعاقديــة املنطبقــة .وهكــذا ،يعتــرف فــي عــدد مــن القوانــن املحليــة
صراحــة بحــق الســلطة املتعاقــدة فــي إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي حالــة
ً
اإلخــال مــن جانــب الشــريك اخلــاص .ونظــرا ملــا يحدثــه اإلنهــاء مــن تعطيــل وبغيــة املحافظــة علــى
اســتمرار اخلدمــة ،فليــس مــن املســتصوب اعتبــار اإلنهــاء عقوبــة لــكل حالــة مــن حــاالت األداء غيــر
ً َّ
املرضــي مــن جانــب الشــريك اخلــاص .وعلــى العكــس مــن ذلــك ،مــن املســتصوب عمومــا أال يتــم
َّ
اللجــوء إلــى مثــل هــذا احلــل اجلــذري إال فــي حــاالت التقصيــر فــي األداء التــي تكــون "جســيمة بشــكل
ً
خــاص" أو "متكــررة" ،خصوصــا فــي احلــاالت التــي لــم يعــد مــن املعقــول فيهــا توقــع أن يتمكــن الشــريك
اخلــاص مــن األداء فــي ظــل عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو أن يكــون مســتعدا لذلــك.
وتســتخدم كثيــر مــن النظــم القانونيــة تعبيــرات تقنيــة محــددة لإلشــارة إلــى احلــاالت التــي تكــون فيهــا
درجــة اإلخــال مــن جانــب أحــد األطــراف املتعاقــدة ذات طبيعــة جتعــل الطــرف اآلخــر ينهــي العالقــة
التعاقديــة قبــل انقضــاء فترتهــا (مثــل "إخــال أساســي" أو "إخــال جوهــري" أو تعبيــرات مماثلــة).
ويشــار إلــى مثــل هــذه احلــاالت فــي الدليــل بعبــارة "إخــال جســيم".
َ
-18وقصــر إمكانيــة اإلنهــاء علــى حــاالت اإلخــال اجلســيم ميكــن أن يطمئــن املقرضــن واملســتثمرين
بأنهــم ســوف يكونــون فــي مأمــن مــن القــرارات غيــر املعقولــة أو الســابقة ألوانهــا مــن جانــب الســلطة
ً
املتعاقــدة .ويجــوز أن ينــص القانــون عمومــا علــى حــق الســلطة املتعاقــدة فــي إنهــاء عقــد الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص عنــد حــدوث إخــال جســيم مــن جانــب الشــريك اخلــاص ،ويتــرك لعقــد
الشــراكة أمــر تعريــف معنــى اإلخــال اجلســيم مبزيــد مــن التفصيــل وتقــدمي أمثلــة توضيحيــة لذلــك،
حســب االقتضــاء .وليــس مــن املســتصوب مــن وجهــة النظــر العمليــة محاولــة تقــدمي قائمــة شــاملة ،عــن
طريــق القانــون أو فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،باألحــداث التــي تبــرر اإلنهــاء.
وعــادة ما تتوقــف درجــة خطــورة إخــال الشــريك اخلــاص بالتزاماتــه وآثــار ذلــك علــى املرحلــة مــن
املشــروع التــي حــدث فيهــا اإلخــال (انظــر الفقــرات ،26-21أدنــاه).
-19ومــن فئــات اإلخــال التــي تعتبرهــا القوانــن املحليــة جســيمة مبــا يكفــي لتبريــر إنهــاء عقــد
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص بصــرف النظــر عــن املرحلــة مــن املشــروع التــي تكتشــف فيهــا
اإلخـ ُ
ـال اجلســيم بالقوانــن اجلنائيــة للبلــد مــن جانــب الشــريك اخلــاص ووكالئــه ،أو أي إدانــة جنائيــة
أخــرى مبقتضــى القانــون الوطنــي لبلــد الشــريك اخلــاص أو قانــون بلــد ثالــث .ومــن األســباب املســلم
بهــا علــى نطــاق واســع إلنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص الفســاد ورشــو املوظفــن
العموميــن ارتباطــا بإرســاء عقــد عمومــي أو إصــدار الرخــص أو اإلجــازات ،ســواء كان ذلــك يتعلــق
حتديــدا بعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أم ال .ومنــذ بــدء نفــاذ اتفاقيــة األمم املتحــدة
ملكافحــة الفســاد )1(،باتــت الــدول تلتــزم مبكافحــة مثــل هــذه املمارســات علــى الصعيــد الدولــي ،وتعاقــب
الكثيــر مــن الــدول الفســاد والرشــوة حتــى إذا ارتكبــت فــي اخلــارج طاملــا كان مرتكبــو هــذه اجلرائــم
مــن مواطنيهــا أو كانــت املمارســات الفاســدة تتســبب فــي اإلضــرار مبصاحلهــا الداخليــة .ومــن األمثلــة
(ُ )1
اعتمــدت االتفاقيــة مبوجــب قــرار اجلمعيــة العامــة لــأمم املتحــدة ،4/58املــؤرخ 31تشــرين األول/أكتوبــر
،2003ودخلــت حيــز النفــاذ فــي 14كانــون األول/ديســمبر .2005
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 202
ً
اإلضافيــة علــى اجلرائــم اجلنائيــة التــي غالبــا ما تســوغ اإلنهــاء مبوجــب القوانــن املحليــة ما يلــي:
(أ) املشــاركة فــي منظمــة إجراميــة؛ (ب) االحتيــال؛ (ج) جرائــم اإلرهــاب أو اجلرائــم املرتبطــة
باألنشــطة اإلرهابيــة؛ (د) غســل األمــوال أو متويــل اإلرهــاب؛ (هـ) غيــر ذلــك مــن اجلرائــم اخلطيــرة
باملعنــى الــوارد فــي الفقــرة الفرعيــة (ب) مــن املــادة 2مــن اتفاقيــة األمم املتحــدة ملكافحــة اجلرميــة
املنظمــة عبــر الوطنيــة )2(.ويكــون اإلنهــاء مســوغا فــي هــذه احلــاالت متــى كان الشــريك اخلــاص
قــد ارتكــب مثــل هــذه اجلرائــم ككيــان اعتبــاري ،وأيضــا فــي احلــاالت التــي يكــون فيهــا الشــخص
املحكــوم عليــه مبوجــب حكــم نهائــي مــن أعضــاء الهيئــة اإلداريــة أو التدبيريــة أو اإلشــرافية
للكيــان الشــريك اخلــاص أو لــه صالحيــات متثيــل ذلــك الشــريك أو اتخــاذ قــرارات فــي إطــاره
أو التحكم فيه.
-20وإلــى جانــب احلالــة املبينــة فــي الفقــرة الســابقة ،والتــي قــد تســتدعي العقــاب الفــوري ،فمــن
املســتصوب كقاعــدة أن متنــح الســلطة املتعاقــدة الشــريك اخلــاص مــدة إضافيــة للوفــاء بالتزاماتــه
وتالفــي نتائــج إخاللــه قبــل أن تلجــأ إلــى ســبل االنتصــاف .فعلــى ســبيل املثــال ،ينبغــي أن يرســل
إلــى الشــريك اخلــاص إخطــار يحــدد طبيعــة الظــروف ذات الصلــة ويطالبــه بتصحيــح تلــك الظــروف
فــي غضــون مــدة معينــة .كذلــك ينبغــي إعطــاء اإلمكانيــة للمقرضــن والضامنــن ،حســب احلالــة،
لتالفــي نتائــج إخــال الشــريك اخلــاص ،مثــا عــن طريــق تكليــف طــرف ثالــث بصــورة مؤقتــة
ً
بتصحيــح اخللــل الــذي تســبب فيــه الشــريك اخلــاص ،وفقــا لشــروط تعهــدات األداء املقدمــة إلــى
الســلطة املتعاقــدة أو شــروط اتفــاق مباشــر بــن املقرضــن والســلطة املتعاقــدة ،وذلــك (انظــر الفصــل
الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"،
الفقــرات 129-117و .)165-162كمــا ميكــن أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
علــى أنــه إذا لــم يتــم تصحيــح الظــروف قبــل انقضــاء الفتــرة ذات الصلــة ،يجــوز للســلطة املتعاقــدة
عندئــذ إنهــاء عقــد الشــراكة ،رهنــا بإخطــار املقرضــن أوال وإعطائهــم فرصــة القيــام ،خــال املــدة
الفاصلــة بــن هــذا اإلخطــار باإلنهــاء وتاريــخ اإلنهــاء الفعلــي ،مبمارســة ما قــد يكــون لهــم مــن حــق
ً
اســتبدال وفقــا التفــاق مباشــر بينهــم وبــن الســلطة املتعاقــدة .وميكــن أن ينــص عقــد الشــراكة أيضــا
علــى متديــد تاريــخ اإلنهــاء إذا اتفقــت الســلطة املتعاقــدة واملقرضــون علــى هــذا التمديــد .غيــر أنــه
ً
يلــزم حتديــد مواعيــد نهائيــة معقولــة ،نظــرا ألنــه ال ميكــن توقــع أن تتحمــل الســلطة املتعاقــدة إلــى
أجــل غيــر مســمى التكلفــة املســتمرة حلالــة إخــال بعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
َّ ً
مــن جانــب الشــريك اخلــاص .وفضــا عــن هــذا ،ينبغــي أال متــس هــذه اإلجــراءات بحــق الســلطة
املتعاقــدة فــي التدخــل لتفــادي خطــر تعطــل تقــدمي اخلدمــات مــن جانــب الشــريك اخلــاص (انظــر
الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"،
الفقرتان 158و.)159
(" )2ســلوك ميثــل جرمــا يعاقــب عليــه باحلرمــان التــام مــن احلريــة ملــدة ال تقــل عــن أربــع ســنوات أو بعقوبــة
أشــد" (اتفاقيــة األمم املتحــدة ملكافحــة اجلرميــة املنظمــة عبــر الوطنيــة ،املعتمــدة مبوجــب قــرار اجلمعيــة العامــة
25/55املــؤرخ 15تشــرين الثاني/نوفمبــر ،2000والتــي دخلــت حيــز النفــاذ فــي 29أيلول/ســبتمبر .)2003ومــن
األمثلــة الشــائعة علــى اجلرائــم اخلطيــرة مبوجــب القوانــن املحليــة القتــل واالغتصــاب واالختطــاف والســرقة
والســلب والســطو وتــداول املمتلــكات املســروقة واالبتــزاز واالجتــار باملخــدرات واالختــاس والرشــوة واالحتيــال
وتزويــر العملــة وغســل األمــوال وتهريــب األســلحة الناريــة وعمــل األطفــال وغيــر ذلــك مــن أشــكال االجتــار بالبشــر.
ً
203 خامسا -مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه
-22وينبغــي أن يقتصــر اإلنهــاء ،مــن حيــث املبــدأ ،علــى احلــاالت التــي لــم يعــد فيهــا مــن املعقــول
أن تتوقــع الســلطة املتعاقــدة أن يقــوم الشــريك اخلــاص الــذي وقــع عليــه االختيــار باتخــاذ التدابيــر
الضروريــة لبــدء تنفيــذ املشــروع .ومــن املهــم للســلطة املتعاقــدة ،فــي هــذا الصــدد ،أن تنظــر
أي ظــروف ميكــن أن تســوغ تأخــر الشــريك اخلــاص فــي الوفــاء بالتزاما تــه .وفضــا عــن فــي ِّ
ذلــك ،ال ينبغــي أن يتضــرر الشــريك اخلــاص مــن نتائــج تقاعــس أو أخطــاء الســلطة املتعاقــدة
أي ســلطات عموميــة أخــرى .وعلــى ســبيل املثــال ،لــن يكــون هنــاك عــادة مسـ َّـوغ إلنهــاء عقــد أو ِّ
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص إذا كان عــدم حصــول الشــريك اخلــاص علــى الرخــص
واإلجــازات احلكوميــة فــي حــدود اجلــدول الزمنــي املتفــق عليــه ال يرجــع إلــى خطــأ مــن جانــب
ذلك الشريك.
(أ) عــدم مراعــاة لوائــح البنــاء أو املواصفــات أو احلــد األدنــى ملعاييــر التصميــم واألداء وعــدم
إكمــال األعمــال ،دون عــذر ،فــي حــدود اجلــدول الزمنــي املتفــق عليــه؛
(ب) عــدم مراعــاة قوانــن العمــل اإللزاميــة ومعاييــر الضمــان االجتماعــي والسياســات العامــة
ذات الصلــة؛
(ج) عدم تقدمي أو جتديد الضمانات املطلوبة وفقا للشروط املتفق عليها؛
-24وينبغــي أن يكــون اإلنهــاء متناســبا مــع درجــة اإلخــال مــن جانــب الشــريك اخلــاص ونتائج اإلخالل
بالنســبة للســلطة املتعاقــدة .وعلــى ســبيل املثــال ،ميكــن أن تكــون للســلطة املتعاقــدة مصلحــة مشــروعة
فــي حتديــد موعــد يجــب أن يســتكمل فيــه التشــييد ،وبالتالــي يصبــح مــن حقهــا اعتبــار أي تأخيــر فــي
اإلجنــاز حالــة مــن حــاالت اإلخــال ،ومــن ثــم ســببا لإلنهــاء .غيــر َّ
أن التأخيــر وحــده ،خاصــة إذا لــم يكــن
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 204
مفرطــا مقارنــة مبــا هــو منصــوص عليــه فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،قد ال يكــون
ســببا كافيــا لإلنهــاء عندمــا تكــون الســلطة املتعاقــدة مقتنعــة ،فيمــا عــدا ذلــك ،بقــدرة الشــريك اخلــاص
ً
علــى إجنــاز التشــييد وفقــا للمعاييــر النوعيــة املطلوبــة والتزامــه بذلــك.
ُ
-26وتبــرز إمكانيــة إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص إذا لــم ميتثــل الشــريك
َ
اخلــاص للقــرارات التنظيميــة أو اجلــزاءات التــي تفرضهــا الســلطة املتعاقــدة احلاجــة إلــى وضــع آليــات
فعالــة لتجنــب املنازعــات وتســويتها فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل
الســادس "تســوية املنازعــات" ،الفقــرات .)9-5وينطبــق الشــيء ذاتــه علــى إنهــاء عقــد الشــراكة بــن
الضريب ــي أو بـ ِّ
ـأي أنــواع أخــرى القطاعــن العــام واخلــاص إذا أديــن الشــريك اخلــاص باالحتيــال
مــن أعمــال االحتيــال ،أو إذا تــورط وكالؤه أو موظفــوه فــي رشــو املوظفــن العموميــن وممارســات
الفســاد األخــرى (انظــر الفقــرة ،18أعــاه) .وتبــرز هــذه احلالــة األخيــرة أيضــا أهميــة وضــع آليــات
فعالــة ملكافحــة الفســاد والرشــوة وإلتاحــة اإلمكانيــة أمــام الشــريك اخلــاص لرفــع الشــكاوى فــي
مواجهــة املطالبــات مبدفوعــات غيــر مشــروعة أو التهديــدات غيــر القانونيــة مــن جانــب املســؤولني
فــي البلــد املضيــف (انظــر أيضــا الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"،
الفقرات .)57-55
اإلعســار املوجــودات واملمتلــكات التــي يلــزم تســليمها إلــى الســلطة املتعاقــدة ،وميكــن أن يشــترط القانون
ِّ موافقــة حكوميــة مســبقة علــى ِّ
أي إجــراء مــن إجــراءات التصــرف مــن جانــب املصفــي أو مديــر اإلعســار
أي مــن فئــات املوجــودات اململوكــة للشــريك اخلــاص فــي إطــار مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن فــي ٍّ
العــام واخلــاص.
-28وفــي النظــم القانونيــة التــي تســمح بإنشــاء مصالــح ضمانيــة فــي االمتيــاز ذاتــه (انظــر الفصــل
الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"،
الفقرتــن 64و ،)65ينــص القانــون علــى أنــه يجــوز للســلطة املتعاقــدة ،بالتشــاور مع الدائنني املضمونني،
تعيــن مديــر مؤقــت لضمــان اســتمرار تقــدمي اخلدمــة ذات الصلــة ،إلــى أن يتخــذ الدائنــون املضمونــون
املشــاركون فــي إجــراءات اإلعســار قــرارا ،بنــاء علــى توصيــة مــن مديــر اإلعســار ،بشــأن مــا إذا كان
ينبغــي مواصلــة النشــاط أو طــرح حــق اســتغالل االمتيــاز فــي مــزاد علنــي.
-30ومــع هــذا ،ينبغــي أن تــدرس بعنايــة شــروط ممارســة هــذا احلــق والنتائــج املترتبــة علــى
ممارســته .وقد تقــع ســلطة حتديــد ما يعــد مصلحــة عامــة ضمــن نطــاق تقديــر احلكومــة،
وبذلــك ال ميكــن االعتــراض علــى قــرار الســلطة املتعاقــدة إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
َّ
العــام واخلــاص إال فــي ظــروف محــددة (مثــل الدافــع غيــر املشــروع أو ‘جتــاوز حــدود الســلطة’
َّ
إال َّ
أن احلــق العــام واملطلــق فــي إنهــاء عقــد لدواعــي املصلحــة العامــة قــد ".)"détournement de pouvoir
يشــكل مخاطــرة غيــر محســوبة رمبــا ال يكــون الشــريك اخلــاص أو املقرضــون علــى اســتعداد لقبولهــا
دون ضمانــات كافيــة بأنهــم ســوف يحصلــون علــى تعويــض ســريع عمــا يلحــق بهــم مــن خســائر .ولهــذا،
ينبغــي اإلبــاغ عــن إمكانيــة اإلنهــاء لدواعــي املصلحــة العامــة ،إذا كانــت واردة ،للمســتثمرين املحتملــن
فــي أقــرب فرصــة ممكنــة ،وينبغــي أن تذكــر صراحــة فــي مســودة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص التــي تعمــم مــع طلــب تقــدمي املقترحــات (انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد" ،الفقــرة .)76
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 206
وميكــن أن يشــمل التعويــض املســتحق عــن اإلنهــاء لدواعــي املصلحــة العامــة ،فــي املمارســة ،البنــود التــي
ينظــر فيهــا عنــد حســاب التعويــض املســتحق عــن اإلنهــاء بســبب اإلخــال اجلســيم مــن جانــب الســلطة
املتعاقــدة (انظــر الفقــرة 51؛ لالطــاع علــى مناقشــة مفصلــة بشــأن الترتيبــات املاليــة املتخــذة عنــد
إنهــاء العقــد مراعــاة لدواعــي املصلحــة العامــة ،انظــر الفقــرة .)54وفضــا عــن هــذا ،مــن املســتصوب
ً
عمومــا قصــر ممارســة حــق اإلنهــاء لدواعــي املصلحــة العامــة علــى احلــاالت التــي يتطلــب فيهــا ســبب
قاهــر يتعلــق بالصالــح العــام إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (كأن حتــدث تغييــرات
الحقــة فــي خطــط احلكومــة وسياســاتها تقتضــي إدمــاج مشــروع ما فــي شــبكة أوســع أو عندمــا حتــدث
تغييــرات فــي خطــط الســلطة املتعاقــدة تقتضــي إجــراء تنقيحــات كبيــرة للمشــروع مــن شــأنها أن تؤثــر
تأثيــرا جوهريــا فــي التصميــم األصلــي أو اجلــدوى التجاريــة للمشــروع فــي ظــل تولــي القطــاع اخلــاص
تشــغيله) .وليــس مــن املســتصوب ،علــى وجــه اخلصــوص ،اعتبــار حــق اإلنهــاء لدواعــي املصلحــة العامــة
بديــا لســبل االنتصــاف التعاقديــة األخــرى فــي حالــة عــدم االقتنــاع بــأداء الشــريك اخلــاص (انظــر
الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"،
الفقــرات .)165-155
-31بينمــا قــد حتتفــظ الهيئــة املتعاقــدة فــي بعــض النظــم القانونيــة بحــق مطلــق فــي إنهــاء عقــد
ـإن أســباب اإلنهــاء مــن جانــب الشــريك اخلــاص تقتصــر الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،فـ َّ
عــادة علــى اإلخــال اجلســيم مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة أو حــاالت اســتثنائية أخــرى ،وال تتضمــن
عامــا فــي إنهــاء عقــد الشــراكة مبحــض االختيــار .يضــاف إلــى ذلــك َّحقــا ًًّّ
أن فــي األحــوال العاديــة
بعــض النظــم القانونيــة ال تعتــرف بحــق الشــريك اخلــاص فــي إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
َّ
العــام واخلــاص مــن جانــب واحــد ،وال تعتــرف إال بحقــه فــي أن يطلــب إلــى طــرف ثالــث ،مثــل املحكمــة
املختصــة ،البــت فــي إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
-33وباإلضافــة إلــى اإلخــال اجلســيم مــن جانــب الهيئــة املتعاقــدة ذاتهــا ،قد يكــون مــن اإلنصــاف
اإلذن للشــريك اخلــاص بإنهــاء عقــد الشــراكة إذا عجــز عــن تنفيــذ التزاماتــه بســبب تصرفــات ســلطات
عموميــة غيــر الســلطة املتعاقــدة ،مثــل عــدم اتخــاذ تدابيــر داعمــة معينــة الزمــة لتنفيــذ عقــد الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)86-61
أن اإلنهــاء مــن جانــب الشــريك اخلــاص قــد ال يتطلــب دائمــا قــرارا نهائيــا مــن هيئة قضائية -34ورغــم َّ
أو هيئــة أخــرى لتســوية املنازعــات ،فقــد تكــون هنــاك حــدود لســبل االنتصــاف املتاحــة للشــريك اخلــاص
فــي حالــة اإلخــال مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة .وعمــا بإحــدى القواعــد القانونيــة املتبعــة فــي كثيــر
ألي مــن طرفــي العقــد االمتنــاع عــن الوفــاء بالتزاماتــه إذا أخـ َّـل الطــرف مــن النظــم القانونيــة ،يجــوز ٍّ
َّ
اآلخــر بجــزء كبيــر مــن التزاماتــه .غيــر أن هــذه القاعــدة ال تطبــق علــى العقــود احلكوميــة فــي بعــض
أن املتعاقديــن مــع احلكومــة ال يعفــون مــن الوفــاءالنظــم القانونيــة ،وينــص القانــون بــدال مــن ذلــك علــى َّ
بالتزاماتهــم فقــط بســبب حــدوث إخــال مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة إال فــي حالــة إلغــاء العقــد عــن
طريــق حكــم قضائــي أو قــرار صــادر عــن هيئــة حتكيــم.
-35والقيــود التــي حتـ ُّـد مــن حــق الشــريك اخلــاص فــي االمتنــاع عــن الوفــاء بالتزاماتــه يقصــد بهــا
عــادة ضمــان اســتمرار اخلدمــات العموميــة (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن
العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقرتــان 95و .)96غيــر أنــه جتــدر مالحظــة أنــه
بينمــا يجــوز للســلطة املتعاقــدة أن تخفــف مــن نتائــج إخــال الشــريك اخلــاص عــن طريــق اســتخدام
حقهــا فــي التدخــل ،فإنــه ال يوجــد لــدى الشــريك اخلــاص عــادة ســبيل مماثــل لالنتصــاف .وفــي حالــة
حــدوث إخــال جســيم مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة ،قد تلحــق بالشــريك اخلــاص أضــرار كبيــرة،
بــل رمبــا أضــرار ال ميكــن إصالحهــا ،وهــذا يتوقــف علــى الوقــت الــازم للحصــول علــى قــرار نهائــي
بإعفــاء الشــريك اخلــاص مــن التزاماتــه مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
وتؤكــد هــذه الظــروف أهميــة الضمانــات احلكوميــة فيمــا يتعلــق بااللتزامــات التــي تتحملهــا الســلطات
املتعاقــدة (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات ،)76-71واحلاجــة إلــى
الســماح للطرفــن باختيــار آليــات ســريعة وفعالــة لتســوية املنازعــات (انظــر الفصــل الســادس" ،تســوية
املنازعــات" ،الفقــرات .)49-3
ُّ
تغير الظروف (ب)
-36كثيــرا ما تســمح القوانــن املحليــة للشــريك اخلــاص بإنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص إذا أصبــح أداء الشــريك اخلــاص أكثــر صعوبــة بســبب حــدوث تغيــر غيــر متوقــع فــي الظــروف
ولــم يتمكــن الطرفــان مــن االتفــاق علــى إجــراء التنقيــح الــازم ملواءمــة عقــد الشــراكة مــع الظــروف
املتغيــرة (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي
وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)144-135ويكــون للشــريك اخلــاص أيضــا احلــق فــي إنهــاء العقــد إذا لــم
متتثــل الســلطة املتعاقــدة لألحــكام التعاقديــة التــي تهــدف إلــى احلفــاظ علــى التــوازن االقتصــادي للعقد
(األحــكام املتعلقــة بتعديــل التعريفــات أو ربطهــا مبؤشــر لألســعار ،علــى ســبيل املثــال).
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 208
(ب) التراضي
-38تــأذن بعــض القوانــن املحليــة للطرفــن بإنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص عــن
طريــق التراضــي ،ويخضــع ذلــك عــادة ملوافقــة ســلطة حكوميــة عليــا .وقد حتتــاج الســلطة املتعاقــدة
إلــى صالحيــات تشــريعية خاصــة فــي النظــم القانونيــة التــي يعــد فيهــا اإلنهــاء بالتراضــي انقطاعــا عــن
تقــدمي اخلدمــة العموميــة ميكــن أن تعتبــر الســلطة املتعاقــدة مســؤولة عنــه.
الطرفــان أيضــا إلــى االتفــاق علــى مختلــف تدابيــر التصفيــة لضمــان انتقــال مســؤولية تشــغيل املرفــق
ً ً
وتقــدمي اخلدمــات انتقــاال منتظمــا.
(أ) املوجــودات التــي يجــب نقــل ملكيتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة .فــي التقاليــد القانونيــة لبعــض
البلــدان يتعــن علــى الشــريك اخلــاص ،فــي نهايــة مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص،
أي رهــون أو ديــون ودون تكلفــة إلــى الســلطة املتعاقــدة، أن ينقــل ملكيــة هــذه املوجــودات خاليــة مــن ِّ
باســتثناء التعويــض عــن التحســينات أو التجديــدات التــي أدخلــت علــى املمتلــكات ضمانــا الســتمرار
اخلدمــات والتــي لــم يكــن الشــريك اخلــاص قــد اســتعاد تكلفتهــا بعــد .وفــي املمارســة العمليــة ،تفتــرض
هــذه القاعــدة التفــاوض بشــأن مــدة عقــد طويلــة مبــا فيــه الكفايــة ومســتوى عائــدات بالقــدر الــذي
يكفــي لكــي يتمكــن الشــريك اخلــاص مــن إهــاك اســتثماره وتســديد ديونــه بالكامــل .وتســمح قوانــن
أخــرى مبزيــد مــن املرونــة عــن طريــق اإلذن للســلطة املتعاقــدة بــأن تعــوض الشــريك اخلــاص عــن القيمــة
املتبقيــة ،إن وجــدت ،للموجــودات التــي بناهــا الشــريك أو غيــر ذلــك مــن االســتثمارات التــي قــام بهــا
فــي املرافــق املاديــة أو النظــم؛
(ب) موجــودات يجــوز للســلطة املتعاقــدة أن تشــتريها باختيارهــا .إذا قــررت الســلطة املتعاقــدة
أن متــارس خيــار شــراء تلــك املوجــودات ،فمــن حــق الشــريك اخلــاص عــادة أن يحصــل علــى تعويــض
يقابــل قيمتهــا الســوقية العادلــة فــي ذلــك الوقــتَّ .أمــا إذا كان مــن املتوقــع إهــاك تلــك املوجــودات
أن الترتيبــات املاليــة للشــريك اخلــاص ال تتضمــن َّ
أي توقــع بشــأن القيمــة املتبقيــة بصــورة كاملــة (أي َّ
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 210
للموجــودات) ،فاألطــراف تتفــق فــي العــادة علــى أن يكــون الســعر املدفــوع اســميا .وفــي املمارســة
التعاقديــة لبعــض البلــدان ،جــرت العــادة علــى أن حتتفــظ الســلطات املتعاقــدة ببعــض املصالح الضمانية
فــي هــذه املوجــودات ضمانــا لنقلهــا الفعلــي؛
(ج) موجــودات تظــل ملكيــة خاصــة للشــريك اخلــاص .جــرت العــادة علــى َّ
أن للشــريك اخلــاص
أن ينقــل هــذه املوجــودات أو يتصــرف فيهــا بحريــة.
-43ومــن العناصــر الهامــة التــي ينبغــي النظــر فيهــا بهــذا الصــدد هيــكل االقتــراح املالــي الــذي
يقدمــه الشــريك اخلــاص أثنــاء عمليــة االختيــار (انظــر أيضــا الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد"،
الفقــرة .)76فمــن االفتراضــات األساســية التــي ترتكــز عليهــا االقتراحــات املاليــة ِّ
ملقدمــي العــروض،
أن كل املوجــودات فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي مجــال البنيــة التحتيــة العموميــةَّ ،
التــي تســتدعي الشــراكة بناءهــا أو اقتناءهــا ســتكون قــد أهلكــت بالكامــل (أي اســتعيدت تكاليفهــا
كاملــة) خــال عمــر الشــراكة .وبنــاء علــى ذلــك ،ال تتضمــن االقتراحــات املاليــة عــادة توقعــات بشــأن
القيمــة املتبقيــة للموجــودات بعــد انتهــاء مــدة الشــراكة .وفــي تلــك احلــاالت ،قد ال يوجــد ســبب مبدئــي
أي تعويــض للشــريك اخلــاص األصلــي الــذي قــد يتعــن ملطالبــة الشــريك اخلــاص اجلديــد بــأن يدفــع َّ
عليــه أن يتيــح كل املوجــودات خللفــه بــدون تكلفــة أو بثمــن اســمي فقــط .وإذا كان الشــريك اخلــاص قــد
ً
حقــق ما توقــع مــن عائــد ،فــإذا دفــع الشــريك اجلديــد مبلغــا مقابــل انتقــال املوجــودات إليــه ،فســيمثل
ذلــك فــي الواقــع تكلفــة إضافيــة ال بــد مــن التعويــض عنهــا فــي نهايــة املطــاف مــن خــال األســعار
التــي يطبقهــا الشــريك اجلديــد مبوجــب العقــد الثانــي .ولكــن إذا كان مســتوى األســعار املتوخــى فــي
ِّ
االقتــراح األصلــي للشــريك اخلــاص يفتــرض وجــود قيمــة متبقيــة للموجــودات فــي نهايــة مــدة الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،أو كان االقتــراح املالــي يفتــرض احلصــول علــى عائــد كبيــر مــن أطــراف
ـإن الشــريك اخلــاص قــد يحــق لــه احلصــول علــى تعويــض عــن املوجــودات املنقولــة إلــى ثالثــة ،فـ َّ
الشريك اجلديد.
يدعــم حــق الســلطة املتعاقــدة فــي احلصــول علــى تلــك احتياجــات اخلدمــة .وفــي بعــض القوانــنَّ ،
املوجــودات فــي حالــة تشــغيل بفــرض التــزام علــى الشــريك اخلــاص بــأن يحافــظ علــى املوجــودات وأن
ينقلهــا فــي حالــة ســليمة كمــا تقتضــي الصيانــة املالئمــة ،وأن يقــدم نوعــا مــن الضمــان بهــذا املعنــى
(انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود
الشــراكة" ،الفقــرة .)127وفــي األحــوال التــي تشــترط فيهــا الســلطة املتعاقــدة إعــادة املوجــودات فــي
حالــة محــددة ،ينبغــي أن تكــون احلالــة املطلوبــة معقولــة .وبينمــا قــد يكــون مــن املعقــول بالنســبة للســلطة
املتعاقــدة أن تطلــب أن تكــون للموجــودات مــدة معينــة مــن العمــر املتبقــي ،فإنــه لــن يكــون مــن املعقــول
أن هــذه املتطلبــات قــد ال تكــونأن تتوقــع أن تكــون هــذه املوجــودات مثــل اجلديــدة .يضــاف إلــى ذلــك َّ
ممكنــة التطبيــق فــي حالــة إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،وخاصــة اإلنهــاء قبــل
اإلجنــاز الناجــح ملرحلــة التشــييد.
-45ومــن املســتصوب وضــع إجــراءات واضحــة لتقييــم حالــة املوجــودات التــي يلــزم نقــل ملكيتهــا
إلــى الســلطة املتعاقــدة والتأكــد منهــا .فقــد يكــون مــن املفيــد مثــا إنشــاء جلنــة تتألــف مــن ممثلــي
الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص لتقريــر مــا إذا كانــت حالــة املرافــق مطابقــة للحالــة املطلوبــة
وتفــي باملتطلبــات ذات الصلــة املنصــوص عليهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
ويجــوز أن ينــص عقــد الشــراكة هــذا أيضــا علــى تعيــن هــذه اللجنــة وحتديــد صالحياتهــا ،ويجــوز
تخويــل اللجنــة ســلطة طلــب اتخــاذ تدابيــر معقولــة مــن جانــب الشــريك اخلــاص إلصــاح أو إزالــة
أي عيــوب أو أوجــه قصــور توجــد فــي املرافــق .وقد يكــون مــن املســتصوب النــص علــى إجــراء ِّ
تفتيــش خــاص فــي مرحلــة مناســبة قبــل وقــت كاف مــن إنهــاء العقــد (قبــل ســنة واحــدة علــى األقــل،
أو حتــى قبــل ذلــك فــي بعــض احلــاالت) ،يجــوز بعــده أن تطلــب الســلطة املتعاقــدة اتخــاذ تدابيــر
صيانــة إضافيــة مــن جانــب الشــريك اخلــاص لضمــان أن تكــون املوجــودات فــي حالــة ســليمة وقــت
نقــل ملكيتهــا .وقد تــود الســلطة املتعاقــدة أن تشــترط علــى الشــريك اخلــاص فــي عقــد الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص تقــدمي ضمانــات خاصــة لتســليم املرافــق فــي حالــة مرضيــة.
وميكــن للســلطة املتعاقــدة أن تســتخدم قيمــة هــذه الضمانــات لدفــع تكلفــة إصــاح املوجــودات
أو املمتلكات التالفة.
-46ميكــن إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص قبــل أن يتمكــن الشــريك اخلــاص مــن
اســترداد قيمــة اســتثماراته وســداد ديونــه واحلصــول علــى املكاســب املتوقعــة ،ممــا قــد يســبب خســائر
َ
كبيــرة لذلــك الشــريك .وميكــن أن تتحمــل اخلســارة أيضــا الســلطة املتعاقــدة ،إذ قــد حتتــاج إلــى القيــام
باســتثمارات إضافيــة أو حتمــل نفقــات كبيــرة لكــي تضمــن اكتمــال املرفــق مثــا أو اســتمرار تقــدمي
اخلدمــات ذات الصلــة .وبالنظــر إلــى هــذه الظــروف ،تتضمــن عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام
ً
واخلــاص عــادة أحكامــا مفصلــة تتعلــق باحلقــوق وااللتزامــات املاليــة للطرفــن عنــد اإلنهــاء .وقد تكــون
االلتزامــات الطارئــة فــي أعقــاب إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص كبيــرة وحتتــاج إلــى
تقييمهــا علــى نحــو ســليم فــي مصفوفــة مخاطــر الســلطة املتعاقــدة فــي املراحــل املبكــرة مــن تخطيــط
املشــروع (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقرتــن 15و .)16وعــاوة علــى ذلــك،
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 212
فقــد يتطلــب ما تدفعــه الســلطة املتعاقــدة فعليــا -ســواء كتعويــض عــن اإلنهــاء أو كمدفوعــات عاديــة
مقابــل نقــل ملكيــة املوجــودات -تخصيــص مــوارد كافيــة مــن امليزانيــة ،ورمبــا حتتــاج الســلطة املتعاقــدة
إلــى التماســها قبــل أن تصبــح املدفوعــات مســتحقة الســداد بوقــت كاف.
-47وتتنــاول الفقــرات التاليــة العوامــل املختلفــة التــي عــادة ما تأخذهــا الســلطات املتعاقــدة والكيانــات
أي مــن الطرفــن الشــريكة اخلاصــة فــي االعتبــار عنــد حتديــد معاييــر التعويــض الــذي قــد يســتحقه ٌّ
فــي حــال إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وفــي هــذا الســياق ،مــن املهــم التمييــز
تعاقديــا بــن معاييــر التعويــض املتفــق عليــه والتعويضــات عــن األضــرار بســبب اإلنهــاء التعســفي.
