‫סדר דין אזרחי‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫חלק א'‪ :‬מבוא כללי לסדר הדין האזרחי‬

‫מבוא‬

‫מה זה סדר דין אזרחי?‬

‫ההליך האזרחי – מנגנון מדינתי לפתרון סכסוכים בין פרטים בחברה ובין פרטים למדינה (שלא בכובעה‬ ‫‪.1‬‬
‫כרגולטור‪/‬כריבון)‬
‫הדין האזרחי – הסדרת הזכויות המהותיות שעומדות לפרטים‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫סדר הדין האזרחי – הסדרת האופנים שבהם תובא ותתנהל מחלוקת בדבר זכויות מהותיות לפני ערכאה שיפוטית‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫מה למשל?‬
‫על פניו ולכאורה – סדר הדין האזרחי הוא סוגיה טכנית ופרוצדורלית‪ .‬לכאורה הוא רק "שפחתו" של הדין המהותי‬ ‫‪.4‬‬
‫= ‪ .1‬כללים טכניים ‪ .2‬ניטרליות ערכית‪/‬אידיאולוגית‪ .‬אבל לא כך הדבר‪ .‬משום ש‪:‬‬

‫לא מדובר רק בפרוצדורה ‪ ,‬לא רק הוראות תפעוליות לצורך תפעול המערכת‪ .‬יש פה בחירות ערכיות‪ ,‬אידיאולוגיות‪,‬‬
‫שמאפשרות לקדם או לא לקדש מטרות שונות במערכת המשפט‪ .‬נותנים מעמד בכורה לערכים מסוימים זונחים‬
‫עקרונות אחרים במערכת‪ .‬בסופו של היום‪ ,‬הפרוצדורה מאפשרת לבעלי הדין או לבאי הכוח לממש זכויות מהותיות‪,‬‬
‫לקיים את המטרות של מערכת המשפט‪ .‬למשל‪:‬‬

‫כללי ניסוח לכתבי טענות – תקסד"א החדשות מבכרות ודורשות את גילוי סיפור המעשה בשלב מוקדם –‬ ‫‪.1‬‬
‫מה המטרות מאחורי כללים אלו?‬

‫גילוי האמת‪ ,‬הענקת תמונה מלאה של פרטי הסכסוך‪ ,‬עידוד פשרות (כי פערי המידע נסגרים בשלב המוקדם של הגשת‬
‫כתבי הטענות) > =< מנגד ‪ ,‬ערכי גילוי האמת באים על חשבון ערכים אחרים‪ :‬זה גורם לייקור העלויות הכרוכות‬
‫באיסוף כל המידע‪ ,‬נגישות‪ ,‬לשינוי נקודת האיזון בהליך השיפוטי –חסם‪/‬אפקט מצנן לפתיחה בהליכים‪ ,‬וזה גורם‬
‫לפגיעה באדברסריות – הצדדים מחויבים לאמת העובדתית‪ ,‬מערכת המשפט רוצה יותר מידע בשלב מוקדם‪ ,‬נטייה‬
‫לאינקוויזיטוריות‪.‬‬

‫הטלת הוצאות בגין שימוש לרעה בהליך המשפטי –‬ ‫‪.2‬‬

‫התכלית ‪ -‬מניעת תביעות סרק והשתקה‪ ,‬מניעת בזבוז זמן שיפוטי‪ ,‬מנסים להפחית תביעות‪ .‬ייתכן שמדובר‬
‫בהתרעה – אל תפנו לבית המשפט אם התיק שלכם הוא שימוש לרעה‪ .‬מצד שני – פגיעה בזכות הגישה לערכאות‬
‫שיפוטיות‪.‬‬
‫כללי סמכות מקומית – התכליות‪ :‬נגישות‪ ,‬יעילות דיונית ‪ ,‬קיום הליך במקום נוח יותר וקרוב לראיות ולעדים‪,‬‬ ‫‪.3‬‬
‫הקצאת משאבים‪.‬‬

