Professional Documents
Culture Documents
إشكالات الإحالة للغير في قانون إنقاذ المؤسسات (2)
إشكالات الإحالة للغير في قانون إنقاذ المؤسسات (2)
المقدمـة
1يقتضي الفصل 1من قانون إنقاذ املؤسسات أن نظام اإلنقاذ يهدف أساسا إىل مساعدة املؤسسات اليت مر بصعوبات اقتصادية على مواصلة
نشاطها و احملافظة على مواطن الشغل فيها و الوفاء بديوهنا.
2
محمد الهادي الدعلول،الصعوبات اإلقتصادية وإنقاذ المؤسسات بواسطة التسوية القضائية ،مجلة القضاء والتشريع ،عدد ،9نوفمبر .2000
1
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
خيتلف مصطلح املؤسسة عن مصطلح الشركة باعتبار أن الشركة متثل أحد األشكال
القانونية اليت ميكن أن تنشط ضمنها املؤسسة فتكون جتارية من حيث الشكل بالنسبة
إىل الشركة خفية اإلسم و الشركة ذات املسؤولية احملدودة فيما تكون جتارية حبسب
املوض وع أو النش اط بالنس بة إىل بقي ة أش كال الش ركات .ويف مقاب ل ذل ك ميكن أن
تك ون املؤسس ة على مل ك ذات طبيعي ة فت دمج يف ذمته ا املالي ة و تص بح عنص را من
عناص رها بإعتب ار أن املش رع التونس ي مل يتب ىن نظري ة ختص يص الذم ة املالي ة رغم تبني ه
نظرية شركة الشخص الواحد يف إطار جملة الشركات التجارية.
وتأكيدا هلذا املعىن أوضح بعض الدارسني لقانون إنقاذ املؤسسات اليت متر بصعوبات
اقتصادية أن املؤسسة باعتبارها جتميع منظم لألشخاص و وسائل اإلنتاج تبقى مفهوما
وظيفيا يستعملها القانون دون أن تتمكن من اكتساب اإلستقاللية.3
إن األمهي ة ال يت أواله ا املش رع ملص لحة املؤسس ة يف إط ار ق انون املؤسس ات ال يت متر
بص عوبات إقتص ادية ال ميكن أن خُت في حرص املش رع على إجياد ق در أدىن من التوازن
بني املصاحل املتعارضة كي ال تتحول مصلحة املؤسسة إىل وسيلة إلهدار بعض احلقوق
فتم تغليب مص لحة املؤسس ة يف أغلب األحي ان دون إغف ال للمص احل األخ رى ال يت
تقتضي احلماية و بذلك فقد سعى املشرع إىل إجياد قدر أدىن من التوازن املرن و املتغري
بني مصلحة املؤسسة و مصاحل بقية األطراف املعنية بنشاط املؤسسة .4
"5ب أن 28/01/2003 وق د ذهبت حمكم ة التعقيب يف قراره ا ع دد 20324املؤرخ يف
أحكام القانون املتعلق بإنقاذ املؤسسات اليت متر بصعوبات اقتصادية هي أحكام خاصة
Brahmi –Adel , Le droit du redressement des entreprises en difficulté, Tunis 2002, p.14 3
4عصام األمحر ،مصلحة املؤسسة يف إطار إنقاذ املؤسسات اليت متر بصعوبات إقتصادية ،جملة القضاء والتشريع العدد 7السنة جويلية .2008
5ق ت م عدد 20324مؤرخ يف ، 28/01/2003النشرية .2003
2
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
جاءت بفرض أولويات تتجاوز العالقة بني الدائن واملدين لتشمل احملافظة على كيان
املؤسس ة بوص فها وح دة إنت اج وم ورد رزق حبيث ختتل ف مص احلها عن مص احل
شركائها وعلى ذلك فإنه يتعني على احملكمة املتعهدة بدعوى التسوية القضائية إيالء
اإلج راءات ال يت تض منتها تل ك األحك ام أمهيته ا وموازن ة املص احل القانوني ة جلمي ع
األطراف يف حدود املوقف احليادي اإلجيايب العادل ."....
لكن حرص املشرع على املوازنة بني املصاحل املتعارضة مل مينع تصادمها نتيجة قراءات
خمتلفة للوضع اإلقتصادي للمؤسسة أو بسبب إختالف التصورات لربنامج اإلنقاذ .
،فأفض ل احلل ول أن تواص ل املؤسس ة viables ف إذا ك انت املؤسس ة قابل ة للحي اة
نشاطها بني يدى مالكيها . 6لكن قد تعوزهم إرادة اإلنقاذ و وسائله و لذلك تتخذ
احملكمة قرارا بإحالة املؤسسة للغري ضمانا الستمرارها .
تعترب اإلحالة يف القانون التونسي حال فرعيا باعتبار أن احملكمة ال تصادق على برنامج
اإلنقاذ باإلحالة للغري إال إذا تعذر إنقاذ املؤسسة مبواصلة نشاطها وذلك خالفا لنظريه
الفرنس ي ال ذي وض ع طريق يت اإلنق اذ على ق دم املس اواة وأوك ل للمحكم ة مهم ة
االختيار دون تفضيل حل على آخر.7
واإلحالة تعترب حال يكرس فكرة الفصل بني املؤسسة واملسري الذي غالبا ما يكون سببا
يف الصعوبات اليت تعانيها املؤسسة.
66أمحد الورفلي ،الوجيز يف قانون الشركات التجارية ،جممع األطرش للكتاب املختص تونس .2010
J.PAILLUSEAU, J.J CAUSSAIN, H.LAZARKI et PH. PEYRAMAURE, La cession d’entreprise, 7
3
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
تنجز اإلحالة طبقا لإلجراءات املبينة يف الفصل ( 48جديد) ويرتتب عنها نقل ملكية
املؤسس ة إىل احملال ل ه إث ر دف ع كام ل الثمن وتطه ري املؤسس ة من ال ديون والرتس يمات
السابقة لإلحالة 8وتوزيع املتحصل منها على الدائنني.9
إن إنق اذ املؤسس ة بإحالته ا للغ ري وع دم التس رع يف تفليس ها ق د يك ون أجنع وس يلة
للمحافظ ة عليه ا خاص ة م ىت اس تجابت إىل اهلدف ال ذي س ن من أجل ه ق انون اإلنق اذ
واملتمث ل يف احلف اظ على اس تمرارية نش اط الش ركة وعلى م واطن الش غل فيه ا ،إال أن
ذلك ال خيلو من مشاكل تطبيقية عديدة.10
إن اإلطار القانوين والتشريعي ال ميكنه استيعاب مجيع اإلشكاالت وال استباقها وتبقى
اإلشكاالت اليت تطرحها إحالة املؤسسة للغري متجددة بتنوع الوضعيات الواقعية اليت
يفرزه ا التط بيق مما يس تحيل مع ه وض ع قائم ة حص رية بش أهنا ،وه و م ا ي ربر الت دخل
القض ائي ال ذي يس عى يف إجياد احلل األنس ب للمؤسس ة حبس ب طبيع ة نش اطها
واملتعاملني معها.
لكن مفه وم اإلحال ة يف ق انون إنق اذ املؤسس ة يتج اوز مع ىن إحال ة األص ول املادي ة
للمؤسس ة و احملافظ ة على عق ود الش غل املرتبط ة بإس تغالهلا ،ذل ك أن نق ل ملكي ة
10يف ق رار غ ري منش ور ص ادر عن احملكم ة اإلبتدائي ة بت ونس حتت ع دد 429بت اريخ 22/10/2007ذهبت احملكم ة يف إح دى حيثياهتا "
وحيث أنه بالنظر للمعطيات املادية والواقعية اليت حتيط بالوضع احلايل لطالبة التسوية وإىل العجز املايل الذي بلغت إليه فإن اعتماد برنامج إنقاذ
يع د مغ امرة من ش أهنا أن حتدث أض رارا مجة يف ص ورة ع دم جناحه ا من ذل ك أن ع دم خالص مكتت يب الق روض الرقاعي ة ق د ي ؤدي إىل عملي ة
سحب مجاعي لإليداعات بشركات اإلستثمار.وحيث وتبعا ملا تقدم وأمام تدهور الوضعية املالية للشركة وتوقفها عن النشاط وصعوبة حتقيق
برن امج اإلنق اذ املق رتح باإلض افة إىل املخ اطر ال يت ق د تنج ر عن ع دم تنفي ذه ف إن مس اعدهتا على النح و املذكور أص بحت غ ري ذات
ج دوى ل ذا ف إن مق رتح إحالته ا للغ ري يع د أجنع وس يلة لتطه ري ديوهنا وذل ك طبق ا ألحك ام الفص ل 47من ق انون إنق اذ
املؤسسات .
4
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
املؤسس ة ميكن أن يتحق ق بإكتس اب مس امهني ج دد األغلبي ة يف رأس املال ففي ه ذه
احلالة يتحدث الفقهاء عن اإلحالة الداخلية للمؤسسة .
إن إحالة املؤسسة مبا تعنيه من نقل مللكية أدوات إنتاج الثروة سواء كانت اإلحالة
معلن ة أو غ ري مباش رة عن طري ق إكتس اب األغلبي ة يف رأس املال ،تث ري الكث ري من
اإلش كاليات و الص عوبات و ال يت ن رى تناوهلا يف ج زئني يتعل ق األول بإش كاليات
اإلحالة اخلارجية للمؤسسة و يتعلق الثاين بإشكاليات اإلحالة الداخلية للمؤسسة.
الجزء األول
إشكاليات اإلحالة الخارجية للمؤسسة
إذا كان متعذرا إنقاذ املؤسسة مبواصلتها لنشاطها مع نفس املالك سواء كان شخصا
طبيعي ا أو معنوي ا وك ان من املمكن إنقاذه ا دون تفليس ها فإن ه ميكن اإلذن بإحالته ا
للغري.