ففــي احلالــة األخيــرة ،تكــون املدفوعــات بديــا عــن االســترداد الكامــل ،وتضــع الطــرف املتضــرر فــي
نفــس الوضــع تقريبــا الــذي كان ســيجد نفســه فيــه لــو لــم يقــم الطــرف اآلخــر بإنهــاء العقــد إنهــاء
تعســفيا )3(.أمــا فيمــا يخــص مدفوعــات التعويــض املتفــق عليــه تعاقديــا ،فــا يكــون االســترداد عــادة
هــو الهــدف منهــا وال يكــون لهــا طابــع عقابــي ،وهــي جتســد عــادة ما تــرى األطــراف أنــه تعويــض
عــادل عــن االســتثمارات املنجــزة واألربــاح أو العوائــد املحتملــة غيــر املتحققــة بســبب اإلنهــاء
املبكر للعقد.
-48وهنــاك أساســا ثالثــة نهــج لتحديــد مدفوعــات التعويــض ،وهــي( :أ) يقيــم النهــج املســتند إلــى
الدخــل املشــروع علــى أســاس دخلــه احلالــي واملتوقــع باســتخدام طريقــة التدفقــات النقديــة املخصومــة،
أو القيمــة احلاليــة املعدلــة أو التدفقــات النقديــة املرســملة؛ (ب) وينطــوي النهــج املســتند إلــى
الســوق علــى مقارنــة بــن املشــروع املعنــي والقيمــة الســوقية ملنشــأة جتاريــة مماثلــة أو ســند ملكيــة
مبيــن مــن الســعر الــذي بيــع بــه؛ (ج) وأخيــرا ،يســتخدم النهــج املســتند إلــى خــاص بهــا كمــا هــو َّ
املوجــودات القيمــة الدفتريــة أو قيمــة االســتبدال اخلاصــة باملوجــودات التــي يســتحق عنهــا التعويــض.
أي مــن النهــج الثالثــة لوضــع بارامتــرات حلســاب التعويــض عــن إنهــاء عقــد وميكــن اســتخدام ٍّ
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،وهــي تختلــف عــادة تبعــا للمرحلــة التــي مت اإلنهــاء أثناءهــا
واألســباب املختلفــة لإلنهــاء .ومــع ذلــك ،فالعوامــل التاليــة يكــون لهــا عــادة دور رئيســي فــي حتديــد
بارامترات التعويض:
(أ) الديــن املســتحق واالســتثمار الســهمي والربــح املتوقــع .يــدرج إنهــاء املشــروع عــادة ضمــن
ً
ـرا َّ
ألن اتفاقــات أحــداث التقصيــر الــواردة فــي اتفاقــات القــروض اخلاصــة بالشــريك اخلــاص .ونظـ
( )3تعـ ِّـرف املحكمــة الدائمــة للعدالــة الدوليــة بوجــه عــام معيــار التعويــض عــن األضــرار مبقتضــى القانــون
الدولــي العرفــي علــى النحــو التالــي" :إن املبــدأ األساســي الــذي ينطــوي عليــه مفهــوم الفعــل غيــر املشــروع -وهــو
مبــدأ يبــدو أن املمارســة الدوليــة ،وال ســيما قــرارات هيئــات التحكيــم ،قد أقرتــه -يقضــي بوجــوب أن ميحــو
ً
اجلبــر ،قــدر اإلمــكان ،كل عواقــب الفعــل غيــر املشــروع وأن يعيــد احلالــة إلــى مــا كانــت لتكــون عليــه ،وفقــا
ألرجــح االحتمــاالت ،لــو لــم ُيرتكــب ه ــذا الفع ــل .واملبــادئ التــي ينبغــي اســتخدامها لتحديــد مبلــغ التعويــض الــازم
َّ
ـاو لقيمــة الــرد العينــي،بســبب فعــل مخالــف للقانــون ال ــدولي ه ــي الــرد العينــي ،وإذا تعــذر ذلــك ،دفــع مبلــغ مسـ ٍ
ً َّ
املتكبــدة التــي لــم يغطيهــا الــرد العينــي أو املبلــغ املدفــوع بــدال والقيــام عنــد اللــزوم بدفــع تعويضــات عــن اخلســارة
منــه"( .مصنــع تشــورزوف (أملانيــا ضــد بولنــدا) ،األســس املوضوعيــة 1928 ،املحكمــة الدائمــة للعدالــة الدوليــة
(السلســلة-ألف) رقــم 13( 17أيلول/ســبتمبر) ،صفحــة .)125
ً
213 خامسا -مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه
ـأن الديــن ميكــن أن يصبــح واجــب القــروض تتضمــن عــادة ما يســمى "بشــرط التعجيــل" ،الــذي يقضــي بـ َّ
ـإن اخلســارة الفوريــة التــي يتحملهــا الشــريك اخلــاص الســداد بكاملــه عنــد وقــوع حــادث تقصيــر ،فـ َّ
عنــد إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ميكــن أن تتضمــن مبلــغ الديــن املســتحق فــي
ذلــك الوقــت .وتقريــر مــا إذا كان ميكــن أن تقــوم الســلطة املتعاقــدة بالتعويــض عــن مثــل هــذه اخلســارة
أي مــدى ميكنهــا القيــام بذلــك ،يتوقــف عــادة علــى أســباب إنهــاء الشــراكة بــن القطاعــن العــام وإلــى ِّ
واخلــاص .وقد يقتصــر التعويــض اجلزئــي علــى مبلــغ مياثــل قيمــة األعمــال التــي أجنزهــا الشــريك
أن التعويــض الكامــل سيشــمل الديــن املســتحق بكاملــه .وهنــاك اخلــاص بصــورة مرضيــة ،فــي حــن َّ
فئــة أخــرى مــن فئــات اخلســارة التــي ينظــر إليهــا أحيانــا فــي إطــار ترتيبــات التعويــض وهــي خســارة
االســتثمار الســهمي مــن جانــب الشــريك اخلــاص ،طاملــا لــم تســترد قيمــة هــذا االســتثمار وقــت اإلنهــاء.
ـإن اإلنهــاء يحــرم الشــريك اخلــاص أيضــا مــن األربــاح التــي ســيحققها املرفــق فــي املســتقبل. وأخيــرا ،فـ َّ
أن األربــاح الضائعــة ال تعتبــر عــادة مــن بــن األضــرار الفعليــة ،ميكــن فــي حــاالت اســتثنائية ،مثــل ومــع َّ
اإلنهــاء التعســفي مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة ،إدراج القيمــة احلاليــة لألربــاح املتوقعــة فــي املســتقبل
ضمــن التعويــض املســتحق للشــريك اخلــاص؛
(ب) درجــة اكتمــال املوجــودات وقيمتهــا املتبقيــة وإهالكهــا .تتضمــن مخططــات التعويــض
التعاقــدي عــن مختلــف أســباب اإلنهــاء عــادة تعويضــا يتناســب مــع درجــة اكتمــال األعمــال وقــت اإلنهــاء.
ً
وتتحــدد قيمــة األعمــال عــادة علــى أســاس االســتثمار املطلــوب للتشــييد (خصوصــا إذا مت اإلنهــاء
أثنــاء مرحلــة التشــييد) أو علــى أســاس تكلفــة اســتبدال املرفــق أو قيمتــه "املتبقيــة" .وتعنــي القيمــة
املتبقيــة القيمــة الســوقية للبنيــة التحتيــة وقــت اإلنهــاء .وقد يكــون مــن الصعــب حتديــد القيمــة الســوقية
أو رمبــا ال تكــون موجــودة بالنســبة ألنــواع معينــة مــن البنيــة التحتيــة املاديــة (مثــل اجلســور أو الطــرق)
أو بالنســبة للمرافــق التــي يقتــرب عمرهــا التشــغيلي مــن االنتهــاء .وميكــن تقديــر القيمــة املتبقيــة أحيانــا
مبراعــاة اجلــدوى املتوقعــة للمرفــق بالنســبة للســلطة املتعاقــدة .غيــر أنــه قــد تكــون هنــاك صعوبــة فــي
ً
حتديــد قيمــة األشــغال غيــر املنتهيــة ،خصوصــا إذا كان حجــم االســتثمار الــذي ال يــزال علــى الســلطة
املتعاقــدة القيــام بــه جلعــل املرفــق فــي حالــة تشــغيل يتجــاوز املبلــغ الــذي اســتثمره الشــريك اخلــاص
ً بالفعــل .وعلــى ِّ
أي حــال ،نــادرا ما يتــم دفــع القيمــة املتبقيــة بالكامــل ،خصوصــا عندمــا يشــكل عائــد
املشــروع املقابــل الوحيــد الســتثمارات الشــريك اخلــاص .وهكــذا فبــدال مــن التعويــض الكامــل عــن قيمــة
َّ
املرفــق ،ال يحصــل الشــريك اخلــاص فــي الغالــب إال علــى تعويــض عــن القيمــة املتبقيــة للموجــودات
التــي لــم تهلــك بعــد بالكامــل وقــت اإلنهــاء.
الشــريك اخلــاص تقدميهــا (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص:
اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقرتــن 118و.)119
أن اإلنهــاء بســبب اإلخــال ،حتــى عندمــا يعتبــر عقابــا عــن حــاالت تقصيــر -50وينبغــي أن يالحــظ َّ
ألي مــن الطرفــن .وبالتالــي ،فإنــه جســيم فــي األداء ،ال ينبغــي أن يتســبب فــي إثــراء غيــر عــادل ٍّ
حتــى فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي يقــوم فيهــا الشــريك اخلــاص ببنــاء مرفــق
البنيــة التحتيــة املزمــع نقــل ملكيتــه فــي نهايــة املطــاف إلــى الســلطة املتعاقــدة ،ال ينطــوي اإلنهــاء
أي مدفوعــات للشــريك بالضــرورة علــى حــق الســلطة املتعاقــدة فــي تســلم املوجــودات دون تقــدمي ِّ
اخلــاص .وقد يكــون احلــل العــادل للتعامــل مــع مثــل هــذه القضيــة هــو التمييــز بــن أنــواع املوجــودات
ً
املختلفــة ،وفقــا للترتيبــات املتوخــاة بالنســبة لهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
(انظر الفقرة :)40
(أ) املوجــودات التــي يجــب نقــل ملكيتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة .حيثمــا يتطلــب عقــد الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص نقــل ملكيــة موجــودات املشــروع بشــكل تلقائــي إلــى الســلطة املتعاقــدة في
ـإن اإلنهــاء بســبب اإلخــال ال ينطــوي عــادة علــى دفــع تعويــض للشــريك اخلــاص نهايــة عقــد الشــراكة ،فـ َّ
ُ
عــن تلــك املوجــودات ،باســتثناء القيمــة املتبقيــة لألشــغال التــي أجنــزت بصــورة مرضيــة ،طاملــا لــم تهلــك
بعــد مــن جانــب الشــريك اخلــاص؛
(ب) موجــودات يجــوز للســلطة املتعاقــدة أن تشــتريها باختيارهــا .قد يكــون التعويــض املالــي
مالئمــا فــي احلــاالت التــي يكــون فيهــا لــدى الســلطة املتعاقــدة خيــار شــراء املوجــودات بالقيمــة الســوقية
عنــد انقضــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو احلــق فــي طلــب توفيــر هــذا اخليــار
للفائــز الــذي يســند إليــه املشــروع اجلديــد .غيــر أنــه قــد يكــون مــن اجلائــز قانونــا اقتــراح تعويــض
مالــي يقــل عــن القيمــة الكاملــة للموجــودات بغــرض حفــز األداء مــن جانــب الشــريك اخلــاص .وعلــى
نفــس املنــوال ،قد ال يلــزم أن يغطــي مثــل هــذا التعويــض التكلفــة الكاملــة لســداد الديــن املســتحق علــى
الشــريك اخلــاص .ومــن املســتصوب حتديــد تفاصيــل الصيغــة اخلاصــة بالتعويــض املالــي فــي عقــد
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (أي مــا إذا كانــت تغطــي القيمــة التصفويــة للموجــودات،
أو الديــن املســتحق أو قيمــة االســتخدام البديــل أيهمــا أقــل)؛
(ج) موجــودات تظــل فــي ملكيــة الشــريك اخلــاص .املوجــودات اململوكــة للشــريك اخلــاص
والتــي ال تنــدرج فــي إطــار (أ) أو (ب) أعــاه ميكــن عــادة للشــريك مــن القطــاع اخلــاص أن يزيلهــا
ويتصــرف فيهــا ،وبذلــك ينــدر أن تكــون هنــاك حاجــة للتعويــض .غيــر أنــه قــد ينشــأ وضــع آخــر فــي حالة
املشــاريع املخصخصــة بالكامــل حيــث تكــون كل املوجــودات ،مبــا فيهــا املوجــودات الضروريــة لتقــدمي
أن مــناخلدمــات ،مملوكــة للشــريك اخلــاص .وفــي مثــل هــذه احلــاالت قــد جتــد الســلطة املتعاقــدة َّ
َّ
الضــروري لضمــان اســتمرار اخلدمــات أن تتســلم املوجــودات حتــى ولــو لــم يكــن ذلــك واردا فــي عقــد
ً
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وفــي هــذه احلــاالت ،يكــون مــن املقبــول عمومــا أن تعــوض
الســلطة املتعاقــدة الشــريك اخلــاص عــن القيمــة الســوقية العادلــة للموجــودات .غيــر أنــه ميكــن أن
َّ
ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى أن يخفــض التعويــض مبــا يعــادل املبلــغ الــذي
تتحملــه الســلطة املتعاقــدة فــي تشــغيل املرفــق أو فــي إشــراك متعهــد تشــغيل آخــر.
ً
215 خامسا -مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه
(أ) اإلنهــاء أثنــاء مرحلــة التشــييد .إذا أنهــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
َ
أثنــاء مرحلــة التشــييد واالســتثمار ،ميكــن أن تتبــع ترتيبــات التعويــض املمارســة املعتــادة املتبعــة فــي
عقــود التشــييد الكبيــرة التــي تســمح باإلنهــاء لدواعــي املالءمــة .وفــي تلــك احلــاالت ،يســتحق املقــاول
عــادة اجلــزء مــن الثمــن الــذي يقابــل أعمــال التشــييد التــي أجنــزت إجنــازا مرضيــا ،وكذلــك النفقــات
ً
ـرا َّ
ألن الســلطة املتعاقــدة ال تدفــع عــادة واخلســائر التــي تكبدهــا املقــاول بســبب اإلنهــاء .ولكــن نظـ
ثمــن أعمــال التشــييد التــي يقــوم بهــا الشــريك اخلــاص ،فاملعيــار الرئيســي حلســاب التعويــض ســوف
يتمثــل عــادة فــي جملــة االســتثمارات التــي قــام بهــا الشــريك بالفعــل حتــى وقــت اإلنهــاء ،مبــا فــي ذلــك
قدمــت إلــى الشــريك اخلــاص جميــع املبالــغ التــي صرفــت فعــا فــي إطــار تســهيالت القــروض التــي ِّ
بغــرض القيــام بالتشــييد فــي إطــار عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،واملصاريــف املتعلقــة
ِّ
بإلغــاء اتفاقــات القــروض .ويشــكل اإلنهــاء خــال مرحلــة التشــييد أحــد املخاطــر الرئيســية بالنســبة
لتمويــل مشــاريع الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وتســعى بعــض البلــدان إلــى التخفيــف مــن
هــذا اخلطــر وتعزيــز إمكانيــة االســتفادة مــن التمويــل املصرفــي بالنســبة للمشــاريع التــي تدفــع فيهــا
الســلطة املتعاقــدة للشــريك اخلــاص مقابــل ما يضطلــع بــه مــن أعمــال عــن طريــق القيــام بصــورة
جتســد قيمــة االســتثمار املنجــز خــال الفتــرة املعنيــةدوريــة بإصــدار شــهادات إيــداع قابلــة للتــداول ِّ
(انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود
الشــراكة" ،الفقرتــن .)52-51وفــي مثــل هــذه املخططــات ،فــي حالــة اإلنهــاء املبكــر لعقــد الشــراكة
أي مبالــغ معتــرف بهــا لــم تســددها بعــد الســلطة املتعاقــدة ـدرج ُّبــن القطاعــن العــام واخلــاصُ ،تـ َ
تلقائيــا ضمــن الرصيــد املتبقــي املســتحق علــى الســلطة املتعاقــدة باعتبارهــا مقابــا لالســتثمارات
غيــر ا ُملهلكــة .وينبغــي النظــر بعنايــة فــي مرحلــة التخطيــط للمشــروع فــي التبعــات املاليــة اإلجماليــة
لهــذا الشــكل مــن حتمــل الســلطة املتعاقــدة ملخاطــر التشــييد علــى نحــو غيــر مباشــر ،وهــو احلــال فــي
بعــض منــاذج الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع
وإعــداده" ،الفقــرات .)32-30وهنــاك مســألة أخــرى وهــي مــا إذا كان مــن حــق الشــريك اخلــاص
اســتعادة األربــاح الضائعــة ارتباطــا بذلــك اجلــزء مــن العقــد الــذي مت إنهــاؤه ألســباب تتعلــق باملصلحــة
أي مــدى يســتحق ذلــك .فمــن ناحيــة ،رمبــا يكــون الشــريك اخلــاص قــد تخلــى عــن العامــة ،وإلــى ِّ
فــرص اســتثمارية أخــرى مــن أجــل إكمــال املرفــق وتشــغيله خــال الفتــرة املتوقعــة لعقــد الشــراكة بــن
ـإن التــزام الســلطة املتعاقــدة بتعويــض الشــريك القطاعــن العــام واخلــاص .ومــن الناحيــة األخــرى ،فـ َّ
اخلــاص عــن أرباحــه الضائعــة قــد يجعــل مــن املتعــذر علــى الســلطة املتعاقــدة مــن الناحيــة املاليــة أن
متــارس حقهــا فــي اإلنهــاء لدواعــي املالءمــة .وقد يتمثــل أحــد النهــج فــي أن يضــع عقــد الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص ســلما للمدفوعــات التــي تقدمهــا الســلطة املتعاقــدة تعويضــا عــن األربــاح
الضائعــة ويحــدد حجــم املدفوعــات تبعــا ملرحلــة التشــييد التــي اســتكملت عنــد إنهــاء عقــد الشــراكة
لدواعي املالءمة.
(ب) اإلنهــاء أثنــاء مرحلــة التشــغيل .فيمــا يتعلــق بأعمــال التشــييد التــي أجنزهــا الشــريك
ـرض ،قد تكــون ترتيبــات التعويــض هــي نفــس الترتيبــات اخلاصــة باإلنهــاء أثنــاء اخلــاص بشــكل مـ ٍ
َّ
مرحلــة التشــييد .غيــر أن التعويــض العــادل عــن اإلنهــاء أثنــاء مرحلــة التشــغيل قــد يتطلــب تعويضــا
عــادال عــن األربــاح الضائعــة .وميكــن تبريــر املعيــار األعلــى مــن التعويــض فــي هــذه احلالــة بأنــه ،علــى
ً
217 خامسا -مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه
عكــس الوضــع عنــد اإلنهــاء أثنــاء مرحلــة التشــييد ،الــذي قــد يتعــن فيــه علــى الســلطة املتعاقــدة
ـإن الســلطة املتعاقــدة قــد حتصــل فــي حالــة اإلنهــاء أن تســتكمل العمــل علــى نفقتهــا اخلاصــة ،فـ َّ
أثنــاء مرحلــة التشــغيل علــى مرفــق منجــز ميكــن تشــغيله علــى نحــو مربــح .ويحســب التعويــض عــن
األربــاح الضائعــة عــادة علــى أســاس العائــدات التــي حققهــا الشــريك اخلــاص خــال عــدد معــن
مــن الســنوات املاليــة الســابقة؛ ولكــن قــد يقتضــي األمــر فــي بعــض احلــاالت مراعــاة عناصــر أخــرى
مثــل األربــاح املتوقعــة علــى أســاس األســعار املتفــق عليهــا ،مبــا َّ
أن العائــد املتوقــع هــو أحــد العناصــر
األساســية فــي دراســات اجلــدوى وهيكلــة املشــروع املاليــة (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع
َّ
وإعــداده" ،الفقرتــن 33و .)34وســبب ذلــك أنــه فــي حالــة بعــض مشــاريع البنيــة التحتيــة ،مثــل الطــرق
اخلاضعــة لرســم املــرور واملشــاريع املماثلــة ،التــي تتميــز بتكاليــف ماليــة عاليــة ودخــل منخفــض
نســبيا فــي املراحــل املبكــرة مــن التشــغيل ،قد يحــدث اإلنهــاء قبــل أن يصبــح للمشــروع تاريــخ فــي
حتقيق األرباح.
-55عنــد نقــل ملكيــة املرفــق إلــى الســلطة املتعاقــدة فــي نهايــة فتــرة العقــد ،قد يحتــاج الطرفــان إلــى
اتخــاذ سلســلة مــن الترتيبــات تكفــل للســلطة املتعاقــدة القــدرة علــى تشــغيل املرفــق مبســتويات الكفــاءة
والســامة املحــددة .وميكــن أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى التــزام
الشــريك اخلــاص بنقــل ملكيــة عناصــر معينــة مــن التكنولوجيــا أو الدرايــة العمليــة املطلوبــة لتشــغيل
مرفــق البنيــة التحتيــة .وميكــن أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أيضــا علــى
اســتمرار التزامــات معينــة مــن التزامــات الشــريك اخلــاص ،لفتــرة انتقاليــة معينــة ،فيمــا يتعلــق بتشــغيل
ً
وصيانــة املرفــق .وميكــن أن يتضمــن االتفــاق كذلــك التزامــا مــن جانــب الشــريك اخلــاص بتوريــد
أو تيســير توريــد قطــع الغيــار التــي قــد حتتاجهــا الســلطة املتعاقــدة للقيــام بإصالحــات فــي املرفــق.
أن الشــريك اخلــاص قــد ال يتمكــن مــن القيــام هــو نفســه ببعــض التدابيــر بيــد أنــه ينبغــي أن يالحــظ َّ
االنتقاليــة املشــار إليهــا أدنــاه ،وذلــك ألنــه فــي معظــم احلــاالت ال ينشــأ ذلــك الكيــان الشــريك اخلــاص
َّ
إال لغــرض واحــد هــو تنفيــذ املشــروع وأنــه ســيكون فــي حاجــة إلــى احلصــول علــى التكنولوجيــا أو قطــع
الغيــار ذات الصلــة مــن أطــراف ثالثــة.
تلــزم إلجــراء التشــغيل بطريقــة تالئــم املرفــق املعنــي .وكثيــرا ما يشــار إلــى توصيــل هــذه املعرفــة
واملعلومــات واملهــارات إلــى الهيئــة املتعاقــدة بعبــارة "نقــل التكنولوجيــا" .وااللتزامــات املتعلقــة بنقــل
التكنولوجيــا ال ميكــن أن تفــرض مــن جانــب واحــد علــى الشــريك اخلــاص ،وتخضــع هــذه األمــور فــي
أن للبلــد املضيــف مصلحــة الواقــع العملــي ملفاوضــات مســتفيضة بــن الطرفــن املعنيــن .وفــي حــن َّ
مشــروعة فــي احلصــول علــى التكنولوجيــا الالزمــة لتشــغيل املرفــق ،فاملصالــح واالســتراتيجيات
التجاريــة للمســتثمرين مــن اخلــواص ينبغــي أن تراعــى علــى النحــو املناســب.
-57وميكــن اعتمــاد ترتيبــات تعاقديــة مختلفــة لنقــل التكنولوجيــا وتنفيــذ االلتزامــات األخــرى
الضروريــة لتشــييد وتشــغيل املرفــق .وميكــن نقــل التكنولوجيــا بأســاليب مختلفــة ،علــى ســبيل املثــال عــن
طريــق منــح ترخيــص بامللكيــة الصناعيــة ،أو عــن طريــق إنشــاء مشــروع مشــترك بــن الطرفــن أو عــن
طريــق تقــدمي الدرايــة العمليــة الســرية .وال يحــاول الدليــل أن يتنــاول تنــاوال شــامال املفاوضــات املتعلقــة
ً
بالعقــد وعمليــة الصياغــة املتعلقــة مبنــح ترخيــص للملكيــة الصناعيــة أو تقــدمي الدرايــة العمليــة ،نظــرا
ألن هــذا املوضــوع قــد تناولتــه مــن قبــل بالتفصيــل منشــورات أصدرتهــا هيئــات أخــرى تابعــة لــأمم َّ
املتحــدة )4(.وتكتفــي الفقــرات التاليــة باإلشــارة إلــى قضايــا رئيســية معينــة تتعلــق بتوصيــل املهــارات
الالزمــة لتشــغيل وصيانــة املرفــق عــن طريــق تدريــب موظفــي الســلطة املتعاقــدة أو عــن طريــق توفيــر
الوثائــق ذات الصلــة.
-58وتدريــب موظفــي الســلطة املتعاقــدة هــو أهــم طريقــة لتوصيــل املعلومــات واملهــارات التقنيــة
الالزمــة لتشــغيل وصيانــة املنشــآت بصــورة صحيحــة إلــى الســلطة املتعاقــدة .ولتمكــن الســلطة
املتعاقــدة مــن حتديــد احتياجاتهــا التدريبيــة ،ميكــن للســلطة املتعاقــدة أن تطلــب مــن الشــريك
اخلــاص ،أثنــاء طلــب تقــدمي املقترحــات أو أثنــاء التفــاوض بشــأن العقــد ،تقــدمي مخطــط تنظيمــي
يبــن االحتياجــات مــن املوظفــن الالزمــن لتشــغيل وصيانــة املنشــأة ،مبــا فــي ذلــك املؤهــات التقنيــة
األساســية وغيرهــا مــن املؤهــات األخــرى التــي يجــب أن تكــون لــدى املوظفــن .وينبغــي أن يكــون
هــذا البيــان اخلــاص باالحتياجــات مفصــا مبــا يكفــي لتمكــن الســلطة املتعاقــدة مــن أن تقــرر مقــدار
التدريــب املطلــوب علــى ضــوء ما يتوفــر لديهــا مــن موظفــن .وســوف تكــون لــدى الشــريك اخلــاص
( )4جــرى بالتفصيــل تنــاول التفــاوض بشــأن العقــود املتعلقــة بترخيــص امللكيــة الصناعيــة وتوفيــر الدرايــة
العمليــة وصياغــة تلــك العقــود فــي دليــل اإلرشــادات فــي مجــال التراخيــص الصــادر عــن املنظمــة العامليــة للملكيــة
الفكريــة (الويبــو) لصالــح البلــدان الناميــة "Licensing Guide for Developing Countries” (WIPO publication No. 620
) .(E), 1977وتــرد القضايــا الرئيســية التــي يجــب أن تراعــى لــدى التفــاوض بشــأن مثــل هــذه العقــود وصياغتهــا
فــي املبــادئ التوجيهيــة لتقييــم اتفاقــات نقــل التكنولوجيــا "Guidelines for Evaluation of Transfer of Technology
" ،Agreementsسلســلة التنميــة ونقــل التكنولوجيــا ،العــدد ،)ID/233, 1979) 12وفــي دليــل صياغــة العقــود املتعلقــة
بالنقـ�ل الدولـ�ي للدرايـ�ة العمليـ�ة فـ�ي مجـ�ال الصناعـ�ة الهندسـ�ي ة �"Guide for Use in Drawing Up Contracts Relat
"( ing to the International Transfer of Know-How in the Engineering Industryمنشــورات األمم املتحــدة ،رقــم املبيــع
.)E.70.II.E.15وهنــاك منشــور آخــر ذو صلــة وعنوانــه اكتســاب البلــدان الناميــة للتكنولوجيــا :دليــل عملــي
"( "Handbook on the Acquisition of Technology by Developing Countriesمنشــورات األمم املتحــدة ،رقــم املبيــع
.)E.78.II.D.15وبالنســبة ملناقشــة نقــل التكنولوجيــا فــي ســياق عقــود تشــييد املنشــآت الصناعيــة ،انظــر الدليــل
القانوني للجنة األمم املتحدة للقانون التجاري الدولي بشأن صياغة العقود الدولية لتشييد املنشآت الصناعية،
الفصــل الســادس" ،نقــل التكنولوجيــا" (منشــورات األمم املتحــدة ،رقــم املبيــع .)A.87.V.10
ً
219 خامسا -مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه
فــي كثيــر مــن األحيــان القــدرة علــى توفيــر التدريــب .غيــر أنــه ،فــي بعــض احلــاالت ،ميكــن تقــدمي
التدريــب بصــورة أكثــر فعاليــة عــن طريــق مهنــدس استشــاري ،أو عــن طريــق مؤسســة متخصصــة
في التدريب.
-59ويجــوز أيضــا توصيــل املعلومــات واملهــارات التقنيــة الالزمــة لتشــغيل وصيانــة املرفــق علــى
الوجــه الصحيــح عــن طريــق تقــدمي الوثائــق التقنيــة .وميكــن أن تتألــف الوثائــق املطلــوب تقدميهــا
مــن اخلطــط والرســومات واملعــادالت وكتيبــات التشــغيل والصيانــة وتعليمــات الســامة .وقد يكــون
مــن املســتصوب أن تــدرج فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص قائمــة بالوثائــق
املطلــوب تقدميهــا .ويجــوز أن يطالــب الشــريك اخلــاص بتقــدمي وثائــق تكــون شــاملة وذات صياغــة
واضحــة وبلغــة معينــة .وقد يكــون مــن املســتصوب إلــزام الشــريك اخلــاص ،بنــاء علــى طلــب الســلطة
املتعاقــدة ،بتقــدمي إيضاحــات عمليــة لإلجــراءات املوصوفــة فــي الوثائــق إذا كان فهمهــا صعبــا دون
إيضاحات عملية.
-60ويجــوز حتديــد أوقــات تقــدمي الوثائــق .ويجــوز أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص علــى أن يســتكمل تقــدمي جميــع الوثائــق فــي الوقــت املحــدد فــي العقــد الســتكمال التشــييد.
ً َّ
وقد يــود الطرفــان أيضــا النــص علــى أال يعتبــر نقــل ملكيــة املرفــق مكتمــا ما لــم تقـ َّـدم جميــع الوثائــق
املتعلقــة بتشــغيل املنشــآت والــازم تســلميها مبوجــب العقــد قبــل االســتكمال .وقد يكــون مــن املســتصوب
أن ينــص عقــد الشــراكة علــى تقــدمي بعــض الوثائــق ،مثــل كتيبــات التشــغيل ،أثنــاء التشــييد ،حيــث َّإن
مثــل هــذه الوثائــق قــد متكــن املوظفــن أو املهندســن التابعــن للســلطة املتعاقــدة مــن فهــم طريقــة عمــل
اآلالت أو املعــدات أثنــاء تركيبهــا.
-62وملســاعدة الســلطة املتعاقــدة علــى تشــغيل وصيانــة املرفــق ،يجــوز أن يلــزم عقــد الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص الشــريك اخلــاص بــأن يقــدم ،قبــل نقــل ملكيــة املرفــق ،برنامجــا للتشــغيل
والصيانــة مصممــا بحيــث يجعــل املرفــق فــي حالــة تشــغيل طــوال الفتــرة املتبقيــة مــن عمــره التشــغيلي
علــى مســتوى الكفــاءة املطلــوب مبوجــب عقــد الشــراكة .ويتضمــن برنامــج التشــغيل والصيانــة أمــورا
مثــل مخطــط تنظيمــي يبــن املوظفــن الرئيســيني املطلوبــن للتشــغيل التقنــي للمرفــق والوظائــف
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 220
املطلــوب أن يقــوم بهــا كل موظــف؛ والتفتيــش الــدوري للمرفــق؛ والتشــحيم والتنظيــف والضبــط؛
واســتبدال األجــزاء التالفــة أو املهلكــة .وقد تتضمــن الصيانــة أيضــا عمليــات ذات طابــع تنظيمــي،
مثــل وضــع جــدول زمنــي للصيانــة أو ســجالت للصيانــة .ويجــوز أن تطلــب الســلطة املتعاقــدة مــن
الشــريك اخلــاص أيضــا توريــد كتيبــات التشــغيل والصيانــة التــي حتــدد اإلجــراءات املالئمــة
للتشــغيل والصيانــة .وينبغــي أن تكــون تلــك الكتيبــات فــي شــكل ولغــة يســهل فهمهمــا علــى موظفــي
السلطة املتعاقدة.
-63وقــد تكــون هنــاك وســيلة فعالــة لتدريــب موظفــي الســلطة املتعاقــدة علــى إجــراءات التشــغيل
والصيانــة تتمثــل فــي أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى انضمــام موظفــي
الســلطة املتعاقــدة إلــى موظفــي الشــريك اخلــاص فــي القيــام بالتشــغيل والصيانــة لفتــرة زمنيــة معينــة
قبــل نقــل ملكيــة املرفــق أو بعــده .وعنــد ذلــك ميكــن حتديــد الوظائــف التــي ســوف يشــغلها املوظفــون
التابعــون للســلطة املتعاقــدة ،وكذلــك حتديــد مؤهالتهــم وخبراتهــم .ولتجنــب االحتــكاك وعــدم الكفــاءة،
أي مــن الطرفــن علــى موظفــي مــن املســتصوب أن حتــدد بوضــوح الســلطة التــي ميارســها موظفــو ٍّ
الطــرف اآلخــر خــال الفتــرة ذات الصلــة.
-65وهنــاك نهــج محتمــل يتمثــل فــي أن يبــرم الطرفــان عقــدا مســتقال ينظــم هــذه املســائل )5(.وميكــن
إبــرام هــذا العقــد قبــل نقــل ملكيــة املرفــق بفتــرة قصيــرة ،حيــث تكــون لــدى الســلطة املتعاقــدة رؤيــة
أوضــح الحتياجاتهــا .وإذا كان الشــريك اخلــاص ال يصنــع قطــع الغيــار وإمنــا يصنعهــا لــه مــوردون
آخــرون ،فقــد تفضــل الســلطة املتعاقــدة إبــرام عقــود مــع أولئــك املورديــن بــدال مــن احلصــول عليهــا عــن
( )5أعــدت اللجنــة االقتصاديــة ألوروبــا دليــا بشــأن إبــرام العقــود الدوليــة للخدمــات املتصلــة بصيانــة وإصــاح
وتشغيل املنشآت الصناعية وغيرها من املنشآت "Guide on Drawing Up International Contracts for Services Relating
) ،to Maintenance, Repair and Operation of Industrial and Other Works“ (ECE/TRADE/154وميكن لهذا الدليل أن
يســاعد الطرفــن ،بعــد إدخــال التعديــات املالئمــة ،فــي صياغــة عقــود مســتقلة أو عقــود تتنــاول صيانــة وإصــاح
املرفق بعد تســليمه إلى الهيئة املتعاقدة.
ً
221 خامسا -مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه
طريــق الشــريك اخلــاص ،أو قــد تــود الســلطة املتعاقــدة ،كإجــراء بديــل ،أن يقــوم الشــريك بشــرائها
بوصفــه وكيــا للســلطة املتعاقــدة.
-66ومــن املســتصوب ملوظفــي الســلطة املتعاقــدة تطويــر قدراتهــم التقنيــة علــى تركيــب قطــع الغيــار.
ولهــذا الغــرض ،قد يلــزم عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص الشــريك اخلــاص بتوريــد
كتيبــات التعليمــات واألدوات واملعــدات الالزمــة .وينبغــي أن تكــون كتيبــات التعليمــات بشــكل ولغــة
يســهل فهمهمــا علــى موظفــي الســلطة املتعاقــدة .وقد يطلــب العقــد أيضــا مــن الشــريك اخلــاص
توفيــر الرســومات املطابقــة ألســلوب البنــاء التــي تبــن كيــف تتصــل أجــزاء املعــدات املختلفــة ببعضهــا
البعــض وكيفيــة الوصــول إليهــا حتــى ميكــن تركيــب قطــع الغيــار والقيــام بعمليــات الصيانــة واإلصــاح.
وقد يكــون مــن املالئــم ،فــي حــاالت معينــة ،مطالبــة الشــريك اخلــاص بتدريــب موظفــي الســلطة
املتعاقــدة علــى تركيــب قطــع الغيــار.