‫תכלית הדיון כאן היא להראות שכללים של סדרי דין‪ ,‬כללים שהם טכניים ו"קרים"‪ ,‬ניטרליים במהותם – משפיעים‬
‫על הדין המהותי ובכך משנים את המצב המשפטי באופן משמעותי‪.‬‬

‫‪1‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫פרשת שייח ג'ראח כדוגמה‬

‫החלטת בית המשפט העליון לא לפנות את הדיירים‪ ,‬שהתקבלה ברוב של שני שופטים‪ ,‬לאחר שהשופט סולברג קבע‬ ‫‪.1‬‬
‫כי יש לדחות את הערעור על הסף‪ .‬מנגד‪ ,‬השופטים ברק‪-‬ארז ועמית‪ ,‬סברו כי הפלסטינים יכולים לטעון לגבי‬
‫זכותם על הקרקע מתוקף ההסכמים עם ירדן‪.‬‬
‫רע"א ‪ 2401-21‬סאמי ג'אעוני נ' נחלת שמעון בע"מ (‪)1.3.22‬‬ ‫‪‬‬
‫בית המשפט העליון קיבל באופן חלקי ערעור שהגישו ארבע משפחות פלסטיניות‪ .‬הוחלט שהן יפונו מהנכסים‬ ‫‪‬‬
‫שהם הן מתגוררות בשכונת שמעון הצדיק במזרח ירושלים עד לבירור והסדרת זכויות במקרקעין‪.‬‬
‫פלונטר היסטורי ומשפטי ביחס לבעלות על הנכסים‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫טענות המבקשים ‪-‬‬ ‫‪.2‬‬
‫"המבקשים הגישו את הבר"ע‪ ....‬נטען בבקשה כי המבקשים לא זכו להליך הוגן בטענותיהם‪ ,‬בנוסף‪ ,‬המבקשים‬ ‫‪‬‬
‫חזרו והעלו טענות ביחס לזכויות הקניין שלהם בנכסים‪ .‬בהקשר זה נטען‪ ..‬כי פסקי הדין שניתנו עד כה‬
‫בהליכים הנוגעים התבססו על ההסכם הדיוני בלבד‪ ,‬ולא על קביעה פוזיטיבית בדבר בעלותם של הוועדים‬
‫היהודיים במתחם"‪.‬‬
‫פסק הדין ‪-‬‬ ‫‪.3‬‬
‫דפנה ברק‪-‬ארז‪ :‬יש לתת רשות ערעור‪ ,‬אין מעשה בית דין‪ ,‬יש לאפשר הגשת ראיות חדשות‪ ,‬המבקשים אוחזים‬ ‫‪‬‬
‫בנכס ברישיון‪.‬‬
‫נעם סולברג‪ :‬אין לתת רשות ערעור‪ ,‬יש מעשה בית דין‪ ,‬אין מקום להתערב בתוצאה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫יצחק עמית‪ :‬יש לתת רשות ערעור‪ ,‬יש מעשה בית דין‪ ,‬אך יש לאפשר למבקשים מגורים במקום עד להשלמת‬ ‫‪‬‬
‫הליכי הסדר והכרעה בשאלת הזכויות במקרקעין‪.‬‬

‫‪2‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫עידן חדש‪ :‬תקנות סדר הדין האזרחי‪ ,‬התשע"ט‪)2021( 2018-‬‬

