Professional Documents
Culture Documents
צקליסט סדא (2)
צקליסט סדא (2)
Uploaded by
liem3103Copyright
Available Formats
Share this document
Did you find this document useful?
Is this content inappropriate?
Report this DocumentCopyright:
Available Formats
צקליסט סדא (2)
צקליסט סדא (2)
Uploaded by
liem3103Copyright:
Available Formats
צ'קליסט – דיון אזרחי – פרופ' יובל סיני
תוכן עניינים
המטרות והערכים של ההליך האזרחי 3..............................................................................................................
המשפט המהותי vsהמשפט הדיוני3........................................................................................................................................... :
חשיבות סדרי הדין3.................................................................................................................................................................. :
תקנות סדר הדין האזרחי (התקסד״א)4....................................................................................................................................... :
מודלים של ההליך האזרחי (רוזן-צבי)5....................................................................................................................................... :
בין שיטה אדברסרית לשיטה אינקוויזטורית ומעבר לשיטה הניהולית 5.....................................................................
מודל הדיון האזרחי לפי השיטות והעימות התיאורטי ביניהן5........................................................................................................ :
השיטה הדיונית הנהוגה בישראל – השיטה הניהולית6.................................................................................................................. :
חדירת חוקי היסוד לסדר הדין האזרחי7..................................................................................................................................... :
מגמות וחידושים בתקסד״א החדשות7........................................................................................................................................ :
סמכות עניינית 8...........................................................................................................................................
הגבלת אפשרות העלאת טענת היעדר סמכות עניינית9................................................................................................................... :
סמכות מקומית 9...........................................................................................................................................
צמצום טענת היעדר סמכות מקומית10....................................................................................................................................... :
קביעת הסמכות המקומית10..................................................................................................................................................... :
סמכות בינ״ל 11............................................................................................................................................
כתב התביעה 12............................................................................................................................................
חובות גילוי בכתבי טענות מכוח עקרון תוה״ל13........................................................................................................................... :
כתב ההגנה 14..............................................................................................................................................
הודאה והדחה14...................................................................................................................................................................... :
כתב התשובה 15............................................................................................................................................
שינוי חזית 16...............................................................................................................................................
תביעה שכנגד 16............................................................................................................................................
פירוט ההליכים המקדמיים 17.........................................................................................................................
דיון מקדמי17.......................................................................................................................................................................... :
פגישת מהו״ת18....................................................................................................................................................................... :
סנקציות בגין אי-מילוי הוראות הדיון המקדמי ופגישת המהו״ת18................................................................................................ :
בקשות ,שאלונים וגילוי מסמכים 18..................................................................................................................
בקשות18................................................................................................................................................................................. :
שאלונים19.............................................................................................................................................................................. :
גילוי ועיון במסמכים19............................................................................................................................................................. :
קדם המשפט 19............................................................................................................................................
יישוב סכסוכים בדרכים אלטרנטיביות (21................................................................................................... )adr
1
פשרה (ס׳ 79א לחוק בתיהמ״ש)23............................................................................................................................................. :
בוררות25................................................................................................................................................................................. :
כללי הכרעה (בוררות ופשרה)26.................................................................................................................................................. :
גישור27................................................................................................................................................................................... :
סופיות הדיון 28............................................................................................................................................
עיון מחדש בכללי סופיות הדיון – ביקורת (סיני)29.................................................................................................................. :
השפעות כלל השתק העילה30..................................................................................................................................................... :
פיצול סעדים 31............................................................................................................................................
סעד הצהרתי31........................................................................................................................................................................ :
תיקון טעויות בפסה״ד בידי הערכאה שנתנה את פסה״ד 32.....................................................................................
דיון מהיר 32.................................................................................................................................................
מטרתם של הסעדים הזמניים ,התנאים לנתינתם והשלכותיהם 34............................................................................
עיקול זמני37............................................................................................................................................................................ :
צו עיכוב יציאה מן הארץ38........................................................................................................................................................ :
כונס נכסים39.......................................................................................................................................................................... :
צו תפיסת ראיות41................................................................................................................................................................... :
צו מניעה זמני41....................................................................................................................................................................... :
זכות הערעור 42.............................................................................................................................................
2
חלק א' – הדיון האזרחי :מטרות ומגמות
המטרות והערכים של ההליך האזרחי
מטרת הדיון האזרחי :יצירת ודאות והבחנה בין חלקי המשפט השונים ,לצד יצירת סטנדרטים המסייעים לאזן בין ערכים
שונים.
המשפט המהותי VSהמשפט הדיוני:
ההבחנה לפי הגישה המסורתית :המשפט הדיוני הוא אמצעי למימוש המשפט המהותי המשפט המהותי = ״מה?״,
המשפט הדיוני = ״כיצד?״.
צורות ביטוי של ההבחנה המסורתית:
סמכות מחוקק המשנה להתקין תקנות – ס׳ 108לחוק בתיהמ״ש מסמיך את שר המשפטים להסדיר בתקסד"א את סדרי o
הדין והנוהג לפני בתי המשפט.
רטרואקטיביות הוראות הדין – החיקוק הדיוני חל רטרואקטיבית גם על הליך שכבר נמצא בעיצומו בניגוד לחיקוק מהותי. o
כללי ברירת הדין במשב״ל הפרטי – תניית השיפוט של הדין הזר תחול על המשפט המהותי ,אך לא על המשפט הדיוני. o
מבחנים לסיווג הוראות דין כמהותיות/דיוניות :קיימים שלושה מבחנים שלפיהם ניתן לקבוע האם הוראת דין היא מהותית או
דיונית:
המבחן האנליטי – הדין המהותי קובע מה מגיע לתובע ,והדין הדיוני קובע כיצד הוא יכול לממש את שמגיע לו. .1
מבחן התוצאה – הסיווג יתבצע ע״פי התוצאה הרצויה ,חשיבות הוראת הדין והשלכתה על הזכויות המהותיות ( מבחן .2
מעגלי).
מבחן הפגיעה בזכויות (רוזן-צבי) – דיון ערכי העוסק בזכויות הצדדים שעלולות להיפגע ובבחינה האם הפגיעה ראויה, .3
מבלי להידרש לשאלה האם ההוראה מהותית או דיונית .אם יש פגיעה רבה בזכויות ההוראה צריכה להיות מעוגנת
בחקיקה.
ביקורת (סיני) :ההבחנה המסורתית היא מלאכותית ולא הכרחית ,הנובעת מהמשפט האנגלו-אמריקאי ולא מתחייבת
משיטת המשפט שלנו .הביקורת מציעה הבחנה אחרת;
ההבחנה לפי הגישה הביקורתית – יחס בין פרוצדורה למהות :הפרוצדורה יכולה לכשעצמה להכווין התנהגות ולעצב את
הזכויות המהותיות .לכן ,אין להפריד בין הפרוצדורה לבין המהות פרוצדורה מהותית = השפעה על הזכויות המהותיות.
ההבחנה לפי גישת השופט לוין – הפרוצדורה האזרחית כענף עצמאי במשפט :הזכות להגיש תביעה (זכות הגישה לערכאות)
היא זכות חוקתית עצמאית ולא רק כלי שרת שמאפשר מימוש זכויות מהותיות זכות עמידה כערך אינטרינזי ולא
אינסטרומנטלי .לכן ,הפרוצדורה האזרחית כוללת:
זכות גישה למערכת השיפוטית – בזמן סביר (״צדק דחוי = חוסר צדק״). o
תורת הסכסוך וההכרעה בו – הגישה הדיכוטומית של המנצח לוקח הכל היא לא היחידה ויש אפשרות של יישוב סכסוכים o
בדרכים אלטרנטיביות.
המערכת השיפוטית וארגונה – דיני הסמכות קובעים למי נתונה הסמכות. o
סדרי הדין במובנם הצר – חלקה הארי של התקסד״א ,לפיו נקבע כיצד מגישים תביעה ,כמה זמן קצוב לכל הליך וכו׳. o
התובענה הייצוגית – תוספת של סיני. o
חשיבות סדרי הדין:
חשיבות סדרי הדין בפרקטיקה :רק 8%מהתיקים מגיעים לפס״ד ,כאשר היתר עוצרים בשלבים מוקדמים יותר של סדר הדין
מרבית הדיונים נשארים פרוצדורליים גרידא.
מטרות סדרי הדין :לסדרי הדין מספר מטרות ,שממחישות את חשיבות המשפט הדיוני:
גילוי האמת – מטרה נפוצה בגישה האינקוויזטורית האמת אינה ערך אבסולוטי בשיטת המשפט הישראלית (דוגמה: .1
הגנת הפרטיות ,הלכת יששכרוב).
3
רע״א 1412/94הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ׳ גלעד :בעקבות התאבדות אדם בביה״ח ,הוכן דו״ח בדיקה
פנימי שמעיד על התרשלות .משפחת המנוח תבעה וביקשה גילוי של המסמך .נקבע כי יש לאזן בין מטרת גילוי האמת
לבין החיסיון במקרה הנוכחי האמת גוברת.
יעילות – מטרה רווחת בתיאוריה הכלכלית של המשפט ,לפיה יש לסיים את הסכסוך מצרכי יעילות (עדיפות לפשרה). .2
ודאות וצפיות – יצירת כללים ברורים שיאפשרו לבעלי הדין ובאי כוחם צפיות והבנה של הנדרש מהם בהליך. .3
סופיות הדיון – לא פותחים פס"ד חלוט ולא מגישים את אותה תביעה לביהמ"ש (מעשה בית-דין) תיתכן סתירה לערך .4
גילוי האמת שכן לא ניתן לתקן פסיקה מוטעית..
שוויון (רוזן-צבי) – בין המתדיינים ,שוויון בכללי ובתוצאה .דוגמה :איזון בין שחקנים חוזרים לשחקנים חד-פעמיים על .5
ידי הסרת חסמים על חסרי אמצעים להגשת תביעה (גלנטר).
שילה נ' רצקובסקי :קטין תבע את חברת הביטוח וזו ביקשה שייחקר על ידי מומחה מטעמה בת"א בעודו גר בי-ם.
ברק קבע כי יש פה חוסר תו"ל ופגיעה בערך השוויון .עקרון תום הלב והגינות דיונית יכולים לסייע לקיום ערך השוויון.
היעדר משוא פנים ועצמאות שיפוטית – על השופט מוטלת המשימה לשפוט כל מקרה לגופו ,מבלי להתייחס להשפעות .6
פוטנציאליות של הצדדים עליו .מעוגן בס' 2לחוק יסוד :השפיטה.
שקיפות – על אף העלות ,פס״דים נכתבים ומפורסמים בשל חשיבות ההנמקה ופומביות הדיון ,אפשרות לבקר את פסה"ד. .7
בנוסף למטרות אלו חשוב לשמור על ערכים דיוניים כחלק מהסביבה הדיונית בהליך – אוטונומיה וחירות ,השתתפות .8
בהליך ,רציונליות ופרטיות.
תקנות סדר הדין האזרחי (התקסד״א):
התפתחות התקסד״א :התקסד״א הועתקו מאנגליה ב 1938-ותוקנו מחדש ב 1984-מתוקף סמכותו של שר המשפטים בס׳ 108
לחוק בתיהמ״ש תיקון התקסד״א החדשות ב( 2021-הבדל כמותי :ממעל 500תקנות ל 180-בלבד).
עקרונות יסוד בתקסד״א החדשות :תקנות 1-5לתקסד״א שונות במהותן מיתר התקנות ,ולא הופיעו בתקסד״א הישנות.
תקנות אלו מנוסחות כסטנדרטים ולא ככללים הרציונל :הפחתת דוגמאות למטרות העל והוספת המטרות עצמן ,כלי פרשני
של ביהמ"ש .ביקורת (רוזן-צבי) :במצב של התנגשות בין המטרות ,הסטנדרטים לא נותנים מענה כפי שנתנו הדוגמאות .לכן,
יש להיצמד לפרשנות של התקסד״א הישנות ולגישתו אין הסדר שלילי.
פירוט העקרונות בתקנות:
תקנה 1לתקסד״א – מגדירה את מטרות התקסד״א :קביעת סדר דין לניהול ההליכים האזרחיים ,ליצירת ודאות דיוניות, o
מניעת שרירותיות והגשמת העקרונות החוקתיים העומדים ביסוד ההליך הראוי וההוגן ,הגעה לחקר האמת ,לתוצאה
הנכונה ולפתרון צודק של הסכסוך.
תקנה 2לתקסד״א – מסבירה מהו הליך שיפוטי ראוי והוגן :הליך המתקיים במערכת שיפוטית עצמאית שהוקמה ע״פי o
דין ,שנגישה לציבור ומקיימת דיון לפי כללי הצדק הטבעי .בנוסף ,יש לקבל הכרעה בתוך זמן סביר ולנהל את ההליך בצורה
שוויונית ,מידתית ,יעילה ומנומקת.
תקנה (3א) לתקסד"א – עובקת בשאלה מי מנהל את המשפט? התקנה קובעת כי "ביהמ"ש אחראי על ניהול ההליך o
המשפטי" ,עליו ליזום אם נדרש ולהחליט כל החחלטה במטרה לקדם את התנהלותו של הליך ראוי והוגן .זה קצת מתנגש
עם השיטה האדוורסרית וכאן השופט הוא מנהל ,יוזם ,אחראי על הזמן והמשאבים.
תקנה (3ב) לתקסד"א – מטילה חובה על בעלי הדין ובאי כוחם לסייע לביהמ"ש במוטל עליו לפי תקנות אלה וכן לנהוג o
בתום לב ובהגינות דיונית.
פס״ד שילה :חברת ביטוח נתבעת מטרטרת את הקטין התובע להיחקר ע"י מומחה בעיר אחרת .נקבע כי תוה״ל חל גם
על התקסד״א ולכן הטרטור הוא חסר תו״ל.
ביקורת על החלת עקרון תוה״ל בדיון האזרחי (שוורץ) :לא ניתן להחיל עקרון שמגיע מהליכי שותפות (דיני החוזים) על
הספירה הפרוצדורלית ,בה הצדדים יריבם .בנוסף ,תו״ל = עקרון שסתום אמורפי שסותר את עקרון הוודאות רוזן-צבי
וסיני רואים בתוה״ל כמאזן במצבים של חוסר שוויון וכמסייע בבירור האמת.
תקנה 4לתקסד״א – מגדירה את השימוש לרעה ככל פעולה שמטרתה לשבש את ההליך ,להשהותו או להטריד את הצד o
שכנגד .שימוש לרעה בהליכי משפט זה עצם התפיחה בהליכים כמו תביעות השתקה או הטרדה .יכולים להיות מצבים
שהגשת ההליך תקינה אבל אני עושה דברים קטנים שהם חוסר תום לב.
4
לפי רוזן-צבי וקלמנט ,ההבדל בין היעדר תו״ל לשימוש לרעה הוא שחוסר תו״ל משתמש בטקטיקות שב״כללי המשחק״ ,ואילו
שימוש לרעה משיג מטרה זרה להליך .בנוסף ,שימוש לרעה נתפס כחמור יותר ,והתקנות עצמן מטילות כנגדו סנקציה חמורה:
תקנה 42לתקסד״א (מחיקת כתב טענות) +תקנה (151ג) לתקסד״א (הטלת הוצאות – ניתן להשתמש גם בתו״ל) .בתו״ל
במצבים חמורים יהיה סילוק על הסף ,אך כסעד ביניים ניתן להורות על סילוק נקודתי של ההתנהגות שנעשתה בחוסר תו״ל.
פס״ד דיסקונט נ׳ שנפ :טענה לחוסר תו״ל דיוני ושימוש לרעה בהליכי משפט .נקבע כי רק בהתקיים נסיבות חריגות
ויוצאות דופן ייעשה שימוש בסילוק על הסף .לכן ,יש לשקול:
את טיב ההתנהגות הנדונה :ככל שתהיה שימוש לרעה מובהק יותר כך הסנקציה תהא חריפה יותר. -
מצב נפשו של בעל הדין :שימוש לרעה במתכוון או בהיסח הדעת. -
היקף ועוצמת הפגיעה בפרוצדורה :חשוב להרתיע מפני פגיעה. -
מידתיות הסעד המבוקש :הצבת הפגיעה האפשרית בזכויות למול הסעד המבוקש. -
תקנה 5לתקסד״א – מציגה את חשיבות האיזון בין אינטרסים פרטיים וספציפיים למקרה הנקודתי לבין אינטרסים o
ציבוריים.
תקנה 5א לתקסד״א – מטרת העקרונות להוות כלי לפרשנות של ביהמ״ש תוך הפעלת שק״ד מעבר מעולם של ודאות o
וכללים ברורים לעולם שפחות תואם את דיני הפרוצדורה המסורתיים.
מודלים של ההליך האזרחי ( רוזן-צבי וקלמנט ):
חשיבות גיבוש המודלים :התכליות השונות של ההליך האזרחי לעתים מתנגשות זו עם זו ,ולכן נדרשת תיאוריה כוללת שתייצר
איזון בין הערכים המתנגשים תחילה יש להכריע מהי מטרת העל של ההליך האזרחי ,באמצעות אחד משלושה מודלים:
מודל פתרון הסכסוכים – דגש על ההקשר הפרטי של הסכסוך .בלב ההליך יש סכסוך שצריך לפתור בדרכי שלום ולא בכרח .1
צריך להכריע בו אלא יותר לנהל אותו .המודל רואה פשרות כדבר רצוי גם אם לא מייצרות תקדימים כי הן מסתכלות על
הצרכים הקונקרטיים של הצדדים .רוזן-צבי מתנגד לגישה זו.
אם לא הייתה פגיעה ישירה במישהו ,ראוי למנוע הגשת תביעות אזרחיות שמטרתן קידום אינטרסים ציבוריים
(ולצמצם מכשירים כמו תובענות ייצוגיות).
ראוי לעודד/לכפות יישוב סכסוכים בדרכים אלטרנטיביות – אין הבדל בינם לבין ביהמ"ש.
אין חשיבות מיוחדת לתוכנם של הכללים פרט לדרישה מצומצמת של הוגנות.
יש לאפשר לצדדים להתנות על כללי הפרוצדורה ,גם לפני וגם אחרי פרוץ הסכסוך.
פשרה היא ראויה וכללים שמקלים עליה ומעודדים אותה הם ראויים.
שקיפות ההליכים המשפטיים אינה תכלית חשובה של סדר הדין.
מודל הכוונת התנהגות (קלמנט) – יעילות > יתר הערכים ,ולכן יש לייצר הכוונת התנהגות שתשפיע אקס-אנטה על הגשת .2
התביעה.
יש לעודד הליכים שמסייעים לפיתוח המשפט ותורמים להרתעה היעילה ,ולמגר הליכים שעלות ניהולם עולה על
תועלתם החברתית.
יש חשיבות לתוכן הכללים – עליהם לאפשר לביהמ"ש להגיע לתוצאה מדויקת כדי להכווין התנהגות.
יש לאפשר לבעלי הדין להתנות על כללי הפרוצדורה ,אלא אם כן להסכמתם השפעה שלילית גדולה על ההליך המשפטי
לעומת התועלת עבורם.
פשרות הן רצויות ,כי הן פותרות את הסכסוך תוך חיסכון בעלויות ציבוריות .חריג – כשיש שאלה משפטית חדשה
שיכולה ליצור תקדים מחייב או לפתח כלל משפטי חדש.
שקיפות ההליכים והחלטות מנומקות ורציונליות הן ראויות – כדי שיהיה אפשר להכווין התנהגות.
המודל הדמוקרטי (רוזן-צבי) – ביהמ״ש הוא זירה להליכים ציבוריים ודמוקרטיים ,ולכן עליו להדגיש ערכים של שוויון, .3
צדק ,שקיפות ועוד .המודל מצביע על הזירה המשפטית כתחליף לזירה הפוליטית – שבה הולך וגדל הכוח של דרגים
ביצועיים שאינם נבחרים ,ולכן הפרטים יכולים לממש בזירה המשפטית את השתתפותם הפוליטית ולעצב נורמות וערכים
ציבוריים.
אין רע בהתדיינות כשלעצמה – כי היא זירה למימוש האזרחות ולתרגום ערכים לנורמות.
פשרות ומוסדות חלופיים לפתרון סכסוכים הם דבר רע אך הכרחי – רק בגלל ענייני העומס וחוסר רצון לפגוע במעוטי
יכולת שלא היו יכולים לשאת בכל עלויות המשפט .פשרות הן חשודות מבחינת האינטרס הציבורי ,יחסי הכוחות וכו'.
5
פשרות ופסקי בוררות צריכים להיות כפופים לערכים מסוימים ולעמוד בתנאים מסוימים ,והן לא רק עניין פרטי של
הצדדים (למשל ערכים של שקיפות וגילוי).
גישת סיני :גישה פלורליסטית יש להשתמש בכל אחד מהמודלים בהתאם למקרה הנקודתי.
ניהול המשפט ,חובת בעלי הדין ושימוש לרלה בהליך השיפוטי
הגדרת השיטות הדיוניות :ישנן שתי שיטות משפט מרכזיות:
השיטה האדברסרית – מאופיינת בתפקידו הסביל של השופט בניהול הדיון ,מקובלת במשפט האנגלו-אמריקאי. .1
השיטה האינקוויזטורית – מאופיינת בתפקידו הפעיל של השופט בניהול הדיון ,מקובלת במשפט הקונטיננטלי. .2
מודל הדיון האזרחי לפי השיטות והעימות התיאורטי ביניהן:
השיטה האדברסרית VSהשיטה האינקוויזטורית (לוין) :סלע המחלוקת הוא בין האמת המשפטית של השיטה האדברסרית
לבין האמת העובדתית האובייקטיבית של השיטה האינקוויזטורית:
השיטה האדברסרית מאפשרת לצדדים לנהל את המשפט כראות עיניהם ,כאשר ביהמ״ש מושיט להם שירותי משפטיים o
האמת שנקבעת היא על-בסיס האמיתות המוצגות במשפט.
השיטה האינקוויזטורית מטילה אחריות על השופט לחקור את האמת לאמיתה ולא להשאירה לשק״ד הצדדים דרישה o
לבדיקה יסודית של הראיות ע״י השופט עצמו.
פס״ד חלקה 62נ׳ זמל :עולה שאלה האם ביהמ״ש יכול להעלות מיוזמתו בערעור טיעונים שבעלי הדין לא העלו.
זוסמן :מציג שיטה אדברסרית לפיה מדובר בפעולה חריגה מאוד שטרם נעשה בה שימוש ,ולכן על ביהמ״ש לנהוג באיפוק
ולהשתמש בה במשורה.
ברנזון :משתמש בנוסח אינקוויזטורי אך קובע גם כן כי על השופט ניטרלי באופן מוחלט ולא להתערב.
מודל הדיון האזרחי – השיטה האדברסרית :יריבות הצדדים תוביל לגילוי האמת משום שהם יעשו כל שביכולתם להגן על
עצמם ולהקשות על הצד שכנגד ,השופט פסיבי ,אין חובת גילוי בשלב הטיעון אלא רק בשלב ההוכחות ,עדויות בע"פ ולא בכתב.
הצדקות לשיטה האדברסרית:
גילוי האמת – האמת תצא בהתגוששות בין הצדדים. o
דיון דיאלקטי – מאפשר לאמת כל מיני טענות וגרסאות ,החקירה הנגדית אשר מאפשרת לאמת עדים. o
ליברליזם וחירות הפרט – הצדדים יודעים מה טוב להם ,חשוב לשמור על זכויות הפרט ולא להיכנע לפטרנליזם משפטי. o
פסיקה אובייקטיבית של השופט – על השופט להיות אובייקטיבי וניטרלי ולא להכנס לזירת ההתגוששות. o
ערכים הגוברים על גילוי האמת – האמת לא בכל מחיר ,חשובה גם סופיות הדיון וערכים נוספים. o
יציבות כללי הדיון – החדרת מונחי שסתום קושי לדבוק בכללים הדיוניים .אם השופט יהיה אקטיבי צפיות הצדדים o
ויציבות כללי הדיון תיפגע.
הפחתת העומס על השופטים – הטלת חובות אקטיביות על השופט תהווה נטל גדול מנשוא עבורו. o
ביקורת על השיטה האדברסרית:
קשיים בגילוי האמת – האמת תהיה לפי מה שהציגו הצדדים ולא לפי האמת האובייקטיבית. o
אווירת תחרות והתנצחות – אווירה תחתותית פוגעת בסיכוי להגיע לפשרה. o
אי-שוויון בין הצדדים – מי שידם משגת יהיו ככל הנראה הזוכים במשפט. o
חקירה נגדית – החקירה הנגדית לאו דווקא מובילה לגילוי האמת אלא משמשת ככלי שמרתיע עדים ומבזבז זמן שיפוטי. o
השופט הפסיבי – השופט לא יכול להתערב ולהכווין את הצדדים לעבר המטרה יצירת עיוותים בדין. o
מודל הדיון האזרחי – השיטה האינקוויזטורית :האינטרסים הסותרים של הצדדים יקשו על הגעה לאמת ועל קיום ההליך
השיפוטי ,לכן השופט אקטיבי ומנהל את הדיון ביעילות ובאובייקטיביות ,אין הבחנה בין טיעון וראיות ,העדויות בכתב ולא
בע"פ.
הצדקות לשיטה האינקוויזטורית:
גילוי האמת – יש להגיע לאמת האובייקטיבית ,ולא לזו שהצדדים מתווים. o
6
אובייקטיביות – כליאת השופט במתחם הניהולי בלבד מפספסת את האפשרות להשתמש בו כגורם האובייקטיבי o
האולטימטיבי.
יעילות ההליך הדיוני – שופט אקטיבי יוכל לעצור הליכים לא רלוונטיים ולהוביל להליך קצר וקולע. o
אמון הציבור במערכת השיפוטית – יתכן ששופט אובייקטיבי יוכל להעלות את האמון במערכת. o
התייחסות לעדים המופיעים במשפט – חקירה ע״י שופט מנוסה תהפוך את העדות לחוויה קשה פחות הגעה לאמת. o
ביקורת על השיטה האינקוויזטורית:
פגיעה בתדמית השופט – ירידת השופט ל״זירת ההתגוששות עשויה דווקא לפגוע באמון הציבור במערכת. o
עומס יתר – נדרש מהשופט להיות בקיא בהליך כשם שבאי כוח הצדדים בקיאים עומס גדול. o
הכשרת השופט – הכשרת שופטים לחוקרים תדרוש משאבים וזמן יקרים. o
חשש מפני הזנחה ע״י הצדדים – הצדדים לא יבואו מוכנים לדיון כי השופט בלאו הכי מנהל אותו. o
חשש מפני טעויות – התערבות השופט עלולה להוביל לטעויות. o
בין שיטה אדוורסרית לשיטה אינקוויזטורית ומעבר לשיטה ניהולית
השיטה הדיונית הנהוגה בישראל – השיטה הניהולית:
סלע המחלוקת – מהי השיטה הדיונית בישראל :לפי חסידי השיטה האדברסרית (רוזן-צבי) ,השיטה האדברסרית היא
הנהוגה בישראל ״כרסום״ לטובת השיטה האינקוויזטורית .לפי חסידי השיטה האינקוויזטורית (סיני) ,אותו ״כרסום״
הוביל לכך שלא נשאר דבר מהשיטה האדברסרית בישראל.
התפתחות השיטה הניהולית כשיטה הדיונית בישראל (שוורץ) :סקירתו של שוורץ מאירה את ההתפתחויות המתחוללות
בפרוצדורה האזרחית בישראל מתוך פריזמה של שיטה דיונית השיטה המתבססת כיום היא שיטה ניהולית;
עד שנות התשעים – תפיסה אדברסרית מובהקת ,חירות הפרט כיסוד האידאולוגי של השיטה הדיונית (ר׳ עניין ארדה). o
אולם ,השופטים לא נקטו פסיביות שיפוטית מלאה.
שנות התשעים עד שנות האלפיים – כרסום בשיטה האדברסרית ואימוץ יסודות אינקוויזטוריים מעבר ממשפט דיוני o
למהותי (למשל בשל חדירת עקרון תוה״ל בעקבות המהפכה החוקתית) .מספר מגמות אינקוויזטוריות:
הזמנת עדים וחקירתם ע״י ביהמ״ש :סמכויות חדשות לשופטים. -
קדם המשפט :הליך בו השופט אקטיבי ,מכין את המשפט ומכוון את הצדדים להצעת פשרה. -
כתבי טענות עם חובות גילוי :הצדדים מחויבים לענות לגופו של עניין. -
טשטוש ההבחנה בין שלב הטיעון לשלב הראיות :כבר בהתחלה יש בידי השופט הן טענות והן ראיות. -
שנות האלפיים עד היום – מעבר הדרגתי מתורת משפט דיונית לתורת ניהול דיונית תפקיד השופט השתנה וכעת עליו o
להסתכל באופן מערכתי יותר ולא רק על טובת הצדדים הספציפיים .מספר חידושים בתורת הניהול הדיונית:
יצירת מסלולים ייחודיים לבירור תביעות :הגעה מהירה יותר לדיון. -
סדר דין מקוצר :נבחן מחדש בשל זכות הגישה לערכאות. -
הטלת חובות גילוי רחבות בכתבי הטענות ובהליכי גילוי מוקדם :חובות גילוי מכוח עקרון תוה״ל. -
מודל הרמוני לסעדים זמניים :שימוש בסעדים בצורה מותאמת לעולם החדש צמצום הפערים. -
זכות הגישה לערכאות :ריסון הגישה הניהולית לטובת זכות זו. -
סמכות עניינית ומקומית :קביעת מסמרות בתזמון טענת היעדר סמכות עניינית. -
רע״א 3068/08סונול נ׳ ליזרוביץ׳ :השופט רובינשטיין מכיר בשיטה הניהולית כעידן הדיוני הנוכחי מגמה של יעילות
והשגת צדק.
צורות ביטוי נוספות של השיטה הניהולית :תקנה 5לתקסד״א עוסקת באיזון בין האינטרסים של הצדדים לבין האינטרס
הציבורי יעילות כערך-על.
חדירת חוקי היסוד לסדר הדין האזרחי:
השפעות שהובילו לבחינת הוראות הדין לפי חוקי היסוד :ישנן מספר סוגיות שהובילו לכך שהוראות הדין החלו נבחנות לאור
חוקי היסוד:
7
זכות הגישה למערכת השיפוטית עדיפה על זכות השביתה – לא ניתן למנוע בשם שביתה הגעה פיזית לביהמ״ש. .1
בעל דין חסר אמצעים – ההוצאות המוטלות על בעלי הדין יכולות להקשות על מי שידו אינה משגת ,ולכן ניתן לקבל פטור .2
מאגרה.
אי-שלילת שכ״ט – חובת שכ״ט ריאלית ופסיקת הוצאות לטובת הצד הזוכה. .3
סדר דין מקוצר – מהפכת חוקי היסוד הפכה את ההליך ללא יעיל ולכן עבר להוצל״פ (משום ששם הצדדים לא מתגוננים). .4
הזכות לייצוג – לכל אדם זכות להיות מיוצג. .5
סמכויות – כניסת נושא תוה״ל לסמכויות. .6
התיישנות – מתוך רציונל של סופיות הדיון. .7
מחיקה ודחייה על הסף – נעשות במשורה במקרים חריגים. .8
אי הגשת כתב הגנה במועד – איחור לא יוביל למתן פס״ד ללא כתב הגנה אלא להטלת קנס. .9
דיון מהיר – מניעת צדק דחוי. .10
מגמות וחידושים בתקסד״א החדשות:
תכלית התקסד״א החדשות :מטרת התקסד״א החדשות היא לסייע לביהמ״ש לקיים הליך שיפוטי ראוי והוגן ,באמצעות מספר
מטרות ביניים:
האחדה ופישוט סדרי הדין הקיימים – התייחסות לסטנדרט ולא לחריגים .הפישוט בא לידי ביטוי בכמה אופנים: .1
אופי כתבי התביעה וההגנה :מעבר למבנה אחיד לכתב הגנה וכתב תביעה – 3חלקים :כותרת ,עיקרי הטענות ,טיעון -
עובדתי (תקנה (9ג) לתקסד״א).
צמצום החלופות לסמכות המקומית :צמצום מ 5-חלופות ל 3-חלופות – מקום מגוריו\ עסקו ,מקום המעשה\ המחדל, -
מקום הימצאם של המקרקעין (תקנה 7לתקסד״א).
ביטול רוב התובענות החריגות :חריגים – דיון מהיר ופינוי מושכר (תקנות 28-78לתקסד״א). -
עוצר בקשות בין כתבי הטענות לקדם המשפט :אסור להגיש בקשות מכתבי הטענות עד שבועיים לפני קדם המשפט -
למעט 10חריגים ,יש רשימת בקשות שמגישים לפני קדם המשפט ושם השופט ידון בהם (תקנה 49לתקסד״א).
קביעת מדדים ושימת דגש על זמן וכמות – מספר מגבלות שרק טעמים מיוחדים יאפשרו חריגה מהן: .2
הגבלת עמודים :הגבלות לפי סוג המסמך – -
כתב תביעה/הגנה :תלוי ערכאה שלום\ מחוזי (תקנה (9ד) לתקסד״א).
כתב תשובה:בכל הערכאות 3עמודים (תקנה (18ב) לתקסד״א).
ערעור/בר״ע (תקנה (134א)( )3לתקסד״א).
בקשה/תשובה/תצהיר (תקנה )5(50לתקסד״א).
רשימת בקשות להגשה עד 20יום לפני קדם המשפט הראשון (תקנה (49ג) לתקסד״א).
הגבלת היקף מסמך (תקנה (176ב) לתקסד״א).
הגבלת היקף (אחר) :שאלונים לא יכללו יותר מ 25-שאלות כולל סעיפי משנה .עד 50-שאלות בתביעות נזיקיות בבימ"ש -
מחוזי (תקנה (56ב) לתקסד״א).