وق د ع رف التط بيق العدي د من اإلش كاالت الالحق ة عن املص ادقة عن برن امج اإلنق اذ
وحتديدا على مستوى تنفيذ قرار اإلحالة.إذ برزت إشكاالت طرحها قرار اإلحالة ذاته
(الفص ل األول) وأخ رى مرده ا الس عي إىل اإلض رار باملؤسس ة ب اإلحنراف عن مقاص د
قانون اإلنقاذ (الفصل الثاين).
الفصل األول
إشكاالت يطرحها قرار اإلحالة
5
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
تق رر احملكم ة إحال ة املؤسس ة للغ ري م ىت رأت أن ه احلل "الوحي د واملس تعجل" ال ذي ميكن من
إنقاذها واحملافظة على مواطن الشغل فيها وخالص ال دائنني.وتفعيال لذلك تص در احملكمة إذنا
باإلحال ة بع رض املؤسس ة لل بيع وجب متي يزه عن ق رار اإلحال ة (القس م األول) ه ذا األخ ري يع د
حكما قضائيا منتجا آلثاره (القسم الثاين).
القسم األول :الخلط بين الحكم التحضيري الذي يقرر إحالة المؤسسة و الحكم الذي يعاين إتمام
اإلحالة
لق د نص الفص ل 47جدي د " ميكن أن ت أذن احملكم ة بإحال ة املؤسس ة للغ ري إذا تع ذر
إنقاذها طبقا ألحكام الفصول من 41إىل 46من هذا القانون وكان يف ذلك ضمان
الستمرار نشاطها أو االحتفاظ بكل مواطن الشغل فيها أو ببعضها وتطهري ديوهنا".
كم ا نص الفص ل 48جدي د " يتم إش هار ق رار اإلحال ة بالرائ د الرمسي للجمهوري ة
التونس ية وبك ل وس يلة أخ رى ي أذن هبا القاض ي املراقب وذل ك خالل العش رين يوم ا
املوالي ة الختاذه وحتدد احملكم ة ملراقب التنفي ذ أجال لتحري ر ك راس الش روط ال يتج اوز
عش رين يوم ا من ت اريخ اختاذ قراره ا القاض ي باملص ادقة على برن امج اإلنق اذ بإحال ة
املؤسسة للغري وحيرر كراس الشروط حتت إشراف القاضي املراقب ويوضع على ذمة
مقدمي العروض."...
و يس تنتج من ه ذين الفص لني أن املش رع ق د أوجب القي ام باالش هارات ال يت على
أساسها يتم تقدمي العروض من طرف الراغبني يف الشراء و بالتايل فإن احلكم الصادر
باإلحال ة قب ل القي ام باإلش هارات الالزم ة يع د حكم ــا تحض ــيريا يق رر مب دأ اإلحال ة
املؤسسة للغري ويأذن باالشهارات يف انتظار العروض.
6
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
وقد وقعت احملكمة اإلبتدائية بصفاقس يف هذا اخللط حينما أصدرت حكما حتت عدد
135بت اريخ 15/03/2005يقض ي بتم تيع الش ركة موض وع الطلب ب إجراءات التس وية
القض ائية وبإحالته ا بص فة كلي ة للغ ري وتع يني م راقب تنفي ذ وتكليف ه بتحري ر ك راس
شروط البيع يوضع على ذمة مقدمي العروض......واإلذن ملراقب التنفيذ بنشر ذلك
الق رار بالرائ د الرمسي باجلمهوري ة التونس ية وجبري دة يومي ة ،دون أن تس تتبع قراره ا
املذكور حبكم يصادق على اإلحالة بعد تلقي العروض و املوافقة على أحدها و على
ه ذا األساس قض ت حمكم ة اإلستئناف بص فاقس 11بنقض احلكم اإلبت دائي املذكور و
بإرج اع القض ية إىل احملكم ة اإلبتدائي ة بص فاقس للنظ ر من جدي د يف املوض وع ،معلل ة
قرارها بأنــه " طاملا ثبت أن حمكمة البداية مل تتوىل القيام بعد باإلشهارات الالزمة فإن
حكمها الصادر ابتدائيا يصبح سابقا ألوانه طاملا أن تلك اإلجراءات املتخذة مبوجب
149 احلكم املطعون فيه كان من املفروض إصدراه حتضرييا بشأهنا.......و بأن الفصل
من م م م ت ينص على أن ه إذا ك ان احلكم املس تأنف ص ادر يف ش أن دف ع ش كلي
ورأت حمكمة اإلستئناف عدم صحة ذلك احلكم فلها أن تقتصر على نقضه وإرجاع
القضية إىل حمكمة الدرجة األوىل للنظر يف املوضوع كما هلا إن كان املوضوع قابال
للفصل أن تبت فيه".
وحيث و على ه ذا األس اس تعه دت حمكم ة البداي ة من جدي د مبل ف التس وية و
أصدرت حكما جديدا 12يقضي بقبول أحد العروض الواردة عليها ألنه" ميثل العرض
األقص ى يف اإلحال ة حملافظت ه على نش اط الش ركة و حملافظت ه على كاف ة م واطن الش غل
11القضية اإلستئنافية عدد 13464واليت متت بتاريخ ( 12/06/2006غري منشور) (يراجع امللحق).
12احلكم عدد 135بتاريخ ( 17/04/2007غري منشور) (يراجع امللحق).
7
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
لدى طالبة التسوية ومن جهة ثالثة فإنه يطهر الديون باعتبار أن مجيع الدائنني قبلوا
بقبض مبالغ من كامل الدين ويعطون اإلبراء يف الكل".
حينئذ يعد ق رار ع رض املؤسس ة على اإلحال ة حكم ا حتض رييا و يبقى ق ابال للمراجع ة
كلم ا ظه رت ب وادر ت دعو إىل تع ديل برن امج اإلنق اذ واعتم اد غ ريه يف حني أن حكم
اإلحال ة يك ون ص ادرا باملص ادقة على برن امج اإلنق اذ بإحال ة الش ركة لفائ دة الغ ري م ع
اعتبار احملال له مالكا للمؤسسة احملالة مبجرد وفاء التزاماته املضمنة بالعرض املقدم منه
ملراقب التنفيذ ودفع كامل مثن اإلحالة وتكليف مراقب تنفيذ بإمتام إجراءات اإلحالة
وذل ك بتح ويز احملال ل ه باملؤسس ة احملال ة على ض وء ش روط ال بيع ال واردة بك راس
الش روط املع دة من طرف ه عن د توص له بكام ل مثن اإلحال ة واإلذن ل ه بتوزي ع الثمن
املذكور على الدائنني املرمسني يف ظرف شهر من تاريخ استخالصه له بالرتاضي فيما
بينهم.
القسم الثاني :مفعول الطعن باإلستئناف في حكم اإلحالة
ط رح إش كال أم ام القاض ي اإلس تعجايل بص فاقس متث ل يف ه ل أن اس تئناف حكم
اإلحال ة الص ادر ابت دائيا ل ه مفع ول تعليقي حبيث حيول دون حتويز الش ركة احملال ة أم ال
لسيما وأن احلكم اإلبتدائي القاضي باإلحالة غري مكسو بالنفاذ العاجل؟
جواب ا عن ه ذا اإلش كال إعت ربت حمكم ة اإلس تئناف بص فاقس ص لب قراره ا
اإلس تعجايل ع دد 42021الص ادر بت اريخ 1328/03/2011باعتب ار الطعن باإلس تئناف ال
يعل ق تنفي ذ احلكم باإلحال ة و على ه ذا األس اس أذن ب التحويز دون الوق وف على
إجراءات االستئناف معللة قرارها مبا يلي :
13
قرار إستئنافي استعجالي غير منشور صادر عن محكمة اإلستئناف بصفاقس تحت عدد 42021بتاريخ ( 28/03/2011يراجع الملحق).
8
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
ب أن " املفع ول التعليقي لالس تئناف املنص وص علي ه بالفص ل 146م م م ت ل ه
استثناءات ال ميكن حصرها يف جملة املرافعات املدنية والتجارية فقط وذلك يف
صوريت الفصلني 125و 126م م م ت ولو كانت نية املشرع متجهة إىل ذل ك
لنص على ذلك صراحة إمنا جعل الباب مفتوحا لكل احلاالت اإلستثنائية اليت
نص عليها القانون مطلقا ومن ضمنها ما نص عليه الفصل 48جديد يف فقرته
اخلامسة " و بأن " مراقب التنفيذ يتوىل إعالم صاحب العرض املختار بقرار
احملكمة وإمتام إجراءات اإلحالة يف أسرع وقت ويف كل احلاالت خالل شهر
من تاريخ اختيار العرض".
ب أن" ملكي ة املؤسس ة تنتق ل مباش رة للمح ال هلا مبج رد دفعه ا الثمن وذل ك
بص ورة فوري ة عمال بأحك ام الفص ل 49من ق انون اإلنق اذ ال ذي ينص خالف ا
للفص ل 292من م ح ع على تطه ر املؤسس ة عن د بيعه ا من مجي ع ال ديون
والرتسيمات السابقة مبا فيها املمتازة وتنتقل ملكية املؤسسة إىل احملال له مبجرد
وفائ ه جبمي ع االلتزام ات ودفع ه كام ل الثمن وإن املش رع مل يض ع أي اس تثناء
على ه ذه القاع دة تناغم ا بني كاف ة فص ول ه ذا الق انون مثلم ا وق ع تنقيح ه
بإض فاء الص بغة االس تعجالية على إج راءات اإلحال ة وذل ك حبص رها بآج ال
قصرية ومضبوطة بدون أي إمكانية لتجاوزها وذلك رغبة من املشرع يف محاية
استمرارية مواطن الشغل وخالص الدائنني".