(د) اإلصالحات
-67مــن مصلحــة الســلطة املتعاقــدة أن تبــرم ترتيبــات تعاقديــة تكفــل القيــام بإصــاح املرفــق علــى
وجــه الســرعة فــي حالــة حــدوث عطــل .وفــي حــاالت كثيــرة ،قد يكــون الشــريك اخلــاص أفضــل
تأهيــا مــن غيــره إلجــراء اإلصالحــات .وفضــا عــن هــذا ،إذا كان عقــد الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص مينــع الســلطة املتعاقــدة مــن أن تكشــف للغيــر عمــا َّورده الشــريك اخلــاص مــن
ـإن ذلــك مــن شــأنه أن يقصــر اختيــار األطــراف الثالثــة لتنفيــذ اإلصالحــات علــى مــن تكنولوجيــا ،فـ َّ
يســتطيع أن يقــدم ضمانــات يقبلهــا الشــريك اخلــاص فيمــا يتعلــق بعــدم الكشــف عــن التكنولوجيــا
اخلاصــة بهــذا الشــريك .ومــن ناحيــة أخــرى ،إذا كان مــوردون قــد صنعــوا قطــع معــدات رئيســية
أن مــن األفضــل إبــرام عقــود مســتقلة مــع للشــريك اخلــاص ،فقــد تــرى الســلطة املتعاقــدة َّ
أولئــك املورديــن إلجــراء اإلصالحــات .ومــن املســتصوب مراعــاة الوضــوح لــدى حتديــد طبيعــة
ومــدة التزامــات اإلصــاح املفروضــة علــى الشــريك اخلــاص ،إن وجــدت ،والتمييــز بينهــا وبــن
االلتزامــات املفروضــة عليــه مبوجــب ضمانــات النوعيــة التــي تقضــي بإصــاح العيــوب التــي تظهــر
في املرفق.
خطــرا بيئيــا .وينبغــي التخطيــط لهــذه العمليــة بعنايــة؛ كمــا ينبغــي لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص أن يحــدد إجــراءات وأســاليب وقــف تشــغيل البنــى التحتيــة .فعلــى ســبيل املثــال ،قد حتتــاج
األطــراف إلــى إجــراء دراســات مســتقلة مــن أجــل تقييــم إمكانــات تقــادم البنيــة التحتيــة أو األخطــار
البيئيــة أو تلــك املتعلقــة بالســامة التــي تنطــوي عليهــا .ومــن املســتصوب أيضــا معاجلــة مســألة تكاليــف
وإجــراءات وقــف التشــغيل فــي إطــار دراســات األثــر البيئــي التــي جتــرى أثنــاء إعــداد املشــروع (انظــر
الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقرتــن 19و.)20
-69وكثيــرا ما ينطــوي وقــف تشــغيل البنيــة التحتيــة علــى تكاليــف مرتفعــة .ولذلــك ،ينبغــي لعقــد
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن يحــدد التزامــات كل طــرف مــن الطرفــن بشــأن مختلــف
اخلطــوات التــي ينبغــي اتخاذهــا لوقــف التشــغيل علــى نحــو ســليم ،مبــا فــي ذلــك ما يتعلــق بتكاليــف
تلــك التدابيــر وأي التــزام محتمــل (ومــا يتصــل بهــا مــن ترتيبــات تتعلــق بالتأمــن أو ترتيبــات أخــرى
لتخفيــف املخاطــر) ينجــم عــن املخاطــر البيئيــة أو األضــرار األخــرى التــي تلحــق املوقــع أو املمتلــكات
املجــاورة للموقــع أو أي شــكل مــن أشــكال الضــرر الشــخصي .وباإلضافــة إلــى أحــكام عقــد الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،جتــدر اإلشــارة إلــى أن التشــريعات العامــة املتعلقــة بالبيئــة أو إدارة
النفايــات ميكنهــا إكمــال أحــكام عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،ال ســيما فــي حالــة وقــف
تشــغيل البنــى التحتيــة بشــكل غيــر مخطــط لــه ،أو حتــى إلغاؤهــا ،فــي حــال تطــور األحــكام التنظيميــة
املتعلقــة بالبيئيــة بحيــث تفــرض معاييــر أكثــر صرامــة بعــد إرســاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص ،وهــو أمــر شــائع.
ً
سادسا -تسوية املنازعات
-1ثمــة عامــل مهــم لتنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص وهــو اإلطــار القانونــي لتســوية
املنازعــات املوجــود فــي البلــد املضيــف .فاملســتثمرون واملتعاقــدون واملقرضــون ســوف يتشــجعون
أي منازعــات تنشــأ عــن عقــود تشــكل ـأن َّعلــى املشــاركة فــي املشــاريع عندمــا تكــون لديهــم الثقــة بـ َّ
ً
جــزءا مــن املشــروع ســتحل بشــكل منصــف وفعــال .وعلــى نفــس املنــوال ،مــن شــأن وجــود إجــراءات
ً
فعالــة لتجنــب نشــوء منازعــات أو لتســويتها ســريعا أن ييســر علــى الســلطة املتعاقــدة أداء مهامهــا
الرقابيــة ،وأن يقلــل مــن التكاليــف اإلداريــة اإلجماليــة التــي تتحملهــا الســلطة املتعاقــدة فــي هــذا
الصــدد .وبغيــة إيجــاد بيئــة متكينيــة لالســتثمارات ،ينبغــي لإلطــار القانونــي فــي البلــد املضيــف أن
ُ ً
يســاعد علــى تنفيــذ مبــادئ أساســية معينــة ،ومنهــا مثــا ما يلــي :ينبغــي أن تضمــن للشــركات املحليــة
واألجنبيــة ســبل اللجــوء إلــى املحاكــم مبقتضــى شــروط متماثلــة إلــى حــد بعيــد؛ وينبغــي أن يكــون لــدى
األطــراف فــي العقــود اخلاصــة احلــق فــي اختيــار القانــون املنطبــق علــى عقودهــا؛ وينبغــي أن تكــون
ِّ
األحــكام األجنبيــة وقــرارات التحكيــم واجبــة اإلنفــاذ؛ كما ينبغــي للقانــون أن ميكــن األطــراف مــن
اختيــار ما يعتبرونــه األنســب واألكثــر كفــاءة مــن بــن اآلليــات القضائيــة وغيــر القضائيــة اخلاصــة بــدرء
وتسوية املنازعات.
-2وفــي العــادة ،تســتوجب الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص إنشــاء شــبكة مــن العالقــات
ً
التعاقديــة والقانونيــة األخــرى املترابطــة التــي تشــمل أطرافــا مختلفــة .وال بــد مــن أن يؤخــذ فــي
االعتبــار ،فــي األحــكام التشــريعية املعنيــة بتســوية املنازعــات الناشــئة فــي ســياق هــذه املشــاريع ،تنــوع
العالقــات ،ممــا قــد يســتوجب اتبــاع طرائــق مختلفــة لتســوية املنازعــات حســب املرحلــة التــي وصــل
إليهــا املشــروع ونــوع املنازعــة القائمــة واألطــراف املشــاركة فيهــا .وقد تنشــأ املنازعــات منــذ عمليــة
إرســاء العقــد ،كأن ُيحتــج علــى العــرض أو ُيعتــرض علــى قــرارات الســلطة املتعاقــدة أثنــاء هــذه العمليــة،
وخاصــة االختيــار النهائــي للشــريك اخلــاص .وعــادة ما تعالـ َـج هــذه املنازعــات وفقــا لإلجــراءات املتاحــة
عمومــا لالســتعراض وإجــراءات تســوية املنازعــات فــي إطــار قوانــن االشــتراء العمومــي املعمــول بهــا فــي
البلــد املعنــي (انظــر الفصــل الثالــث "إرســاء العقــد" ،الفقرتــن 142و .)143فهــذا الفصــل يركــز علــى
املنازعــات الرئيســية التــي قــد تنشــأ أثنــاء مرحلــة التنفيــذ وبعــد إجنــاز املشــروع .وميكــن تقســيم هــذه
املنازعــات إلــى ثــاث فئــات عامــة:
223
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 224
(أ) املنازعــات الناشــئة فــي االتفاقــات بــن الشــريك اخلــاص والســلطة املتعاقــدة وغيرهــا مــن
الهيئــات احلكوميــة .فــي معظــم البلــدان التــي تتبــع نظــام القانــون املدنــي ،تخضــع عقــود الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص للقانــون اإلداري (انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات
الصلــة" ،الفقــرات ،)28-25فــي حــن تخضــع فــي بلــدان أخــرى مــن حيــث املبــدأ لقانــون العقــود العــام،
الــذي تكملــه أحــكام خاصــة تصــاغ بشــأن العقــود التــي تبرمهــا احلكومــة مــن أجــل توفيــر اخلدمــات
العموميــة .وقد ينطــوي هــذا النظــام علــى آثــار بخصــوص آليــة تســوية املنازعــات ،التــي قــد يكــون
مبســتطاع األطــراف فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص االتفــاق عليهــا .وقد تطبــق
ُ ً
أيضــا اعتبــارات مشــابهة علــى عقــود معينــة تبــرم بــن الشــريك اخلــاص وهيئــات حكوميــة أو شــركات
ـورد ســلعا أو تقــدم خدمــات للمشــروع ،أو تشــتري ســلعا أو خدمــات ينتجهــا مرفــق متلكهــا احلكومــة تـ ِّ
البنيــة التحتيــة؛
(ب) املنازعــات الناشــئة فــي إطــار العقــود واالتفاقــات التــي يبرمهــا مؤسســو املشــروع
أو الشــريك اخلــاص مــع أطــراف ذات صلــة مــن أجــل تنفيــذ املشــروع .وتشــمل هــذه العقــود فــي
العــادة العناصــر التاليــة علــى األقــل ’1‘ :العقــود املبرمــة بــن األطــراف التــي لديهــا أســهم فــي شــركة
املشــروع (مثــل اتفاقــات املســاهمني أو االتفاقــات املتعلقــة بتوفيــر متويــل إضافــي أو الترتيبــات املتعلقــة
بحقــوق التصويــت)؛ ‘ ’2اتفاقــات القــروض واالتفاقــات ذات الصلــة ،التــي تشــمل إلــى جانــب شــركة
ً
املشــروع أطرافــا كاملصــارف التجاريــة ومؤسســات اإلقــراض احلكوميــة ومؤسســات اإلقــراض الدوليــة
ومؤمنــي اعتمــادات التصديــر؛ ‘ ’3العقــود املبرمــة بــن شــركة املشــروع واملتعاقديــن ،الذيــن ميكــن ِّ
ومقدمــي اخلدمــات؛ ِّ أن يكونــوا هــم أنفســهم عبــارة عــن احتــادات للمتعاقديــن ،ومـ ِّ
ـوردي املعــدات
‘ ’4العقــود املبرمــة بــن شــركة املشــروع واألطــراف التــي تتولــى تشــغيل وصيانــة مرفــق املشــروع؛
‘ ’5العقود املبرمة بني الشــريك اخلاص والشــركات اخلاصة لتوريد الســلع واخلدمات الالزمة لتشــغيل
املرفق وصيانته؛
(ج) املنازعــات بــن الشــريك اخلــاص وأطــراف أخــرى .وتشــمل هــذه األطــراف األخــرى
ً
مســتعملي املرفــق أو زبائنــه ،الذيــن ميكــن أن تنــدرج فــي عدادهــم ،مثــا ،شــركة للمرافــق العموميــة
مملوكــة للحكومــة تشــتري الكهربــاء أو املــاء مــن شــركة املشــروع لكــي تعيــد بيعهمــا للمســتعملني
النهائيــن؛ والشــركات التجاريــة كاخلطــوط اجلويــة أو خطــوط الشــحن التــي تتعاقــد علــى اســتعمال
مطــار أو مينــاء؛ أو أفــراد يدفعــون ثمنــا مقابــل اســتعمال طريــق مــن الطرقــات اخلاضعــة لرســوم
املــرور .وقد ال تكــون األطــراف فــي هــذه املنازعــات مرتبطــة بالضــرورة بـ ِّ
ـأي عالقــة قانونيــة
ســابقة ذات طبيعــة تعاقديــة أو ما شــابهها .وقد تنشــأ املنازعــات أيضــا بــن الشــريك اخلــاص
واألطــراف الثالثــة ،مثــل األشــخاص الذيــن يعيشــون فــي املناطــق املجــاورة أو اجلماعــات األصليــة
املتأثــرة باملشــروع أو ممثلــي املجتمــع املدنــي .وتســوى هذه املنازعــات عــادة فــي إطــار النظــام
القانونــي املحلــي .ومــن املســتصوب أن يوفــر القانــون آليــات للتشــاور ميكــن النظــر مــن خاللهــا فــي
آراء تلــك األطــراف منــذ مراحــل التخطيــط .كمــا ميكــن للــدول النظــر فــي آليــات لتســوية املنازعــات
التــي قــد تنشــأ بينهــا وبــن الشــريك اخلــاص (انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى
ذات الصلــة" ،الفقرتــن 50 و51؛ انظــر أيضــا الفصــل الثانــي "تخطيــط املشــروع وإعــداده"،
الفقرة .)18
ً
225 سادسا -تسوية املنازعات
-5غالبــا ما تتصــل املســائل ،التــي تــؤدي إلــى إثــارة املنازعــات أثنــاء تنفيــذ عقــد الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص ،بحــاالت اإلخــال املحتملــة باالتفــاق أثنــاء مرحلــة التشــييد أو أثنــاء تشــغيل
مرفــق البنيــة التحتيــة ،أو بانقضــاء أمــد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو إنهائــه.
ً
وقد تكــون هــذه املنازعــات معقــدة جـ ًّـدا ،وكثيــرا ما تنطــوي علــى أمــور جــد تقنيــة ينبغــي حلهــا
بســرعة اجتنابــا لتعطــل تشــييد أو تشــغيل مرفــق البنيــة التحتيــة .ولهــذه األســباب ،مــن املستحســن
للطرفــن أن يصممــا آليــات تتيــح املجــال الختيــار خبــراء مــن ذوي االختصــاص لتقــدمي املســاعدة فــي
تسوية املنازعات.
ً
-6وبغيــة حتقيــق األهــداف املشــار إليهــا أعــاه ،كثيــرا ما تنــص عقــود الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص علــى أحــكام مركبــة بشــأن تســوية املنازعــات ،مصممــة لكــي حتــول قــدر اإلمــكان دون
نشــوء املنازعــات ،ولكــي تعــزز التوصــل إلــى حلــول متفــق عليهــا ،وتتيــح تطبيــق طرائــق فعالــة لتســوية
املنازعــات عنــد نشــوء املنازعــات علــى الرغــم مــن ذلــك .وفــي العــادة ،تنــص تلــك األحــكام علــى سلســلة
مــن اخلطــوات املتعاقبــة ،بــدءا مــن التنبيــه املبكــر إلــى املســائل التــي قــد تتطــور إلــى منازعــة ما لــم يبــادر
ً
الطرفــان إلــى اتخــاذ إجــراءات ملنــع حــدوث ذلــكَّ .أمــا عنــد حــدوث منازعــة فعــا ،فمــن املعتــاد مثــا أن
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 226
يلــزم عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص الطرفــن بتبــادل املعلومــات والبحــث فــي املنازعــة
ألي طــرف أن بغيــة اســتبانة حــل لهــاَّ .أمــا إذا لــم يكــن مبســتطاع الطرفــن حــل املنازعــة ،فيجــوز إذ ذاك ِّ
يطلــب مشــاركة طــرف ثالــث مســتقل وغيــر منحــاز لتقــدمي املســاعدة إلــى الطرفــن فــي العثــور علــى حــل
َّ
مقبــول .وفــي معظــم احلــاالت ،ال تســتخدم اآلليــات التخاصميــة لتســوية املنازعــات إال عندمــا تتعــذر
تســوية تلــك املنازعــات مــن خــال تلــك الطرائــق التوفيقيــة.
-7بيــد أنــه قــد تكــون هنــاك حــدود تقيــد حريــة الطرفــن فــي االتفــاق علــى طرائــق معينــة لــدرء
املنازعــات أو تســويتها :وقــد ينشــأ أحــد تلــك احلــدود مــن موضــوع قضيــة املنازعــة؛ فيمــا قــد ينشــأ
احلــد اآلخــر فــي بعــض النظــم القانونيــة مــن الطابــع احلكومــي الــذي تتســم بــه الســلطة املتعاقــدة .ففــي
بعــض النظــم القانونيــة ،توجــد فــي العــادة لــدى احلكومــة وهيئاتهــا إمكانيــات محــدودة لالتفــاق علــى
ً ً
طرائــق معينــة لتســوية املنازعــات ،وخصوصــا التحكيــم ،رهنــا مبوضــوع العقــد .وفــي بعــض البلــدان،
ال ينطبــق هــذا القيــد علــى املنشــآت العموميــة ذات الطابــع الصناعــي أو التجــاري ،التــي تتصــرف فــي
عالقتهــا مــع األطــراف الثالثــة طبقــا للقانــون اخلــاص أو القانــون التجــاري.
-8وقــد تكــون احلــدود املقيــدة حلريــة االتفــاق علــى طرائــق تســوية املنازعــات ،مبــا في ذلــك التحكيم،
ً
ذات صلــة أيضــا بالطبيعــة القانونيــة التــي يتســم بهــا عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
ففــي إطــار بعــض النظــم القانونيــة املدنيــة ،التــي تعتبــر فيهــا عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص عقــودا إداريــة ،قد يلــزم أن تســوى املنازعــات التــي تنشــأ بشــأنها مــن خــال القضــاء أو مــن
خــال املحاكــم اإلداريــة فــي البلــد املضيــف .وفــي إطــار نظــم قانونيــة أخــرى ،قد تكــون ثمــة محظــورات
مماثلــة مدرجــة صراحــة فــي التشــريعات أو الســوابق القضائيــة التــي تنطبــق مباشــرة علــى عقــود
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،أو قــد تكــون تلــك املحظــورات نتيجــة ملمارســات تعاقديــة
مترســخة ،تســتند عــادة إلــى قواعــد تشــريعية أو لوائــح تنظيميــة.
-9وينبغــي للســلطات املتعاقــدة النظــر بعنايــة فــي املزايــا واملســاوئ املحتملــة التــي تنطــوي عليهــا
مختلــف طرائــق تســوية املنازعــات التــي نوقشــت فــي الدليــل .وبالنســبة للبلــدان التــي ترغــب فــي
االســتفادة مــن الطرائــق البديلــة لتســوية املنازعــات ،مبــا فــي ذلــك الطرائــق املختلفــة التــي نوقشــت
فــي الدليــل ،باعتبارهــا بديــا أو تكملــة للفصــل فــي املنازعــات أمــام املحاكــم املحليــة ،مــن أجــل تســوية
املنازعــات الناشــئة فيمــا يتعلــق بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،مــن املهــم إزالــة العقبــات
القانونيــة املحتملــة ،ومنــح إذن واضــح للســلطات املتعاقــدة املحليــة باالتفــاق علــى طرائــق تســوية
املنازعــات التــي تــرى أنهــا األنســب واألكثــر كفــاءة .فعــدم وجــود مثــل هــذا اإلذن التشــريعي قــد يــؤدي
إلــى إثــارة شــكوك بشــأن صحــة احلكــم اخلــاص بتســوية املنازعــات ،وقــد يســبب تأخيــرا فــي تســوية
أن اتفــاق التحكيــم قــد أبــرم علــىاملنازعــات أيضـ ًـا .وعلــى ســبيل املثــال ،إذا ما وجــدت هيئــة حتكيــم َّ
أي دفــع الحــق بـ َّ
ـأن الســلطة املتعاقــدة لــم يكــن لديهــا إذن بإبرامــه ،فقــد نحــو صحيــح علــى الرغــم مــن ِّ
تعــود املســألة إلــى الظهــور فــي مرحلــة االعتــراف بقــرار التحكيــم وإنفــاذه أمــام محكمــة فــي البلــد
املضيــف أو أمــام محكمــة فــي بلــد ثالــث يــراد االعتــراف بقــرار التحكيــم أو إنفــاذه فيــه.
ً
227 سادسا -تسوية املنازعات
-10تبــرز الفقــرات التاليــة الســمات األساســية للطرائــق املســتخدمة لــدرء املنازعــات وتســويتها،
وتبحــث فــي مــدى مالءمتهــا ملختلــف مراحــل مشــاريع البنيــة التحتيــة الكبيــرة ،أي مرحلــة التشــييد
أن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومرحلــة التشــغيل ومرحلــة ما بعــد اإلنهــاء .ومــع َّ
َّ
ينــص عــادة علــى آليــات مركبــة لــدرء املنازعــات وتســويتها ،ينبغــي توخــي احلــذر مــن أجــل اجتنــاب
َّ
اإلجــراءات املفرطــة فــي التعقــد ،أو النــص علــى كثيــر مــن التفرعــات املركبــة لإلجــراءات املختلفــة.
والقصــد مــن العــرض املوجــز لطائفــة مختــارة مــن طرائــق درء املنازعــات وطرائــق تســوية املنازعــات
الــواردة فــي الفقــرات التاليــة إمنــا هــو إبــاغ املشــرعني بالســمات والفوائــد اخلاصــة التــي تتصــف بهــا
أي مجموعــة معينــةهــذه الطرائــق املختلفــة .ومــن ثــم فــا ينبغــي أن يفهــم علــى أنــه توصيــة باســتخدام ِّ
مــن هــذه الطرائــق.
ِّ
(أ) التنبيه املبكر
-11قــد تكــون األحــكام اخلاصــة بالتنبيــه املبكــر أداة مهمــة الجتنــاب املنازعــات .ومبقتضــى هــذه
ـأن األحــداث التــي وقعــت ،أو املطالبــات التــي يعتــزم األحــكام ،إذا ما شــعر أحــد طرفــي عقــد ما بـ َّ
الطــرف تقدميهــا ،تنطــوي علــى احتمــاالت تســبب منازعــات ،ينبغــي لــه أن يبــادر فــي أســرع وقــت ممكــن
إلــى توجيــه انتبــاه الطــرف اآلخــر إلــى تلــك األحــداث أو املطالبــات .فالتأخــر فــي تقــدمي تلــك املطالبــات
ال يشــكل فقــط مصــدر تنــازع ،ألنــه مــن املرجــح أن يفاجــئ الطــرف اآلخــر ويســبب بذلــك اســتياء
ِّ ً
وعــداء ،بــل إنــه أيضــا يجعــل املطالبــات أصعــب إثباتــا .ولذلــك الســبب ،فأحــكام التنبيــه املبكــر تســتلزم
فــي العــادة مــن الطــرف املطالــب تقــدمي مطالبــة محــددة املقــدار ،مشــفوعة مبــا يثبتهــا مــن براهــن
ـرا ما يـ ًَ
ـدرج جــزاء علــى ضروريــة ،فــي غضــون فتــرة زمنيــة محــددة .وبغيــة تفعيــل هــذا احلكــم ،كثيـ
عــدم االمتثــال للحكــم ،مثــل فقــدان احلــق فــي متابعــة املطالبــة أو زيــادة عــبء اإلثبــات .وفــي مشــاريع
ً
البنيــة التحتيــة ،كثيــرا ما ينطــوي مفهــوم التنبيــه املبكــر علــى إشــارة إلــى األحــداث التــي قــد تؤثــر
تأثيــرا ســيئا فــي نوعيــة األشــغال أو اخلدمــات العموميــة ،أو زيــادة تكاليفهــا ،أو تتســبب فــي حــاالت
ِّ
تأخــر أو تهــدد اســتمرارية اخلدمــات .ولــذا فأحــكام التنبيــه املبكــر تكــون مفيــدة طــوال مــدة مشــروع
البنية التحتية.
التحكيــم قــرارا ملزمــا للطرفــن ،ما لــم يكونــا قــد سـ َّـويا املنازعــة قبــل صــدور قــرار التحكيــم .ومــن
حيــث املمارســة العمليــة ،يشــار إلــى إجــراءات الوســاطة بتعابيــر مختلفــة ،منهــا "التوفيــق" .ومييــز
املمارســون أحيانــا بــن هــذه التعابيــر وفقــا لألســاليب التــي يســتخدمها ذلــك الشــخص اآلخــر أو وفقــا
أن مصطلحــي "الوســاطة" و"التوفيــق" يســتخدمان كمترادفــن فــي لدرجــة تدخلــه فــي العمليــة .بيــد َّ
أكثر األحيان.
-13وقــد أصبحــت الوســاطة ممارســة معمــوال بهــا أكثــر فأكثــر فــي أنحــاء مختلفــة مــن العالــم ،مبــا
فــي ذلــك املناطــق التــي لــم يكــن اســتخدامها شــائعا فيهــا فــي املاضــي .ويتبــدى هــذا االجتــاه فــي
عــدة ظواهــر ،منهــا ســن تشــريعات بشــأن الوســاطة فــي عــدد متزايــد مــن الــدول ،ويكــون ذلــك فــي
ً
الغالــب اســتنادا إلــى قانــون األونســيترال النموذجــي للتوفيــق التجــاري الدولــي (( )1()2002الــذي حـ َّـل
محلــه قانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن الوســاطة التجاريــة الدوليــة واتفاقــات التســوية الدوليــة
املنبثقــة مــن الوســاطة ( ،)2())2018وإنشــاء عــدة هيئــات خاصــة وعموميــة تعــرض خدمــات الوســاطة
علــى األطــراف املهتمــة .ويتوقــف إنفــاذ اتفاقــات التســوية املنبثقــة مــن الوســاطة حاليــا علــى القوانــن
اإلجرائيــة واملوضوعيــة املحليــة ،التــي ال تــزال تختلــف اختالفــا كبيــرا بشــأن آثــار اتفاق التســوية وعملية
()3
اإلنفــاذ .وتعالــج اتفاقيــة األمم املتحــدة بشــأن اتفاقــات التســوية الدوليــة املنبثقــة مــن الوســاطة
هــذه املســألة مــن خــال توفيــر نظــام فعــال وموحــد لالعتــراف عبــر احلــدود باتفاقــات التســوية التــي
صيغــت ،علــى غــرار اتفاقيــة االعتــراف بقــرارات التحكيــم األجنبيــة وتنفيذهــا لعــام )4(1958التــي لقيــت
جناحــا كبيــرا ،وإنفــاذ هــذه االتفاقــات عبــر احلــدود.
أن إجــراء الوســاطة يتســم فــي العــادة بأنــه إجــراء غيــر رســمي ومــن الســهل مباشــرته، -14كمــا َّ
ً
ممــا يجعلــه علــى العمــوم ســريعا وغيــر باهــظ التكلفــة .كمــا أن هــذا اإلجــراء يكــون خاصــا وســريا
فــي العــادة ،وإن كانــت بعــض الواليــات القضائيــة تشــجع علــى الشــفافية فــي الوســاطة التــي تكــون
الهيئــات العموميــة طرفــا فيهــا ،مــن خــال نشــر اتفاقــات التســوية ،مثــا .وقد يتولــى الوســيط عــدة
ً أدوار ،ويكــون دوره أنشــط عمومـ ًـا مــن دور ِّ
امليســر .وكثيــرا ما يلجــأ الوســيط إلــى الطعــن فــي ســامة
مواقــف األطــراف للتشــديد علــى مواطــن الضعــف التــي مــن شــأنها فــي العــادة أن تيســر التوصــل إلــى
ُ
اتفــاق ،ثــم إنــه قــد يقتــرح ،إذا مــا أذن لــه بذلــك ،تصــورات ممكنــة للتســوية .وهــذا اإلجــراء غيــر ملــزم
ً
عمومــا ،وتتمثــل مســؤولية الوســيط فــي تيســير التســوية بتوجيــه انتبــاه األطــراف إلــى مســائل معينــة
( )1يــرد نــص قانــون األونســيترال النموذجــي للتوفيــق التجــاري الدولــي فــي الوثائــق الرســمية للجمعيــة العامــة،
الدورة السابعة واخلمسون ،امللحق رقم ،)A/57/17( 17املرفق األول.
( )2يرد النص الرســمي لقانون األونســيترال النموذجي بشــأن الوســاطة التجارية الدولية واتفاقات التســوية
الدولية املنبثقة من الوســاطة لعام 2018في الوثائق الرســمية للجمعية العامة ،الدورة الثالثة والســبعون ،امللحق
رقم ،)A/73/17( 17املرفق الثاني.
( )3لالطــاع علــى النــص الرســمي ل ـ "اتفاقيــة ســنغافورة بشــأن الوســاطة" ،كمــا هــي معروفــة ،انظــر قــرار
اجلمعيــة العامــة 198/73املؤرخ 20كانــون األول/ديســمبر .2018
(For the official text of the "New York Convention", as it is known, see United Nations Treaty Series, )4
vol. 330, No. 4739, reproduced in the Register of Conventions and Other Instruments Concerning International Trade
).Law, vol. II (United Nations publication, Sales No. E.73.V.3
ً
229 سادسا -تسوية املنازعات
ً
وإلــى احللــول املمكنــة لهــا ،بــدال مــن إصــدار األحــكام .ويجــدر القــول َّإن هــذا اإلجــراء مفيــد خصوصــا
عندمــا يكــون هنــاك العديــد مــن األطــراف املعنيــة ،ممــا يجعــل مــن الصعــب حتقيــق اتفــاق باملفاوضــات
املباشــرة .وفــي ضــوء اآلثــار املاليــة والعمليــة املحتملــة التفــاق التســوية ،وألغــراض الشــفافية واملســاءلة،
قد يكــون مــن املســتصوب إخضــاع تنفيــذ اتفــاق التســوية مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة للموافقــة
املســبقة مــن هيئــة أعلــى.
-15وإذا ما نــص الطرفــان علــى الوســاطة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،فســوف
يتعــن عليهمــا تســوية مســائل إجرائيــة مختلفــة مــن أجــل زيــادة الفــرص املتاحــة للتســوية .فتســوية
تلــك املســائل اإلجرائيــة تصبــح أيســر بكثيــر بــإدراج إشــارة مرجعيــة فــي مــن العقــد إلــى مجموعــة
ً
ـا قواعــد األونســيترال للتوفيــق )5(.وجتــدر اإلشــارة إلــى َّ
أن هنــاك مجموعــات مــن القواعــد ،ومنهــا مثـ
أخــرى مــن قواعــد الوســاطة أعدتهــا منظمــات دوليــة ووطنيــة مختلفــة.
-17ويجــوز علــى ســبيل املثــال أن يعــن الطرفــان مفتــش تصاميــم أو مهندســا مشــرفا ،علــى التوالــي،
إلعــادة النظــر فــي اخلالفــات ذات الصلــة بتفتيــش التصميــم واملوافقــة عليــه ،وبتقــدم ســير أشــغال
التشــييد (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي
وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)87-77وينبغــي أن يكــون لــدى اخلبــراء املســتقلني خبــرة فــي تصميــم
تبيــن فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وتشــييد مشــاريع مماثلــة .كمــا ينبغــي أن َّ
ً
صالحيــات اخلبيــر املســتقل (مثــا مــا إذا كان للخبيــر املســتقل أن يقــدم توصيــات أو يصــدر قــرارات
ملزمــة) ،وكذلــك الظــروف التــي يجــوز مبوجبهــا للطرفــن التمــاس مشــورة أو قــرار مــن اخلبيــر املســتقل.
وفــي بعــض مشــاريع البنيــة التحتيــة الكبيــرة ،علــى ســبيل املثــال ،يجــوز للشــريك اخلــاص التمــاس مشــورة
اخلبيــر املســتقل كلمــا طــرأ خــاف بــن الشــريك اخلــاص والســلطة املتعاقــدة حــول مــا إذا كانــت جوانــب
معينــة مــن التصميــم أو أشــغال التشــييد مطابقــة للمواصفــات أو لاللتزامــات التعاقديــة الواجــب
( )5لالطــاع علــى النــص الرســمي لقواعــد األونســيترال للتوفيــق ،انظــر الوثائــق الرســمية للجمعيــة العامــة،
الدورة اخلامسة والثالثون ،امللحق رقم ،)A/35/17( 17الفقرة ( 106حولية جلنة األمم املتحدة للقانون التجاري
الدولــي ،املجلــد احلــادي عشــر ،1980 ،اجلــزء األول ،الفصــل الثانــي ،القســم ألــف) منشــورات األمم املتحــدة،
ً
رقم املبيع ) .)E.81.V.8وقد صدرت قواعد األونسيترال للتوفيق أيضا في شكل كتيب (منشورات األمم املتحدة،
رقــم املبيــع .)A.81.V.6وأرفــق بهــذه القواعــد شــرط منوذجــي للتوفيــق ،نصــه كمــا يلــي" :حينما يرغــب الطرفــان،
فــي حالــة حــدوث نــزاع ناجــم عــن هــذا العقــد أو يتصــل بــه ،فــي التمــاس تســوية ِّ
وديــة عــن طريــق التوفيــق،
يتــم التوفيــق طبقــا لنظــام التوفيــق للجنــة األمم املتحــدة للقانــون التجــاري الــدوي النافــذ حاليــا" .وقد أوصــت
اجلمعية العامة في قرارها 52/35املؤرخ 4كانون األول/ديسمبر 1980باستخدام قواعد األونسيترال للتوفيق.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 230
تطبيقهــا .وقد تكــون إحالــة مســألة ما إلــى مفتــش تصاميــم أو إلــى مهنــدس مشــرف ،حســب االقتضــاء،
ذات أهميــة خاصــة فيمــا يتعلــق باألحــكام الــواردة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص،
التــي تشــترط املوافقــة املســبقة مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة علــى إجــراءات معينــة يقــوم بهــا الشــريك
ً
اخلــاص ،ومنهــا مثــا إصــدار اإلذن النهائــي بتشــغيل مرفــق البنيــة التحتيــة (انظــر الفصــل الرابــع،
"تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرة .)86
ً
-18وكثيــرا ما اسـ ُـتخدم أســلوب االســتعانة باخلبــراء املســتقلني مــن أجــل تســوية املنازعــات التقنيــة
التــي تنشــأ فــي إطــار عقــود التشــييد ،ومــن اجلائــز كذلــك اســتخدام مختلــف اآلليــات واإلجــراءات التــي
طــورت فــي ســياق املمارســة املتبعــة فــي صناعــة التشــييد ،بعــد إدخــال ما يلــزم مــن تعديــات عليهــا،
أن نطــاق املنازعــات فيمــا يتعلــق بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص .ولكــن جتــدر اإلشــارة إلــى َّ
بــن الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص ليــس مماثــا بالضــرورة لنطــاق املنازعــات التــي تنشــأ عــادة
أن املوقــف اخلــاص لــكل مــن الســلطة املتعاقــدة والشــريك فــي إطــار عقــود التشــييد .والســبب فــي ذلــك َّ
ً ً
اخلــاص مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ليــس قابــا للمقارنــة متامــا مبوقــف كل
مــن املالــك ومنفــذ األشــغال فــي إطــار عقــد التشــييد .وعلــى ســبيل املثــال ،فاملنازعــات بخصــوص املبلــغ
ً ً
الواجــب دفعــه إلــى املتعاقــد مقابــل كــم األشــغال املنفــذة فعــا ،والتــي كثيــرا ما تنشــأ فــي إطــار عقــود
التشــييد ،ليســت منازعــات منطيــة بالنســبة للعالقــات بــن الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص ،مبــا
أن ذلــك الشــريك ال يتلقــى عــادة دفعــات ماليــة مــن الســلطة املتعاقــدة مقابــل أشغااللتشــييد املنفــذة. َّ
-20ومبقتضــى إجــراءات هيئــة النظــر فــي املنازعــات ،يلجــأ الطرفــان فــي العــادة منــذ مســتهل املشــروع
إلــى اختيــار ثالثــة خبــراء مشــهود لهــم باملعرفــة فــي ميــدان املشــروع لكــي يكونــوا الهيئــة .ومــن اجلائــز
تبديــل هــؤالء اخلبــراء إذا كان املشــروع يشــتمل علــى مراحــل مختلفــة قــد تقتضــي توفيــر خبــرة فنيــة
مختلفــة (أي َّ
أن اخلبــرة الفنيــة الالزمــة أثنــاء تشــييد املرفــق ســوف تختلــف عــن اخلبــرة الفنيــة الالزمــة
أثنــاء إدارة اخلدمــة العموميــة الحقــا) ،غيــر أن املعرفــة املؤسســية قــد تضيــع إذا جــرى تعويــض اخلبــراء
ً
231 سادسا -تسوية املنازعات
بشــكل متكــرر .وفــي بعــض مشــاريع البنيــة التحتيــة الكبيــرة تنشــأ أكثــر مــن هيئــة واحــدة مــن هــذه
ً
الهيئــات .فعلــى ســبيل املثــال ،قد تعنــى إحــدى هيئــات النظــر فــي املنازعــات حصــرا باملنازعــات املتعلقــة
ً
مبســائل ذات طبيعــة تقنيــة (مثــا ،التصميــم الهندســي ،مالءمــة تكنولوجيــا معينــة ،االمتثــال للمعاييــر
البيئيــة) ،فــي حــن قــد تعنــى هيئــة أخــرى باملنازعــات ذات الطبيعــة التعاقديــة أو املاليــة (فيمــا يخــص
علــى ســبيل املثــال مقــدار التعويــض الواجــب دفعــه عــن التأخــر فــي إصــدار الرخــص ،أو اخلالفــات
بشــأن تطبيــق صيــغ تصحيــح األســعار) .وينبغــي أن يكــون كل عضــو فــي الهيئــة خبيــرا فــي النــوع املعــن
الــذي ينــدرج فيــه املشــروع ،مبا فــي ذلــك اخلبــرة فــي تفســير وإدارة عقــود الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص ،وينبغــي أن يتعهــد بــأن يظــل محايــدا ومســتقال عــن الطرفــن .ومــن اجلائــز تزويــد
هــؤالء األشــخاص بتقاريــر دوريــة عــن تقــدم عمليــة تشــييد مرفــق البنيــة التحتيــة أو عــن تشــغيله ،حســب
ً
االقتضــاء ،ومــن اجلائــز أيضــا إعالمهــم فــورا باخلالفــات التــي تنشــأ بــن الطرفــن .كمــا يجــوز أن
يجتمعــوا مــع الطرفــنَّ ،إمــا فــي مراحــل زمنيــة منتظمــة أو حــن تقتضــي احلاجــة ذلــك ،مــن أجــل النظــر
فــي اخلالفــات التــي تنشــأ واقتــراح طرائــق ممكنــة حلــل تلــك اخلالفــات.