דגשים בעניין מועדים :כתב הגנה – 60יום ,כתב תשובה – 14יום ,ערעור – 60יום אם המועד נקבע בתקנות ,יש -
צורך בטעמים מיוחדים על-מנת לחרוג ממנו (תקנה 176לתקסד״א).
כמה קדמי משפט יש לעשות? :בבית משפט שלום רצוי עד ;2בבימ"ש מחוזי עד ( 3תקנה (63א) לתקסד"א). -
איתות לקצר בהחלטות של שפטים :תקנה (129ב) לתקסד"א. -
תו״ל ,שקיפות והתנהלות דיונית מקדמת – גילוי הדדי בין הצדדים לפני הגשת התובענה: .3
חובת גילוי בדבר קיומו של הליך נוסף :יש לכלול בכותרת התביעה (תקנה )11(10לתקסד״א). -
חל איסור על העלאת טענות עובדתיות חלופיות :יש לאמת בתצהיר שהעובדות אינן ידועות (תקנה 27לתקסד״א). -
גילוי על בקשות :לא תוגש בקשה בלא פנייה לצד שכנגד (תקנה (49ד) לתקסד״א). -
8
חקירה נגדית :ניתן לחקור חקירה נגדית רק כשבעל הדין מצוי בחזית מהותית עם מזמן העד ( תקנה (67ג) לתקסד״א) -
לא ניתן לדלות מהעדות אמירות שיסייעו לצד ג׳ .דוגמה :חברת ביטוח.
הצהרת מומחה :מומחה מטעם ביהמ״ש יצהיר ככל שיש לו זיקות אישיות האפשריות (תקנה 89לתקסד״א). -
דיון מקדמי :מטרה של היערכות מקסימלית לקראת התביעה או בחינת מנגנון חלופי ליישוב הסכסוך (תקנה 34 -
לתקסד״א).
היערכות מוקדמת – הגברת הנטל על הצדדים ועוה״ד בטרם הגשת ההליך והדיון קידום הנגישות לערכאות שיפוטיות .4
ומניעת בזבוז זמן שיפוטי יקר.
שלב כתבי הטענות :לא כל כתב טענות מתקבל +מזכיר משפטי יכול לקבוע שכתב טענות לא עומד בדרישות כדי להגיע -
לביהמ״ש.
-דיון מקדמי בין הצדדים :יתבצע תוך 30יום מכתב הטענות האחרון ,מחוץ לביהמ״ש.
גיבוש ראייתי :עליו להיעשות בשלב מוקדם (תקנה 62לתקסד״א). -
כלומר ,אלו ההליכים הנדרשים להתבצע לפני קדם המשפט הראשון:
פגישת מהו״ת (בימ״ש שלום) :מינוי מגשר תוך 20יום מכתבי הטענות.
דיון מקדמי בין הצדדים 30 :יום לאחר כתבי הטענות.
בקשות מעשרה סוגים :חמש מהם עד 60יום לאחר כתבי הטענות.
הגשת רשימת בקשות של הצדדים :עד 20יום לפני קדם המשפט +התייחסות הצד שכנגד.
הגשת רשימת עדים :תובע – עד 20יום לפני קדם המשפט; נתבע – עד 14ימים לפני קדם המשפט.
הגשת דיווח על הדיון המקדמי :עד 14יום לפני קדם המשפט.
החלפת תצהירי גילוי מסמכים והשלמת עיון בהם.
ניהול הדיון ביעילות – כלל ההליכים מבוצעים מפרספקטיבה ניהולית. .5
הגשת ,המצאת ותיקון כתבי טענות :תקנות .167-166 ,47 ,)9(10 -
מחיקת כתבי טענות :תקנות (38א).42 ,)3(41 , -
הוצאות (ככלי ניהולי) :אם לא התנהלת ביעילות לא נבטל את הלהיך אבל תשלם הוצאות (תקנות (38 ,53 ,152ב), -
(151ג)175 ,156 ,א(ז)).
תפקידים חדשים/סמכויות חדשות :מזכיר משפטי (תקנות )33 ,6עוזמ"ש (תקנה .)177 -
9
חלק ב׳ – סמכויות בתיהמ״ש
סוגי סמכויות במשפט הישראלי :הוגדרו שלושה סוגי דיני סמכות:
סמכות עניינית – האם ביהמ״ש יכול לפסוק בנושא הדיון. .1
סמכות מקומית – האם ביהמ״ש יכול לפסוק במיקום הרלוונטי. .2
סמכות בינ״ל – האם יש לביהמ״ש סמכות על סוגיה בינ״ל (פורום נאות). .3
שיקולים בדיני הסמכות (לוין):
שיקולי שלטון החוק – דיני הסמכות של גופים שונים הם חלק מהמשפט הציבורי בלי סמכות לא ניתן לפעול בצורה חוקית. o
מנוף הרחבת הביקורת השיפוטית – דיני סמכות לעתים משמשים להסוואת ביקורת שיפוטית .דוגמה :קביעת חוסר o
סמכות לביה״ד הרבני.
שיקולים ענייניים ושיקולי נוחות – לעתים נבחר ערכאת דיון מסוימת מתוך נוחות או התאמה לסכסוך. o
שיקולים טקטיים של המתדיינים – שימוש בטענת היעדר סמכות בשלבים שונים של ההליך כטקטיקה. o
שיקולים הנעוצים באופיו של מקצוע – התמקצעות. o
ביקורת על דיני הסמכות (סיני) :אין לדיני הסמכות חשיבות מהותית יש לצמצמם מתוקף זכותו החוקתית של הפרט
לגישה לערכאות.
סמכות עניינית
הגדרת הסמכות העניינית :טענת סמכות העניינים יורדת לשורשו של ההליך המשפטי ,ובוחנת האם הערכאה השיפוטית
מתאימה לפסוק בתוכן ההליך פס״ד שניתן בלא סמכות עניינית בטל מעיקרו.
תניית שיפוט :הצדדים יכולים לייצר תניות שיפוט ,אך הן לא יכולות לספק סמכות עניינית לערכאות שאינן בעלות סמכות זו
הבחירה בידי בעלי הדין כשיש סמכות מקבילה.
מגמת הפחתה במעמד :
טענת חוסר סמכות עניינית – הגישה המסורתית :לפי הגישה המסורתית ,ניתן להעלות טענת היעדר סמכות עניינית בכל שלב
משלבי הדיון (העלאת טענת חוסר סמכות עניינית בערעור – פס״ד חסן) ביהמ״ש היה מוסמך לדחות על הסף תביעה בשל
10
העדר סמכות ,דחייה על הסף היא מעשה בית דין לעומת מחיקה הסף (תקנה 101לתקסד״א הישנות).
ביקורת על הגישה המסורתית :שני צירי ביקורת מרכזיים:
זמן העלאת טענת היעדר סמכות – צמצום האפשרות לשלב תחילת המשפט. .1
סעד – מניעת דחייה על הסף כדי לא לפגוע בגישה לערכאות. .2
טענת חוסר סמכות עניינית – הגישה החדשה :לפי הגישה החדשה ,העלאת טענת היעדר סמכות עניינית בשלבים מאוחרים
מהווה פעולה בחוסר תו״ל ושימוש לרעה בהליכי משפט +פגיעה ביעילות דחייה על הסף יכולה להוביל לפגיעה בזכות
הגישה לערכאות.
דור אנרגיה בע״מ נ׳ חמדן :עובדות :לאחר בירור עובדתי מלא ומתן פס״ד בביהמ״ש המחוזי ,אחד הצדדים טוען בשלב
הערעור שלביהמ״ש המחוזי לא הייתה סמכות אלא לביהמ״ש השלום.
ביהמ"ש (אור) :קבע כי הדיון היה דיון מלא בו לכל אחד מהצדדים הייתה אפשרות להשמיע את טענותיו באופן מלא והוגן,
ולכן ביטול הסמכות יוביל לאובדן זמן שיפוטי ופגיעה ביעילות יש לקבוע כי לאחר שהתקיים דיון וניתן פס״ד – לא יהיה
דיון נוסף בשאלת הסמכות העניינית .ביהמ"ש שם את הדגש על שיקולי יעילות ובזבוז משאבים.
ועד הנאמנים ת״א-יפו נ׳ סילקו :העלאת טענת היעדר סמכות עניינית לאחר 13שנים ממתן פסה״ד.
ביהמ"ש (פרוקצ׳יה) :קובעת כי פסה״ד הפך לסופי ,ולא ניתן להעלות את הטענה.
כלפה נ׳ זהבי :טענת היעדר סמכות עניינית הועלתה בשלב מאוחר של ההליך השיפוטי (לאחר הגשת סיכומים ולפני מתן
פס"ד).
ביהמ"ש (טירקל) :קבע כי על בסיס עקרון תוה״ל ,לא ניתן להעלות טענת היעדר סמכות עניינית בשלב מאוחר ,בשל
השתהות בעל הדין.
שילה נ' רצ'קובסקי :השופט דנציגר קבע כי בהתאם למגמה כיום ,אם לא הועלתה טענת היעדר סמכות עניינית בשלב
מוקדם או בשלב הראשון של ההליך (ובפרט אם הועלתה בשלב הערעור) זהו חוסר תו״ל של בעל הדין.
התייחסות התקנות החדשות :התקנות החדשות מבטאות מגמה של צמצום העלאת טענת היעדר סמכות עניינית .ביטוי
בתקנות:
תקנה 29לתקסד״א – ניתן להעלות טענת חוסר סמכות בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת כתב התביעה ואם לא העלה o
בזמן? סנקציה של פסיקת הוצאות לטובת הצד שכנגד/אוצר המדינה .זה לא אומר שלא יקבלו את הטענה.
תקנה 28לתקסד״א – טענה מקדמית המסלקת את התביעה על הסף צריכה להופיע בכתב ההגנה ולא ניתן יהיה להעלותה o
בשלב מאוחר יותר אלא אם ביהמ״ש ייתן רשות לכך.
מתוך מבחן – טענות היעדר סמכות עניינית :כיום ,לאור תקנות סדר הדין האזרחי החדשות ,לא ניתן להעלות טענות בנוגע
לסמכות העניינית בכל שלב של הדיון ,אלא יש להעלותן בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת כתב התביעה ,בהתאם לקבוע ב תקנה
.29בהתאם לתקנה , 28טענה מקדמית ,ובכלל זה טענת היעדר סמכות ,שלא פורטה בכתב ההגנה ,לא תועלה בשלב מאוחר
יותר ,אלא אם ביהמ״ש ייתן רשות לכך .הכלל היה שניתן להעלות את שאלת הסמכות העניינית בכל שלב של הדיון ואף בשלב
הערעור .עם זאת ,בפסיקה ניכרת מגמה המצמצמת את הכלל הזה (דור אנרגיה בע"מ נ' חמדן) .בפסיקה מאוחרת יותר לפסק
הדין בעניין דור אנרגיה (כלפה נ' זהבי ) ,נפסק שהעלאת טענת חוסר סמכות עניינית בשלבים מאוחרים נגועה בחוסר תום לב
ושאין לקבל טענות מסוג זה ,מטעמי מניעות והשתק של התנהלות חסרת תום לב.
סמכות מקומית
הגדרת הסמכות המקומית :לסמכות המקומית תכלית כפולה :ניתוב תיקים בין בתימ״ש שונים +קידום נוחות הצדדים
הדיון. בניהול
על ערכאת הדיון לשכון במחוז הרלוונטי לדיון המשפטי ,מתוכו ייבחר אחד מבין בתימ״ש השלום המצויים בו .קיימות מספר
חלופות לקביעת מקום השיפוט (תקנה (3א) לתקסד״א הישנות):
זיקה פרסונלית של הנתבע – מקום מגוריו או עסקו של הנתבע. .1
זיקות למקום האירוע נשוא התביעה – כמה אלטרנטיבות :מקום יצירת ההתחייבות ,המקום שנועד היה לקיום .2
ההתחייבות ,מקום מסירת הנכס ,מקום המעשה או המחדל שבגינו תובעים.
החלופות רלוונטיות כיום :מקום מגוריו או עסקו של הנתבע/מקום המעשה או המחדל שבגינו תובעים (תקנה (7א) לתקסד״א),
או תובענה בשל פרסום/סחר ברשת אינטרנט (תקנה (7ב) לתקסד״א) ביטוי למגמת הצמצום של טענת הסמכות המקומית.
11
צמצום טענת היעדר סמכות מקומית:
פס״ד לוי נ׳ פולג :במדינה קטנה כמו מדינת ישראל אין לייחס משמעות מופרזת לשאלת הסמכות מקומית טיעון זה לא
ראוי להישמע אף לא בהזדמנות הראשונה של ההליך.
פס״ד עיריית מודיעין-מכבים-רעות נ׳ ארד :עובדות :חברה ביצעה עבודות עבור עיריית מודיעין וביקשה להגיש תביעה
כנגדה בביהמ״ש בירושלים משום שבעלי החברה גרו באזור .העירייה ביקשה בתגובה להעביר את הדיון למחוז מרכז
תחתיו היא מצויה.
ביהמ"ש (דנצינגר) :מיישם את הלכת פולג ולא מוצא מקום לסטות מהלכה זו .קובע שההתחייבות הייתה בירושלים –
מקום מושבו של הנושה ,ולכן יש לביהמ״ש סמכות מקומית.
ביקורת על מגמת צמצום טענת היעדר סמכות מקומית (רוזן-צבי) :הסמכות המקומית היא סוגיה בעלת חשיבות לנגישות
ויצירת שוויון בין בעלי דין הסמכות המקומית חשובה עבור מי שידם אינה משגת ,ונועדה לקדם שלוש מטרות:
ויסות עומסים בין מספר מוקדים. .1
קידום נוחיות הדיון וייעול פעולת המערכת המשפטית. .2
הבטחת הנגישות של כל אזרח במדינה למערכת הצדק. .3
לכן ,יש לפרש את מקום הסמכות לפי תקנה (3א) לתקסד״א הישנות להרחיב חזרה את החלופות ,מרקן את התקנות
החדשות מתוכן.
קביעת הסמכות המקומית:
שלבי קביעת הסמכות המקומית :בכדי לבחון מהי הסמכות המקומית הרלוונטית לסכסוך ,יש לצלוח את השלבים הבאים:
הסכם שיפוט – ככל שקיים הסכם שיפוט בין הצדדים ,התובענה תוגש לביהמ״ש עליו הסכימו ( תקנה (7א) לתקסד״א) .1
הסכם שיפוט גובר על סמכות מקומית (לא ניתן לקבוע הסכם שיפוט על סמכות עניינית) .סוגי הסכמי השיפוט הקיימים:
תניית שיפוט ייחודית :רק במקום שצוין בהסכם שימוש במילים ״אך/בלבד״ (פס״ד טפחות). -
תניית שיפוט מקבילה :חלופה נוספת על החלופות בתקנות. -
הוראת דין – ככל שאין הסכם שיפוט ,יש לבחון האם קיימת הוראת דין ספציפית המקנה סמכות שיפוט לערכאה מקומית .2
מסוימת (דוגמה :בימ״ש לענייני משפחה \ בית דין לעבודה).
סוג התובענה – ככל שאין הסכם שיפוט או הוראת דין ספציפית ,יש לסווג את התובענה: .3
תובענת מקרקעין :הסמכות המקומית תהיה במחוז השיפוט בו המקרקעין מצוי; מקום מגוריו \ עסקו של הנתבע; -
מקום המעשה\ המחדל (לוי נ' פולג).
קביעה האם התובענה במקרקעין לפי מבחן הסעד (= אם הסעד הוא מקרקעין/ביצוע בעין/סילוק יד
ממקרקעין/פירוק שותפות במקרקעין/הודעה על בעלות במקרקעין התביעה היא תביעת מקרקעין) .כשהתובענה
כולה במקרקעין ,ישנן שתי אפשרויות:
לפי התקנות הישנות :מקום השיפוט הוא רק היכן שהמקרקעין.
הצעה חדשנית :אין חובה שמקום השיפוט יהיה היכן שהמקרקעין אלא המקרקעין הוא אחת מהחלופות.
תובענה שאינה במקרקעין :שתי חלופות – -
ביהמ״ש שבאזור שיפוטו מצוי מקום מגוריו/עסקו של הנתבע.
מקום המעשה/המחדל שבגינו תובעים.
פרסום או סחר ברשת אינטרנט (תקנה (7ב) לתקסד״א) :מקום השיפוט תלוי בזהות התובע אם התובענה מוגשת -
ע״י הצרכן ביהמ״ש יהיה במחוז השיפוט של התובע/הנתבע; אם התובענה מוגשת ע״י העוסק ,ביהמ״ש יהיה במחוז
השיפוט של התובע בלבד.
סמכות שיורית – ככל שאין אף סמכות מקומית שמוקנית ,ביהמ״ש בעל הסמכות השיורית הוא ביהמ״ש בירושלים .4
מוסמך להעביר את הדיון למקום נוח יותר (תקנה 8לתקסד״א).
מתוך מבחן – הסכם שיפוט :בהתאם לתקנה 7לתקסד״א – נראה כי המקום שיש לדון בתביעה הוא בביהמ״ש בנתניה כי כך
נקבע בהסכם בין בעלי הדין בעניין מקום השיפוט .זאת ,בשים לב לכך שאשר נתבעים סעדים כספיים ושאינם כספיים והם
בסמכות בתימ״ש שונים – יש צורך בפיצול התביעות.
12
מתוך מבחן – הסכם שיפוט :בהתאם לתקנה , 7באפשרות הצדדים להתנות על הסמכות המקומית ,אולם הסמכות העניינית
היא קוגנטית ולא ניתן להתנות עליה .לפיכך ,אין בהסכמת הצדדים להתדיין בפני ערכאה שיפוטית מסוימת כדי להקנות
לאותה ערכאה סמכות עניינית .כל מחלוקת עתידית שתתגלע בין בני הזוג אכן תתברר בבית המשפט בבאר שבע ,ככל שיהיה
בעיר בית משפט בעל סמכות עניינית .ערכאת השיפוט (הסמכות העניינית) תיקבע לפי הסעד אותו יבקש התובע בתביעתו.
עקרונות יסוד בסמכות המקומית :קיימים מספר עקרונות מנחים:
סמכות מקבילה לכל בתימ״ש השלום המצויים באותו מחוז – ניתן לתבוע בכל המחוז ולא רק בביהמ״ש בעיר המגורים. .1
ביקורת (רוזן-צבי) :מרחקים רבים בין בתיהמ״ש בתוך המחוזות עצמם עשויים לפגוע בנגישות ( דוגמה :גם אילת וגם
אשדוד הן חלק ממחוז דרום) .בנוסף ,בתימ״ש רחוקים לא יתמקצעו כי יקבלו פחות תיקים.
חובת העלאת טענת היעדר סמכות מקומית בהזדמנות הראשונה – את טענת היעדר הסמכות המקומית יש להעלות .2
בהזדמנות הראשונה לפני הפסיקה.
תפקיד ביהמ״ש בקביעת סמכות מקומית – לביהמ״ש מספר תפקידים: .3
העלאה יזומה של טענת הסמכות המקומית :אם בעל דין לא העלה את הטענה בעצמו ניתן לגזור תניית שיפוט -
מכללא .כל עוד לביהמ״ש יש סמכות עניינית הוא יכול לפסוק .הגישה המקובלת היא שבית המשפט לא יכול להעלות
טענות ביוזמתו .לפי רוזן-צבי יש לאפשר לבימה"ש להעלות את הטענה.
חובה לפרט עובדות המלמדות על סמכות מקומית וידיעה שיפוטית :על ביהמ״ש לפרט את העובדות המקנות לו סמכות -
ככל שהנתבע יכפור בה (תקנה )4(11לתקסד״א).
קביעת סמכות במצב של ריבוי נתבעים (תקנה (7ג) לתקסד״א) – די בכך שאחת החלופות חלה על אחד מהנתבעים כדי .4
להחיל את הסמכות המקומית על יתר הנתבעים.
הודעה לצד ג׳ – אין צורך להתחשב במקום מושבו של צד ג׳ משום שההודעה היא נספח לתביעה העיקרית. .5
חלק ג׳ – כתבי הטענות
מגמת פישוט והאחדה (תקנה (9א) לתקסד״א) :כל התהליכים בבתיהמ״ש צריכים להיות מוגשים בצורה של כתב תביעה,
והמענה להם בצורה של כתב הגנה .כתב הטענות השלישי האופציונלי הוא כתב תשובה.
דרכי פתיחת משפט :לכל בימ״ש יש דרכי פתיחה ספציפיות ,למשל :בימ״ש לענייני משפחה ,בי״ד לעבודה והמחלקה הכלכלית.
צריך לשים לב האם התקנה שאנחנו קוראים חלה על כלל כתבי הטענות (גם הגנה וגם תביעה) או האם מדובר בהסדר ספציפי
שחל על סוג מסוים של כתבי טענות.
מיקום כתבי הטענות בשלבי ההליך המשפטי:
כתבי טענות. .1
הליכי גילוי מוקדם. .2
קדם המשפט. .3
דיון והצגת ההוכחות. .4
סיכומים. .5
פס״ד. .6
ערעור. .7
ישנן שתי גישות אסטרטגיות לניסוח כתבי הטענות:
פירוט – ״ירייה לכל הכיוונים״ ,כיסוי כל הטיעונים האפשריים .יתרונות :יעילות ,מצמצם פערי מידע ומגדיל סיכוי לפשרה, .1
עוזר לסמן תביעות והגנות סרק .חסרונות :כתבי טענות מפורטים מידי מעקרים את השלבים המקדמיים ודורשים השקעת
משאבים גבוהה מידי לעומת (אלו גם היתרונות של התמציתיות).
תמציתיות – העברת נקודה ספציפית אליה נרצה שהדיון יתקדם ,ריבוי פרטים יטשטש את השאלות המהותיות במחלוקת. .2
שני משטרים פרצדורליים ביחס לניסוח כתבי טענות (משטר פרוצדורלי שהמחוקק מכתיב):
13
כתבי טענות מיידעים – רק מיידעים את הצד שכנגד על אודות קיומה של תביעה או הגנה ולספק לו מושג ראשוני באשר .1
לעילות .נדרשים במשטר הזה לפירוט עובדתי מועט ולא נבחנת שם מסוגלות הוכחת הטענות.
כתבי טענות מפורטים – יותר מפורטים כאמור ,נותנים יותר מידע לצד השני. .2
המחוקק הישראלי בחר במשטר של כתבי טענות מיידעיים משום שהפירוט העובדתי יחסית מצוצמם (מגבלת עמודים
דרמטית ,תקנה (9ד) לתקסד"א).
בכל כתבי הטענות חל איסור על טענות עובדתיות חלופיות סותרות (תקנה 27לתקסד"א)!!!
כתב התביעה
הגדרת עילת תביעה :מסכת העובדות הנדרשת על-מנת לזכות את התובע בסעד המבוקש (תקנה 6לתקסד״א) .ניתן לקבוע אם
יש עילת תביעה כאשר התובע יכול להוכיח את כל העובדות שטען להן.
מבנה כתב התביעה (ויתר כתבי הטענות) (תקנה (9ג) לתקסד״א) :כתב הטענות כולל שלושה חלקים:
כותרת (תקנה 10ו 12-לתקסד״א) – פרטי הצדדים ,סוג התביעה ונושאה ,רשימת הסעדים המבוקשים ושווי התובענה, .1
סכום האגרה/הפנייה לתקנה הפוטרת משתלום ,פירוט מועדים להגשה ע"פ תקנה 30לתקסד״א היקף :עד עמוד.
אם מי מבעלי הדין הוא פסול דין\קטין או תאגיד יש לציין עובדה זו (ובמקרה של תאגיד את דרך התאגדותו) ( תקנה )7(10
לתקסד"א).
עיקרי הטענות – בכתב תביעה (תקנה 11לתקסד״א) :תיאור תמציתי של בעלי הדין; פירוט הסעדים באופן תמציתי .2
(ביהמ"ש לא יפסוק סעד שלא התבקש גם אם התברר שהתובע זכאי לו); תמצית העובדות לביסוס עילת התביעה ומתי
נולדה; פירוט העובדות המקנות סמכות לבית המשפט .בכתב הגנה :פירוט תמציתי של טענות מקדמיות ,טענות הגנה
וטיעונים לעניין הסעד המבוקש היקף :עד 2עמ׳ בבימ״ש שלום 3 ,עמ׳ בבימ״ש מחוזי ו 5-עמ׳ בתביעה שסכומה עולה
על 2.5מיליון ש״ח/תביעת נזקי גוף/תביעת פלת״ד.
חריגים לשאלת הסעד לפי התקנות הישנות:
סעד כללי :הפרשי הצמדה ,הוצאות משפט ושכ״ט ,בתקנות הישנות לא היו צריכים להיות מפורטים בסעד המבוקש. -
התקנות החדשות שותקות לגבי עניין זה .לפי רוזן-צבי ההשמטה לא מעידה על הסדר שלילי.
סעד שנובע במישרין מהסעד העיקרי :סעד שלא נטען במפורש אך מהווה לסעד נלווה לסעד העיקרי .התקנות החדשות -
שותקות אך לפי סיני ניתן להחיל הלכה זו גם כעת.
טיעון עובדתי – פירוט העובדות שמקימות את עילת התביעה ,השלב המפורט ביותר קביעת הסעדים שנובעים .3
מהטענות .קריאה דווקנית של התקנות לא תאפשר פירוט עובדתי של עובדות שתמציתן לא הועלתה בחלק השני +לא ניתן
לפצל עילות תביעה של מסכת עובדתית אחת (תקנה 24לתקסד״א) היקף :עד 9עמ׳ בבימ״ש שלום 12 ,עמ׳ בבימ״ש
מחוזי ו 25-עמ׳ בתביעה שסכומה עולה על 2.5מיליון ש״ח/תביעת נזקי גוף/תביעת פלת״ד.
פירוט הטענות המשפטיות :בתקנות הישנות לא היה צורך להסתמך על הוראות דין (ללא טענות משפטיות) .בתקנות החדשות
אין התייחסות מפורשת (ניתן לפרש באופן דומה את תקנה 14לתקסד״א) .ביקורת (רוזן-צבי) :יש לפרט את הטענות
המשפטיות (קשה להבחין בין עובדת לטענות משפטיות ,קשה לצד השני להערך ללא טענות משפטיות); סיני מתנגד בטענה
שביהמ"ש יכול להעלות טענות משפטיות בעצמו.
צירוף מסמכים נוספים לכתבי הטענות (תקנה 15לתקסד״א) :כחלק ממגמה של טשטוש בין שלב הראיות לשלב הטענות
העתק כל מסמך מהותי המשמש ביסוד הנטען בכתבי הטענות אם המסמך אינו ברשות בעל הדין ,יש לציין בידי מי o
והיכן הוא מצוי.
חוו״ד מומחה רפואי – חובה בתקנות החדשות (ניתן לצרף גם חוו״ד מומחה שאינו רפואי – לא חובה). o
בתביעות גוף – תשובות לשאלון המיועד לתובע בתביעת נזקי גוף וכתב ויתור על סודיות רפואית. o
חובות גילוי בכתבי טענות מכוח עקרון תוה״ל:
המגמה הכללית בפסיקה – חובת גילוי ותו״ל בכתב התביעה :על התובע לחשוף מכוח עקרון תוה״ל בכתב תביעתו עובדות
שאינן חלק אינטגרלי מעילת התביעה אך עשויות להיטען בכתב ההגנה החלת תוה״ל על התקסד״א (ר׳ שילה נ׳ רצקובסקי).
14
פס״ד אריה חברה לביטוח נ׳ שאטנר :עובדות :תביה לפיצויים נגד חברת הביטוח .חברת הביטוח טוענת בכתב ההגנה
שהניזוק חתם על כתב ויתור .התובע לא הגיב לטענה בכתב התשובה וביקש לתקן את כתב התביעה ולציין שחתם על כתב
הוויתור בעושק וכפייה .יש פה ניהול לא תקין של כתבי הטענות.
ביהמ"ש (שמגר) :היה מקום להעלות את עניין כתב הויתור בכתב התביעה ,זו עובדה מהותית שאין להסתיר מביהמ"ש
ומאחר שלא עשה כן ביהמ"ש מרמז שזה העדר תום לב וחחוסר נקיון כפיים.
ביקורת על פסה"ד (שוורץ) ) 1 :ייצר קושי משום שהוא דורש מהתובע להתייחס אקס-אנטה לטענות הנתבע ,חלוקת
הטיעון בין בעלי הדין בכתבי הטענות מטשטשת; )2דרישה זו עומדת בסתירה לתקנה )5(9לתקסד״א הישנות ,שדורשת
את הצגת העובדות העיקריות בלבד; ) 3מחייבים את התובע להציג מראש עובדה מסוימת כפלוגתא בכתב התביעה ולא
ברור כלל מראש אם הנבע יהיה מעוניין לעשות זאת ,נכנסים לנעליו בצורה פטרנליסטית וזה עלול לייצר חשיפה לא
הכרחית וכבילה של הנתבע לטיעוני התובע .לכן ,שוורץ מציע שהתובע יציג בכתב התביעה רק את העובדות המקימות את
עילת התביעה ,והנתבע יציג בכתב הגנתו טיעוני נגד ואם התובע ירצה להגיב להם יעשה זאת בכתב תשובה( .תגובה
לביקורת :תקנה (3ב) לתקסד״א מבטלת חלק מהביקורת – יש להעמיד את הפלוגתאות האמיתיות שבמחלוקת ולנטרל את
״מסך העשן״ +תקנה 4לתקסד״א מגדירה את החובה שלא לעשות שימוש לרעה בהליכי משפט).
פס״ד לייסנס וג׳נרל נ׳ בורנרד ליינס :השופטת בן-פורת קובעת שעל התובע להתמודד מראש בכתב תביעתו עם תניית
פטור שיתכן שתפטור את הנתבעת מאחריות ולטעון כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד שדינו להתבטל.
פס"ד חממי ופס״ד נפטי נ׳ באר טוביה :התובע ביקש לבטל הליכים שנעשו נגדו אך לא גילה על קיומם של הליכים
קודמים .ביהמ"ש (פרוקצ'יה) :קובעת חובת תו״ל עקרונית – על בעל דין הפונה לביהמ״ש לפרט בפנייתו את כלל הטיעונים
הרלוונטיים לצורך ההחלטה השיפוטית ,בין אם הם לטובתו או לרעתו.
ביקורת על החלת תו"ל על סד"א (שוורץ) :החלת תו"ל על סד"א יוצרת מתחים בשלושה מישורים:
כללים לעומת אמות מידה (סטנדרטים) :עקרון תום הלב נכנס לתקנות סד"א שצריכות לשמור על וודאות (עניין .1
שילה);
בין תוה"ל לשיטה האדוורסרית :תום הלב מתערב ונותן פתח לביהמ"ש להתערב ונוגד את השיטה האדוורסרית .2
הקלאסית (אריה נ׳ שאטנר);
תו״ל בדיני החוזים VSתו״ל דיוני ביריבות :בדיני חוזים יש מפגש רצונות ,שותפות מסוימת ,מצופה לשתף פעולה. .3
לעומת זאת בהליכי הדיון זה תום לב בתנאי קרב.
תיקון כתבי טענות (תקנה 46לתקסד״א) :ביהמ״ש רשאי להורות בכל עת על תיקון כתב הטענות ,לשם קיום הליך שיפוטי ראוי
והוגן ,תוך התחשבות בהתנהלות מבקש התיקון הפנמת עקרון תוה״ל בשלב הדיוני.
הצדקות לעקרון תוה״ל הדיוני (רוזן-צבי) :יש צורך בסטנדרטים כמו עקרון תום הלב אשר יסייעו לבית המשפט לעשות צדק
כאשר כללי הפרוצדורה כושלים .הערך המרכזי שעליו בא תום הלב הדיוני להגן הוא השוויון ,ועל כן ,בכל עת שבית המשפט
סבור כי השוויון בין המתדיינים נפגע כתוצאה של שימוש לרעה בכללי הפרוצדורה על ידי הצד החזק ,עליו לעשות שימוש
בעקרון תום הלב על מנת להשיב את השוויון על כנו.
עקרונות היסוד בתקנות החדשות מתייחסים לשוויון :תקנה (3ב) לתקסד"א מטילה חובה "לנהוג בתום לב ובהגינות דיונית";
תקנה 4לתקסד"א היא תקנה נפרדת לתום לב ובאה למנוע שימשו לרעה בהליכי משפט.
כתב ההגנה
הגדרת כתב ההגנה :כתב הטענות שבו המשיב מגיב לכתב התביעה התייחסות לטענות התובע ע״י הכחשה/הצגת עובדות
אלטרנטיביות .בנוסף ,כתב ההגנה מכיל טענות מקדמיות (דוגמה :דחייה/מחיקה על הסף) יש להעלות טענות מקדמיות
בהזדמנות הראשונה.
משמעות ההכחשה :ברגע שהנתבע כופר בטענות התובע ההכרעה תתבצע בשלב ההוכחות .כל עוד אין הכחשה ,הנתבע
ייחשב כמודה בפלוגתה והתובע יהא פטור מהוכחות.
מבנה כתב ההגנה :בדומה לכתב התביעה (ר׳ עמ׳ 13-12לעיל); פירוט:
כותרת (תקנה 12לתקסד״א) – הערכאה השיפוטית אליה הוגש כתב התביעה ומספר התיק ,שם התובע ועוה״ד ,שם עוה״ד .1
של הנתבע ,מען פרטי תקשורת של הנתבע ועוה״ד ,ציון אם הנתבע פסול דין/קטין/תאגיד ,המועד האחרון להגשת כתב
הגנה (תקנה 30לתקסד״א) 60ימים ממועד המצאת כתב התביעה לידי הנתבע או 120ימים ממועד המצאת כתב
15
התביעה ברשלנות רפואית (תקנה (9ב) לתקסד״א ) .ביהמ"ש רשאי להאריך את המועדים אם השתכנע כי קיימים טעמים
המצדיקים זאת (תקנה (9ב) לתקסד"א) ,דחיית מועדים תהיה רק במקרים מיוחדים (תקנה 176לתקסד"א).