‫עד ינואר ‪ – 2021‬תקנות סד"א‪ ,‬התשמ"ד‪1984-‬‬ ‫‪‬‬

‫ינואר ‪ :2021‬תקנות סדר הדין האזרחי‪ ,‬התשע"ט‪ ,2018-‬נכנסו לתוקף‪ .‬מעבר מ‪ 532‬תקנות משנה ל ‪ 180‬תקנות‬ ‫‪‬‬
‫משנה בלבד‪.‬‬
‫התקנות החדשות שונות מאוד מהתקנות הקודמות‪ .‬הן השמיטו שורה של הליכים והסדרים (המרצת פתיחה‪ ,‬סדר‬ ‫‪‬‬
‫דין מקוצר – אלה הליכים שלא קיימים היום)‪.‬‬
‫יש מנגנונים דיוניים חדשים שלא היו קיימים בעבר כמו למשל דיון מקדמי‪ ,‬רשימת בקשות‪ ,‬הסדרים חדשים‬ ‫‪‬‬
‫בנוגע לקדם המשפט‪ .‬יש כאן שינויים שהם לא רק קוסמטיים אלא ממש מהותיים‪.‬‬

‫מטרות התקסד"א החדשות (עקרונות היסוד של התקסד"א)‪:‬‬

‫פישוט והאחדה של סדרי הדין הקיימים‬ ‫‪-‬‬

‫לשרש חסמים מבניים בהליך האזרחי הגורמים להתארכות דיונים (מועדים‪ ,‬שימוש מרובה בניירת)‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫להביא לגילוי הדדי ושקיפות מלאה בין בעלי הדין לפני הגשת התובענה ובמהלכה‬ ‫‪-‬‬
‫לקדם נגישות לערכאות השיפוטיות‬ ‫‪-‬‬
‫להבטיח קיומו של הליך ראוי והוגן‬ ‫‪-‬‬
‫להשריש שיקולי יעילות וצדק מהיר; למנוע בזבוז זמן שיפוטי יקר (כמשאב ציבורי) ולהפחית את העומס‬ ‫‪-‬‬
‫על בתי המשפט‪.‬‬
‫הביקורת ‪ :‬התקנות והפסיקה שמים דגש גדול מדי על שיקולי יעילות וצדק מהיר‪ .‬הזמן השיפוטי הוא יקר‪,‬‬ ‫‪-‬‬
‫אבל האיזון לא תמיד נכון‪ .‬העקרונות הם כלי פרשני‪ ,‬ובמעבר הזה מ ‪ 532‬ל‪ 180‬תקנות אין ברירה אלא‬
‫לפנות חזרה לעקרונות האלה ‪ .‬מסתכלים על כל הסדר‪-‬והסדר כי מציאות החיים נותרה מורכבת אך‬
‫מסדירים אותה באמצעות עקרונות ופחות באמצעות כללים‪.‬‬

‫מתוך דברי ההסבר לתקנות‬

‫"השמטת הסדר המצוי כיום בתקנות אינה מלמדת‪ ..‬בהכרח‪ ,‬על הסדר שלילי"‬ ‫‪.1‬‬
‫"לכל שאלה שתתעורר‪ ..‬שאין לה מענה מפורש בתקנות אלה או בתקנות סדרי דין מיוחדים אחרים יהיה מורה דרך‬ ‫‪.2‬‬
‫מכוון‪ ..‬הנובע מעקרונות היסוד‪( ".‬הליך הוגן‪ ,‬יעילות‪ ,‬צדק‪ ,‬שקיפות‪ ,‬גילוי האמת)‬
‫זמנים מעניינים (!) בתי המשפט עומדים בפני הכרעות פרשניות רבות ביחס לתקנות החדשות וכן ביחס להסדרים‬ ‫‪.3‬‬
‫דיוניים שהושמטו‪:‬‬
‫לקונה =< אותו הסדר והפסיקה המפרשת אותו ממשיכים לחול מכוח עקרונות היסוד‬ ‫‪-‬‬
‫‪3‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫השמטה מכוונת (הסדר שלילי) =< אין לפנות עוד לתקנות הישנות‬ ‫‪-‬‬
‫העובדה שהושמט הסדר מסוים מתוך התקנות לא אומרת בהכרח – כך לפי מנסחי התקנות – שיש פה הסדר‬ ‫‪.4‬‬
‫שלילי‪ .‬המשמעות היא שימוש בעקרונות – מסדירים את הלקונה באמצעות העקרונות השונים‪ .‬ייתכן שנחיל‬
‫הסדרים שונים שהיו קיימים בעבר והושמטו דרך העקרונות‪ .‬זה יבחן לאור העקרונות‪ .‬ייתכן שהעקרונות יובילו‬
‫אותנו למסקנה שאין מקום להחיל את אותו ההסדר שהושמט‪ .‬לא משתמשים בתקנות הישנות אבל מסדירים‬
‫מקרים שונים באמצעות העקרונות גם אם אין הסדר מדויק בתקנות החדשות‪ .‬במקרה הזה בודקים באופן פרשני‬
‫מה עושים לפי העקרונות – האם זה השמטה מכוונת או לאקונה שצריך לפתור באופן פרשני?‬

