Professional Documents
Culture Documents
التحكيم+كوسيلة+لتسوية+منازعات+الصفقات+العمومية
التحكيم+كوسيلة+لتسوية+منازعات+الصفقات+العمومية
1, March 2023
Abhat Journal, Faculty of Arts, Sirte University مجلةأبحاث بكلية اآلداب جامعة سرت
Source Homepage: http://journal.su.edu.ly/index.php/ABHAT/index
" املغربية ـ املصرية ـ الفرنسية: "دراسة مقارنة يف التجربة:التحكيم كوسيلة لتسوية منازعات الصفقات العمومية
عزة عابيدي
Abidibouazza@gmail.com
املغرب/ الرابط/جامعة حممد اخلامس
Abstract Keywords
This article aims to shed light on arbitration, so that it has become of particular importance Arbitration, public
due to the type of disputes that characterize it. As we know, the growth of international and local disputes, public deals.
transactions in the current century has been linked to the increasing resort to arbitration as a way
to resolve disputes. The spread of arbitration has helped the desire of dealers to liberate as much
as possible from Limitations imposed by the legal systems of litigation, especially in transactions
in which the administration is a party.
Also, arbitration today has become one of the important means of resolving disputes, and this
reality was imposed by the conditions of globalization and modern global trends.
99 Abhat Journal: Volume. 15, Issue. 1, March 2023 Faculty of Arts, Sirte University
الطاهر حممد املدين وآخر الفاصلة القرآنية وعالقتها ابملقطع الصويت مع دراسة تطبيقية على سورة العادايت
-معرفة املربرات اليت تدفع إىل اللجوء إىل التحكيم خصوصا املقدمة:
يف ميدان الصفقات العمومية؛ يعترب القضاء الطريق الطبيعي واملعروف لدى العام واخلاص
-معرفة ما مدى مشروعية التحكيم يف منازعات الصفقات لفض املنازعات ،ووسيلة القرار والعدل يف اجملتمع بني األفراد ولكن
العمومية يف بعض التجارب املقارنة؛ مع التطور الذي عرفه العامل أبسره وخاصة امليدان التجاري واالستثمار
-معرفة ما مدى مشروعية التحكيم يف منازعات الصفقات الداخلي ،والتغيري يف أمناط العالقات التجارية نتيجة التحوالت
العمومية ابملغرب. االقتصادية اليت يشهدها العامل ،أخذت تنشأ إىل جانب القضاء
إشكالية الدراسة: وسائل أخرى اختيارية أو بديلة إن صح القول يلجأ إليها األفراد
من خالل هذا التأطري العام واخلاص سوف نعاجل هذا املوضوع ابختيارهم لفض املنازعات اليت تنشأ بينهم بدال من جلوئهم إىل
وفق اإلشكالية التالية: القضاء ،كالتحكيم واملصاحلة والتوفيق والوساطة وما إىل غري ذلك من
إىل أي حد ميكن للتحكيم أن يشكل بديال للمسطرة القضائية يف الطرق البديلة(.)1
فض منازعات الصفقات العمومية؟ وإن كان القضاء هو األصل وصاحب اختصاص الفصل يف
حيث يتفرع عن هذه اإلشكالية جمموعة من األسئلة الفرعية كل املنازعات سواء كانت مدنية أو جتارية ،فإال جانب القضاء جند
ميكن إمجاهلا فيما يلي: الوسائل البديلة لتسوية املنازعات ومن أمهها هذه الوسائل هناك
-ما هو مفهوم التحكيم وما هي أنواعه ومميزاته؟ التحكيم ،هذا األخري ال يعترب ظاهرة جديدة وإمنا قدمي قدم التاريخ،
-ما هي مربرات اللجوء إىل التحكيم خصوصا يف ميدان فقد عرف التحكيم والتجأ إليه الناس حلل النزاعات اليت تنشأ بينهم يف
الصفقات العمومية؟ العصور القدمية ،فقد عرفه السوماريون والرومان واليواننيون منذ قرون
-ما مدى مشروعية التحكيم يف منازعات الصفقات العمومية قبل امليالد ،كما عرفه العرب يف اجلاهلية ،وعرفوه بفضل جميء
يف بعض التجارب املقارنة؟ اإلسالم (.)2
-وما مدى مشروعية التحكيم يف منازعات الصفقات وقد إرتبط نظام التحكيم يف األونة األخرية بفكرة التنمية
العمومية ابملغرب؟ االقتصادية وجذب االستثمارات األجنبية ابعتباره الوسيلة املثلى حلسم
فرضية الدراسة: املنازعات ملا حيمله من مزااي ال تتوفر يف قضاء الدولة ،أمهها البساطة
بناء على اإلشكالية وأسئلتها الفرعية سننطلق من فرضية وقيامه على رضى أطراف النزاع ابحلكم الذي سيصدر على هيئة
للعمل مفادها ،أن التحكيم اليوم أصبح يلعب دور مهم يف فض التحكيم ،وسرعة الفصل يف املنازعات وتوفري اجلهد والوقت وتوافر
املنازعات ،وهذا الواقع فرضته ظروف العوملة واالجتاهات العاملية اخلربة والتخصص يف املسائل الفنية واالقتصادية والعملية لدى
احلديثة ،فاحلرية اليت يوفرها لألطراف املتعاقدة والتحرر من القيود احملكمني الذين خيتارهم أطراف النزاع ،وذلك ابإلضافة إىل احملافظة
التشريعية وسرعة الفصل يف املنازعات كلها عوامل ساعدت على على أسرار هذه األطراف والعالقات الودية بينهما.3
إنتشاره بني األطراف املتنازعة. أمهية املوضوع:
املناهج املتبعة: تكمن أمهية هذا املوضوع يف الدور اهلام الذي أصبح يلعبه التحكيم
ابعتبار أن املنهج هو الطريقة اليت يتبعها الباحث يف دراسته كإحدى الوسائل البديلة حلل املنازعات الناشئة عن العقود اإلدارية
للمشكلة ،تتضمن قواعد وخطوات لإلجابة على أسئلة البحث على املستوى الداخلي والذي من شأنه أن يؤدي إىل ختفيف العبء،
واختيار فرضيته ،ومن أجل الوصول إىل اكتشاف احلقيقة والوقوف عن القضاء اإلداري وسرعة الفصل فيها.
على نتائج دقيقة .مت االعتماد يف هذه الدراسة على املنهج النسقي، أهداف الدراسة:
هذا األخري مت األخذ به من خالل دراسة التحكيم كمنظومة ويف هتدف هذه الدراسة إىل:
نفس الوقت كمحرك للنسق فاللجوء إليه تكون وراءه جمموعة من -إعطاء صورة واضحة عن مفهوم التحكيم وأنواعه ومميزاته؛
100 Abhat Journal: Volume.15, Issue 1, March 2023 Faculty of Arts, Sirte University
الطاهر حممد املدين وآخر الفاصلة القرآنية وعالقتها ابملقطع الصويت مع دراسة تطبيقية على سورة العادايت
عدة أشخاص يتم اختيارهم كمحكمني والذين يستمدون سلطتهم من املربرات اليت تدفع األطراف املعنية إليه كطريقة مثلى لتسوية النزاعات
اتفاق التحكيم.5 وخصوصا يف جمال الصفقات العمومية .كما مت االعتماد على املنهج
وعلى خالف القانون القدمي فقد مسح املشرع املغريب سنة املقارن للحصول على حتليل واقعي لنتائج الدراسة ومقارنتها ببعض
،2007لكل من الدولة واجلماعات الرتابية وغريها من اهليئات التجارب الدولية ملعرفة أوجه التشابه واالختالف للتحكيم يف جمال
املتمتعة ابختصاصات السلطة العمومية إمكانية اللجوء إىل التحكيم، الصفقات العمومية .هذا ابإلضافة إىل اعتماد املنهج الوصفي واملنهج
وقد حدد املشرع املغريب جمال املنازعات القابلة للتحكيم اليت تكون التحليلي كلما تطلب األمر ذلك.
الدولة أو اجلماعات الرتابية طرفا فيها.6 خطة البحث:
على خالف األمر ابلنسبة للتحكيم يف العقود اإلدارية من خالل اإلشكالية املقرتحة وأسئلتها الفرعية أييت هذا
الداخلية ،مل ينص املشرع صراحة على إمكانية تسوية املنازعات الناجتة البحث يف مبحثني األول عن ماهية التحكيم ودواعي اللجوء إليه
عن العقود اإلدارية الدولية عن طريق التحكيم يف قانون املسطرة والثاين عن دور التحكيم يف فض منازعات الصفقات العمومية.