תמצית הטענות (תקנה 13לתקסד״א) – הצגת טענות מקדמיות ,תמצית טענות ההגנה וטיעונים לעניין הסעד המבוקש: .2
טענות מקדמיות (תקנה 6לתקסד״א) :טענות שיש בהן כדי לסלק את התביעה או מקצתה על הסף או טענות לעיכוב -
הליכים ניתן לטעון רק במסגרת כתב ההגנה (תקנה 28לתקסד״א) למעט שני חריגים:
שינוי נסיבתי של העובדות עליהן עילת התובע מתבססת.
גילוי על נסיבות שהנתבע לא יכל לדעת עליהן מוקדם יותר.
טענות מקדמיות שהן עילות לסילוק על הסף(תקנות 43-41לתקסד״א): -
תקנה )1( :41כתב התביעה אינו מגלה עילת תביעה; ( )2מכתב התביעה עולה כי התביעה היא טרדנית או o
קנטרנית; ( ) 3התובע מתמיד ,באופן שאינו מניח את הדעת ,להימנע מלקיים הוראה מתקנות אלה או נמנע מלקיים
החלטה או הוראה של בית המשפט; ()4כל נימוק אחר שלפיו הוא סבור שראוי ונכון למחוק את התביעה.
תקנה :42ביהמ"ש רשאי לדחות תביעה לאור שימוש לרעה בהליכי משפט. o
תקנה :43דחיית תביעה במקרים מיוחדים .בית המשפט רשאי לדחות תביעה בכל עת בשל קיומו של מעשה בית o
דין ,התיישנות או מכל נימוק אחר ,שלפיו הוא סבור כי ראוי ונכון לדחות את התביעה.
מחיקת כתבי טענות לפי תקנות אלה לא מהווה מעשה בית דין! o
טענות מקדמיות שאינן עילות לסילוק על הסף (תקנה 29-28לתקסד״א) :טענת עיכוב הליכים לאור תניית בוררות (ס' -
5-4לחוק הבוררות ); העדר סמכות עניינית (בעבר זו הייתה עילה למחיקה אבל בתקנות החדשות לא ,לרוב יקבלו את
הטענה); העדר סמכות מקומית; פורום בלתי נאות יש להעלות בהזדמנות הראשונה ואם לא לא בטוח שביהמ"ש
יאפשר לך לעשות כן.
הטיעון העובדתי – הצגת העובדות המשמשות כיסוד כתב ההגנה ,לצד מידע נוסף שיסייע בהבהרת המחלוקת ומיקוד .3
הפלוגתאות (תקנה 14לתקסד״א).
טענות הגנה :תקציר מנהלים של טענות ההגנה לפי סדר טענות התביעה. -
כלל שתיקה כהודיה = הנתבע ייחשב כמודה בכל העובדות הכלולות בכתב התביעה אלא אם הכחיש באופן מפורש -
ומפורט (תקנה (14ב) לתקסד״א).
חריג – שיעור הנזק נחשב כשנוי במחלוקת למעט אם הנתבע הודה בו מפורשות (תקנה (14ג) לתקסד״א). o
על ההכחשה להתייחס לכל אחד מהפרטים ,להיות מפורטת ומפורשת (תקנה (14ב) לתקסד״א) ולהתבסס על o
עובדות חדשות מאלו שהוצגו בכתב התביעה (תקנה (14ג) לתקסד״א).
הכחשות שקריות :הפרקטיקה המקובלת היא שהכחשה היא לגיטימית גם אם היא שקרית .בעניין ארדה נ' כץ ופס"ד -
אינקסטר נקבע שאם הנבתע מכחיש על מנת להקשות על התובע ולגרום לו להביא עד מסוים זה תכסיס לגטימי
בהחלט .ניתנה סנקציה של הוצאות בלבד (תקנה 90בתקנות הישנות ,תקנה 156לתקסד"א) וזו עדיין הסנקציה
העיקרית .הכחשות שקריות לא נאסרו אף בכללי לשכת עוה"ד (כלל 34לכללי לשכת עוה"ד) .גם הנתבע וגם התובע
יכולים לקיים הכחשות שקריות.
פס"ד בהעדר הגנה:
היעדר הגנה :התקנות הישנות קבעו במצבים שלא הוגש כתב הגנה שעל ביהמ״ש לתת פס״ד על יסוד כתב התביעה בלבד (תקנה
97לתקסד״א הישנות) התקנות החדשות קובעות שאם לא הוגש כתב הגנה/כתב ההגנה נמחק – ביהמ״ש רשאי לדרוש
מהתובע הוכחה מספקת של התביעה על-מנת לתת על בסיסה פס״ד (תקנה 130לתקסד״א).
כדי לתקוף פס"ד רגיל יש להגיש ערעור ולעומת זאת כדי לתקוף פס"ד בהעדר הגנה יש לפנות לערכאה שנתנה אותו ויש הליך
ביטול החלטות שנינתנו במעמד צד אחד ואם לא מקבלים אז אפשר להגיש ערעור.
אריעד מבנים נ' אבי את אריק הנדסה וחשמל – עובדות :תביעה כנגד הנתבעת שלא הגישה כתב הגנה .התובעת
ביקשה פס"ד בהעדר הגנה ובינתיים הנתבעת הגישה כתב הגנה באיחור.
ביהמ"ש העליון :מחד יש את האינטרס של הקפדה על לוחות זמנים ומאידך זכות היסוד לגגישה לערכאות שעומדת
בבסיס האינטרס שמצדיק פס"ד בהעדר הגנה במקרים מסוימים .צריך למצוא את נקודת האיזון הראויה בין
השיקולים ועל ביהמ"ש להתחשב בנסיבות במקרה .ביהמ"ש מחויב לעשות ישמוש במסכויותיו במידתיות כך שזכות
היסוד לא תפגע מעבר לנדרש ועליו לבחון אם קיימים אמצעים חלופיים לריפוי הנזק שנגרם למשל הטלת הוצאות.
הודאה והדחה:
16
הגדרת הודאה והדחה :הנתבע מודה בכל העובדות שהתובע טען להן והולידו את החוב ,אך מדיח את התביעה ע״י הוספת
עובדות בגינן נפקע החוב נטל ההוכחה הוא על הנתבע (טענת ״פרעתי״).
רע״א 3592/01עיזבון המנוח סימן טוב נ אהרונוב :להודאה והדחה יש פן מהותי ופן דיוני:
הפן המהותי :העברת נטל השכנוע לכתפי הנתבע אם לא ירים אותו התובע יזכה משום שהנתבע הודה בכל רכיבי -
התביעה.
הפן הדיוני :היפוך סדר הטיעון של תקנה 158לתקסד״א הישנות – הנתבע הוא הפותח ,וסדר הטיעון הופכי (תקנה -
159לתקסד״א הישנות).
התייחסות בתקנות החדשות :ההודאה וההדחה לא נמצאות בתקנות החדשות דוקטרינה שגורמת לאי-ודאות ביחס לשאלת
נטל ההוכחה +בזבוז זמן שיפוטי על בירור האמת.
הרציונלים לטענת הודאה והדחה:
פס״ד טפר נ׳ מרלה :השופט זוסמן מונה את הרציונלים להודאה והדחה – טענות ההגנה מרחיבות על טענות התביעה ,ולכן
ניתן לכלול את ההודאה והתוספת של טענת ״פרעתי״ בהגנה.
פס״ד אינקבינצקי :נקבע כי קל יותר להוכיח טענה של חיוב כגון ״פרעתי״ מאשר טענה של חוב שלא שולם.
פס״ד ארד :השופט לוין מוסיף רציונל נוסף – נטל השכנוע רובץ על כתפי מי שטוען טענה מהותית לגרסתו במשפט
הנתבע צריך להיזהר לא ליפול למלכודת בכללי הניסוח; די בכך שיכחיש חלק קטן מטענות התביעה כדי שתהפוך לכזו
שאינה הודאה והדחה.
ביקורת על טענת הודאה והדחה (סיני) :הרציונלים לטענה פורמליסטים בעיקרם ולא מהותיים דיים .מספר צירי ביקורת:
עידוד אי-אמירת אמת בכדי להימלט מהודאה והדחה – ההודאה וההדחה היא טענה שאף אחד לא רוצה להגיע אליה ,ולכן .1
הנתבע ייטה להכחיש חלק מהעובדות כדי לא לעמוד במצב זה.
תוצאות לא צודקות ולא רצויות – בתביעה שאין בה הוכחה אנו מוציאים כסף מהנתבע רק על בסיס הודאותיו. .2
פס״ד מרדכי אזולאי :הנתבע השכיר מסעדה מהתובע ,אך טען כי לא קיבל אותה לידיו – החוזה לא הגיע לידי מימוש.
נקבע כי זוהי סיטואציה של הודאה והדחה ,ועל סמך כך ביהמ״ש מכריע לטובת התובע (הנתבע הניח שנטל השכנוע על
התובע – אי ודאות).
חוסר ודאות ביחס לשאלת נטל ההוכחה – לא ברור לצדדים על מי יוטל נטל ההוכחה ,ולעתים גם ביהמ״ש מבזבז זמן .3
שיפוטי יקר על ביאור סוגיה זו.
פס״ד אייזנברג :אדם רכש תנור אך טען כי לא קיבל את התנור .מנגד ,הנתבע טען כי סיפק אותו .לא ברור במקרה כזה
על מי מוטל נטל השכנוע ,וביהמ״ש מבזבז זמן שיפוטי יקר.
הצעה אלטרנטיבית לדוקטרינת ההודאה וההדחה – דוקטרינת מיגו (סיני) :לפי המשפט העברי ,נטל ההוכחה הוא על הרוצה
להוציא ממון לחברו דוקטרינת מיגו קובעת כי הטעון ״פרעתי״ הוא הנאמן משום שאילו היה רוצה לשקר ,היה מכחיש את
המצג העובדתי של התובע (רציונל של נאמנות).
צמצום דוקטרינת ההודאה וההדחה :השופט הנדל בשורת פס״דים מבחין בין מקרקעין לבין מיטלטלין ר׳ רע״א 296/11
מוחמד נג׳אר נ׳ שאוקי חמדאן עליאן ,ע״א 4600/08האולפנים המאוחדים בע״מ ואח׳ נ׳ ברקי ואח׳.
מתוך מבחן – הודאה והדחה :העקרון הוא ,כי על בעל -דין ,הטוען טענה החשובה לעמדתו במשפט ,נושא בנטל השכנוע להוכחת
אותה טענה .ברם ,בכל תביעות החוב הרגילות נתבע הטוען 'פרעתי' נושא בנטל השכנוע להוכחת טענה זו ,שהחוב נפקע על-ידי
פרעון .דוגמא לטענת הודאה והדחה -טענת 'פרעתי' היא בדרך כלל ,טענת הודאה והדחה' ( .)Confession and avoidance
כלומר ,הנתבע מודה בכל העובדות אשר להן טען התובע ואשר הולידו את החוב ,אך מדיח את התביעה ,כביכול ,על-ידי הוספת
עובדות אחרות אשר בגללן נפקע החוב.
המבחן לטענת הודאה והדחה -טענת הגנה שאינה מודה בכל האלמנטים החיוביים של עילת התביעה אינה טענת הודאה
והדחה ונטל ההוכחה נשאר על התובע.
הפן המהותי של הסיטואציה של "הודאה והדחה" -המתקיימת כל אימת שנתבע מודה בעובדותיה המהותיות של עילת
התביעה ומוסיף טענות אחרות העשויות להביא לדחייתה -הוא העברת נטל השכנוע לכתפי הנתבע .משמעות הדבר היא ,כי אם
כפות המאזניים יישארו בסופו של המשפט מעויינות באשר לטענות הנתבע ,יזכה התובע בתביעתו ,שהרי הנתבע הודה בכל
רכיביה.
ביקורת על דוקטרינת הודאה והדחה:
17
מעודדת לאי-אמירת אמת בכדי להימלט מהמלכודת של הודאה והדחה. א.
מביאה לתוצאות שאינן צודקות ואינן רצויות .לדוגמא :פס"ד מרדכי אזולאי. ב.
דוקטרינת ההודאה וההדחה גורמת לחוסר ודאות ביחס לשאלה על מי נטל ההוכחה במשפט האזרחי ,והדבר מטיל על ג.
ביהמ"ש לבזבז זמן שיפוטי יקר כדי לברר סוגיה לא פשוטה זו.
הצעה לשינוי הדוקטרינה ברוח המשפט העברי:
נטל ההוכחה הוא לעולם על הרוצה להוציא ממון מחברו .יש לאמץ את דוקטרינת המיגו לפיה הטוען פרעתי נאמן מתוך שאילו
רצה לשקר היה טוען לא היו דברים מעולם .יש כאן עידוד לומר אמת ,שכן הזכויות הדיוניות לעולם ישמרו לך .הדבר אף יתרום
ליעילות ולוודאות של המערכת הדיונית.
כתב התשובה
הגדרת כתב תשובה (תקנה 18לתקסד״א) :הזדמנות של התובע להגיב לעובדות שהוצגו ע״י הנתבע בכתב ההגנה .אם ללא
מגישים כתב תשובה יראו את התובע כמכחיש את כל הטענות בכתב ההגנה אלא אם הודה במפורש בהן.
לאחר כתב התשובה לא יוגש עוד כתב טענות למעט באישור ביהמ״ש ( תקנה 61לתקסד״א – כתב התשובה הוא כתב הטענות
האחרון ולאחריו יתקיים קדם המשפט).
לתובע יש שני מסלולים להגיב לכתב ההגנה:
תיקון כתב הטענות (תקנה 47-46לתקסד״א) :כדי לטעון לעילה אחרת או להעלות עובדות חדשות ,הדרך היא תיקון כתב .1
התביעה .הגישה היא די ליברלית לתיקון כתב תביעה ואפשר להכניס עובדה שהתובע לא היה מודע אליה .בתקנות החדשות
הנתבע לא מקבל זכות אוטומטית לתקן את כתב ההגנה לאחר תיקון כתב תביעה.
כתב התשובה – כדי לחדד ולהתייחס למה שאמר הנתבע ,ואסור להעלות עילות תביעה חדשות או נימוקים חדשים או .2
טענות שלא מתיישבות עם טענותיו הקודמות של בעל הדין = לא מקצה שיפורים (תקנה (18א) לתקסד״א) .אם לא שיניתי
את העובדות מותר להעלות טענה משפטית חדשה גם אם היא סותרת טענה משפטית בכתב התביעה (אדמוב נ׳ סיטי
סטייט).
לוחות זמנים +מבנה צורני (תקנה 18לתקסד״א) :יש להגיש כתב תשובה תוך 10יום מהמצאת כתב הגנה (אורכו עד 3
עמודים!)
משמעות אי-הגשת כתב תשובה :אם התובע מוותר על הגשת כתב תשובה העובדות המהותיות הנקובות בכתב ההגנה
ייחשבו למוכחשות ושנויות במחלוקת שתיקה = הכחשה (בניגוד לכתב ההגנה בו שתיקה = הודיה).
הרציונלים לכתב תשובה :כתב התשובה יוגש כדי לתת מענה להגנת הנתבע .בדרך זו יוכל התובע לנטרל תוצאה משפטית
העלולה לנבוע מן ההגנה ,אם יישארו דברי הנתבע ללא תשובה .דוגמאות:
מצבים שדורשים הבהרה – אדם מעוניין לתבוע על צ׳ק שרצה לפרוע ,והנתבע טוען שלא מדובר בחתימתו והתובע רוצה o
לומר לו שזה נכון שזו לא חתימתו אבל יש מורשה חתימה שחתם וזה מחייב אותו.
טענת התיישנות – o
שרבני נ׳ חברת האחים שבירו :עובדות :תבעו קבלן על ליקויים והקבלן טען להתיישנות.
התובעים רוצים להסביר שמרוץ ההתיישנות לא התחיל ביום שנמסרה להם הדירה אלא מיום שבו נתגלו להם
הליקויים ולכן לא די בהכחשה כי הכחשה תטען שאין התיישנות.
טענה חדשה – o
פרשת כמקו :תביעת נזיקין ,הנתבעת טענה שהתובעת חתמה על ויתור .התובעת לא הגישה כתב תשובה ובמהלך הדיון
רצתה לטעון לעושק בכתב הויתור .ביהמ"ש :אומר שיש כאן שינוי חזית ונדרש היה להעלות את הטענה בכתב תשובה.
שינוי חזית
דוקטרינת שינוי חזית :מאפשרת הכרעה שיפוטית על סמך עובדות/עילה שלא עלו בכתבי הטענות (מופיעה לראשונה בע״א
37/48בנק הפועלים נ׳ קרבצוב) מותנה באי-התנגדות הצד שכנגד ,רואים שתיקה כהסכמה מכללא.
ביקורת על שינוי חזית (קשת):
אימוץ הדוקטרינה לא מדויק – פרי טעות משפטית. .1
הנזק > התועלת – הדוקטרינה מובילה להתנגדויות רבות והשחתת זמן שיפוטי. .2
18
אי-ודאות כתוצאה מהדוקטרינה – לא ברור מה תהיה ההכרעה השיפוטית. .3
דרכים אלטרנטיביות טובות ומוסדרות (סיני) – ניתן להתמודד עם עילות חדשות באמצעות תיקון כתבי הטענות ( תקנה 46 .4
ו 47-לתקסד״א) שינוי החזית אינו הדדי ולא מאפשר לצד שכנגד להתארגן מחדש ולהתגונן כראוי.
תביעה שכנגד
הגדרת התביעה שכנגד :הנתבע הופך לתובע ומגיש כתב תביעה חדש כנגד התובע המקורי.
סמכויות ענייניות:
סמכות בימ״ש שלום (ס׳ (51א)( )4לחוק בתיהמ״ש) – הסמכות לתביעה שכנגד תתאפשר לבימ״ש שלום בלא תלות o
בסכום ,ככל שהדיון המקורי מצוי גם הוא בבימ״ש השלום ושנושאן של התביעות אחד או שהן נובעות מאתן נסיבות.
סמכות בימ״ש מחוזי (ס׳ )1(40לחוק בתיהמ״ש) – הסמכות לתביעה שכנגד תתאפשר לבימ״ש מחוזי בלא תלות בסכום, o
ככל שהדיון המקורי מצוי גם הוא בבימ״ש המחוזי ,אף אם אותו עניין או אותה תביעה הם בסמכותו של ביהמ"ש השלום
ולא חייב שזה יהיה באותו נושא.
כלומר ,אם התביעה המקורית הוגשה בערכאה מסוימת הנתבע יהא רשאי להגיש תביעה שכנגד לאותו בימ״ש ,גם אם היא
לא הייתה מתאימה לערכאה זו כתביעה עצמאית.
טענת קיזוז VSתביעה שכנגד :קיזוז = טענת הגנה של הנתבע ,המודה בחובו כלפי התובע אך טוען לחוב נגדי כלפיו ,קרי קיזוז
מסכום החוב .תביעה שכנגד = תביעה עצמאית הבחנה שלא מוזכרת בתקסד״א החדשות אך ניתן להקיש אותה .מספר
הבדלים:
חוב כנגד חוב – בטענת קיזוז לא יתקבל הסכום המקוזז משום שזוהי טענת הגנה בלבד ,אך בתביעה שכנגד יתקבל הסכום. .1
דחיית התביעה המקורית – אם התביעה המקורית נדחית ,הקיזוז לא יניב דבר ,אך בתביעה שכנגד יש זכות עצמאית והיא .2
תעמוד בעינה.
תשלום אגרה – משולמת בגין תביעה שכנגד אך לא בגין קיזוז. .3
זיקה לעילה המקורית – קיימת מטבע הדברים בטענת קיזוז אך לא בתביעה שכנגד די בכך שהצדדים זהים לתביעה .4
המקורית (תקנה 52לתקסד״א הישנות).
התפתחות התביעה שכנגד:
בעבר ,תביעה שכנגד היא חלק מכתב ההגנה אך יש לציינה במפורש (תקנה 53לתקנות הישנות). o
בעבר ,כתב תשובה של התובע תביעה שכנגד היה צריך אישור בימ"ש (תקנה 63לתקנות הישנות). o
במצב שבו הצטרפו נתבעים נוספים שלא היו בתביעה המקורי לכתב התשובהת – היה עליהם להגיש כתבי הגנה שכנגד o
(תקנה 56לתקנות הישנות).
הפרדת הדיון בתביעה שכנגד בתקנות הישנות :בעבר ,אם התביעה שכנגד סיבכה את הדיון ,ניתן היה למחוק אותה/לקיים דיון
נפרד (תקנה 59לתקנות הישנות (בוטלה) +תקנה (53ב) לתקנות הישנות).
פס״ד גביש :אין מניעה להגיש תביעה עצמאית ,גם במצב שבו התביעה שכנגד נמחקה .בנוסף ,אין מוחקים תביעה שכנגד
בשל חוסר עילה ,אלא כשלא ראוי לפסוק בנושא בדרך של תביעה שכנגד (טעמים טכניים).
ביהמ"ש :לא בוחן אם יש עילה לתביעה שכנגד אלא בוחן האם יעיל וראוי לדון בשתי התביעות יחד וזו שאלה של נוחות,
יעילות ומורכבות.
מתי לא יעיל לדון יחד?:
אם מגישים תביעה שכנגד לקראת הסוף – .1
פס״ד שלומוביץ :עיתוי הגשת התביעה שכנגד מהווה פונקציה חשובה בהחלטה האם להפריד את הדיון עיכוב מתן
פסה״ד בעייתי מטעמי צדק דחוי ,ולכן כשהתביעה שכנגד מוגשת זמן רב לאחר התביעה המקורית באופן שיגרום לעיכוב
ניכר ,ביהמ״ש עשוי להורות על הפרדת הדיון .החלטה דומה נקבעה גם לגבי צירוף נתבעים.
אם מוסיפים הרבה נתבעים בתביעה שכנגד. .2
איחוד הדיון בשתי תביעות נפרדות (תקנה 40לתקנות הישנות) :במצב בו הוגשו שתי תביעות דומות (תביעה +תביעה שכנגד)
ביהמ״ש רשאי לאחדן אם הוא סבור שהדבר יפשט תהליכים וימנע תוצאות סותרות .במצב בו התובענות הוגשו לבתימ״ש
שונים באותה ערכאה – ביהמ״ש העליון יכריע היכן יתברר הדיון (תקנה (40ב) לתקנות הישנות).
19
נפקות נפילת התביעה המקורית בתקנות הישנות (תקנה )3(157לתקנות הישנות) :אם התביעה המקורית נופלת – התביעה
שכנגד ממשיכה להתקיים.
פס״ד קסטנבאום :מחלוקת על שאלת עצמאות התביעה שכנגד.
מני (רוב) :תביעה שכנגד היא תביעה עצמאית לכל דבר ועניין (תקנה 57לתקנות הישנות – ניתן לדון בתביעה שכנגד גם אם
כתב התביעה המקורי נמחק).
כהן (מיעוט) :קבע כי התביעה שכנגד אינה עצמאית לא מבחינה מהותית ולא מבחינה פורמלית .לפי תקנה 57לתקנות
הישנות אפשר לדון בתביעה שנגד אם התביעה המקורית נמחקה אך על ביהמ"ש להפעיל שק"ד.
המצב בתקנות החדשות (תקנה 21לתקסד״א):
הגשת תביעה שכנגד לפי התקנות החדשות :נתבע הסבור כי עומדת לו עילת תביעה שכנגד רשאי להגישה במסגרת אותו o
הליך ,כשהתנאי הנדרש הוא זהות הצדדים ואין צורך שעילת התביעה שכנגד תהיה קשורה לעילת התביעה המקורית.
מתי מגישים? :נתבע רשאי להגיש תביעה שכנגד עם הגשת כתב ההגנה. o
אם מגישים תביעה שכגד נגד נתבעים נוספים :התובע תביעה שכנגד נדרש להמציא את כל כתבי הטענות שהוגשו עד אותו o
שלב למי שלא היה בעל דין בתביעה המקורית.
דין תביעה שכנגד כדין כתב תביעה לכל דבר ועניין – והיא אינה תלויה בהמשך קיומה של התביעה העיקרית :התקבלה דעת o
הרוב בפס"ד קסטנבאום וחילקוי הדעות כבר לא רלוונטיים.
התקנות בדבר הגשת כתב תביעה וכתב הגנה יחולו ,בשינויים המחויבים ,על כתב תביעה שכנגד ועל כתב הגנה שכנגד: o
חלוקה לשלושה חלקים ,מה כל אחד מכיל וכו'.
ב ית המשפט יורה על עיתוי שמיעת התביעה שכנגד וסדר ניהולה. o
חלק ד׳ – הליכים מקדמיים
מיקום ההליכים המקדמיים בשלבי ההליך המשפטי:
כתבי טענות. .1
הליכי גילוי מוקדם. .2
קדם המשפט. .3
דיון והצגת ההוכחות. .4
סיכומים. .5
20
פס״ד. .6
ערעור. .7
סוגי ההליכים המקדמיים:
דיון מקדמי בין בעלי הדין ופגישת מהו״ת. .1
בקשות ,שאלונים ,גילוי ועיון במסמכים. .2
קדם משפט. .3
פירוט ההליכים המקדמיים
דיון מקדמי:
הגדרת הדיון המקדמי :הליך הידברות ראשוני בין הצדדים מחוץ לכותלי ביהמ״ש כדי לאפשר להם למצות את המו״מ ביניהם
באופן שיביא לסיום הסכסוך .מטרות ההליך (תקנה 34לתקסד״א):
היערכות לקראת התביעה – העלאת רמת מוכנות הצדדים לדיון (התכלית המרכזית לפי רוזן-צבי). o
בחינת אלטרנטיבות – אפשרויות לפתרון המחלוקת ,למשל במנגנון חלופי ליישוב סכסוכים. o
התפתחות פרקטיקת הדיון המקדמי :באנגליה ,עוד טרם הגשת כתבי התביעה והדיון בביהמ״ש היה על הצדדים להיפגש ,לבחון
את הסוגייה ולראות על מה ניתן להסכים מראש הפרקטיקה אינה מחייבת בישראל מכמה סיבות:
יעילות – המנגנון האנגלי לא עבד בצורה טובה והשית עלויות ראשוניות גבוהות על הצדדים. .1
פיקוח – אין מי שיפקח על הדיון בין הצדדים. .2
לכן ,אומץ מנגנון ביניים בו הדיון המקדמי מתרחש לאחר הגשת כתב התביעה ,ומטרתו להכינה.
ניהול הדיון המקדמי (תקנה 35לתקסד״א) :אין גורם חיצוני שמצוי בדיון ,אך התקנה קובעת את החובות המוטלות על בעלי
הדין:
לשקול מנגנון חלופי ליישוב סכסוך. .1
תיחום הפלגתות ,מיקדן וצמצומן +הסכמות דיוניות. .2
מסגרת זמנים (תקנה (35א) לתקסד״א) – יש לקיים את הדיון בתוך 30יום ממועד המצאת כתב הטענות האחרון. o
חובת נוכחות פרונטלית – לפי רוזן-צבי – אין חובה ולא ראוי שתהיה מטעמי שוויון; לפי סיני דיון מקדמי שאינו פרונטלי o
אינו אפקטיבי דיו לאור המטרה המשנית של הדיון (בחינת יישוב הסכסוך בדרכים אלטרנטיביות).
חובת עיון במסמכים ומענה על שאלות לצורך הדיון המקדמי (תקנה (35ב) לתקסד״א) – הצדדים מאפשרים עיון o
במסמכים הנחוצים ומשיבים זה לזה על שאלות שהתשובה עליהן נחוצה לצורך צמצום הפלוגתאות ,זו חובת גילוי
אפקטיבית.
חובת דיווח לביהמ״ש (תקנה 36לתקסד״א) – ביהמ״ש לא מעורב בדיון המקדמי עצמו ,ולכן יש לדווח לו על הדיון o
ותוצאותיו עד 20ימים לפני קדם המשפט ,על גבי טופס 4בתוספת הראשונה .באין הסכמה לדיווח משותף ,יגיש כל בעל דין
את הטופס האמור מטעמו בלבד .בקדם המשפט השופט יכול להגיב לפרוטוקול ואף יכול לתת סנקציות (מחיקת כתב
תביעה ,החזרת ההליך חזרה לשלב זה וכו'').
פגישת מהו״ת:
הגדרת פגישת המהו״ת :פגישה עם מגשר בביהמ״ש ,שמטרתה לשכנע את הצדדים לבחור הליך יישוב סכסוכים (גישור,
בוררות ועוד).
ניהול פגישת המהו״ת (תקנה 37לתקסד״א) :בפגישת המהו״ת יבחנו הצדדים יחד עם מגשר את האפשרות ליישב את הסכסוך
בדרך של גישור הליך קדם-גישור .ביקורת (פינקלשטיין) :פגישת המהו״ת מהווה גישור הלכה למעשה.
התרחבות פגישת המהו״ת בתקנות החדשות :התרחבות בשלושה מובנים:
לכל בתימ״ש השלום בארץ – תכנון להעברה גם למחוזיים בהמשך. .1
לכל תביעה מעל 40,000ש״ח – הורדת הרף מהתקנות הישנות (תקנה (37ב) לתקסד״א). .2
21
הרחבת סמכויות המגשר – המגשר מוסמך להציע לא רק גישור אלא גם יכול להפנות לבוררות ופשרה ( תקנה (37א) .3
לתקסד״א) .ביקורת (רוזן-צבי) :למגשרים יש אינטרס להוביל לגישור ולא למנגנונים אחרים.
חובת התייצבות :הצדדים עצמם ,ולא רק באי כוחם ,מחויבים לנכוח בפגישת המהו״ת אי-התייצבות גוררת סנקציה של
חיוב הוצאות המגשר (תקנה (37י) לתקסד״א).
מעורבות ביהמ״ש :יש לעדכן את ביהמ״ש בתוצאות הפגישה עד 14ימים מקיומה ,אך התוכן חסוי (תקנה (37ו) לתקסד״א).
לוחות זמנים :דיון מקדמי – 30ימים מהמצאת כתב טענות אחרון; מינוי מגשר מהות – לממונה יש 45ימים למנות מגשר;
התייצבות למגשר – עד 30ימים מקבלת ההזמנה!
סנקציות בגין אי-מילוי הוראות הדיון המקדמי ופגישת המהו״ת:
הסנקציות הקיימות בגין אי-מילוי הוראות דיון מקדמי ופגישת מהו״ת (תקנה 38לתקסד״א):
השהיית ההליך או מחיקתו – ביהמ"ש יכול להורות לחזור לשלבים מקדמיים ולדרוש מהצדדים לקיימם כמו שצריך. .1
מחיקת התובענה -פוגע בזכות הגישה לערכאות וזה דבר מאוד חריג. .2
חיוב בהוצאות – הצד שלא עמד בדרישה עשוי להיות מחויב בהוצאות הצד שכנגד או אוצר המדינה. .3
שיקולים בפסיקת הוצאות (תקנה (38ג) לתקסד"א) – בהתחשב בין השאר בהתנהגות בעל הדין בדיון המקדמי ובכלל -
זה :לא גילה לבעל דין שכנגד מידע שהיה עליו לגלותו; פעילותו בהליך הייתה מועטה לעומת מורכבות המחלוקת או לא
הייתה כנה; לא פעל כראוי וכנדרש מבעל דין הוגן.
בקשות ,שאלונים וגילוי מסמכים
בקשות:
דרכי הגשת בקשה לביהמ״ש (פרק ח׳ לתקסד״א) :ישנן שלוש דרכים להגיש בקשה:
בקשות שאינן מנויות ברשימת הבקשות (תקנה (49א) לתקסד״א) – חלקן מוגשות לפני כתב ההגנה/במסגרתו וחלקן .1
מוגשות רק לאחר הגשת כתב הטענות האחרון או פקיעת המועד להגשתו .הסעיף מונה את הבקשות החריגות והמכנה
המשותף להן הוא שהן בקשות שלא יעיל או לא להוגן לחכות איתן לקדם המשפט.
בקשות המנויות ברשימת הבקשות (תקנה (49ג) לתקסד״א) – הבקשה תוגש לביהמ״ש לא יאוחר מ 20-יום לפני ישיבת .2
קדם המשפט הראשונה (חידוש של התקנות החדשות) .איחור הגשה לא יתאפשר אלא ברשות ביהמ״ש ( תקנה (49ז)
לתקסד״א) רציונל של צפיות הצד שכנגד.
פנייה בעניינים טכניים הנוגעים לניהול השוטף של ההליך (תקנה 55לתקסד״א) – לרבות פניות לשינוי מועדים. .3
** הערה – "בעל דין אינו רשאי להגיש בקשה לבית המשפט או לציינה ברשימה ,אלא אם כן פנה לבעל הדין שכנגד שבעה ימים
מראש לפחות והודיעו על הכוונה להגיש בקשה בעניין; האמור לא יחול על בקשה לסעד זמני ארעי כמשמעותו בתקנה "97
(תקנה (49ד) לתקסד"א).
שאלונים:
הגדרת השאלון :השאלון נוצר במטרה להשיג מידע מהצד שכנגד על התשתית העובדתית שהציג בכתבי הטענות ,על-מנת
לאפשר היתכנות למו״מ לקראת פשרה/הכנה לשלב ההוכחות.
רציונל השאלון :צמצום גדר המחלוקת וחסכון שמיעת ראיות מרובה מניעת בזבוז זמן שיפוטי יקר.
דרישות להגשת שאלונים (תקנה 56לתקסד״א):
לוח זמנים :יש לשלוח את השאלונים 30ימים לאחר הגשת כתב הטענות האחרון. .1
הגבלת מספר השאלות שניתן לכלול בכל שאלון :עד 25שאלות בתביעה שאינה כספית ועד 50שאלות בתביעה כספית .2
בביהמ״ש המחוזי כולל סעיפי משנה (מעל 2.5מיליון ש״ח/סעד בגין נזקי גוף בפלת״ד).