الفصل الثاني
9
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
14كما الجطالوي ،التطور التشريعي لقانون إنقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات إقتصادية ،مجلة القضاء والتشريع ،أكتوبر ، 2006ص
.44
15لقد سعى املشرع إىل حث املدين إىل التعامل إجيابيا مع مطلب التسوية املقدم ضده حىت ال يتسبب يف تقصريه يف
تعطيل إجراءات اإلنقاذ علما وأن مطلب التسوية القضائية ميكن أن يقدم من املدين كما ميكن تقدميه من الدائن.
10
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
بإش هارات متنوع ة بغاي ة تنبي ه املتع املني م ع املدين إىل خط ورة وض عيته جتنب ا لزي ادة
التورط معه.ولئن كانت هذه النصوص هتدف إىل محاية النظام العام اإلقتصادي ،إال
أن التطبيق ي ربز أن العقوب ة اجلزائية قليلة اجلدوى ذل ك أهنا مل متنع رغم شدهتا أحيانا
من تن امي ع دد اجلرائم املرتكب ة.ونفس املالحظ ة تص دق على البع د ال ردعي للتج رمي
الذي ال نفع له يف االستخالص الفعلي للدين.
وميكن للمحكمة باإلضافة إىل التتبعات اجلزائية اليت قد تثار ضد املسؤول إبعاد مسري
املؤسسة وتعويضه مبتصرف قضائي كما حبكم احملكمة اإلبتدائية بنب عروس يف القضية
و اليت عللت فيها قضاءها بأن" تنفيذ 16
2002 /15/07 عدد 44/2002التامة بتاريخ
برنامج اإلنقاذ مبواصلة النشاط يقتضي وضع شروط رئيسية لنجاحه احنصرت أساسا
يف إبع اد ال رئيس املدير الع ام الس ابق بص فته تل ك عن دواليب التس يري ومطالبت ه بع دم
الت دخل يف تط بيق برن امج اإلنق اذ و تكف ل أك رب دائ ين املؤسس ة أي الش ركة التونس ية
للبنك بالتسيري الفعلي و املراقبة امليدانية أثناء الفرتة االنتقالية املقرتحة".
مث أن ذات احملكمة إختذت قرارا آخر يف إجتاه إحالة املؤسسة لفائدة الغري و أذنت من
جديـد " بفتح فرتة مراقبة على أساس إحالة املؤسسة جبميع عناصرها املادية و املعنوية
و ما تشمله من منقوالت و عقارات باستثناء ما مت التفويت فيه خالل تنفيذ برنامج
االنق اذ ،وتع يني متص رفا قض ائيا الس يد .....ليت وىل إيق اف احلس اب م ع املتص رف
القض ائي الق دمي يف خص وص مجي ع أعم ال التص رف ط وال ف رتة تنفي ذ برن امج اإلنق اذ
وتكليف ه بإع داد ك راس ش روط يتض من ج رد أص ول الش ركة املدني ة املادي ة منه ا و
املعنوية بواسطة أهل اخلربة وتقدير قيمتها لتحديد مثن اإلحالة يف ظرف مخسة وأربعني
11
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
يوم ا من ت اريخ احلكم على أن تتم أعمال ه حتت إش راف قاض ي املؤسس ة باحملكم ة
االبتدائية بنب عروس" .
كم ا ميكن للمحكم ة طب ق أحك ام الفص ل 28جدي د أن حتج ر على املس ري القي ام بأي ة
عملي ات تف ويت أو رهن ألس همه أو حصص ه دون إذهنا كم ا ميكنه ا إبط ال قرارات ه
الس ابقة لتعه دها والالحق ة لت اريخ التوق ف عن ال دفع وال يت تض ر مبص لحة املؤسس ة أو
تعرقل برنامج اإلنقاذ أو متيز دائنا عن آخر أو عمليات خالص الديون غري احلالة طبقا
ملا نص عليه الفصل 30جديد.
و يتضح بالتمعن يف الفصل 30أن موجب اإلبطال ليس إفقار الضمان العام للدائنني
بق در "اإلض رار مبص لحة املؤسس ة" وتعك ري وض عها .وه ذا م ا يفس ر أغلب الفص ول
األخ رى املتعلق ة بتوقي ف إج راءات التقاض ي وأعم ال التنفي ذ واس رتجاع منق والت أو
عق ارات يف ح وزة املدين وإيق اف س ريان الف وائض وغرام ات الت أخري وتعلي ق آج ال
الس قوط ومس اعدة املدين يف أعم ال التص رف ويف إدارة املؤسسـة وإبعـاده عنه ا
وتعويضه ...فكل هذه احللول ترمي يف حقيقة األمر إىل احملافظة على وجود املؤسسة.
ولع ل ه ذا م ا رس خ اإلنطب اع الس ائد يف التط بيق ب أن ق انون اإلج راءات اجلماعي ة ه و
املالذ اآلمن للمدين اجلاحد والوسيلة املثلى للنكاية بدائنيه .17ودليل على ذلك ما جاء
يف األعم ال التحض ريية لتنقيح 2003من أن اهلدف من س نه ه و " وض ع اإلج راءات
الكفيل ة بالتص دي لبعض احملاوالت الرامي ة إىل اس تعمال ه ذه األحك ام لبل وغ أه داف
وغاي ات أخ رى ،خاص ة ع دم خالص ال ديون خصوص ا أن التعس ف يف اإلس تفادة من
17
.F.PEROCHON, Halte au détournement de la cession judiciaire d’entreprise, D.S 1990, p.252
12
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
أحكام هذا القانون قد أضر مبؤسسات القرض من بنوك وشركات إجيار مايل ضررا
بليغا اجته احلد منه".18
ولس ائل أن يس أل :إذا ك انت ه ذه املؤسس ات املالي ة ق د تض ررت وهي من طائف ة
19
الدائنني املفضلني فما بالك إذن بالدائنني العاديني الذين ال تأمني هلم؟
وح ىت ال تنح رف اإلحال ة عن مقص دها فق د نص الفص ل 50من ق انون اإلنق اذ " ال
ميكن ملسري املؤسسة موضوع اإلحالة وقرينه وأصوله وفروعه وأقاربه إىل الدرجة الثانية
وأصهاره تقدمي عرض لشراء املؤسسة بصفة مباشرة أو غري مباشرة".
إن اإلحالة هي بيع من نوع خاص لتعلقه ببيع مؤسسة.غري أن املشرع مل حيدد ماهية
إج راءات اإلحال ة ال يت يت وجب على م راقب التنفي ذ إمتامه ا لكن ميكن الق ول أن ه ذه
اإلج راءات تتمث ل يف إب رام عق د إحال ة م ع احملال إلي ه .فه ذا اإلج راء ب ديهي رغم أن
املشرع مل يتطرق إليه صراحة ضمن أحكام الفصل 48جديد.وبالرجوع إىل األحكام
املتعلقة بكراء املؤسسة للغري نالحظ أن الفقرة السابعة من الفصل 52خامسا اجلديد
نصت على إبرام مراقب التنفيذ لعقد كراء مع املكرتي.
وقد وصف أحد الفقهاء الفرنسيني بأن إحالة املؤسسة هو يف منـزلة وسط بني البيع
اإلرادي وال بيع اجلربي ب املزاد العل ين .إذ أن الط ابع اإلرادي ميلي ه العق د إذ كم ا س بق
بيان ه جيب على م راقب التنفي ذ إب رام مجي ع العق ود ال يت تس توجبها اإلحال ة كم ا ي ربز
13
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
الطابع اجلربي يف صورة تعلق البيع بعقارات أو أصل جتاري إذ ميكن التسديس وتطبق
هنا قواعد القانون املدين مما ميكن أن يفرز عوائق يصعب جتاوزها.20
إن إحالة املؤسسة ببيعها ميكن أن يكون ألشخاص طبيعيني أو لذات معنوية أو جممع
شركات أو جملموعة من العمال....
ف إذا ك ان املدين ذات ا معنوي ة ف إن من املف روض أن مس ري الش ركة والش ريك ال ذي ل ه
أغلبية يف رأس املال ال ميكنه أن يتقدم بعروض لشراء املؤسسة اليت ساهم يف تضعيف
خصومها متفصيا بذلك من خالص الديون اليت كان سببا فيها.
كم ا أن املس ري ال ميكن ه أن يتفص ى من خالص دي ون الش ركة وذل ك خبلق ه لش ركة
جديدة Société écranخيتفي ورائها ومتكنه من مواصلة نفس نشاطه السابق.21
تتميز اإلحالة للغري بتدخل القضاء حىت أن البعض اعترب أن دوره قد حتول من تطبيق
القاعدة القانونية على النزاع إىل أخذ قرارات تصرف وخيارات اقتصادية هامة.
وقد برز ذلك على مستوى تثبته من جدية عروض الشراء (الفقرة األوىل) ومن سعيه
إلجياد حل ول إجيابي ة بديل ة للتفليس أو التص فية يف ص ورة نك ول احملال إلي ه (الفق رة
ة). الثاني
الفقرة األولى :جدية عرض الشراء من عدمه
20
.A. PIROVANO , La contestation du plan de cession de l’entreprise , D.S, 1988 p.275 et s
J-F. MARTIN, La cession de l’entreprise aux dirigeants ou actionnaires de la personne 21
morale en redressement judiciaire ou à une société constituée par eux, Gaz.Pal ,1989 ,
.p.711
14
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
تبسط احملكمة رقابتها على عروض الشراء بالتحقق من جديتها من عدمه(أ) كما أنه
وحرص ا منه ا على إجياد الع رض األفض ل ميكنه ا أن ت أذن بإع ادة طلب الع روض بع د
إعادة اإلشهارات (ب).
أ-مظاهــره
يتضمن حل إحالة املؤسسة للغري فرضية اإلحالة الكلية أو اجلزئية مع بيع ممتلكاهتا
وحتدد احملكمة العقود اجلارية الضرورية ملواصلة النشاط بطلب من مقدمي العروض.