‫אילו ערכים כללי סדר דין אזרחי צריכים לקדם?‬

‫הליך הוגן (‪)due process‬‬ ‫‪‬‬

‫כללי הצדק הטבעי (זכות הטיעון למשל)‬ ‫‪-‬‬
‫היעדר משוא פנים ועצמאות שיפוטית‬ ‫‪-‬‬
‫שוויון‪ :‬בין מתדיינים? בכללים? בתוצאה?‬ ‫‪-‬‬
‫אמת‬ ‫‪‬‬
‫מה לגבי אמת פוגענית?‬ ‫‪-‬‬
‫האם אמת = צדק?‬ ‫‪-‬‬
‫יעילות‬ ‫‪‬‬
‫זמן‪ ,‬עלות – מידתיים לדיון‬ ‫‪-‬‬
‫אינטרס בעלי הדין מול אינטרס הציבור‬ ‫‪-‬‬
‫ערכים דיוניים – צדק דיוני‬ ‫‪‬‬
‫שליטה בהליך‪ ,‬קול והשתתפות‬ ‫‪-‬‬
‫מראית פני צדק‬ ‫‪-‬‬
‫לגיטימיות ואמון הציבור בהליך המשפטי‬ ‫‪‬‬
‫אמצעי בקרה‬ ‫‪-‬‬
‫ודאות‪ ,‬צפיות וסופיות‬ ‫‪‬‬
‫בזמן (התיישנות כדוגמא)‬ ‫‪-‬‬
‫מוסדית אנכית (ערעור)‬ ‫‪-‬‬
‫מוסדית אופקית (מעשה בית דין‪ ,‬השתק עילה‪ /‬פלוגתא)‬ ‫‪-‬‬
‫אפקטיביות‪ :‬פתרון הסכסוך‬ ‫‪‬‬

‫‪4‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫תכליות סדר הדין האזרחי‬