املدنية ،غري أن هناك بعض املقتضيات القانونية واالتفاقية تسمح املبحث األول :ماهية التحكيم ودواعي اللجوء إليه:
ابللجوء إىل التحكيم الدويل مثل.7 سنتصدى يف املطلب األول من هذه النقطة إىل مفهوم
اثنيا :التحكيم يف التجربة املصرية: التحكيم وخصائصه ،أما املطلب الثاين سوف خنصصه إىل مربرات
قد تعددت تعريفات التحكيم لدى الفقه املصري ومن أهم اللجوء إىل التحكيم يف ميدان الصفقات العمومية.
هذه التعاريف جند تلك اليت عرفت التحكيم أبنه اتفاق أطراف عالقة املطلب األول :مفهوم التحكيم أنواعه ومميزاته:
قانونية معينة ،عقدية أو غري عقدية على أن يتم الفصل يف املنازعات مفهوم التحكيم:
اليت اثرت بينهم ابلفعل أو اليت حيتمل أن تثور عن طريق أشخاص يتم إن حماولة إعطاء تعريف شامل ومانع ألي مفهوم يف العلوم
اختيارهم كمحكمني ويتوىل األطراف حتديد أشخاص احملكمني أو االجتماعية يبقى ابلصعوبة مبا كان ،وأمام هذا الوضع وحىت حنيط
على األقل يضمنون إتفاقهم على التحكيم بياان لكيفية اختيار مبفهوم التحكيم أكثر فإننا سوف حناول معرفة ماهية هذا املفهوم من
احملكمني أو أن يعهدوا هليئة أو مركز من اهليئات أو مراكز التحكيم خالل املغرب وبعض التجارب املقارنة.
الدائمة لتتوىل تنظيم عملية التحكيم وفقا للقواعد واللوائح اخلاصة أوال :التحكيم يف التجربة املغربية:
هبذه اهليئات أو املراكز.8 نظم املشرع املغريب التحكيم منذ سنة 1913عن طريق
أما التشريع املصري فقد عرف التحكيم يف املادة العاشرة املسطرة املدنية ،وقد أخذ املغرب من املسطرة املدنية الفرنسية لسنة
من القانون 27لسنة 1994بشأن التحكيم يف املواد املدنية ،1806وهكذا فإن ظهري 12غشت 1913كان أول ظهري ينظم
والتجارية أبنه هو اتفاق الطرفني على االلتجاء إىل التحكيم لتسوية بكيفية مفصلة نظام التحكيم ،خمصصا له الباب اخلامس من القسم
كل أو بعض املنازعات اليت نشأت أو ميكن أن تنشأ بينهما مبناسبة السابع يف الفصول من 527إىل ،534ليأيت بعد ذلك قانون
عالقة قانونية معينة عقدية كانت أو غري عقدية.9 املسطرة املدنية املصادق عليه بتاريخ 28شتنرب 1974والذي دخل
حيز التنفيذ يف فاتح أكتوبر 1974الغيا بذلك مقتضيات ظهري
خبصوص القضاء املصري مل تتفق اجتهادات القضاء املصري
املسطرة املدنية لسنة 1913ومهتما كذلك ابلتحكيم يف الباب
على تعريف واحد ،حبيث عرفته احملكمة الدستورية أبنه عرض نزاع
الثامن من القسم اخلامس أي من الفصول 306إىل .4327
معني بني طرفني على حمكم من األغيار يعني ابختيارمها أو بتفويض
وقد عرف املشرع املغريب التحكيم أبنه اتفاق أطراف عالقة
منهما ،وقد عرفته احملكمة اإلدارية العليا يف أبنه اتفاق على طرح النزاع
قانونية معينة سواء كانت عقدية أو غري ذلك ،على أن يتم الفصل يف
على أرض شخص معني أو أشخاص معينني ليفصلوا فيه دون
النزاع احلال أو املستقبل الناشئ عن هذه العالقة بواسطة شخص أو
احملكمة املختصة.10
101 Abhat Journal: Volume.15, Issue 1, March 2023 Faculty of Arts, Sirte University
الطاهر حممد املدين وآخر الفاصلة القرآنية وعالقتها ابملقطع الصويت مع دراسة تطبيقية على سورة العادايت
تقدمي طلبات التحكيم إليها واإلجراءات املتبعة أمامها ،ومدى متتع اثلثا :التحكيم يف التجربة الفرنسية
قراراهتا التحكيمية حبجية وقوة تنفيذية.15 قد عرف الفقه الفرنسي التحكيم أبنه عبارة عن إجراء يتفق
)3التحكيم اخلاص :هو التحكيم الذي يوكل إىل أشخاص طبيعيني مبقتضاه األطراف يف نزاع معني على إخضاع خالفاهتم حملكم خيتارونه
مبوجب إتفاق ،حيدد فيه األطراف احملكمني والقانون الواجب وحيددون سلطاته للفصل بينهم مع تعهدهم بقبول احلكم التحكيمي
التطبيق.16 الذي يصدره ويعتربونه ملزما ،وعرفه الفقيه "جروسون" أنه عبارة عن
)4التحكيم املؤسسي :هو الذي يوكل التحكيم فيه املؤسسات نظام مبقتضاه يقوم طرف اثلث بفض نزاع بني طرفني أو أكثر وذلك
املختصة ،تديره وتشرف عليه ،وهلا نظامها القانون ،ومثاهلا :غرفة مبمارسة املهنة القضائية اليت عهدوا هبا إليه.11
التجارة الدولية بباريس ،مجعية القانون الدويل ورابطة الدول خبصوص املشرع الفرنسي فقد عرف التحكيم يف املادة
األمريكية.17 األوىل من القانون رقم 42لسنة 1993أبنه هو إجراء خاص
)5التحكيم ابلقضاء :هو التحكيم الذي يلتزم فيه احملكم ابلفصل يف لتسوية بعض أنواع اخلالفات بواسطة حمكمة حتكيم يعهد إليها
النزاع بقرار أو حكم ملزم ،على ضوء قواعد القانون مبعناه الواسع: األطراف مبهمة القضاء فيها مبقتضى إتفاق حتكيم.12
القانون املكتوب والعرف ،القانون الوطين ،والقانون الذي اتفق عليه أما القضاء الفرنسي فقد ذهب جملس الدولة الفرنسي يف
األطراف ،مع األخذ ابألعراف التجارية.18 حكمه الصادر يوم 21أبريل 1943إىل أن التحكيم يتمثل يف
)6التحكيم الوطين :يكون التحكيم وطنيا ،إذا تعلق بنزاع ميس دولة سلطة القرار اليت يعرتف هبا الطرف اثلث والتسليم بصفة قضائية لقرار
واحدة يف مجيع عناصره موضوع النزاع ،مكان التحكيم ،جنسية احلكم.13
اخلصوم ،جنسية احملكمني ،القانون الواجب التطبيق ،مكان صدور أنواع التحكيم ومميزاته:
احلكم وتنفيذه.19 -أنواع التحكيم :إن تقسيمات التحكيم ترتكز على املعيار أو
)7التحكيم األجنيب :يكون التحكيم أجنبيا إذا كان مكان التحكيم الزاوية اليت ينظر منها التحكيم فلو أخذان نطاق التحكيم للتقسيم
يف دولة أخرى ،غري الدولة املراد تنفيذ احلكم فيها ،وحتديد دولية ميكننا التمييز بني التحكيم الداخلي والتحكيم الدويل وإذا أخذان
التحكيم من عدمه ،يرجع إىل االتفاقيات الدولية أو القانون الوطين، مدى حرية أطراف النزاع يف اللجوء إىل التحكيم كمعيار للتقسيم جند
مثل القانون السويدي الذي يعترب التحكيم الذي جيري خارج السويد التحكيم اإلجباري والتحكيم االختياري ،ومن هنا ينقسم التحكيم إىل
أجنبيا.20 األنواع األتية:
-مميزات التحكيم :يعد عنصر االتفاق بني اجلهة اإلدارية واملتعاقد )1التحكيم االختياري :جيد التحكيم االختياري أساسه يف إرادة
أساس التمييز فيما بني التحكيم اإلداري وغريه من النظم القانونية األطراف ،فاللجوء إىل التحكيم جيد مصدره يف إرادة األطراف ،املعرب
األخرى وخيتلف التكييف حسب طبيعة املهمة اليت مينحها االتفاق عنها يف اتفاق مسبق واملنظم هلذه الوسيلة ،والذي خيضع للقواعد يف
فإن كان مينح سلطة القيام بعمل قضائي فإن االتفاق يكون إتفاق النظرية العامة للعقد ،فضال عن القواعد اخلاصة املنصوص عليها يف
حتكيم ،ويكن القرار الصادر هو حكم حتكيم ،ومن هنا سوف نتناول قوانني اإلجراءات املدنية واإلدارية ،فيكون التحكيم اختياراي إذا كان
الفرق بني التحكيم اإلداري وابقي األنظمة املشاهبة له على النحو االلتجاء إليه مبحض إرادة اخلصوم ،بدال من االلتجاء إىل القضاء
التايل: العام يف الدولة.14
)1التحكيم اإلداري والصلح :إن التحكيم اإلداري هو طريقة )2التحكيم اإلجباري :تعترب البلدان ذات النظام االشرتاكي هي