-21وبصفــة أعضــاء الهيئــة وكالء يســعون إلــى درء املنازعــات ،يجــوز لهــم القيــام بزيــارات دوريــة
إلــى موقــع املشــروع ،واالجتمــاع بالطرفــن ،واملواظبــة علــى االطــاع علــى تقــدم ســير العمــل .فهــذه
أي احتمــاالت للتنــازع بشــكل مبكــر ،قبــل أن تتفاقــم وتتحـ َّـول إلــىاالجتماعــات قــد تســاعد علــى اســتبانة ِّ
منازعــات حقيقيــة .وعنــد كشــف احتمــاالت للتنــازع ،تبــادر الهيئــة إلــى اقتــراح حلــول يرجــح أن تكــون
أن إحالــة منازعــة مقبولــة لــدى الطرفــن ،بحكــم ما ميتــاز بــه أعضاؤهــا مــن درايــة ومكانــة جيــدة .كمــا َّ
ما إلــى الهيئــة حتفــز علــى قيــام هــذه الهيئــة بعمليــة تقييــم جتــري علــى نحــو غيــر رســمي ،ويجــري ذلــك
فــي العــادة عــن طريــق املناقشــة مــع الطرفــن أثنــاء القيــام بزيــارة ميدانيــة منتظمــة .وتتولــى الهيئــة
ضبــط املناقشــة ،ولكــن تتــاح لــكل طــرف الفرصــة الكاملــة إلبــداء آرائــه ،وتكــون لــدى هيئــة النظــر فــي
املنازعــات احلريــة فــي طــرح األســئلة وطلــب تقــدمي مســتندات وغيرهــا مــن األدلــة .وتتجلــى فــي هــذا
الصــدد مزايــا التعجيــل بإجــراء جلســات االســتماع فــي موقــع العمــل عقــب وقــوع األحــداث وقبــل تصلــب
املواقــف اخلصاميــة .ثــم تعقــد الهيئــة جلســات مغلقــة وتســعى إلــى صياغــة توصيــة أو قــرار .وإذا لــم
ـإن الهيئــة تكــون فــي وضعيــة فريــدة يقبــل الطرفــان هــذه املقترحــات ،ونشــأت املنازعــات بالفعــل ،فـ َّ
تؤهلهــا-إذا مــا أذن لهــا الطرفــان بذلك-للمبــادرة إلــى حــل تلــك املنازعــات علــى نحــو عاجــل بفضــل
اطالعهــا عــن كثــب علــى املشــاكل واملســتندات التعاقديــة.
-22ولكــن باعتبــار املــدة الطويلــة عــادة التــي تســتمر خاللهــا الشــراكات بــن القطاعــن العام واخلاص،
ً فـ َّ
ـإن كثيــرا مــن الظــروف الوثيقــة الصلــة بتنفيذهــا قــد تتغيــر قبــل نهايــة املــدة املحــددة لالمتيــاز .وفــي
أن تأثيــر بعــض التغيــرات قــد يكــون مشــموال تلقائيــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام حــن َّ
واخلــاص (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي
ـإن ثمــة تغيــرات قــد تكــون عســيرة فــا تنــدرج بســهولة فــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات ،)144-135فـ َّ
إطــار آليــة للتعديــل التلقائــي ،أو قد يفضــل الطرفــان اســتبعادها مــن إطــار مثــل تلــك اآلليــة .ولــذا
ـإن مــن املهــم للطرفــن احلــرص علــى إنشــاء آليــات ملعاجلــة املنازعــات التــي قــد تنشــأ فيمــا يتعلــق فـ َّ
بالظــروف املتغيــرة .ولذلــك أهميــة خاصــة فــي مرحلــة تشــغيل املشــروع .وحيــث يكــون الطرفــان قــد
اتفقــا علــى قواعــد تســمح بتنقيــح شــروط عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص عقــب حــدوث
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 232
ً
ظــروف معينــة ،قد يطــرح تســاؤل عمــا إذا كانــت تلــك الظــروف قــد وقعــت فعــا ،وإن كان األمــر
كذلــك ،فكيــف ينبغــي تغييــر الشــروط التعاقديــة أو تكملتهــا .وبغيــة تيســير فــض املنازعــات املحتملــة
واجتنــاب الســير نحــو طريــق مســدود فــي حــال عــدم مقــدرة الطرفــن علــى االتفــاق علــى تنقيــح
العقــد ،مــن املســتصوب أن يعمــد الطرفــان إلــى توضيــح مــا إذا كان مــن اجلائــز أن تقــوم هيئــة النظــر
فــي املنازعــات بتغييــر أو تكملــة بعــض الشــروط التعاقديــة ،وإلــى ِّ
أي مــدى يجــوز لهــا القيــام بذلــك.
أن الطرفــن قــد ال يكــون مبســتطاعهما دائمــا االعتمــاد علــى هيئــة وقد يالحــظ فــي هــذا الســياق َّ
حتكيميــة أو محكمــة محليــة لهــذا الغــرض .ويالحــظ بالفعــل فــي بعــض النظــم القانونيــة أنــه ليســت
َّ
لــدى املحاكــم واملحكمــن صالحيــة تغييــر أو تكملــة الشــروط التعاقديــة .وفــي إطــار نظــم قانونيــة
َّ
أخــرى ،يجــوز للمحاكــم واملحكمــن القيــام بذلــك فقــط إذا أذن لهــم الطرفــان صراحــة بالقيــام بذلــك.
َّ
وفــي نظــم قانونيــة أخــرى ،يجــوز للمحكمــن القيــام بذلــك ولكــن ال يجــوز ذلــك للمحاكــم.
أي مــدى ميكــن -23ويجــوز أن يحــدد القانــون الناظــم لإلجــراءات التحكيميــة أو القضائيــة إلــى ِّ
للطرفــن اإلذن للمحكمــن أو للمحكمــة بإعــادة النظــر فــي قــرار صــادر عــن هيئــة النظــر فــي املنازعات.
أن قــرار هيئــة النظــر فــي املنازعــات يكــونَّأمــا اســتبعاد إعــادة النظــر فــي ذلــك القــرار فلــه مزيــة هــي َّ
أن الســماح بإعــادة النظــر فــي ذلــك القــرار يتيــح للطرفــن قــدرا أكبــر مــن نهائيــا وملزمــا فــورا .بيــد َّ
ً االطمئنــان إلــى َّ
أن ذلــك القــرار ســوف يكــون صائبــا .والبنــود املوجــودة ســابقا بشــأن هيئــات النظــر
أن توصياتهــا ســتصبح ملزمــة إذا لــم يطعــن فيهــا فــي إجــراءات فــي املنازعــات لــم تكــن تنــص علــى َّ
أن ما تتســم بــه التوصيــات التــي تصــدر حتكيميــة أو قضائيــة .ولكــن يالحــظ فــي املمارســة املتبعــة َّ
باإلجمــاع عــن خبــراء مســتقلني متفــق عليهــم بــن الطرفــن مــن قــدرة عامــة علــى اإلقنــاع قــد أدى إلــى
قبــول الســلطات املتعاقــدة وشــركات املشــاريع معــا بالتوصيــات طوعــا ،بــدال مــن اللجــوء إلــى التخاصــم
القضائــي أو التحكيــمَّ .أمــا األحــكام التعاقديــة احلديثــة بشــأن هيئــات النظــر فــي املنازعــات فتنــص
أن القــرار الــذي يصــدر عــن الهيئــة ،وإن كان غيــر ملــزم للطرفــن علــى الفــور ،مــن شــأنه أن عــادة علــى َّ
يصبــح ملزمــا ما لــم يلجــأ أحــد الطرفــن أو كالهمــا إلــى إحالــة املنازعــة إلــى التحكيــم أو إلــى مباشــرة
دعــوى قضائيــة فــي غضــون فتــرة زمنيــة محــددة .وإلــى جانــب تفــادي التخاصــم القضائــي أو التحكيــم
ً
اللذيــن يحتمــل أن تطــول مدتهمــا ،كثيــرا ما يضــع الطرفــان فــي احلســبان الصعوبــة املحتملــة فــي
مواجهــة ما قــد تعتبــره املحكمــة أو هيئــة التحكيــم توصيــة قويــة ،مــن حيــث إنهــا تكــون صــادرة عــن
خبــراء مســتقلني ملمــن باملشــروع منــذ البــدء ،وتســتند إلــى مراقبــة معاصــرة للمشــروع قبــل نشــوء
ً
املنازعــة للمــرة األولــى ووقــت نشــوئها أيضــا.
-24وقــد يوافــق الطرفــان علــى جعــل قــرار الهيئــة نهائيــا وملزمــا ،مــع َّ
أن هــذا نــادر احلــدوث جـ ًّـدا.
ولكــن تنبغــي اإلشــارة إلــى أنــه علــى الرغــم مــن اتفــاق الطرفــن علــى االلتــزام بقــرار الهيئــة ،فإنــه
أن القــرار الصــادر عــن هيئــة النظــر فــي املنازعــات، يالحــظ فــي إطــار الكثيــر مــن النظــم القانونيــة َّ
وإن كان ملزمــا كعقــد ،قد ال يكــون قابــا لإلنفــاذ فــي إجــراءات الدعــاوى املســتعجلة ،مثــل إجــراءات
إنفــاذ قــرار حتكيــم ،ألنــه ال يتمتــع بصفــة قــرار حتكيــم .وإذا ما توخــى الطرفــان النــص علــى إجــراءات
للبــت فــي مســألة أمــام هيئــة النظــر فــي املنازعــات ،فســوف يتعــن عليهمــا تســوية جوانــب مختلفــة
مــن تلــك اإلجــراءات فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .ومــن املستحســن أن يحــدد
عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مبــا أمكــن مــن الدقــة الســلطات املخولــة لهيئــة النظــر
ً
233 سادسا -تسوية املنازعات
فــي املنازعــاتَّ .أما فيما يتعلــق بطبيعــة الوظائــف املناطــة بالهيئــة ،فقــد يــأذن عقــد الشــراكة بــن
القطاعــن العــام واخلــاص لهيئــة النظــر فــي املنازعــات باســتخالص االســتنتاجات الوقائعيــة واألمــر
بتدابيــر مؤقتــة .كمــا أنــه قــد يحــدد الوظائــف التــي ينبغــي أن تؤديهــا هيئــة النظــر فــي املنازعــات،
وكذلــك نــوع املســائل التــي قــد تعاجلهــا .وإذا كان مســموحا للطرفــن مبباشــرة إجــراءات حتكيميــة
يبينــا َّ
أن أو قضائيــة فــي غضــون فتــرة محــددة مــن الزمــن بعــد صــدور القــرار ،فيمكــن للطرفــن أن ِّ
االســتنتاجات الوقائعيــة التــي تســتخلصها هيئــة النظــر فــي املنازعــات ينبغــي النظــر إليهــا باعتبارهــا
أن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام تقريــرا حاســما فــي اإلجــراءات التحكيميــة أو القضائيــة .كمــا َّ
ً
واخلــاص قــد يلــزم أيضــا الطرفــن بتنفيــذ قــرار صــادر عــن هيئــة النظــر فــي املنازعــات بخصــوص
التدابيــر املؤقتــة ،أو قــرار بشــأن جوهــر املســائل املحــددة؛ وإذا ما تخلــف الطرفــان عــن القيــام بذلــك،
فســيعتبر أنهمــا تخلفــا عــن أداء التــزام تعاقــديَّ .أما بخصــوص مــدة وظائــف الهيئــة ،فقــد ينــص
عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى أن تســتمر الهيئــة فــي أداء وظائفهــا لفتــرة معينــة
إلــى ما بعــد انقضــاء أمــد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو إنهائــه ،مــن أجــل معاجلــة
املنازعــات التــي قــد تنشــأ فــي تلــك املرحلــة (علــى ســبيل املثــال ،املنازعــات بشــأن وضعيــة املوجــودات
َّ
املســلمة إلــى الســلطة التعاقديــة والتعويــض املســتحق عليهــا).
( )6ميكن أن توضع هذه اإلجراءات ،مع مراعاة ما يقتضيه اختالف احلال ،على غرار قواعد األونسيترال
بشــأن الشــفافية فــي التحكيــم التعاهــدي بــن املســتثمرين والــدول (لالطــاع علــى النــص الرســمي "لقواعــد
الشــفافية" ،انظــر الوثائــق الرســمية للجمعيــة العامــة ،الــدورة الثامنة والســتون ،امللحــق رقــم 17والتصويــب
( A/68/17و ،)Corr.1املرفــق األول) .استنســخت قواعــد الشــفافية أيضــا فــي شــكل كتيــب .وقد أوصــت اجلمعيــة
العامــة فــي قرارهــا 109/68املــؤرخ 16كانــون األول/ديســمبر 2013باســتخدام قواعــد الشــفافية.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 234
وميكن أن يصبــح اتفــاق االحتــكام نافــذا فــي تاريــخ بــدء متفــق عليــه ،أو حــن يقــوم كل مــن الطرفــن
واملحتكــم إليــه (أو املحتكــم إليهــم عندمــا يتعلــق األمــر بفريــق) بتوقيــع االتفــاقُّ ،
أي التاريخــن كان
األقــرب عهــدا.
-26وكمــا هــو الشــأن بالنســبة لهيئــات النظــر فــي املنازعــات ،ميكــن لهيئــات االحتــكام فــي املنازعــات
ُ
أن تكــون هيئــات دائمــة ،أو يجــوز ،مــن أجــل التحكــم فــي التكاليــف ،أن ت َّعيــن للنظــر فــي منازعــة معينــة،
حســب احلاجــة .ويختــار الطرفــان املحتكــم إليــه أو فريــق املحتكــم إليهــم الثالثــة .وعندمــا يتعلــق األمــر
بفريــق ،يعــن كل طــرف محتكمــا إليــه واحــدا لكــي يوافــق عليــه الطــرف اآلخــر ،وبعــد استشــارة هذيــن
املحتكــم إليهمــا ،يتفــق الطرفــان علــى املحتكــم إليــه الثالــث الــذي ســيكون مبثابــة رئيــس لهيئــة االحتــكام
فــي املنازعــة .وعنــد اختيــار املحتكــم إليــه ،يســتند الطرفــان إلــى عــدة عوامــل .وتشــمل هــذه العوامــل
عــادة عروضــا إيضاحيــة مــن املحتكــم إليــه حــول خبرتــه فــي العمــل الــذي يتعــن علــى املتعاقــد إجنــازه
مبوجــب العقــد ،وجتربــة املحتكــم إليــه فــي تفســير وثائــق العقــود والطالقــة اللغويــة التــي يتمتــع بهــا
املحتكــم إليــه فــي لغــة التواصــل املنصــوص عليهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
ويعيــن املحتكــم إليــه بصفتــه الشــخصية ويتعــن عليــه عــادة أن يكفــل التحلــي بالنزاهــة واالســتقاللية َّ
أي حقائــق أو ظــروف قــد تبــدو متعارضــة وأن يوافــق علــى ذلــك ،وهــو ملــزم باإلفصــاح للطرفــن عــن ِّ
مــع نزاهتــه واســتقالليته.
-27وميكــن للطرفــن فــي اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات الطعــن فــي تعيــن املحتكــم إليــه بســبب غيــاب
أي إفصــاح يقــوم بــه أو ال يقــوم بــه املحتكــم إليــه .ويجــوز للطــرفاالســتقاللية ،بصــرف النظــر عــن ِّ
الــذي يطعــن فــي التعيــن إحالــة مســألة انعــدام االســتقاللية إلــى املؤسســة املعينــة املنصــوص عليهــا
فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو ،إذا اعتبــر ذلــك ضروريــا أو مــن بــاب احلــذر،
إحالــة هــذه املســألة إلــى مهنــي مســتقل أو هيئــة مهنيــة مســتقلة مــن أجــل اســتعراض الطعــن وتقييمــه.
وإذا رأى املهنــي أو رأت الهيئــة املهنيــة َّ
أن املحتكــم إليــه لــم يعــد مســتقال بحســب اتفــاق االحتــكام فــي
املنازعــة ،ينبغــي فصــل املحتكــم إليــه املعنــي وينبغــي للمؤسســة املكلفــة بالتعيــن أن تعــن محتكمــا إليــه
جديــدا دون إبطــال .ويشــترك الطرفــان عــادة فــي حتمــل تكاليــف الطعــن.
-28وعــاوة علــى ذلــك ،يخضــع املحتكــم إليــه للعديــد مــن االلتزامــات العامــة .وتشــمل االلتزامــات
َّ َّ
أال تكــون للمحتكــم إليــه ُّ
أي مصلحــة ماليــة أو غيــر ماليــة فــي املشــروع ،وأال يكــون قــد النموذجيــة
َّ َّ َّ ِّ
عمــل مــن قبــل بصفتــه مستشــارا أو بصفــة أخــرى لــدى أي طــرف ،وأال يصــرح أن لــه أي صلــة
ســابقة ســواء مهنيــا أو شــخصيا باملشــروع أو بــرب العمــل ،مــن بــن االلتزامــات األخــرى التــي قــد
يتفــق عليهــا الطرفــان واملنصــوص عليهــا فــي اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات .وفــي بعــض احلــاالت،
ً
ميكــن للطرفــن أن يتفقــا أيضــا علــى عــدم تطبيــق بعــض االلتزامــات ،مثــل عــدم العمــل فــي
أي طــرف ،إذا كانــت هــذه املعلومــة قــد أفصــح عنهــا خطيــا الســابق كمستشــار أو غيــر ذلــك لــدى ِّ
للطرف اآلخر.
-29وباملثــل ،يخضــع الطرفــان نفســهما اللتزامــات عامــة مبوجــب اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات
كذلــك .وميكــن أن تشــمل هــذه االلتزامــات شــروطا تنــص علــى َّ
أن أيــا مــن الطرفــن لــن يطلــب النصــح
ً
235 سادسا -تسوية املنازعات
َّ
أو املشــورة مــن املحتكــم إليــه بشــأن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،إال فــي الســياق
العــادي ألنشــطة هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
واتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات ،أو عندمــا يتفــق الطرفــان معــا علــى إحالــة املســألة إلــى هيئــة االحتــكام
فــي املنازعــات مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وعالوة علــى ذلــك ،عــادة
َّ
كمحكــم فــي ِّ
أي عمليــة حتكيــم مبوجــب عقــد الشــراكة ما يتعهــد الطرفــان بعــدم تعيــن املحتكــم إليــه
ِّ
بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو اســتدعائه كشــاهد قصــد تقــدمي أدلــة مــن أجــل أي عمليــة حتكيــم
أي مطالبــات أو مــن املســؤولية مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،وبإعفائــه مــن ِّ
َّ عــن ِّ
أي فعــل قــام بــه أو أغفــل القيــام بــه فــي إطــار االضطــاع الفعلــي أو املفتــرض مبهــام عملــه ،إال
َّ
إذا تبــن أن الفعــل أو إغفــال القيــام بــه كان عــن ســوء نيــة .كمــا يلتــزم الطرفــان عــادة بإعفــاء املحتكــم
أي مطالبــات متــى أعفــي مــن املســؤولية ،ويوافقــان عــادة علــى تعويــض املحتكــم إليــه تكافليــا إليــه مــن ِّ
وتضامنيــا .وإذا طلــب مــن املحتكــم إليــه إجــراء زيــارة ميدانيــة وحضــور جلســة اســتماع ،ســيتعني علــى
ً
الطــرف املحيــل أيضــا أن يوفــر الضمانــة املناســبة مبــا يقابــل مبلغــا يعــادل النفقــات املعقولــة التــي
ســيتحملها املحتكــم إليــه.
ً
-30وميكــن توضيــح أجــر املحتكــم إليــه فــي اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات أيضــا .وفــي العــادة،
يوضــح اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــة العملــة التــي ســتعتمد بالنســبة ألجــر املحتكــم إليــه ومقـ َّـدم
األتعــاب واألتعــاب اليوميــة وتســديد التكاليــف املعقولــة الالزمــة ،مبــا فــي ذلــك الســفر الضــروري،
أي ضرائــب مفروضــة .وينـ ُّـص علــى مقـ َّـدم األتعــاب واألتعــاب اليوميــة بالتفصيــل وميكــن للطرفــن أو ِّ
أن يتفقــا علــى جعــل هــذه التكاليــف ثابتــة خــال فتــرة محــددة .كمــا يتعــن علــى الطرفــن الدفــع
دون إبطــاء ويتوقــع مــن املحتكــم إليهــم أن يقدمــوا الفواتيــر مــع وصــف كاف لألنشــطة املنجــزة .كمــا
يســمح اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات للطرفــن بترتيــب طريقــة الدفــع للمحتكــم إليــه .وإذا تعــذر علــى
الطرفــن االتفــاق علــى املبلــغ املخصــص للمحتكــم إليــه ،يقــرره الكيــان أو املوظــف املكلــف بالتعيــن
والــوارد اســمه فــي املشــروع .وإذا لــم يدفــع للمحتكــم إليــه فــي غضــون فتــرة زمنيــة محــددة بعــد تقــدمي
الفواتيــر الصحيحــة ،ميكــن للمحتكــم إليــه أن يختــار تعليــق خدماتــه دون إشــعار أو االســتقالة بإعطــاء
إشعار صحيح.
-31كمــا يتعــن علــى املحتكــم إليهــم األعضــاء فــي هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات اتبــاع القواعــد
اإلجرائيــة املحــددة فــي اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات .وتبــن هــذه القواعــد اإلجرائيــة ما يتعــن
علــى هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات عملــه خــال الزيــارات امليدانيــة مــن حيــث التوقيــت وجــدول
األعمــال واالنتظــام؛ ويتعــن عليهــا أيضـ ًـا أن تطلــع علــى التقــدم املحــرز فــي املشــروع أو ِّ
أي مشــاكل
أو مطالبــات محتملــة أو قائمــة وأن تظــل علــى درايــة مبــا يجــد مــن تطــورات فــي هــذا الشــأن.
ً
وعــاوة علــى ذلــك ،تبــن هــذه القواعــد أيضــا بالتفصيــل ما يتوقــع مــن الطرفــن عملــه خــال
جلســة االســتماع أو تقــدمي املطالبــة ،مبــا فــي ذلــك موافــاة هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات بنســخة
واحــدة مــن جميــع الوثائــق التــي قــد تطالــب بهــا هــذه الهيئــة ،مــع موافــاة الطــرف اآلخــر فــي نفــس
الوقــت بنســخ منهــا فــي جميــع االتصــاالت التــي جتــري بــن هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات ،وإذا
كانــت الهيئــة تتكــون مــن ثالثــة أشــخاص ،إرســال نســخ مــن جميــع الوثائــق املطلوبــة إلــى األشــخاص
الثالثة جميعهم.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 236
ً
-32وتوضــح القواعــد اإلجرائيــة أيضــا كيفيــة إجــراء جلســات االســتماع املتعلقــة باملنازعــات وكيــف
ينبغــي معاجلــة حــاالت الغمــوض واألخطــاء فــي الوقائــع أو مــن حيــث املبــدأ التــي تصــدر عــن هيئــة
ً
االحتــكام فــي املنازعــات .فمثــا ،إذا كانــت هنــاك أخطــاء فــي الوقائــع أو مــن حيــث املبــدأ وإذا اتفــق
أن القــرار يتضمــن أخطــاء فــي الوقائــعاملحتكــم إليهــم األعضــاء فــي هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات علــى َّ
أو مــن حيــث املبــدأ خــال الفتــرة الزمنيــة املنصــوص عليهــا ،ينبغــي لهيئــة االحتــكام فــي املنازعــات أن
تخبــر الطرفــن باخلطــأ وأن تصــدر إضافــة خطيــة إلــى قرارهــا .وفــي حالــة وجــود غمــوض ،يطبــق
ً أي طــرف َّإجــراء مماثــل .وإذا رأى ُّ
أن القــرار يتضمــن غموضــا ،يجــوز لذلــك الطــرف أن يســعى إلــى
احلصــول علــى توضيــح مــن هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات ،وخــال فتــرة زمنيــة محــددة حتســب مــن
تاريــخ تســلم ذلــك الطلــب ،ينبغــي لهيئــة االحتــكام فــي املنازعــات الــرد عليــه مــع إرســال نســخة إلــى
ً ً الطــرف اآلخــر .وإذا رأت هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات َّ
أن القــرار تضمــن فعــا خطــأ أو غموضــا،
ميكنهــا أن تصحــح قرارهــا عــن طريــق إصــدار إضافــة إلــى قرارهــا األصلــي.
-33وتبــن القواعــد اإلجرائيــة اختصاصــات هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات .وفــي العــادة ،يســمح
لهيئــة االحتــكام فــي املنازعــات بالتحقيــق فــي الوقائــع ورفــض الســماح بحضــور اجللســات أو االســتماع
ألي شــخص عــدا ممثلــي الطرفــن ،ومواصلــة الفصــل فــي املنازعــة فــي حــال غيــاب ِّ
أي للمرافعــات ِّ
طــرف إذا ما اطمأنــت هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات إلــى أنــه تلقــى إشــعارا بشــأن جلســة االســتماع.
أن هــذه االختصاصــات ميكــن أن تكــون َّ
مقيــدة حســب االتفــاق املبــرم بــن ومــع ذلــك ،جتــدر اإلشــارة إلــى َّ
الطرفــن .وتشــمل باقــي اختصاصــات هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات ،علــى ســبيل املثــال ال احلصــر،
حتديــد اإلجــراءات التــي ينبغــي تطبيقهــا فــي البــت فــي منازعــة والبــت فــي واليــة هيئــة االحتــكام فــي
أي منازعــة حتــال إليهــا ،مــن بــن اختصاصــات أخــرى حســبما يتفــق عليــه الطرفــان. املنازعــات ونطــاق ِّ
أي حجــج يقدمهــا الطرفــان ،ال يجــوز لهيئــة االحتــكام أي جلســة اســتماع بشــأن وجاهــة ِّ -34وخــال ِّ
أي آراء .كمــا يتعــن علــى هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات أن تعقــد جلســة فــي املنازعــات التعبيــر عــن ِّ
مغلقــة بعــد جلســة االســتماع مــن أجــل إجــراء املناقشــات وإعــداد قرارهــا وأن تســعى إلــى التوصــل
إلــى قــرار باإلجمــاع .وإذا تعــذر ذلــك ،ينبغــي اتخــاذ قــرار بأغلبيــة املحتكــم إليهــم الذيــن يجــوز لهــم أن
يطلبــوا إلــى املحتكــم إليــه الــذي ميثــل األقليــة إعــداد تقريــر خطــي يرفــق بقــرار الهيئــة عــادة .وأخيــرا،
فــي حالــة الفريــق املكــون مــن ثالثــة محتكــم إليهــم ،ال مينــع غيــاب أحــد املحتكــم إليهــم املحتكــم إليهمــا
اآلخريــن مــن اتخــاذ قــرار إال إذا لــم يوافــق الطرفــان علــى هــذا الترتيــب ،وإذا كان املحتكــم إليــه الغائــب
َّ
ـأال يتخــذا َّ
أي قــرار. هــو الرئيــس وأوعــز إلــى املحتكــم إليهمــا اآلخريــن بـ
-35وميكــن للطرفــن إنهــاء خدمــة املحتكــم إليــه مــن خــال آليــات مختلفــة ،مثــل موافــاة املحتكــم إليــه
بإشــعار بإنهــاء اخلدمــة وفقــا التفــاق االحتــكام فــي املنازعــات ،أو إذا لــم ميتثــل املحتكــم إليــه التفــاق
االحتــكام فــي املنازعــات .وفــي حــاالت إنهــاء اخلدمــة هــذه ،يجــب علــى الطرفــن معــا االتفــاق علــى
ً
إنهــاء اخلدمــة حتــى يكــون صحيحــا .ويجــوز للمحتكــم إليــه أيضــا أن ينهــي مشــاركته فــي هيئــة االحتــكام
فــي املنازعــات إذا لــم ميتثــل أحــد الطرفــن التفــاق االحتــكام فــي املنازعــات .ومــع ذلــك ،إذا لــم ميتثــل
املحتكــم إليــه ٍّ
ألي مــن االلتزامــات الــواردة فــي اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات ،ال يحــق لهــذا املحتكــم
ً
237 سادسا -تسوية املنازعات
أي أتعــاب ونفقــات تســلمها أي أتعــاب أو نفقــات وقــد يتعــن عليــه أن يــرد للطرفــن َّ إليــه تقاضــي ِّ
مــن أجــل اإلجــراءات أو القــرارات التــي تصبــح الغيــة أو باطلــة بســبب عــدم امتثــال املحتكــم إليــه.
وفــي حالــة نشــوء ِّ
أي منازعــة أو مطالبــة عــن مخالفــة أحــكام اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــة أو إنهائــه
أو بطالنــه ،ميكــن للطرفــن االتفــاق علــى تســوية تلــك املنازعــات أو املطالبــات عــن طريــق التحكيــم
املؤسســي .وقبــل ذلــك ميكــن للطرفــن أن يتفقــا فــي اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات علــى الترتيبــات
َّ
املتعلقــة بتعيــن مؤسســة التحكيــم أو املحكــم ،أو قواعــد التحكيــم.
-36وال يقتصــر دور هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات فقــط علــى النظــر فــي املنازعــات املحالــة إليهــا
مــن خــال اآلليــة الرســمية لهيئــة االحتــكام فــي املنازعــات؛ إذ ميكــن لهيئــة االحتــكام فــي املنازعــات
املســاعدة فــي حــل القضايــا التــي يشــترك الطرفــان فــي إحالتهــا إليهــا .وميكــن للطرفــن أن يطلبــا
إلــى هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات تقــدمي املســاعدة و/أو إجــراء مناقشــات غيــر رســمية والســعي
أي خــاف قــد يكــون نشــأ بــن الطرفــن أثنــاء تنفيــذ عقــد الشــراكة بــن القطاعــن إلــى تســوية ِّ
العــام واخلــاص .وميكــن للمســاعدة غيــر الرســمية أن تقــدم خــال اجتماعــات أو زيــارات
ميدانيــة ،أو غيرهــا مــن املناســبات ،مــا دام الطرفــان حاضريــن معــا فــي االجتمــاع املعنــي ،ما لــم
ألي مشــورة أن الطرفــن ال يكونــان ملزمــن بالتصــرف وفقــا ِّ يتفــق علــى خــاف ذلــك .غيــر َّ
ـأي عمليــة جتــرى أو قــرار مقدمــة خاللهــا ،وال تكــون هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات ملزمــة بـ ِّ
أي آراء يعبــر عنهــا أثنــاء عمليــة تقــدمي املســاعدة يصــدر مســتقبال بشــأن تســوية املنازعــات أو ِّ
غير الرسمية.
-37وعقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي تعتمــد هيئــات االحتــكام فــي املنازعــات
باعتبارهــا الطريقــة املفضلــة حلــل املنازعــات تنــص عــادة علــى َّ
أن قــرار هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات
نهائــي وملــزم بطبيعتــه .وفــي بعــض عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،توجــد أحــكام
أي طــرف مــن الطرفــن فــي تقــدمي إشــعار بعــدم الرضــى أو ما شــابهه مــن اإلشــعارات تنــص علــى حــق ِّ
فــي غضــون فتــرة معينــة .وعنــد انقضــاء الفتــرة املحــددة ،يصبــح هــذا القــرار الــذي أصدرتــه هيئــة
االحتــكام فــي املنازعــات نهائيــا وملزمــا .وإذا قـ ِّـدم هــذا اإلشــعار بعــدم الرضــى ،يكــون الطرفــان
وديــا ،ميكنهمــا الشــروع فــي وديــا؛ وإذا تعــذر عليهمــا تســوية املنازعــة ًّ
ملزمــن بتســوية املنازعــة ًّ
أن إجــراءات التحكيــم ميكــن أن تبــدأ فــي اليــوم األخيــر مــن الفتــرة التحكيــم مــن أجــل حلهــا .بيــد َّ
أي محاولــة لتســويةاملعينــة لكــي يقــدم أحــد الطرفــن إشــعارا بعــدم الرضــى حتــى وإن لــم تكــن هنــاك ُّ
املنازعة ًّ
وديا.
(و) التحكيم
-38تزايــد اللجــوء إلــى التحكيــم مــن أجــل تســوية املنازعــات التــي تنشــأ فــي إطــار الشــراكات بــن
القطاعــن العــام واخلــاص .وفــي بعــض النظــم القانونيــة ،ينــص القانــون علــى اللجــوء إلــى التحكيــم فــي
املنازعــات الناشــئة فــي إطــار العقــود العموميــة ،مبــا فــي ذلــك عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص .ويســتخدم التحكيــم عــادة ،علــى حــد ســواء مــن أجــل تســوية املنازعــات التــي تنشــأ أثنــاء
تشــييد أو تشــغيل مرفــق البنيــة التحتيــة ،وتســوية املنازعــات ذات الصلــة بانقضــاء أمــد عقــد الشــراكة
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 238
بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو إنهائــه .ويفضــل اللجــوء إلــى التحكيــم املســتثمرون واملقرضــون
ألن بوســع األطــراف تنظيــم إجــراءات مــن القطــاع اخلــاص ،ويشــترطونه فــي العديــد مــن احلــاالتَّ ،
دعــاوى التحكيــم علــى نحــو أقــل خضوعــا للشــكليات مــن إجــراءات الدعــاوى القضائيــة ،وأكثــر مالءمــة
الحتياجــات األطــراف وللســمات اخلاصــة التــي تتصــف بهــا املنازعــات التــي يحتمــل أن تنشــأ فــي إطــار
َّ
عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .كمــا يســتطيع الطرفــان أن يختــارا كمحكمــن أشــخاصا
مــن ذوي املعرفــة الناجمــة عــن اخلبــرة فــي النــوع املعــن الــذي ينضــوي فــي إطــاره املشــروع .وميكــن
ً
للطرفــن أيضــا اختيــار املــكان الــذي يــراد أن تنجــز فيــه إجــراءات التحكيــم .ويســتطيع الطرفــان
ً
أيضــا اختيــار اللغــة أو اللغــات املــراد اســتخدامها فــي إجــراءات التحكيــم .ويجــدر القــول َّإن إجــراءات
التحكيــم قــد تكــون أقــل عرقلــة لعالقــات األعمــال التجاريــة بــن األطــراف مــن الدعــاوى القضائيــة.
أن القبــول الواســع النطـ ــاق باتفاقيـ ــة االعتـ ــراف بقـ ــرارات التحكيــم األجنبيــة وإنفاذهــا لعــام 1958كمــا َّ
ييســر إنفــاذ قـ ــرارات التحكيــم فــي بلــدان غيــر البلــد الــذي صــدر فيــه قــرار التحكيــم .وإمكانيــة اإلبقــاء
ً
علــى ســرية إجــراءات التحكيــم -مقابــل اإلجــراءات القضائيــة التــي تكــون متاحــة للجمهــور عمومــا
بطبيعتهــا -ســبب إضافــي أثيــر بشــكل شــائع فــي املاضــي لتبريــر اختيــار األطــراف للتحكيــم فــي
املنازعــات التجاريــة.