وحيث تقتضي اإلحالة االستجابة للعديد من الشكليات إذ أورد الفصل 48جديد
شرط إشهار اإلحالة بالرائد الرمسي للجمهورية التونسية أو بأي وسيلة أخرى يأذن هبا
القاضي املراقب خالل 20يوما املوالية لصدور قرار اإلحالة .كما اشرتط إلجناز
اإلحالة حترير كراس شروط من قبل مراقب التنفيذ يف أجل 20يوما من تاريخ
املصادقة على برنامج اإلحالة وذلك حتت إشراف القاضي املراقب بوضعه على ذمة
مقدمي العروض .كما تضمن الفصل 48تنصيصات وجوبية بكراس الشروط هتم
49 موضوع اإلحالة والعملة وموجودات املؤسسة ووصفها وذكر النص احلريف للفصل
وتبيني الضمانات املقدمة للتأكد من جدية العرض مع ضرورة إشهار طلب العروض
حتت إشراف القاضي املراقب وذلك 20يوما من حترير كراس الشروط.
و ختت ار احملكم ة مبناس بة إمتام اإلحال ة الع رض ال ذي يض من أك ثر من غ ريه اس تمرار
م واطن الش غل وتغطي ة ال ديون و على ه ذا األس اس فق د نص الفص ل 48من ق انون
1995 /17/04على أن " مراقب التنفيذ يقدم للمحكمة العروض الواردة عليه يف آجاهلا
مع كل العناصر اليت تساعدها على تقدير جدية العرض .وختتار احملكمة العرض الذي
يضمن أكثر من غريه استمرار مواطن الشغل وتغطية الديون".
15
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
ويعترب العرض املقدم خارج األجل احملدد بكراس الشروط عرضا غري جدي ذلك أن
ه ذا األج ل يعت رب قاطع ا ه ذا فض ال على أن احلكم القاض ي بفتح ف رتة مراقب ة إلحال ة
املؤسس ة إىل الغ ري جع ل من األج ل احملدد بك راس الش روط ه و األج ل املعتم د لقب ول
العروض ،وهذا األجل وضع لضمان حقوق املتقدمني بالعروض و املساواة بينهم.
وقد درجت احملكمة على إقصاء العرض املقدم بعد األجل وعدم اعتباره عند اختبار
عروض اإلحالة حىت ولو كان هو أوفر مثن معروض.22
و ميكن أن تس تنتج ع دم جدي ة الع رض من ع دم جدي ة الثمن وال ذي ميكن أن تتحق ق
منه احملكمة بإجراء اختبار على أصول املؤسسة املنقولة والعقارية .
و وم ىت ك ان موض وع اإلحال ة ينحص ر يف املع دات واملواد األولي ة فق ط فإن ه ميكن
للمحكمة الرجوع للموزانة ملعرفة قيمتها أو تعيني خبري يف الغرض للتحقق من أن ما
وقع تقييمه يف املوازنة مل يكن بطريقة مشطة.
وق د يب دي مق دم الع رض بعض اإلح رتازات على ك راس الش روط برفض ه قب ول بعض
العم ال كم ا يف القض ية ع دد 94الص ادرة عن احملكم ة اإلبتدائي ة بص فاقس بت اريخ
07/01/2003حيث ق دمت ش ركة ص ناعة املس حوق احلج ري عرض ا أوف ر من حيث
الثمن باملقارنة مع بقية العروض و وافقت يف عرضها على مجيع شروط البيع املضمنة
بك راس الش روط من ذل ك الفص ل الس ادس ال ذي ينص ب أن املش رتي يواص ل العم ل
بعقود الشغل القائمة مع احملافظة على نفس النشاط ،غري أهنا أبدت احرتازا يتمثل يف
إحال ة العم ال ال ذين بلغت أعم ارهم 50س نة فم ا ف وق على التقاعد املبك ر خاص ة أن
املتصرف القضائي سبق و أن قدم مطلبا يف خصوصهم إىل تفقدية الشغل.
يراجع يف هذا اإلطار ااحلكم عدد 94الصادر عن احملكمة اإلبتدائية بصفاقس يف ( 07/01/2003غري منشور). 22
16
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
وقد اعتربت احملكمة أن االحرتاز الذي أبدته الشركة املذكورة يف عرضها ال يتعارض
مع قانون 17/04/1995الذي نص يف الفصل 47منه و بأنه "ميكن للمحكمة أن تأذن
بإحالة املؤسسة للغري وكان يف ذلك ضمان الستمرار نشاطها أو لالحتفاظ بكل أو
بعض م واطن الش غل فيه ا ،وه و م ا يع ين أن املش رع مل يش رتط أن حتق ق اإلحال ة
بالضرورة احملافظة على كافة مواطن الشغل و ترك للمحكمة السلطة التقديرية للتحقق
من مدى جدية العرض وقدرته على حتقيق بقية األهداف و املتمثلة يف مواصلة النشاط
وخالص ال دائنني ..و ب أن م ا تبقى من الثمن املع روض من قب ل ش ركة ص ناعة
املس حوق احلج ري بع د خالص العم ال ال ذين س تقع إح التهم على التقاع د املبك ر ،
يفوق األمثان املقدمة يف بقية العروض ...و بأن احملكمة ترى تفريعا على ما سبق بيانه
ب أن الع رض األج در ب القبول من بني الع روض املقدم ة يف األج ل ه و الع رض ال ذي
تق دمت ب ه ش ركة ص ناعة املس حوق احلج ري ،ذل ك أن مبلغ ه ق ريب ج دا من قيم ة
أصول الشركة .....هذا فضال على أن هذا العرض حيقق استمرار نشاط الشركة و
احملافظة على مواطن الشغل فيها باستثناء العمال املرشحني للتقاعد املبكر الذين ميثلون
%20من مجلة العمال ".
ويف وضعية أخ رى ومبوجب القضية عدد 103الص ادرة عن احملكم ة اإلبتدائية بتونس
بت اريخ 13م ارس 2003ورد عرض ي ش راء على احملكم ة يقرتح ان مواص لة نش اط
املؤسس ة وتش غيل العم ال رجحت احملكم ة الع رض ال ذي تض من تعه د باإلبق اء على
عدد أكرب من عملة املؤسسة واستعداده خللق أكثر مواطن شغل جديدة مع إعطائه
17
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
األولوي ة لق دماء عمل ة املؤسس ة معت ربة أن ه الع رض األك ثر جدي ة ومردودي ة للمؤسس ة
ألنه يضمن استمرار مواطن الشغل وتغطية الديون.
ب -إمكانية إعادة طلب العروض بعد إعادة اإلشهارات
إن احملكم ة وم ىت رأت أن الع رض املق دم غ ري ج دي لع دم تناس به م ع القيم ة احلقيقي ة
ألص ول الش ركة العقاري ة واملنقول ة وذل ك اس تنادا إىل تق ديرات اخلب ري ،فهي تق رر من
جديد إعادة إشهار إحالة املؤسسة على العموم إلجياد عرض جدي يتناسب يف قيمته
مع قيمة أصول الشركة وميكن من خالص جزء من الديون املتخلدة بذمة الشركة.
كم ا أن احملكم ة ت أذن بإع ادة القي ام ب إجراءات طلب الع روض يف ص ورة ع دم ت ويل
احملال ل ه خالص الثمن 23وك ان ب ذلك ن اكال على مع ىن الفص ل 48جدي د كم ا ه و
احلال يف القض ية اإلس تئنافية ع دد 19626الص ادرة عن حمكم ة اإلس تئناف بص فاقس
بت اريخ 12/02/2007وال يت مبوجبه ا ق امت احملكم ة بنقض احلكم اإلبت دائي القاض ي
بتفليس ش ركة ص فاقس س رياميك والقض اء من جدي د باملص ادقة على برن امج إنقاذه ا
واإلذن بإحالتها كليا للغري وقد تولت احملكمة إحالة شركة صفاقس سرياميك مبوجب
قرارها عدد 10925الصادر بتاريخ 2419/06/2006لفائدة املدعو املنصف السويسي بعد
أن مت إع ادة االش هارات م رتني وإن ه ونتيج ة نكول ه لع دم خالص الثمن مت إع ادة
اإلشهارات طبق الفصل ( 48الفقرة 1و 2و )3واستجابت احملكمة للعرض املقدم من
فتحي املرابط ألنه "عرض يوفر فرصة استمرار املؤسسة لنشاطها واحملافظة على مواطن
الشغل فيها وتطهري ديوهنا".
18
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
و نسوق مثال ثان 25يف نفس اإلطار إذ صدر قرار بتاريخ 13/07/2001يقضي بإحالة
ش ركة فني ات املع دن إىل الغ ري وأذن في ه ملراقب التنفي ذ بإمتام اإلش هارات القانوني ة
وإع داد ك راس الش روط وبع د اس تيفاء إج راءات اإلش هار وفتح الع روض ص در يف
24/10/2001قرارا بالتفويت يف املؤسسة ألحدهم .وأمام ختلف هذا األخري عن تنفيذ
م ا يقتض يه الق رار ملدة تن اهز الس نة عني موع د للتحري ر علي ه وعلى م راقب التنفي ذ
وباملوعد احملدد ختلف احملال له عن احلضور ليقدم نائبه مكتوبا صادرا عن منوبه مضمن
به أنه يرتاجع عن الشراء.
وبت اريخ 4/12/2002تق رر احملكم ة جمددا اإلذن ملراقب التنفي ذ بالقي ام ب إجراءات طلب
العروض بعد إعادة اإلشهارات .ورغم ورود عرض شراء على مراقب التنفيذ وتقدميه
للمحكم ة ف إن ه ذه األخ رية ت أذن بت اريخ 17/04/2003ونظ را لع دم جدي ة الثمن
املع روض بإع ادة القي ام ب إجراءات طلب الع روض وبع د تلقي ثالث ع روض جدي دة
تقرر احملكمة التفويت يف املؤسسة ألحد مقدمي العروض مع العلم أن إجراءات حترير
عقد البيع النهائي املتعلق بالشركة املذكورة ما زالت جارية.