لتسوية النزاعات اليت تنشأ عن تنفيذ العقود اإلدارية أو تفسريها ،فهو أول من أخذت هبذا النظام ،كطريق قضائي للفصل يف املنازعات بني
من األساليب احلديثة اليت تعتمد لغرض التوصل إىل تسوية النزاعات املشروعات العامة ،مث انتشر بعد ذلك يف دول أخرى ،صدرت العديد
الناشئة بني األطراف املتعاقدة ابلطرق القانونية االختيارية حبيث تتوافر من القوانني الوضعية يف فرنسا ،واليت كانت قد نظمت حتكيما
السرعة الالزمة والدقة املطلوبة بعيدا عن التعقيدات أو العراقيل اإلدارية إجباراي ،حتدد فيه كيفية تشكيل هيئات التحكيم اإلجباري ،وكيفية
102 Abhat Journal: Volume.15, Issue 1, March 2023 Faculty of Arts, Sirte University
الطاهر حممد املدين وآخر الفاصلة القرآنية وعالقتها ابملقطع الصويت مع دراسة تطبيقية على سورة العادايت
التحكيم جند اإلشكالية املرتبطة بتعقد املساطر القانونية ،مث اإلشكالية والتنظيمية اليت ميكن أن يواجهها األطراف ،21أما الصلح هو عقد
املرتبطة بتنفيذ األحكام الصادرة ضد اإلدارة. حيسم به الطرفان نزاعا حمتمال وذلك أبن ينزل كل منهما على وجه
-املربرات املرتبطة بتعقد املساطر القانونية :شكل القانون رقم التقابل عن جزء من ادعائه ،فهو يقع عند حدوث نزاع بني األطراف
41.90اخلاص ابحملاكم اإلدارية ،والقانون رقم 2680.03اخلاص ويتم حل النزاع إبرادة الطرفني من بداية سلوكه وحىت هنايته.22
مبحاكم اإلستئناف اإلدارية ،طفرة نوعية يف املسار القانوين والقضائي )2التحكيم اإلداري والوساطة :الوساطة تعين جلوء املتعاقدين إىل
ابملغرب ،ملا لذلك من ارتباط مببادئ احلق والقانون وإشعاع روح شخص اثلث أو أشخاص أخرين ملساعدهتما يف التوصل إىل تسوية
العدل واإلنصاف وحتقيق التوازن واملساواة ،خاصة وأن األمر يف ودية لنزاعهما الناشئ عن عالقة عقدية أو غري عقدية أو لنزاع متصل
املنازعات اإلدارية بصفة عامة يقوم بني طرفني غري متساويني ،طرف هبذه العالقة ،فالوساطة ترمي إىل التقريب بني الطرفني وهذا الشخص
خاص وأخر عام وحماولة خلق ازدواجية القضاء بغية تفريد الدعاوى ليس حمكما وليس له سلطة الفصل يف النزاع حبكم ملزم وإمنا هو
ذات الطبيعة اإلدارية بقواعد وإجراءات خاصة هبا ،فما يالحظ أن يعرض إقرتاحات على الطرفني للتوفيق بني وجهة نظر كل منهما ،فهو
مبتغى اإلستقاللية الكاملة مل تتحقق بعد ،يف ظل غياب مدونة خاصة وسيط وليس حمكما.23
ابإلجراءات املتبعة أمام حماكم اإلدارية .وجند عكس ذلك يف بعض )3التحكيم اإلداري واخلربة :اخلبري هو من يبدي رأاي فنيا وقد
األنظمة املقارنة وخصوصا يف فرنسا هذه األخرية تتوفر على مدونة يبدي هذا الرأي مبناسبة نزاع معني بني الطرفني أو بناء على طلب
للقضاء اإلداري تضمنت ابإلضافة إىل حتديد أنواع حماكم القضاء أحد األشخاص دون أي نزاع ،فيكون رأي اخلبري غري ملزم لألطراف
اإلداري واختصاصاهتا ،اإلجراءات املسطرية اإلدارية.27 وال تثور مشكلة ابلنسبة للتمييز بني اخلربة اليت تتم بناء على قرار
ومن الناحية املبدئية ميكن التمييز يف إطار املساطر اإلدارية القاضي أو احملكم وبني التحكيم ولكن يظهر الفرق واضحا يف حال
بني نوعني من املساطر هناك املساطر الغري القضائية وهناك املساطر كون اخلربة قد اتفق عليها الطرفان خارج القضاء.24
القضائية ،ففي األوىل األمر يتعلق بتنظيم عالقات غري تنازعية ،أما )4التحكيم اإلداري واحلكم القضائي :خيتلف حكم احملكم
الثانية فتهم العالقات التنازعية خالل خمتلف مراحل الطعن أمام كل اإلداري عن حكم القاضي يف أمرين إذ يلزم حكم احملكم أن يصدر
من اإلدارة وحماكم القضاء اإلداري ،حبيث جند املادة 7من القانون أمر القضاء بتنفيذه كما جيوز الطعن فيه بدعوى بطالن أصلية ،كما
رقم 41.90تنص على أنه تطبق أمام احملاكم اإلدارية القواعد املقررة أن للمحكم اإلداري صالحيات تزيد عن صالحيات القاضي إذ أنه
يف قانون املسطرة املدنية مامل ينص القانون على خالف ذلك ،وهذا غري مقيد بقواعد القانون اإلجرائية فضال عن أنه يعفي من التقيد
األمر يدل على أن العمل اإلداري الزال مل يستطع التفرد بقواعد بقواعد القانون املوضوعية يف حال إتفاق الطرفني على ذلك ،فيتفق
مسطرية خاصة به تالئم خصوصية القضااي املعروضة وكذا طبيعة الطرفني على اإلجراءات اليت تتبعها هيئة التحكيم فإن مل يتفق الطرفان
أطراف النزاع ،ويتضح هذا التمييز واإلختالف من خالل الطابع على ذلك كان هليئة التحكيم مع مراعاة أحكام قانون التحكيم اختيار
الكتايب والتحقيقي واحلضوري للمسطرة يف القضااي اإلدارية ،يتضح لنا إجراءات التحكيم اليت تراها مناسبة.25
من خالل خمتلف طرق الطعن وإجراءات سري الدعوى واملشاكل اليت املطلب الثاين :مربرات اللجوء إىل التحكيم يف ميدان الصفقات
يعرفها تنفيذ األحكام القضائية الصادرة يف مواجهة اإلدارة ،وميكن العمومية:
القول ان متييز إجراءات التقاضي يف املادة اإلدارية تفرضه طبيعة إن اللجوء إىل التحكيم تكون وراءه جمموعة من املربرات
املنازعة اإلدارية ذاهتا ،مما جيعلنا ال نتحدث عن مسطرة واحدة ،بل اليت تدفع األطراف املعنية اللجوء إليه كطريقة لتسوية النزاعات
عن مساطر متعددة ختتلف طبيعتها إبختالف القضااي اإلدارية وخصوصا يف ميدان الصفقات العمومية ،فقد أصبح التعاطي مع هذه
وتعددها ،فالدعاوى اإلدارية تتسم خبصوصيتها اليت تستوجب أن الطريقة يف تزايد مستمر ،فكما نعلم القضاء اإلداري يف إطار القضاء
ختصص هلا مساطر وإجراءات غري املنظمة يف قواعد املسطرة املدنية. الشامل تعيقه جمموعة من اإلشكاالت والعراقيل اليت أتثر بدون شك
وخصوصا يف ميدان الصفقات العمومية ،ومن أبرز مربرات اللجوء إىل
103 Abhat Journal: Volume.15, Issue 1, March 2023 Faculty of Arts, Sirte University
الطاهر حممد املدين وآخر الفاصلة القرآنية وعالقتها ابملقطع الصويت مع دراسة تطبيقية على سورة العادايت
-املربرات املرتبطة إبشكالية تنفيذ األحكام :إن الغاية واهلدف كما أن قانون املسطرة املدنية مل ينظم مسطرة تبليغ
األساسي الذي يسعى إليه كل متقاض من إصدار حكم لصاحله هو اإلستدعاءات والتبليغات إىل إدارات الدولة ،واملؤسسات العمومية،
الوصول به إىل مرحلة تنفيذه وترمجته على أرض الواقع ،ويف هذا وكذا اجلماعات الرتابية .مما جيعل مسطرة التبليغ تصطدم يف كثري من
اإلطار جند الفصل 126من دستور اململكة املغربية لسنة 2011 األحيان ،ببعض العراقيل والصعوابت العلمية واإلشكاالت القانونية
ينص على أن األحكام النهائية الصادرة عن القضاء ملزمة للجميع، واليت تتجلى ابألساس يف أن القانون رقم 41.90احملدث للمحاكم
وجيب على السلطات العمومية تقدمي املساعدة الالزمة أثناء احملاكمة، اإلدارية وقانون 80.03اخلاص مبحاكم اإلستئناف اإلدارية ،فقد
إذا صدر إليها األمر بذلك ،وجيب عليها املساعدة على تنفيذ أحاال على القواعد املقررة يف قانون املسطرة املدنية .إال أن هذه