-39وفيمــا يتعلــق علــى اخلصــوص مبشــاريع البنيــة التحتيــة التــي يشــترك فيهــا مســتثمرون أجانــب،
أن توفيــر إطــار لتســوية املنازعــات بــن الســلطة املتعاقــدة والشــركات األجنبيــة جتــدر اإلشــارة إلــى َّ
املشــاركة فــي احتــاد شــركات مشــروع ما قــد يكــون متاحــا مــن خــال االنضمــام إلــى اتفاقيــة تســوية
املنازعــات االســتثمارية بــن الــدول ورعايــا دول أخــرى )7(.وقــد أنشــئ مبوجــب هــذه االتفاقيــة ،التــي
انضمــت إليهــا حتــى اآلن 154دولــة ،املركــز الدولــي لتســوية املنازعــات االســتثمارية وهــو منظمــة
دوليــة مســتقلة لهــا روابــط وثيقــة بالبنــك الدولــي .ويوفــر املركــز مرافــق لتســهيل الوســاطة والتحكيــم
بشــأن املنازعــات بــن البلــدان األعضــاء واملســتثمرين الذيــن يعتبــرون رعايــا بلــدان أعضــاء أخــرى.
َّ
واللجــوء إلــى املركــز التماســا للوســاطة والتحكيــم طوعــي .إال أنــه عنــد إبــداء األطــراف فــي عقــد
أي منهــا أنأو منازعــة موافقتهــا علــى اللجــوء إلــى التحكيــم مبقتضــى اتفاقيــة املركــز ،ال يســتطيع ٌّ
يســحب موافقتــه أحاديــا .وتقتضــي االتفاقيــة مــن كافــة أعضــاء املركــز الدولــي لتســوية املنازعــات
ً
االســتثمارية ،ســواء أكانــوا أو لــم يكونــوا أطرافــا فــي املنازعــة ،االعتــراف بقـ ــرارات التحكيـ ــم الصـ ــادرة
عــن املركــز وإنفاذهــا .ومــن اجلائــز لألطــراف فــي حتكيــم املركــز أن تعطــي موافقتهــا بشــأن منازعــة
قائمــة ،أو بخصــوص صنــف محــدد مــن املنازعــات التــي قــد تنشــأ فــي املستقـ ــبل .بيد أنــه ال حاجــة
ألي بلــد مضيـ ــف إلــى إبــداء موافقــة األطــراف صراحــة فيمــا يتعلــق مبشــروع معــن؛ إذ مـ ــن اجلائــز ِّ
أن يتيـ ــح اإلمكانيــة فــي تشــريعاته املتعلقــة بتشــجيع عــروض االســتثمار إلخضــاع املنازعــات التــي تنشــأ
عــن أصنــاف معينــة مــن االســتثمارات للواليــة القضائيــة للمركــز ،ومــن اجلائــز للمســتثمر أن يعطــي
موافقتــه بقبـ ــول العــرض املتــاح كتابـ ــة .وكثيــرا ما تســتخدم قواعــد األونســيترال للتحكيــم فــي التحكيــم
االســتثماري أيضــا .غيــر أنــه فــي الســنوات األخيــرة ،كان هنــاك توجــه متزايــد نحــو تعزيــز الشــفافية
فــي تســوية املنازعــات بــن املســتثمرين والــدول ،وهــو ما تشــجع عليــه قواعــد األونســيترال بشــأن
الشــفافية فــي التحكيــم التعاهــدي بــن املســتثمرين والــدول ("قواعــد الشــفافية") )8(،التي اعتمــدت فــي
عــام 2013واتفاقيــة األمم املتحــدة بشــأن الشــفافية فــي التحكيــم التعاهــدي بــن املســتثمرين والــدول
()9
(نيويــورك"( )2014 ،اتفاقيــة موريشــيوس بشــأن الشــفافية").
ً ً -40كمــا َّ
أن اتفاقــات االســتثمار الثنائيــة قــد توفــر أيضــا إطــارا لتســوية املنازعــات بــن الســلطة
املتعاقــدة والشــركات األجنبيــة بخصــوص املواضيــع التــي تغطيهــا اتفاقــات االســتثمار الثنائيــة .وفــي
مثــل هــذه املعاهــدات ،يالحــظ عــادة َّ
أن الدولــة املضيفــة تقــدم للمســتثمرين ،الذيــن يعتبــرون مــن رعايــا
ِّ
الــدول املوقعــة األخــرى ،تأكيــدات وضمانــات مختلفــة (انظــر الفصــل الســابع" ،املجــاالت القانونيــة
األخــرى ذات الصلــة" ،الفقــرات ،)6-4وتعــرب عــن موافقتهــا علــى التحكيــم ،وذلــك علــى ســبيل املثــال
باإلحالــة إلــى املركــز الدولــي لتســوية املنازعــات االســتثمارية أو إلــى هيئــة حتكيــم تطبــق قواعــد
()10
األونســيترال للتحكيــم.
-42وإضافــة إلــى ذلــك ،فالســلطة املتعاقــدة التــي صــدر ضدهــا قــرار حتكيــم قــد تلجــأ إلــى الدفــع
ً
باحلصانــة درءا لتنفيــذ حجــز علــى ممتلــكات عموميــة .وهنــاك طائفــة مــن النهــوج املتباينــة فــي معاجلــة
مســألة احلصانــة الســيادية مــن تنفيــذ احلجــز .فعلــى ســبيل املثــال ،مبقتضــى بعــض القوانــن الوطنيــة،
ال تشــمل احلصانــة الهيئــات احلكوميــة عنــد قيامهــا بأنشــطة جتاريــة .وفــي بعــض القوانــن الوطنيــة
األخــرى ،يلــزم وجــود صلــة تربــط بــن املمتلــكات املــراد حجزهــا واملطالبــة ،علــى ســبيل املثــال مــن
حيــث عــدم إمكانيــة الدفــع باحلصانــة بشــأن أمــوال مخصصــة لنشــاط اقتصــادي أو جتــاري يخضــع
للقانــون اخلــاص الــذي تقــوم عليــه املطالبــة ،أو عــدم إمكانيــة الدفــع باحلصانــة بشــأن املوجــودات التــي
أن علــى احلكومــة أن تثبــت تخصصهــا الدولــة للقيــام بأنشــطتها التجاريــة .وفــي بعــض البلــدان ،يرتــأى َّ
أن املوجــودات املــراد حجزهــا تســتخدم فــي أغــراض غيــر جتاريــة. َّ
-43كمــا يالحــظ فــي بعــض العقــود ،التــي تتعلــق بهيئــات ميكــن أن تلجــأ إلــى الدفــع باحلصانــة
ً َّ
الســيادية ،أنهــا تتضمــن أحكامــا تشــترط بــأن تتنــازل احلكومــة عــن حقهــا فــي الدفــع باحلصانــة
الســيادية .وقد تــرد مثــل هــذه املوافقــة أو التنــازل فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص
ـأن ممتلــكات معينــة تســتخدم أو يعتــزم أو فــي اتفــاق دولــي؛ إذ قــد يكــون مقصــورا علــى االعتــراف بـ َّ
ً
اســتخدامها ألغــراض جتاريــة .وقد يكــون اســتخدام تلــك األحــكام املكتوبــة ضروريــا نظــرا لعــدم وضــوح
مــا إذا كان إبــرام اتفــاق حتكيــم وكذلــك مشــاركة هيئــة حكوميــة فــي إجــراءات التحكيــم يشــكل تنــازال
ضمنيــا عــن احلصانــة الســيادية مــن اخلضــوع لتنفيــذ احلجــز.
( )11صــدر النــص الرســمي للقانــون النموذجــي للتحكيــم ،بصيغتــه املعتمــدة فــي عــام ،1985فــي الوثائــق
الرسمية للجمعية العامة ،الدورة األربعون ،امللحق رقم ،)A/40/17( 17املرفق األول (حولية جلنة األمم املتحدة
للقانــون التجــاري الدولــي ،املجلــد الســادس عشــر ،1985 ،اجلــزء الثالــث ،املرفــق األول (منشــورات األمم املتحــدة،
رقــم املبيــع ) .)E.87.V.4وصــدر النــص الرســمي للمــواد املنقحــة مــن القانــون النموذجــي للتحكيــم ،بصيغتهــا املعتمــدة
فــي عــام ،2006فــي الوثائــق الرســمية للجمعيــة العامــة ،الــدورة الثالثــة واألربعــون ،امللحــق رقــم ،)A/43/17( 17
ً
املرفــق األول .وقد صــدر النــص املجمــع للقانــون النموذجــي للتحكيــم أيضــا فــي شــكل كتيــب (منشــورات األمم
املتحــدة ،رقــم املبيــع .)A.08.V.4وأوصــت اجلمعيــة العامــة ،فــي قرارهــا 72/40املــؤرخ 11كانــون األول/ديســمبر
ً
1985بــأن تولــي جميــع الــدول االعتبــار الواجــب للقانــون النموذجــي للتحكيــم التجــاري الدولــي نظــرا الســتصواب
توحيــد قانــون اإلجــراءات التحكيميــة واالحتياجــات اخلاصــة ملمارســة التحكيــم التجــاري الدولــي .وأعــادت اجلمعيــة
العامــة تأكيــد هــذه التوصيــة فــي قرارهــا 33/61املــؤرخ 4كانــون األول/ديســمبر .2006
ً
241 سادسا -تسوية املنازعات
وإنفاذهــا (انظــر الفقــرة )13تعنــى بجملــة أمــور ومنهــا االعتــراف باتفــاق التحكيــم واألســباب التــي
ً
يجــوز مبوجبهــا للمحكمــة أن ترفــض االعتــراف بقــرار حتكيــم أو إنفــاذه .وبــات ينظــر اآلن عمومــا إلــى
ً ً ً
هــذه االتفاقيــة باعتبارهــا توفــر نظامــا مقبــوال ومتوازنــا لالعتــراف بقــرارات التحكيــم وإنفاذهــا .كمــا
أن كــون البلــد املضيــف طرفــا فــي االتفاقيــة مــن املرجــح أن يعتبــر عنصــرا حاســما فــي تقديــر اليقــن َّ
القانونــي الــذي تتســم بــه التعهــدات امللزمــة ،ومــدى التعويــل علــى التحكيــم كطريقــة حلــل املنازعــات مــع
ً
أطــراف مــن البلــد بواســطة التحكيــم .ومــن شــأنها أيضــا أن تيســر إنفــاذ قــرار حتكيــم صــدر فــي البلــد
املضيــف ،فــي اخلــارج.
أن املســتثمرين واملمولــن املحتملــن واألطــراف األخــرى مــن القطــاع اخلاص قد ال يشــاطرون -47بيــد َّ
أن التحكيــم أفضــل مــن اإلجــراءات الســلطة املتعاقــدة مثــل هــذا الــرأي .فقــد تعتبــر هــذه األطــراف َّ
ألن التحكيــم الــذي يخضــع لالتفــاق بــن األطــراف بدرجــة أكبــر مــن اإلجــراءات القضائيــة، القضائيــةَّ ،
ِّ
ميكــن األطــراف مــن مواءمــة اإلجــراءات حســب احتياجاتهــا اخلاصــة .وعــاوة علــى ذلــك ،وبالنظــر
إلــى دقــة املســائل التقنيــة والتعقــدات البالغــة التــي تنطــوي عليهــا مشــاريع البنيــة التحتيــة ،قد تكــون
َّ
لألطــراف مصلحــة فــي أن تسـ َّـوى منازعاتهــا عــن طريــق املحكمــن املختاريــن بالنظــر إلــى معارفهــم
ً
وخبراتهــم اخلاصــة .وقد يكــون املســتثمرون مــن القطــاع اخلــاص ،وخصوصــا األجانــب منهــم ،غيــر
راغبــن فــي اخلضــوع للواليــة القضائيــة للمحاكــم املحليــة التــي تعمــل مبقتضــى قواعــد ال يألفونهــا.
أن الســماح لألطــراف باختيــار آليــة تســوية املنازعــات قــد ســاعد علــى وفــي بعــض البلــدان ،تبــن َّ
اجتــذاب اســتثمارات أجنبيــة مــن أجــل تنميــة البنــى التحتيــة لديهــا.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 242
أي منازعــة بواســطة إجــراءات قضائيــة ،أو مــا إذا كان -48وعنــد النظــر فيمــا إذا كان ينبغــي حــل ِّ
ينبغــي إبــرام اتفــاق علــى التحكيــم ،حيــث يكــون مثــل هــذا اخليــار مســموحا بــه مبوجــب القانــون
املنطبــق ،تشــمل العوامــل التــي تضعهــا األطــراف فــي االعتبــار عــادة ،علــى ســبيل املثــال ،ثقــة األطــراف
ـأن املحاكــم املختصــة بالفصــل فــي املنازعــة ســتكون غيــر منحــازة وبـ َّ
ـأن املنازعــة ستسـ َّـوى دون تأخيــر بـ َّ
مغالــى فيــه .ومــن العوامــل اإلضافيــة التــي ينبغــي وضعهــا فــي احلســبان كفــاءة النظــام القضائــي
الوطنــي وتوافــر أشــكال مــن االنتصــاف القضائــي تالئــم املنازعــات التــي قــد تنشــأ فــي إطــار عقــد
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .كمــا ســيتعني علــى األطــراف النظــر فــي حتديــد هيئــة تســوية
املنازعــات األقــدر علــى معاجلــة املســائل التقنيــة فــي املجــال الــذي قــد تنشــأ فيــه املنازعــات فــي إطــار
عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
-50تبعــا لنــوع املشــروع ،ميكــن أن يوفــر الشــريك اخلــاص ســلعا أو خدمــات لطائفــة متنوعــة مــن
األشــخاص والهيئــات ،ومنهــا علــى ســبيل املثــال شــركات املنفعــة العامــة التــي متلكهــا احلكومــة وتشــتري
الكهربــاء أو امليــاه مــن الشــريك اخلــاص لكــي تعيــد بيعهمــا للمســتعملني النهائيــن؛ أو شــركات جتاريــة،
ً
243 سادسا -تسوية املنازعات
مثــل شــركات اخلطــوط اجلويــة أو شــركات الشــحن التــي تتعاقــد علــى اســتخدام مطــار أو مينــاء؛
أو أفــراد يدفعــون مبلغــا مقابــل اســتخدام طريــق تفــرض عليــه رســوم مرورَّ .أما االعتبارات والسياســات
العامــة املتعلقــة بتســوية املنازعــات الناشــئة عــن تلــك العالقــات القانونيــة فقــد تختلــف بحســب اختــاف
ماهيــة األطــراف ،والشــروط التــي توفــر مبوجبهــا اخلدمــات ،والنظــام التنظيمــي الواجــب تطبيقــه فــي
هــذا الصــدد.
-51وباإلضافــة إلــى الشــروط اخلاصــة املنصــوص عليهــا فــي التشــريعات املحــددة ،عندمــا يكــون
يقدمهــا الشــريك اخلــاص ،قد تنطبــق أيضــا األفــراد هــم املســتفيدون النهائيــون مــن اخلدمــات التــي ِّ
قواعــد خاصــة تتعلــق بحمايــة املســتهلك (بالنســبة لقوانــن حمايــة املســتهلك ،انظــر أيضــا الفصــل
الســابع" ،املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة" ،الفقرتــان 50و .)51وهكــذا ،ففــي بعــض البلــدان،
يلــزم القانــون مقدمــي اخلدمــات العموميــة بإنشــاء آليــات مبســطة وفعالــة خاصــة ملعاجلــة املطالبــات
املقدمــة مــن جانــب زبائنهــم .وعــادة ما تكــون مثــل هــذه الرقابــة التنظيميــة اخلاصــة مقصــورة علــى
قطاعــات صناعيــة معينــة وتنطبــق علــى مشــتريات الســلع أو اخلدمــات .وقد تطبــق املســتلزمات
ً
القانونيــة اخلاصــة بإنشــاء مثــل هــذا النــوع مــن آليــات تســوية املنازعــات عمومــا علــى املطالبــات املقدمــة
أي مــن زبائــن الشــريك اخلــاص ،أو قــد تكــون مقصــورة علــى الزبائــن الذيــن هــم أفــراد مــن جانــب ٍّ
َّ
يتصرفــون بصفتهــم الشــخصية غيــر التجاريــة .كمــا أن التــزام الشــريك اخلــاص قــد يكــون مقصــورا
علــى إنشــاء آليــة لتلقــي ومعاجلــة الشــكاوى الــواردة مــن فــرادى الزبائــن .وقد تشــتمل تلــك اآلليــة علــى
مرفــق خــاص أو دائــرة خاصــة ينشــأ أو تنشــأ ضمــن إطــار شــركة املشــروع مــن أجــل تلقــي ومعاجلــة
املطالبــات علــى نحــو عاجــل ،وذلــك علــى ســبيل املثــال بإتاحــة الســبل للزبائــن للحصــول علــى اســتمارات
إلكترونيــة موحــدة لتقــدمي املطالبــات أو أرقــام هاتــف مجانيــة لتقــدمي شــكاواهم بشــأن ما حلــق بهــم
ـرض ،فقــد يكــون للزبــون احلــق فــي رفــع شــكوى إلــى َّ
مــن غــن .أمــا إذا لــم حتــل املســألة علــى نحــو مـ ٍ
هيئــة تنظيميــة ،إن وجــدت ،وقــد تكــون لهــذه الهيئــات التنظيميــة فــي بعــض البلــدان ســلطة إصــدار قــرار
ً
ملــزم بشــأن املســألة .وكثيــرا ما تكــون تلــك اآلليــات اختياريــة للزبائــن ،كمــا أنهــا فــي العــادة ال حتــول
دون جلــوء األشــخاص املتظلمــن إلى املحاكــم.
ً
َّ -52أمــا إذا كان الزبائــن شــركات منفعــة عموميــة (مثــا ،شــركة لتوزيــع الطاقة الكهربائية) أو منشــآت
جتاريــة (علــى ســبيل املثــال ،مصنــع كبيــر يشــتري الطاقــة مباشــرة مــن منتــج مســتقل) ،لهــا احلريــة
فــي اختيــار اخلدمــات التــي يقدمهــا الشــريك اخلــاص والتفــاوض علــى شــروط عقودهــا ،حينــذاك
تلجــأ األطــراف عــادة إلــى تســوية ِّ
أي منازعــات بالطرائــق املعتــادة فــي العقــود التجاريــة ،مبــا فــي ذلــك
التحكيــم .وبنــاء عليــه ،قد ال تكــون هنــاك حاجــة إلــى معاجلــة تســوية هــذه املنازعــات فــي التشــريعات
ذات الصلــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص .ولكــن حيــث يكــون زبائــن الشــريك اخلــاص
هيئــات متلكهــا احلكومــة ،قد تكــون مقدرتهــا علــى االتفــاق علــى طرائــق تســوية املنازعــات مقيــدة
بقواعــد القانــون اإلداري الــذي ينظــم تســوية املنازعــات التــي تشــمل هيئــات حكوميــة .وبالنســبة للبلــدان
الراغبــة فــي إتاحــة املجــال الســتخدام طرائــق غيــر قضائيــة ،مبــا فــي ذلــك التحكيــم ،مــن أجــل تســوية
املنازعــات بــن الشــريك اخلــاص وزبائنــه مــن هيئــات متلكهــا احلكومــة ،مــن املهــم إزالــة العقبــات
القانونيــة املحتملــة وتوفيــر إذن صريــح لتلــك الهيئــات باالتفــاق علــى طرائــق تســوية املنازعــات (انظــر
الفقــرات .)9-7
ً
سابعا -املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة
ألف -مالحظات عامة
ُ
-1ت َعـ ُّـد املرحلــة التــي وصــل إليهــا تطــور القوانــن ذات الصلــة فــي البلــد املضيــف ومــدى اســتقرار
نظامــه القانونــي وكفايــة ســبل االنتصــاف املتاحــة لألطــراف اخلاصــة عناصــر جوهريــة فــي اإلطــار
القانونــي العــام للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص .ويقـ ِّـدم البلــد املضيــف ،باســتعراضه قوانينــه
فــي املجــاالت ذات الصلــة املباشــرة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص وحتســينها ،بحســب
االقتضــاء ،مســاهمة هامــة فــي كفالــة وجــود منــاخ متكينــي الســتثمارات القطــاع اخلــاص فــي البنــى
التحتيــة واخلدمــات العموميــة .وبفضــل زيــادة اليقــن القانونــي ووجــود إطــار قانونــي مــؤات ،يســتطيع
ًّ ً ً
إيجابيــا املقرضــون واملســتثمرون تقديــر مســتوى املخاطــر فــي البلــد تقديــرا أفضــل .ويؤثــر ذلــك تأثيــرا
فــي تكلفــة تعبئــة رأس املــال اخلــاص ،ويقلــل احلاجــة إلــى الدعــم احلكومــي أو الضمانــات احلكوميــة
(انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)86-56
َّ
-2وميكــن للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،عندمــا يعـ ُّـد ويخطــط لهــا بشــكل ســليم ،أن تؤثــر
تأثيــرا إيجابيــا فــي التنميــة االقتصاديــة واالجتماعيــة للبلــد وأن تــؤدي دورا هامــا فــي االســتراتيجية
التــي يتبعهــا فيمــا يتعلــق بالبنيــة التحتيــة (لالطــاع علــى مناقشــة للمبــادئ العامــة التــي ُيسترشــد بهــا
فــي اســتراتيجية البلــد فــي مجــال الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،انظــر الفصــل األول،
أن مــن شــأن الشــراكات بــن القطاعــن العــام "اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام" ،الفقــرات .)20-2كما َّ
واخلــاص أن تتيــح للــدول حتقيــق العديــد مــن أهــداف التنميــة املســتدامة (انظــر الفصــل األول" ،اإلطــار
القانونــي واملؤسســي العــام" ،الفقــرة .)3ومــع ذلــك ،فــإن ضخامــة مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص والقــدر الكبيــر مــن التمويــل الــذي تتطلبــه تلــك املشــاريع قــد يكــون لهمــا تأثيــر كبيــر علــى
اإلطــار االقتصــادي واالجتماعــي والبيئــي للبلــد املضيــف .وتتجســد هــذه اآلثــار فــي التغييــرات التــي
ـود بلــد ما النظــر بعنايــة فــي إمكانيــة إدخالهــا علــى قوانينــه .وفــي هــذا الصــدد ،يبــرز القســم بــاءقــد يـ ُّ
جوانــب قليلــة مختــارة مــن قوانــن البلــد املضيــف التــي ميكــن أن يكــون لهــا أثــر فــي تنفيــذ الشــراكات بــن
القطاعــن العــام واخلــاص ،وإن لم تتنــاول بالضــرورة هــذه الشــراكات علــى نحــو مباشــر (انظــر الفقــرات
.)60-3ويشــير القســم جيــم إلــى ما ميكــن أن يكــون لبضعــة اتفاقــات دوليــة رئيســية مــن صلــة بتنفيــذ
الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي البلــد املضيــف (انظــر الفقــرات .)65-61
245
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 246
تشــريعية أخــرى .فوجود تشــريع يشــجع ويحمــي االســتثمار اخلــاص فــي األنشــطة االقتصاديــة هــو
أمــر يشــجع االســتثمار اخلــاص فــي البنيــة التحتيــة واخلدمــات .وتشــير الفقــرات التاليــة إلــى جوانــب
قليلــة مختــارة مــن املياديــن القانونيــة األخــرى التــي ميكــن أن يكــون لهــا أثــر فــي تنفيــذ مشــاريع البنيــة
التحتيــة .وميكــن أن يــؤدي وجــود أحــكام قانونيــة وافيــة فــي تلــك املجــاالت األخــرى إلــى تيســير عــدد
مــن املعامــات الالزمــة لتنفيــذ مشــاريع البنيــة التحتيــة ،وأن يســاعد علــى تخفيــض درجــة املخاطــرة
القانونيــة َ
املدركــة بشــأن االســتثمار فــي البلــد املضيــف.
-5ويبــرم عــدد متزايــد مــن البلــدان اتفاقــات ثنائيــة بشــأن االســتثمار تهــدف إلــى تيســير وحمايــة
تدفــق االســتثمارات بــن الطرفــن املتعاقديــن .وعــادة ما حتتــوي اتفاقــات حمايــة االســتثمار علــى
أحــكام بشــأن الســماح بدخــول االســتثمار األجنبــي وطريقــة معاملتــه ،كتحويــل رأس املــال بــن الطرفــن
ً
املتعاقديــن (مثــا ،دفــع أربــاح األســهم فــي اخلــارج أو رد املبالــغ املســتثمرة إلــى موطنهــا األصلــي)؛
وتوافــر النقــد األجنبــي لتحويــل عائــدات االســتثمار أو لردهــا إلــى الوطــن؛ واحلمايــة مــن نــزع امللكيــة
والتأميــم؛ وتســوية املنازعــات االســتثمارية خــارج البلــد املضيــف (انظــر الفصــل الســادس" ،تســوية
املنازعــات" ،الفقــرات .)40-38وميكــن أن يــؤدي وجــود مثــل هــذا االتفــاق بــن البلــد املضيــف والبلــد
(The UNCTAD Investment Policy Framework for Sustainable Development (UNCTAD/WEB/ )1
DIAE/ PCB/2015/3) and its "Principles for investment policy making" are available on the following address:
.http://investmentpolicyhub.unctad.org/ipfsd
ً
247 سابعا -املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة
ً ً
دورا ًّ
هامــا فــي اتخاذهــم قــرارا باالســتثمار فــي البلــد األصلــي أو البلــدان األصليــة ملمولــي املشــروع
املضيــف .وعــاوة علــى ذلــك ،ميكــن أن يــؤدي هــذا االتفــاق ،تبعــا لشــروطه ،إلــى تقليــص احلاجــة إلــى
التأمينــات أو الضمانــات احلكوميــة اخلاصــة مبشــاريع منفــردة للبنيــة التحتيــة .ويتفــق دليــل األونكتــاد
ً
املتعلــق بإطــار سياســات االســتثمار (انظــر الفقــرة )4أيضــا مــع هــذا النهــج .فهــو يتضمــن توصيــات
بشــأن كيفيــة وضــع وتنفيــذ االســتراتيجيات فــي ســياق شــبكات املعاهــدات املبرمــة علــى الصعيــد
املتعــدد األطــراف التــي تتســم بشــدة تعقدهــا وجتزؤهــا.
-6وإضافــة إلــى ذلــك ،ففــي عــدد مــن البلــدان تــرد القواعــد التــي تســتهدف تيســير وحمايــة
ً
تدفــق االســتثمارات (وتشــمل أيضــا مجــاالت ،مــن بينهــا قوانــن الهجــرة وقواعــد مراقبــة الــواردات
وصــرف العمــات األجنبيــة) فــي تشــريعات قــد ال تكــون مســتندة بالضــرورة إلــى معاهــدة ثنائيــة أو
متعددة األطراف.
-8ومن املهم ،إذا كان الشــريك اخلاص ميتلك األرض التي ســيبنى عليها املرفق ،أن يكون باإلمكان
ً ً
إثبــات متلــك األرض أو احلــق فــي اســتخدامها إثباتــا واضحــا ال لبــس فيــه مــن خــال إجــراءات تســجيل
وإشــهار كافيــة .وســيحتاج الشــريك اخلــاص واملقرضــون إلــى دليــل واضــح علــى َّ
أن حــق ملكيــة األرض
أو حــق اســتخدامها لــن يكــون موضــع منازعــة .ولذلــك ،فهــم ســيترددون فــي تخصيــص أمــوال للمشــروع
إذا كانــت قوانــن البلــد املضيــف ال تنــص علــى وســائل كافيــة للتحقــق مــن ملكيــة األرض أو اســتخدامها
ألمــد طويــل.
تقيــد حقــوق امللكيــة املمنوحــة للشــريك اخلــاص ،إن وجــدت ،بفعــل -9وفــي بعــض البلــدان ،قد َّ
القوانــن املنطبقــة علــى املمتلــكات العموميــة ،وهــو ما ينطبــق بشــكل خــاص فــي حــال تنفيــذ مشــروع
أراض متلكهــا الدولــة أو أي ســلطة عموميــة .وفــيٍ الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى
املمارســة العمليــة ،متنــع القوانــن املتعلقــة بامللكيــة العموميــة الشــريك اخلــاص عــادة مــن اســتخدام
األراضــي ألغــراض غيــر ذات صلــة ،مثــل تأجيــر جــزء مــن األراضــي مــن الباطــن ألطــراف ثالثــة مــن
أجــل توليــد إيــرادات إضافيــة .وعندمــا يكــون هــذا النظــام اخلــاص قائمــا ،ســيعطي عقــد الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص للشــريك اخلــاص احلــق فــي اســتخدام األرض طيلــة مــدة العقــد،
رهنــا بامتثــال الشــريك اخلــاص للغــرض القانونــي الــذي خصصــت األرض مبوجبــه الســتخدام
عمومــي محــدد ،علــى النحــو املحــدد فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر
الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"،
الفقرة .)24
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 248
ً
-10ومــن الضــروري أيضــا توفيــر آليــات فعالــة إلنفــاذ حقــوق التملــك واالحتيــاز املمنوحــة للشــريك
ً
اخلــاص إزاء االنتهــاك مــن جانــب الغيــر .وينبغــي أن ميتــد اإلنفــاذ أيضــا إلــى حقــوق االرتفــاق وحقــوق
املــرور التــي قــد يحتاجهــا الشــريك اخلــاص مــن أجــل تقــدمي اخلدمــات ذات الصلــة ومواصلــة
تقدميهــا (مثــل نصــب األعمــدة والكوابــل علــى األمــاك اخلاصــة بغيــة توزيــع الكهربــاء) (انظــر
الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"،
الفقرات .)34-32
-3املصالح الضمانية
-11كمــا ســبق بيانــه (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار
القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات ،)69-60ميكــن للترتيبــات الضمانيــة فــي مشــاريع الشــراكات بــن
ً
القطاعــن العــام واخلــاص أن تكــون معقــدة وتتضمــن أشــكاال متنوعــة مــن الضمــان ،مــن بينهــا الضمــان
ً
الثابــت علــى املوجــودات املاديــة للشــريك اخلــاص (كالرهــون العقاريــة أو الرســوم ،مثــا) ،ورهــن أســهم
الكيــان الشــريك اخلــاص ،وإحالــة املوجــودات غيــر امللموســة للمشــروع (مســتحقاته) .وفــي حــن َّ
أن
ـإن قوانــن البلــد املضيــفاتفاقــات القــروض تخضــع عــادة للقانــون الناظــم الــذي تختــاره األطــراف ،فـ َّ
هــي التــي تبــت فــي معظــم احلــاالت فــي نــوع الضمــان الــذي ميكــن إنفــاذه مقابــل املوجــودات الكائنــة
فــي البلــد املضيــف ،وفــي ســبل االنتصــاف املتاحــة.
-12وميكــن أن يكــون اختــاف أنــواع الضمانــات أو القيــود املفروضــة علــى ســبل االنتصــاف
التــي تتيحهــا قوانــن البلــد املضيــف مثــارا لقلــق املقرضــن املحتملــن .لذلــك ،فمــن املهــم التأكــد
أن القوانــن املحليــة توفــر قــدرا مالئمــا مــن احلمايــة القانونيــة للدائنــن املضمونــن وال تنــال مــن َّ
مــن قــدرة األطــراف علــى إنشــاء ترتيبــات ضمــان مالئمــة .وبســبب الفــوارق الكبيــرة بــن النظــم
ً
القانونيــة فيمــا يتعلــق بقانــون املصالــح الضمانيــة ،ال يبحــث الدليــل تفصيــا املســائل الفنيــة املتعلقــة
بالتشــريع املطلــوب ،وال تقــدم الفقــرات التاليــة ســوى بيــان عــام للعناصــر الرئيســية لنظــام عصــري
للمعامالت املضمونة.
ً
-13ففــي بعــض النظــم القانونيــة ،ميكــن إنشــاء املصالــح الضمانيــة فــي جميــع أنواع املوجــودات تقريبا،
َّ
مبــا فيهــا امللكيــة الفكريــة ،فــي حــن أنــه فــي نظــم أخــرى ال ميكــن إنشــاء املصالــح الضمانيــة إال فــي فئــة
محــدودة مــن املوجــودات ،مثــل األراضــي واملبانــي .وفــي بعــض البلــدان ،ميكــن إنشــاء املصالــح الضمانيــة
فــي موجــودات لــم توجــد بعــد (موجــودات آجلــة) وميكــن أخــذ الضمــان علــى جميــع موجــودات الشــركة،
بينمــا يســمح للشــركة بــأن تواصــل التعامــل فــي تلــك املوجــودات خــال املســار العــادي ألعمالهــا.
وتنــص بعــض النظــم القانونيــة علــى مصالــح ضمانيــة غيــر حيازيــة ،بحيــث ميكــن أخــذ الضمــان علــى
املوجــودات دون احليــازة الفعليــة للموجــودات؛ وفــي نظــم أخــرى ال ميكــن أخــذ الضمــان ،فيمــا يتعلــق
َّ
باملوجــودات التــي ال تخضــع لنظــام لتســجيل حقــوق امللكيــة ،إال بحيــازة ماديــة أو حيازيــة تقديريــة.
ومبوجــب بعــض النظــم ميكــن إنفــاذ املصلحــة الضمانيــة دون تدخــل املحكمــة ،فــي حــن أنــه فــي نظــم
َّ
أخــرى ال ميكــن إنفــاذ املصلحــة الضمانيــة إال مــن خــال إجــراءات قضائيــة .وتتيــح بعــض البلــدان
ً
ســبل انتصــاف إنفاذيــة ال تقتصــر علــى بيــع املوجــودات بــل تســمح أيضــا للدائــن املضمــون بــأن يقــوم
ً
249 سابعا -املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة
بتشــغيل املوجــودات إمــا بتولــي احليــازة أو بتعيــن حــارس قضائــي؛ وفــي بلــدان أخــرى ميكــن أن يكــون
البيــع القضائــي هــو آليــة اإلنفــاذ الرئيســية .وفــي بعــض النظــم تكــون ألنــواع معينــة مــن الضمانــات رتبــة
أعلــى مــن رتبــة الدائنــن ذوي األفضليــة ،فــي حــن أنــه فــي نظــم أخــرى تكــون للدائنــن ذوي األفضليــة
رتبــة أعلــى مــن رتبــة جميــع أنــواع الضمانــات .وفــي بعــض البلــدان ،يتســم إنشــاء املصالــح الضمانيــة
بنجاعــة التكلفــة ،حيــث تكــون الرســوم الواجــب دفعهــا متدنيــة إلــى أدنــى حــد ،فــي حــن أنــه فــي بلــدان
أخــرى ميكــن أن يكــون إنشــاء املصلحــة الضمانيــة باهــظ التكلفــة .وفــي بعــض البلــدان ميكــن أن تكــون
قيمــة مبلــغ الضمــان غيــر محــدودة ،فــي حــن أنــه فــي بلــدان أخــرى ال يجــوز أن تكــون قيمــة الضمــان
مرتفعــة بشــكل مفــرط مقارنــة بالديــن املطلــوب .وتفــرض بعــض النظــم القانونيــة علــى الدائــن املضمــون
أن املوجــودات ســتباع بقيمــة التزامــات بشــأن إنفــاذ الضمــان ،مثــل االلتــزام باتخــاذ خطــوات تضمــن َّ
ســوقية عادلــة.
ً
-14وميكــن أن تشــمل احلمايــة القانونيــة األساســية أحكامــا تقضــي بــأن يكــون الضمــان الثابــت
(مثــل الرهــن العقــاري) مصلحــة قابلــة للتســجيل ،وأنــه متــى ســجل هــذا الضمــان فــي ســجل حلقــوق
أي مشــتر لألمــاك محــل الضمــان يحصــل علــى األمــاك امللكيــة أو فــي ســجل عمومــي آخــر ،فـ َّ
ـإن َّ
ً ً
مقيــدة بذلــك الضمــان .وميكــن أن يكــون تنفيــذ ذلــك صعبــا ،نظــرا َّ
ألن العديــد مــن البلــدان ال توجــد
ً
لديهــا ســجالت خاصــة بحقــوق امللكيــة .وعــاوة علــى ذلــك ،ينبغــي أن يكــون الضمــان قابــا لإلنفــاذ
ضــد الغيــر ،وهــذا قــد يقتضــي أن تكــون لــه طبيعــة حــق امللكيــة وليــس مجــرد التــزام ،وينبغــي أن
يخــول الشــخص املتلقــي للضمــان احلــق فــي أن يبيــع ،فــي ســياق إجــراءات اإلنفــاذ ،املوجــودات
املأخوذة كضمان.