תוכן השאלות :שאלות הנוגעות לעניין הנדון. .3
התשובה לשאלון תינתן בתצהיר בתוך שלושים ימים מיום מסירת השאלון או בתוך מועד אחר שיורה בית המשפט. .4
22
סנקציה בשל הפרת חובות שאלונים :סירוב למענה\ מענה של תשובה מספקת וכללית מידי אפשר לפנות לביהמ"ש ויש לו
סמכות להורות לצדדים לענות על השאלון (תקנה (63ב )15לתקסד״א) .אם הנאשם עומד על סירובו אפשר לחייב אותו
בהוצאות או למחוק את כתב הטענות במקרים מיוחדים (תקנה 60לתקסד"א).
גילוי ועיון במסמכים:
הגדרת גילוי ועיון במסמכים :הדרך המרכזית שקבועה בתקנות לצורך החלפת מידע בין הצדדים.
התפתחות הליך גילוי ועיון :איחוד שני שלבים (גילוי +עיון) לשלב אחד של חובת גילוי אוטומטית (תקנה 57לתקסד״א).
זוהי גישה מרחיבה לגילוי מוקדם ,ולה מספר תכליות:
חשיפת האמת – קידום גילוי האמת באמצעות מקסימום חשיפה. .1
קידום הגינות דיונית – לא שומרים הפתעות לצד השני. .2
עידוד פשרות – צמצום פערי המידע בין הצדדים ואפשרות להערכת סיכונים מדויקת יותר. .3
ייעול ההליך – אפשרות להתכונן לשלב הבא. .4
אינטרסים ציבוריים – חשיפת אינפורמציה לציבור ולרגולטור. .5
לעומת זאת ,קיימת גישה מצמצמת שמעלה מספר התנגדויות לגילוי מוקדם :פרטיות; חשיפת צדדים שלישיים; אינפורמציה
עודפץ; גילוי מסמכים פוגעני; עלויות.
סנקציות בגין הפרת חובת גילוי (תקנה 60לתקסד״א) :ניתן לחייב בהוצאות ובמקרים חריגים למחוק את כתב הטענות של
הצד שהפר את החובה.
התקנות (תקנה (60ג) לתקסד"א ) מבחינות לעניין הסנקציות שראוי להטיל על בעלי דין בין שני סוגי הפרות כדלהלן:
הפרת החובה לגלות ולאפשר עיון במסמך המועיל לבעל דין שנדרש לגלות מסמך – לא יהיה רשאי להגיש את המסמך .1
כראיה מטעמו.
הפרתה של החובה לגלות ולאפשר עיון במסמך המזיק לו – סנקציה חמורה :מחיקת כתב התביעה או כתב ההגנה ,ואם לא .2
אז הוצאות.
קדם המשפט
הגדרת קדם המשפט :אחד השלבים המרכזיים בהליך המשפטי לעתים השלב האחרון בשל תופעת ״המשפט הנמוג".
השופט בוחן את התנהלותם התקינה של הצדדים בהליך המקדמי +קובע מה יהיה מכאן ואילך כהכנה לדיון.
מטרות קדם המשפט:
צמצום ומיקוד המחלוקות בין בעלי הדין – מיקוד כתבי הטענות שלרוב מתפרסים על נושאים רבים. o
הכנה לשלב ההוכחות – הכנה למשפט עצמו. o
בחינת אפשרות פשרה (ס׳ 79א לחוק בתיהמ״ש) – פשרה היוותה בעבר לאחת המטרות המרכזיות של קדם המשפט o
כיום הדגש הוא על הכנה לביהמ״ש (רוזן-צבי).
התפתחות קדם המשפט לשלב דיוני עצמאי :בעבר ,קדם המשפט היווה לבחינת אפשרות פשרה עם שופט שונה משופט הדיון
עצמו כיום ,אותו שופט מלווה את התיק משלב קדם המשפט עד לדיון ,וכאמור – לקדם המשפט חשיבות נפרדת מבפני עצמו
של הכנה לדיון ויישוב הסכסוך.
קוגנטיות קדם המשפט (תקנה (61א) ו 64-לתקסד״א) :הצדדים או ביהמ״ש לא יכולים להתנות על קיום קדם המשפט – שלב
הכרחי (בשונה מהתקנות הישנות בהן לשופט הייתה סמכות להורות על קיום קדם המשפט).
דרישות קדם המשפט:
יש לקיים את קדם המשפט לאחר הגשת כתב הטענות האחרון – לא בדיוק ברור מהתקנות מתי אחרי? .1
יש חובת התייצבות – למעט מקרים בהם ביהמ״ש יורה לבעל הדין להתייצב בשל רצון להגיע להסכמות דיוניות) (תקנה .2
(61ד) לתקסד״א) הגמשת דרישת הנוכחות לאמצעים טכנולוגיים (תקנה (61ג) לתקסד״א).
יש להגיש רשימת עדים טרם ישיבת קדם המשפט הראשונה – 20ימים מראש לתביעה ו 14-ימים מראש להגנה (תקנה 62 .3
לתקסד״א) מגמה פוסט-אדברסרית של גילוי מוקדם והדדי.
23
מספר ישיבות קדם המשפט :בימ״ש שלום – עד 2ישיבות קדם משפט; בימ״ש מחוזי – עד 3ישיבות קדם משפט.
הישיבה האחרונה היא ישיבה מסכמת בה ביהמ״ש יורה על :צילול הדין; עדות מוקדמת; היוועדות חזותית; הגשת חוות דעת
מומחה (תקנה 87לתקסד"א); סדרי הדיון בתובענה והמועדים (תקנה (63ד) לתקסד״א).
תפקידים בקדם המשפט:
תפקיד השופט – בשל חשיבות קדם המשפט ,על השופט לנקוט יוזמה וכישורים ניהוליים .בפן הפרקטי ,השופט מוסמך o
לכמה פעולות:
העברת התיק לפשרה ,בוררות או גישור (ס׳ 79א79-ג לחוק בתיהמ״ש). -
איזון בין האינטרסים של הצדדים להליך לבין האינטרס הציבורי (תקנה 5לתקסד״א). -
שמירה על תוה״ל וההגינות הדיונית בין הצדדים (תקנה (3ב) ו 4-לתקסד״א). -
הכנה לשלב ההוכחות (תקנה (63ד) לתקסד״א). -
תפקיד עוה״ד – על עוה״ד לבצע מספר שלבים עד לקדם המשפט: o
השלמת הגשת כתבי הטענות :כתב תביעה ,כתב הגנה וכתב תשובה. -
העלאת טענות מקדמיות במסגרת כתבי הטענות. -
-דיון מקדמי :ליבון המחלוקת בין הצדדים תוך שקיפות וגילוי הדדיים – בתביעה מעל 40,000ש"ח גם פגישת מהות.
הליכי שאלונים וגילוי מסמכים. -
הגשת רשימת עדים +פירוט תמציתי של מטרת העדות (תקנה 62לתקסד״א). -
בנוסף ,קדם המשפט מוסיף כמה מטלות נוספות: o
מינוי מומחה מטעם ביהמ״ש (תקנה (63ב)( )9לתקסד״א) – בתביעות נזיקין. -
הנחייה לבעלי הדין להגיש תיק מוצגים (תקנה (63ב)( )3ו(67-א)(-ב) לתקסד״א). -
הנחייה באשר לדרישות הבאת העדויות :בכתב או בע״פ (תקנה (63ב)( )3ו(67-א)(-ב) לתקסד״א). -
פירוט הסמכויות של הליך קדם המשפט :תקנה (63ב) לתקסד״א קובעת 17סמכויות (למעט מטרות ההליך המנויות לעיל),
אשר אין בהן כדי לגרוע מהסמכויות טרם ישיבת קדם המשפט (תקנה (63ג) לתקסד״א):
להורות על שלבי הדיון – קביעת השלבים לדיון בתובענה והמועדים לקיומם. .1
להורות על דרך ועיתוי שמיעת הודעות לצד ג׳ ותביעות שכנגד – במידה ואין בכך סירבול של ההליך. .2
להורות אם העדויות ראשיות יישמעו בכתב או בע״פ – ביהמ״ש קובע ,אך תינתן עדיפות לעדות בע״פ כאמור (תקנה (67א) .3
לתקסד״א).
להורות על אופן ההגשה ודרכי הדיון בבקשות המנויות ברשימת הבקשות – יש להגיש את כלל הבקשות כמה ימים לפני .4
קדם המשפט ,למעט חריגים (תקנה (63ב)( )5לתקסד"א).
פיצול הדיון ומתן הוראות דיוניות בנוגע לדרך ליבון המחלוקת – התקנה מקנה בישיבת קדם משפט סמכות "לפצל את .5
הדיון וליתן כל הוראה דיונית בנוגע לדרך ליבון המחלוקות" ,בהתאם לסוג התביעה הוא יכול לפצל את הדיון
להורות על מתכונת ניהול ההליך ,משך זמן הוכחת הטענות וכשרות הראיות – בעיקר בקדם המשפט האחרון. .6
להורות על סעד העדים שיתייצבו לדיון או יציגו מסמכים ואת משך זמן החקירות ,וכן לקבוע שחקירת עד מסוים מיותרת .7
ואינה נדרשת.
להורות על שמיעת עדות מוקדמת ,עדות מחוץ לכותלי ביהמ״ש או היוועדות חזותית ,וכן על הפקדת ערובה להבאת .8
הוצאות עדים – חידוש מהתקנות הישנות.
למנות מומחה לשם בירור המחלוקת – בתקנות הישנות היה על ביהמ״ש להציג במפורש בפני הצדדים את המומחה מטעמו .9
(תקנה (130א) לתקנות הישנות ) ,ואילו בתקנות החדשות אין חובה להציגו בפני הצדדים .ביקורת (רוזן-צבי) :חשוב
לשמוע את הצדדים ,שעשויים להאיר שיקולים שביהמ״ש לא שקל .סיני תומך בשינוי כחלק מהגישה הפוסט-אדברסרית
בה אין צורך להיוועץ בצדדים כדי להגיע לאמת +שיקולי יעילות .דני מור טוען שמתן זכות טיעון לבעלי הדין בתקנות
הישנות היא מחווה ריקה מתוכן.
להורות לבעלי הדין להגיש תיק מוצגים מאוחד או נפרד שיכלול את המוצגים של בעלי הדין. .10
להורות על צירוף בעלי דין ומחיקתם. .11
להורות על תיקון כתבי טענות ,מחיקת כל דבר שאינו דרוש לעניין ובירור רשימת השאלות השנויות במחלוקת – ביהמ״ש .12
בוחן את כתבי הטענות ומאפשר הזדמנות נוספת (ואחרונה) לתקן אותם ולבצע בירורים (תקנה 46לתקסד"א).
מתן סעד זמני – בדברים מאוד דחופים כמו צווי מניעה וכינוס נכסים ואת חלקם עושים אף לפני כתב תביעה. .13
לשמוע עדות של כל מי שנכח בביהמ״ש על עובדה במחלוקת ולקבל מענה לשאלות בעניינים הנוגעים לסכסוך – אין גישה .14
אינקוויזטורית מלאה ,אבל מי שבאולם השופט יכול ללשמוע ממנו עדות..
24
להורות לבעל הדין להשיב בתצהיר על שאלות שונות – כתבי הטענות לא חייבים להיות מגובים בתצהיר (למעט דיון .15
מהיר).
למחוק את כתב התביעה/לדחות את התובענה/לתת פס״ד ,אם ביהמ״ש מצא שכתב ההגנה לא מגלה הגנה כלל – ניתן .16
לתת יישום תקנות .43-41לתת פס״ד בהיעדר הגנה כשההגנה לא תסייע יעילות וחיסכון בזמן.
להציע לבעלי הדין הצעת פשרה או מנגנון חלופי ליישוב הסכסוך – בתקנות הישנות הסמכות הופיע במפורש (לפשרה .17
בלבד) לפי סיני השופט עצמו יכול לשמש כבורר (ס׳ (65א) לחוק בתיהמ״ש).
יש מחלוקת לגבי השאלה האם אלו הסמכויות הבלעדיות של השופט לבין השאלה האם אלו סמכויות שהשופט צריך להשתמש
בהן אבל כל מה שהוא רואה לנכון ליזום על מנת להגשים את המטרות יש לו את הסמכות העקרונית (רוזן-צבי).
עדות מוקדמת :שמיעת העדות המוקדמת תיעשה בביהמ״ש לפני השופט ,וכשהדבר לא מתאפשר – ע״י עוזר משפטי ( תקנה
(73ב) לתקסד״א) או בפני עד שיחתום על נכונותה (תקנה (73ג) לתקסד״א).
עדות מוקדמת תקרה בשני מצבים ) 1 :חשש סביר שלא יהיה ניתן לשמוע את העד במועד הרגיל (למשל מצב בריאותי); )2
הסכמת בעלי הדין בתנאי שכולם מיוצגים.
ככל שהובעה התנגשות לשאלה מסוימת ,ביהמ״ש יכריע כיצד יש לנהג בתשובה (תקנה (73ד) לתקסד״א) ויצרף את העדות
המוקדמת לפרוטוקול תיק ביהמ״ש (תקנה (73ה) לתקסד״א).
עדות בהיוועדות חזותית (תקנה 72לתקסד״א) :מספר תנאים מצטברים:
הגעת העד לביהמ״ש תקשה עליו מאוד והוא נתן הסכמתו לעדות חזותית. .1
עדות העד חיונית לשאלות שבמחלוקת. .2
אין מניעה מבחינת מדינת החוץ (ככל שישנה) לשמיעת עדות בדרך זאת בתחומה. .3
בנוסף ,נקבעו תנאים בפסיקה :תו״ל ,רלוונטיות העדות וקיומה של סיבה טובה לכך שהעד לא יכול למסור את העדות
בביהמ״ש.
תוצאות קדם המשפט :תוצאות קדם המשפט בתקנות הישנות היו סופיות (תקנה 149לתקסד״א) ,ואילו כעת הוראה זו
הושמטה למעט בנושא הבקשות (תקנה (49ז) לתקסד״א).
25
חלק ה׳ – מעשה בית-דין וכפל התדיינויות
סופיות הדיון
הגדרת עקרון סופיות הדיון :דיון מוכרע פעם אחת בביהמ״ש ולא פותחים פס״ד שניתן .ההצדקות לעקרון סופיות הדיון:
אינטרס ציבורי בסופיות הדיון – הציבור מעוניין שהדיון יסתיים ,כך שניתן יהיה להסתמך על תוצאותיו. o
מניעת כפל התדיינויות – הנחה שעניין שנידון לא מצדיק דיון נוסף. o
שמירה על זכויות בעל דין – מניעת הטרדת בעל דין בעניין שביהמ״ש כבר הכריע בו לטובתו. o
עלויות – לא יעיל לדון פעמיים באותו נושא ואין סיבה שהדיון הנוסף יהיה מדויק וטוב יותר .זאת ,בניגוד לערכאת הערעור o
שהיא מומחית בתיקון טעויות (שבל ופולינסקי).
אחידות ומניעת סתירות בהכרעות ביהמ״ש – יצירת אחידות וקוהרנטיות בין בתיהמ״ש. o
הסתמכות ויציבות – הצדדים רוצים להסתמך על ההכרעה. o
מתוך מבחן – ההצדקות המסורתיות לסופיות הדיון :סופיות הדיון – הצדקות מסורתיות )1( :אינטרס ציבורי בסופיות הדיון; (
)2נסיון למנוע כפל התדיינות; ( )3שמירה על זכויות בעל הדין – מניעת הטרדת בעל דין; ( )4עלויות -לא יעיל לדון פעמיים
באותו נושא; ( )5אחידות ומניעת סתירות בהכרעות בית המשפט; ( )6הסתמכות ויציבות; ( )7פרסטיז'ה – זילות בית משפט.
הגדרת מעשה בית-דין :השתק המונע מבעל דין לשוב ולהעלות טענה שכבר נידונה והוכרעה בביהמ״ש שתי דוקטרינות
שמכוונות למטרת סופיות הדיון:
השתק עילה – כאשר התביעה נדונה לגופה והוכרעה ע״י בימ״ש מוסמך ,אין לתבוע בשנית ע״י אותם הצדדים או חליפיהם .1
במידה והתביעה נסובה על עילה זהה יש לתבוע את כל הסעדים שהעילה מייצרת ,ואם בעל הדין לא עשה כן הוא
מושתק מלעשות זאת בתביעה הבאה (חריג :פיצול סעדים לפי תקנה (25ב) לתקסד״א אבל לא פיצול עילות).
שתי משמעויות מרכזיות :אחת ,אתה משותק מלפתוח כל מה שבימ"ש פסק בו; השניה ,כלל מיצוי הסעדים באותה
התביעה.
תחולה :תקנה 24לתקסד״א מרחיבה את תחולת השתק העילה ההשתק יחול לא רק על העילה המשפטית הספציפית
אלא על כל העילות שנובעות מהמסכת העובדתית/כלפי אותו נתבע (השתק מסכת עובדתית).
השתק פלוגתא – משלים את השתק העילה אך מצומצם יותר; אם הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית שהייתה חיונית .2
לתוצאה הסופית והיא הוכרעה בין אם בפירוש או מכללא בעלי הדין יהיו מושתקים מלהתדיין לגביה בהליך נוסף ,גם
אם העילות שונות .למשל :הוכרע בדיון שהתובע Xהיה ברושלים ביום מסוים אז מושתקים מלטעון לגבי זה במשפט אחר
שלהם.
מצבים בהם תובע עשוי לבקש להתבסס על עילה שכבר תבע בגינה :כלל השתק העילה חוסם תביעות אלו:
כשהתביעה הקודמת לא נשאה פרי. o
כשהתובע תבע רק חלק מהסעדים שהוא זכאי להם. o
כשהתובע תבע רק חלק מכמות הסעד. o
מתוך מבחן – השתק עילה :לפי תקנה 24תובע יאחד בכתב תביעה אחד את כל עילות התביעה כלפי נתבע בשל אותה מסכת
עובדתית .לפי תקנה (25ב) תובע יכלול בכתב התביעה את כל הסעדים המבוקשים בשל עילת תביעה אחת ,אלא אם כן הרשה לו
בית המשפט או הדין מתיר שלא לתבעו במסגרת אותה תביעה; רשות מבית המשפט לא תינתן אלא במסגרת בקשה לפיצול
סעדים .לפי הפסיקה המבחן לקבלת היתר לפצל סעדים הוא שקיים אינטרס לגיטימי לפיצול .נראה שבמקרה דנן ייעתר בית
המשפט לבקשת הפיצול שכן נראה שהשתק העילה לא חל כאן הואיל ולא מדובר בסעדים הנובעים מאותה עילת תביעה ,אלא
26
בפיצול בין שתי עילות תביעה שונות – עילה נזיקית ועילה חוזית .לא נראה גם שתקנה 24חלה כאן כי מדובר במסכת עובדתית
שונה (ליקוי בניה ואי מסירת מחסן).
עיון מחדש בכללי סופיות הדיון – ביקורת (סיני) :
הקושי בכלל השתק העילה :הכלל הנוגע למיצוי העילות והשתק לגבי עילות שלא נדונו בביהמ״ש מעורר קושי.
השתק עילה במשפט משווה :מערכות משפט רבות לא קיבלו את התחולה הרחבה הזו (למשל במשפט הקונטיננטלי – תובע
מושתק מלטעון שוב נגד מה שנידון בפועל בביהמ״ש) .המשפט העברי התנגד במידה רבה לרעיון של סופיות הדיון אך לא
לחלוטין .המשפט העברי לא דורש מהתובע לתבוע בפעימה אחת את כל הסעדים ,מתוך רציונל של צדק מהיר (איחוד כלל
התביעות לתביעה אחת מוביל לעיכוב התביעה ) .לאחר בירור עילה אחת ,לעתים מתייתר הצורך בתביעות נוספות הצדקה
לתביעה מדורגת.
קשיים קונספטואליים בכללי מעשי בית-דין :יש לבחון את הכללים לאור שלוש שאלות:
הכוונת התנהגות וקידום התנהגות דיונית רצויה – האם הכלל מקדם הכוונת התנהגות רצויה? .1
מטרות סדרי הדין – יש לבחון את הכללים לאור מטרות סדרי הדין. .2
יעילות – עד כמה הכללים יעילים כלכלית. .3
מתוך מבחן – הביקורת הקונספטואלית על כללי מעשה בית-דין :מבחינה מתודית יש לבחון את החוקים בשלושה מישורים:
א .האם הם מקדמים – Behavior modification modelהטלת מחיר להתנהגות לא רצויה וקידום התנהגות דיונית רצויה
של אחרים בעתיד .מנוגדת ל – . conflict resolution modelב .בחינתם לאור מטרות סדרי הדין .כגון האוטונומיה של בעל
הדין ,מתן הזדמנות לטעון ,חתירה לאמת ,מתן אפשרות לתקן טעויות .ג .יעילות מבחינה כלכלית .להלן נתמקד בעיקר
בביקורת מההיבט של העדר קידום ,Behavior modification modelוכן בכך שלא בהכרח יעיל מבחינה כלכלית:
המישור הביהביוריסטי – מכריח בעל דין להעלות את כל הטענות והסעדים הנובעים מעילת תביעה בבת אחת ובהתחלה .הדבר
מחריף המאבק בין הצדדים ומתמרץ אותם להלחם על הכול עד הסוף .כך גם בהשתק פלוגתא .זו בעיה מבחינה
ביהביוריסטית .זאת ,משום שלא אחת עדיף דווקא לאפשר לתבוע בשלבים שונים .גם לפי התיאוריה של הגישור עדיף לפצל
הסכסוך ולדון בנושאים פחות פרובלמטיים בהתחלה ,ועל ידי כך ליצור אווירת שיתוף פעולה ולא עימות אמוציונלי .כך גם
גוברים הסיכויים להגיע לפשרה .מבחינת השיקול הביהביוריסטי עדיף לאמץ גישה יותר מאוזנת להשתק עילה – דוגמת
המשפט העברי שאפשר בעקרון לתבוע סעדים שונים בשלבים שונים (אף המשפט הגרמני עדיף על האנגלו אמריקאי מבחינה זו).
אמנם ,על בית המשפט לדאוג שבעל דין לא ינצל לרעה את העדר החובה לרכז כל הסעדים בהתחלה.
המישור הכלכלי – כלל רחב של השתק העילה אף גורם לעלויות שעשויות היו להיחסך על ידי צמצום תחולת ההשתק (דוגמת
המשפט העברי) ,שהרי הוא גורם להגדלת עלויות הדיון בסעדים ובטענות ובראיות שלא בטוח שהיו מגיעים אליהם בכלל .גם
עלויות המשפט של הצדדים אקס-אנטה עולות ,שהרי צריכים להכין תשתית משפטית ועובדתית לכל מכלול הדברים הכלולים
בעילת התביעה – ועל ידי כך תפגע זכות הגישה לערכאות ,אולי אף יפחתו הסיכויים לפשרה (בשל חוסר הוודאות ,אם כי זה
טיעון לא כל כך חזק בשל התמריץ הנגדי שיש לבעלי דין לנהל התדיינות אינסופית).
השפעות כלל השתק העילה:
השלכות השתק עילה על התנהגות הצדדים: .1
השתק עילה מחייב את בעלי הדין להעלות את כלל הטענות והסעדים בבת אחת ובהתחלה הגברת המאבק בין א.
הצדדים ותמריץ להילחם על כל מה שאפשר (מתאים לשיטה אדברסרית).
התמריץ לצדדים :הצדדים מתומרצים לתבוע סעדים ועילות שלאו דווקא רצו לתבוע מלכתחילה ,מה שמוביל לעומס ב.
תביעות שלא בהכרח היו עולות אלמלא הכלל.
פגיעה בשיקולים האסטרטגיים הלגיטימיים של התובע :אין לו עדות מספקת לכל הסעדים ,עלויות גבוהות ,יכולת ג.
להגיע לפשרה ,חוזי יחס לטווח ארוך וכן לפעמים יש יתרונות בפיצול הסעדים (פס״ד סטפניה):
ע״א 329/73סטפניה נ׳ ליזה מורר :תביעה בגין הפרת הסכם בנייה ,בה עמדו לתובעים מס׳ עילות (אכיפה ופיצויים) .כהן:
קבע כי אם המערערת תזכה בצו ביצוע של החוזה ,היא תוכל להוציא את עסקיה לפועל ולא תזדקק לתביעת הפיצויים.
לחלופין ,לא ניתן יהיה לבצע ביצוע בעין של החוזה ולכן היקף הפיצויים יהיה רחב יותר ,השלב הראשון משמש מעין
הערכה מוקדמת על בסיסה התובע יכול לדעת האם כדאי להמשיך הלאה .אין היגיון בעקרון השתק העילה במקרה זה.
27
אולם לא כל שיקול אסטרטגי של התובע צריך לאפשר לו לפצל סעדים ,למשל במקרים של היזק לנתבע\ שגיאה של
התובע.
בחינת השתק עילה לאור מטרות סדרי הדין (סיכוי להגיע לפשרה): .2
פיצול סעדים עשוי לאפשר שימוש באסטרטגיות פשרה וגישור מועילים – פשרה מושגת ידי יצירת אוירה דיונית של א.
שיתוף פעולה; אסטרטגיית גישור מובהקת תעדיף פיצול הסכסוך ודיון בהיבטים שקל יותר להגיע בהם להסכמה
בהתחלה; השלב הראשון יכול לשמש כשלב הערכה.
השלכות וודאות/העדר ודאות על הסיכויים להגיע לפשרה – זה נימוק יותר חלש מהראשון שכן יש טיעונים לשני ב.
הצדדים.
מימד העלויות :כלל השתק עילה לא בהכרח תורם לתפקוד היעיל של המערכת המשפטית הכלל מייצר עלויות .3
אקס-אנטה ואקס-פוסט (קלמנט ושפירא):
עלויות אקס-אנטה – פרשנות רחבה לכלל השתק העילה = פחות תביעות פגיעה בגישה לערכאות +תביעות עמוסות o
ורחבות שיגררו עלויות משמעותיות לביהמ״ש ולצדדים כאחד.
עלויות אקס-פוסט – לאחר שהנושא נידון ,פתיחתו מחדש מייצרת עלויות אקס-פוסט. o
הצעה לעיצוב מחדש של כלל השתק עילה (סיני) :הכלל יחול רק על מה שנידון בפועל בביהמ״ש ,ומה שיכלל בתביעה אחת הוא
רק מה שיעיל מבחינת הצדדים וביהמ״ש ברירת המחדל היא שמותר לפצל סעדים אך לביהמ״ש שק״ד לא לאפשר פיצול
סעדים כשהדבר לא יעיל ,לא משפר את ההתנהגות הדיונית ולא מגביר סיכויי פשרה (גישה צרה להשתק עילה).
פיצול סעדים
הגדרת היתר לפיצול סעדים (תקנה (25ב) לתקסד״א) :חריג להשתק העילה ביהמ״ש רשאי להתיר פיצול סעדים עד תום
קדם המשפט (תקנה (25ג) לתקסד״א) ,אך לא רשאי לאפשר פיצול של סעד בתוך עצמו (תקנה (25א) לתקסד״א) – הבחנה שלא
מחזיקה מים במבחן המציאות (ר׳ פרשת המועצה לשיווק פרחי נוי).
פס״ד המועצה לשיווק פרחי נוי :חוב שחלקו מוכחש וחלקו מוכר ע״י הצדדים.
בימה"ש :נקבע כי לא ניתן לפצל את הסעדים מדובר בסעד אחד שאי אפשר לפצל לכמה סעדים (דחיית הפרשנות של
פס״ד המגן והחרגתו כמתחשב ביחסי מבטח מבוטח – יחסי נאמנות).
הצדקות להיתר פיצול סעדים :פיצול סעדים מבקש לסייע לתובע במקרים בהם כלל השתק העילה מקשה על מי שמבקש
לעמוד על זכויותיו המהותיות (הצבעה על קיום אינטרס לגיטימי המצדיק את הפיצול – השופט שמגר בחברת החשמל נ׳
דוידוביץ׳).
דוגמאות מהפסיקה למקרים בהם יינתן היתר פיצול סעדים:
מגבלות המוטלות על התובע מכוח הדין (פס״ד איפל) – כשיש לתובעים דרך דיונית יעילה יותר לבירור הסעד הראשון o
שנתבע (כמו סדר דין מהיר) אז מדובר בנימוק לגיטימי למתן היתר לפיצול סעדים.
מגבלות המוטלות על התובע מכוח חוזה – הוסכם בחוזה כי חלק מהסעדים יהיו ברי תביעה רק בהמשך/העברה לבוררות o
של חלק מהעניינים בסכסוך (בוררות כמעכבת דיון – ס׳ 5לחוק הבוררות).
סעדים שלא התגבשו – התובע ניזוק כתוצאה מפעולת הנתבע ,אך סעדים מסוימים טרם התגבשו קורה בעיקר o
בתובענות נזיקין ,ליקויי בנייה.
שיקולים אסטרטגיים של התובע – התובע יעדיף לעתים שלא לתבוע מיד את כל הסעדים ,אלא לשמור אופציה לתבוע o
חלק מהם בהמשך (פס״ד סטפניה).
ע״א 329/73סטפניה נ׳ ליזה מורר :עובדות :הופר חוזה לרכישת קרקע ובניית בניין עליה .הצד הנפגע ביקש פיצול
סעדים כך שבשלב הראשון ידרוש אכיפה ובשלב מאוחר יותר סעדים אחרים.
ביהמ"ש (כהן) :קובע שמדובר באובייקט גדול ויקר ,ולכן הוצאת הבנייה אל הפועל עשויה להוות סעד מספק שיגרום
למערערת שלא לתבוע פיצויים על הנזקים שנגרמו לה .לכן ,פיצול סעדים יכול להיות טוב יותר מאשר לתבוע את כלל
הסעדים בבת-אחת.
מועד הגשת בקשה לפיצול סעדים :בעבר ניתן היה להעלות את הבקשה בכל שלב .התקנות החדשות קובעות בתקנה (25ב)
לתקסד״א שהבקשה לפיצול סעדים תוגש לפני קדם המשפט ,במסגרת הבקשות שמרוכזות לפני שלב זה ביהמ״ש יכריע עד
28
תום המשפט (תקנה (25ג) לתקסד״א ) .במקרים חריגים ,ביהמ״ש יוכל לאשר גם בשלב מאוחר יותר פיצול סעדים ,אך הדבר
יוביל לכך שביהמ״ש ישחית זמנו על סעדים שלא יידונו במסגרת ההליך.
קבלת היתר ללא בקשה לפיצול סעדים (תרחיש חריג) :ייתכנו שני תרחישים בהם יינתן היתר ללא בקשה לפיצול סעדים:
פינוי מושכר (תקנה (81א) לתקסד"א). .1
פיצול בסמכות העניינית – כשהצורך לפצל סעד נובע מפיצול בסמכות העניינית אין צורך בבקשה לפיצול הסעד – הוא .2
יפוצל מכוח הדין (השופט לוין בפס״ד צברי).
בקשת סעד הצהרתי – היענות ביהמ״ש לבקשת סעד הצהרתי מייתרת את הצורך בבקשת היתר לפיצול סעדים ,משום .3
שעצם התביעה לסעד הצהרתי משמעותה שתתאפשר בקשת סעד אופרטיבי בהמשך (השופט לוין בפס״ד צברי).
עחברת החשמל נ' דוידוביץ' :שמגר וגורס כי סעד הצהרתי אינו סעד ייחודי ,ולכן יש לבקש במפורש היתר.
סעד הצהרתי:
הגדרת סעד הצהרתי :סעד הצהרתי הוא סעד שאינו אופרטיבי ואף מייתר את הסעד האופרטיבי הצהרה משפטית על זכות
של התובע או קיום מצב דברים משפטי/עובדתי.
תנאים שיש להוכיח על-מנת לקבל סעד הצהרתי:
זכות קנויה או שמצב הדברים התקיים \ "אינטרס לגיטימי". .1
יש לשריין לתובע את הזכות או את מצב הדברים משום שישתמש בהם בהמשך. .2
לכן ,על המבקש סעד הצהרתי להראות כי יש לו אינטרס לגיטימי (תקנה 45לתקסד״א) להכרעה וכי קביעת סעד אופרטיבי לא
תהיה יעילה בעניין זה.
תיקון טעויות בפסה״ד בידי הערכאה שנתנה את פסה״ד
תיחום – מה נחשב לתיקון טעות בפס״ד לפי ס' 81לחוק בתיהמ״ש :טעויות לשון ,טעויות בחישוב ,פליטת קולמוס ,השמטה
מקרית ,הוספת דבר באקראי וכיו״ב .ביקורת :מן הראוי להרחיב את תחולת הסעיף גם על טעויות מהותיות ,משיקולי
יעילות.
משפט חוזר :אפשרות נוספת לתיקון טעויות ההסדר של ס׳ 31לחוק בתיהמ״ש חל על הליכים פליליים ,אך בפסיקה נקבע
כי נתונה לביהמ״ש האזרחי סמכות טבועה לבטל פס״ד חלוט בהתקיים נסיבות בהן שיקולי צדק > שיקולי מעשה בית-דין
(פס״ד עיזבון שעיה נ׳ בית טלטש בע״מ – מבצע המשפט החוזר הוא ביהמ״ש שנתן את פסה״ד ,למעט בערעור).
ביקורת (סיני) :המשפט החוזר לא תמיד עוזר ולפעמים הוא מגיע מאוחר מדי ,לכן אילו הערכאה הראשונה יכלה לתקן את
טעויותיה המהותיות היה נחסך סבל רב לצדדים.
29
חלק ו׳ – סדר דין מהיר
דיון מהיר
הגדרת הדיון המהיר :הליך שמאפשר בירור מהיר ויעיל של הפלוגתאות ,ופועל במסלול שונה מהתובענה האזרחית
הסטנדרטית.