األحكام ،30ويف نفس اإلطار جاء خطاب امللك مبناسبة إفتتاح اإلحالة ال تساعد يف تطبيقها على املنازعات اإلدارية اليت توجد
الربملان يف دورة أكتوبر 312016فقد جاء فيه أن (املواطن يشتكي اإلدارة طرفا فيها كما هو الشأن يف جمال الصفقات العمومية .ومن
بكثرة من طول وتعقيد املساطر القضائية ،ومن عدم تنفيذ األحكام، بني اإلشكاالت اليت تطرحها هذه اإلحالة ما نص عليه الفصل 516
وخاصة يف مواجهة اإلدارة ،فمن غري املفهوم أن تسلب اإلدارة من قانون املسطرة املدنية ،28الذي يستنتج منه أن اإلستدعاءات
للمواطن حقوقه وهي اليت جيب أن تصوهنا وتدافع عنها ،وكيف والتبليغات املتعلقة ابألشخاص اإلعتباريني توجه إىل ممثليهم القانونيني
ملسؤول أن يعرقل حصوله عليها وقد صدر بشأهنا حكم قضائي بصفتهم هذه فإذا إعتربان مثال الوزارة شخصا إعتباراي ،فنتساءل من
هنائي). ميثلها قانونيا ،وإذا كان اجلواب بداهة هو الوزير ،فإنه ال يتصور عمليا
إن ما يطمح إليه كل متقاض من رفع دعواه لدى القضاء وجوب التبليغ هلذا األخري حىت ميكن إعتباره صحيحا ،29ولكن إذا
اإلداري ليس هو إغناء اإلجتهاد القضائي يف املادة اإلدارية ،بل سلم اإلستدعاء ملصلحة أو مديرية ابلوزارة ،فهل يعتد هبذا التبليغ
إستصدار حكم لصاحله حيمي حقوقه املنتهكة من طرف اإلدارة مع قانوان ،مع أنه مل يسلم للممثل القانوين بصفته هذه كما ورد يف املادة
ترمجة منطوقه وتنفيذه على أرض الواقع ،حيث من شأن عدم خروج 516من قانون املسطرة املدنية ،وهو نفس ما يالحظ فيما خيص
هذه األحكام حليز التنفيذ أن يكون له وقع سليب على هيبة وقدسية احلجز على ممتلكات اإلدارة فكلما تعندت يف تطبيق األحكام
32
القضاء ،وأن ينمي لدى املواطن عدم الثقة يف مؤسسة القضاء القضائية اليت تصدر ضدها ،فهو إجراء وإن كان معموال به يف إطار
واإلدارة على وجه السواء. العالقات اخلاصة اليت حيكمها القانون العادي وتؤطرها قواعد املسطرة
وتتخذ اإلدارة صاحبة املشروع يف أحيان كثرية ذريعة املدنية ،فاملشرع اإلداري مل يشر إىل هذه اإلمكانية فيما خيص أمالك
املصلحة العامة كوسيلة لتتملص من تنفيذ احلكم الصادر ضدها سواء اإلدارة.
بكيفية كلية أو جزئية ،خصوصا إذا كان تنفيذ هذا احلكم مكلفا من هذا األمر يؤكد على أن القضااي ذات الطابع اإلداري
الناحية املالية ،وعلى هذا األساس فإن القضاء يبدي تشدده يف مراقبة خاصة تلك املثارة أمام القضاء الشامل يف إطار الصفقات العمومية
مدى توفر عنصر املصلحة العامة من عدمه يف حالة رفض اإلدارة واليت جتمع ما بني األفراد وإدارات الدولة ،جيب أن تفرد هلا قواعدها
للتنفيذ ،بل ذهب إىل أبعد من ذلك واعترب أن االمتناع عن التنفيذ املسطرية غري املنظمة يف إطار قانون املسطرة املدنية .أو على األقل أن
هو خروج عن املصلحة العامة ،ألنه ال ميكن حتقيق هذه األخرية يتم ختصيص ابب مستقل هلا .فأمام هذا الوضع من التطورات العاملية
بوسائل غري مشروعة بعيدة عن إحرتام القانون وعن إحرتام األحكام وما تفرزه من حتدايت ومستجدات تواجه اإلدارة والقضاء املغريب،
القضائية املكتسبة لقوة الشيء املقضي به.33 يقتضي من املشرع التدخل من أجل تسليحهما بكل الوسائل
فقد أضحت اإلدارة اليوم تتدرع بقلة املوارد املالية القانونية والعملية الكفيلة مبواجهة هذه التحدايت ومواكبة املستجدات
وحمدوديتها هذه األسباب أخذهتا كذريعة تدفعها إىل عدم تنفيذ املطروحة يف هذا اجملال إبجراءات مسطرية تتسم بعدم التعقيد وكثرة
األحكام الصادرة ضدها ،الشيء الذي ال ميكن معه احلجز على الشكليات بغية تفادي نفور املتعاقدين مع اإلدارة من اللجوء إىل
األموال العامة من أجل إستيفاء ديوهنا جتاه املدينني ،34وهذا الطرح القضاء.
104 Abhat Journal: Volume.15, Issue 1, March 2023 Faculty of Arts, Sirte University
الطاهر حممد املدين وآخر الفاصلة القرآنية وعالقتها ابملقطع الصويت مع دراسة تطبيقية على سورة العادايت
املطلب األول :التحكيم يف فض منازعات الصفقات العمومية من جند أن املادة 9من قانون مالية 2020قد زكته ،وهذا األمر قد
خالل بعض التجارب املقارنة: خلق نقاشا واسعا ،فنجد هناك من يدافع عن هذا املقتضى بعلة
إن نظرة التوجس واحلذر من اللجوء للتحكيم يف الصفقات حتصني مبدأ سري املرفق العام ابنتظام وإضطراد ،وهناك فريق أخر من
العمومية خاصة والعقود اإلدارية بصفة عامة ،يرجع لإلرتباط العضوي إعترب أن إقرار هذه املادة هو ضرب يف الفصل بني السلطتني التنفيذية
بني القاضي اإلداري واملنازعات اإلدارية ،ومن هنا سوف سنتطرق والقضائية وضرب يف املبدأ الدستوري القاضي مبساواة اجلميع أمام
للتحكيم يف الصفقات العمومية من خالل التجربة الفرنسية واملصرية. القانون ،وجند هناك رأي أخر اثلث جاء يف الوسط هذا التيار يرى
-التحكيم يف الصفقات العمومية من خالل التجربة الفرنسية: أن الواقع يتطلب إجياد حلول واقعية وانبعة من هاجس خلق التوازن
سوف نتطرق يف هذه النقطة إىل موقف كل من التشريع مث القضاء بني مبدأ تنفيذ األحكام القضائية النهائية ،وبني متطلبات سري املرافق
والفقه الفرنسي ،خبصوص اللجوء إىل التحكيم يف منازعات العقود العامة إبنتظام وإضطراد وإنتفاع املواطنني من خدماهتا دون أي تعطيل
اإلدارية وخصوصا يف جمال الصفقات العمومية. أو عرقلة للمرفق العمومي.35
أوال :موقف التشريع الفرنسي من اللجوء إىل التحكيم يف ومن وجهة نظران فإن أي أتخري يطال تنفيذ اإلدارة
منازعات الصفقات العمومية :لقد حدد القانون الفرنسي بعض لألحكام القضائية الصادرة ضدها يف التعويض عن األضرار اليت
العقود اإلدارية اليت جيوز فيها التحكيم ،كعقود بعض املؤسسات تصيب املقاول يف جمال الصفقات العمومية يشكل خطرا ويفرمل
الصناعية والتجارية ،كما جاء يف قانون سنة ،1975وكذلك العقود عجلة التنمية اإلقتصادية ،إذ ال ميكن ألي مستثمر كيف ما كانت
اإلدارية املربمة مع شركات أجنبية ،فقد نصت املادة 19لسنة جنسيته أجين أو مغريب أن يقوم أبنشطة إستثمارية يف إطار تعامله مع
1986على أنه جيوز للدولة والوحدات احمللية واملؤسسات العامة يف أشخاص اعتبارية عامة ال توفر لك البيئة املشجعة على ذلك ،فوجود
العقود اليت تربمها مع شركات أجنبية إلجناز عمليات تتصل ابملصلحة فصل بني السلطة القضائية والتشريعية والتنفيذية بدون شك سوف
العامة أن تضمن عقودها شروط حتكيم لتسوية املنازعات املتصلة ينعكس ابإلجياب ويوفر لنا قضاء مستقل حيمي احلقوق واحلرايت
بتطبيق وتفسري هذه العقود.36 ويصوهنا ،إضافة إىل إدارة تضع التزاماهتا التعاقدية كأوىل أولوايهتا وال
كما جاء يف قانون 17أبريل لسنة 1906الذي أجاز تتواىن عن تنفيذ األحكام القضائية الصادرة ضدها ،من شأنه الدفع
التحكيم بعد موافقة جملس الوزراء ،لتسوية منازعات عقود األشغال بعجلة اإلقتصاد الوطين على حنو أفضل وحتسني مسعته إقليميا ودوليا.