وإن هذه األمثلة تؤكد بأن القرار الذي تتخذه احملكمة بإحالة املؤسسة للغري ال يعترب
تتوجيا للجهود املبذولة إلنقاذها ،إذ الواقع أبرز عدة حاالت يكون فيها اإلنقاذ مكسبا
ال يتحق ق إال بع د مض اعفة تل ك اجله ود واحلرص املتواص ل على جتس يم األه داف
املرسومة.
25هذا املثال مأخوذ من مقال إيناس معطر"،اإلشكاالت التطبيقية لقانون إنقاذ املؤسسات" ،ملتقى حول إنقاذ املؤسسات ،املعهد األعلى
للقضاء .2004
19
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
وإن ه للوص ول إىل إحال ة فعلي ة ق د تلج أ إىل التحري ر على مق دمي الع روض لتحس ينها
وتأذن بإعادة االشهارات وتلقي عروض جديدة ومقارنة خمتلف العروض من حيث ما
تضمنه خبصوص الثمن املقرتح ومواطن الشغل املزمع االحتفاظ هبا.
إن صاحب العرض قد يرتاجع جزئيا فيما تضمنه عرضه بأن يرفض مثال اإلبقاء على
عدد من مواطن الشغل بعد أن اقرتح احلفاظ عليها أو أن يعلق شراءه للمؤسسة على
شرط مثال بيعه لعقار مل يشمله قرار اإلحالة.فهل يعد هذا مظهرا من مظاهر النكول
أم أن النكول يف القانون التونسي حمصور يف عدم دفع الثمن؟
الفقرة الثانية :صــورة نكول المحــال له
يش دد املش رع يف بعض فص ول اإلنق اذ على الوف اء حبق وق ال دائنني باعتب اره املف رتض
( )5 48 الضروري لكل حل من حلول اإلنقاذ ذلك أنه يف إطار اإلحالة نص الفصل
على وج وب أن ختت ار احملكم ة "الع رض ال ذي يض من أك ثر من غ ريه اس تمرار م واطن
الشغل وتغطية الديون .إن عبارة "خالص الديون" يف هذا الفصل جاءت مرسلة فهل
يفهم منه ا أن مطم ع املش رع أن يق ع اخلالص ك امال خالف ا لالحتف اظ مبواطن الش غل
الذي يقبل أن يكون جزئيا؟
ض رورة توزي ع املتحص ل من ال بيع على ال دائنني يف أق رب 51 كم ا اقتض ى الفص ل
اآلجال.
ومع أن الفصلني ( 47جديد) و( 49فقرة أوىل) يرتبان على إحالة املؤسسة تطهريها من
ديوهنا فتنتقل مبدئيا إىل احملال له خالية من أي التزام سابق لإلحالة ،إال أن هذا األثر
القانوين يبدو مشكوكا فيه نظرا ملا جاء بآخر الفصل 49من بقاء الدائنني على حقهم
" يف املطالبة الفردية ضد املدين والضامنني واملتضامنني معه فيما تبقى من ديوهنم" اليت
20
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
بقيت بدون خالص .كما أن ما يزيد يف إنعاش الدائنني ما أقره التنقيح األخري لقانون
اإلنق اذ من من ع اس رتجاع املب الغ املؤمن ة أو املس بقة من الناك ل عن اإلحال ة قص د
ختصيصها وتوظيفها خلالص الدائنني .26
يرتتب عن عدم دفع مثن اإلحالة يف اآلجال إعتبار احملال له ناكال.ويف هذه احلالة ميكن
للمحكم ة إم ا إع ادة إتب اع إج راءات طلب ع روض جدي دة أو اختي ار أح د الع روض
السابقة الواردة عليها مبناسبة إجراءات اإلحالة األوىل لكن ماذا لو مل يتوفر للمحكمة
أي عرض آخر إىل جانب احملال إليه الناكل رغم طلبها عروضا جديدة؟
كان ينبغي أن ينص املشرع على أن احملكمة ميكنها اعتماد احلل الذي تراه مناسبا
لإلنقاذ دون اإلقتصار على إعادة فتح إجراءات اإلحالة حىت ال يؤدي تعذر اإلحالة إىل
تفليس أو تصفية املؤسسة واحلال أن إنقاذها ممكن عرب كرائها للغري.
وإض افة إىل حج ز املب الغ ال يت س بقها احملال ل ه الناك ل أو أمنه ا قص د ختصيص ها يف
خالص ال دائنني حس ب م راتبهم ي رتتب عن النك ول إمكاني ة القي ام علي ه ملطالبت ه بغ رم
الضرر الناجم عن نكوله.
وق د نص الفص ل 48مك رر (جدي د) " ليس للمح ال إلي ه طلب فس خ اإلحال ة لوجود
عيوب خفية أو الغلط وميكنه القيام بطلب اإلبطال إذا أثبت وجود تغرير كان له تأثري
جوهري على رضائه بالشراء" .وهي نفس القاعدة اليت تضمنها الفصل 674من جملة
اإللتزامات والعقود الذي اقتضى أنه ال ميكن القيام بالعيب يف ما بيع على يد احلكم
غ ري أن املش رع أج از للمح ال إلي ه إمكاني ة طلب فس خ اإلحال ة م ىت أثبت أن ه ك ان
ض حية عملي ة تغري ر ك ان ل ه ت أثري ج وهري دفع ه إىل التعاق د.وه ذه اإلمكاني ة أقره ا
21
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
املش رع رغم أن اإلحال ة تتم حتت إش راف احملكم ة ورقاب ة القاض ي املراقب وطب ق
الضمانات القانونية والقضائية الواردة بالفصل 48جديد.
خالفا لطلب فسخ اإلحالة الذي هو استثنائي فإنه وتدعيما حلقوق الدائنني يف إطار
التس وية الرض ائية و يف ص ورة إخالل املدين بالتزامات ه خ ول هلم املش رع طلب الفس خ
مباشرة 27خالفا للتصور العام هلذا اجلزاء يف جملة اإللتزامات والعقود الذي يف رض على
ال دائن طلب تنفي ذ العق د إن ك ان ممكن ا مث الفس خ عن د اس تحالة التنفي ذ ومكنهم من
عرضه على احملكمة وفق إجراءات القاضي االستعجايل 28كما أعفاهم من ذلك عند
ص دور حكم ب التوقف عن ال دفع.29وينجم عن الفس خ س واء أك ان بطلب ال دائن أم
بقوة القانون ،إلغاء مجيع التزامات الدائنني حنو املدين دون حرمان هؤالء من االستبقاء
على املب الغ ال يت قبض وها من ه تنفي ذا التف اق التس وية .وه ذا يع ين أن ال دائنني يرجع ون
حلالتهم السابقة قبل االتفاق فيما مل يقع دفعه من الديون حيث أهنم يسرتجعون حقهم
يف أقساط الدين اليت مل يستلموها وكذلك األجزاء اليت تنازلوا عنها إذ أن هذا التنازل
كان مقابل تعهد املدين خبالص الدين يف أجل معني ومبا أنه قد أخل هبذا التعهد فال
ميكن ه التمس ك مبا وق ع التن ازل ل ه في ه عمال بأحك ام الفص ل 246م اع وب ذلك حيق
للدائنني املطالبة بكامل دينهم مع الفوائض القانونية واسرتجاع الضمانات اليت يكونوا
قد تنازلوا عنها لتمكني املدين من احلصول على قروض ميسرة. 30
27اقتضى الفصل ( 15فقرة أوىل) من قانون اإلنقاذ أنه "إذا أخل املدين بتعهداته املرتتبة عن التسوية الرضائية جتاه أحد دائنيه مدة ستة أشهر
بداية من تاريخ حلول أجل الوفاء هبا ،ميكن لكل من له مصلحة ،أن يطلب من احملكمة فسخ اإلتفاق ،وإسقاط اآلجال املمنوحة للمدين."....
28الفصل ( 15فقرة )3من قانون اإلنقاذ.
29اقتضى الفصل 16من قانون اإلنقاذ إنه إذا صدر ضد املدين خالل فرتة التسوية الرضائية حكم بالتوقف عن الدفع ،تفسخ التسوية
وجوبا.
30عبد اجمليد الفاهم ،الكامل يف اإلجراءات اجلماعية ،قانون إنقاذ املؤسسات اليت متر بصعوبات اقتصادية ،التصفية – اإلفالس ،دار امليزان
للنشر ،سوسة –تونس 1999 ،ص .66
22
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
إن املش رع التونسي س كت عن إمكانية تطبيق قواعد الق انون املدين يف صورة نكول
احملال إليه فهل كان هذا السكوت متعمدا متليه الطبيعة اخلاصة لعملية اإلحالة لتعلقها
بيع مؤسسة وبذلك جيب أن ال خيرج النظام القانوين املنطبق عن إطار أحكام قانون
إنقاذ املؤسسات اليت متر بصعوبات إقتصادية ضمانا لنجاعته؟
الجزء الثاني
اإلحالـة الداخلية للمؤسسـة
إن إحال ة املؤسس ة للغ ري يف إط ار ق انون 1995ليس كس ائر عملي ات اإلحال ة ال يت تتم
بإلتق اء إرادة املش رتي و الب ائع و إمنا ه و إج راء قص ري تق رره احملكم ة و ه ذه اإلحال ة
القص رية ختتل ف ب دورها عن البيوع ات العدلي ة للمنق ول أو للعق ار ذل ك أن مفع ول
اإلحال ة ال يقتص ر على أص ول املؤسس ة و إمنا ينس حب ش رطا على العق ود املرتبط ة
23
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
بإس تغالله كعق ود الش غل مما حيم ل على املش رتي إلتزام ات مس تقبلية جيري تنفي ذها
حتت الرقابة القضائية .