צדק מהיר כזכות בהתדיינות האזרחית – משפט משווה :ס׳ ) 1(6לאמנה האירופית להגנה על זכויות אנוש וחירויות יסוד קובע
שכל אדם זכאי להליך הוגן ופומבי תוך זמן סביר בפני בימ״ש עצמאי .דו״ח ועדת וולף המליץ על רפורמת ניתוב תביעות
למסלולי טיפול שונים לפי טבען חלקן למסלול של דיון מהיר .המסלולים שנקבעו:
מסלול לתביעות קטנות – בישראל עד 34,600ש״ח (ס׳ 60לחוק בתיהמ״ש). o
מסלול מהיר – מגבלות ומועדים קבועים מראש. o
מסלול רב-נתיבי – המסלול השיורי ליתר התביעות. o
צדק מהיר בישראל בעקבות דו״ח ועדת וולף :חידושים שנועדו לייעל את מערכת השפיטה;
הקמת מחלקות לניתוב תיקים (ס׳ 82א לחוק בתיהמ״ש) – מחלקות שלא עומדות בציפיות שיוחסו להן. o
סדר הדין המהיר – הוקם לצד ביהמ״ש לתביעות קטנות. o
דיון מהיר – החל מתיקון ,2001מסלול שיורי. o
סוגי התביעות הנידונות בדיון מהיר (תקנה 78לתקסד"א) :קיימים שלושה מסלולים:
מסלול א׳ (תקנה (78א) לתקסד״א) – .1
תביעה שסכומה אינו עולה על 75,000ש״ח (למעט :תובענה ייצוגית ,תביעה לפיצויי גוף ע״פי הפלת״ד). א.
תביעה לפינוי מושכר (ר׳ מסלול ג׳). ב.
מסלול ב׳ (תקנה (78ב) לתקסד״א) – תביעות שלא עמדו בדרישות מסלול א׳ אך הוגשו לבימ״ש השלום והוא סבר כי הן .2
מתאימות לדיון מהיר יש לבחון האם התביעה מתאימה לסדר דין מהיר ( תקנה 214יב לתקנות הישנות פירטה את
שיקולי ביהמ״ש ,ההשמטה היא לא בהכרח הסדר שלילי והשיקולים הללו רלוונטיים).
30
מסלול ג׳ (תקנה (78א)(ב) לתקסד״א) – הוראות מיוחדות לתביעה לפינוי מושכר (תקנה 81לתקסד״א) עניין דחוף .3
מטבעו שדורש מענה לעניין פינוי הקניין .אם הוגשה גם תביעה נוספת יש לציין זאת ,כי לעתים התביעות יאוחדו לתביעה
אחת של דיון מהיר כשהתביעה נכנסת לתחום של דיון מהיר (התביעה תידון במקרה כזה לפי מסלול א׳).
הבדלים במועדים :ניתנים 30ימים להגשת כתב הגנה במסלול ג׳ ,לעומת 45במסלול א׳ ו 60-במסלול תביעה רגיל.
מאפייני הדיון המהיר – אימוץ יסודות אינקוויזטוריים:
חובות גילוי רחבות – o
הטלת חובת גילוי רחבה בניסוח כתבי הטענות (תקנה 79לתקסד״א) :הגשת תצהירים ביחד עם כתבי הטענות -
איסוף מסמכים אידיאלי +וידוא שבעלי הדין טוענים טענות שהם עומדים מאחוריהן.
רשימת מסמכים הנוגעים לעניין הנדון (תקנה 79לתקסד״א) :תחליף לפרק ט׳ (הליכי גילוי מוקדם). -
רשימת אסמכתאות (תקנה (80ז) לתקסד״א) :רשימת אסמכתאות רשות שבעלי הדין רשאים להגיש לביהמ״ש (עד 5 -
עמ׳) לרוב הצדדים יבחרו להגיש.
הענקת סמכויות ניהול רחבות לביהמ״ש – o
בתקנות הישנות סמכויות ביהמ״ש בקדם המשפט המהיר היו רחבות מקדם המשפט הרגיל העתקת ההרחבה גם -
לדיון הרגיל בתקסד״א החדשות (תקנה (80ג) לתקסד״א).
סמכות רחבה לביהמ״ש להעביר את התביעה מדיון מהיר לדיון רגיל ,אם נמצא שאינה מתאימה לדיון מהיר (תקנה -
(78ג) לתקסד״א).
פרוצדורת הדיון המהיר:
חובת צירוף תצהיר (תקנה (79א)( )1לתקסד״א) – לשם אימות עובדות כתב הטענות .ניתן לצרף תצהיר של אדם אחר כל o
עוד בעל הדין פירט בתצהיר מטעמו מדוע העובדות שבכתב התביעה אינן בידיעתו.
מועדים להגשת כתב הגנה (תקנה (80א) לתקסד״א) – במסלול לא מהיר 60יום; במסלול מהיר רגיל כתב ההגנה יוגש תוך o
45יום מהמצאת כתב התביעה; בפינוי מושכר תוך 30יום (תקנה (81ב) לתקסד״א).
תביעה לפינוי מושכר לא תכיל סעדים נוספים – יש לתבוע בהליך נפרד סעדים נוספים בגין אותה עילה (אין צורך בקבלת o
רשות מביהמ״ש).
תביעה שכנגד (תקנה (80ח) לתקסד״א) – הכלל הוא שניתן להגיש תביעה שכנגד ,בכפוף לסייגים: o
תביעה בכל נושא ,עד 75,000ש״ח. -
במידה ונושא התביעה שכנגד והתביעה המקורית הוא אחד אין הגבלת סכום. -
לא ניתן לצרף נתבעים נוספים לתביעה שכנגד. -
הודעה לצד ג׳ (תקנה (80ג) לתקסד״א) – הנתבע לא יכול לשלוח הודעה לצד ג׳ בלא רשות מביהמ״ש ,מטעמי יעילות o
ההליך.
החרגת חובת שאלונים וגילוי ועיון במסמכים (תקנה (79ב) לתקסד״א) – כמעט ואין; פרק ט׳ לא חל על דיונים מהירים. o
תצהירי עדות ראשית – תקנה 214ט לתקנות הישנות קבעה חובת תצהירי עדות ראשית ,שבוטלה בתקנות החדשות. o
קדם המשפט (תקנה (80ג) לתקסד״א) – ישיבת קדם המשפט תתקיים לכל המאוחר 90יום ממועד הגשת כתב ההגנה o
האחרון ,והיא תהיה הישיבה היחידה אין פיצול שופטים מטעמי מהירות.
הגשת בקשות ביניים (תקנה (80ה) לתקסד״א) – אפשר להגיש; ההחלטה בבקשת ביניים תינתן תוך 7ימים בניגוד להליך o
רגיל בו השופט דן בבקשות בקדם המשפט.
מועד הדיון המהיר (תקנה (80ו) לתקסד״א) – לכל המאוחר שישה חודשים ממועד הגשת כתב ההגנה (תקנה (80ד) o
לתקסד״א) .הדיון יתקיים ביום אחד ולא יידחה מועדו .סיכום הטענות יתרחש בע״פ ביום הדיון (תקנה (80ז) לתקסד״א).
מתן פסה״ד (תקנה 82לתקסד״א) – יינתן תוך 14ימים מהדיון ,יהיה מנומק באופן תמציתי אלא אם ביהמ"ש סבור שיש o
צורך בהנמקה מפורטת (חידוש בפס"ד א חשיבות ציבורית או טעמים מיוחדים אחרים).
פיצול סעדים = בתביעה לפינוי מושכר בדיון מהיר (מסלול ג' ) יינתן פיצול סעדים באופן אוטומטי (תקנה (81א) o
לתקסד"א).
מתוך מבחן – דיון מהיר :לפי תקנה 78דיון מהיר חל בתביעה שסכומה או שווי נושאה אינו עולה על ,₪ 75,000ובמקרה דנן
גובה התביעה מעל סכום זה (אמנם אם יתבע רק בגין סעד אחד מהשנים המצוינים בשאלה הוא יוכל לתבוע בדיון מהיר) .ואולם
31
לפי סעיף ב׳ בית המשפט רשאי להורות כי תביעה המוגשת לבית משפט השלום ,שאינה תביעה במסלול דיון מהיר ,תידון
כתביעה במסלול כאמור ,אם סבר כי היא מתאימה לכך.
מתוך מבחן – תביעה שכנגד בדיון מהיר :לפי תקנה (80ח) נתבע רשאי להגיש עם כתב ההגנה תביעה שכנגד נגד בעלי הדין
בתובענה המקורית אם מתקיים בה אחד מאלה .1 :היא מהווה תובענה במסלול דיון מהיר; .2נושאה ונושא התובענה
המקורית הוא אחד או שהן נובעות מאותן הנסיבות ,יהיה סכום התביעה שכנגד או שווי נושאה ,אשר יהיה .במקרה דנן לא
מתקיים סעיף , 1כי מדובר בתביעה שכנגד בסכום הגבוה מהסכום המותר בדיון מהיר על פי סעיף 78א( .₪ 75,000 – )1גם לא
מתקיים סעיף .2כי התביעה שכנגד היא על נושא ונסיבות שונים לחלוטין מאשר התביעה המקורית.
מתוך מבחן – חובת צירוף מסמך בדיון מהיר :חובת צירוף מסמך קבועה בתקנה (79א)( )2שם נאמר שיש לצרף מסמך המצוי
ברשותו של בעל הדין .הסנקציה על אי צירוף מסמך לפי תקנה (79ב) היא כאמור בתקנה ,60ושם נאמר שבעל דין שאינו מגלה
מסמך שיש לגלותו לא יהיה רשאי להגיש את המסמך כראיה מטעמו באותה תובענה ,אלא ברשות בית המשפט ,וכן יש שם
אפשרות לפסיקת הוצאות.
מתוך מבחן – פיצול סעדים בדיון מהיר :המדובר בשימוש וחזקה בסמכות השלום ולא המחוזי .ניתן רצוי וראוי לדרוש את שני
הסעדים (פינוי +פיצוי) בדיון מהיר לפי תקנה 78ובהתאם לתקנה (81א) מקבלים פיצול סעדים באופן אטומטי ואין צורך
לבקש רשות מבית המשפט לתבוע גם פינוי מושכר וגם סעד כספי.
דיון רגיל VSדיון מהיר:
דיון מהיר – פינוי מושכר דיון מהיר עד 75,000 מסלול דיון רגיל
30יום (תקנה (81ב) לתקסד״א). 45יום (תקנה(80א) לתקסד״א). 60יום (תקנה (9ב) לתקסד״א). כתב הגנה
לא אפשרי (תקנה (81ג) לתקסד״א). אפשר – בלי צירוף בעלי דין אפשרי (תקנה 21לתקסד״א). תביעה שכנגד
נוספים (תקנה (80ח) לתקסד״א).
לא אפשרי (תקנה (81ג) לתקסד״א). אפשרי רק ברשות בית המשפט, אפשרי בלי רשות בית המשפט, הודעה לצד ג'
כתב הגנה על-ידי צד שלישי :תוך כתב הגנה על-ידי צד שלישי :תוך
45ימים (תקנה (80ב) לתקסד״א). 60ימים (תקנה (23ד) לתקסד״א).
תצהירים מטעם בעלי הדין (תקנה תצהירים מטעם בעלי הדין (תקנה אין. צירוף תצהיר לכתב
(79א)( )1לתקסד״א). (79א)( )1לתקסד״א). טענות
גילוי מסמכים מוקדם (כאשר אין גילוי גילוי מסמכים מוקדם (כאשר אין קיים שאלון מצומצם וגילוי גילוי מסמכים
מסמכים נוסף). גילוי מסמכים נוסף). 60-56 (תקנה מסמכים
לתקסד״א).
אין (תקנה (81ד) לתקסד״א). תוך 90ימים ממועד הגשת כתב לאחר שהוגש כתב ההגנה וחלף מועד קיום קדם
ההגנה האחרון (תקנה (80ג) המועד להגשת כתב הטענות המשפט
לתקסד״א). האחרון (תקנה (61א) לתקסד״א).
32
אין (תקנה (81ד) לתקסד״א). (80ו) (תקנה ישיבה אחת בימ״ש שלום :עד 2ישיבות מספר ישיבות קדם
לתקסד״א). בימ״ש מחוזי :עד ( 3תקנה (63א) המשפט
לתקסד״א).
תוך 30ימים ממועד הגשת כתב ההגנה תוך 6חודשים ממועד הגשת כתב נקבע על-ידי בית המשפט (תקנה מועד הדיון
האחרון (תקנה (81ה) לתקסד״א). (80ד) (תקנה ההגנה האחרון (64א) לתקסד״א).
לתקסד״א).
בע"פ ביום הדיון בתביעה ,לאחר סיום בע"פ ביום הדיון בתביעה ,לאחר בעל פה בהקדם האפשרי לאחר סיכום טענות בעלי
הבאת הראיות ,אלא אם כן הורה סיום הבאת הראיות ,אלא אם כן סיום הבאת הראיות .אפשר הדין
(80ז) (תקנה אחרת בימ"ש הורה בימ"ש אחרת (תקנה (80ז) להורות על סיכומים בכתב (תקנה
לתקסד״א). לתקסד״א). 74לתקסד״א).
בתום הדיון ולכל המאוחר תוך 14 בתום הדיון ולכל המאוחר תוך 14 פסק דין בערכאה ראשונה יינתן מועד מתן פסק הדין
ימים – אלא אם כן נשיא ביהמ"ש ימים – אלא אם כן נשיא ביהמ"ש בתום הדיון ,בהקדם האפשרי ולא
אישר מועד מאוחר יותר (תקנה (82א) אישר מועד מיוחד יותר (תקנה יאוחר מ 90-ימים (תקנה 129
לתקסד״א). (82א) לתקסד״א). לתקסד״א).
חלק ז׳ – סעדים זמניים
מטרתם של הסעדים הזמניים ,התנאים לנתינתם והשלכותיהם
הגדרת הסעדים הזמניים :הסעד הזמני הוא סעד שניתן לפני שהוכרעה התביעה ,ומגשר בין האינטרסים של בעלי הדין בפרקי
הביניים שעד מתן פסה״ד (פרק ט״ו לתקסד״א).
איזון האינטרסים בסעדים זמניים :הסעדים הזמניים מאזנים בין שלושה אינטרסים:
אינטרס התובע – שימור האינטרס של התובע מפני פעולות צדדיות שהנתבע עלול לעשות כדי לפגוע בו. .1
אינטרס הנתבע – הסעד הזמני פוגע זמנית בזכויות הנתבע על-בסיס הוכחות לכאוריות בלבד. .2
האינטרס הציבורי – אי נקיטת פעולה יכולה להשפיע על הציבור .דוגמה :צו מניעה של פרסום פגיעה בזכות הציבור .3
לדעת.
השפעת המהפכה החוקתית על הסעדים הזמניים :המהפכה החוקתית צמצמה משמעותית את השימוש בסעדים זמניים,
משום שהם מייצרים פוטנציאל גבוה לפגיעה בזכויות היסוד של הנתבע.
פס״ד מתן נ׳ מילטל :ביהמ״ש המחוזי הגדיר את הסעדים הזמניים כסטייה מ״דרך המלך״ ,ואילו ביהמ״ש העליון קבע
שהסעדים הזמניים הם חלק מ״דרך המלך״ ,ואינם דבר חריג כי אם חלק אינטגרלי מהליך דיוני ומארגז הכלים של כל
תובע ,בשים לב לשמירה על האינטרסים של הנתבע.
33
מקורות הסעדים הזמניים (ס׳ 75לחוק בתיהמ״ש) :לביהמ״ש סמכות להוציא רשימה בלתי ממצה של סעדים בשנת 2001
הוכנסו סעדים זמניים רבים בעקבות תיקון ,ובנוסף נוצר פרק ט״ו העוסק כולו בסעדים זמניים.
בחינת סעדים זמניים :יש לבצע בדיקה כפולה:
בדיקת סימן א׳ – החלק הכללי שנוגע לכל הסעדים הזמניים (תקנה 95לתקסד״א בפרט). .1
בדיקת הסימן של הסעד הספציפי – כל סעד מופיע בסימן שונה. .2
מטרות הסעד הזמני (תקנה 94לתקסד״א) :סעד זמני נועד לשמר את המצב הקיים בזמן הדיון המשפטי (פרשת ארנס נ׳
בית-אל זכרון-יעקב) .לצד מטרת-על זו ,ישנן מטרות נוספות:
הבטחת זכות לכאורית במהלך ההליך המשפטי. o
הבטחת קיומו התקין והיעיל של ההליך. o
הבטחת ביצועו הראוי של פסה״ד. o
פקיעת הסעד הזמני (תקנה 100לתקסד״א) = חל על כל הסעדים הזמניים! :קיימות ארבע חלופות לפקיעה:
בתום המועד שצוין בסעד או עם מתן פסה״ד – חריג :צו עיקול זמני ,צו עיכוב יציאה מהארץ. .1
אם ניתן הצו במעמד צד אחד וללא המצאה למשיב לפי תקנה (97ד) לתקסד״א (יש להמציא את הצו תוך 3ימים). .2
אם הצו ניתן לפני הגשת התביעה ולא הוגש כתב תביעה בתוך 7ימים/במועד אחר שהורה עליו ביהמ״ש. .3
אם ביהמ״ש הורה על ביטול הצו או שהוא בטל לפי הדין. .4
זאת ,לצד מועדי פקיעה לסעדים ספציפיים.
תנאים למתן סעד זמני (תקנה 95לתקסד״א) :התקנה קובעת שישה תנאים מצטברים למתן סעד זמני:
ראיות מספקות לכאורה – קיומה של עילת תביעה ,תנאי מרכזי. .1
קיום התנאים למתן הסעד – תנאים כלליים וספציפיים לסעד הנקודתי. .2
נחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה – המטרה היא להבטיח לזכות לכאורה וצריך לבדוק עד כמה הסעד יסייע .3
בהגשמת המטרה והאם לא ניתן להגשימה בלעדיו.
מאזן הנוחות – הנזק העלול להיגרם למבקש אלמלא מתן הסעד הזמני VSהנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני. .4
מידתיות – אם אין סעד אחר שפגיעתו במשיב קלה יותר ומשיג את התכלית שלשמה הסעד הזמני נועד. .5
תו״ל ושיהוי בהגשת הבקשה – תנאי סף ,ככל שמגישים בקשה לסעד זמני מאוחר יותר זה מראה שהוא לא כ"כ דחוף. .6
סיכויי התובענה:
על התובע להוכיח זכות לכאורה = הסתברות לזכייה במשפט שגבוהה מההסתברות להפסד (נוסחא מחמירה). o
במשפט האנגלי הנוסחה היא של שאלה רצינית = הוכחה שהתביעה אינה טורדנית אלא מקימה שאלה שיש לדון בה. o
תיקון תשס"א לתקנות הישנות מעגן את הדרישה להביא בפני ביהמ"ש "הוכחה לכאורה" (תקנה 362לתקנות הישנות) o
ביחס לכל הסעדים הזמניים – "אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה."..
לפי התקסד״א החדשות יש צורך להביא ראיות מספקות לכאורה לקיומה של עילת תביעה (תקנה 95לתקסד״א). o
בפסקי דין אחרי המהפכה החוקתית אמרו שדורשים הוכחה לכאורה כחלק מהמגמה שמסתכלת על הפגיעה בזכויות o
החוקתיות של הנתבע:
פס"ד מרגלית :אם בעבר עיקול זמני היה ניתן כדבר שבשגרה אחרי המהפכה החוקתית יש להכיר בזכות הקניין של
הנתבע ,הזכות להעביר את הנכסים שלו לצדדים שלישיים .כדי לאזן דורשים יותר מהתובע ,זכות לכאורה ,ראיות
מספקות לכאורה .אמנם ,אם לא מאשרים עיקול זמני פוגעים בזכות הקניין של התובע אבל הכלל הוא ש"המוציא
מחברו עליו הראיה".
השיקולים במתן סעד זמני (תקנה (95ד) לתקסד״א) :כאמור ,ישנם מספר תנאים למתן הסעד הזמני ,אך מתוכם שני שיקולים
מרכזיים מקיימים ביניהם יחסי מקבילית כוחות:
קיומה של עילת התובעה – הוכחת ראיות מספקות לכאורה כאמור. .1
מאזן הנוחות – הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד ,וכן נזק .2
העלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי.
מישהו שעילת התביעה לא חזקה או שמאזן הנוחות לא מאוד לטובתו יכולים לדרוש ממנו בטוחות גבוהות או נזילות.
34
פס״ד טריגוב :מה קורה כשגוף מוסדי נכנס לתמונה? – עובדות :סכסוך בו הבנק הממשכן רוצה לממש עיקול דירה .כנגד
כך ,בעלי הדירה מבקשים צו מניעה.
מחוזי :לא סבר שיש פה בעיה מבחינת מאזן הנוחות .המבקשים לא מתגוררים בדירה ולכן מימוש המשכנתא לא יביא
למצב בו אין להם קורת גג .אם יתברר שהבנק לא היה צריך לממש את המשכנתא המקבשים יוכלו לקבל בחזקה את הכסף
שהבנק גבה ,קרי ניתן לפיצוי לאחר מעשה ,לכן מאזן הנוחות לטובת הבנק ,פוסק לטובת הבנק ומאפשר למשכן.
ביהמ״ש העליון :דחה את גישת המחוזי וקיבל את הבקשה לצו מניעה .התנאי הראשון :עילת תובענה – קובע שמספיק
שיש שאלות ממשיות ועל פניו יש תשתית עובדתית (לפי סיני זה נראה יותר כמו המבחן של שאלה רצינית ולא זכות
לכאורה) .התנאי השני :מאזן הנוחות – אם תדחה בקשת המבקשים לצו מניעה זמני הם צפוים לאבד את דירת מגוריהם,
הם אמנם לא מתגוררים בה כעת אבל מדובר בפגיעה בלתי הפיכה בזכותם בנזק .נקבע כי השבת הכספים לא תתקן את
הפגיעה בזכות הקניינית .לעומת זאת ,מטיעוני הבנק לא עולה כי הוא צפוי לנזק ממשי או נזק כלשהו ,יש לו בטוחות ,אין
טענה כי החוב עולה על שווי הדירה הממושכנת ולכן מאז הנוחות נוטה לטובת המבקשים.
פס״ד מרכנתיל דיסקונט :רעיון מקבילית הכוחות – עובדות :חייבים שהיו להם כמה דירות ועיכבו את תשלום המשכנתא
והבנק רצה לממש ,החייבים הגישו בקשה לצו מניעה זמני.
ביהמ"ש :לצורך מתן סעד זמני נשקלים שני עניינים :האחד ,סיכויי התביעה העיקרית או האם עומדת שאלה רצינית לדיון
או האם עומדת שאלת סרק – נבדק באופן לכאורי בלבד ולא אמור לשקף עמדה נחרצת לגביי סיכויי התביה העיקרית;
השני ,מאזן הנוחות בין הצדדים קרי אם בהערכת מכלול הסיכויים והסיכונים הנלווים מהתביעה.
מקבילית הכוחות = ככל שמאזן הכוחות נוטה יותר לטובת המבקש אפשר לוותר קצת בתנאי של סיכויי התובענה (אבל לא
יכול שזו תהיה תביעת סרק) .במקרה דנן נקבע כי יש לתת צו מניעה זמני לחייבים ולא ניתנה לבנק בטוחה נוספת (זוג
מבוגרים ,יש להם נכסים נוספים אותם הבנק לא מימש אותם אלא רצה להוציא אותם מדירת המגורים).
סופיות הסעדים הזמניים (תקנה 98לתקסד״א) :לעתים ניתן לבקש עיון מחדש בסעדים הזמניים ,בארבעה מצבים:
שינוי נסיבות – דוגמה :קטין שהפך לבגיר בתביעת מזונות. .1
גילוי עובדות חדשות – בפרט כאלה שלא היו ידועות בעת מתן ההחלטה. .2
חלוף הזמן – לעתים הזמן שעבר יצדיק בחינה מחודשת .ביקורת (רוזן-צבי) :הזמן אינו פרמטר. .3
החלטת ביהמ״ש לשנות את ההיקף או התנאים בהם ניתן הצו – ניתן לשנות את ההחלטה ,אין חובת ביטול כתוצאה מעיון .4
מחדש.
בתקנות הישנות היה מצב נוסף :אם ביהמ״ש ראה שמלכתחילה לא הייתה הצדקה למתן הצו – שבוטל בתקסד״א .5
החדשות.
מתן סעד זמני לפני הגשת כתב תביעה:
לרוב לא יהיה דיון בבקשה לסעד זמני לפני פתיחת ההליך העיקרי ,אך לפי תקנה (95ג) לתקסד״א ניתן לתת סעד זמני \ סעד
ארעי (במעמד צד אחד) גם בטרם הגשת כתב תביעה אם הוכח ש :זה מוצדק בנסיבות בעניין +הצו יפקע אם לא תוגש התביעה
העיקרית תוך 7ימים ממועד מתן הצו או מועד אחר שקבע ביהמ״ש.
סעד זמני ארעי = סעד זמני במעמד צד אחד (תקנה 97לתקסד״א) :דיון במעמד צד אחד יתאפשר כשיש חשש מניצול לרעה של
ההליך וביהמ״ש שוכנע שעיכוב שייגרם כתוצאה מקיום הדיון במעמד שני הצדדים יסכל את מטרת הסעד הזמני/יגרום למבקש
לנזק חמור מוביל לפגיעה קשה בזכויות הצד שכנגד .התנאים:
מסירה אישית למשיב של העתקי הצו עד 3ימים לאחר מועד מתן הצו (תקנה (97ד) לתקסד״א) אם לא עושים זאת הצו o
פוקע (תקנה 100לתקסד״א)
הוראת ביהמ״ש על מועד לדיון במעמד בעלי הדין עד 14ימים מיום מתן הצו (תקנה (97ה) לתקסד״א) לא חל על עיקול o
זמני.
אם ניתן צו עיקול זמני או צו לתפיסת ראיות במעמד צחו אחד – המשיב והמחזיק רשאי לבקש את ביטול הצו בתוך 30 o
ימים ממועד המצאתו (תקנה (97ו) לתקסד״א).
קיום דיון בבקשה למתן הסעד או ביטולו בלא דיחוי (תקנה (97ז) לתקסד״א). o
מתן החלטה עם תום הדיון בבקשה ,ולכל המאוחר עד 14ימים לאחר תום הדיון (תקנה (97ח) לתקסד״א) o
חריגים – צו מניעה זמני ,כונס נכסים ועיכוב יציאה מהארץ (תקנה )X(97לתקסד״א) :ברירת המחדל בסעדים אלו היא
שהבקשה תידון במעמד שני הדדים אך ביהמ"ש רשאי לתת במעמד צד אחד מטעמים מיוחדים אם שוכנע על סמך ראיות
מספקות שהעיכוב שייגרם כתוצאה מקיום הדיון במעמד שני בעלי הדין\ הבאת הבקשה לידי המשיב תסכל את מטרת הסעד
הזמני או תגרום נזק חמור.
35
חריגים – צו עיקול זמני וצו לתפיסת ראיות (תקנה (97ג) לתקסד״א) :ברירת המחדל בסעדים אלו היא שניתן לצוות עליהם
במעמד צד אחד ,משום שדיון במעמד שני הצדדים = פוטנציאל הצד שכנגד להעלים את הראיות או הנכסים .ניתן לבקש את
ביטול הצו תוך 30יום מהמצאתו ,וביהמ״ש יקיים דיון במעמד בעלי הדין (נטל ההוכחה על הצד שביקש את ביטול הצו).
סמכות עניינית (פס"ד ברדה) :במצב שבו ביהמ״ש נדרש לענות על בקשה לסעד זמני עוד בטרם בירור שאלת הסמכות
העניינית:
הסעד הזמני יעבור בצמוד לתיק העיקרי לערכאה המוסמכת ואין צורך להגיש בקשה חוזרת. .1
ביהמ"ש גם כאשר אינו משוכנע בסמכותו העניינית מוסמך לתת את הסעד הזמני וזאת עד לבירור הסמכות העניינית. .2
בטוחות להבטחת נזקי המשיב (תקנה 96לתקסד״א) :סעד זמני מותנה בהמצאת התחייבות עצמית +ערובה מספקת לשם
פיצוי בשל כל נזק שייגרם לצד שכנגד כתוצאה ממתן הצו הזמני.
התחייבות עצמית (תקנה 96לתקסד״א) – התחייבות בכתב של החייב לפצות את מי שאליו מופנה הצו הזמני בשל כל נזק o
שייגרם עקב מתן הסעד הזמני.
ערובה (תקנה 6לתקסד״א) – הפקדת סכום כסף בקופת ביהמ״ש/מתן ערבות צד ג׳ .לרוב הערובה תהיה כסף או ערבות o
בנקאית.
ביהמ"ש רשאי להתנות את הסעד הזמני בכמה ערובות בנוסף להתחייבות עצמית וערובה :השיקולים לכך (ע"פ שוורץ):
מידת הפולשנות של הסעד הזמני כמדד לפגיעה בזכויות היסוד של הנתבע – למשל עיקול זמני לעומת כונס נכסים שבו .1
כנראה יידרשו בטוחות גבוהות יותר.
מידת החפיפה בין הסעד הזמני לסעד הסופי – ככל שאתה מבקש משהו דומה למה שאתה מבקש בסעד הסופי צריך .2
בטוחהח גבוהה יותר.
סוג הבטוחה עשוי להגרר מאופי הפגיעה בנתבע בעקבות הענקת הסעד – נזקי ממון לעומת נזקים שאינם ממוניים. .3
באיזה שלב הסעד הזמני מתבקש – ככל שמבקשים אותו מוקדם יתר לפני הגשת התביעה או במעמד צד אחד אז הבטוחות .4
יהיו גבוהות יותר.
הסעד הזמני ייכנס לתוקפו רק עם הפקדת על הערובות עליהן הורה ביהמ"ש זולת אם הורה אחרת.
מימוש ערובה או השבתה (תקנה 101לתקסד״א) :אם לא הוגשה לביהמ״ש תביעה/בקשה לפיצויים בתוך 90ימים ממועד
פקיעת הסעד הזמני הערובה תוחזר למבקש .ביהמ"ש רשאי להאריך את התקופה האמורה אם מצא טעמים מיוחדים לכך.
סיכום תנאים כלליים לסעד זמני:
6תנאים למתן סעד זמני כקבוע בתקנה – 95כולל ראיות מספקות לכאורה (תקנה + )95מאזן הנוחות (טריגוב ,דיסקונט). .1
סעד זמני מותנה בהתחייבות עצמית +ערובה – ביהמ"ש רשאי להטיל עוד ערובות (שוורץ). .2
אם נותנים סעד זמני לפני הגשת תביעה – צריך להגיש כתב תביעה תוך 7ימים ע"פ תקנה (95ג). .3
אפשר לתת סעד זמני בטרם קביעת סוגית הסמכות העניינית (ברדה). .4
אפשר לתת סעד זמני במעמד צד אחד ע"פ תקנה 97אך יש לכך חריגים (ראו מעלה). .5
סעדים זמניים הם סופיים בעקרון אבל אפשר לבקש עיון מחדש ע"פ תקנה .98 .6
ישנן 4חלופות לפקיעת סעד זמני ע"פ תקנה .100 .7
עיקול זמני:
הגדרת העיקול הזמני :פעולה משפטית המופנית נגד בעליו של נכס או נגד המחזיק בו ,המגבילה את סחירות הנכס והיכולת
להשתמש בו .זאת ,על-מנת שהתובע הזוכה יוכל להיפרע מהחוב משמעות העיקול היא כולי עלמא ,קרי הגבלת עבירות הנכס
והקפאת המצב הקיים (מעוגן בסימן ב׳ – תקנות 108-103לתקסד״א) .זה לא נותן זכות קניינית בנכס כמו שעבוד!
שינוי במטרת העיקול הזמני:
פס״ד מרגליות :נקבע שחל שינוי במטרת העיקול הזמני יש לבדוק את נחיצות הסעד ,הנזקים שייגרמו למשיב לעומת
התועלת שתצמח למשיב ,את סיכויי התובענה וכו .הדבר נצרך במיוחד לאחר חקיקת חוק-יסוד :כבוה"א ,רטוריקה
שאומרת שבגלל שפוגעים בעיקול זמני בזכות הקניין של הנתבע ,זו לא יכולה להיות הוצאה לפועל מוקדמת אלא יש לעמוד
בתנאי סף לפני שנותנים סעד זמני.
36
לכן ,אם צד ירצה לקבל עיקול זמני יהיה עליו לעמוד באיזון בין הפגיעה בזכות הקניינית של הנתבע לבין אינטרס המבקש
נטל ההוכחה מוטל על המבקש של הצו ,וכאשר הצד שכנגד מבקש ביטול – מוטל נטל הוכחה מוגבר לעמידה בתנאי הצו.
כלומר:
מתי ניתן להטיל עיקול זמני (תקנה 103לתקסד״א)? :בתביעות כספיות או בתובעדה לדבר שבעין.
מה ניתן לעקל? :תקנה 1לתקנות הישנות מגדירה נכסים ככוללים כל חוב או זכות לרוב חוב או זכות עתידיים .תקנה 6
לתקסד"א מגדירה נכס כמקרקעין ,מיטלטלים וזכויות בין אם הגיע מועד מימושן ובין אם לאו.
עיקול זכויות :עיקול זכויות בחשבון בנק – ניתן לעקל יתרת זכות בעו"ש; לא ניתן לעקל זכות לקבל לאשראי.
פס״ד אילתית :עיקול חשבון בנק = עיקול של היתרה ,קרי השורה התחתונה שיש בעו"ש ולא מסתכים על כספים שנכנסים
ויוצאים מהחשבון .נקבע כי מסגרת האשראי היא נכס ,ולבנק אין שק״ד אם לתת או לא לתת אשראי.