العامة والتوريد اليت تربمها الدولة ،أو وحدات اإلدارة احمللية ،والقانون املبحث الثاين :دور التحكيم يف فض منازعات الصفقات العمومية
الصادر يف 1982الذي أجاز التحكيم لتسوية منازعات تنفيذ عقود إن التطورات االقتصادية اليت عرفتها الدول وحرصا منها
البحث العلمي املربمة بني احلكومة الفرنسية واهليئات األجنبية،37 على جلب اإلستثمارات األجنبية من خالل إبرام عدة صفقات سواء
وكهذا خنلص اىل أن التشريع الفرنسي إىل جواز اإللتجاء إىل التحكيم على املستوى الداخلي أو الدويل ،اليت رافقتها عدة منازعات سواء
يف العقود اإلدارية ذات الطابع الدويل. أثناء اإلبرام أو التنفيذ ،ومن أجل السرعة والنجاعة يف تسويتها ظهرت
اثنيا :موقف القضاء والفقه الفرنسي من اللجوء إىل التحكيم يف عدة بوادر تشريعية تتيح التحكيم ابلرغم من صعوبة القبول ابتفاقه.
منازعات الصفقات العمومي :لقد حصر الفقه والقضاء الفرنسي وإذا كانت للدراسات املقارنة أمهية قصوى يف جمال القانون ،فإن
جواز التحكيم يف منازعات العقود اإلدارية الدولية ،ومن هنا سوف دراسة مقتضيات التحكيم يف أي نظام قانوين ال تستقيم دون إعتماد
حناول أن نستعرض أمثلة من القضاء والفقه املؤيدة للتحكيم يف دراسة مقارنة ،لذا جند أن عدة دول اعتمدت على التحكيم كألية
منازعات العقود اإلدارية. جلذب اإلستثمارات ،ومن هنا أييت هذا املبحث يف مطلبني األول عن
موقف القضاء الفرنسي :إعترب جملس الدولة الفرنسي أن اللجوء إىل التحكيم يف فض منازعات الصفقات العمومية من خالل بعض
مشارطة التحكيم ،إستنادا إىل املادة 69من قانون ،1906إستثناء التجارب املقارنة ،أما الثاين سنخصصه إىل التحكيم يف فض منازعات
ال جيوز التوسع فيه وذهبت حمكمة ابريس ابلقول إىل أن حظر جلوء الصفقات العمومية من خالل التجربة املغربية.
105 Abhat Journal: Volume.15, Issue 1, March 2023 Faculty of Arts, Sirte University
الطاهر حممد املدين وآخر الفاصلة القرآنية وعالقتها ابملقطع الصويت مع دراسة تطبيقية على سورة العادايت
يف جواز اللجوء إىل التحكيم ،يعد تكريسا ألعراف التجارة الدولية، األشخاص املعنوية العامة للتحكيم ،يقتصر فقط على العقود اإلدارية
وتطبيقا لإلتفاقية األوربية للتحكيم التجاري الدويل. الوطنية.
-التحكيم يف الصفقات العمومية من خالل التجربة املصرية :لقد حيث قضى القضاء اإلداري بفرنسا سنة 1994يف
ظهرت فكرة التحكيم يف مصر أواخر القرن التاسع عشر ،حيث املنازعة القائمة بني الوزارة التونسية لإلنشاء والتجهيز ،والشركة
الفرنسية "فرار ابك" أبن احلظر الوارد على الدولة يف قبول شرط
تدخل املشرع املصري ونظم قواعد التحكيم ألول مرة يف املواد من
التحكيم يعمل يف إطار العالقات الوطنية ،وفصل القادم ببطالن
702إىل 727من قانون اإلجراءات املدنية الصادر يف 13نونرب
حكم التحكيم الصادر ضد احلكومة التونسية لصاحل الشركة املذكورة.
من سنة ،1883ويف عام 1949متت إعادة تنظيم التحكيم يف
وتعود وقائع هذه املنازعة لسنة 1981عندما صادق وزير
املواد من 818إىل 850من قانون اإلجراءات املدنية ،ومت إعادة
التجهيز التونسي على العقود املربمة مع الشركة الفرنسية املشار إليها
تنظيم التحكيم كذلك من املواد 501إىل 513من قانون
سابقا ،هبدف إلقامة جمموعة من الطرق ومن بني الشرط اليت تضمنت
اإلجراءات املدنية الصادر عام .1968 شرط التحكيم يف حالة حدوث نزاع ،ونظرا للمشاكل اليت حدثت
وبناء على ما سبق سوف نتطرق إىل التحكيم التجربة بني الطرفني أثناء تنفيذ األعمال إنتهى التحكيم إىل إلزام وزارة التجهيز
املصرية وفق اآليت: التونسية بدفع مبالغ متنوعة للشركة الفرنسية ،وهذا احلكم طعن فيه
أوال :قبل صدور القانون رقم :1994/27قبل صدور قانون 27 ابلبطالن أمام حمكمة إستئناف ابريس من قبل الوزارة ،إذ متسكت
لسنة 1994واملتعلق ابلتحكيم يف املواد املدنية والتجارية ،إختلف هذه األخرية ببطالن إتفاق التحكيم.38
الفقه والقضاء حول إمكانية تطبيق التحكيم يف املنازعات اإلدارية بني وقد أصدرت حمكمة النقض الفرنسية عدة أحكام تؤكد
مؤيد ومعارض ولكل واحد مربراته. فيها أن العقود املربمة بني أشخاص القانون العام والشركات األجنبية،
)1املوقف املعارض :يرى املعارضون أنه ال ميكن األخذ ابلتحكيم يف جيوز اللجوء فيها إىل التحكيم ،وهذا هو الذي حدث يف النزاع بني
العقود اإلدارية إستنادا على عدة أسس تتعلق بسيادة الدولة وتوزيع الشركة الفرنسية ووزارة التجهيز التونسية ،وكذلك يف قضية مالك
اإلختصاص بني جهيت القضاء والتشكيك يف احملكمني هذا من جهة، السفينة "قاالكيس" ضد وزارة النقل البحري الفرنسي ففي هذه
ومن جهة أخرى اعترب التحكيم يف منازعات العقود اإلدارية متعارضا القضية واليت أثريت سنة 1940قد قضت حمكمة النقض الفرنسية
مع فكرة النظام العام وفيه إعتداء على إختصاص النظام الوطين. إىل جواز التحكيم يف العقود اإلدارية الدولية.39
وجند أن جملس الدولة املصري بشقيه اإلفتائي والقضائي موقف الفقه الفرنسي :ذهب الفقه الفرنسي ،إىل أن احلظر الوارد يف
تباين بني الرفض واإلجازة فيما يتعلق ابلتحكيم يف العقود اإلدارية، املادة 2060من القانون املدين ينحصر جمال إعماله يف جمال
ففيما يتعلق ابملوقف الرافض جند افتاء اجلمعية العمومية لقسمي التحكيم الداخلي دون التحكيم الدويل ،ويتحقق هذا األمر بتوفر
الفتوى والتشريع ،والقضاء اإلداري املصري ،وقد أفتت بعدم جواز شرطني ومها:40
اللجوء إىل التحكيم حلل منازعات العقود اإلدارية ،كما قضت احملكمة ❖ أن يكون العقد مربما مع شركة أجنبية ،أي أن يكون عقدا
اإلدارية العليا مبصر أبنه ال جيوز اللجوء إىل التحكيم يف منازعات دوليا؛
العقود اإلدارية الن ذلك يتعارض مع إختصاص جملس الدولة ،وقد ❖ أن يكون العقد خبصوص مشروع ذي نفع قومي.