-15وثمــة جانــب مهــم آخــر يتعلــق باملرونــة املتاحــة للطرفــن فــي حتديــد املوجــودات املقدمــة كضمــان.
ففي بعــض النظــم القانونيــة ،مينــح الطرفــان حريــة كبيــرة فــي حتديــد املوجــودات التــي ميكــن تقدميهــا
كضمــان .كمــا أنــه فــي بعــض النظــم القانونيــة ،ميكــن إنشــاء ضمــان علــى جميــع موجــودات املنشــأة،
ممــا يتيــح بيــع املنشــأة باعتبارهــا منشــأة عاملــة ،وهــذا قــد يتيــح إنقــاذ املنشــأة التــي تواجــه صعوبــات
أن هنــاك أنظمــة قانونيــة ماليــة مــع زيــادة ما يســترده الدائــن املضمــون مــن الديــن املســتحق لــه .بيــد َّ
َّ
أخــرى ال تســمح بإنشــاء الضمــان إال فيمــا يتعلــق مبوجــودات محــددة ،وال تعتــرف بالضمــان الــذي
ً
يشــمل كل موجــودات املديــن .وقد تكــون هنــاك أيضــا حــدود مفروضــة علــى قــدرة املديــن علــى االجتــار
بالســلع املقدمــة بوصفهــا ضمانــات .ووجــود حــدود وقيــود مــن هــذا النــوع يجعــل مــن الصعــب ،أو مــن
عامــا أو موجــودات يتجــر بهــااملتعــذر ،علــى املديــن إنشــاء ضمــان يشــمل موجــودات موصوفــة وصفـ ًـا ًّ
فــي عملياتــه العاديــة.
ً
-16ونظــرا للطابــع الطويــل األجــل للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،فقــد يرغــب الطرفــان
فــي أن يكــون فــي مقدورهمــا أن يحــددا بوجــه عــام أو علــى وجــه الدقــة املوجــودات املقدمــة بوصفهــا
ً ً
ضمانــا .وقد يرغبــان أيضــا فــي أن يشــمل الضمــان املوجــودات احلاضــرة واآلجلــة واملوجــودات التــي
قــد تتغيــر خــال مــدة الضمــان .وقد يكــون مــن املســتصوب اســتعراض األحــكام املوجــودة حاليــا بشــأن
ِّ
املصالــح الضمانيــة بهــدف إدراج أحــكام متكــن الطرفــن مــن االتفــاق علــى ترتيبــات ضمــان مناســبة.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 250
ً
-17وقــد وضعــت عــدة هيئــات حكوميــة دوليــة ،مبــا فــي ذلــك األونســيترال ،صكــوكا ميكــن اســتخدامها
كنمــاذج فــي إعــداد أو حتديــث التشــريعات املتعلقــة باملصالــح الضمانيــة .وعلــى وجــه اخلصــوص،
ً ً ً
ـارا تشـ ًّ
ـريعيا شــفافا وشــامال يوفــر قانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن املعامــات املضمونــة( )2إطـ
وعصريــا للتمويــل املضمــون ميكنــه أن يســتجيب الحتياجــات اجلهــات الفاعلــة فــي مجــال الشــراكات ًّ
بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،كمــا ورد وصفــه أعــاه (انظــر الفقــرات .)15-11واتفاقيــة األمم
ً
املتحــدة إلحالــة املســتحقات فــي التجــارة الدوليــة( )3هــي أيضــا أداة مفيــدة إلزالــة العقبــات التــي تعتــرض
املعامــات العابــرة للحــدود التــي تعتبــر أساســية فــي متويــل مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص .وهنــاك مجموعــة أخــرى مــن الصكــوك الدوليــة املناســبة للمصالــح الضمانيــة الدوليــة وهــي
اتفاقيــة كيــب تــاون بشــأن الضمانــات الدوليــة علــى املعــدات املنقولــة( )4والبروتوكــوالت امللحقــة بهــا
()8
املتعلقــة بالطائــرات )5(،والســكك احلديديــة )6(،والفضــاء )7(،ومعــدات التعديــن والزراعــة والتشــييد
التــي أعــدت حتــت رعايــة املعهــد الدولــي لتوحيــد القانــون اخلــاص (معهــد أونيــدروا) ،والتــي تنــص علــى
احلقــوق الضمانيــة والواجبــة اإلنفــاذ بســهولة ،ال ســيما الســجل اإللكترونــي الدولــي ،فــي املوجــودات
املنقولــة التــي ميكــن أن تــدرج فــي معامــات الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
( )2قانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن املعامــات املضمونــة ( ،)2016متــاح علــى املوقــع الشــبكي:
.http://www.uncitral.org/uncitral/ar/uncitral_texts/security/2016Model_secured.html
( )3اتفاقيــة األمم املتحــدة إلحالــة املســتحقات فــي التجــارة الدوليــة (نيويــورك ،)2001 ،متاحــة علــى املوقــع
الشــبكي.https://uncitral.un.org/ar/texts/securityinterests/conventions/receivables :
( )4اتفاقيــة الضمانــات الدوليــة علــى املعــدات املنقولــة (اتفاقيــة كيــب تــاون بشــأن الضمانــات الدوليــة علــى
املعــدات املنقولــة) (كيــب تــاون.)2001 ،
( )5بروتوكول بشــأن املســائل التي تخص معدات الطائرات امللحق باتفاقية الضمانات الدولية على املعدات
املنقولــة (كيــب تــاون.)2001 ،
( )6بروتوكــول لكســمبرغ بشــأن املســائل اخلاصــة باملعــدات الدارجــة علــى الســكك احلديديــة امللحــق باتفاقيــة
الضمانــات الدوليــة علــى املعــدات املنقولــة (لكســمبرغ.)2007 ،
( )7بروتوكــول بشــأن املســائل اخلاصــة باملوجــودات الفضائيــة امللحــق باتفاقيــة الضمانــات الدوليــة علــى
املعــدات املنقولــة (برلــن.)2012 ،
( )8بروتوكــول بشــأن املســائل اخلاصــة مبعــدات التعديــن والزراعــة والتشــييد امللحــق باتفاقيــة الضمانــات
الدوليــة علــى املعــدات املنقولــة (بريتوريــا.)2019 ،
ً
251 سابعا -املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة
إطــار وثائقهــم اخلاصــة بتقــدمي العــروض (انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد" ،الفقــرة ،)132وحتــى
مرحلتــي التشــييد والتشــغيل ،حيــث ميكــن أن يســتخدم الشــريك اخلــاص درايــة أو تكنولوجيــا مشــمولة
بحقــوق امللكيــة ،وســيحتاج إلــى تأكيــدات بشــأن حمايــة حقــوق امللكيــة الفكريــة اخلاصــة بــه.
-19وميكــن توفيــر إطــار قانونــي حلمايــة امللكيــة الفكريــة باالنضمــام إلــى االتفاقــات الدوليــة املتعلقــة
بحمايــة حقــوق امللكيــة الفكريــة وتســجيلها .وســيكون مــن املســتصوب تعزيــز حمايــة حقــوق امللكيــة
ً
الفكريــة وفقــا لصكــوك مثــل اتفاقيــة باريــس حلمايــة امللكيــة الصناعيــة لعــام )9(.1883وتنطبــق هــذه
االتفاقيــة علــى امللكيــة الصناعيــة بأوســع معانيهــا ،مبــا فــي ذلــك االختراعــات ،والعالمــات ،والتصاميــم
الصناعيــة ،ومنــاذج املنفعــة ،واألســماء التجاريــة ،واإلشــارات اجلغرافيــة ،وردع املنافســة غيــر العادلــة.
وتوجــب هــذه االتفاقيــة علــى كل دولــة متعاقــدة أن تطبــق مبــدأ "املعاملــة الوطنيــة" فيمــا يتعلــق بحمايــة
ً
امللكيــة الصناعيــة .وتنــص االتفاقيــة أيضــا علــى حــق األولويــة فيمــا يخــص البــراءات والعالمــات
والتصاميــم الصناعيــة ،وتقــر بضــع قواعــد موحــدة يجــب أن تتبعهــا جميــع الــدول املتعاقــدة فيمــا
يتصــل بالبــراءات والعالمــات والتصاميــم الصناعيــة واألســماء التجاريــة واإلشــارات إلــى املصــادر،
ً
واملنافســة غيــر العادلــة واإلدارات الوطنيــة .وتوفــر معاهــدة التعــاون بشــأن البــراءات لعــام 1970إطــارا
للمزيــد مــن احلمايــة الدوليــة للبــراءات ،حيــث تتيــح طلــب حمايــة بــراءة االختــراع بشــكل متزامــن فــي
كل بلــد مــن بــن عــدد كبيــر مــن البلــدان بتقــدمي طلــب بــراءة دولــي .وفــي بعــض البلــدان ،تســتكمل
املعاييــر الدوليــة بتشــريعات تســتهدف منــح احلمايــة القانونيــة للتطــورات التكنولوجيــة اجلديــدة ،مثــل
التشــريعات التــي حتمــي حقــوق امللكيــة الفكريــة فــي البرامجيــات احلاســوبية وفي تصاميــم املعــدات
احلاســوبية .وباإلضافــة إلــى ذلــك ،تهــدف معاهــدة قانــون بــراءات االختــراع( )10إلــى مواءمــة اإلجــراءات
الرســمية فيمــا يتعلــق بطلبــات احلصــول علــى بــراءات االختــراع والبــراءات الوطنيــة واإلقليميــة.
-20ومــن الصكــوك الهامــة األخــرى التــي توفــر حمايــة دوليــة حلقــوق امللكيــة الصناعيــة اتفــاق مدريــد
بشــأن التســجيل الدولــي للعالمــات لعــام )11(،1891والبروتوكــول املتعلــق باتفــاق مدريــد لعــام ،1989
واألنظمــة املوحــدة مبوجــب اتفــاق مدريــد والبروتوكــول املتعلــق بــه لعــام .1998وينــص اتفــاق مدريــد
علــى التســجيل الدولــي للعالمــات (العالمــات التجاريــة وعالمــات اخلدمــات) فــي املكتــب الدولــي
للمنظمــة العامليــة للملكيــة الفكريــة .ويســري مفعــول التســجيل الدولــي للعالمــات مبوجــب اتفــاق مدريــد
فــي عــدة بلــدان ،وميكــن أن يســري مفعولــه فــي جميــع الــدول املتعاقــدة (باســتثناء بلــد املنشــأ) .وعــاوة
ـإن معاهــدة قانــون العالمــات لعــام 1994تبســط وتنســق إجــراءات طلــب تســجيل العالمــات علــى ذلــك ،فـ َّ
التجاريــة ،وإدخــال التغييــرات بعــد التســجيل ،وجتديــد التســجيل.
( )9بصيغتهــا املنقحــة فــي بروكســل فــي 14كانــون األول/ديســمبر ،1900وفــي واشــنطن العاصمــة فــي
2حزيران/يونيه ،1911وفي الهاي في 6تشرين الثاني/نوفمبر ،1925وفي لندن في 2حزيران/يونيه ،1934
وفــي لشــبونة فــي 31تشــرين األول/أكتوبــر ،1958وفــي ســتوكهولم فــي 14متوز/يوليــه ،1967وبصيغتهــا املعدلــة
في 2تشــرين األول /أكتوبر .1979
( )10معاهدة قانون براءات االختراع (جنيف 1 ،حزيران/يونيه .)2000
( )11بصيغتــه املنقحــة فــي بروكســل فــي 14كانــون األول/ديســمبر ،1900وفــي واشــنطن العاصمــة فــي
2حزيران/يونيه ،1911وفي الهاي في 6تشرين الثاني/نوفمبر ،1925وفي لندن في 2حزيران/يونيه ،1934
وفي نيس في 15حزيران/يونيه ،1957وفي ستوكهولم في 14متوز/يوليه .1967
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 252
-21وفــي ميــدان التصميــم الصناعــي ،ينــص اتفــاق الهــاي بشــأن اإليــداع الدولــي للتصاميــم الصناعية
لعــام )12(1925علــى أحــكام تنظــم اإليــداع الدولــي للتصاميــم الصناعيــة لــدى املكتــب الدولــي للمنظمــة
العامليــة للملكيــة الفكريــة .ويكــون لإليــداع الدولــي ،فــي كل بلــد مــن البلــدان املتعاقــدة التــي يحددهــا
مقــدم الطلــب ،نفــس املفعــول الــذي يكــون لــه إذا كان مقــدم الطلــب قــد امتثــل جلميــع اإلجــراءات
الرســمية التــي يقتضيهــا القانــون املحلــي ملنــح احلمايــة وكان املكتــب القائــم فــي ذلــك البلــد قــد أجنــز
جميــع اإلجــراءات اإلداريــة الالزمــة لبلــوغ تلــك الغايــة.
ـاق متعــدد األطــراف بشــأن امللكيــة الفكريــة حتــى اليــوم هــو االتفــاق املتعلــق بجوانــب ُ
-22وأشــمل اتفـ ٍ
حقــوق امللكيــة الفكريــة املتصلــة بالتجــارة (اتفــاق "تريبــس") الــذي جــرى التفــاوض بشــأنه حتــت رعايــة
منظمــة التجــارة العامليــة ودخــل حيــز النفــاذ فــي 1كانــون الثاني/ينايــر .1995ومجــاالت امللكيــة الفكريــة
التــي يشــملها هــذا االتفــاق هــي حقــوق التأليــف والنشــر واحلقــوق املتصلــة بهــا (أي حقــوق فنانــي
األداء ومنتجــي التســجيالت الصوتيــة واملنظمــات اإلذاعيــة)؛ والعالمــات التجاريــة مبــا فيهــا عالمــات
اخلدمــات؛ واإلشــارات اجلغرافيــة مبــا فيهــا تســميات املنشــأ؛ والتصاميــم الصناعيــة؛ والبــراءات ،مبــا
فيهــا حمايــة األصنــاف اجلديــدة مــن النباتــات؛ وتصاميــم ترتيــب الــدارات املتكاملــة؛ واملعلومــات غيــر
املعلنــة ،مبــا فــي ذلــك أســرار املهنــة وبيانــات االختبــارات .وفيمــا يتعلــق بــكل مجــال مــن املجــاالت
الرئيســية للملكيــة الفكريــة املشــمولة باتفــاق "تريبــس" ،يــورد هــذا االتفــاق املعاييــر الدنيــا للحمايــة التــي
ً
يتعــن علــى كل طــرف متعاقــد أن يكفلهــا ،باملطالبــة أوال باالمتثــال لاللتزامــات املوضوعية ملعاهدات من
َّ
متضمنــة بينهــا اتفاقيــة باريــس فــي أحــدث صيغهــا .واألحــكام املوضوعيــة الرئيســية التفاقيــة باريــس
فيــه مــن خــال إشــارة مرجعيــة ومــن ثــم فهــي تصبــح التزامــات مبوجــب اتفــاق "تريبــس" .وينــص
ً
اتفــاق "تريبــس" أيضــا علــى عــدد ال بــأس بــه مــن االلتزامــات اإلضافيــة بشــأن أمــور لــم تتطــرق إليهــا
االتفاقيــات الســابقة للملكيــة الفكريــة أو اعتبــرت غيــر كافيــة فيما يخصهــا .وينــص االتفــاق ،إضافــة
إلــى ذلــك ،علــى عــدد مــن املبــادئ العامــة الواجبــة التطبيــق علــى جميــع إجــراءات إنفــاذ حقــوق امللكيــة
ً
الفكريــة .وعــاوة علــى ذلــك ،يتضمــن اتفــاق "تريبــس" أحكامــا بشــأن اإلجــراءات وســبل االنتصــاف
املدنيــة واإلداريــة ،والتدابيــر املؤقتــة ،واملتطلبــات اخلاصــة املتعلقــة بالتدابيــر احلدوديــة واإلجــراءات
اجلنائيــة؛ وهــي حتــدد بقــدر مــن التفصيــل اإلجــراءات وســبل االنتصــاف التــي يجــب توفيرهــا لكــي
يســتطيع أصحــاب حقــوق امللكيــة الفكريــة إنفاذهــا علــى نحــو فعــال.
( )12مــع وثيقــة موناكــو اإلضافيــة لعــام ،1961ووثيقــة ســتوكهولم التكميليــة لعــام 1967بصيغتهــا املعدلــة فــي
28أيلول/ســبتمبر ،1979واألنظمــة الصــادرة مبوجــب اتفــاق الهــاي بشــأن اإليــداع الدولــي للتصاميــم الصناعيــة
لعــام .1998
ً
253 سابعا -املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة
الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"،
الفقــرات .)31-29وتوجــد لــدى بلــدان كثيــرة تشــريعات ناظمــة لالحتيــاز اإلجبــاري لألمــاك اخلاصــة
رمبــا ميكــن تطبيقهــا علــى االحتيــاز اإلجبــاري لألمــاك الالزمــة ملشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن
العام واخلاص.
-24وميكــن تنفيــذ االحتيــاز اإلجبــاري فــي إطــار إجــراءات قضائيــة أو إجــراءات إداريــة ،أو مبوجــب
قانــون تشــريعي مخصــص .وفــي معظــم احلــاالت ،تشــمل اإلجــراءات مراحــل إداريــة ومراحــل قضائيــة،
ميكــن أن تكــون طويلــة ومعقــدة .لذلــك ،رمبــا ترغــب احلكومــة فــي أن تنظــر فــي مراجعــة القواعــد
الســارية بشــأن االحتيــاز اإلجبــاري لدواعــي املصلحــة العامــة ،بهــدف ضمــان مالءمتهــا الحتياجــات
مشــاريع البنيــة التحتيــة الكبيــرة التــي تعتبــر مــن األولويــات الوطنيــة أو املحليــة ُويــرى أنهــا جتلــب فائــدة
للســكان واالقتصــاد علــى حــد ســواء .وينبغــي لهــذه املراجعــة أن تؤكــد ،مــن بــن جملــة أمــور ،مــا إذا
كانــت القواعــد املنطبقــة تتيــح كفالــة ســرعة اإلجــراءات وجناعتهــا مــن حيــث التكلفــة ،فــي نفــس الوقــت
الــذي تكفــل فيــه احلمايــة الكافيــة حلقــوق املالكــن .ومــن املهــم العمــل ،إلــى املــدى الــذي يســمح بــه
القانــون وفــي إطــار دراســة التأثيــر االجتماعــي والبيئــي التــي تنجــز فــي مرحلــة بــدء املشــروع (انظــر
الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات ،)20-17علــى متكــن احلكومــة مــن حيــازة
األمــاك دون تأخيــر ال داعــي لــه ،بغيــة تفــادي ازديــاد تكاليــف املشــروع.
()13
-6العقود العمومية
-25فــي العديــد مــن النظــم القانونيــة ،ميكــن أن يكــون تقــدمي اخلدمــات العموميــة خاضعــا ملجموعــة
قوانــن تســمى "القانــون اإلداري" ،تنظــم طائفــة واســعة مــن الوظائــف التــي تقــوم بهــا احلكومــة .وتعمــل
ـأن احلكومــة ميكــن أن متــارس صالحياتهــا ووظائفهــا إمــا بواســطة صــك هــذه النظــم باملبــدأ القائــل بـ َّ
ً ً
إداري أو بواســطة عقــد إداري .ومــن املفهــوم عمومــا أيضــا َّ
أن احلكومــة ميكــن ،بــدال مــن ذلــك ،أن تبــرم
عقــدا خاصــا ،رهنــا بالقانــون الــذي ينظــم العقــود التجاريــة اخلاصــة .وميكــن أن تكــون الفــروق بــن
هذيــن النوعــن مــن العقــود فروقــا هامــة.
-26ففــي إطــار مفهــوم العقــد اإلداري ،تكــون جوانــب احلريــة واالســتقاللية التــي تتمتــع بهــا األطــراف
فــي العقــود اخلاصــة محكومــة باملصلحــة العامــة .وفــي بعــض النظــم القانونيــة ،يكــون للحكومــة احلــق
فــي تعديــل نطــاق العقــود اإلداريــة وشــروطها أو حتــى إنهــاء تلــك العقــود لدواعــي املصلحــة العامــة،
شــريطة دفــع تعويــض عــن اخلســارة التــي يتكبدهــا الشــريك اخلــاص (انظــر الفصــل اخلامــس" ،مــدة
عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه" ،الفقــرات 29و 30و .)54وميكــن
أن تكــون لهــا أيضــا حقــوق واســعة النطــاق فــي الرصــد والتفتيــش ،وكذلــك احلــق فــي أن توقــع علــى
أن عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تخضــع فــي معظــم ـود أن يالحــظ َّ ( )13لعـ ّـل القــارئ يـ ّ
ّ ُ
البلــدان ،بصــرف النظــر عــن تقاليدهــا القانونيــة ،إلجــراءات مناقصــة معينــة ،تســتلهم أحيانــا مــن قوانــن االشــتراء.
ولالطــاع علــى القوانــن املتعلقــة باالشــتراء ،مبــا فــي ذلــك املعاييــر التــي وضعتهــا األونســيترال ،مثــل قانونهــا
النموذجــي لالشــتراء العمومــي ( ،)2011انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــود".
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 254
ً
ـرا ما يـ َ
ـوازن ذلــك باشــتراط الشــريك اخلــاص جــزاءات بســبب التخلــف عــن أداء التزاماتــه .وكثيـ
جــواز إدخــال تغييــرات أخــرى علــى العقــد ،بحســب االقتضــاء ،بغيــة إعــادة التــوازن املالــي األصلــي بــن
الطرفــن واحلفــاظ علــى القيمــة العامــة للعقــد بالنســبة للطــرف املتعاقــد مــن القطــاع اخلــاص (انظــر
الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"،
الفقــرات .)144-135وفي بعــض النظــم القانونيــة ،تخضــع املنازعــات الناشــئة عــن العقــود احلكوميــة
للواليــة القضائيــة احلصريــة ملحاكــم خاصــة ال تعالــج ســوى املســائل اإلداريــة ،وتكــون فــي بعــض البلــدان
مســتقلة عــن النظــام القضائــي أو تشــكل نظامــا قانونيــا منفصــا (انظــر الفصــل الســادس" ،تســوية
املنازعــات" ،الفقــرات .)48-45
ُ -27وفــي نظــم قانونيــة أخــرى ،يــرى املشــرع فــي كثيــر مــن األحيــان َّ
أن ســيادة القانــون تصــان علــى
ً َّ
أفضــل وجــه بإخضــاع احلكومــة للقانــون اخلــاص العــادي .ويســلم عمومــا بأنــه ال ميكــن لــإدارة أن
تقيــد ،مبوجــب عقــد ،ممارســة وظائفهــا الســيادية .وال تســتطيع اإلدارة أن تعرقــل ســلطتها التنفيذيــة
املقبلــة فــي أداء الوظائــف احلكوميــة التــي متــس الصالــح العــام .ومبوجــب نظريــة التصرفــات الســيادية،
ـإن احلكومــة ،بوصفهــا التــي تتبناهــا بعــض الواليــات القضائيــة العاملــة بالقانــون األنغلوسكســوني ،فـ َّ
ً ً
طرفــا متعاقــدا ،تعفــى مــن أداء عقودهــا إذا قامــت ،بصفتهــا الســيادية ،بســن قوانــن أو اعتمــاد أنظمــة
أو إصــدار أوامــر متنــع ذلــك األداء مــن أجــل املصلحــة العامــة .وعليــه ،ميكــن أن يســمح القانــون لســلطة
ً
عموميــة بالتدخــل فــي مصالــح تعاقديــة مكتســبة .ويكــون هــذا التصــرف عــادة محــدودا بحيــث ال تكــون
التغييــرات مبقــدار يجعــل مــن غيــر اإلنصــاف أن يتوقــع مــن الطــرف اآلخــر أن يتكيــف معهــا .وفــي تلــك
ً
الظــروف ،يكــون الطــرف اخلــاص مســتحقا عــادة لنــوع مــن التعويــض أو التســوية املنصفــة .وحتســبا
لتلــك االحتمــاالت ،يــدرج فــي العقــود احلكوميــة فــي بعــض البلــدان شــرط موحــد بشــأن "التغييــرات"
يتيــح للحكومــة أن تغيــر الشــروط مــن طــرف واحــد ،أو ينــص علــى إدخــال تغييــرات نتيجــة لصــدور
تصــرف ســيادي.
-28واالمتيــازات االســتثنائية املمنوحــة للهيئــات احلكوميــة تسـ َّـوغ فــي تلــك النظــم القانونيــة لدواعــي
ـأن االمتيــازات احلكوميــة االســتثنائية ،وال ســيما صالحيــة تغييــر املصلحــة العامــة .غيــر أنــه يســلم بـ َّ
أحــكام العقــود مــن طــرف واحــد ،ميكنهــا ،إذا اســتخدمت اســتخداما غيــر ســليم ،أن تخــل باحلقــوق
املكتســبة للمتعاقديــن مــع احلكومــة .ولهذا الســبب ،وضعــت البلــدان ذات التقاليــد الراســخة فــي
مجــال الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص سلســلة مــن آليــات املراقبــة وســبل االنتصــاف حلمايــة
املتعاقديــن مــع احلكومــة مــن التصرفــات التعســفية أو غيــر الســليمة مــن جانــب الســلطات العموميــة،
مثــل إمكانيــة اللجــوء إلــى هيئــات غيــر منحــازة لتســوية املنازعــات ،ومخططــات التعويــض الكامــل
عــن األخطــاء احلكوميــة .وحيــث ال متنــح حمايــة مــن هــذا النــوع ،قد يعتبــر املســتثمرون املحتملــون
ً
القواعــد القانونيــة التــي متنــح الســلطات العموميــة امتيــازات اســتثنائية خطــرا ال ميكــن التكهــن
بعواقبــه ،األمــر الــذي ميكــن أن يثبطهــم عــن االســتثمار فــي واليــات قضائيــة معينــة .ولهــذا الســبب،
أعــادت بعــض البلــدان النظــر فــي تشــريعاتها اخلاصــة بالعقــود احلكوميــة بغيــة توفيــر درجــة احلمايــة
الالزمــة حلفــز االســتثمار اخلــاص ،وبغيــة اســتبعاد األحــكام التــي تســبب القلــق بشــأن االســتقرار
التعاقــدي الطويــل األجــل الــازم ملشــاريع البنيــة التحتيــة .وميكــن توفيــر املزيــد مــن الوضــوح والراحــة
مقدمــي العــروض جميــع املعلومــات الالزمــة عــن القواعــد املتصلــة بالعقــود احلكوميــة عــن طريــق منــح ِّ
ً
255 سابعا -املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة
مقدمــي العــروض للصالحيــات والقانــون اإلداري فــي مرحلــة تقــدمي العــروض ،مــن أجــل ضمــان فهــم ِّ
اخلاصــة التــي ميكــن للهيئــات احلكوميــة اســتعمالها (انظــر الفصــل الثالــث" ،إرســاء العقــد"،
الفقرتني 14و.)76
-7العقود اخلاصة
ً
دورا ًّ
هامــا فيمــا يتعلــق بالعقــود التــي يبرمهــا الشــريك -29تــؤدي القوانــن التــي تنظــم العقــود اخلاصــة
اخلــاص مــع املتعاقديــن مــن الباطــن واملورديــن وغيرهــم مــن األطــراف اخلاصــة .وينبغــي أن يقــدم
ً
القانــون املحلــي املتعلــق بالعقــود اخلاصــة حلــوال مناســبة تفــي باحتياجــات األطــراف املتعاقــدة ،مبــا فــي
ذلــك توخــي املرونــة فــي إعــداد العقــود الالزمــة لتشــييد مرافــق البنيــة التحتيــة وتشــغيلها .وإلــى جانــب
بعــض العناصــر األساســية لقانــون واف للعقــود ،مثــل االعتــراف العــام باســتقاللية األطــراف ووجوبيــة
اإلنفــاذ القضائــي لاللتزامــات التعاقديــة ووجــود ســبل انتصــاف كافيــة عنــد حــدوث إخــال بالعقــد،
ميكــن أن تهيــئ قوانــن البلــد املضيــف بيئــة مؤاتيــة للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص بتيســير
ً
الترتيبــات التعاقديــة التــي يرجــح اســتخدامها فــي هــذه املشــاريع .ومــن املهــم أيضــا أن توجــد مجموعــة
وافيــة مــن قواعــد القانــون الدولــي اخلــاص ،بالنظــر إلــى احتمــال احتــواء العقــود التــي يبرمهــا الشــريك
اخلــاص علــى بعــض العناصر الدوليــة.
-30وعنــد إنشــاء بنيــة حتتيــة جديــدة ،قد يحتــاج الشــريك اخلــاص إلــى اســتيراد كميــات كبيــرة
مــن املــواد واملعــدات .وقد ُيكفــل لتلــك العمليــات قــدر أكبــر مــن اليقــن القانونــي إذا تضمنــت
ً ً
قوانــن البلــد املضيــف أحكامــا مكيفــة خصيصــا لتالئــم عقــود البيــع الدولــي .وميكــن توفيــر إطــار
قانونــي مناســب للغايــة باالنضمــام إلــى اتفاقيــة األمم املتحــدة بشــأن عقــود البيــع الدولــي للبضائــع
(فيينــا )14(،)1980 ،أو الصكــوك الدوليــة األخــرى املتعلقــة بعقــود معينــة مثــل اتفاقيــة املعهــد الدولــي
لتوحيــد القانــون اخلــاص املتعلقــة بالتأجيــر التمويلــي الدولــي (أوتــاوا )15(،)1988 ،التــي أعدهــا
املعهد املذكور.
-8قانون الشركات
-31فــي معظــم املشــاريع التــي تشــمل إنشــاء مشــروع جديــد تابــع لشــراكة بــن القطاعــن العــام
ً ًّ ً
قانونيــا منفصــا فــي البلــد املضيــف واخلــاص ،ينشــئ مؤسســو املشــروع شــركة للمشــروع بصفتهــا كيانــا
(انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود
أن شــركة املشــروع ميكــن أن تتخــذ فــي البلــدان املختلفــةالشــراكة" ،الفقــرات .)20-13ومــن املسـ َّـلم بــه َّ
ً
أشــكاال مختلفــة ال يشــترط بالضــرورة أن تكــون شــركة .ولكن ملــا كان شــكل الشــركة هــو الشــكل الــذي
( )14الوثائــق الرســمية ملؤمتــر األمم املتحــدة املعنــي بعقــود البيــع الدولــي للبضائــع ،فيينــا 10 ،آذار/مــارس
-11نيسان/أبريل ( 1980منشورات األمم املتحدة ،رقم املبيع ،)A.81.IV.3اجلزء األول.
(Acts and Proceedings of the Diplomatic Conference for the adoption of the draft Unidroit Conventions )15
.on International Factoring and International Financial Leasing, Ottawa, 9–28 May 1988, vol. I
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 256
غالبــا ما يقــع عليــه االختيــار ،فمــن املهــم بوجــه خــاص أن تكــون لــدى البلــد املضيــف قوانــن وافيــة
بشــأن الشــركات تنــص علــى أحــكام عصريــة بخصــوص املســائل اجلوهريــة ،مثــل إجــراءات التأســيس،
وإدارة الشــركات ،وإصــدار األســهم وبيعهــا وحتويــل ملكيتهــا ،والبيانــات املحاســبية واملاليــة ،وحمايــة
املســاهمني الذيــن ميثلــون األقليــة .وعــاوة علــى ذلــك ،فاالعتــراف بقــدرة املســتثمرين علــى إنشــاء
كيانــات مخصصــة الغــرض مــن أجــل جمــع األمــوال وصرفهــا ميكــن أن ِّ
ييســر إبــرام صفقــات متويــل
املشــاريع (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي
وعقــود الشــراكة" ،الفقــرة .)67
-32ورغــم إمكانيــة اســتخدام العديــد مــن أشــكال الشــركات ،فهنــاك خاصيــة مشــتركة بينهــا ،وهــي
أن مــن ميتلكــون الشــركة التــي هــي الكيــان الشــريك اخلــاص (أي املســاهمني) ســوف يشــترطون َّ
أن تكــون مســؤوليتهم محصــورة فــي حــدود قيمــة حصصهــم فــي رأس مــال الشــركة .وإذا كان مــن
ـإن املســؤولية املحــدودة تكــون ضروريــة املزمــع أن تعــرض شــركة املشــروع أســهما علــى اجلمهــور ،فـ َّ
َّ َّ
ألن املســتثمرين املرتقبــن ال يشــترون تلــك األســهم فــي العــادة إال لقيمتهــا االســتثمارية وال يشــاركون
عــن كثــب فــي تشــغيل شــركة املشــروع .لذلــك ،فمــن املهــم أن تنــص قوانــن البلــد املضيــف كمــا
ينبغــي علــى حتديــد مســؤولية املســاهمني .وعــاوة علــى ذلــك ،فاألحــكام الوافيــة التــي تنظــم إصــدار
ِّ
الشــركات التجاريــة للســندات بأنواعهــا املختلفــة وغيرهــا مــن األوراق املاليــة ســوف متكــن الشــريك
اخلــاص مــن احلصــول علــى األمــوال مــن املســتثمرين فــي ســوق األوراق املاليــة ،ممــا ِّ
ييســر متويــل
مشاريع معينة.
-33وينبغــي أن يقــر التشــريع مســؤوليات املديريــن وأعضــاء مجالــس إدارة شــركة املشــروع ،مبــا فــي
ً
ذلــك األســاس الــذي ُيســتند إليــه فــي إثبــات املســؤولية اجلنائيــة .وميكــن أن يضــع التشــريع أيضــا
ً أحكامـ ًـا حلمايــة األطــراف الثالثــة املتضــررة بـ ِّ
ـأي إخــال مبســؤولية الشــركة .وكثيــرا ما تتضمــن قوانــن
ً
الشــركات العصريــة أحكامــا خاصــة معينــة تنظــم تصرفــات املديريــن مــن أجــل منــع حــاالت تضــارب
املصالــح .ويقضــي هــذا النــوع مــن األحــكام بــأن يتصــرف املديــرون بحســن نيــة خلدمــة مصلحــة الشــركة
علــى أفضــل وجــه ،وبــأن ال يســتغلوا مراكزهــم خلدمــة ما لهــم أو لغيرهــم مــن مصالــح ماليــة علــى
حســاب الشــركة .وقد تكــون األحــكام الراميــة إلــى منــع تضــارب املصالــح فــي إدارة الشــركات ذات
أهميــة خاصــة فيمــا يتعلــق مبشــاريع البنيــة التحتيــة ،حيــث قــد يرغــب الكيــان الشــريك اخلــاص فــي
التعاقــد مــع مســاهميه فــي مرحلــة ما مــن مراحــل املشــروع مــن أجــل أداء أعمــال أو تقــدمي خدمــات
فيمــا يتعلــق باملشــروع (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار
القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقرتــن 109و.)110
-34ومــن املهــم أن ينظــم القانــون علــى نحــو واف عمليــة صنــع القــرارات فــي كل مــن اجتماعــات
املســاهمني واجتماعــات األجهــزة اإلداريــة للشــركة (مثــل مجلــس اإلدارة أو مجلــس اإلشــراف).
وحمايــة حقــوق املســاهمني ،وعلــى وجــه اخلصــوص حمايــة املســاهمني الذيــن ميثلــون األقليــة مــن
تعســف األغلبيــة املســيطرة أو املســاهمني الذيــن ميثلــون األغلبيــة ،عنصــر هــام مــن عناصــر قوانــن
أن اآلليــات اخلاصــة بتســوية املنازعــات بــن املســاهمني تتســم هــي األخــرى الشــركات العصريــة .كمــا َّ
بأهميــة حاســمة .ومــن املفيــد االعتــراف بحــق املســاهمني فــي تنظيــم عــدة أمــور إضافيــة تتعلــق بــإدارة
ً
257 سابعا -املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة
الشــريك اخلــاص مبوجــب اتفاقــات مبرمــة فيمــا بينهــم أو مــن خــال عقــود إدارة تبــرم مــع مديــري
الشريك اخلاص.