و اإلحال ة ال جيب إختزاهلا يف ص ورة نق ل ملكي ة أص ول املؤسس ة من املدين إىل
شخص آخر على معىن الفصل 47من قانون 1995و إمنا قد تتم حتت ستار مواصلة
النش اط ب إإلخراج القص ري للمس امهني األص ليني يف رأس م ال الش ركة و تعويض هم
31
مبسامهني جدد تنتقل لفائدهتم أغلبية الـمال و أغلبية القرار .
لق د تع رض املش رع هلذه اإلمكاني ة ض من الفق رة الثاني ة من الفص ل 44من الق انون
املذكور ال ذي يتح دث عن ال رتفيع يف رأس املال من ط رف ملتزمي ــن ج ــدد دون بي ان
مصري املسامهني القدامى الذين يتمتعون قانونا حبق األولوية يف اإلكتتاب و دون بيان
شروط إختيار املسامهني اجلدد و إجراءات تلقي عروضهم و ماهي طبيعة اإللتزامات
احملمولة عليهم و إكتفي املشرع فقط بشرط مايل يفرض على املسامهني اجلدد دفع
كامل ما إلتزموا به حاال و أوكل ملراقب التنفيذ إمتام موجبات الرتفيع .
و ق د أث ار غم وض النص عدي د اإلش كاليات القانوني ة و الواقي ة س نتعرض عليه ا يف
فصلني خيص األول الصبغة احلكمية لقرار الرتفيع يف رأس املال و خيص الثاين شفافية
إجراءات الرتفيع يف رأس مال.
الفصل األول
الصبغة الحكمية لقرار التـرفيع في رأس الـمال
31لقد إعتربت عديد األحكام أن إحالة املؤسسة ينبغي أن تتمثل يف إحالة األسهم ،مبا يضمن إنتقال ملكية الشخص املعنوي إىل احملال إليه
و عارض هذا التوجه إجتاه آخر يعترب أن إحالة املؤسسة إمنا هتم األصول دون األسهم املمثلة لرأس املال .فاملدين الذي حتال أمالكه هي
الشركة كشخص معنوي ،يف حني أن إحالة األسهم هي تفويت جربي يف أموال منقولة على ملك الشركاء حال أهنم خمتلفون عن املدين
املطلوب إحالة أمواله ،فيكون يف إحالة األسهم إفراط يف السلطة و خمالفة للفصل 14من الدستور و لو أن األسهم تفقد كل قيمة إقتصادية
عندما تتم إحالة مجيع أصول الشركة .أمحد الورفلي ،الوجيز يف قانون الشركات التجارية ص 440
24
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
إن املتأم ل يف حماس بة املؤسس ات املتع ثرة إقتص اديا يالح ظ إرتف اع م ديونيتها مقاب ل
ضعف امواهلا الذاتية ( قسم أول ) و لذلك فإن إنقاذها حيتم ضخ امواال نقدية سائلة
متكنها من جتديد وسائل إنتاجها و توفري املال املتداول الالزم لتحريك عجلة معامالهتا
مع املزودين و احلرفاء ،فاملزود يطلب اخلالص و احلريف يطلب إمهاال يف الدفع .
و أمام ضعف حظوظ املؤسسة املتعثرة يف احلصول على متويل بنكي ،تقرر احملكمة
الرتفيع يف رأس املال و تراقب حسن تنفيــذه لكن أثر ذلك القرار قد يتعدى الشركة
إىل الشركاء و يثيـر حرب املصاحل ( قسم ثاني)
قسم أول :معالجة رأس الـمال في قانون إنقاذ المؤسسات أهداف مباشرة و نتائج غيـر مباشرة
إن ض عف رأس املال أو خس ارته ،ميث ل س ببا لتع ثر املؤسس ة و ل ذلك ف إن املعاجلة
اإلقتصادية تتطلب أوال بالذات معاجلة مالية للمؤسسة يكون منطلقها رأس الـمال .
فقرة أولى :تعــثر المؤسسة بمعيار رأس مال
يتكون رأس املال من املسامهات النقدية و العينية اليت يقدمها املسامهون و هو يشكل
ضمانا عاما للدائنني .وهذا يعين أن املساس برأس املال هو مساس بضمانة الدائنني.
ويعنـي أيضا املساس برأس املال أن املؤسسة ليست يف وضع جيد .وقد إعتمد املشرع
على ه ذا املعي ار للدالل ة على وج ود ص عوبات إقتص ادية إذا بلغت خس ارة رأس املال
حدا معينا .فإذا بلغت خسارة املؤسسة ثلث رأس املال فإن ذلك يشكل إحدى بوادر
الص عوبات اإلقتص ادية ال يت جتع ل رئيس احملكم ة يس تدعي املس ري ويطلب من ه "بي ان
التدابري اليت يعتزم إختاذها" .32ويفهم من ذلك أن بلوغ املؤسسة هذه اخلسارة يعتربه
32الفصل 8من قانون1995
25
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
املش رع ب ادرة من ب وادر الص عوبات اإلقتص ادية وليس ت ص عوبات إقتص ادية مبعناه ا
الض يق .أم ا إذا خس رت املؤسس ة كام ل أمواهلا الذاتي ة أو بلغت اخلس ارة ثالث ة أرب اع
ه ذه األم وال على إمت داد ثالثة س نوات ف إن املؤسس ة ق د تنتف ع بنظ ام اإلنق اذ إذا ق رر
33
القاضي ذلك وتبني وجود فرص جدية لذلك.
وبالرغم من وضوح املعيار األول املتعلق خبسارة كامل األموال الذاتية فإن املعيار الثاين
املتعلق خبسارة ثالثة أرباع األموال الذاتية يطرح إشكاال يف فهمه .فقد نص الفصل 3
على احلالة اليت تكون فيها املؤسسة "سجلت خسائر تتجاوز ثالثة أرباع أمواهلا الذاتية
على إمتداد ثالث سنوات متتالية" .فهل أن املقصود هبذه الصياغة أن تسجل املؤسسة
يف سنة خسارة تقدر بثالثة أرباع األموال الذاتية وتستمر هذه الوضعية ثالث سنوات
أم أن اخلسارة املذكورة تستكمل حدها ببلوغ ثالث سنوات مبعىن أن املؤسسة تسجل
كل سنة خسارة إىل أن تبلغ يف السنة الثالثة ثالثة أرباع األموال الذاتية؟ فإن كانت
املؤسس ة مثال ق د خس رت يف الس نة األوىل نص ف أمواهلا الذاتي ة مث إرتفعت ه ذه
اخلسارة إىل الثلثني يف السنة الثانية فثالثة أرباع يف السنة الثالثة فإن الفهم األول جيعل
هذه املؤسسة تنتفع آليا بنظام اإلنقاذ أما الفهم الثاين فيجعل إنتفاعها معلقا على قرار
رئيس احملكم ة ال ذي ميتل ك س لطة تقديري ة يف ذل ك إض افة إىل وج وب إثب ات وج ود
فرص جدية إلنقاذها.
33وقع تعريف األموال الذاتية بالفقرة 55من اإلطار المرجعي للمحاسبة المصادق عليه األمر عدد 259لسنة 1996المؤرخ في 30
ديسمبر ، 1996وتنص هذه الفقرة على ما يلي " :تمثل األموال الذاتية الفائدة المتبقية من أصول الوحدة المحاسبية بعد تنزيل جميع
خصومها .وتتضمن مختلف أصناف رأس المال.
26
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
يت وىل املتص رف القض ائي على ض وء م ا توص ل إلي ه من نت ائج من خالل تشخيص ه
للوضعية العامة للمؤسسة ،إعداد برنامج اإلنقاذ و حيتوى هذا الربنامج على وسائل
النه وض باملؤسس ة على املس توي الـمايل و املس توى اإلقتص ادي و املس توى
اإلجتماعـي.
و جتدر اإلش ارة إىل أن إنق اذ املؤسس ة ال يك ون مبع زل عن دراس ة الوض عية املس تقبلية
بإعتب ار أن احلس ابات التقديري ة و املس تقبلية متكن ال دارس من الوق وف على آف اق
نش اط املؤسس ة و املوارد و الوس ائل ال يت تن وي توظيفه ا و اإلجنازات املنتظ رة و
التوازنات املالية و توازن اخلزينة املستقبلي .
و ميكن على ض وء ه ذه الدارس ة املس تقبلية بل ورة برن امج اإلنق اذ ال ذي يتض من ع ادة
معاجلات مالية تتمحور حول رأس املال .
34تعرض املشرع هلذه اإلمكانية ضمن الفقرة األخرية من الفصل 142م ش ت املتعلق بالشركات ذات املسؤولية احملدودة .
27
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
لكن ممارسة هذه اإلمكانية تبقى رهينة موافقة الدائنني و تفرض إجرائيا موافقة اجللسة
العامة اخلارقة للعادة للشركاء .
و ميكن كذلك ان يتحقق الرتفيع يف رأس مال الشركة عن طريق حتيني قيمة األصول
املادية للمؤسسة و املقيدة مبحاسبة الشركة دون قيمتها احلقيقية .فيقع إدماج القيمة
يف حساب املدخرات مث يف حساب رأس املال . Réserves de réévaluations الزائدة
و ينتج عن عملية ال رتفيع يف رأس املال هبذه الطريق ة منح الش ركاء الق دامى أسهم أو
حصص جمانية يف قدر نسبة مسامهتهم األصلية .
الرتفيع يف رأس املال عن طريق تقدمي أموال سائلة ب-
يشكل ضعف األموال الذاتية مؤشرا على الصعوبات اإلقتصادية اليت متر هبا املؤسسة
و قد إعترب املشرع أن الرتفيع يف رأس املال هو أفضل املعاجلات اليت ميكن أن يتضمنها
برن امج اإلنق اذ و ث د نص املش رع على هذا اإلج راء بالفص ل 36جدي د ال ذي مكن
املتص رف القض ائي من إع داد برن امج إنق اذ يتض من ال رتفيع يف رأس املال .ف األموال
اجلدي دة متكن املؤسس ة من خالص ج زئي ل دائنيها كم ا متكنه ا من حتديث وس ائل
إنتاجها و من توفري املال املتداول الكايف لدفع عجلة نشاطها املتوقفة .