رفضت كذلك حمكمة القضاء اإلداري املصرية التحكيم وإتبعت نفس ويرمي جانب من الفقه ،أن األساس احلقيقي ألهلية الدولة يف
هنج احملكمة اإلدارية العليا وذلك مبوجب حكمها الصادر يف إبرام إتفاق التحكيم يف جماالت التجارة الدولية ،هو العرف التجاري
1970/12/09وحكمها الصادر يف 1991/01/30وقد صدر الدويل ،الناتج عن املمارسة العاملية ،وال تستطيع الدولة الفرنسية
هذا األخري يف دعوى تتلخص وقائعها يف أنه قامت وزارة اإلسكان خمالفته ،ومن هنا يتضح لنا أن ما انتهى إليه القضاء والفقه الفرنسي
والتعمري يف مصر إببرام عقد مع إحتاد مكون من شركة املقاولني العرب
106 Abhat Journal: Volume.15, Issue 1, March 2023 Faculty of Arts, Sirte University
الطاهر حممد املدين وآخر الفاصلة القرآنية وعالقتها ابملقطع الصويت مع دراسة تطبيقية على سورة العادايت
اثنيا :بعد صدور القانون رقم :1997/9إن قانون 09لسنة وشركة اترمك اإلجنليزية عرب البحار يف 1976/03/01وذلك من
1997املعدل لقانون التحكيم يف املواد املدنية والتجارية ومن خالل أجل إنشاء نفق ،وتضمن العقد بندا تعهد مبقتضاه الطرفني على
املادة األوىل منه واليت كانت مبثابة احلاسم للخالف الفقهي والقضائي إحالة النزاع الذي ميكن أن ينشأ بني الطرفني إىل هيئة التحكيم.41
حول مسألة التحكيم يف العقود اإلدارية وعقود املناقصات وبعد اإلنتهاء من أشغال النفق تبني وجود عيوب يف جسم النفق
واملزايدات.44 يهدد سالمة املارة ،فقامت هيئة قناة السويس اليت نقل إليها تبعية
فبالرجوع إىل نص املادة األوىل من قانون رقم 17لسنة النفق برفع دعوى أمام حمكمة القضاء اإلداري على الشركة املتعاقدة
1994جند هناك فقرة قد أضيفت مبوجب قانون رقم 09لسنة وامللتزمة ابلصيانة وطلب بضرورة معاجلة العيوب املوجودة ابلنفق ،إال
1997واليت جاء فيها؛ ابلنسبة اىل منازعات العقود اإلدارية يكون أن الشركة املدعى عليها دفعت بعدم إختصاص القضاء اإلداري
اإلتفاق على التحكيم مبوافقة الوزير املختص أو من يتوىل اختصاصه ابلنظر يف النزاع نظرا لوجود شرط التحكيم يف العقد حمل النزاع ،لكن
ابلنسبة لألشخاص اإلعتبارية العامة وال جيوز التعويض يف ذلك. حمكمة القضاء اإلداري رفضت ذلك الدفع وقضت إبختصاصها
وعليه يتبني لنا أن املشرع املصري بعد دخول قانون 09 ابلدعوى وبطالن شرط التحكيم الوارد يف العقد وخمالفته قانون جملس
لسنة 1997قد أضاف فقرة خاصة جتيز التحكيم يف العقود الدولة الذي جاء فيه إختصاص حمكمة القضاء اإلداري دون غريها
اإلدارية ،إال أن هذه اإلجازة تبقى مرهونة بضرورة موافقة الوزير ابلنظر يف النزاع.42
املختص أو من يتوىل إختصاصه مبا يفيد اإلتصال والرتابط بني إتفاق )2املوقف املؤيد :يرى املؤيدون أن املشرع مل يقصد من نص املادة
التحكيم يف هذه العقود وبني موافقة الوزير املختص ،مبثل ما يقال أن 10من قانون جملس الدولة إستبعاد التحكيم كوسيلة لفض املنازعات
العقد ينعقد بتبادل التعبري عن إرادتني متطابقتني ،ومن مث ال ينعقد الناشئة عن العقود اإلدارية وإمنا قصد جمرد إستبعاد إلختصاص حماكم
اتفاق التحكيم بغري توافر الصفة اليت شرطها النص مبن يوافق عليه، القضاء العادي من نظر هذه املنازعات اإلدارية ،كما يرون أن اللجوء
ومفاد عدم إنعقاد اإلتفاق أن يكون ابطال ومل ينشأ دون حاجة إىل إىل التحكيم يوفر اجلهد والوقت واملال وخصوصا يف املنازعات اليت
تصريح بذلك يرد يف ألفاظ النص.45 يوجد فيها طرف أجنيب.
وإن إشرتاط موافقة الوزير املختص هو حتديد قانوين ملن وقد إعترب الفقه املصري أن املواد املنظمة للتحكيم يف قانون
تتوفر فيه صفة التصرف إبمضاء إتفاق التحكيم يف احلالة اخلصوصية املرافعات املدنية والتجارية تدل داللة واضحة على جواز اللجوء إىل
املتعلقة هبذا اجلنس من العقود ،وإن جزاء عدم توافر اإلتفاق ومن التحكيم يف املنازعات اإلدارية.
املتعارف عليه أن اإلتفاق يغذو ابطال ال أثر له أن ختلف شكل أوجبه أما خبصوص القضاء فإن األحكام القضائية الصادرة عن
القانون أو إنعدام أحد أركانه الثالثة وهي الرضا واحملل والسبب أو إذا احملكمة اإلدارية العليا مبصر الصادرة يف 2005/05/31فيها
ختلف أحد الشروط اليت إعتربها املشرع ألي من هذه األركان اعرتاض ضمين بقبول التحكيم ،وهذا األمر يتبني بشكل واضح حينما
الثالثة.46 أجازت حمكمة القضاء اإلداري التحكيم يف منازعات العقود اإلدارية
وعليه عن التحكيم كألية لتسوية املنازعات أصبح مباحا مبوجب احلكم الصادر بتاريخ 18ماي ،1986من خالل دعوى
مبصر يف مادة العقود اإلدارية ،مع وجود شرط موافقة الوزير املختص. أقامتها إحدى الشركات ضد وزير اإلسكان واملرافق وأخرين ،مستندة
املطلب الثاين :التحكيم يف فض منازعات الصفقات العمومية من يف ذلك إىل أن العقد املربم بني الشركة املدعية ووزارة اإلسكان
خالل التجربة املغربية: والتعمري هو عقد إداري ونص أحد يف أحد بنوده على أن كل خالف
ميكن تقسيم موضوع التحكيم يف فض منازعات الصفقات بني طرفني على تفسري أو تنفيذ األحكام اليت تضمنها االتفاق،
العمومية يف التجربة املغربية إىل مرحلتني ،مرحلة ما قبل صدور قانون وشروط قبول التنازع يفصل فيه عن طريق التحكيم وتكون أحكام
،05.08ومرحلة ما بعد صدور قانون .05.08 هيئة التحكيم قابلة للطعن أمام احملاكم املصرية.43
107 Abhat Journal: Volume.15, Issue 1, March 2023 Faculty of Arts, Sirte University
الطاهر حممد املدين وآخر الفاصلة القرآنية وعالقتها ابملقطع الصويت مع دراسة تطبيقية على سورة العادايت
ابلبث يف الدعاوى املرتبطة ابلنزاعات املتعلقة ابلوضعية الفردية -اللجوء إىل التحكيم يف الصفقات العمومية قبل صدور القانون
للموظفني والعاملني يف مرافق الدولة واجلماعات الرتابية واملؤسسات رقم 08ـ :05إن املشرع املغريب كان قد نص على جواز التحكيم يف
العمومية. قانون املسطرة املدنية القدمي الصادر بتاريخ 12غشت 1913يف
وحيث أن املدعي انزع يف مستحقاته عن الفرتة اليت كان الفصول من 527إىل 549من دون أي إشارة إىل إمكانية التحكيم
يشتغل فيها كموظف لدى املدعى عليه مهما تكون هذه الدعوى يف منازعات العقود اإلدارية ،وبصدور قانون املسطرة املدنية لسنة
مرتبطة بوضعيته املادية كعامل لدى مؤسسة عمومية ،وحيث أنه سبق 1974جنده هو األخر قد نص على التحكيم يف الفصول من 306
للطرفني أن إتفقا مبوجب إتفاقية مؤرخة يف 2002/07/01على أن إىل 327دون اللجوء إىل التحكيم يف منازعات العقود اإلدارية.
املدعي قرر مغادرة العمل واملدعى عليها تلقائيا واللجوء إىل مسطرة ومبا أن الصفقات العمومية يف املغرب تندرج ضمن العقود
التحكيم حلل اخلالف بينهما حول التعويضات املستحقة للمدعي اإلدارية وتنصب على أموال عمومية فقد جاء يف املادة الثانية من
وأهنما ملتزمان مبقتضيات املادة 319وما يليها من قانون مسطرة مرسوم الصفقات العمومية لسنة 2013على أنه "حيدد هذا املرسوم
املدنية.48 الشروط واألشكال اليت تربم وفقها صفقات األشغال والتوريدات
حيث أهنا استصدرا احلكم التحكيمي املؤرخ يف واخلدمات حلساب الدولة واملؤسسات العمومية."...