פס״ד בנק המזרחי :ביהמ"ש (חיות) :משנה את הלכת אלתית .נקבע כי זכות לקבל אשראי היא זכות חוזית ולא ניתן
לעקלה נוכח מאפייניה הייחודיים והסממנים האישיים ובשל הפגיעה המהותחית בהסכמי אשראי .מצב שלל עיקול זכות
לקבל אשראי בעצם מחייבת את המקובל לקבל אשראי שהוא לא בהכרח מעוניין בו .בנוסף ,זה משבש את מערכת היחסים
החוזית בין הבנק ללקוח .פגיעה קניינית +פגיעה במרקם יחסים בעלי מאפיינים מיוחדים.
מועדים :בעבר – צו עיקול זמני יכול היה להינתן לפני הגשת כתב תביעה .כיום – הגשת התובענה תוך 7ימים ממתן צו העיקול
(תקנה (95ג) לתקסד״א +פרשת ברדה +אונגר נ' פריס).
תנאים למתן צו עיקול זמני:
ששת התנאים המנויים בתקנה (95ג) לתקסד״א – ראו עמוד .32 .1
תנאי ספציפי לעיקול זמני – חשש סביר +הכבדה ממשית = תוחלת ההכבדה .2
א .קיום חשש סביר שאי מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסה״ד (תקנה 103לתקסד״א) .יש כאן החמרה ברכיב
ההכבדה לעומת התקנות הישנות בהן נאמר "יכביד באופן סביר"
פס״ד סינגל :בביהמ״ש המחוזי נקבע כי המבקשת זכאית לצו עיקול זמני הניתן כדרך השגרה בתובענות .בביהמ״ש העליון
נקבע כי הזכות לקניין מעצבת את צו העיקול הזמני ,והוא אינו ניתן על דרך השגרה אלא מהווה פגיעה שיש לסמוך בראיות
מהימנות.
ביקורת (שוורץ) :הפסיקה באה לקראת הנתבע אך לא מקנה חשיבות לזכות של התובע שתיפגע אלמלא העיקול הזמני
יש לנקוט בגישה מינימלית של חשש סביר שאי מתן הצו יכביד על ביצוע פסה״ד.
מודל הרמוני לסעדים זמניים :יש להתייחס התייחסות הדדית לאינטרסים של הצדדים כמתחייב בתקנות;
רע״א 6614/06כפרית תעשיות נ׳ אינסטריז :השאלה המרכזית בפס"ד היא האם יצירת מצב שמחייב תובע לממש זכייה
בפס"ד בחו"ל לכשעצמו מהווה הכבדה שמצדיקה הטלת עיקול זמני על נכסי הנתבע בישראל?
מחוזי :אילוץ בעל דין שזכה בתביעה נגד נתבע זר להיזדקק להליכי הוצל"פ במדינה זרה יכול להוות הכבדה רק כאשר
אותה מדינה לא מכבדת פסיקה של מדינות זרות או שלישראל אין איתה אמנה בדבר אכיפת פסקי חוץ.
עליון :הערעור נדחה .נקבע כי מימוש נכס בחו״ל אינו נחשב כהכבדה מ 3-סיבות:
לתובע אין ציפייה מוגנת שהנכסים מהם יוכל להיפרע יהיו דווקא בישראל. -
יש לבחון את ההכבדה ע״פי יכולת לממש את הזכייה נכס בחו״ל מרים קשיים פרוצדורליים אך אפשריים -
להתמודדות.
לא ניתן לקבוע קטגוריות מראש למצבים בהם יינתן צו זמני. -
שיקולי יכולתו הכלכלית של הנתבע :יש להתחשב ביכולתו הכספית של הנתבע לפרוע את החוב מכוח פסה״ד אין טעם
להטיל עיקול כנגד מוסד פיננסי ,משום שקיימת חזקה שיוכל להחזיר את הכסף.
טכניקות ביצוע (תקנה 107לתקסד״א) :הוראות חוק ההוצל״פ יחולו על ביצוע עיקול זמני .סעד זמני פוקע עם מתן פס"ד אבל
עיקול זמני ממשיך את הביצוע במסגרת חוק הוצאה לפועל.
המחזיק = גוף או אדם שנקלע לסכסוך משפטי שאין לו עניין בו (לרוב בנק) .גוף שמחזיק כסף ששייך לי יכול להוות צד לעניין
אם מטילים עיקול על משהו שנמצא אצלו .שתי פרוצדורות רלוונטיות:
37
תקנה 104לתקסד״א – המחזיק המקבל הודעה מביהמ״ש על הטלת העיקול נדרש להשיב בכתב תוך 30יום ולציין .1
בתשובתו האם הנכסים בידו ,שייכים למשיב ואם יש למחזיק טענה לזכות לגביהם .המחזיק רשאי להגיש בקשה לביטול צו
העיקול/הגבלתו עד 30יום מיום שהומצא לו העתק בקשת העיקול.
תקנה 105לתקסד״א – אם המחזיק לא השיב או הודה כי נכסי המשיב מצויים בידו (הוא בעצם צריך להגיש כמו כתב .2
הגנה) המבקש רשאי תוך 14ימים להגיש לביהמ״ש בקשה מנומקת בכתב לאישור העיקול ,שהדיון בה ייערך בכל שלב
של הדיון בתובענה.
המרת צו עיקול זמני (תקנה (103ב) לתקסד״א) :עיקול זמני ניתן לרוב במעמד צד אחד הנתבע יכול לעתור להסב את
העיקול לנכס אחר וביהמ"ש יכריע בדבר -אם הנתבע מציע נכסים שווי ערך כדי להמיר בהם את העיקול המקורי ומסביר מדוע
ההמרה דרושה ,הוא יוצא ידי חובת שכנוע .גדרי המרת העיקול נקבעים בפס״ד היוגב ופס״ד בן-דוד ,המדגימים המרות לא
ראויות.
נדרש לבחון :הנתבע יעתור לכך +נכס שווה ערך +הסבר מדור דרושה ההמרה.
סיום ויבטול צו עיקול זמני :תקנה (97ו) לתקסד״א מסדירה את האפשרות לבקשת ביטול של צו עיקול זמני שניתן במעמד צד
אחד (ארעי) תוך 30יום (נטל השכנוע על התובע – הלכת מרגליות) .תקנה 106לתקסד״א קובעת שאם התובע זכה בתביעה –
העיקול הזמני ממשיך עד לביצוע פסה״ד או הוראה אחרת של ביהמ״ש ,בלא פעולה משפטית נוספת.
הגבלת שימוש בנכס (צו מרבה) :תקנה 383לתקנות הישנות (שהושמטה בתקנות החדשות) קבעה את צו מרבה ,לפיו ביהמ״ש
רשאי להורות למשיב להימנע מלהוציא נכסים מרשותו אם שוכנע על-בסיס ראיות מהימנות לכאורה כי קיים חשש סביר שאי
מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסה״ד .ההבדל הוא הסמכות האקס-טריטוריאלית על נכסים שלא בשטחי מדינת
ישראל הצו לא מופעל כלפי הנכס אלא כלפי האדם.
צו עיכוב יציאה מן הארץ:
הגדרת צו עיכוב יציאה מן הארץ :סעד קיצוני שמגביל את חופש התנועה של הנתבע בכך שלא מאפשר לו לצאת מהארץ בכל
משך תוקפו של הסעד (מעוגן בסימן ו׳ – תקנות 128-124לתקסד״א).
ביטויים לקיצוניות סעד צו עיכוב יציאה מן הארץ:
תקנה (124ב) לתקסד״א – דרישת סף של תביעה גבוהה מ 100,000-ש״ח (למעט תביעת מזונות) אלא אם יש טעמים o
מיוחדים.
תקנה (124ג) לתקסד״א – תוקפו של הצו עד שנה לכל היותר .בקשה חדשה תבחן מחדש. o
תקנה (124א) לתקסד"א – דרישת סף לפיה קיים חשש ממשי שהמשיב עומד לצאת מהארץ +סיכול השלכת ההליך o
המשפטי.
תנאים למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ:
ששת התנאים המנויים בתקנה (95ג) לתקסד״א – ראו עמוד .32 .1
תנאים ספציפיים לעיכוב יציאה מהארץ (תקנה (124א) לתקסד״א) – חשש ממשי +הכבדה ממשית = תוחלת ההכבדה. .2
חשש ממשי – חשש שהמשיב עומד לצאת מהארץ לתקופה ממושכת/לצמיתות ,כאשר די בהוכחה נסיבתית על א.
מוטיבציה לשהות בחו"ל תקופה ארוכה (פס״ד אילין) בתקנות הישנות דרישה לחשש סביר בלבד.
סיכול/הכשלת ההליך המשפטי – יציאת המשיב מהארץ תכביד ממשית על ביצוע פסה״ד (למעט בתובענות לפיצויים ב.
בשל נזק גוף – דרישה לחשש סביר בלבד).
שק״ד ביהמ״ש במתן צו עיכוב יציאה מן הארץ (פס״ד לב) :ברק קובע שיקולים לגביי צו עיכוב יציאה מהארץ:
הזכות החוקתית – זכותו של אדם לצאת מהארץ היא זכות חוקתית ,ולכן יש לעמוד בדרישות המידתיות ( ס׳ 6לח״י: .1
כבה״א וחירותו).
אמת המידה החוקתית המצדיקה עיכוב יציאה – נדרש חשש כן ורציני שיציאת בעל הדין תסכל/תכשיל את ההליך .2
המשפטי (בתקסד״א – התייחסות לתוחלת ההכבדה).
חומרה יתרה – הפגיעה שבשל מניעתה מתבקש עיכוב היציאה חייבת להיות בעלת חומרה יתרה. .3
דרכים חמורות פחות – האם קיימות דרכים פחות דרסטיות להבטחת האינטרס הראוי להגנה .דוגמה :עיקול זמני\ .4
ערובות.
הפעלת אמת המידה משתנה – יש להבחין בין זכויות מהותיות שלהגשמתן מכוון ההליך השיפוטי. .5
שימוש במשורה – ביהמ״ש לא ייתן צו עיכוב יציאה מן הארץ כעניין שבשגרה. .6
38
רע״א 9877/08טרוים נ׳ גאידמק :בעקבות נסיעותיו הרבות של החב ,התובע דורש צו עיכוב יציאה מן הארץ .נקבע כי יש
לבדוק לא רק חשש ממשי ליציאה אלא האם היציאה תוביל להכבדה ממשית על ביצוע פסה״ד +בוחן את השיקולים
הספציפיים.
נתבע תושב חוץ :כשמקור מגוריו של נתבע בחו״ל יינתן נגדו צו עיכוב יציאה רק במקרים נדירים כשקיימות נסיבות כבדות
משקל השקולות כנגד העובדה שמדובר בתושב חוץ כאשר בדר"כ אין למנוע ממנו לשוב לארצו (ר"ע 199/86כהן נ' כהן).
בתקנה (124ב) לתקסד״א :לא יינתן צו עיכוב יציאה מן הארץ כשהמשיב תושב חוץ ,למעט אם ביהמ״ש שוכנע שקיימים
טעמים מיוחדים).
פרוצדורת הגשת הבקשה לצו עיכוב יציאה מן הארץ:
תקנות 50-49לתקסד״א :אופן הגשת הבקשה – הבקשה תוגש בכתב +יפורטו בה הטענות שהתובע מבקש לטעון +ראיות o
שמבקש להביא +תצהיר לאימות העובדות שביסוד הבקשה .בהליך של דיון מהיר יצורף תצהיר לאימות העובדות.
תקנה 125לתקסד״א :תוכן הבקשה – שם המבקש בעברית ובאותיות לטיניות +מענו +מס׳ זהות וכל פרט אחר שיעזור o
בזיהוי נכון.
תקנה (97א) לתקסד״א :הדיון בבקשה – הדיון ייערך במעמד שני הצדדים למעט החריג של דיון במעמד צד אחד. o
ערובות:
נדרשת התחייבות עצמית +ערובה של כל מי שמבקש לעכב את היציאה מן הארץ של אדם אחר לפיצוי כל נזק שייגרם גם למי
שאיננו המשיב (צד ג' ,למשל טעות בזיהוי) (תקנה 126לתקסד״א).
בנוסף ,ככל שהמשיב חוזר לפני מתן פסה״ד או לאחר פקיעת הצו תוחזר לו הערובה .אם המשיב לא חוזר הערובה תשמש
לסיפוק התביעה והעודף יוחזר לו (תקנה 127לתקסד״א).
מתוך מבחן – צו עיכוב יציאה מן הארץ :נראה כי אין מקום להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ במקרה דנן .סעד זמני באופן
כללי ניתן לפי השיקולים הנזכרים בתקנה 95ויש לבחון אם מתקיימים במקרה שלנו .בעיקר יש לבחון מאזן הנוחות .בפסיקה
נקבע שסעד של עיכוב יציאה מן הארץ הוא דראסטי בהיותו פוגע בזכות חוקתית של חופש התנועה ואין לתת אותו אם יש
דרכים פחות דראסטיות להשיג התוצאה .יש לעמוד גם בתנאי תקנה ( 124א) דהיינו לשכנע בית המשפט כי קיים חשש ממשי
שהמשיב עומד לצאת מן הארץ לתקופה ממושכת או לצמיתות ,והעדרו מהארץ עלול להכביד באופן ממשי על ביצוע פסק הדין.
כמו כן נקבע שם בסעיף ב שלא יינתן צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד תושב חוץ .בשאלה לא נתון אם מרסל הוא תושב צרפת ,אך
במידה והוא אכן תושב צרפת אין להוציא כנגדו צו כאמור אלא אם קיימים טעמים מיוחדים שמצדיקים זאת .בפסיקה גם
נקבע שעצם העובדה שנכסים של נתבע מצויים בחו"ל אינם מצדיקים הוצאת סעד זמני נגדו כי אפשר לנהל הליכים נגדו בחו"ל
(פס"ד כפרית +גאידמק) .כמו כן מרסל מוכן להפקיד ערובה ולפי תקנה 127בצו עיכוב היציאה מן הארץ יורה בית המשפט
שאם ייתן המשיב ערובה יפקע הצו .אמנם נראה כי יש אפשרות להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ במעמד צד אחד במקרים
חריגים לפי תקנה , 97הגם שבדרך כלל הדבר צריך להיעשות במעמד שני הצדדים .אבל כאמור אין בכך כדי לשנות ההכרעה
העקרונית שלא ניתן לעכב יציאתו מן הארץ.
כונס נכסים:
הגדרת מינוי כונס נכסים זמני :הליך משפטי הכולל תפיסת נכסיו של המשיב ושליטה בהם ,כך שניתן יהיה להיפרע מהם.
מדובר בסעד הדרסטי ביותר ,שמתערב בנכסיו של אדם וחל במשך זמן רב (מעוגן בסימן ד׳ – תקנות 122-111לתקסד״א).
תנאים למינוי כונס נכסים:
ששת התנאים המנויים בתקנה (95ג) לתקסד״א – ראו עמוד .32 .1
תנאים ספצייפים לכונס נכסים (תקנה (111א) לתקסד״א) – חשש ממשי +הכבדה ממשית = תוחלת ההכבדה. .2
חשש ממשי לפגיעה ניכרת – א.
בערכם של הנכסים/יכולת מימושם. -
או לכך שהמשיב או מי מטעמו עומדים להעלים את הנכסים או להשמידם. -
או כי הנכסים הופקו תוך ביצוע מעשה/מחדל נשואי התביעה או שימשו לביצועו. -
הכבדה ממשית – אי מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסה״ד. ב.
שיקולי ביהמ״ש במינוי כונס נכסים (תקנה (111ב) לתקסד״א):
39
סכום החוב/שווי הנושא. .1
הסכום שהכונס יכול להשיג לפי המשוער. .2
העלויות המשוערות הכרוכות במינוי הכונס. .3
הנזק העלול להיגרם לנתבע עקב מינוי הכונס. .4
ביהמ"ש רשאי להורות על עריכת בדיקה או חקיה בכל עניין הקשור לכך,יכול לפנות למומחים רלוונטיים כדי לבחון את .5
מהימנות הכונס ואת כדאיות העסקתו לעומת אלטרנטיבות אחרות.
מטרות מינוי כונס נכסים :מינוי כונס הנכסים מסייע בניהול הרכוש בצורה ראויה לטובת בעלי האינטרס ברכוש; סיוע
באפשרות למי שמחזיק זכויות ברכוש להנות מהזכויות; בשמירה על הרכוש מפני סכנות שמאיימות עליו.
מתי ימונה כונס נכסים:
פס״ד רותם נ׳ נשר :נקבעה רשימה בלתי ממצה של מצבים בהם ימונה כונס נכסים:
קיימת מחלוקת לגבי רכוש ודרישה לנקוט באמצעים לשמירתו. -
קיימים מספר זכאים לרכוש אך זכותו של כל אחד מהם מוגבלת ,והרכוש נתון לסכנת קלקול/השמדה. -
ניתן פס״ד אך הסדרי ההוצל״פ לא יכולים לסייע. -
מדובר ברשימה בלתי סגורה ,ביהמ״ש יעניק את הסעד רק כשהדבר נראה צודק ונוח.
דוגמאות למקרים של מינוי כונס נכסים:
לאפשר אכיפת חוזי בניה (פס״ד עוניסון). o
מינוי כונס נכסים לחברה כשהבקשה מוגשת ע״י בעל מניות במסגרת סכסוך על אופן ניהול החברה ( פס״ד מושיץ – חברות o
קטנות בלי הפרדה ממשית בין בעלות לשליטה).
מינוי לצורך הוצל״פ מהיושר (ע״א 447/92הנרי רוט – הליך שיורי שיינקט רק כשהליכי מימוש פסה״ד לפי חוק ההוצל״פ o
מובילים למבוי סתום).
מימוש של פירוק שיתוף מקרקעין (פס"ד כהנוב). o
דוגמאות למקרים בהם לא ימונה כונס נכסים:
החברה מתנהלת ביעילות (ע"א 517/60וינגיט נ' מפעלי מתכת). o
ניתן לקבל את הסעד בלשכת ההוצל״פ (בר"ע 135/81ענבר נ' ענבר). o
סעדים זמניים אחרים יהיו יעילים (פס״ד רותם נ׳ נשר). o
למבקש אין זכויות בנכס נשוא הכינוס (ע"א 132/77גניש נ' פלמר). o
שיקולים חוקתיים בעת מינוי כונס נכסים :העיסוק הוא ברמת הפגיעה – הזכות הקניינית של שני הצדדים נפגעת ,ולכן יש
לבחון עבור מי הפגיעה גדולה יותר ,כאשר לרוב ההשתלטות והכניסה לתוך קניינו של המשיב תהיה הפעולה החמורה ומרחיקת
הלכת;
ע״א 447/92הנרי רוט נ׳ אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן :נקבע כי מינוי כונס נכסים הוא הליך חמור ומרחיק לכת,
משום שכונס הנכסים מבצע פעולות השתלטות וניהול על נכסים לשם מימוש חוב הפקעת השליטה בקניינו של אדם
היא פעולה שלא תיעשה כדבר שבשגרה .הצורך המיוחד בגינו ימונה כונס נכסים מחייב איזון נורמטיבי בין זיקתו הבסיסית
של החייב לקניינו וזכותו להליך ראוי ובין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה לגבות חוב פסוק.
רע״א 9911/01טלפז נ׳ פז :עובדות :חוב של בעלי תחנת דלק כלבי חברת פז .מינו כונס נכסים זמני לאחר שהמבקשים לא
קיימו את צו העיקול הזמני שניתן כנגדם.
דורנר (רוב) :גם בנסיבות החמורות האלה קובעת שאין למנות עונס נכסים לאור הפגיעה הקשה במשיבים .מינוי כונס
נכסים זה סעד חמור שבפעולותיו שמהותו השתלטות על הנכסים ,מפקיע כונס הנכסים את שליטתו של אדם בקניינו .גם
אם התקנות מאפשרות לעשות זאת זו פגיעה בלתי מידתית בנתבעים ובאיזון שבין אינטרס התובע לבין אינטרס הנתבע
מוענק לאינטרס הנתבע מעמד עדיף .התובע נוטל בנטל ההוכחה ומשום שזכות הקניין היא זכות חוקתית .הפגיעה בזכות
חוקתית תעשה רק בהתאם למבחני פסקת ההגבלה .גם אם סעד זמני אחר לא יעיל לא ניתן את הסעד הזה בגלל הפגיעה
החוקתית הלא מידתית.
טירקל (מיעוט) :לעיתים אין מנוס מלמנות כונס נכסים .אולם מול זכות הקניין של הנתבע עומדת זכות הקניין של התובע
שגם היא ראויה להגנה .מינוי כונס נכסים זה אינו סעד שכשלעצמו הוא בלתי מידתי ויש לבחון את הנסיבות לגופן .במקרה
דנן קובע שיש להותיר את מינוי כונס הנכסים על כנו.
40
ביקורת (סיני) :העדפה חד-צדדית של האינטרס של הנתבע שמייצרת תוצאה בלתי-אפשרית.
סמכויות וחובות הכונס (תקנה (113א) לתקסד״א):
סמכויות – חיפוש ואיתו מקום הימצאם של הנכסים; להכנס לחצרים לשם איתור ותפיסה; לצלם או להעתיק נכסים שהם o
מידע אלקטרוני; תפיסת נכסים; החזקת הנכסים; שמירה על הנכסים; ניהול הנכסים והשבחתם; להפעיל כל סמכות כוח
או זכות הנתונים לבעל הנכסים או למחזיק בהם לרבות ניהול הליכים משפטיים בנוגע אליהם וחתימה על כל מסמך ( תקנה
(113א)) .כניסה לחצרים +כניסה חיפוש ותפיסה של חומר מחשב (תקנות .)116-114
זכות לשכר (תקנה 121לתקסד״א). o
חובות – +חובה לתת דין וחשבון לביהמ"ש (תקנה + )117חובת סודיות (תקנה 119לתקסד״א) +ייתן כל ערובה שתראה o
לביה"ש להבטחת אחריותו לנכסים שהוא ממונה עליהם ולכל שיגיע לידו בקשר לנכסים (תקנה 122לתקסד״א).
מתוך מבחן – מינוי כונס נכסים :באופן כללי – ביהמ"ש רשאי למנות כונס לכל רכוש כאשר התמלאו התנאים לכך .ראשית יש
לעמוד בתנאים הכלליים של כל הסעדים הזמניים ובעיקר באמור בתקנה .95חוץ מזה יש לעמוד בתנאים הספציפיים של כינוס
נכסים בתקנה :111חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערכם של הנכסים .זאת ,לצד השיקולים הנזכרים בסעיף ב׳ – שווי הנכס,
העלויות במינוי הכונס והנזק שעלול להיגרם לנתבע עקב המינוי .ניתן לבצע בדיקה וחקירה.
בעניין רותם נ׳ נשר נמנו מספר מקרים בהם ימונה כונס:
קיימת מחלוקת לגבי רכוש ויש לנקוט באמצעים לשמירתו. .1
קיימים מספר זכאים לרכוש אך זכותו של כל אחד מהם מוגבלת והרכוש נתון לסכנת קלקול או השמדה. .2
כאשר ניתן פס"ד אך סדרי ההוצל"פ הרגילים לא יכולים לעזור. .3
לכאורה ,המקרה דנן לא נכנס למקרים הנ"ל ,אך אין הדבר סותם את הגולל על מינוי כונס נכסים לאור פסיקה מאוחרת יותר
בה נקבע שרשימת המקרים לעיל איננה בגדר רשימה סגורה ובכל מקרה ביהמ"ש יעניק את הסעד רק כאשר הדבר נראה "צודק
ונוח".
ברם ,בפסיקה נקבע שלא בקלות נעתר בית המשפט לבקשת מינוי כונס נכסים לאור הפגיעה הקשה בזכות הקניין החוקתית של
הנתבע (הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן" :נהוג לאפיין את מינוי כונסי הנכסים כהליך "חמור" או "מרחיק
לכת" .הסיבה לכך היא ,כי במהותו מבצע כונס הנכסים פעולות של השתלטות וניהול נכסים לשם מימוש חוב .בכך יש למעשה
משום הפקעת השליטה בקנינו של אדם ,וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד .הצורך המיוחד
העומד בבסיסו של ההליך ,מחייב איזון נורמטיבי בין זיקתו הבסיסית של חייב לקנינו וזכותו להליך ראוי ,ובין כבודו וזכותו
הקניינית של נושה המנסה בלא הצלחה לגבות חוב פסוק") .סיבה נוספת בגינה נראה שלא ימנו כונס נכסים היא לאור הנקבע
בפסיקה –
כאשר החברה מתנהלת ביעילות (ע"א 517/60וינגיט נ' מפעלי מתכת) – .וכאן לא נתון שהחברה לא מתנהלת ביעילות. .1
כאשר ניתן לקבל את הסעד בלשכת ההוצל"פ (בר"ע 135/81ענבר נ' ענבר) -לא רלוונטי במקרה דנן. .2
כאשר סעדים זמניים אחרים יעילים ביישומם (רותם נ' נשר) – .בוודאי שעיקול יהיה יותר יעיל במקרה דנן. .3
כאשר למבקש/התובע אין זכויות בנכס נושא הכינוס (ע"א 132/77גניש נ' פלמר ) וגם במקרה דנן לא נראה שיש למושיקו .4
זכויות קנייניות בנכסי החברה ולא התקיימו אחד מהמקרים שלמעלה.
לאור זאת נראה כי ביהמ״ש לא ייעתר לבקשה למינוי כונס נכסים.
צו תפיסת ראיות:
הגדרת צו תפיסת ראיות :צו המאפשר לבעל דין לתפוס ראיות של המשיב כשיש חשש שיעלים את הראיות ,יערוך בהן שינוי או
ישמידן (מעוגן בסימן ה׳ – תקנה 123לתקסד״א) .המטרה היא בשמירת נכסים לצורך היותם ראיה בבית משפט.
"ראיות" = מסמך ,לרבות מידע האגור במדיה דיגיטלית או אלקטרונית ,וחפצים שיש יסוד סביר להניח כי ישמשו ראיות
בתובענה או הדרושים לשם בירורה.
ברירת המחדל בצו תפיסת ראיות הוא במעמד צד אחד בדומה לעיקול.
תנאים לקבלת צו תפיסת ראיות:
ששת התנאים המנויים בתקנה (95ג) לתקסד״א – ראו עמוד .32 .1
תנאים ספצייפים לצו תפיסת ראיות (תקנה 123לתקסד״א) – קובעת את סמכות ביהמ״ש למנות אדם לצורך חיפוש, .2
צילום ,העתקה או תפיסת נכסי המשיב ,בהתקיים שני תנאים (תוחלת ההכבדה):
41
חשש ממשי שהמשיב או מי מטעמו יעלימו את הראיות. א.
אי מתן הצו יכביד הכבדה ממשית על קיום ההליך או גילוי האמת. ב.
מתוך מבחן – צו תפיסת ראיות :יש לעמוד בתנאים הכלליים של תקנה 95ומלבד זאת יש לעמוד בתקנה ,123הקובעת כי
ביהמ"ש רשאי למנות אדם לצורך חיפוש ,צילום ,העתקה או תפיסה של נכסים המצויים בידי המשיב .הדרישה היא שהמינוי
כאמור יעשה אם שוכנע ביהמ"ש שקיים חשש ממשי שהמשיב או אדם אחר מטעמו עלול להעלים את הראיות ,וכי הדבר יכביד
באופן ממשי על קיום ההליך או על גילוי האמת .באי הכח של המבקש יטענו כי התקיימו התנאים האמורים .אולם באי הכח
של המשיבה יטענו כי יש צורך לעמוד ברף גבוה של חשש ממשי שהם יעלימו הראיות וכי הדבר יכביד באופן ממשי על קיום
ההליך ,וכי המבקש לא הוכיח זאת.
צו מניעה זמני:
הגדרת צו מניעה זמני :צו האוסר על המשיב לבצע פעולה מסוימת בתקנות הישנות לא היו הוראות מיוחדות ולכן מקור
הסמכות בס׳ 75לחוק בתיהמ״ש שמסמיך את ביהמ״ש לתת צו אל תעשה .תקנות 110-109לתקסד"א קובעות כי ביהמ"ש
רשאי להורות למשיב להימנע מלעשות בעצמו או באמצעות מי מטעמו פעולה כלשהי .תקנה 110מחילה הוראות שונות מעיקול
זמני.
תנאים למתן צו מניעה זמני:
ששת התנאים המנויים בתקנה (95ג) לתקסד״א – ראו עמוד .32 .1
תנאים ספציפיים לצו מניעה זמני ע"פ תקנה 109לתקסד״א -קובעת כי ביהמ״ש רשאי לתת צו מניעה בהתקיים שני .2
תנאים (תוחלת ההכבדה):
א .חשש סביר.
אי מתן הצו יכביד הכבדה ממשית על קיום ההליך. ב.
עקרונות מנחים (תקנה 95לתקסד"א):
ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תובענה. .1
מאזן הנוחות – שוקלים את הנזק שייגרם למבקש הסעד אם לא יינתן הצו לעומת הנזק שיגרם למשיב אם יינתן נגדו הצו. .2
עקרונות מנחיות בבחינת מאזן הנוחות:
הנזקים יגרמו לצדדים נזקים שניתנים לפיצוי הולם מבינה אוביקטיבית: .1
רע״א 2430/91טיב טירת צבי נ׳ דליקטיב הקניון :עובדות :לחברת טירת צבי ,הייתה חנות שמכרה את המוצרים שלה.
היה להם זיכיון עם חברת דליקטיב שיפעילו מסעדה למכירת המוצרים שלה .בינתיים טירת צבי רצתה לכרות הסכם זיכיון
עם חברה אחרת באותו קניון .הזכיין דליקטיב תבע את טירת צבי וביקש צו מניעה על ההתקשרות בחוזה .מחוזי :מאזן
הנוחות לטובת התובע.
עליון :נקבע כי לא יינתן צו מניעה זמני שדורש אכיפת חוזה שאחד הצדדים לא מעוניין בו .לחלופין תיבחן אפשרות לפצות
את המבקש ככל שייפסק לטובתו בסוף ההליך.
פס"ד רחל סייג נ' המועצה לייצור ושיווק צמחי נוי :עובדות :בקשה למתן צו-מניעה זמני (עד להכרעה בבקשת רשות
הערעור) נגד המועצה לייצור ושיווק צמחי נוי שרצתה לשלול מהמבקשים את זכויות המשנה לגידול ורדים.
ביהמ"ש (שטרסברג-כהן) :דוחה את הבקשה .נקבע כי ל א מוצאת כי ראוי לחייב את המשיבה המשיך בעל כורחה בקשריה
העסקיים עם המבקשת על ידי צו זמני .סעד זמני הוא בעל אופי מנדטורי וכמוהו כסעד המלא הנדרש .נזקם האפשרי של
המבקשים יכול ויבוא על תיקונו בסעד כספי.
סעד זמני שהוא זהה לסעד המלא הנדרש – ביהמ"ש לא ממהר לתת סעד זמני בעל אופי מנדטורי אשר כמוהו כסעד המלא
שנדרש אלא אם השתכנע כי לכאורה קיימת עילה לכך הן מבחינת הזכות המהותית והן מבחינת השיקול שיגרם לו נזק בל
יתוקן אם לא יינתן הצו .ע"פ דודי שוורץ תפיסה מוסרית זו שהשתרשה גם בדיני חוזים ונזיקין לפיה יש למנוע את הפגיעה אם
היא בת פיוי מתאימה יותר למשפט האנגלו-אמריקאי.
נזק מידי לעומת נזק ארוך טווח: .2
רע״א 11478/04ארגון גולשי הגלים נ׳ אגוד ערים דן לביוב :עובדות :נדרשו פעולות תחזוקה בחוף כדי למנוע הרס וזיהום.
נגד הפעולות הוגש צו מניעה בטענה שהן יפגמו בהנאה של המשתמשים בחוף ,יצרו סיכון לגולשים ולטווח הארוך יסבו
נזקים סביבתיים.
42
ביהמ"ש :דחה את הבקשה .נקבע כי במאזן הנוחות יש להשוות בין הנזקים נזק אחד מיידי ודחוף והשני ארוך טווח ,
במקרה דנן הנזק הדחוף גובר.
הנזקים לא ניתנים לפיצוי מבחינה אובייקטיבית: .3
פס״ד מיקלוש נ׳ גולן גלובוס בע״מ :עובדות :שחקנית חתמה על חוזה לצילום בעירום וגילתה שהתנאים בחוזה הופרו,
ולכן הגישה צו מניעה זמני נגד שידור הסרט .טענת המשיבים :מדובר בנזק ניתן לכימות שיהיה אפשר לפצות בעדו בהמשך.
ביהמ"ש :מקבל את הבקשה .נקבע כי לשחקנית זכות על גופה ,מדובר בנזק לא אובייקטיבי ובלתי ניתן לכימות או פיצוי
בדיעבד ,לעומת נזק כספי של החברה מאזן הנוחות נוטה לטובת השחקנית.
בנק מרכנתיל דיסקונט ופס"ד טריגוב :במקרים הללו ניתן צו מניעה מתוך העדפה של סוג נזק שנגרם (אי מימוש דירת
מגורים לטובת הבנק מתוך תפיסה כי מדובר בנכס ייחודי) .יש כאן השוואת נזקים ,נזק אחד הוא כלכלי (לבנק) והנזק של
מבקשי צו המניעה הוא לא בר פיצוי.
ע״א 214/89אבנרי נ׳ שפירא :שיקול אינטרס הציבור במאזן הנוחות – עובדות :אבנרי רצה להפיץ ספר שפגע בשמו הטוב
של שפירא וזה הגיש צו מניעה זמני לפרסום.
ביהמ"ש :אף הפגיעה בשם הטוב (נזק שקשה לפצות בעדו ואינו אובייקטיבי) לא התקבל צו המניעה הזמני בשל הפגיעה
בחופש הביטוי וזכות הציבור לדעת .האינטרס הציבורי יכול להיות שיקול בבחינת מאזן הנוחות.