-36وحتتــاج مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،التــي عــادة ما تكــون ممولــة مــن خــال
قــروض متنحهــا املصــارف التجاريــة أو املصــارف اإلمنائيــة الدوليــة أو مــن خــال متويــل رأس املــال
مــن طــرف املمولــن ،إلــى تدفــق نقــدي ميكــن التكهــن بــه .ومــن املهــم لهــذا الســبب أن تكــون اآلثــار
الضريبيــة املحتملــة يســيرة التقديــر طــوال مــدة املشــروع .فمــن املمكــن أن تكــون للتغييــرات الضريبيــة
غيــر املتوقعــة التــي حتــد مــن التدفــق النقــدي عواقــب وخيمــة علــى املشــروع .وفــي بعــض البلــدان ،تكــون
َّ
للحكومــة صالحيــة إبــرام اتفاقــات مــع املســتثمرين بغــرض ضمــان أال تكــون للزيــادات غيــر املتوقعــة
ً
فــي الضرائــب آثــار ســلبية علــى التدفقــات النقديــة للمشــروع .ويشــار إلــى تلــك الترتيبــات أحيانــا
ً
ـبابا سياســية قــد ِّ بعبــارة "اتفاقــات التثبيــت الضريبــي" .غيــر َّ
تقيــد تقــدمي أن القانــون الدســتوري أو أسـ
احلكومــة لهــذا النــوع مــن الضمانــات ،وفــي هــذه احلالــة ميكــن للطرفــن أن يتفقــا علــى آليــات تعويــض
أو آليــات مراجعــة تعاقديــة مــن أجــل معاجلــة زيــادات التكاليــف الناجمــة عــن التغييــرات الضريبيــة
ً
(انظــر أيضــا الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي
وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)134-131
-37وتكــون للطابــع الدولــي للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ،حيــث تبــرم الشــراكات مــع
ً ً
املســتثمرين األجانــب فــي أغلــب األحيــان ،آثــار هامــة أيضــا مــن حيــث الضرائــب ،تبعــا للنظــام الضريبــي
املوجــود فــي البلــد املضيــف وفــي البلــد األصلــي .وتدخــل معظــم النظــم الوطنيــة للضرائــب فــي فئــة
أو أخــرى مــن ثــاث فئــات عامــة .ويتمثــل أحــد النهــج فــي تطبيــق الضريبــة علــى صعيــد العالــم مــع
منــح خصــوم ضريبيــة ،وفــي هــذا النهــج تطبــق الضريبــة فــي بلــد املوطــن علــى كل الدخــل املكتســب فــي
أي مــكان فــي العالــمُ ،ويتجنــب االزدواج الضريبــي باســتخدام نظــام خصــم ملبالــغ الضرائــب األجنبيــة؛ ِّ
وتخفــض الضرائــب التــي تدفــع فــي بلــد املوطــن مبقــدار الضرائــب التــي دفعــت بالفعــل فــي بلــدان
أجنبيــة .وإذا كان بلــد املســتثمر األصلــي يســتخدم هــذا النهــج ،فــا ميكــن أن يكــون االلتــزام الضريبــي
للمســتثمر أقــل مــن االلتــزام الــذي يكــون عليــه إذا كان يدفــع الضرائــب فــي وطنــه .وفــي نهــج ضريبــي
ـان ،يكــون الدخــل األجنبــي الــذي طبقــت عليــه بالفعــل الضريبــة األجنبيــة معفــى مــن الضريبــة التــيثـ ٍ
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 258
يفرضهــا البلــد األصلــي للمســتثمر .ثالثــا ،فــي إطــار نهــج إقليمــي ،يكــون الدخــل األجنبــي معفــى مــن
ضرائــب البلــد األصلــي كليــة .ومــن شــأن املســتثمرين فــي البلــدان األصليــة التــي تســتخدم النظامــن
الضريبيــن األخيريــن أن يســتفيدوا مــن امتيــازات ضريبيــة مؤقتــة ومــن تخفيــض نســب الضريبــة فــي
ً
البلــد املضيــف ،ولكــن هــذا التخفيــض الضريبــي لــن يوفــر حافــزا ملســتثمر يوجــد فــي مــاذ ضريبــي.
-38وميكــن أن تكــون لألطــراف املشــتركة فــي املشــروع شــواغل متباينــة بشــأن االلتــزام الضريبــي
املحتمــل .وعــادة ما يقلــق املســتثمرون بشــأن الضرائــب املفروضــة علــى األربــاح التــي تكتســب فــي
البلــد املضيــف ،والضرائــب املفروضــة علــى املبالــغ التــي تدفــع للمقاولــن واملورديــن واملســتثمرين
واملقرضــن ،واملعاملــة الضريبيــة ألي مكاســب (أو خســائر) رأســمالية عنــد تصفيــة الكيــان الشــريك
أن املدفوعــات املســتخدمة لتخفيــض الضرائــب مبوجــب النظــام اخلــاص .وميكــن أن يجــد املســتثمرون َّ
املعتمــد فــي وطنهــم (مثــل املدفوعــات املتعلقــة بأســعار الفائــدة علــى األمــوال املقترضــة ،وتكاليــف إجراء
التحريــات ،وتكاليــف تقــدمي العــروض ،وخســائر الصــرف األجنبــي) ليســت متاحــة فــي البلــد املضيــف،
والعكــس بالعكــس .وباملثــل ،فشــركة املشــروع فــي البلــد املضيــف رمبــا َ
تعامــل ضريبيــا فــي البلــد األصلــي
ًّ ً
عموميــا ،ميكــن أن معاملــة كيــان مــن نــوع مختلــف .وفــي املشــاريع التــي تصبــح فيهــا املوجــودات ملــكا
مينــع ذلــك إجــراء االســتقطاعات النخفــاض قيمــة املوجــودات مبوجــب قانــون البلــد األصلــي.
-39وثمــة مشــكلة خاصــة تهــم مشــاريع الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي يشــارك فيهــا
أن الشــركات األجنبيــة املشــاركة فــي احتــاد املشــروع ميكــن أن تخضــع لضرائــب االســتثمار األجنبــي وهــي َّ
مزدوجــة ،أي الضرائــب املفروضــة علــى األربــاح والعوائــد واملمتلــكات فــي بلدانهــا األصليــة وكذلــك
ً
فــي البلــد املضيــف .وميكن أيضــا أن تنشــأ مشــاكل بســبب توقيــت مدفوعــات الضرائــب واشــتراط
دفــع الضريبــة مــن املنبــع .وقد أبرمــت عــدة بلــدان اتفاقــات ثنائيــة تســتند فــي الغالــب إلــى االتفاقيــة
()16
النموذجيــة لضريبــة الدخــل ورأس املــال التــي أعدتهــا منظمــة التعــاون والتنميــة في امليــدان االقتصادي
ً
ملحــو اآلثــار الســلبية لــازدواج الضريبــي أو تخفيضهــا علــى األقــل ،وكثيــرا ما يــؤدي وجــود مثــل هــذه
ً
االتفاقــات بــن البلــد املضيــف والبلــدان األصليــة ملمولــي املشــروع دورا فــي اعتباراتهــم الضريبيــة.
-40ومــا يلــزم وضعــه فــي االعتبــار ،فــي نهايــة املطــاف ،هــو األثــر اإلجمالــي لــكل الضرائــب مجتمعــة.
ً
فمثال ميكــن أن تكــون هنــاك ضرائــب مفروضــة مــن جانــب مســتويات متعــددة مــن الســلطات الضريبية.
ً
فإلــى جانــب الضرائــب التــي تفرضهــا احلكومــة الوطنيــة ،ميكــن أن يواجــه الشــريك اخلــاص أيضــا
ً
ضرائــب مفروضــة علــى مســتوى البلديــات أو املحافظــات .وميكــن أن تكــون هنــاك أيضــا ضرائــب
أو رســوم معينــة غيــر ضرائــب الدخــل ،تكــون مســتحقة وواجبــة الدفــع قبــل أن يكــون الشــريك اخلــاص
ً قــد حقــق َّ
أي إيــرادات .ومــن هــذه الضرائــب والرســوم ضرائــب املبيعــات ،التــي يشــار إليهــا أحيانا بعبارة
ضرائــب مجمــوع األعمــال ،وضرائــب القيمــة املضافــة ،وضرائــب األمــاك ،ورســوم الدمغــة ،ورســوم
ً ً
االســتيراد .وميكــن أحيانــا وضــع أحــكام خاصــة لإلعفــاء اجلزئــي أو الكلــي مــن هــذه املدفوعــات أيضــا،
فــي إطــار برامــج حتفيــز االســتثمار.
(ُ )16ينصــح القــارئ بالرجــوع إلــى االتفاقيــة النموذجيــة لضريبــة الدخــل ورأس املــال التــي أعدتهــا منظمــة
التعــاون والتنميــة فــي امليــدان االقتصــادي والتــي ِّ
حتدثهــا هــذه املنظمــة بشــكل منتظــم لكــي تأخــذ فــي االعتبــار
التطــورات اجلديــدة فــي القوانــن الضريبيــة وفــي املمارســة العمليــة بشأن املســائل املتعلقــة بــاالزدواج الضريبــي
(.)http://www.oecd.org/tax/treaties/
ً
259 سابعا -املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة
-43كمــا اســتحدثت بعــض البلــدان قواعــد محاســبية خاصــة ملشــغلي البنــى التحتيــة لكــي تأخــذ
فــي احلســبان املالمــح اخلاصــة إليــرادات مشــاريع البنــى التحتيــة .فاملشــاريع التــي تتضمــن تشــييد
مرافــق البنــى التحتيــة ،وبخاصــة الطــرق وغيرهــا مــن مرافــق النقــل ،تتميــز عــادة بفتــرة اســتثمار
( )17االتفاق املتعلق بتيســير التجارة ،القرار الوزاري 7 ،WT/MIN (13)36كانون األول/ديســمبر .2013دخل
حيــز النفــاذ فــي 22شــباط/فبراير .2017النــص الكامــل متــاح علــى املوقــع الشــبكي ملنظمــة التجــارة العامليــة:
.https://www.wto.org/index.htm
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 260
قصيــرة نســبيا مــع تكاليــف ماليــة مرتفعــة ودون تدفــق لإليــرادات ،تتبعهــا فتــرة أطــول تتســم بزيــادة
فــي اإليــرادات وهبــوط فــي التكاليــف املاليــة ،وفــي الظــروف الطبيعيــة ،اســتقرار فــي تكاليــف
التشــغيل .وبنــاء علــى ذلــك ،إذا طبقــت القواعــد املحاســبية التقليديــة ،فســوف يتعــن تســجيل الهيــكل
املالــي اخلــاص لتلــك املشــاريع فــي حســابات شــركة املشــروع علــى أنــه فتــرة مــن النتائــج الســلبية
ً
املتواصلــة تتبعهــا فتــرة طويلــة مــن األربــاح الصافيــة .ولــن تكــون لذلــك نتائــج ســلبية فحســب ،مثــا
ً
علــى التصنيــف االئتمانــي لشــركة املشــروع أثنــاء مرحلــة التشــييد ،بــل قــد يترتــب عليــه أيضــا
ديــن ضريبــي مفــرط أثنــاء مرحلــة تشــغيل املشــروع .وبغيــة جتنــب هــذا اخللــل ،اعتمــدت بعــض
البلــدان ،بالنســبة للشــركات التــي تضطلــع مبشــاريع بنيــة حتتيــة ،قواعــد محاســبية خاصــة تضــع
أن النتائــج املاليــة ملشــاريع الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص قــد ال تصبــح فــي االعتبــار َّ
َّ
إيجابيــة إال فــي األجــل املتوســط .وعــادة ما تــأذن تلــك القواعــد اخلاصــة ملطــوري البنــى التحتيــة
بإرجــاء جــزء مــن التكاليــف املاليــة املســتحقة الدفــع أثنــاء مرحلــة العجــز املالــي إلــى ســنوات ماليــة
أن القواعــد املاليــة اخلاصــة ال متــس الحقــة وفقـ ًـا جلــداول ماليــة ينــص عليهــا اتفــاق املشــروع .غيــر َّ
عــادة ســائر القواعــد التنظيميــة التــي قد حتظــر توزيــع األربــاح أثنــاء الســنوات املاليــة التــي تختتــم
بنتائج سلبية.
-44التخطيــط واإلعــداد املناســبان شــرطان ضروريــان لنجــاح مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص .وينبغــي النظــر بعنايــة فــي األثــر املالــي املحتمــل للمشــروع وأثــره علــى امليزانيــة بالنســبة
للســلطة املتعاقــدة أو احلكومــة ،حســب االقتضــاء ،أثنــاء مرحلتــي التخطيــط واإلعــداد (انظــر الفصــل
الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقرتــن 15و .)16ويتعــن أن يحتــرم الدعــم احلكومــي وغيــره
مــن االلتزامــات الطارئــة التــي قــد تنتــج عــن املشــروع طــوال مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص القواعـ َـد املتعلقــة بامليزانيــة .وعلــى وجــه اخلصــوص ،ســيتعني علــى الســلطة املتعاقــدة أن
تكفــل تخصيــص اعتمــادات كافيــة فــي امليزانيــة لســداد مســتحقات الشــريك اخلــاص وتوزيعهــا بطريقــة
تتيــح الدفــع داخــل اإلطــار الزمنــي املتفــق عليــه بــن الطرفــن.
-45والواقــع أن عمليــة تخصيــص اعتمــادات امليزانيــة هــي إجــراء ســنوي فــي معظــم البلــدان
ال يستشــرف بشــكل تلقائــي االلتزامــات الطارئــة التــي ميكــن أن تصبــح مســتحقة الدفــع بشــكل غيــر
متوقــع فــي إطــار عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص .وعــاوة علــى ذلــك ،كثيــرا ما يقتضــي
تخصيص االعتمادات احلصول على إذن من الهيئة التشــريعية أو أي من الســلطات األخرى املســؤولة
عــن إدارة الوســائل العموميــة .وقد يكــون مــن الصعــب علــى الســلطة املتعاقــدة أو احلكومــة طلــب اإلذن
بتخصيــص االعتمــادات ضمــن اإلطــار الزمنــي املتفــاوض بشــأنه فــي العقــد .وفــي املمارســة العمليــة،
ميكــن وضــع آليــات مختلفــة مــن أجــل ضمــان أداء االلتزامــات فــي الوقــت املناســب .فعلــى ســبيل املثــال،
ميكــن أن يتيــح إنشــاء صنــدوق لاللتزامــات الطارئــة الدفــع للشــريك اخلــاص دون احلاجــة إلــى طلــب
أن مــن الضــروري أن يعمــل مثــل هــذا الصنــدوق وفقــا لقواعــد صارمــة وأن يكــون إذن محــدد .بيــد َّ
شــفافا مبا يكفــي لتبريــر املبالــغ املدفوعــة.
ً
261 سابعا -املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة
ُ
-46وتســتخدم الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص بشــكل متزايــد مــن أجــل تغطيــة النقــص فــي
التمويــل العمومــي والتعويــض عــن االلتزامــات املتكبــدة فــي إطــار مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص مــن ميزانيــة احلكومــة .وميكــن أن يكــون لهــذه املمارســة أثــر ضــار علــى ميزانيــة الســلطات
املتعاقــدة وغيرهــا مــن الهيئــات العموميــة ،مثــا عندمــا تتحقــق االلتزامــات الطارئــة فــي شــكل خصــوم
تتعلــق بدفــع تعويضــات أو مدفوعــات أخــرى للشــريك اخلــاص (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط
املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)60-58وبغيــة منــع هــذا االســتخدام اخلطيــر للشــراكات بــن القطاعــن
العــام واخلــاص ،يوصــى بــأن تســجل جميــع االلتزامــات التــي تتحملهــا الســلطة املتعاقــدة ،ســواء كانــت
َ
مباشــرة أو طارئــة ،وبــأن يعلــم بهــا اجلمهــور .وباإلضافــة إلــى ذلــك ،قد ترغــب احلكومــة فــي أن
تســند للكيــان املركــزي الــذي يعنــى بتنســيق الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى الصعيــد
الوطنــي مهمــة جمــع كافــة املعلومــات املاليــة املتعلقــة باملشــاريع القائمــة للشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص وتقييــم املبلــغ اإلجمالــي لاللتزامــات (انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده"،
الفقرتني 46و.)47
-47تنطــوي حمايــة البيئــة علــى طائفــة واســعة مــن املســائل ،متتــد مــن معاجلــة النفايــات ومعاجلــة
املــواد اخلطــرة إلــى إعــادة توطــن مــن نزحــوا بســبب مشــاريع تهيئــة كبيــرة .وتســتخدم الســلطات
العموميــة الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص بشــكل متزايــد مــن أجــل توفيــر املرافــق الالزمــة
لتحقيــق أهدافهــا املتعلقــة بحمايــة البيئــة والتنميــة املســتدامة (مثــل مرافــق ونظــم معاجلــة امليــاه
والنفايــات ،أو مولــدات الطاقــة "النظيفــة") .وينبغــي حتقيــق التــوازن بــن هــذا األمــر والشــواغل
االجتماعيــة والبيئيــة التــي تثيرهــا تلــك األنــواع مــن املشــاريع الواســعة النطــاق (انظــر الفصــل الثانــي،
َّ
"تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرات .)20-17ومنــذ عــدة ســنوات ،يســلم علــى نطــاق واســع
ـأن حمايــة البيئــة هــي شــرط مســبق حاســم األهميــة بالنســبة للتنميــة املســتدامة كمــا هــو مكــرس بـ َّ
فــي أهــداف األمم املتحــدة للتنميــة املســتدامة (انظــر الفصــل األول "اإلطــار القانونــي واملؤسســي
العــام" ،الفقرتــن 3و .)4ويرجــح أن يكــون للتشــريعات املتعلقــة بحمايــة البيئــة أثــر مباشــر علــى
تنفيــذ مشــاريع الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى مســتويات مختلفــة .ولذلــك ،فاألحــكام
ً
التشــريعية ذات الصلــة بــإدارة املخاطــر البيئيــة كثيــرا ما تقضــي باحلصــول علــى إذن مســبق مــن أجــل
ممارســة عــدد مــن أنشــطة األعمــال ،وميكــن أن يكــون هنــاك تشــدد بوجــه خــاص فيمــا يتعلــق ببعــض
أنــواع البنيــة التحتيــة (مثــل معاجلــة النفايــات ،وجمــع النفايــات ،ونقــل الطاقــة الكهربائيــة ،والطــرق،
والســكك احلديديــة) .وســيكون مــن أهــداف اإلطــار التشــريعي البيئــي أيضــا الســيطرة علــى أي آثــار
ســلبية للمشــاريع علــى البيئــة والســكان ،حيــث إن هــذه اآلثــار هــي أشــيع أســباب نشــوب املنازعــات
وتأخــر املشــاريع .وميكــن لهــذا اإلطــار أن يحــدد التزامــات مختلفــة :إجــراء دراســات اجتماعيــة وبيئيــة
تفضــي إلــى التزامــات بتنفيــذ تدابيــر لتخفيــف املخاطــر أو خطــة عمــل مــن أجــل إعــادة التوطــن
تتيــح اتخــاذ تدابيــر لتعويــض ودعــم الســكان الذيــن ينزحــون بســبب املشــروع أو تتأثــر ســبل عيشــهم
من جرائه.
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 262
-48ولذلــك ،فمــن املســتصوب تضمــن التشــريعات تدابيــر تضمــن شــفافية االلتزامــات الناشــئة عــن
القوانــن البيئيــة .ومــن املهــم كفالــة أكبــر قــدر ممكــن مــن الوضــوح فــي األحــكام املتعلقــة باالختبــارات
التــي قــد تطبقهــا الســلطات البيئيــة ،واملتطلبــات الوثائقيــة وغيرهــا مــن الشــروط التــي يتعــن علــى
مقدمــي الطلبــات اســتيفاؤها ،وشــروط إصــدار الرخــص والظــروف التــي تبــرر االمتنــاع عــن إصــدار
الرخصــة أو ســحبها .وتكتســي األحــكام التــي تكفــل حــق مقــدم الطلــب فــي اتخــاذ إجــراءات الطعــن
ً
العاجــل واللجــوء إلــى القضــاء ،عنــد االقتضــاء ،أهميــة خاصــة .وقد يكــون مــن املســتصوب أيضــا التأكــد
قــدر اإلمــكان ،قبــل اإلرســاء النهائــي للعقــد ،مــن اســتيفاء شــروط احلصــول علــى الرخــص البيئيــة
املطلوبــة .وفــي بعــض البلــدان ،قد يكــون لســلطات عموميــة خاصــة أو للجماعــات الداعيــة إلــى حمايــة
البيئــة احلــق فــي إقامــة دعــوى قانونيــة لطلــب منــع اإلضــرار بالبيئــة ،ممــا قــد يشــمل احلــق فــي طلــب
ســحب الرخصــة التــي تعتبــر متنافيــة مــع املعاييــر البيئيــة الواجبــة التطبيــق .وفــي بعــض تلــك البلــدان
أن مــن املفيــد إشــراك ممثلــن للجمهــور فــي اإلجــراءات املؤديــة إلــى إصــدار الرخــص البيئيــة وجــد َّ
ً
(انظــر الفصــل الثانــي" ،تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقرتــن 19و .)20وقد يحــدد التشــريع أيضــا
مجموعــة مــن العقوبــات التــي ميكــن فرضهــا واجلهــات التــي ميكــن اعتبارهــا مســؤولة عــن الضــرر.
-49وميكــن أن يســاعد االنضمــام إلــى املعاهــدات املتصلــة بحمايــة البيئــة علــى تعزيــز النظــام الدولــي
حلمايــة البيئــة .وقد وضــع أثنــاء العقــود األخيــرة عــدد كبيــر مــن الصكــوك الدوليــة مــن أجــل إرســاء
معاييــر دوليــة موحــدة .ومــن هــذه الصكــوك :جــدول أعمــال القــرن احلــادي والعشــرين )18(،وإعــان
ريــو بشــأن البيئــة والتنميــة )19(،اللــذان اعتمدهمــا مؤمتــر األمم املتحــدة املعنــي بالبيئــة والتنميــة فــي
عــام 1992؛ وامليثــاق العاملــي للطبيعــة (قــرار اجلمعيــة العامــة ،7/37املرفــق)؛ واتفاقيــة بــازل املتعلقــة
مبراقبــة حركــة النفايــات اخلطــرة عبــر احلــدود وبالتخلــص منهــا لعــام 1989؛ واتفاقيــة عــام 1991
لتقييــم األثــر البيئــي فــي إطــار عبــر حــدودي؛( )20واتفاقيــة حمايــة واســتخدام املجــاري املائيــة العابــرة
للحــدود والبحيــرات الدوليــة لعــام )21(.1992وعلــى نفــس املنــوال ،فتطــور التمويــل املتعلــق باملنــاخ ،فــي
أعقــاب بــدء نفــاذ اتفــاق باريــس ،فــي عــام )22(،2016يعتبــر طريقــة لتحقيــق األهــداف التــي حددهــا كل
بلــد مــن حيــث التخفيــف مــن االحتــرار العاملــي .وفــي هــذا الصــدد ،ســتطبق معظــم املؤسســات املاليــة
()23
الناشــطة فــي مجــال التمويــل املتعلــق باملنــاخ معاييــر األداء التــي أصدرتهــا املؤسســة املاليــة الدوليــة
( )18تقريــر مؤمتــر األمم املتحــدة املعنــي بالبيئــة والتنميــة ،ريــو دي جانيــرو 14-3 ،حزيران/يونيــه 1992
(منشــورات األمم املتحــدة ،رقم املبيــع A.93.I.8والتصويبــان) ،املجلــد األول :القــرارات التــي اتخذهــا املؤمتــر،
القــرار ،1املرفــق الثانــي.
( )19املرجع نفسه ،املرفق األول.
(.United Nations, Treaty Series, vol. 1989, No. I-34028 )20
( )21املرجع نفسه ،املجلد ،1936الرقم .I-33207
( )22اتفــاق باريــس 12 ،كانــون األول/ديســمبر ( 2015الرقــم .)54113واعتمــد اتفــاق باريــس فــي الــدورة
احلاديــة والعشــرين ملؤمتــر األطــراف في اتفاقيــة األمم املتحــدة اإلطاريــة بشــأن تغيــر املنــاخ ،املعقــودة فــي باريــس
في الفترة من 30تشــرين الثاني/نوفمبر إلى 13كانون األول/ديســمبر .2015وهو منشــور على املوقع الشــبكي
لقســم املعاهدات التابع لألمم املتحدةhttps://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/No%20Volume/54113/ :
.Part/I-54113-0800000280458f37.pdf
( )23لالطــاع علــى معاييــر املؤسســة املاليــة الدوليــة ،انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن
العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرة .91
ً
263 سابعا -املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة
أو "مبــادئ التعــادل"( )24مــن أجــل اســتبانة وإدارة اآلثــار االجتماعيــة والبيئيــة للمشــاريع التــي تنظــر
فــي متويلهــا .وســيؤدي عــدم وفــاء البلــد املتلقــي باملعاييــر املحــددة إلــى تقــدمي طلــب بإعــداد خطــة
بشــأن التدابيــر التصحيحيــة ،وميكــن أن يــؤدي فــي نهايــة املطــاف إلــى وقــف التمويــل املقــدم مــن
املؤسسة املالية.
-50للتركيــز املتزايــد علــى املصلحــة العامــة الــذي يالحــظ فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام
واخلــاص آثــار علــى أهميــة تقييــم قوانــن حمايــة املســتهلك فــي البلــد املضيــف (انظــر الفصــل األول،
"اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام" ،الفقــرة .)6وتوجــد فــي عــدد مــن البلــدان قواعــد قانونيــة خاصــة
حلمايــة املســتهلك .وتتفــاوت قوانــن حمايــة املســتهلك تفاوتــا كبيــرا مــن بلــد إلــى آخــر ،وذلــك مــن حيــث
طريقــة تنظيمهــا ومــن حيــث مضمونهــا .ومــع ذلــك ،فقوانــن حمايــة املســتهلك تشــتمل فــي كثيــر مــن
األحيــان علــى أحــكام مثــل وضــع حــدود زمنيــة مالئمــة لتقييــم املطالبــات وإنفــاذ احلقــوق التعاقديــة؛
أو قواعــد خاصــة لتفســير العقــود التــي ال يجــري عــادة التفــاوض مــع املســتهلك حــول شــروطها (ويشــار
ً
إليهــا أحيانــا بعبــارة "عقــود اإلذعــان")؛ أو الضمانــات املوســعة لصالــح املســتهلكني؛ أو حقــوق اإلنهــاء
ً
اخلاصــة؛ أو إمكانيــة اللجــوء إلــى هيئــات مبســطة لتســوية املنازعــات (انظــر أيضــا الفصــل الســادس،
"تســوية املنازعــات" ،الفقــرات )52-50؛ أو تدابيــر وقائيــة أخــرى .وميكــن أن تشــكل مبــادئ األمم
املتحــدة التوجيهيــة حلمايــة املســتهلك )25(،التــي اعتمــدت ألول مــرة فــي عــام 1985حتــت رعايــة املجلــس
االقتصــادي واالجتماعــي التابــع لــأمم املتحــدة ،ثــم نقحــت مــن خــال عمليــة تشــاورية قادهــا مؤمتــر
ً
األمم املتحــدة للتجــارة والتنميــة (األونكتــاد) ،مصــدر إلهــام مفيــدا بالنســبة للبلــدان التــي تســعى إلــى
حتســن أطرهــا القانونيــة املتعلقــة بحمايــة املســتهلك .وعلــى وجــه اخلصــوص ،فاملبــدأ التوجيهــي 76
املتعلــق بالطاقــة واملبــدأ التوجيهــي 77املتعلــق باملرافــق العامــة لهمــا صلــة بتطويــر مشــاريع الشــراكات
بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
-51ومــن املهــم ،مــن وجهــة نظــر الشــريك اخلــاص ،النظــر فيمــا إذا كانــت قوانــن البلــد املضيــف بشــأن
ً
حمايــة املســتهلكني قــد حتــد أو تعرقــل قدرتــه علــى أن يقــوم ،مثــا ،بإنفــاذ حقــه فــي تقاضــي قيمــة
ُّ
اخلدمــات املقدمــة ،أو تعديــل األســعار ،أو وقــف تقــدمي اخلدمــات إلــى الزبائــن الذيــن يخلــون بشــروط
أساســية فــي عقودهــم أو ينتهكــون شــروطا أساســية لتقــدمي اخلدمــات .ولهــذا األمــر أهميــة خاصــة فــي
ســياق "الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص" حيــث يفــرض الشــريك اخلــاص رســوما
( )24مبــادئ التعــادل ،حزيران/يونيــه .2013مبــادئ التعــادل عبــارة عــن إطــار إلدارة املخاطــر ،اعتمدتــه
املؤسســات املاليــة ،مــن أجــل حتديــد وتقييــم وإدارة املخاطــر البيئيــة واالجتماعيــة التــي تنطــوي عليهــا املشــاريع.
وهــي تنطبــق علــى جميــع القطاعــات الصناعيــة وعلــى أربعــة منتجــات ماليــة )1 :اخلدمــات االستشــارية املتعلقــة
بتمويــل املشــاريع )2 ،متويــل املشــاريع )3 ،القــروض املمنوحــة للشــركات ارتباطــا باملشــاريع )4 ،القــروض البينيــة.
وللمزيــد مــن املعلومــات عــن هــذا املوضــوع ،انظــر املوقــع الشــبكي.https://equator-principles. com/about/ :
( )25القــرار متــاح علــى الصفحــة التاليــةhttp://unctad.org/meetings/en/SessionalDocuments/ares70d186_ :
،ar.pdfوعلــى صفحــة مخصصــة علــى املوقــع الشــبكي لألونكتــادhttps://unctad.org/en/PublicationsLibrary/ :
.ditccplpmisc2016d1_ar.pdf
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 264
علــى املســتعمل النهائــي باإلضافــة إلــى املدفوعــات املســتلمة مــن الســلطة العموميــة (انظــر "مقدمــة
ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص" ،الفقــرة .)15
-15قانون اإلعسار
-52يثيــر إعســار مشــغل مرفــق بنيــة حتتيــة أو مقــدم خدمــة عموميــة عــددا مــن املســائل التــي تدفــع
بعــض البلــدان إلــى وضــع قواعــد خاصــة ملعاجلــة تلــك احلــاالت ،مــن بينهــا قواعــد متكــن الســلطة
املتعاقــدة مــن اتخــاذ التدابيــر الالزمــة لكفالــة االســتمرارية للمشــروع (انظــر الفصــل الرابــع" ،تنفيــذ
الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص :اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" ،الفقــرات .)161-158
وميكــن حتقيــق االســتمرارية فــي تقــدمي اخلدمــات بواســطة إطــار قانونــي ،مثــل إعــادة التنظيــم
ومــا يشــابهها مــن اإلجــراءات ،يتيــح إنقــاذ املنشــآت التــي تواجــه صعوبــات ماليــة .وإذا أصبحــت
إجــراءات اإلفــاس حتميــة ،ســيكون الدائنــون املضمونــون قلقــن بوجــه خــاص بشــأن األحــكام
ً
املتعلقــة باملطالبــات املضمونــة ،وخصوصــا بشــأن مــا إذا كان ميكــن للدائنــن املضمونــن تفعيــل
الضمــان علــى الرغــم مــن بــدء إجــراءات اإلعســار ،ومــا إذا كانــت للدائنــن املضمونــن أولويــة فــي
املدفوعــات املتأتيــة مــن عائــدات الضمــان ،وكيفيــة ترتيــب مطالبــات الدائنــن املضمونــن .وكمــا أشــير
ً ً إلــى ذلــك آنفــا ،فـ َّ
ـإن جــزءا كبيــرا مــن ديــون الشــريك اخلــاص يتخــذ شــكل ديــون "ممتــازة" ،بحيــث
يلــزم إعطــاء الدائنــن أولويــة فــي الســداد علــى الديــون التابعــة املســتحقة علــى الشــريك اخلــاص
(انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص" ،الفقــرة .)60
وقــدرة املقرضــن علــى إنفــاذ تدابيــر ترتيــب الديــون هــذه ســتتوقف علــى قواعــد وأحــكام قوانــن البلــد
التــي حتكــم ترتيــب الدائنــن فــي إجــراءات اإلعســار .واالعتــراف القانونــي باســتقاللية األطــراف فــي
النــص علــى الترتيــب التعاقــدي ملختلــف فئــات الديــون ميكــن أن يــؤدي إلــى تيســير متويــل مشــاريع
البنية التحتية.
-53ومــن املســائل التــي ينبغــي أن يتناولهــا التشــريع ما يلــي :مســألة ترتيــب الدائنــن؛ والعالقــة
بــن مديــر اإلعســار والدائنــن؛ واآلليــات القانونيــة إلعــادة تنظيــم الكيــان املديــن املعســر؛ والقواعــد
اخلاصــة الراميــة إلــى كفالــة اســتمرارية تقــدمي اخلدمــات العموميــة فــي حالــة إعســار الكيــان الشــريك
اخلــاص؛ واألحــكام املتعلقــة بإبطــال الصفقــات التــي يبرمهــا املديــن قبــل وقــت وجيــز مــن بــدء إجــراءات
اإلعســار .ويشــكل دليــل األونســيترال التشــريعي لقانــون اإلعســار( )26ونصوصــه التفســيرية( )27أدوات
مفيــدة فــي حتديــث نظــام اإلعســار فــي بلــد مــا.
( )26دليــل األونســيترال التشــريعي لقانــون اإلعســار ( ،)2004دليــل األونســيترال التشــريعي لقانــون اإلعســار،
اجلــزء الثالــث :معاملــة مجموعــات املنشــآت فــي ســياق اإلعســار ( ،)2010ودليــل األونســيترال التشــريعي لقانــون
اإلعســار ،اجلــزء الرابــع :التزامــات املديريــن فــي فتــرة االقتــراب مــن اإلعســار (( )2013جميــع هــذه األدلــة متاحــة
علــى املوقــع الشــبكي.)https://uncitral.un.org/ar/texts/insolvency :
( )27دليل األونســيترال العملي بشــأن التعاون في مجال اإلعســار عبر احلدود ( )2009وقانون األونســيترال
النموذجــي بشــأن اإلعســار عبــر احلــدود :املنظــور القضائــي ،قانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن اإلعســار عبــر
احلــدود ( )1997مــع دليــل االشــتراع والتفســير (( )2013كالهمــا متــاح علــى املوقــع الشــبكيhttps://uncitral. :
.)un.org/ar/texts/insolvency/explanatorytexts/cross-border_insolvency/judicial_perspective
ً
265 سابعا -املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة
-54ومــن املرجــح فــي مشــاريع البنيــة التحتيــة الكبيــرة أن ينطــوي إعســار شــركة املشــروع علــى وجــود
دائنــن مــن أكثــر مــن بلــد واحــد أو أن يؤثــر فــي موجــودات يقــع مكانهــا فــي أكثــر مــن بلــد واحــد .لذلــك،
تيســر التعــاون القضائــي وجلــوء مديــري قد يكــون مــن املســتصوب أن تكــون لــدى البلــد املضيــف أحــكام ِّ
اإلعســار األجانــب إلــى املحاكــم واالعتــراف بإجــراءات اإلعســار األجنبيــة .ويــرد منــوذج مناســب ميكــن
أن تســتخدمه البلــدان الراغبــة فــي اعتمــاد تشــريع لهــذا الغــرض فــي قانــون األونســيترال النموذجــي
بشــأن اإلعســار عبــر احلــدود ودليــل اشــتراعه وتفســيره )28(،ويســتكمله قانــون األونســيترال النموذجــي
()29
بشــأن االعتــراف باألحــكام القضائيــة املتعلقــة باإلعســار وإنفاذهــا ودليــل اشــتراعه.
-56وميكــن أن ميثــل سـ ُّـن قوانــن تــدرج االتفاقــات واملعاييــر الدوليــة بشــأن النزاهــة فــي االضطــاع
باملعامــات التجاريــة فــي القطــاع العمومــي خطــوة هامــة فــي هــذا االجتــاه .وفــي هــذا الصــدد ،فالصــك
ًّ
قانونيــا بشــأن مكافحــة الفســاد هــو اتفاقيــة األمم املتحــدة ملكافحــة الفســاد العاملــي الوحيــد امللـ ِـزم
(انظــر الفصــل األول" ،اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام" ،الفقــرة ،)4األمــر الــذي يقتضــي مــن
البلــدان أن حتــدد األفعــال اجلنائيــة وغيرهــا مــن اجلرائــم بشــكل يشــمل طائفــة واســعة مــن أفعــال
الفســاد ،وال ســيما الرشــوة ،إن لــم تكــن هــذه األفعــال تعتبــر بالفعــل جرائــم مبوجــب القانــون املحلــي.