2002/07/11القاضي مبنح تعويض إمجايل قدره 1570000 وكما نعلم فإن الصفقات العمومية ابملغرب تندرج ضمن
درهم حيث أن الفصل 306من قانون املدين املغريب ينص على أنه العقود اإلدارية وتنصب على أموال عمومية ،فإنه مينع بشأهنا اللجوء
ميكن لألشخاص الذين يتمتعون ابألهلية أن يوافقوا على التحكيم يف إىل التحكيم وهو ما يضيع فرصة ربح الوقت ابلنسبة لإلدارة وللمتعاقد
احلقوق اليت ميلكون التصرف فيها ،حيث أن نفس املادة مل تستثن معها إبعتبار أن مسطرة التحكيم أكثر تعقيدا من املسطرة القضائية،
إمكانية التحكيم فيما خيص مستحقات أي موظف مبوجب فسخ ابلرغم من أن التحكيم يعد أقرب الطرق البديلة إىل القضاء ويشرتك
عقد عمل لدى مؤسسة عمومية ،حيث أن الفصل 319من القانون معه يف بعض اخلصائص منها سلطة احملكم مع إصدار القرار ،عكس
املدين املغريب ينص على أنه ال يقبل حكم احملكمني الطعن يف أي الطرق البديلة األخرى اليت جتعل جانب اإلدارة حاضرا يف إختاذ القرار
حالة.49 النهائي والذي يتم برضا الطرفني ،وهو ما جيعلنا أمام عدالة تفاوضية
-التحكيم يف الصفقات العمومية على ضوء القانون رقم وليس مفروضة.47
08ـ :05مبوجب القانون رقم 05.08الصادر يف سنة 2007 ومن خالل املادة 306يتبني أن املشرع املغريب قد أخذ
واملعدل للقانون املدين السالف الذكر والذي قضى بتنفيذه الظهري ابملعيار املادي كأساس حلظر التحكيم يف العقود اإلدارية دون األخذ
الشريف رقم 1.07.169الصادر ،2007.11.30مت النص على ابملعيار العضوي ،على خالف املشرع الفرنسي ،مبعىن أن املشرع
التحكيم االختياري وذلك على الصعيدين الداخلي واخلارجي ،ومن املغريب قد حافظ على نفس النهج الذي تبناه مبوجب ظهري سنة
خالل مقتضيات هذا القانون يالحظ أن املشرع املغريب قد خطى .1913
خطوات جد إجيابية يف إقرار التحكيم يف جمال العقود اإلدارية واليت وابلرجوع لألحكام والقرارات الصادرة عن القضاء املغريب
حتتوي بني طياهتا عقود صفقات الدولة.50 وابلرغم من صدورها يف ظل قانون املسطرة املدنية لسنة 1974وما
فقانون 05.08لسنة 2007ومن خالل الفصول من قبله ،هذه النصوص كانت حتظر اللجوء إىل التحكيم يف العقود
308إىل ،311نص املشرع املغريب على إمكانية اللجوء إىل اإلدارية ،والذي مل يكن حاضرا بقوة يف تلك األحكام ابلرغم من
التحكيم يف منازعات صفقات الدولة بشروط وضوابط حمددة، إعتباره من مقتضيات النظام العام.
فالفصل 308جاء فيه أنه جيوز جلميع األشخاص من ذوي األهلية نذكر على سبيل املثال ال احلصر احلكم الصادر عن احملكمة
الكاملة سواء أكانوا طبيعيني أو معنويني أن يربموا إتفاق حتكيم يف اإلدارية أبكادير يف 2005/11/24على أنه احملاكم اإلدارية حسب
احلقوق اليت ميلكون حرية التصرف فيها ضمن احلدود ووفق املادة 8من القانون ،90.41تنص على أن احملاكم اإلدارية ختتص
108 Abhat Journal: Volume.15, Issue 1, March 2023 Faculty of Arts, Sirte University
الطاهر حممد املدين وآخر الفاصلة القرآنية وعالقتها ابملقطع الصويت مع دراسة تطبيقية على سورة العادايت
اللجوء إىل مسطرة التحكيم النصوص عليها يف البند 14من العقد اإلجراءات واملساطر املنصوص عليها ،كما نص الفصل 310فقرة
األساسي املؤرخ بـ ،1966/09/05وهو يقضي أبن تسوى مجيع 03على أنه ميكن أن تكون النزاعات املتعلقة ابلعقود اليت تربمها
املنازعات املتعلقة ابلعقد طبقا لقواعد التحكيم املنصوص عليها يف الدولة أو اجلماعات الرتابية حمل إتفاق حتكيم.
اتفاقية البنك الدويل لتسوية خالفات االستثمار ،إال أن احلكومة وجند الفصل كذلك 311فقرة 02تضمن ما يلي جيوز
املغربية تقدمت يف مذكرهتا اجلوابية بـ 1972/04/29بطلب يرمي للمؤسسات العامة إبرام عقود حتكيم وفق اإلجراءات والشروط احملددة
إىل عدم االختصاص ،إال أن هذا األخري مل يستجيب للطلب وصرح من لدن جمالس إدارهتا وتكون االتفاقيات املتضمنة لشروط حتكيم حمل
ابختصاصه للبث يف النزاع ،الذي انتهى ابتفاق الصلح بني الطرفني مداولة خاصة جيريها جملس اإلدارة ،هذا فيما يتعلق ابلتحكيم
بسبب طول اإلجراءات.52 الداخلي ،أما التحكيم الدويل يف مادة الصفقات العمومية فلقد نصت
أما فيما يتعلق ابلقضية الثانية؛ وهي قضية شركة الطرق السيارة، عليه إىل جانب القوانني الداخلية اتفاقيات دولية متت املصادقة عليها
واليت جلأ فيها املغرب إىل التحكيم جمربا يف عقد إداري ومتعلق مبرفق من طرف املغرب ونذكر على سبيل املثال؛ قانون اإلطار رقم 95.18
عام ،ومت إبرام العقد وفقا للقانون املغريب املتعلق ابلصفقات العمومية، لسنة 1995والذي يعد مبثابة ميثاق لالستثمار والذي نص يف مادته
وقضى املركز الدويل املختص بفض النزاعات ابختصاصه للبث يف 17على إقرار مبدأ التحكيم يف النزاعات القائمة بني الدولة املغربية
النزاع بني املغرب من جهة وبني جمموعة من الشركات اإليطالية من واملستثمر األجنيب يف العقود اإلدارية الدولية.51
جهة أخرى ،وابلرغم من الدفوعات املثارة من طرف املغرب واملتعلقة وفيما خيص اإلتفاقيات الدولية نذكر منها:
إبختصاص احملكمة املغربية ابلبث يف النزاع إال أهنا قبلت ابلرفض من -إتفاقية التبادل احلر بني اململكة املغربية والوالايت املتحدة
طرف املركز.53 وتسوية املنازعات املتعلقة هبا عن طريق التحكيم
اهلوامش والتعليقات: والوساطة؛
-إتفاقية واشنطن اخلاصة بتسوية املنازعات الناشئة عن
1ـ فاطمة الزهرة مريين ،التحكيم كوسيلة حلل املنازعات يف العقود اإلدارية الدولية ـ
اإلستثمارات بني الدول وبني رعااي الدول األخرى؛
دراسة مقارنة ،جملية احلقوق والعلوم اإلنسانية ،اجمللد احلادي عشر ،العدد األول
،2019ص .1 -إتفاقية نيويورك بشأن اإلعرتاف وتنفيذ أحكام احملكمني
2ـ املرجع نفسه ،ص .2 األجنبية بتاريخ 10يونيو 1958واليت تعد من
3ـ فطومة بودالل ،التحكيم يف العقود اإلدارية ،أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه يف املرجعيات األساسية يف التحكيم.
العلوم القانونية ،جامعة اجلياليل ليابس سيدي بلعباس اجلزائر ،كلية احلقوق وتعترب قضيتا "هوليداي أن" وقضية الطرق السيارة ابملغرب
والعلوم السياسية ،املوسم اجلامعي 2015ـ ،2016ص .3
من أهم قضيتني حتكيميتني أجرب فيهما املغرب على اللجوء إىل
4ـ الغزواين زكراي ،التحكيم الوطين والدويل يف عقود الصفقات العمومية وحتكيم
االستثمار ،دور تكوينية لفائدة موظفي وزارة الداخلية ،منشورات وزارة املالية التحكيم حلل النزاع ،وأثريت بشأهنما إشكالية تطبيقه يف العقود
الوكالة القضائية للمملكة بتاريخ 19شتنرب ،2019ص .4 اإلدارية وتغليب طابع الدولية والتجارية على الطابع اإلداري
5ـ الغزواين زكراي ،مرجع سابق ،ص .6 لتلك العقود.