במצב בו לשני הצדדים יכול להגרם נזק שאינובר פיצוי מבחינה אובייקטיבית – במקרה הזה ע"פ דודי שוורץ מאזן .4
הנוחות לא יהיה מבחן מספק וישתמשו גם במבחן של ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תביעה.
מטרות צו המניעה הזמני (תקנה 94לתקסד״א):
הבטחת זכות לכאורה במהלך ההליך המשפטי. .1
הבטחת קיומו התקין והיעיל של ההליך. .2
הבטחת ביצועו הראוי של פסה״ד. .3
בנוסף ,צו המניעה מבקש לשמור על הסטטוס-קוו בין הצדדים צו מניעה זמני מתאים למקרים של תפיסת נכסים .4
ספצפיים ולרוב לא לתביעות כספיות (להן יותר מתאים עיקול זמני או כונס נכסים).
מתוך מבחן – צו מניעה זמני :יש לעמוד בתנאים הכלליים של סעד זמני לפי תקנה 95ובעיקר בשני התנאים שלהלן :א .ראיות
מספקות לכאורה בקיומה של עילת התובענה .ב .מאזן הנוחות ,וכן באמור בתקנה 109ספציפית לעניין צו מניעה " :ביהמ״ש
רשאי להורות למשיב להימנע מלהוסיף ולעשות ,בעצמו או באמצעות מי מטעמו ,פעולה כלשהי ,אם שוכנע כי קיים חשש סביר
שאי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצועו הראוי של פסק הדין" .בענייננו ,המבקש יטען שעמדו בתנאים הנ"ל .ואולם
המשיבה תטען כי מאזן הנוחות לא מתקיים כאן משום שהנזק שיגרם לה גדול מהנזק שעשוי להיגרם למבקש ,וכי לא ניתן
למנוע מהמשיבה מלהתקשר עם צד ג׳ כל עוד לא הוכחה ההפרה (פס״ד טיב טירת צבי).
מתוך מבחן – תנאי צו מניעה זמני :ביחס לצו מניעה זמני חייבים לעמוד בדרישות התקנות הכלליות של סעד זמני ,ובתקנה 95
נקבע כי ניתן ליתן סעד זמני בהתקיים שישה תנאים ,וביניהם שני תנאים מרכזיים :א .ראיות מספקות לכאורה בקיומה של
עילת תביעה .ב .מאזן הנוחות – בחינת הנזק שייגרם למבקש הצו אם לא יינתן לו הצו לעומת הנזק שיגרם לאדם שכנגדו ניתן
הצו .כמו כן יש לעמוד בתנאים הספציפיים של צו מניעה זמני האמורים בתקנה :109קיים חשש סביר שאי מתן הצו יכביד
באופן ממשי על ביצועי הראוי של פסק הדין .בית המשפט יצטרך לדון כאן במאזן הנוחות בין לאה לבין רחל בבואו ליתן צו
מניעה זמני .עקרון חשוב שנקבע בפסיקה ( פסק דין טיב טירת צבי ופסק דין סייג ) הוא שבית המשפט לא יתן צו מניעה זמני
במקום בו המבקש יוכל לקבל פיצוי על נזקיו לאחר פסק הדין ,ובמיוחד כאשר מדובר במקום שצו המניעה הזמני מבקש למנוע
מהנתבע מלהתקשר עם אחרים אזי אין להטילו (אם ניתן לפצות לאחר מעשה על הנזקים.
43
חלק ח׳ – הערעור
זכות הערעור
הגדרת זכות הערעור :לכל אדם הזכות החוקתית לערעור אחד לערכאה מעל ביהמ״ש בו התקיים הדיון (ס׳ 17לח״י:
השפיטה) .ניתן להגיש אף ערעור נוסף לאחר מכן – ברשות .תפקיד הערעור הוא להוות רשת ביטחון שתקטין את הפגיעה
הפוטנציאלית בבעלי הדין.
תועלות VSעלויות בערעור :לערעור מספר תועלות מרכזיות:
תיקון טעויות שיפוטיות בדיעבד תוך מינימום השקעת משאבים פרטיים וציבוריים – ערכאה שמומחית בתיקון טעויות .1
שיפוטיות .לערעור יש עלויות גבוהות לכן מפריטים את השק"ד לבעלי הדין שיש להם את המידע על המקרה והם יערערו על
החלטות שגויות כי הם לא יוציאו סתם משאבים על הליך ללא תועלת .הצדדים הם הבודקים הכי טובים וערכאת הערעור
נהנת מהמשאבים שהם השקיעו בגילוי טעויות.
שיפור ההחלטות הדיוניות של שופטים אקס-אנטה – עצם הידיעה שהחלטה עומדת בפני ביקורת שיפוטית בערכאת .2
הערעור מתמרצת הגעה לתוצאות מדויקות יותר.
יצירת תקדימים ואחידות בהלכות – ערעור מאפשר להחלטות חשובות להגיע במעלה ההיררכיה הדיונית ולייצר תקדימים. .3
חיזוק אמון הציבור במערכת המשפט – מערכת המשפט מקבלת לגיטימציה. .4
לצד זאת לערעור מספר עלויות מרכזיות:
עלויות על הצדדים ומערכת המשפט – תשלום אגרה ,הפקדת ערובה ,כתיבת ערעור ,השקעת זמן שיפוטי יקר. .1
דיון נוסף בהחלטה ≠ הקטנת הטעויות השיפוטיות – טעויות שיפוטיות יכולות לקרות גם בשל ריבוי החלטות וריבוי .2
דעות .לפי רוזן-צבי בפועל מצמצמים את האפשרות לערער משיקולי עלויות ומתפיסה של ביזור לפיה בימ"ש מקומי מכיר
יותא טוב את תנאי המקום ויושביו (פס"ד גולשי הגלים).
עיכוב ביצוע ההחלטה – זמן רב עובר מרגע מתן פסה״ד עד לרגע ביצועו. .3
ערעור בזכות וערעור ברשות :על כל פס״ד של הערכאות השיפוטיות (למעט ביהמ״ש העליון) ניתן לערער פעם אחת בזכות
ערעור נוסף על החלטת בימ״ש שלום שהתגלגלה כערעור לביהמ״ש המחוזי ניתן לקבל ברשות לעליון ,במקרים בהם הכרעת
הערעור תניב תועלת ציבורית החורגת מהתועלת הפרטית של הצדדים להליך (פס״ד חניון חיפה).
ערעור על החלטה אחרת :החלטות הניתנות במהלך ההליך המשפטי שאינן פס״ד (אינן מובילות לסופיות הדיון) ניתנות
לערעור ברשות בלבד לאחר נתינתן אך הן נבלעות בפסק הדין ואפשר לערער עליהן בזכות במסגרת ערעור על כל פסה"ד (תקנה
150לתקסד״א ,ס' 41,52לחוק בתי המשפט) .קרי ,אפשר לערער על החלטה אחרת אם לא הגשת בקשת רשות ערעור או אם
הגשת ברשה והיא נדחתה ללא דיון לגופו = תערער במסגרת פסק הדין הסופי.
ערעור בעניין סמכות מקומית או על החלטה לפי ס' 6-5לחוק הבוררות :יש להגיש בקשת רשות ערעור נפרדת.
מגמת צמצום זכות הערעור :רוזן-צבי מדבר על כך .יש חקיקה שהסמיכה את שר המשפטים לקבוע בצו סוגים של החלטות
עליהן בכלל לא ניתן לערער .יש סמכות של ביהמ"ש לזכות ערעור ללא צורך בתשובה אם בית המשפט מוצא לנכון שהערעור
חסר סיכוי (חידוש בתקנות החדשות)
הרכבי שופטים:
ערעור לביהמ״ש העליון – ידון בהרכב של שלושה שופטים למעט החריגים בסעיף (ס׳ 26לחוק בתיהמ״ש). o
ערעור לביהמ״ש המחוזי – ידון בהרכב של שלושה שופטים למעט החריגים בסעיף (ס׳ (37א) לחוק בתיהמ״ש). o
ערעור לביהמ״ש המחוזי בתביעות עד – 300,000שופט יחיד (ס׳ (37ב)( )9לחוק בתיהמ״ש). o
ערעור על פס"ד של ביהמ"ש לתביעות קטנות – שופט יחיד (ס' לחוק בתי המשפט). o
איחוד שלבי הגשת ערעור :בעבר – בר״ע +ערעור כיום – איחוד שני השלבים הבא לידי ביטוי בשני אופנים:
44
אחידות נימוקים – נימוקי בר״ע ייחשבו לנימוקי הערעור ככל שניתנה רשות ערעור (תקנה ()2(149א) לתקסד״א). .1
אחידות מועד ההחלטה – נקבע מועד אחיד להחלטה על ערעור על רוב סוגי ההחלטות ( 60יום). .2
היחס בין ערעור לבר״ע :בבר״ע המבקש יפרט את הנימוקים בגינם יש לתת רשות לערער ( תקנה )1(149לתקסד״א) .ביהמ״ש
הדן בבר״ע רשאי לפי תקנה )2(149לתקסד״א לתת רשות לערער ,לאחד את הנימוקי הבר"ע עם הערעור ,לדון בבר״ע כאילו
ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות ולהורות כי הבר״ע תידון בפני שלושה שופטים .אם ניתנה בר״ע – הדבר יצוין בכותרת
הערעור (תקנה )3(149לתקסד״א).
דרישות פרוצדורליות בהגשת ערעור (תקנה 134לתקסד״א) :הבחנה בין שני חלקים:
.1כותרת – מכילה פרטים טכניים (תקנה (134א)( )1לתקסד״א).
גוף הערעור – כולל את הסעד שעליו מערער ,עיקרי ההחלטה שנתקבלה בערכאה הקודמת ואת נימוקי הערעור ,כולל .2
הפנייה לאסמכתאות משפטיות רלוונטיות (תקנה (134א)( )2לתקסד״א).
מגבלת עמודים :אם הוגש לשלום :עד 6עמודים; אם הוגש למחוזי :עד 9עמודים; אם הוגש לעליון :עד 12עמודים א.
(תקנה (134א)( )3לתקסד״א).
מסמכים לצירוף :העתק ההחלטה עליה מערערים; העתק המסמכים עליהם המבקש מסתמך שהוגשו והתקבלו ב.
בערכאה קודמת (תקנה (134ב) לתקסד״א).
ערעור על אמירות בפס"ד :לא ניתן לערער ככל שנתקבל מלוא הסעד המבוקש (למשל במצב בו הזוכה לא מרוצה מהעובדות
שנרשמו) ערעור יוצדק רק כשהמערער הזוכה קופח ומבוקשו לא ניתן לו/כשהמערער הפסיד.
שינוי חזית בערעור :בתקנות הישנות חל איסור על שינוי חזית במסגרת נימוקי הערעור (איסור על העלאת נימוקים שלא הועלו
במסגרת כתבי הטענות או הדיון) איסור שהושמט בתקנות החדשות .לפי רוזן-צבי זוהי לאקונה וגם כעת אסור שינוי החזית.
אולם ,לפי סיני העובדה שהערעור הוא ההזדמנות האחרונה עלולה להצדיק שינוי חזית.
מועדים להגשת ערעור +ערובה:
לפני הערעור – יש להגיש ערעור עד 60יום מיום שהומצאה ההחלטה (תקנה (137א) לתקסד״א) ,ולהשיב לערעור עד 60יום o
מיום המצאת הערעור/המצאת הודעה על הפקדת ערובה (תקנה 135לתקסד״א)/המצאת החלטה על פטור מהפקדת ערובה
(תקנה (137ב) לתקסד״א) המאוחר מביניהם.
לאחר הגשת הערעור – יש להפקיד ערובה להבטחת הוצאות המערערים ע״י המערער (תקנה (135א) לתקסד״א) מטרה o
של מתן אפשרות למשיב שהחליט לא לערער הזדמנות נוספת להגיש ערעור.
ערעור על החלטה שניתנה במעמד צד אחד – המועד להגשת ערעור על החלטה במעמד צד אחד שהוגשה לגבי בקשת ביטול o
לפי תקנה 131לתקסד״א יימנה מיום המצאת ההחלטה בבקשה לביטול (תקנה (137ג) לתקסד״א) מצב בו ניתן לבקש
בקשה לביטול החלטה שניתנה במעמד צד אחד מבלי להפסיד את הזכות לערעור.
סמכויות ביהמ״ש בערעור (תקנה (138א) לתקסד״א) :התקנה קובעת מספר סמכויות:
דחיית ערעור בלא צורך בתשובה (תקנה (138א)( )1לתקסד״א) – ככל שביהמ״ש חושב שאין לערעור סיכוי הוא יוכל לדחות .1
אותו גם בערעור בזכות ,מתוך צרכי התייעלות .מבחן סיכויי הערעור = מבחן סיכויי התביעה גם אם כל הטענות
שייטענו בערעור יוכחו ,הוא בכל זאת לא יתקבל.
להורות על הגשת תשובה בכתב – בכלל או לגביי עניין מסוים. .2
קיום דיון מקדמי בערעור (תקנה (138א)( )3לתקסד״א) – הדיון המקדמי בערעור יכלול את כל הסמכויות של קדם המשפט .3
מטרות של הכנה ,ייעול ,פישוט ובירור אפשרות לפשרה (תקנה 445א לתקנות הישנות).
להורות על השלמה לסיכומים בכתב. .4
להכריע בערעור על יסוד החומר שלפניו. .5
קיום דיון בע״פ (תקנה (138א)( )6לתקסד״א) – אין חובה ,בניגוד לתקנות הישנות. .6
הטלת סנקציות על בעל דין שלא התייצב לדיון בע״פ (תקנה (137ג) לתקסד״א) – מדובר בבעל דין שלא נתן טעם סביר .7
להיעדרו.
בעל הדין שלא התייצב הוא המערער (תקנה (138ג)( )1לתקסד״א) :ביהמ״ש ימחק את הערעור. -
בעל הדין שלא התייצב הוא המשיב (תקנה (138ג)( )2לתקסד״א) :ביהמ״ש יברר את הערעור על סמך טיעוני המערער -
בלבד.
בנוסף ,ביהמ״ש בערכאת הערעור רשאי לתת כל החלטה ,לאשר את ההחלטה שעליה מערערים מאותו נימוק/מנימוק שונה,
לבטל את ההחלטה שניתנה ולהורות על דיון חדש ,להחזיר את העניין לערכאה שנתנה את ההחלטה לצורך השלמה ,ולתת
45
החלטה נוספת/אחרת (תקנה (146א) לתקסד״א ) .ביהמ״ש רשאי להשתמש בסמכויות אלה גם אם הערעור הוא רק על חלק
מההחלטה וגם לטובת מעורבים שלא הגישו ערעור ביטוי לעידן הפוסט-אדברסרי (תקנה (146ב) לתקסד״א).
פס״ד הערעור :על פסה״ד להכיל את השאלות המשפטיות ,ההכרעה ותמצית הנימוקים ( תקנה (148א) לתקסד״א) .ככל
שביהמ״ש החליט לדחות את הערעור ,הוא רשאי לכלול בנימוקיו רק את קביעתו בדבר דחיית הערעור ,ככל שנוכח כי
מתקיימים התנאים הבאים (תקנה (148ב) לתקסד״א):
אין מקום לדחיית הממצאים העובדתיים שנקבעו בהחלטה. o
הממצאים שנקבעו תומכים במסקנה המשפטית. o
אין בהחלטה טעות שבחוק. o
ראיות נוספות בערעור (תקנה 144לתקסד״א) :הכלל :בעל דין אינו רשאי להגיש ראיות חדשות לביהמ״ש בערעור .החריג :אך
ביהמ״ש רשאי להתיר את ההגשה אם שוכנע שהראיות החדשות עשויות להשפיע על תוצאת הערעור +מתקיים אחד מאלה:
לא ניתן היה לאתר את הראייה בשקידה סבירה ולהגישה בערכאה הראשונה במועד המתאים (תקנה )1(144לתקסד״א). .1
הגשת הראייה דרושה על-מנת למנוע עיוות דין (תקנה )2(144לתקסד״א – ראיות לגבי עובדות שהתרחשו לאחר מתן .2
פסה״ד).
מתוך מבחן – הגשת ראיות חדשות בערעור :ע״פי תקנה 144בעל דין אינו רשאי להגיש ראיות חדשות לבית המשפט שלערעור;
ואולם ביהמ״ש רשאי להתיר הגשת ראיות חדשות אם שוכנע שהן עשויות להשפיע על תוצאות הערעור וכן שמתקיים אחד
מאלה ) 1 :לא ניתן היה לאתר את הראייה בשקידה סבירה ולהגישה בערכאה הראשונה במועד המתאים לכך; )2הגשת הראייה
דרושה כדי למנוע עיוות דין.
בענייננו ,לא נראה שהתנאים התקיימו .התרשלותו של עוה״ד בדיון הראשון לגבות עדות אינה עילה מספקת להגשת ראיות
חדשות בערעור.
בקשת רשות ערעור:
הגשת בקשה לרשות ערעור :ככל שנדרשת רשות ערעור ,הכלל הוא בחינת השפעה משמעותית על הצדדים ,גרימת נזק ממשי או
ניהול הליך מיותר;
החלטה אחרת – רשות ערעור לגבי החלטה אחרת תינתן אם שוכנע ביהמ״ש כי אם הערעור יידון במסגרת פסה״ד ולא o
באופן מיידי ,הדבר ישפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים ,יגרום נזק של ממש לצד להליך ,או יוביל להתנהלות הליך
מיותר/שגוי (ס׳ (41ב) לחוק בתיהמ״ש +ס׳ (52ב) לחוק בתיהמ״ש).
החלטה אחרת או פס"ד של המחוזי – ניתנים לערעור לפני העליון אם ניתנה לכך רשות מנשיא ביהמ"ש העליון או שופט o
ביהמ"ש העליון שנישאו קבע לכך .הרשות תנתן על בסיס אותו נוהל כמו החלטה אחראת ראו מעלה ( ס׳ (41ב) לחוק
בתיהמ״ש +ס׳ (52ב) לחוק בתיהמ״ש).
אי-מתן רשות ערעור על החלטה אחרת :החלטות שנקבעו בצו בתיהמ״ש לא יקבלו רשות ערעור (ס׳ (41ג) לחוק בתיהמ״ש +
ס׳ (52ג) לחוק בתיהמ״ש) .פירוט ההחלטות:
החלטה בעניין קביעה/שינוי מועדים – לדיון ,הגשת בקשות ,תגובות ,כתבי טענות ,מסמכים ,סיכומים ותצהירים o
החלטה בבקשת הארכת מועד הקבוע בחוק – מלבד החלטה שמשמעותה שלילת אפשרות לפתוח בהליך. o
החלטה בנוגע להיקף כתבי טענות. o
החלטה בעניין שלבי הדיון – למעט החלטה שהדיון יישמע במפוצל או שיתקיים דיון נפרד בתביעה שכנגד ובהודעה לצד ג׳. o
החלטה בנושא הזמנת עדים וסדר שמיעתם – בנוסף השאלות המוצגות להם ,לרבות קבלה/דחייה של התנהגות בעניין זה, o
למעט החלטה על דחיית בקשה לזמן עד ,להגיש ראייה ,או על עדות מוקדמת.
סדר הבאת עדויות ואופן הגשתן – למעט החלטה בעניין מתן עדות מוץ לכותלי ביהמ״ש/בהיוועדות חזותית. o
החלטה שהיא קבלת בקשה לביטול פס״ד/החלטה. o
החלטה בעניין הטלת הוצאות משפט ושכ״ט עו״ד +שיעורם – למעט אם ניתנה לאחר מתן פסה״ד ולא נבלעת בו. o
החלטה ליתן רשות להגן ולקבל התנגדות לביצוע שטר או תביעה על סכום קצוב – לפי חוק ההוצל״פ. o
החלטה לפי פרק ט׳ לתקסד״א – למעט החלטה בעניין גילוי מסמכים ,עיון במסמכים וטענת חיסיון. o
46
מתוך מבחן – הגשת ערעור :מועד הגשת הערעור הוא 60ימים מיום שהומצאה ההחלטה (תקנה .)137בעל דין אינו רשאי
להגיש ראיות חדשות לבית המשפט של ערעור אלא אם כן מתקיימים החריגים שבתקנה .144נראה שלא די בכך ששכחה ראיות
אלא צריכים לעמוד בתנאים יותר נוקשים כנאמר שם.
חלק ט׳ – דרכים חלופיות להכרעה בסכסוכים משפטיים
יישוב סכסוכים בדרכים אלטרנטיביות ( )ADR
מטרת הליכי יישוב סכסוכים בדרכים אלטרנטיביות :נקודת המוצא היא כי מדובר במנגנונים שהוחלט עליהם בהסכמת
הצדדים .מעבר לכך ,קיימות שתי מטרות מוכרות להליכים אלו:
יעילות/״צדק מהיר״ (נאמן) – ויסות העומס על בתיהמ״ש תופעת המשפט הנמוג +הקטנת פערי המידע בין הצדדים .1
(פוזנר).
השגת צדק מיטבית/״צדק אחר״ – הימנעות מהגישה הדיכוטומית של ״הכל או כלום״ של בתיהמ״ש ויצירת תוצאה .2
שרואה את שני הצדדים לסכסוך.
מודל ביהמ״ש רב הדלתות (סנדר) :עלה בסוף שנות השבעים בארה״ב ,ולפיו ביהמ״ש ישמש כמרכז ציבורי ליישוב סכסוכים.
המסלולים המרכזיים ליישוב סכסוכים :גישור ,פשרה ,בוררות ,הערכה מקדמית והתדיינות משפטית.
קריטריונים לבחינת יישוב סכסוכים בדרכים אלטרנטיביות:
שפיטה: בוררות: גישור: מו״מ:
פורמלי – התקסד״א פורמלי יחסית – שפיטה פורמלי – חותמים על לא פורמלי – משתנה בין דרגת פורמליות:
חלות על שפיטה. גמישה. חוזה עם מגשר במודל מו״מ למו״מ.
מסוים.
יש צד ג׳ מכריע שנותן יש צד ג׳ מכריע שנותן יש צד ג׳ אך אין לו אין צד ג׳. תפקיד צד ג׳:
פס״ד. פס״ד בורר. סמכות הכרעה ,משמש
למתווך.
הליך שמוכרע ע״פי הליך דיסקרטי ,השופט תלוי במודלים; הליך הליך רציונלי בין עורכי טבע ההליך:
הזכויות המהותיות, מומחה בתחום – לא חייב עמוק שמסתכל על הדין ,מבצעים הערכת
התקסד״א ודיני הראיות. להיות עו״ד אלא מומחה מערכת היחסים של סיכונים וסיכויים
בתחום הספציפי נשוא הצדדים ,ובניגוד לשפיטה ומייצרים מצב שבו שני
הסכסוך ,עלויות וגמישות שמסתכלת רק על זכויות הצדדים יהיו כמה שיותר
– מכיוון שלבורר יש יותר ועמדות – הגישור מסתכל מרוצים.
גמישות כך ההליך יעיל על מה עומד מאחורי זה
יותר. (צרכים ,אינטרסים
ורגשות).
פס״ד. פס״ד. משפר את התקשורת בין קבלת החלטה. תוצאה:
הצדדים ,יוצר שותפות.
47
ציבורי. פרטי/ציבורי – בוררות פרטי. פרטי. פרטי או ציבורי:
יכולה להיות גם מטעם
השופט.
משפט משווה – יישוב סכסוכים בדרכים אלטרנטיביות במערכות משפט זרות ובישראל:
ארה״ב – החל משנות השמונים מגמה של עידוד שימוש בדרכים אלטרנטיביות ליישוב סכסוכים בחקיקה ובפסיקה. o
אנגליה – פרסום דו״ח הלורד וולף ב 1999-העצמת הליכי יישוב סכסוכים בדרכים אלטרנטיביות בפרוצדורה האנגלית. o
קנדה (מחוז אלברטה) – הליכים משולבים של שיפוט ויישוב סכסוכים. o
ישראל – תיקון תשנ״ב הסדרת הבוררות ,הגישור והפשרה (ס׳ 79א79-ד לחוק בתיהמ״ש). o
בעד ונגד שילוב דרכים ליישוב סכסוכים בהסכמה בביהמ״ש :לביהמ״ש שלושה תפקידים מרכזיים:
יישוב סכסוכים. .1
הכוונת התנהגות – יישוב סכסוכים אינו מכווין התנהגות לא מפורסם ומתאים לאופי של סכסוך אינדיבידואלי. .2
פיתוח המשפט – היעדר הפרסום מונע יצירת תקדימים. .3
לאור זאת ,קיימים טיעונים בעד שילוב דרכים ליישוב סכסוכים בהסכמה בביהמ״ש:
תפקיד יישוב הסכסוכים – תפקידו המרכזי של ביהמ״ש הוא יישוב הסכסוך בין הצדדים ולכן המנגנונים יסייעו בכך. o
קשיי התמודדות עם סכסוכים מורכבים (רב-צדדיים/רב-נושאיים) – מנגנוני יישוב סכסוכים מסייעים מאוד בסכסוכים o
מורכבים שקשה להכריע בהם בצורה דיכוטומית .דוגמה :פשרה ככלי מרכזי לסיום תובענות ייצוגיות.
ההליך האדברסרי כמעצים קונפליקטים – בעקבות דו״ח הלורד וולף שינוי האווירה האדברסרית שמקצינה את o
המחלוקת בין הצדדים .מנגנונים חלופיים = מחויבות אקס-אנטה של הצדדים לעבוד בצורה הרמונית.
ביסוס נורמות בלתי כתובות להכוונת התנהגות – אם הצדדים יידעו שמוטלת עליהם החובה לפעול בשותפות ,הם יתנהגו o
בצורה משתפת יותר מלכתחילה.
לצידם ,קיימים טיעונים נגד שילוב דרכים ליישוב סכסוכים בהסכמה בביהמ״ש:
תפקידו של ביהמ״ש הוא לשפוט צדק ,ליישם את החוק וליצור תקדימים (פיס) – התפקיד המרכזי של ביהמ״ש אינו o
לפתור סכסוכים כי אם לשמש כסוכן של הערכים הדמוקרטיים והליברליים פשרה = התפשרות על הצדק ,הזכויות
והחוק.
קושי בשילוב המנגנונים (רזניק) – לא ראוי להכניס למערכת פורמלית כמו ביהמ״ש הליכים שמטבעם גמישים ולא o
פורמליים האופי הנדרש לשיפוט לאו דווקא מתאים ליישוב סכסוכים.
פגיעה בזכות הגישה לערכאות – הפיכת ביהמ״ש למיישב סכסוכים תפגע באפשרות לקיים דיון מבוסס זכויות. o
הפרטת מערכת המשפט ופגיעה בפומביות הדיון – מערכת המשפט תהא מוכוונת כל כולה לפרט והדיסקרטיות של o
המנגנונים תפגע בפומביות הדיון שתחתיה חוסים ההליכים בבתיהמ״ש.
מתוך מבחן – הטיעונים בעד ונגד שילוב דרכים אלטרנטיביות ליישוב סכסוכים בביהמ״ש :ישנם מספר טיעונים התומכים
בשילוב דרכים אלטרנטיביות לסכסוכים בביהמ״ש:
תפקידו המרכזי של בית המשפט הוא יישוב סכסוכים. .1
קשיי התמודדות עם סכסוכים מורכבים רב-צדדיים או רב-נושאיים. .2
ההליכים האדברסריים בבית המשפט מדגישים את הקונפליקט ולא את שיתוף הפעולה. .3
בתי המשפט פועלים למלא את הפונקציה של הכוונת התנהגות באמצעות ביסוסן של נורמות בלתי כתובות ,ולא רק .4
באמצעות פיתוח כללים משפטיים מחייבים.
לצד זאת ,ישנם טיעונים המסתייגים משילוב הליכים אלו בהסכמה בביהמ״ש:
תפקידו של בית המשפט לשפוט צדק ,ליישם את החוק וליצור תקדימים (.)Owen Fiss .1
48
הקושי שבשילוב הליכים ליישוב סכסוכים בהסכמה – שהם מעצם טבעת ,גמישים ולא פורמליים – בתוך המערכת .2
האדברסרית של בית המשפט ()J. Resnik
פגיעה בזכות הגישה לערכאות. .3
המתרחש בפועל :המהפכה של יישוב סכסוכים בדרכים אלטרנטיביות נותנת את הטון בשל המשפט הנמוג שנובע מפשרות
ומנגנונים נוספים .ישנן מספר סיבות לכך שפשרות הן עדיפות (גלנטר):
העדפות בעלי הדין – פשרה היא ביטוי לרצון בעלי הדין ולצרכיהם ,בניגוד להכרעת ביהמ״ש. .1
הפחתת עלויות – פשרה מוקדמת חוסכת הוצאות. .2
תוצאה טובה יותר – פשרה מבוססת על ידע רחב והעדפות של בעלי הדין ,בניגוד לשיטת ״הכל או כלום״ שמציעה מגוון .3
סעדים מצומצם יותר.
אפקטים נלווים – הרתעה למי שלא מתאפשר ועיצוב נורמות משפטיות מוסרי יותר לוותר חלקית כדי לסיים את .4
הסכסוך.
פשרה ( ס׳ 79א לחוק בתיהמ״ש ):
אפשרויות לפסיקה בדרך של פשרה (ס׳ 79א לחוק בתיהמ״ש):
פסיקת ביהמ״ש בהסכמת בעלי הדין – הצדדים נותנים לביהמ״ש את הסמכות לפסוק בדרך של פשרה הסכמה o
מצומצמת על עצם הפשרה ולא על פרטיה.
הצעת הסדר פשרה לבעלי הדין – ביהמ״ש מציע לצדדים הסדר פשרה מפורט הסכמה גדולה יותר משום שהצדדים o
מסכימים על הסכם פשרה קונקרטי.
מתן תוקף של פס״ד להסדר פשרה שערכו בעלי הדין – בעלי הדין מגבשים הסדר פשרה מחוץ לביהמ״ש וביהמ״ש נותן o
תוקף של פס״ד לטובת הוצל״פ הסכמה מקסימלית משום שהצדדים משתפים פעולה בהכנת הסדר פשרה בעצמם.
פסיקת ביהמ״ש בהסכמת בעלי הדין :לאפשרות זו מספר מאפיינים מרכזיים:
הסכמת ביהמ״ש להכריע שלא על יסוד בסיס ראייתי – הצדדים מסכימים ל״קיצור דרך״ בו ביהמ״ש מעניק פס״ד מהיר .1
אך בלא מעבר על החומר ראייתי (רע״א 9311/04רונן נ׳ סמואל).
הסכמת בעלי הדין שנויה במחלוקת – כאשר שופט מציע לפסוק על דרך פשרה הצדדים עומדים בקושי לסרב (ע״א .2
9887/04נאור בע״מ נ׳ משרד הבינוי והשיכון).
היעדר חובת הנמקה – אין חובה לנמק ,לרוב ביוזמת הצדדים שרוצים פס״ד מהיר (רע״א 9311/04רונן נ׳ סמואל). .3
היעדר אפשרות ערעור – כשפסה״ד לא מנומק לא ניתן לערער עליו בשל אלמנט הסכמת הצדדים אפשרות לערער כשנפל .4
פגם בהליך.
שקה״ד בפשרה (סיני ואלברשטיין) – פסיקת ביהמ״ש בהסכמת בעלי הדין :קיים מתח בין פשרה לבין פס״ד ,הנובע מכמה
קשיים:
קשיים הנובעים מקיומו של ההליך בידי שופט – שופטים מורגלים להכרעה אדברסרית ולא להליך פשרה. .1
תכלית הפשרה הנעשית בידי שופט – לא ברור האם התכלית היא יעילות או יישוב הסכסוך. .2
היעדר תיחום מדויק בין הדין המהותי לשיקולים הייחודיים לפשרה – בהתדיינות רגילה קל להתחקות אחר הסתמכות .3
ביהמ״ש ולערער בהתאמה ,ואילו בפשרה לא ברור על מה ביהמ״ש נשען.
ע״א 1639/97אגיאפוליס בע״מ נ׳ הקסטודיה :סכסוך לא שגרתי בין הצדדים אפשרו לביהמ״ש לפסוק על דרך פשרה.
בביהמ״ש המחוזי נפסק לפי הדין המהותי לטובת מי שהיה צריך לזכות ,בלא הבחנה מהתדיינות רגילה .מכך עלתה השאלה
האם הערכאה הדנה בפשרה יכולה לפסוק גם לפי הדין המהותי ,והאם כשהדבר מתאפשר תינתן אפשרות לפשרה בינארית
של ״הכל או כלום״ .נקבע בביהמ״ש העליון כי פשרה יכולה להתבסס על המשפט המהותי ולתת פיצוי מלא לצד אחד –
הצדדים בכל זאת מרוויחים דיון מהיר .ביקורת (סיני) :הפגיעה בציפיות בעלי הדין ובזכויותיהם גדולה ,התוצאה אינה
בטווח הציפיות של בעל דין שמתפשר.
מתוך מבחן – פס״ד אגיאפוליס :נקבע בפסה״ד כי כאשר ביהמ״ש פוסק על דרך הפשרה ,אין הוא מנוע מלקבל את התביעה
במלואה או לדחות אותה לגמרי .ביהמ״ש רשאי לפסוק ע״פי הדין המהותי ,אלא אם נאמר מפורשות אחרת .פס״ד זה דחה
ערעור כנגד פס״ד על דרך פשרה שנתן 100%לצד אחד ו 0-לצד אחר (פשרה בינארית) תוך שהוא קובע כי פס״ד על דרך הפשרה
49
אינו יכול להיות שרירותי וצריכה להיות לו זיקה – חלקית או מלאה – לדין המהותי .בנוסף ,קבע כי התכלית המרכזית של
הפשרה היא הפחתת העומס באמצעות ויתור על הפרוצדורות והראיות .ניתנו בספרות מספר ביקורות על פסה״ד:
הפגיעה בציפיות בעלי הדין ובזכויותיהם המהותיות והדיוניות – פשרה בינארית היא בעייתית מבחינת הפגיעה בזכויות .1
הדיוניות של הצדדים .יש גם בעיה מבחינת ציפיות הצדדים להכנס להליך פשרה.