لكن عملي ة ال رتفيع يف رأس املال يف إط ار ق انون إنق اذ املؤسس ات ع ادة م ا تك ون
مسبوقة بإجراء التخفيض يف رأس املال هبدف تطهري الوضعية املالية للمؤسسة و هي
األكرديونcoup d’accordéaon عملية إصطلح على تسميتها بضربة األكرديون .فضربة
هـو مص طلح فقهي يطل ق على عملي ة مزدوج ة تتمث ل يف ختفيض رأس املال و الزي ادة
فيه يف نفس الوقت .
28
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
يف مرحل ة أوىل ،تق رر اجللس ة العام ة اخلارق ة للع ادة التخفيض يف رأس املال و إن
إقتضى احلال تصفريه بقدر اخلسائر املالية الالحقة بالشركة 35يف مرحلة ثانية تقرر
اجللسة العامة الرتفيع يف رأس املال إىل احلد الذي يقرره الشركاء أو حتكم به احملكمة
يف إطار برنامج اإلنقاذ.
و حىت تكون عملية الرتفيع فعلية و تتمكن املؤسسة من مواصلة نشاطها ،فق د أوجب
املش رع ض من الفق رة الثاني ة من الفص ل 44أن يتم حتري ر املس امهة النقدي ة كامل ة و
بشكل حال دون إمهال.
و إذا ك ان ه ذا الش رط ال ميث ل إستثـناءا لقواع د الش ركات ذات املس ؤولية احملدودة ،
فإن ه ميث ل خروج ا عن املب دأ بالنس بة للش ركات اخلفي ة اإلس م ال يت جيوز فيه ا الق انون
حترير مبلغ اإلكتتاب على أقساط .
و اجلدير باملالحظة أن صيغة الوجوب اليت تضمنها الفصل 44تلزم الشركاء و تلغي
هامش اإلجتهاد بالنسبة احملكمة .فال جيوز للمحكمة أن تعتمد برنامج إنقاذ يتضمن
دفعا جزئيا ملبلغ الرتفيع أو تقسيطا يف الدفع .
القسم الثاني :الصبغة الحكمية لقرار الترفيع في رأس المال و رهانات المصالح
يف املب دأ ختتص للجلس ة العام ة اخلارق ة للع ادة للمس امهني بإختاد ق رار ال رتفيع يف رأس
املال و يتمتع املسامهون حبق األولوية يف اإلكتتاب على قدر األسهم اليت ميلكوهنا .
لكن ال رتفيع يف رأس املال ،ق د يص بح عمال قض ائيا إذا قررت ه احملكم ة تنفي ذا لربن امج
36
يف هذه الصورة يكون الشركاء ملزمني مببدأ ال رتفيع يف رأس املال و إنقاذ املؤسسة.
35قتعرض املشرع إىل هذه اإلمكانية بعبارات اللزوم ضمن الفقرة الثانية من الفصل 142م ش ت
36عادة ما تقرر احملكمة ذلك يف صيغة حكم حتضريي .
29
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
هم مقي دين بص يغته و قيمت ه كيفم ا قررت ه احملكم ة و ل و ك انت ص يغة ال رتفيع املق ررة
تتعارض مع مصاحلهم الشخصية.
فاحملكم ة ال تق رر فحس ب ال رتفيع يف رأس املال و إمنا تكل ف م راقب التنفي ذ ب دعوة
اجللسة العامة إلمتام موجباته و هكذا تبقى موافقة الشركاء على الرتفيع يف رأس املال
ضرورية متاشيا مع الصيغة التعاقدية للشركة .
غ ري ان ه ميكن للمحكم ة اإلذن ملراقب التنفي ذ ب إجراء موجب ات ال رتفيع يف رأس املال
دون توق ف على حص ول األغلبي ة التعاقدي ة أو القانوني ة االزم ة إلختاذ الق رارات يف
اجللس ات العام ة اخلارق ة للع ادة و ق د ط رحت أم ام ال دائرة التجاري ة الثالث ة باحملكم ة
اإلبتدائي ة بت ونس بس بب ختل ف الش ركاء املاس كني خلمس ني باملائ ة من رأس م ال
الش ركة حمل التس وية القض ائية ،عن احلض ور باجللس ة العام ة للش ركاء رغم دع وهتم
إليها من طرف الوكيل يف مناسبتني طبقما يقتضيه القانون .و نظر ملا يف هذا املوقف
من ت أثري س ليب على إجناح برن امج اإلنق اذ ،فق د ق ررت احملكم ة جتاوز تل ك الس لبية
املعطلة و أذنت ملراقب التنفيذ بإمتام موجبات الرتفيع يف رأس املال دون التوقف على
37
حصول األغلبية الواردة بالفصل 131من جملة الشركات التجارية .
لكن احملكمة ال حتكم بالزيادة يف رأس مال الشركة من تلقاء نفسها و إمنا تتخذ ذلك
القرار إستنادا إىل برنامج اإلنقاذ اليت يقرتحه املتصرف القضائي و كذلك على ضوء
تقرير القاضي املراقب .
فهذا األخري يتوىل بصريح الفصل 36من القانون إعداد برنامج اإلنقاذ الذي يتضمن
وسائل النهوض باملؤسسة و له عند اإلقتضاء أن يقرتح تغيري الشكل القانوين للمؤسسة
30
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
أو ال رتفيع يف رأس ماهلا و يأخ ذ وجوب ا رأى جلن ة متابع ة املؤسس ات اإلقتص ادية يف
إعداد برنامج و يستشري ممثلي الدائنني كما يأخذ برأى الدائنني حول طرح ديوهنم مث
يعرض برنامج اإلنقاذ على القاضي املراقب الذي بدوره حيرر تقريرا يبني فيه جدوى
الربن امج و يرفع ه للمحكم ة 38و على ه ذا األس اس ف إن املق رتح النه ائي يص در عن
القاض ي املراقب ال ذي ي راقب ذل ك الربن امج فيعدل ه عن د اإلقتص اء قب ل إحالت ه على
احملكمة.
و يستخلص مما سبق انه ال ميكن للمحكمة إختاذ أى قرار يف إجتاه مواصلة املؤسسة
لنشاطها أو إحالتها للغري مامل يتضمن ملف القضية الوثائق التالية :
-برنامج اإلنقاذ الذي يقرتحه املتصرف القضائي
-راى جلنة متابعة املؤسسات اإلقتصادية خبصوص برنامج اإلنقاذ املقرتح
-تقرير القاضي املراقب حول جدوى الربنامج
و تبقى احملكمة حرة يف إستخالص النتائج من تلك الوثائق بشرط التعليل .
و لكن حدث يف الواقع أن أصدرت احملكمة حكما بتنفيذ برنامج إنقاذ دون عرضه
على جلن ة متابع ة املؤسس ات اإلقتص ادية و دون ع رض ذل ك الربن امج على القاض ي
املراقب ،مما يث ري مس ألة املش روعية خاص ة إذا تض من برن امج اإلنق اذ ال رتفيع يف رأس
املال بدخول مسامهني جدد حتولت لفائدهتم أغلبية رأس املال و سلطة املراقبة و القرار
يف الشركة .
فربنامج اإلنقاذ اليت تقره احملكمة و تأمر بتنفيذه ،ميكن أن يتضمن التخفيض يف راس
مال إىل حد تصفريه مث الرتفيع يف رأس املال من طرف ملتزمني جدد مما يعين إخراج
31
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
الشركاء القدامى من الشركة و نقل ملكية الشركة من مالكيها األصليني إىل أشخاص
آخرين و هو ما يثري حرب املصاحل .
فصل أول :إشكاليات إحالة المؤسسة لفائدة الغير عن الطريق الترفيع في رأس المال
يف األح وال العادي ة يواج ه املس تثمر ال ذي يش رتى مؤسس ة إقتص ادية ره ان تط وير
نشاطها اإلقتصادي لكن ذلك الرهان يصبح خماطرة حينما يتعلق األمر مبؤسسة متعثرة
،تتزاحم فيها املشكالت املالية و اإلجتماعية و اإلقتصادية .
لكن هذه املخاطرة مل متنع من قيام سوق للمؤسسات اليت متر بالصعوبات اإلقتصادية
لوجود العرض من جهة و وجود الطلب من جهة ثانية .فشراء مؤسسة و لو كانت
متع ثرة ق د يس مح بالس يطرة على قط اع إنت اجي كام ل .و ل ذلك فق د ن ادى بعض
الفقه اء بإخضاع هذا الس وق إىل مب ادئ الش فافية و قواعد املنافس ة حتقيق ا ألغراض
املش رع من ق انون اإلنق اذ و حفاظ ا على مص احل األط راف ال ذين ترتب ط مص احلهم و
حقوقهم باملؤسسة حمل التسوية .