6ـ املرجع نفسه ،ص .8
7ـ املرجع نفسه ،ص 11ـ .12 يف القضية األوىل؛ بعد أن أخلت شركة "هوليداي ان" والشركة
8ـ العريب عيسى عبد القادر ،التحكيم يف منازعات العقود اإلدارية الداخلية دراسة الغربية للبرتول بتعهداهتما بتنفيذ العقد حيث أهنما أتخرات يف بناء
مقارنة ،رسالة لنيل دبلوم املاسرت يف احلقوق ،جامعة عبد محيد ابن ابديس الفنادق ،وحىت تلك اليت اكتمل بناؤها مل تكن درجتها ترقى إىل فئة
مستغامن ابجلزائر ،كلية احلقوق والعلوم السياسية ،املوسم اجلامعي 2017ـ
مخس جنوم املنصوص عنها يف العقد وبعد أن توترت العالقة بني
،2018ص .34
9ـ املرجع نفسه ،ص .34
الطرفني ،طلبت احلكومة املغربية من القضاء وضع الفنادق حتت
10ـ املرجع نفسه ص 35ـ .36 احلراسة القضائية وقد ردت الشركتان على هذا اإلجراء أبن طلبت
109 Abhat Journal: Volume.15, Issue 1, March 2023 Faculty of Arts, Sirte University
الطاهر حممد املدين وآخر الفاصلة القرآنية وعالقتها ابملقطع الصويت مع دراسة تطبيقية على سورة العادايت
-33سلمان عائشة ،إشكالية عدم تنفيذ األحكام القضائية الصادرة يف مواجهة 11ـ املرجع نفسه ،ص .32
اإلدارة ،رسالة لنيل دبلوم املاسرت يف القانون العام والعلوم السياسية ،وحدة 12ـ العريب عيسى عبد القادر ،مرجع سابق ،ص .33
التكوين والبحث يف اإلدارة والتنمية ،جامعة عبد املالك السعدي بطنجة ،كلية 13ـ املرجع نفسه ص 33ـ .34
العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ،املوسم اجلامعي 2005ـ ،2006ص 14ـ مسية صخري ،التحكيم يف منازعات العقود اإلدارية ،رسالة لنيل دبلوم املاسرت
.3 يف احلقوق والعلوم السياسية ،جامعة قاصدي مرابح بورقلة ابجلزائر ،كلية احلقوق
-34سلمان عائشة ،مرجع سابق ،ص .62 والعلوم السياسية قسم احلقوق ،املوسم اجلامعي ،2013 - 2012ص .20
-35قصري حممد ،مرجع سابق ،ص .77 15ـ املرجع نفسه ،ص .20
36ـ خالد عبد هللا بن عبد الرمحان اخلضري ،التحكيم يف العقود اإلدارية "يف الفقه 16ـ املرجع نفسه ،ص .21
اإلسالمي والنظم املعاصرة مع دراسة تطبيقية للنظام السعودي ،ص .192 17ـ املرجع نفسه ،ص .22
37ـ مسية صخري ،مرجع سابق ،ص .49 18ـ مسية صخري ،مرجع سابق ،ص .22
38ـ مسية صخري ،مرجع سابق ،ص .51 19ـ املرجع نفسه ،ص .23
39ـ عالء حمي الدين مصطفى أبو أمحد ،التحكيم يف منازعات العقود اإلدارية 20ـ املرجع نفسه ،ص .23
الدولية "دراسة مقارنة" ،دار الطباعة اجلديدة مصر ،2008 ،ص .239 21ـ علي عبد اهلادي ميسون ،التحكيم يف املنازعات الناشئة عن عقود اإلدارة مع
40ـ مسية صخري ،مرجع سابق ،ص .51 أشخاص القانون اخلاص ،جامعة بغداد مركز دراسات املرأة ،2016ص .5
41ـ شريف يوسف خاطر ،التحكيم يف منازعات العقود اإلدارية وضوابطه دراسة 22ـ املرجع نفسه ،ص .5
مقارنة يف ضوء أحدث أراء الفقه وأحكام القضاء وموقف التشريع الفرنسي 23ـ علي عبد اهلادي ميسون ،مرجع سابق ،ص .6
واملصري ،دار الفكر والقانون للنشر والتوزيع ،مصر ،2011ص .145 24ـ علي عبد اهلادي ميسون ،مرجع سابق ،ص .7
42ـ املرجع نفسه ،ص .145 25ـ املرجع نفسه ،ص .7
43ـ مصطفى بوجنة وهنال اللواح ،مرجع سابق ،ص .232 26ـ القانون 80.03احملدث مبوجبه احملاكم االستئنافية اإلدارية ،الصادر بتنفيذه
44ـ محادي نيسات وحرفوش فطيمة ،التحكيم يف العقود اإلدارية "دراسة مقارنة"، الظهري الشريف رقم ،1.06.07اجلريدة الرمسية عدد 5398بتاريخ 24حمرم،
حبث لنيل دبلوم املاسرت يف احلقوق ،ختصص القانون العام لألعمال ،جامعة عبد املوافق ل 23فرباير ،2006ص .490
الرمحان مرية جباية اجلزائر ،كلية احلقوق والعلوم السياسية ،قسم قانون األعمال، 27ـ صحيب حسن ،القضاء اإلداري املغريب ،سلسلة دراسات وأحباث يف اإلدارة
املوسم اجلامعي - 2014ـ ،2015ص .32 والقانون ،ط 2ماي .2019ص .207
45ـ العريب عيسى عبد القادر ،مرجع سابق ،ص 28ـ .29 28ـ قانون املسطرة املدنية ،الصادر بتنفيذه الظهري الشريف رقم ،1.74.447
46ـ محادي نيسات وحرفوش فطيمة ،مرجع سابق ،ص .33 اجلريدة الرمسية عدد 3230مكرر ،بتاريخ 13رمضان ،1394املوافق ل 28
47ـ عبد اجمليد غميجة ،الطرق البديلة لتسوية املنازعات ،أشغال الندوة اليت شتنرب ،1974ص .2741
نظمتها شعبة القانون اخلاص ،جامعة سيدي حممد بن عبد هللا بفاس ،كلية العلوم 29ـ أضاوي عبد الرحيم ،أاثر تطبيق قانون املسطرة املدنية على املنازعات اإلدارية،
القانونية واالقتصادية واالجتماعية ،بشراكة مع وزارة العدل وهيئة احملامني بفاس مقال نشر بتاريخ 16أغسطس ،2018على موقع:
بتاريخ؛ 04و 05أبريل 2003منشورات مجعية النشر املعلومة القانونية ،سلسلة بتاريخ عليه االطالع مت ،www.marocdroit.com
الندوات واألايم الدراسية ،العدد ،2004 ،2ص .119 - 118 ،09.02.2023على الساعة .12:30
48ـ محادي نيسات وحرفوش فطيمة ،مرجع سابق ،ص .34 -30الدستور املغريب ،املراجع بتاريخ ،2011/06/01 :الصادر بتنفيذه الظهري
49ـ حكم احملكمة اإلدارية أبكادير ،عدد 497بتاريخ ،2005/11/24ملف الشريف رقم ،1.11.91الصادر يف 29يوليو ،2011اجلريدة الرمسية عدد
عدد .2004/754 5964مكرر ،صادرة بتاريخ 30يوليو ،2011الفصل .126
50ـ مليكة الصروخ ،الصفقات العمومية ابملغرب "أشغال ،التوريدات ،خدمات"، -31املوقع الرمسي للسلطة القضائية ،www.Cspi.maمت اإلطالع عليه
مطبعة النجاح اجلديدة ،2009املغرب ،ص .589 بتاريخ ،09/02/2023على الساعة .15:11
51ـ املرجع نفسه ،ص .590 -32قصري حممد ،دور مؤسسة الوكيل القضائي للمملكة يف تدبري منازعات
52ـ مليكة الصروخ ،مرجع سابق.582 ، الدولة والوقاية منها ،جملة الوكالة القضائية للمملكة ،العدد األول ،ماي ،2018
ص .27
110 Abhat Journal: Volume.15, Issue 1, March 2023 Faculty of Arts, Sirte University
الطاهر حممد املدين وآخر الفاصلة القرآنية وعالقتها ابملقطع الصويت مع دراسة تطبيقية على سورة العادايت
األطروحات والرسائل: 53ـ مصطفى بوجنة وهنال اللواح ،التحكيم يف املواد التجارية اإلدارية واملدنية ،دار
-فطومة بودالل ،التحكيم يف العقود اإلدارية ،أطروحة لنيل األفاق املغربية للنشر والتوزيع ،الطبعة األوىل ،2015املغرب ،ص .253
111 Abhat Journal: Volume.15, Issue 1, March 2023 Faculty of Arts, Sirte University
الطاهر حممد املدين وآخر الفاصلة القرآنية وعالقتها ابملقطع الصويت مع دراسة تطبيقية على سورة العادايت
112 Abhat Journal: Volume.15, Issue 1, March 2023 Faculty of Arts, Sirte University