העדר תיחום מדויק בין הדין המהותי לבין אותם שיקולים מיוחדים שבפשרה – דברי השופט טירקל שם" :ראה ביהמ״ש .2
לטוב לפניו ,ישקול רק – או ,בעיקר – שיקולים שבדין; ראה לטוב לפניו ,ישקול רק – או ,בעיקר – אותם שיקולים נוספים.
בתהליך ההכרעה רשאי הוא לאחוז באלה כמו באלה ,במידה היפה בעיניו״.
מבט השוואתי – פסה״ד נסמך בעיקר על המשפט העברי המאפשר לשופט לפסוק "בין לדין בין לפשרה" ולפי פרשנות הרב .3
קוק הכוונה שפוסק בדרך כלל לפי הדין המהותי אלא אם כן נראה כי בנסיבות העניין "הדין נוקשה מידי" ואז עוברים יותר
לעבר הפשרה .אך ההשוואה בעייתית כי בעוד שהרב קוק דיבר במצב שבו השופט הוסמך לפסוק "בין לדין בין לפשרה",
הרי שסעיף 79א עוסק בפסק דין "על דרך הפשרה" ופשטות אין כאן הסמכה לפסיקה שהיא לחלוטין ע״פי הדין המהותי.
נתונים אמפיריים – המשפט הנמוג :מרבית התיקים בישראל מסתיימים בפשרה ,כאשר רובם בפשרה שנעשתה בין הצדדים
ולא בפס״ד על דרך הפשרה.
פס״ד VSפשרה – המתחים הקיימים :הדיון התיאורטי מניב מתחים בהתחלה אם לבחור בפס״ד או בפשרה:
שילוב בין שפיטה לפשרה – הקושי לשלב בין שיפוט ואופיו האדברסרי לבין פשרה שדורשת מאפיינים אחרים. o
דיון השוואתי בהליכים מקדמיים. o
פס״ד של פשרה כאלטרנטיבה לדיכוטומיה של ״הכל או כלום״ – גם אם צד צודק רק ב 51%-מהמקרה הוא יזכה בכל o
התביעה ,דבר שמהווה עיוות של הדין ואי-שיקוף של הצדק בפועל.
פשרה בדין העברי – המשפט העברי יצר מספר מודלים של פשרה (בניגוד לפס״ד אגיאפוליס שהתייחס למודל של ״בין דין o
לבין פשרה״ בלבד):
פשרה קרובה לדין :הצד שהיה צריך לזכות יקבל את מרבית התביעה אך חלקה יינתן לצד השני הבטחה של צדק -
יחסי.
בין לדין לבין פשרה (פס״ד אגיאפוליס) :ברירת מחדל של הדין המהותי שבהתקיים עילות שונות תחרוג לפשרה -
שלוש עילות מרכזיות שיטו לעבר הפשרה:
לאור ספקות :כשיש חשש ,עדיף לחלק את התביעה בין הצדדים ולא לפעול באופן דיכוטומי.
יישוב הסכסוך :כשאין די בהכרעה ויש ליישב את הסכסוך בין הצדדים אחת ולתמיד.
נוכח הצדק :כשאלמנט ה equity-מחייב זאת.
פשרה רגילה :מתעלמת מהדין וקרובה יותר לחצי-חצי/מאזן ההסתברויות. -
מודל תיאורטי שמרחיב את שקה״ד השיפוטי (סיני ואלברשטיין) – הרחבת שקה״ד השיפוטי לא רק בפשרות אלא גם o
ביישוב סכסוכים שיפוטי – מעבר מפורמליזם לצדק חברתי וקידומו .זאת ,ע״י יצירת קטגוריות מובנות להכרעה
בפשרה ,כדוגמת:
פשרה כחיזוי הדין. -
פשרה קרובה לדין. -
בין דין לבין פשרה. -
בנוסף ,ניתן יהיה לתת פשרה המבוססת על שיקולי צדק מדויק ,יושר וצדק חברתי .המודל כרוך במספר תנאים:
הכשרת השופטים לפסוק על דרך הפשרה :יש להעביר את השופטים הכשרה מתאימה. -
הסכמת הצדדים לפרטי צורת ההכרעה על דרך הפשרה :על הצדדים להסכים הסכמה קונקרטית. -
אופי הדיון בין השופט לצדדים :חוזה משולש ותיאום ציפיות. -
היקף הערעור על פס״ד על דרך הפשרה :אין צורך בהיקף ערעור נרחב ,שכן ההליך עצמו יכלול עיסוק באינטרסים, -
הרגשות והזהויות של הצדדים.
יצירת צורות הכרעה חדשות :יצירת כמה צורות פשרה ולא רק מודלים של הדין העברי/יישוב סכסוכים. -
קביעת סוגי הליכים שיתאימו לפשרה. -
השלכות על תפיסת יישוב הסכסוך בהליכים שונים. -
חשש להגדלת העומס בבתיהמ״ש :העלויות מוצדקות ויקנו יותר לגיטימציה להליך. -
הצעות להסדרת הליך הפשרה :הוספת מספר כללים לס׳ 79א לחוק בתיהמ״ש:
50
מעורבות הצדדים – הצדדים יקבלו מהשופט הסבר לעקרונות שהנחו אותו בגיבוש פס״ד על דרך פשרה והשיקולים .1
שנשקלו.
הצעת אפשרויות הכרעה +בחירה – השופט יציע לבעלי הדין צורות שונות של הכרעה ,והם יוכלו לבחור מביניהן או .2
להסכים על צורת הכרעה אחרת.
הסכמה מרצון חופשי ומדעת – על-מנת ליישב סכסוך באמצעות פס״ד על דרך פשרה ,יש לקבל את הסכמת בעלי הדין. .3
נימוק תמציתי – פס״ד על דרך פשרה יהיה מנומק באופן תמציתי. .4
ערעור – פס״ד של פשרה לא ניתן לערעור למעט במקרים חריגים ,אלא אם הצדדים הסכימו על כך או נפלה טעות יסודית .5
ביישום הדין.
פרוטוקול – פירוט הסכמת בעלי הדין ייכתב בפרוטוקול. .6
מתוך מבחן – סוגי פשרה שהוצעו ע״י סיני ואלברשטיין:
פשרה כחיזוי וקיצור דרך – פשרה כהליך מהיר המכוון לשקף את פני ההכרעה השיפוטית הסופית. .1
פשרה כמענה לקשיים ביישום הדין ( – )precise justiceחלוקת העוגה במקומות בהם הפתרון הדיכוטומי של "הכל או לא .2
כלום" אינו מתאים.
פשרה כהליך היברידי המערב סמכות שיפוטית עם דרכי ישוב סכסוכים – כגון גישור שיפוטי JDRובוררות בידי שופט. .3
פשרה כאקוויטי -הדין הפורמלי לא מתאים לכל המקרים .הפשרה מספקת מתן פתרון צודק במקרה הקונקרטי העומד .4
לדיון.
פשרה כאיזון הכרעות משפטיות בשיקולים של צדק חברתי. .5
מתוך מבחן – הגדרת פשרה :הסכמה שביהמ״ש יפסוק על דרך הפשרה ו/או מתן תוקף להסדר פשרה (ס׳ 79א לחוק
בתיהמ״ש).
בוררות:
הגדרת הבוררות :הצדדים מסכימים להציג את עמדותיהם בפני צד שלישי אובייקטיבי – בורר – על-מנת שיכריע בסכסוך
ביניהם ,לרוב בלא יכולת ערעור (ס׳ 24לחוק הבוררות) .דרכי ההגעה לבוררות:
הסכם בוררות (ס׳ 1לחוק הבוררות) – הסכם הנותן את הכוח לבורר ,שמהווה בין הסכם משולש בין הצדדים לשופט o
מגבלה על נושאים לא חוקיים (ס׳ 3לחוק הבוררות) .על הבורר חלה חובת נאמנות (ס׳ 30לחוק הבוררות).
החלטת שופט (ס׳ 79ב לחוק בתיהמ״ש) – ביהמ״ש רשאי להעביר את הדיון לבוררות ,בהסכמת הצדדים ,לרוב בקדם o
המשפט על הצדדים עדיין מוטל לכרות הסכם בוררות.
בוררויות חובה – בוררויות בינ״ל ,בוררויות ספורט ועוד. o
התפתחות הבוררות :קיימת עוד מהדין העברי והמשפט הרומי ,ולכן לא ניתן לייחסה למהפכת ה.ADR-
ההצדקות למוסד הבוררות :ככלל ,הליך הבוררות דומה להליך השיפוט ומסתיים בפסק בורר שיש לאשרו בביהמ״ש .ואולם,
הליך הבוררות מפחית את העומס על בתיהמ״ש ,והשופטים לא נוטים להתערב בו בשל יתרון המומחיות של הבוררים.
גישת ביהמ״ש למוסד הבוררות (אוטולנגי) :בתיהמ״ש לא מתערבים בהליך הבוררות ולא מרבים לתת אפשרות ערעור על פסק
בורר גישה הרואה את היעילות של הליך הבוררות ליישוב סכסוכים בין בעלי הדין ואת הפחתת העומס על בתיהמ״ש.
יתרונות חוק הבוררות :חוק הבוררות מתעלם מסדרי הדין ,מדיני הראיות ומהדין המהותי ,והדבר מתאפשר עקב שתי סיבות
(אוטולנגי):
הקלה על בתיהמ״ש – הן בעומס והן בכך שיש סכסוכים שמטבעם לא ראוי לברר בביהמ״ש .דוגמה :דיני המשפחה. .1
הקלה על המתדיינים – הבוררות מתקיימת בפני בורר שהצדדים בחרו ונתנו בו את אמונם ,היא חסויה ,מהירה וזולה. .2
אפשרות ערעור על פסק בורר :עובר לתיקון 2לחוק הבוררות ,ס׳ 24לחוק הבוררות אפשר ביטול פסק בורר רק עקב עניינים
טכניים שאלת אפשרות ערעור בפני ביהמ״ש.
רע״א 2237/01אפרים שועלי בניין והשקעות בע״מ נ׳ המועצה המקומית תל-מונד :השופט רובינשטיין מציג את אפשרות
הערעור על פסק בורר כמחזקת את הבוררות ערעור לביהמ״ש ≠ חשדנות כלפי מוסד הבוררות ,אלא אפשרות זו תגרום
לצדדים לחוש יותר בנוח לפנות לבוררות מלכתחילה.
51
גישה שמאפשרת פנייה לביהמ״ש לערעור על פסק בורר תאפשר דווקא יותר מרחב פנייה לבוררות (קפליוק) לאחר תיקון ,2
ס׳ 21א לחוק הבוררות מאפשר מנגנון של ערעור בפני בורר +ס׳ 29ב לחוק הבוררות מאפשר מנגנון ערעור בפני ביהמ״ש (על
הצדדים להסכים מראש שפסק הבורר יהיה כפוף לערעור בפני אחד מהגורמים לא ניתן לקבוע שתי ערכאות ערעור (ס׳ (21ב)
(ג)( )2לחוק הבוררות).
הליך שיפוטי VSהליך בוררות :ישנם שלושה הבדלים:
ערעור ברשות או בחובה – בביהמ״ש זכות ערעור שלא קיימת בהליך הבוררות. .1
מגבלה על תוכן הערעור – בביהמ״ש אין מגבלה ואילו בערעור בוררות ניתן לערער רק על טעויות מהותיות ויסות העומס .2
על ביהמ״ש.
כמות השופטים בערעור – בביהמ״ש שלושה שופטים ואילו בבוררות שופט אחד בלבד. .3
מתוך מבחן – סוגי בוררות שהוצעו ע״י סיני ואלברשטיין:
בוררות ( high-lowגג-רצפה) – קביעת טווח לפסה"ד (לא יותר מ X-ולא פחות מ.)y- .1
– Final offer Arbitrationאו בוררות ביסבול – שני הצדדים מציעים הצעה סופית שבו נוקבים בסכום והשופט יכול .2
לבחור באחת משתי ההצעות (אך לא באחרת).
בוררות המבוססת על ניתוח אינטרסים ,צרכים וחסמים (בוררות המתחשבת בשיקולי יישוב סכסוכים בדרכים .3
אלטרנטיביות).
גישבור – מתחיל בגישור ואם לא מצליח מסתיים בפסק בוררות. .4
בוררות-גישור – בתחילה השופט כותב פסק בוררות אך מסתירו מהצדדים .הם מנסים להגיע לגישור ואם זה לא מצליח אז .5
מוציאים פסק הדין שנכתב זה מכבר.
מתוך מבחן – הגדרת הבוררות :הליך שבו מסכימים על זהות הבורר/ים ,והבוררות מסתיימת בהכרעה בסכסוך – פסק בורר
(ס׳ 79ב לחוק בתיהמ״ש).
כללי הכרעה (בוררות ופשרה):
הכרעה בהליך שיפוטי VSהכרעה בהליכי יישוב סכסוכים :ההכרעה בהליך השיפוטי היא בגישת ״המנצח לוקח הכל״ ,ואילו
בהליכי יישוב סכסוכים הגישה משקפת את רצונות הצדדים ואת הסכמתם הכרעות יצירתיות שנותנות ביטוי לדעת המיעוט
בהרכב לצד דעת הרוב ודעות הצדדים.
דמיון בין בוררות לפשרה :בשני ההליכים הצדדים מסכימים להליך +הכרעה באמצעות צד ג׳ בעל סמכות (בורר או שופט
בהתאמה).
הזדמנויות הכרעה ביישוב סכסוכים אלטרנטיבי :פס״ד על דרך הפשרה (או פסק בורר) הוא מדויק יותר ומותאם יותר
למתדיינים הספציפיים.
דנ״א 4693/05בי״ח כרמל-חיפה נ׳ מלול :עלתה השאלה האם ניתן לפסוק פיצויים חלקיים ואחריות יחסית לפי
הסתברות במקרים של סיבתיות עמומה .השופט גרוניס קבע כי אין לקבל מצב בו פס״ד רגיל יכריע כמו פס״ד פשרה
ביהמ״ש לא יכול להפוך לפוסק פשרה כשלא הוסכם שיעשה כן.
דעת מיעוט בפשרה :בדין העברי פס״ד על דרך פשרה לא מוכרע ע״פי דעת רוב אלא מתחשבים במכלול הדעות ומקבלים
החלטה פה אחד אין רק אמת אחת אלא צורות אמת רבות.
צורות בוררות כאלטרנטיבה לגישת ״המנצח לוקח הכל״ :ניתן לקבוע בוררות ע״פי חוזה מתחם ,בוררות מוגבלת להצעות
סופיות של הצדדים ,גישור-בוררות או בוררות-גישור .בנוסף ,קיימת אפשרות לבוררות זבל״א בה כל בעל דין בוחר בורר מטעמו
(המצב האידיאלי – פס״ד זיפזיף) ,ואם שני הבוררים לא מגיעים להסכמה על הכרעה מתקיים אחד מבין שני מודלים אפשריים:
בורר שלישי נוסף – הבורר האובייקטיבי ישמש כיו״ר הבוררים ויכריע בסכסוך. .1
בורר חלופי – הבורר יחליף את הבוררים מטעם הצדדים. .2
יתרונות לבוררות זבל״א :אמון בבורר האישי ,אמון בין הבוררים ואמון בריבוי מחליטים יתרונות נוספים מהדין העברי:
אי תלות – הבורר השלישי אינו תלוי בבעלי הדין הגעה לאמת. o
מכלול אמת – האמת צריכה לחבוק עמדות הפוכות (״תורת אחדות ההפכים״) ,ולכן שני בוררים של הצדדים יכריעו o
באמצעות הדעות ההפוכות של בעלי הדין.
52
בוררות זבל״א השפיעה על בוררות מוסכמת בסכסוכי עבודה (מירוני – הפסק ניתן תוך הסכמה כללית של הבוררים של
הצדדים ויו״ר המותב אין חובת הסכמה אך בפועל עומדים על כך).
גישור:
הגדרת הגישור (ס׳ 79ג לחוק בתיהמ״ש) :הליך בו המגשר מתווך בין בעלי הדין כדי להביאם להסכמה ליישוב הסכסוך
המגשר אינו מכריע בסכסוך (בניגוד לבורר/שופט) .הגישור נבדל מיתר ההליכים בכך שהוא חותר ליישב את הסכסוך בהסתמך
על האינטרסים והרגשות של הצדדים ,התמקדות בהליך ולא במהות – מה שחשוב זו ההשפעה של הליך הגישור על הצדדים ועל
שביעות רצונם.
שימושים נפוצים לגישור:
פתרון בעיות פונקציונלי – המגשר ככלי אנושי לפתרון בעיות. o
חקיקה וחקיקת משנה – חקיקה הטעונה במחלוקת ציבורית מסתייעת ביצירת הסכמות בין הצדדים .דוגמה :חוק טל, o
אמנת גביזון-מידן.
פשרה במהלך התדיינות משפטית – בעיקר בתובענות ייצוגיות ,הגעה לפשרה עקרונית בין הצדדים תושג באמצעות כלי o
הגישור.
קבלת החלטות משפטיות במוסדות משפטיים חדשים – גישורים כדי לקבל החלטות משפטיות שנובעות מהסכמה. o
דוגמה :ביה״ד לעבודה בשלביו הראשונים.
פיתוח מדיניות ותכנון אסטרטגי – גישור ככלי עזר לפיתוח מדיניות תוך שיתוף פעולה של כלל הגורמים הרלוונטיים. o
מניעת סכסוכים – גישור מסייע בבלימת סכסוכים .דוגמה :דיפלומטיה בינ״ל. o
מהפך שלטוני וצדק בתקופת מעבר – פיוס ואמת בסכסוכים קשים .דוגמה :מעבר ממשטר האפרטהייד לשלטון של נלסון o
מנדלה בדרום-אפריקה.
שלבי הגישור :חמישה שלבים שהופכים את הגישור לחלופה המובהקת ביותר לשפיטה הליך ״טהור״ משיפוט:
הכנה לגישור – רתימת הצדדים להסכים להליך. .1
פתיחת הגישור – הצגת ההליך וחתימה על הסכם גישור. .2
סיפורי הצדדים – כל צד מספר את סיפורו וזוכה להקשבה מלאה לעמדתו דרישה ליכולת הקשבה גבוהה של המגשר. .3
מו״מ מונחה – המגשר מדגיש את ההיבט השיתופי של הבעיה העומדת על הפרק והצדדים מבינים את האלטרנטיבות. .4
הסכם – המגשר עוזר לצדדים לכתוב את הסכמותיהם. .5
חשיבות הגישור :הגישור מגיע פעמים רבות לאחר שמאמצי מו״מ בין הצדדים נכשלים ,בשל שלושה סוגי כשלים מרכזיים:
כשלים אסטרטגיים – מיקסום אינטרס עצמי מוביל להזנחה וחוסר ניצול של הפוטנציאל הקיים לשתף פעולה .דוגמה: .1
דילמת האסיר המגשר מהווה מתווך בין הצדדים ומוצא מצבים בהם שני הצדדים ייצאו נשכרים.
כשלים קוגניטיביים – כפיפות הצדדים לתהליכים פסיכולוגיים המונעים מהם לזהות שההסכם משרת את האינטרס .2
שלהם תפיסה מגשרת יכולה לקבע מציאות מאוזנת בשל המגשר ,שאינו שבוי בהטיות הקוגנטיביות.
כשלים מוסדיים/מבניים (פולר) – הצדדים מורכבים ולעתים מהווים קבוצה עם אינטרסים מגוונים .דוגמה :בעיית הנציג .3
הגישור מסיר את המגבלות על התקשורת בין הצדדים משום שהם מוזמנים לשטוח את טענותיהם.
מודלים מעשיים של גישור:
המודל הפרגמטי (פישר ויורי) – המודל הקלאסי של הגישור ,בו צדדים לסכסוך מנהלים מו״מ על המו״מ שותפים o
לניהול הסכסוך ומתבססים במו״מ על עקרונות של פתרון בעיות יחד ולא על תחרות אדברסרית .המגשר כאקטיבי .למודל
זה מספר עקרונות:
הפרדת אנשים מהבעיה :הצדדים יטפלו בבעיה אך ישמרו על מערכת יחסים טובה ביניהם ויכירו זה את רגשות האחר -
(התייחסות לרגשות ככלי לפתרון הבעיה ,בניגוד למודל הטרנספורמטיבי).
התמקדות באינטרסים ולא בעמדות :לא מתעניינים במה כל צד רוצה אלא מדוע הוא רוצה צדדים יכולים לספק -
את המניע שלהם בלי שדבר יבוא על חשבון הצד השני.
מציאת אופציות לרווח הדדי :מספר טכניקות – -
הגדלת העוגה :העוגה יכולה להיות גדולה יותר כך שתתחלק בין כמה צדדים הטבה שתאזן פגיעה פוטנציאלית.
53
קנוניות וצירופים.
פיצוי לא ספציפי.
צמצום בעלויות הויתור.
מציאת פתרון גשר.
עבודה על ההבדל :מיפוי האינטרסים ומציאת ההבדל בין הצדדים ,שבתוכו ניתן למצוא את המצב בו שני הצדדים
מרוויחים.
תביעת קריטריונים אובייקטיביים :הגישור קובע קנה מידה אובייקטיבי שמאפשר לצדדים להתכנס לתוך פתרון -
והבנה של נקודת המוצא.
המודל הטרנספורמטיבי (בוש ופולג׳ר) – מודל השם דגש על הקשיים הפסיכולוגיים והרגשיים שבסכסוך ,ועל בעיית o
היעדר התקשורת בין הצדדים .הקונפליקט כהזדמנות להתמודדות ,פיתוח יכולות וביטחון עצמי .על הצדדים להתפתח
בשני מימדי צמיחה מוסרית – העצמה (של עצמם) והכרה (של הצד השני):
-העצמה :הצדדים חווים מודעות מוגברת לערכם האישי וליכולתם להתמודד עם כל קושי .לאחר שצד העצים את עצמו,
הוא יהיה פנוי יותר להקשבה לצד השני;
-הכרה :מתרחשת כשצד בוחר מרצונו להיות פתוח יותר ,אוהד וקשוב למצב של הצד השני.
אנשי הגישור הטרנספורמטיבי חילקו אותו לעשרה חלקים:
הצהרת הפתיחה :הסבר על תפקיד התהליך שהצדדים עומדים לעבור .המגשר כפסיבי ,מנחה ותו לא. -
בחירה ואחריות הצדדים :הצדדים בוחרים את התהליך והאחריות היא שלהם על איך הוא יסתיים. -
הצדדים יודעים מה טוב עבורם :המגשר אינו שיפוטי כלפי עמדות הצדדים והחלטותיהם. -
הצדדים מצוידים במה שנחוץ :יש לצדדים כלים לפתור את הסכסוך. -
לרגשות יש מסר :הרגשות הם לא רק כלי (בניגוד למודל הפרגמטי) אלא חלק אינטגרלי מהקונפליקט רגשות -
כהזדמנות לגדילה.
מתוך בלבול עולה בהירות :פינוי מקום להבעת חוסר הוודאות של הצדדים. -
התמקדות בהווה :ההסתכלות אינה על העבר או העתיד אלא על מה שהצדדים מרגישים כעת. -
שיח על העבר מועיל להבנת ההווה :העבר יכול לסייע בהבנת מה שקורה כעת. -
קונפליקט הוא עניין ממושך :גישור טרנספורמטיבי אינו מו״מ מהיר כי אם טיפול מתמשך. -
הישגים קטנים בעלי ערך :מתן משקל ל״ניצחונות קטנים״. -
המודל הנרטיבי (ווינסלייד ומונק) – הגישור אינו שיח צרכים אלא שיח של נרטיבים תרבותיים-אידאולוגיים .הגישור אינו o
תהליך המכוון לעבוד על ההיבט הרגשי בלבד ,יש להתייחס לנרטיבים חיצוניים.
המודל הבינתרבותי – מודל השם דגש על הגישור כפרי תרבות משתנה הקשרי עבר ,קדימות לתהליך וליחסים, o
התייחסות לשפת הגוף ולאוטונומיה.
מתוך מבחן – הגדרת הגישור :הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך ,מבלי שיש בידו
סמכות להכריע בו (ס׳ 79ג לחוק בתיהמ״ש).
54
You might also like
- מחברת קורס משפט מנהליDocument60 pagesמחברת קורס משפט מנהליSara Fanta100% (1)
- הכרעת הדין של רומן זדורובDocument741 pagesהכרעת הדין של רומן זדורובmaarivNo ratings yet
- סיכום כללי - תיאוריות בקרימינולוגיה - אלהDocument29 pagesסיכום כללי - תיאוריות בקרימינולוגיה - אלהspick teleNo ratings yet
- מחברת בחינה-ניתוח כלכלי של המשפט ליבזון 2020Document91 pagesמחברת בחינה-ניתוח כלכלי של המשפט ליבזון 2020mama123No ratings yet
- נזיקין אורי ניר כתב: ע.וגהDocument28 pagesנזיקין אורי ניר כתב: ע.וגהEran VegaNo ratings yet
- - מסמך - חוברת ניהול ההליך המשמעתי בצהל - מדריך לקצין השיפוטDocument82 pages- מסמך - חוברת ניהול ההליך המשמעתי בצהל - מדריך לקצין השיפוטIzhar IzhakiNo ratings yet
- שולמית אלמוג, זנות לקראת המשגה משפטית של קלון חברתיDocument113 pagesשולמית אלמוג, זנות לקראת המשגה משפטית של קלון חברתיAsaf Edri100% (1)
- עו"ד לירן חיים משפט מסחרי כתב ע.וגהDocument21 pagesעו"ד לירן חיים משפט מסחרי כתב ע.וגהEran VegaNo ratings yet
- - - מחברת בחינה סדר דין אזרחי - PDFDocument126 pages- - מחברת בחינה סדר דין אזרחי - PDFהדס ולישNo ratings yet
- הכנה לבגרות - יונתן רוזנפלדDocument193 pagesהכנה לבגרות - יונתן רוזנפלדrcspoliceNo ratings yet
- מחברת גדולה קניין 2023Document104 pagesמחברת גדולה קניין 2023ahmadabassNo ratings yet
- דיני נאמנות עידן בן דוד חומרי קריאהDocument173 pagesדיני נאמנות עידן בן דוד חומרי קריאהAmir Segev Sarussi100% (1)
- שיעורים אתיקה ד"ר קלינג כתב: ע.וגהDocument14 pagesשיעורים אתיקה ד"ר קלינג כתב: ע.וגהOren GevaNo ratings yet
- שיעורים אתיקה ד"ר קלינג כתב: ע.וגהDocument14 pagesשיעורים אתיקה ד"ר קלינג כתב: ע.וגהEran VegaNo ratings yet
- משפחה כהן (2) 2022 ששוןDocument48 pagesמשפחה כהן (2) 2022 ששוןcohen9466No ratings yet
- מחברת הקורס 2009 משה וילינגרDocument81 pagesמחברת הקורס 2009 משה וילינגרAlaa KhalifaNo ratings yet
- סדאאאאDocument49 pagesסדאאאאshohamoshe10No ratings yet
- דיני תאגידים א' ב' - מסמך רקע חופש ההתאגדות, מוגש לוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת (2005) - 14902053Document60 pagesדיני תאגידים א' ב' - מסמך רקע חופש ההתאגדות, מוגש לוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת (2005) - 14902053anastasiakamanNo ratings yet
- Law Terms DictionaryDocument18 pagesLaw Terms DictionarymikeNo ratings yet
- שיקולי הצדק בהחלטות מנהליותDocument45 pagesשיקולי הצדק בהחלטות מנהליותMichael TalalaiNo ratings yet
- ראיות פישר תשעו צקליסט מכוון בחינה סופי מיכל לביאDocument22 pagesראיות פישר תשעו צקליסט מכוון בחינה סופי מיכל לביאHadar EliakimNo ratings yet
- מחברת קורס - משפט בינלאומי פומבי - עוד דוד ברלינרDocument46 pagesמחברת קורס - משפט בינלאומי פומבי - עוד דוד ברלינרtoplead1974No ratings yet
- מחברת בחינה שיטות משפט 2021Document101 pagesמחברת בחינה שיטות משפט 2021noyfranco78No ratings yet
- סדר דין פליליDocument4 pagesסדר דין פליליron.peretz16No ratings yet
- מחברת בחינה - דיני נזיקין 2017Document258 pagesמחברת בחינה - דיני נזיקין 2017אנה ברNo ratings yet
- דיני חוזים מבואDocument15 pagesדיני חוזים מבואliona.sam17No ratings yet
- מחברת-סדר-דין-אזרחי-דר-איילת-סלע-תשפב-תומר-פתאלDocument105 pagesמחברת-סדר-דין-אזרחי-דר-איילת-סלע-תשפב-תומר-פתאלliem3103No ratings yet
- דיני נזיקין - שגיאDocument227 pagesדיני נזיקין - שגיאRami YadaiNo ratings yet
- עו''ד אהוד ברוש מ. בינ'ל פרטי כתב ע. וגהDocument32 pagesעו''ד אהוד ברוש מ. בינ'ל פרטי כתב ע. וגהEran VegaNo ratings yet
- פלוני נ מגדלDocument9 pagesפלוני נ מגדלAnastasia KirilnikovNo ratings yet
- מחברת בחינה בני בלום 2013- דיני ראיותDocument138 pagesמחברת בחינה בני בלום 2013- דיני ראיותmama123No ratings yet
- מחברת בחינה שיטות משפט 2016Document96 pagesמחברת בחינה שיטות משפט 2016noyfranco78No ratings yet
- דיני עונשיןDocument24 pagesדיני עונשיןoreltati432No ratings yet
- משפט מסחרי לחשבונאים - מצגת שיעור פתיחה - 14983083Document12 pagesמשפט מסחרי לחשבונאים - מצגת שיעור פתיחה - 14983083anastasiakamanNo ratings yet
- יסוד הקינטור בעבירת הרצח - דף עמדה 2 - תז 028938975Document3 pagesיסוד הקינטור בעבירת הרצח - דף עמדה 2 - תז 028938975הדס ולישNo ratings yet
- ספר-גישורים 2013Document328 pagesספר-גישורים 2013Shiran HaninaNo ratings yet
- Thesis :חוויה - תהליך - הגדרה: מיפוי זהות בזירה הישראליתDocument38 pagesThesis :חוויה - תהליך - הגדרה: מיפוי זהות בזירה הישראליתVictoria Bratt100% (2)
- עמדה בנושא סמכות בתי הדין הרבניים בישראלDocument45 pagesעמדה בנושא סמכות בתי הדין הרבניים בישראלגל דבשNo ratings yet
- סיכום דיני עונשין משפטים 2019Document187 pagesסיכום דיני עונשין משפטים 2019cohen9466No ratings yet
- מחברת קורס הדין המשמעתי השו מנחם קליין שירן איובי תשעז 1Document31 pagesמחברת קורס הדין המשמעתי השו מנחם קליין שירן איובי תשעז 1Yair SilbergNo ratings yet
- טבלת הלכות מתוקפת סמסטר א 2020Document18 pagesטבלת הלכות מתוקפת סמסטר א 2020rotemsarusi1No ratings yet
- תורת המשפטDocument27 pagesתורת המשפטsheckercazavNo ratings yet
- סיכום הסרטונים לסדא, יהונתןDocument18 pagesסיכום הסרטונים לסדא, יהונתןrazansbhNo ratings yet
- מקורות המשפט -2Document13 pagesמקורות המשפט -2yaelbest55No ratings yet
- תזכיר חוק לתיקון פקודת הראיות (מס' ... ) (פסילת ראיה), התשפ-א - 2021Document5 pagesתזכיר חוק לתיקון פקודת הראיות (מס' ... ) (פסילת ראיה), התשפ-א - 2021Jeryes GhantousNo ratings yet
- טאטי אוראל משפט מנהליDocument54 pagesטאטי אוראל משפט מנהליoreltati432No ratings yet
- מבוא לתורת המשפט - פרופ' חיים גנזDocument3 pagesמבוא לתורת המשפט - פרופ' חיים גנזesttyNo ratings yet
- Taksda 2018Document73 pagesTaksda 2018Jeryes GhantousNo ratings yet
- משפט ציבוריDocument21 pagesמשפט ציבוריavivj10No ratings yet
- בועז סנגור - דיני עונשיןDocument623 pagesבועז סנגור - דיני עונשיןNikita KolesnikovNo ratings yet
- פנולוגיה 1-8Document35 pagesפנולוגיה 1-8liem3103No ratings yet
- הענישה הפלילית - (סיכום סוף הדרך)Document91 pagesהענישה הפלילית - (סיכום סוף הדרך)shimonrazNo ratings yet
- הוצאה לפועל סיכום מצגותDocument48 pagesהוצאה לפועל סיכום מצגותbadarnhNo ratings yet
- יניב ואקי ויורם רבין - הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישהDocument59 pagesיניב ואקי ויורם רבין - הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישהיורם רביןNo ratings yet
- סילבוס מבוא למשפט תשפDocument4 pagesסילבוס מבוא למשפט תשפAdam GadeerNo ratings yet
- בינלאומיDocument214 pagesבינלאומיEvyatar Turgeman0% (1)
- - מתוקן סמינריון- סוגיות בענייני המעמד האישיDocument29 pages- מתוקן סמינריון- סוגיות בענייני המעמד האישיtal.avitan09No ratings yet
- יפוי כח מתמשך וכלים נוספים כהכנה לקראת העתיד - עו"ד ורו"ח אריאל ז'יטניצקיDocument19 pagesיפוי כח מתמשך וכלים נוספים כהכנה לקראת העתיד - עו"ד ורו"ח אריאל ז'יטניצקיAriel ZitnitskiNo ratings yet