إن الرتفيع يف رأس املال بواسطة ملتزمني جدد قد يؤدي إىل إخراج الشركاء القدامى
من الش ركة مما يط رح إش كالية مشروعيـة ه ذه النتيج ة على مقتض ى أحك ام جمل ة
الش ركات التجاريــة ( قس م اول ) كم ا أن الفص ل 44من الق انون يتح دث عن
مل تزمني جــدد دون بي ان آلي ات دع وهتم للمس امهة مما يط رح مس الة ش فافية اإلحال ة
الداخلية للمؤسسة بالنظر إىل اهداف قانون إنقاذ املؤسسات و متطلبات الشفافية و
املنافســة ( .قسم ثاين)
قسم أول :إخراج الشركاء القدامى من الشركة في إطار الترفيع في رأس المال
32
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
إن مواص لة املؤسسة لنش اطها عن طريق ال رتفيع يف رأس ماهلا ال ينصرف أثره سلبيا
على الش ركاء فهـؤالء حيتفظ ون بص فتهم كش ركاء و ال ميكن للمحكم ة إخ راجهم
(فقـــرة أولى) لكن ص يغة ال رتفيع يف رأس املال ق د ت ؤدي إىل إخ راجهم من الش ركة و
حتويل كتلة األغلبية منهم إىل مسامهني جدد (فقرة ثانية)
فقرة أولى :عدم إنصراف أثر الترفيع في رأس المال على حقوق الشركاء
إن احلصص أو األسهم هي من القيم املنقولة اليت يكتسبها الشخص من خالل املس امهة
يف رأس مال الشركة و هي تعطي ملالكها حقوقا مالية يف الشركة و حقوقا غري مالية
و ميكن أن تنتق ل ملكيته ا للغ ري طوع ا عن طري ق عق ود اإلحال ة أو جبـرا عن طري ق
عقلتها توقيفيا مث بيعها يف إطار إجراءات البيوعات العدلية .
فال ميكن إخ راج الش ريك قص ريا من الش ركة (أ) و يتمت ع آلي ا حبق اإلكتت اب يف
عمليات الرتفيع يف رأس املال (ب)
حق البقاء يف الشركة و إستثناءاته أ-
من املس لم ب ه قانون ا ،أن ه ال ميكن إخ راج الش ريك من الش ركة أو محل ه على إحال ة
حصصه ،لكن هذه القاعدة إستثناءات ،فيمكن إخراج الشريك من الشركة لضمان
بقائه ا و يف ه ذا اإلط ار فق د إعت ربت حمكم ة اإلس تئناف بت ونس ض من قراره ا ع دد
ان طرد الشريك من الشركة جائز إذا توفرت مربراته 27/02/2002 79506املؤرخ يف
اليت نص عليها الفصل 1327م إ ع مبا حيول دون حل الشركة و ضمان إستمراريتها
.
33
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
34
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
يتمع الشركاء و املسامهني القدامى حبق األولوية يف اإلكتتاب 39غري أن جيوز للجلسة
العامة اخلارقة العادة للشركاء أن تقرر التخلي عن حق األفضلية يف اإلكتتاب لفائدة
ملتزمني جدد .
و على ه ذا األس اس ف إن ال رتفيع يف رأس املال يف إط ار مواص لة املؤسس ة لنش اطها ،
جيب ان يفتح مب دئيا للمس امهني الق دامى و ال ميكن للمتص رف القض ائي ان يس تقدم
ملتزمني جدد قبل معاينة إحجام الشركاء القدامى عن ممارسة هذا احلق.
و يك ون التخلي عن اإلكتت اب ص رحيا إذا ص در عن كاف ة الش ركاء كتاب ة و يك ون
ضمنيا بإنقضاء اآلجال القانونية احملددة لإلكتتاب و ال يكفي اإلكتتاب كمجرد إلتزام
44 بالدفع و إمنا جيب أن يتزامن معه الدفع الفعلي عمال بأحكام الفقرة 2من الفصل
الذي يفرض أن يتم الدفع كامال و حاال.
فإذا أحجم الشركاء القدامى أو بعضهم عن ممارسة حق اإلكتتاب أو مل يقوموا بالدفع
،ف إن م راقب التنفي ذ يت وىل إعالم احملكم ة ال يت ميكنه ا أن ت أذن بفتح رأس املال أم ام
مكتتبني جدد أو تقرر إحالة املؤسسة للغري طبقا ملقتضيات الفصل 47و ما بعده من
قانون إنقاذ املؤسسات .
و احلال الغ الب أن الش ركاء الق دامى تع وزهم األم وال أو أهنم ال يرغب ون يف ض خ
أموال جديدة يف مؤسسة متعثرة يهددها شبح اإلفالس.
فقرة ثانية :صيغة الترفيع في رأس المال قد تؤدي إلى إخراج الشركاء من الشركة
يف الواق ع ق د يواج ه الش ركاء الق دامى إحتم ال إخ راجهم من الش ركة كلي ا إذا
تض من برن امج اإلنق اذ مقرتح ا يف تص فري رأس املال قب ل ال رتفيع في ه .فالق انون ذات ه
39
35
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
يفرض هذ املعاجلة إذا فاقت اخلسارة الالحقة باملؤسسة قيمة أصوهلا 40 .و يرتتب
عن التصفيـر إلغاء كامل راس املال و إلغاء مجيع احلصص أو السهم اليت متثله ولذلك
فإن التصفري يعين عمليا إخراج الشركاء القدامى من الشركة ما مل يكتتبوا يف عملية
الرتفيع يف رأس مال .
لكن س المة ه ذه الطريق ة من الناحي ة املالي ة و إس تنادها إىل أحك ام قانوني ة مل مين ع
الش ركاء الق دامى من املنازع ة يف قيم ة التخفيض يف رأس املال على أس اس أن قيم ة
أصول الشركة احلقيقية تفوق قيمة خصومها .
ففي ه ذه الص ورة يش كك الش ركاء يف تق ديرات املتص رف القض ائي لقيم ة أص ول
الشركة و يتهمونه إما بالتقصري أو بسوء النية املتعمد خاصة إذا فتح الرتفيع يف رأس
املال أمام مسامهني جدد ستؤول ملكية الشركة كمصدر خللق الثروة .
و جتدر املالحظة أن تقدير قيمة املؤسسة يعتمد على قدرهتا على خلق الثروة و إنتاج
الفائدة يف املستقبل ،فتحديد القيم ة يتطلب حينئذ تقدير األرباح احملتملة اخلامة و
الصافية القابلة للتوزيع إىل جانب تقدير قيمة املال املتداول .
لكن طريق ة التق دير إس تنادا إىل املردودي ة احملتمل ة ،مت إنتقاده ا لص بغتها اإلحتمالي ة ،
ألهنا تستش رف مردودي ة املؤسس ة يف املس تقبل من خالل املعطي ات الراهن ة ال يت ق د
تتغيـر بتغري األحوال اإلقتصادية العامة للبالد أو اخلاصة باملؤسسة .
و لذلك فقد نادي بعض اإلقتصاديني بإعتماد طريقة خمتلطة يف تقدير قيمة املؤسسة ،
جتمع بني قيمة أصول املؤسسة من جهة و قدرهتا على إنتاج الثروة من جهة ثانية .
فالطريقة املختلطة تعتمد حينئذ على عنصر ثابت قابل للتدقيق و املراجعة و هي قيمة
40
36
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
األص ول املادي ة للمؤسس ة و تعتم د من جه ة ثاني ة على عنص ر إحتم ايل يتمث ل يف
املردودية اإلقتصادية املتوقعة يف أفق زمين حمدد .
37
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
و على هذا األساس فقد أوجد بعض الفقهاء مقاربة بني الصفقات العمومية و إحالة
املؤسسات يف إطار قانون إنقاذ املؤسسات .فإذا كانت الصفقات العمومية خاضعة
ملب دأ املنافس ة فك ذلك جيب ان تك ون ع روض إحال ة املؤسس ات يف إط ار ق انون إنق اذ
املؤسسات خاصة و أن إكتساب ملكية بعض املؤسسات يكتسى أمهية إسرتاتيجية
و يؤدي يف بعض احلاالت إىل السيطرة على قطاع من قطاعات اإلنتاج يف البالد .
و بالرجوع إىل الفصل 44من قانون إنقاذ املؤسسات نالحظ أنه يتحدث عن ملتزمني
جدد دون أن حيدد كيفية عرض املسألة عليهم و كيفية إحداث املنافسة بني عروضهم
،مما يفتح الب اب أم ام ختمين ات ح ول ص فقات مش بوهة بني املتص رف القض ائي و
املس تثمرين اجلدد و ق د نش رت بع د الث ورة عدي د الش كايات اجلزائي ة ال يت إدعى في ه
أص حاهبا أن ه يف إط ار مواص لة مؤسس اهتم لنش اطها على مع ىن الفص ل 44من ق انون
مت إخراجهم من شركاهتم قصرا و إحالل شركاء آخرين حملهم خارج قواعد 1995
38
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
الخات ــمة
إن ق انون إنق اذ املؤسس ات ي راوح بني اإلقتص اد و الق انون و ق د ح اول املش رع من
خالل ه إجياد معاجلات إقتص ادية بتقني ات قانوني ة لكن املعاجلات القانوني ة ال يت تطغى
عليها صبغة الدميومة و الثبات قد ال تستطيع التعامل مع عامل املال و اإلقتصاد الذي
حتكمه املصاحل املتعارضة و املتغرية ،مما فرض على املشرع التدخل يف عديد املناسبات
لتنقيح القانون لكن الواقع أسرع منه حتركا و يكشف مناطق ضل أخرى يف القانون
جيب تنظيمها على غرار اإلحالة الداخلية للمؤسسة اليت تفضي إىل نقل قصري مللكية
مؤسس ة من مالكيه ا األص ليني إىل مس تثمرين ج دد و ق د أدى ه ذا الغم وض إىل
جتاوزات وجد املتضررون منها يف الثورة جماال للمطالبة حبقوقهم اليت إنتزعتهم منهم و
تعهدت النيابة العمومية بعديد الشكايات يف الغرض .
39
إشكاليات إحالة المؤسسة في قانون إنقاذ المؤسسات
و لعله من الضروري التفكري يف إحداث جماال بإحالة املؤسسات على منوال البورصة ،
يتحق ق من خالل ه الش فافية و اإلش هار و ميكن لص احب املؤسس ة املتع ثرة ع رض
مؤسسته للبيع و ميكن أن حيضى يف تلك السوق بأحسن العروض كما ميكن أن تكون
تلك السوق قبلة للمستثمرين التونسيني و األجانب الذين يبحثون عن فرص الربح و
اإلستثمار .
40