ومــن الصكــوك الهامــة األخــرى اتفاقيــة مكافحــة رشــوة املوظفــن العموميــن األجانــب فــي املعامــات
التجاريــة الدوليــة لعــام ،1997التــي جــرى التفــاوض بشــأنها حتــت رعايــة منظمــة التعــاون والتنميــة فــي
()30
امليدان االقتصــادي.
-57ومــن املهــم ،عــاوة علــى ذلــك ،أن تكفــل القواعــد التــي تنظــم عمــل الســلطات املتعاقــدة ورصــد
العقــود العموميــة الدرجــة الالزمــة مــن الشــفافية والنزاهــة ،ال ســيما مــن خــال الســماح بنشــر
( )28يــرد النــص الرســمي لقانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن اإلعســار عبــر احلــدود فــي الوثائــق الرســمية
للجمعيــة العامــة ،الــدورة الثانيــة واخلمســون ،امللحــق رقــم ،)A/52/17( 17املرفــق األول (حوليــة جلنــة األمم
املتحــدة للقانــون التجــاري الدولــي ،املجلــد الثامــن والعشــرون ،1997 ،اجلــزء الثالــث ،املرفــق األول (منشــورات
األمم املتحــدة ،رقــم املبيــع ) .)E.96.V.6كمــا يــرد قانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن اإلعســار عبــر احلــدود
مشــفوعا بدليــل االشــتراع والتفســير فــي شــكل كتيــب (منشــورات األمم املتحــدة .)E.14.V.2 ،وقد أوصــت اجلمعيــة
العامــة باســتخدام القانــون النموذجــي فــي قرارهــا 158/52املــؤرخ 15كانــون األول/ديســمبر .1997
( )29يــرد النــص الرســمي لقانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن االعتــراف باألحــكام القضائيــة املتعلقــة
باإلعســار وإنفاذهــا ودليــل اشــتراعه ( )2018فــي الوثائــق الرســمية للجمعيــة العامــة ،الــدورة الثالثــة والســبعون،
امللحــق رقــم ،)A/73/17( 17املرفــق الثالــث .وقد أوصــت اجلمعيــة العامــة باســتخدام القانــون النموذجــي فــي
قرارهــا 200/73املــؤرخ 20كانــون األول/ديســمبر .2018
(.http://www.oecd.org/corruption/oecdantibriberyconvention.htm )30
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 266
الفــرص املتعلقــة بالعقــود والعقــود املرســية ،ولكــن أيضــا تقاريــر تقييــم األداء .كمــا َّ
أن اللوائــح
التنظيميــة املتعلقــة بالرخــص والتصاريــح ميكــن أن ُتـ َ
ـدرج أيضــا فــي قائمــة املعلومــات التــي يتعــن
الكشــف عنهــا .وإذا لــم تكــن هــذه القواعــد موجــودة ،فينبغــي وضــع تشــريعات وقواعــد تنظيميــة
مالئمــة واعتمادهــا .ومــن العناصــر اإلضافيــة التــي ينبغــي وضعهــا فــي االعتبــار فــي هــذا الســياق
البســاطة واال تســاق ،مــع تفــادي اخلطــوات غيــر الضروريــة التــي تطيــل اإلجــراءات اإلداريــة
أو تعقدها.
-58العمــال واملوظفــون عناصــر أساســية فــي عمليــات تصميــم وتشــييد وتشــغيل البنــى التحتيــة ،ولهــم
بطبيعــة احلــال أهميــة بالغــة فــي إجنــاح هــذه الشــراكات .والطابــع الدولــي للشــراكات بــن القطاعــن
العــام واخلــاص ال يعنــي َّ
أن القوانــن املحليــة واملعاييــر املنطبقــة املتعلقــة بحقــوق العمــال يجــوز جتاهلها.
أن معظــم وينبغــي لتلــك املعاييــر ،بدورهــا ،أن تســتوفي أيضــا املعاييــر الدوليــة األساســية ،ألســباب منهــا َّ
البلــدان قدمــت التزامــات دوليــة مــن خــال مشــاركتها فــي أعمــال منظمــات مثــل منظمــة العمــل الدولية،
وهــي وكالــة األمم املتحــدة املتخصصــة املعنيــة بقطــاع العدالــة االجتماعيــة وظــروف العمــل .وســيكون
مــن مصلحــة املســتثمرين األجانــب أيضــا االمتثــال للمعاييــر الدوليــة ،ألنهــم ميكــن أن يواجهــوا دعــاوى
تبيــن أنهــم يســتثمرون فــي منشــآت جتاريــة تنتهــك قضائيــة فــي والياتهــم القضائيــة األصليــة ،إذا َّ
معاييــر العمــل املعتــرف بهــا دوليــا .ومــن املســائل الشــائعة فــي الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن
العــام واخلــاص الشــكاوى بشــأن شــروط توظيــف العاملــن فــي املشــروع التــي تكــون أقــل مالءمــة عندمــا
يوظفهــم الشــريك اخلــاص ممــا يكــون عليــه احلــال عنــد توظيفهــم مــن قبــل ســلطة عموميــة .وقد يكفــل
إدراج بنــود تتعلــق باألجــور العادلــة وظــروف العمــل العادلــة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص حمايــة حلقــوق العمــال .وســتحدد هــذه البنــود الشــروط الدنيــا للعمــل وغيرهــا مــن املعاييــر
اإللزاميــة التــي ســيدرجها الشــريك اخلــاص فــي عقــود العمــل التــي ســيبرمها مــع العمــال .وتهــدف
اتفاقيــة منظمــة العمــل الدوليــة رقــم 94بشــأن شــروط العمــل فــي العقــود العموميــة ،التــي دخلــت حيــز
النفــاذ فــي 20أيلول/ســبتمبر ،1952إلــى منــع الشــركات التــي تقــدم عروضــا للفــوز بعقــود عموميــة
مــن تخفيــض تكاليــف العمالــة وتوفيــر شــروط أقــل مالءمــة للعمــال .وهــي تتطلــب مــن احلكومــات التــي
صدقــت عليهــا إدراج بنــود تتعلــق باألجــور العادلــة فــي العقــود احلكوميــة ،مبــا فــي ذلــك عقــود الشــراكة
بــن القطاعــن العــام واخلــاص.
-59تســاعد املشــاورات التــي جتــرى مــع املجتمعــات املحليــة املتأثــرة جــراء مشــروع مــن مشــاريع
الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى ضمــان اســتدامة املشــروع عــن طريــق حتفيــز املناقشــة
حــول ســبل احلــد مــن اآلثــار االجتماعيــة والبيئيــة الســلبية للمشــروع ،مثــل التشــريد القســري ،أو تعديــل
البيئــة أو تدميرهــا ،أو غيرهــا مــن التدابيــر الالزمــة لتشــييد املشــروع (انظــر أيضــا الفصــل الثانــي،
ً
"تخطيــط املشــروع وإعــداده" ،الفقــرة .)20وميكــن أيضــا أن تــؤدي هــذه املشــاورات إلــى حتســن
ً
267 سابعا -املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة
تصميــم املشــروع ،علــى ســبيل املثــال مــن خــال الوقــوف علــى ســبل أفضــل لتيســير وصــول املعوقــن إلــى
اخلدمــات أو توفيــر اخلدمــات بأســعار ميســورة .وأصحــاب املصلحــة الرئيســيون الذيــن يجــب التشــاور
معهــم هــم املجتمعــات املحليــة التــي تعيــش فــي املوقــع املتوخــى إنشــاء املشــروع فوقــه أو بالقــرب منــه.
ِّ
وهــذا ينطبــق بوجــه خــاص علــى الشــعوب األصليــة ،كمــا ســلم بذلــك فــي بعــض الصكــوك الدوليــة (مثــل
اتفاقيــة منظمــة العمــل الدوليــة املتعلقــة بالشــعوب األصليــة والقبليــة( .))31وميكــن إجــراء عمليــة التشــاور
بطرائــق مختلفــة ،حســب اإلطــار القانونــي القائــم فــي البلــد ،ولكنهــا تتضمــن فــي كثيــر مــن األحيــان
إجنــاز دراســات لألثــر ،ونشــر هــذه الدراســات واملعلومــات األخــرى ذات الصلــة بشــأن املشــروع ،وتنظيــم
حــوارات مــع املجتمعــات املحليــة املتأثــرة واحلصــول علــى موافقتهــا مســبقا ،حســب االقتضــاء.
-60وهنــاك معاييــر مفيــدة معتمــدة فــي هــذا املجــال حتمــي مشــاركة املجتمعــات املحليــة فــي إعــداد
وتنفيــذ املشــاريع )32(.ومــع ذلــك ،فمــن املســتصوب أيضــا بالنســبة للمشــرعني وصنــاع السياســات
املحليــن النظــر فــي اعتمــاد قواعــد بشــأن عمليــة التشــاور ،إذا لــم تكــن موجــودة بعــد ،مــن أجــل تيســير
تنظيــم عمليــة التشــاور واإلشــراف عليهــا (مثــا ،عــن طريــق أمــن املظالــم أو هيئــات االســتعراض).
وينبغــي لعمليــة التشــاور التــي تتســم بالفعاليــة أن تتبــع مبــادئ راســخة .فعلــى ســبيل املثــال ،ينبغــي
إشــراك املجتمعــات املحليــة املتأثــرة بشــكل مبكــر قــدر اإلمــكان ومنــذ مرحلــة إعــداد املشــروع ،وأن
يكــون ذلــك قائمــا علــى الكشــف الدقيــق ،وأال يخضــع لتأثيــرات خارجيــة ،وأن يكــون موثقــا .وينبغــي أن
يصمــم كذلــك خصيصــا للمجتمعــات املحليــة املتأثــرة باملشــروع ،مثــا باســتخدام اللغــة التــي تســتخدمها
املجتمعــات املحليــة املتأثــرة.
-62العضويــة فــي املؤسســات املاليــة املتعــددة األطــراف ،مثــل البنــك الدولــي واملؤسســة الدوليــة
للتنميــة ومؤسســة التمويــل الدوليــة ووكالــة ضمــان االســتثمار املتعــددة األطــراف واملصــارف اإلمنائيــة
ً
اإلقليميــة ،ضروريــة لتهيئــة منــاخ مالئــم للشــراكات بــن القطــاع العــام واخلــاص .أوال ،فعضويــة
البلــد املضيــف فــي تلــك املؤسســات هــي فــي العــادة شــرط حلصــول املشــاريع فــي البلــد املضيــف
( )31تفــرض املــادة 17مــن اتفاقيــة منظمــة العمــل الدوليــة رقــم 169بشــأن الشــعوب األصليــة والقبليــة
التزامــا علــى الــدول بإجــراء تشــاور مســبق مــع الشــعوب األصليــة بشــأن القــرارات املتعلقــة بالبنيــة التحتيــة ،التــي
تؤثــر علــى أراضيهــا وكذلــك ،فــي بعــض احلــاالت املحــددة ،احلصــول علــى موافقتهــا املســبقة واملســتنيرة واحلــرة.
( )32يشير املبدأ اخلامس من مبادئ التعادل إلى "مشاركة أصحاب املصلحة".
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 268
ً
علــى ما تقدمــه تلــك املؤسســات مــن متويــل وضمانــات .ثانيــا ،حتتــوي القواعــد املتعلقــة بصكــوك
التمويــل والضمــان التــي تقدمهــا تلــك املؤسســات فــي العــادة علــى أحــكام وشــروط متنوعــة ذات أهميــة
ً
مباشــرة ألحــكام اتفــاق املشــروع واتفاقــات القــروض التــي يتفــاوض بشــأنها الشــريك اخلــاص (مثــا،
شــرط التعهــد الســلبي فيمــا يتعلــق باملوجــودات العموميــة ،وتقــدمي ضمانــات مقابلــة لصالــح املؤسســة
ً
املاليــة املتعــددة األطــراف) .وأخيرا ،تســعى املؤسســات املاليــة املتعــددة األطــراف عــادة إلــى حتقيــق
عــدد مــن األهــداف اخلاصــة بالسياســات تعمــل علــى ضمــان تنفيذهــا فيمــا يتعلــق باملشــاريع التــي
ً
ـا ،االمتثــال للمعاييــر البيئيــة املقبولــة ًّ
دوليــا؛ واالســتدامة الطويلــة األجــل للمشــروع تدعمهــا (مثـ
بعــد مــدة االمتيــاز األولــى؛ والشــفافية والنزاهــة فــي اختيــار الشــريك اخلــاص وصــرف قــروض
تلك املؤسسات).
-64فــي ســياق املفاوضــات حــول االتصــاالت األساســية ،التــي جــرت فــي إطــار االتفــاق العــام املتعلــق
بالتجــارة فــي اخلدمــات (اتفــاق "غاتــس") ،أخــذ عــدد مــن الــدول األعضــاء فــي منظمــة التجــارة العامليــة
-ميثــل اجلــزء األكبــر مــن الســوق العامليــة خلدمــات االتصــاالت -علــى عاتقــه تعهــدات محــددة بتيســير
أن جميــع الــدول األعضــاء فــي منظمــة التجــارة التجــارة فــي خدمــات االتصــاالت .ومــن اجلديــر بالذكــر َّ
العامليــة (حتــى الــدول األعضــاء التــي لــم تأخــذ علــى عاتقهــا التزامــات معينــة تتعلــق باالتصــاالت) ملزمــة
مبــا ورد فــي اتفــاق "غاتــس" مــن قواعــد عامــة بشــأن اخلدمــات ،مبــا فــي ذلــك مقتضيــات محــددة
تتنــاول معاملــة الدولــة األولــى بالرعايــة ،والشــفافية ،والتنظيــم ،واالحتــكارات ،واملمارســات التجاريــة.
ويضيــف اتفــاق منظمــة التجــارة العامليــة املتعلــق باالتصــاالت إلــى اتفــاق "غاتــس" العــام التزامــات خاصة
بــكل قطــاع وبلــد .وتشــمل االلتزامــات املعتــادة فتــح عــدة أجــزاء مــن الســوق ،مبا في ذلــك االتصــاالت
ً
269 سابعا -املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة
َّ
املحســنة ،أمــام املنافســة واالســتثمار األجنبــي .وعليــه، الهاتفيــة الصوتيــة وإرســال البيانــات واخلدمــات
ينبغــي أن يكفــل املشــرعون فــي الــدول األعضــاء احلاليــة أو املرتقبــة فــي منظمــة التجــارة العامليــة أن
تكــون قوانــن البلــد املتعلقــة باالتصــاالت متفقــة مــع اتفــاق "غاتــس" ،ومــع التزامــات البلــد املحــددة
املتعلقة باالتصــاالت.
ً َّ ً
معينــا هــو معاهــدة ميثــاق الطاقــة -65وثمــة اتفــاق آخــر مهــم علــى املســتوى الدولــي يخــص قطاعــا
ً ُ
التــي أبرمــت فــي لشــبونة فــي 17كانــون األول/ديســمبر ،1994وبــدأ ســريانها اعتبــارا مــن 16نيســان/
أبريــل 1998ووضعــت لتعزيــز التعــاون الطويــل األجــل فــي ميــدان الطاقــة .وتنــص هــذه املعاهــدة
علــى عــدة تدابيــر جتاريــة ،مثــل تنميــة أســواق تنافســية ومفتوحــة ملــواد ومنتجــات الطاقــة وتيســير
عبــور تكنولوجيــا الطاقــة واحلصــول عليهــا ونقلهــا .وعالوة علــى ذلــك ،ترمــي هــذه املعاهــدة إلــى
تالفــي اختــاالت األســواق واحلواجــز التــي تعــوق النشــاط االقتصــادي فــي قطــاع الطاقــة ،وتعــزز
فتــح أســواق رأس املــال لتشــجيع تدفــق رؤوس األمــوال مــن أجــل متويــل التجــارة فــي املــواد واملنتجــات.
كمــا تتضمــن هــذه املعاهــدة قواعــد تنظيميــة تتعلــق بتنميــة االســتثمار وحمايتــه :أي تهيئــة ظــروف
عادلــة للمســتثمرين ،والتحويــات النقديــة املتصلــة باالســتثمارات ،ودفــع تعويضــات عــن اخلســائر
الناجمــة عــن احلــروب واالضطرابــات املدنيــة واألحــداث األخــرى املشــابهة ،ودفــع تعويضــات عــن
نزع امللكية.
الفهرس
التنسيق اإلداري
التنسيق اإلداري للتدابير التحضيرية الثاني52–49 ،
مالحظات عامة الثاني55–46 ،
إصدار الرخص والتصاريح الثاني55–53 ،
الوحدة املعنية بالشراكة بني القطاعني العام واخلاص الثاني47–46 ،
صالحية
صالحية إسناد عقود الشراكة بني القطاعني العام واخلاص الثاني52–46 ،
صالحيــة تنظيــم مشــاريع البنيــة التحتيــة واخلدمــات املنجــزة فــي إطــار شــراكة بــن القطاعــن العــام
واخلــاص (انظــر هيئــة الرقابــة التنظيميــة)
إجــراءات اإلرســاء (انظــر أيضــا إرســاء العقــد دون إجــراءات تنافســية ،االختيــار األولــي ِّ
ملقدمــي العــروض،
االقتراحــات غيــر امللتمســة)
جلنة اإلرساء الثالث29–28 ،
إجراءات اإلرساء املشمولة بالدليل الثالث4–3 ،
ضمان عرض الثالث68 ،
اإليضاحات املتعلقة بطلبات االقتراحات والتعديالت املدخلة عليها الثالث81–80 ،
سرية املفاوضات في إطار إجراءات اإلرساء الثالث132 ،
الشروط التعاقدية الثالث79–75 ،
اإلسهام في تكاليف املشاركة في إجراءات اإلرساء الثالث47–46 ،
حتديد متطلبات املشروع الثالث21–20 ،
مقدمي العروض الثالث94–92 ، احلوار مع ِّ
الوثائق الثالث33–32 ،
االقتصاد والكفاءة في إجراءات اإلرساء الثالث9–6 ،
معايير التقييم الثالث87–82 ،23–22 ،
271
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 272
قانون الشركات
قانون الشركات في البلد املضيف السابع34–31 ،
التعويض
التعويض ومتديد عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص اخلامس9 ،
التعويض وتدابير مراقبة التعريفات الرابع50–49 ،
التعويض املستحق عند اإلنهاء انظر (اإلنهاء)
التعويض عن أعمال إضافية الرابع83 ،
التعويض عن زيادات في التكلفة الرابع144–130 ،50–49 ،
التعويض عن تعليق أو تأخير الرابع85 ،
التنافس/املنافسة
التنافس كمبدأ من املبادئ التوجيهية للشراكات بني القطاعني العام واخلاص األول20–19 ،
تقييم األثر على املنافسة الثاني22–21 ،
التنافس واالحتكارات مقدمة31–28 ،
احلماية من املنافسة (كشكل من أشكال الدعم احلكومي) الثاني83–81 ،
نطاق التنافس في القطاعات املختلفة مقدمة32 ،
االحتياز اإلجباري
االحتياز اإلجباري لألرض الالزمة ملوقع املشروع الرابع31–29 ،
قوانني البلد املضيف بشأن االحتياز اإلجباري السابع24–23 ،
االمتياز
تعريف االمتياز والتعابير ذات الصلة مقدمة19–18 ،
التشييد
فترة الضمان ألشغال التشييد الرابع87 ،
رصد أشغال التشييد الرابع86–85 ،
استعراض خطط التشييد واملوافقة عليها الرابع80 ،
التغييرات املطلوبة من جانب السلطة املتعاقدة ،الخ .الرابع84–81 ،
حماية املستهلكني
قوانني البلد املضيف بشأن حماية املستهلكني السابع51–50 ،
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 274
إرســاء العقــد (انظــر إجــراءات اإلرســاء ،إرســاء العقــد دون إجــراءات تنافســية ،االختيــار األولــي ِّ
ملقدمــي
العــروض ،االقتراحــات غير امللتمســة)
السلطة املتعاقدة
املوافقة على خطط التشييد وإدخال تغييرات عليها بناء على طلب السلطة
املتعاقدة الرابع84–80 ،
السلطة املتعاقدة باعتبارها طرفا في املشروع مقدمة72–71 ،
تعريف السلطة املتعاقدة مقدمة21 ،
االلتزامات املالية للسلطة املتعاقدة الرابع51–47 ،
رصد السلطة املتعاقدة ألشغال التشييد الرابع78–77 ،
الفساد
الفساد وإرساء العقد الثالث12 ،
الفساد كسبب من أسباب اإلنهاء اخلامس19 ،
تدابير مكافحة الفساد في البلد املضيف الثاني15–13 ،؛ السابع57–55 ،
اتفاقيــة منظمــة التعــاون والتنميــة فــي امليــدان االقتصــادي ملكافحــة رشــوة املوظفــن العموميــن
األجانــب فــي املعامــات التجاريــة الدوليــة الســابع56 ،
اتفاقية األمم املتحدة ملكافحة الفساد (قرار اجلمعية العامة )4/58السابع56 ،
تسوية املنازعات
التحكيم السادس44–28 ،
املنازعات التجارية السادس( 2 ،ب)42 ،
التوفيق والوساطة السادس15–12 ،
هيئات النظر في املنازعات السادس24–19 ،
املنازعات بني الشريك اخلاص والسلطة املتعاقدة السادس( 2 ،أ)48–3 ،
املنازعات بني مقدمي اخلدمات العمومية األول60–58 ،
املنازعات التي تشمل زبائن ومستعمل مرفق البنية التحتية السادس( 2 ،ج)52–50 ،
ِّ
التنبيه املبكر السادس11 ،
إنفاذ قرارات التحكيم السادس39–38 ،
تيسير املفاوضات السادس13 ،
حرية االتفاق على طرائق تسوية املنازعات السادس9–6 ،
أهمية وجود آليات فعالة لتسوية املنازعات السادس1 ،
اإلجراءات القضائية السادس48–45 ،
أهداف تسوية املنازعات السادس6–5 ،
النظر في املنازعات التقنية من جانب خبراء مستقلني السادس18–16 ،
احلصانة السيادية والتحكيم السادس43–41 ،
275 الفهرس
حقوق االرتفاق
حقوق االرتفاق التي يحتاجها املشروع الرابع34–32 ،
الظروف االقتصادية
التغييرات الالحقة في الظروف االقتصادية الرابع139–135 ،
االقتصاد والكفاءة
االقتصاد والكفاءة كهدف من األهداف العامة إلجراءات اإلرساء الثالث16 ،
االقتصاد والكفاءة كمبدأ توجيهي للشراكات بني القطاعني العام واخلاص األول16 ،
الكهرباء
معاهدة ميثاق الطاقة السابع65 ،
فض الترابط في قطاع الطاقة الكهربائية مقدمة38–37 ،
حماية البيئة
جدول أعمال القرن احلادي والعشرين السابع49 ،
اتفاقية بازل املتعلقة مبراقبة حركة النفايات اخلطرة عبر احلدود وبالتخلص منها
لعام 1989السابع49 ،
اتفاقية عام 1991لتقييم األثر البيئي في إطار عبر حدودي السابع49 ،
اتفاقية حماية واستخدام املجاري املائية العابرة للحدود والبحيرات الدولية لعام 1992السابع49 ،
دراسة األثر البيئي في مرحلة التخطيط الثاني20–19 ،؛ السابع49–47 ،
قوانني البلد املضيف بشأن حماية البيئة السابع49–47 ،
اتفاق باريس السابع49 ،
معايير األداء التي أصدرتها املؤسسة املالية الدولية السابع44 ،
إعالن ريو بشأن البيئة والتنمية السابع49 ،
مؤمتر األمم املتحدة املعني بالبيئة والتنمية املعقود في عام 1992السابع49 ،
امليثاق العاملي للطبيعة (قرار اجلمعية العامة ،7/37املرفق) السابع49 ،
ً
االستثمار السهمي (انظر أيضا الدعم احلكومي)
االستثمار السهمي الالزم إلنشاء شركة املشروع الرابع17–16 ،
مقدمة59 ، دو ر رأس املال السهمي عموما في مشاريع الشراكة بني القطاعني العام واخلاص
قانون األونسيترال النموذجي بشأن املعامالت املضمونة (انظر األونسيترال)
ً
احلصرية (انظر أيضا التنافس)
احلصرية ونطاق عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص األول20–19 ،
العوائق التي ِّ
تسوغ اإلعفاء
ِّ
عواقب العوائق التي تسوغ اإلعفاء الرابع154–149 ،
تسوغ اإلعفاء الرابع148–146 ، تعريف العوائق التي ِّ
اخلبراء واملستشارون
الدو ر الذي يضطلع به عموما اخلبراء واملستشارون في مشروع من املشاريع مقدمة79–78 ،
دور اخلبراء واملستشارين في إجراءات االختيار الثالث29 ،
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 276
اآلثار املالية
تقييم اآلثار املالية الثاني16–15 ،
احلكومة
تعريف احلكومة مقدمة20 ،
الدعم احلكومي
إعداد امليزانيات اخلاصة بالدعم احلكومي الثاني60 ،؛ السابع46 ،
تعريف الدعم احلكومي الثاني59–58 ،
أشكال الدعم احلكومي:
املصادر اإلضافية للعائد الثاني86–84 ،
املساهمة في رأس املال الثاني67–66 ،
االعتبارات السياساتية الثاني60–58 ،
القروض وضمانات القروض املقدمة من القطاع العام الثاني65–63 ،
الضمانات السيادية الثاني76–71 ،
اإلعانات الثاني70–68 ،
املنافع الضريبية واجلمركية الثاني80–77 ،
البنية التحتية
تعريف البنية التحتية العمومية مقدمة13–11 ،
التطور التاريخي خلدمات البنية التحتية مقدمة3–1 ،
سياسة البنية التحتية مقدمة32–27 ،
إعادة هيكلة قطاعات البنية التحتية مقدمة44–33 ،
التدابير االنتقالية في قطاعات البنية التحتية مقدمة47–45 ،
فض الترابط في قطاعات البنية التحتية مقدمة36–35 ،
اإلعسار
قانون البلد املضيف بشأن اإلعسار السابع54–52 ،
إعسار الشريك اخلاص اخلامس28–27 ،
املستثمرون املؤسسيون
الدور الذي يضطلعون به عموما في متويل مشاريع البنية التحتية مقدمة62 ،
التأمني
التأمني الالزم أثناء تشغيل البنية التحتية الرابع129–128 ،
دور شركات التأمني بوصفها أطرافا معنية مقدمة77 ،
النزاهة
تعزيز نزاهة عملية اإلرساء والثقة فيها الثالث13–10 ،
اإلطار القانوني واملؤسسي العام ومشاريع الشراكة بني القطاعني العام واخلاص األول4–3 ،
البنية التشريعية األول28–24 ،
اإلدارة السليمة والنزاهة واملساءلة األول15–13 ،
شفافية اإلطار القانوني واملؤسسي العام األول9–7 ،
ً
التشريعات (انظر أيضا اإلطار القانوني واملؤسسي العام)
التشريعات العامة أو التشريعات القطاعية اخلاصة األول28–14 ،
تغييرات الحقة في التشريعات الرابع134–131 ،
دليل تشريعي
املشاريع التي يتناولها الدليل التشريعي مقدمة4 ،
الغرض من الدليل التشريعي مقدمة6 ،4 ،
املصطلحات املستخدمة في الدليل التشريعي مقدمة24–10 ،
السلطة التشريعية
تعريف السلطة التشريعية مقدمة20 ،
املقرضون
املقرضون بوصفهم أطرافا معنية مقدمة75–74 ،
حقوق املقرضني في التدخل (انظر اإلخالل بااللتزامات وسبل االنتصاف)
املسؤولية
مسؤولية الشريك اخلاص إزاء املستعملني وإزاء الغير الرابع116–114 ،
االحتكار
االحتكار وسياسة املنافسة مقدمة31–28 ،
ً
اتفاقات شراء كامل اإلنتاج ،انظر أيضا الدعم احلكومي (الضمانات السيادية)
اتفاقــات شــراء كامــل اإلنتــاج املبرمــة مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة أو ســلطة عموميــة أخــرى
الرابع59–58 ،
املدفوعات
مدفوعات السلطة املتعاقدة الرابع59–51 ،
ضمانات األداء
مزايا ومساوئ مختلف أنواع ضمانات األداء الرابع126–120 ،
مدة ضمانات األداء الرابع127 ،
أنواع ضمانات األداء ووظائفها وطبيعتها ،الخ الرابع119–118 ،
العقود اخلاصة
العقود اخلاصة في البلد املضيف السابع30–29 ،
ً
الشريك اخلاص (انظر أيضا شركة املشروع)
تعريف الشريك اخلاص مقدمة16 ،
تنظيم الكيان الشريك اخلاص الرابع20–13 ،
ً
شركة املشروع (انظر أيضا الشريك اخلاص)
تعريف شركة املشروع مقدمة16 ،
الدور الذي تضطلع به عموما بوصفها طرفا في املشروع مقدمة73 ،
رهن أسهم شركة املشروع الرابع69 ،
نطاق أنشطة شركة املشروع الرابع19 ،
النظام األساسي واللوائح الداخلية لشركة املشروع الرابع20 ،
نقل حصة غالبة في شركة املشروع الرابع76–72 ،68–64 ،
متويل املشروع
متويل املشروع وتقييم املخاطر (عموما) الثاني14–13 ،
متويل املشروع من أسواق رؤوس األموال مقدمة64–63 ،
ً
متويل املشروع من القطاعني العام واخلاص معا مقدمة69 ،
القروض التجارية مقدمة60 ،
مفهوم /تعريف معنى متويل املشاريع مقدمة57–56 ،
الدين التابع مقدمة61 ،
مؤسسو املشاريع
الدور الذي يضطلعون به عموما بوصفهم أطرافا في املشروع مقدمة73 ،
مخاطر املشاريع (انظر مخاطر)
281 الفهرس
قانون امللكية
قانون امللكية في البلد املضيف السابع10–7 ،
السلطات العمومية
تعريف السلطات العمومية مقدمة20 ،
العقود العمومية
العقــود العموميــة كمبــدأ مــن مبــادئ قوانــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي البلــد
املضيف الســابع27–24 ،
املصلحة العامة
املصلحــة العامــة كمبــدأ مــن املبــادئ التوجيهيــة للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص
األول6–5 ،
اخلدمات العمومية
تعريف اخلدمات العمومية مقدمة13 ،
اإلصالحات
اإلصالحات الالزمة بعد انقضاء اتفاق املشروع أو إنهائه اخلامس67 ،
طلــب االقتراحــات (انظــر إرســاء العقــد دون إجــراءات تنافســية ،االختيــار األولــي ِّ
ملقدمــي العــروض،
إجــراءات االختيــار ،االقتراحــات غيــر امللتمســة)
املخاطر
املخاطر التجارية الثاني34–33 ،
مخاطر التشييد والتشغيل الثاني32–30 ،
مخاطر أسعار صرف العمالت وغيرها من املخاطر املالية الثاني36–35 ،
ضمانات ضد مخاطر معينة الثاني98–87 ،76–71 ،
املخاطر السياسية الثاني29 ،
توزيع مخاطر املشروع والتخفيف منها الثاني45–37 ،
مخاطر املشاريع وتوزيع املخاطر الثاني26–23 ،
املخاطر الناجمة عن أحداث خارجة عن إرادة الطرفني الثاني43 ،
التوزيع القانوني للمخاطر الثاني37 ،
املصالح الضمانية
نظرة عامة الرابع61–60 ،
قوانني البلد املضيف بشأن املصالح الضمانية السابع17–11 ،
املصالح الضمانية في املوجودات غير امللموسة الرابع65–64 ،
املصالح الضمانية في املوجودات املادية الرابع63–62 ،
املصالح الضمانية في أسهم شركة املشروع الرابع69 ،
املصالح الضمانية في املستحقات التجارية الرابع68–66 ،
قانون األونسيترال النموذجي بشأن املعامالت املضمونة السابع17 ،
قطع الغيار
توريد قطع الغيار بعد انقضاء اتفاق املشروع أو إنهائه اخلامس66–64 ،
التعاقد من الباطن
اختيار املتعاقدين من الباطن الرابع110–109 ،
القانون الناظم للتعاقد من الباطن الرابع113–111 ،
283 الفهرس
اإلعانات
اإلعانات كشكل من أشكال الدعم احلكومي الثاني70–68 ،
التعريفات
سلطة الشريك اخلاص في تقاضي التعريفات الرابع42–41 ،
االعتبارات املتعلقة بسياسات مراقبة التعريفات الرابع50–49 ،
تعديل التعريفات بسبب تغير الظروف الرابع144–140 ،130 ،
أساليب مراقبة التعريفات الرابع48–43 ،
حتديد ومراقبة التعريفات الرابع39 ،
القانون الضريبي
القانون الضريبي للبلد املضيف السابع40–35 ،
املساعدة التقنية
املساعدة التقنية عند انقضاء اتفاق املشروع أو إنهائه اخلامس63–61 ،
نقل التكنولوجيا
نقل التكنولوجيا عند انقضاء اتفاق املشروع أو إنهائه اخلامس60–56 ،
اإلنهاء
تغير الظروف اخلامس36 ، ُّ
ُّ
التعويض املستحق عند تغير الظروف اخلامس48–46 ،
اعتبارات عامة بشأن تغير الظروف اخلامس15–11 ،
عرقلة األداء اخلامس37 ،
إعسار الشريك اخلاص اخلامس28–27 ،
التراضي اخلامس38 ،
اإلخالل اجلسيم من جانب السلطة املتعاقدة اخلامس35–32 ،
اإلخالل اجلسيم من جانب الشريك اخلاص اخلامس35–32 ،
أي من الطرفني اخلامس38–37 ، اإلنهاء من جانب ٍّ
اإلنهاء من جانب السلطة املتعاقدة اخلامس30–16 ،
اإلنهاء من جانب الشريك اخلاص اخلامس36–31 ،
اإلنهاء لدواعي املصلحة العامة اخلامس30–29 ،
نقل ملكية املوجودات املتعلقة باملشروع عند اإلنهاء اخلامس40 ،
حالة املوجودات وقت نقل امللكية اخلامس45–44 ،
نقل ملكية املوجودات إلى شريك خاص جديد اخلامس43–42 ،
نقل ملكية املوجودات إلى السلطة املتعاقدة اخلامس41 ،
تدابير التصفية والتدابير االنتقالية عند نقل ملكية املوجودات اخلامس69–50 ،
دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص 284
الشفافية
الشفافية كمبدأ من املبادئ التوجيهية للشراكات بني القطاعني العام واخلاص األول9–7 ،
شفافية القوانني واإلجراءات الثالث16–14 ،
النقل
فض الترابط في قطاع النقل مقدمة44–41 ،
األونسيترال
قواعد األونسيترال للتحكيم السادس39 ،
قواعد األونسيترال للتوفيق السادس15 ،
قانون األونسيترال النموذجي بشأن اإلعسار عبر احلدود السابع49 ،
قانون األونسيترال النموذجي بشأن التحكيم التجاري الدولي السادس36 ،
قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي الثالث( 38 ،25 ،2 ،حاشية 39 ،)6
(حاشية ( 59 ،51 ،44 ،)7حاشية ( 65 ،)10حاشية 127 ،124 ،121 ،104 ،81 ،)11
قانون األونسيترال النموذجي بشأن املعامالت املضمونة السابع17 ،
قواعد األونسيترال بشأن الشفافية في التحكيم التعاهدي بني املستثمرين والدول
السادس( 25 ،حاشية )6
األمم املتحدة
اتفاقية األمم املتحدة بشأن عقود البيع الدولي للبضائع (فيينا )1980 ،السابع30 ،
اتفاقيــة األمم املتحــدة بشــأن اتفاقــات التســوية الدوليــة املنبثقــة مــن الوســاطة (نيويــورك،
)2018الســادس( 13 ،حاشــية )3
اتفاقيــة األمم املتحــدة إلحالــة املســتحقات فــي التجــارة الدوليــة (نيويــورك )2001 ،الســابع17 ،
(حاشــية )3
اتفاقيــة األمم املتحــدة بشــأن الشــفافية فــي التحكيــم التعاهــدي بــن املســتثمرين والــدول (نيويــورك،
)2014الســادس( 39 ،حاشــية )9
االقتراحــات غيــر امللتمســة (انظــر أيضـ ًـا إرســاء العقــد دون إجــراءات تنافســية ،االختيــار األولــي ِّ
ملقدمي
العــروض ،إجــراءات االختيار)
اعتبارات السياسات العامة الثالث119–111 ،
إجراءات معاجلة االقتراحات غير امللتمسة الثالث138 ،131–120 ،
285 الفهرس
املياه والتصحاح
فض الترابط في قطاع املياه والتصحاح مقدمة40–39 ،