‫חלק א' לתקסד"א החדשות‪ :‬עקרונות יסוד‬

‫מטרות התקנות –‬ ‫‪.1‬‬

‫"‪ .1‬מטרות תקנות סדר הדין האזרחי הן לקבוע סדר דין לניהול ההליכים האזרחיים בבית המשפט‪ ,‬ליצור ודאות‬
‫דיונית‪ ,‬למנוע שרירותיות ולהגשים את העקרונות החוקתיים העומדים ביסודו של הליך שיפוטי ראוי והוגן‪ ,‬כדי‬
‫להגיע לחקר האמת‪ ,‬ולהשיג תוצאה נכונה ופתרון צודק של הסכסוך‪".‬‬
‫הליך שיפוטי ראוי והוגן –‬ ‫‪.2‬‬
‫"‪ . 2‬הליך שיפוטי ראוי והוגן מתקיים במערכת שיפוטית עצמאית ובלתי תלויה שהוקמה לפי דין‪ ,‬נגישה לציבור‪,‬‬
‫מקיימת דיון לפי כללי הצדק הטבעי ‪ ,‬מכריעה בתוך זמן סביר על יסוד הטענות ההדדיות המובאות לפניה‪ ,‬מנהלת‬
‫את ההליך ופוסקת בו באופן שוויוני‪ ,‬מידתי ויעיל ומנמקת את החלטותיה‪.‬‬
‫ניהול המשפט וחובת בעלי הדין –‬ ‫‪.3‬‬
‫"‪( . 3‬א) בית המשפט אחראי על ניהול ההליך השיפוטי לשם הגשמת המטרות שביסוד תקנות אלה; לשם כך עליו‬
‫ליזום‪ ,‬אם נדרש‪ ,‬ולהחליט כל החלטה לפי תקנות אלה במטרה לקדם את התנהלותו של הליך ראוי והוגן‪.‬‬
‫(ב) חובת בעלי הדין ובאי כוחם היא לסייע לבית המשפט בקיום המוטל עליו לפי תקנות אלה‪ ,‬וכן לנהוג בתום לב‬
‫ובהגינות דיונית תוך שהם מסייעים במימוש התכלית הדיונית‪ ,‬ובכלל זה העמדת הפלוגתות האמיתיות‬
‫שבמחלוקת בין בעלי הדין‪ ,‬מיקודן‪ ,‬בירורן והכרעה בהן‪.‬‬
‫שימוש לרעה בהליך השיפוטי – "‪ . 4‬לא יעשה בעל דין או בא כוחו שימוש לרעה בהליכי משפט ובכלל זאת פעולה‬ ‫‪.4‬‬
‫בהליך שמטרתה או תוצאתה לשבשו‪ ,‬להשהותו או להטריד בעל דין‪ ,‬לרבות פעולה בלתי מידתית לאופי הדיון‪,‬‬
‫לעלותו או למורכבותו‪.‬‬
‫איזון אינטרסים – "‪ . 5‬בית המשפט יאזן‪ ,‬לפי הצורך‪ ,‬בין האינטרס של בעלי הדין ובין האינטרס הציבורי; לעניין‬ ‫‪.5‬‬
‫זה‪" ,‬אינטרס ציבורי" – נגישות הציבור למערכת בתי המשפט לרבות קיומו של דיון משפטי צודק‪ ,‬מהיר ויעיל‪,‬‬
‫חיסכון במשאבי זמן ועלויות‪ ,‬מניעת הכרעות סותרות ומניעת שימוש לרעה בהליך השיפוטי‪.‬‬
‫אופן יישום עקרונות היסוד בתקנות אלה "‪5‬א‪ .‬עקרונות היסוד שבחלק זה ישמשו את בית המשפט בהפעילו את‬ ‫‪.6‬‬
‫שיקול דעתו לפי תקנות אלה או לפי כל חיקוק אחר המפנה אליהן"‪.‬‬
‫הסבר על עקרונות היסוד –‬ ‫‪.7‬‬
‫ברוח החקיקה המודרנית‪ ,‬התקנות החדשות מתחילות בתכליות‪ ,‬או עקרונות יסוד‪ .‬אם הרעיון של התקנות‬ ‫א‪.‬‬
‫החדשות היה לקצר‪ ,‬דבר אחד שהן כן מוסיפות זה מערכת שלמה של היגדים שמטרתה להנחות את הפועלים‬
‫בתוך המערכת מה מהות הפרויקט‪ .‬מה מנסים להשיג או לממש באמצעות ההליך האזרחי‪.‬‬

‫‪5‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫הטקסט הזה רווי מאוד במסרים נורמטיביים‪ .‬אם נסתכל על העקרונות שנמצאים כאן‪ ,‬נראה שמנסים להשיג‬ ‫ב‪.‬‬
‫וודאות‪ ,‬חוסר שרירותיות‪ ,‬חקר אמת‪ ,‬תוצאה נכונה‪ ,‬נגישות‪ ,‬כללי צדק‪ ,‬שוויון‪ ,‬מידתיות‪ ,‬יעילות ועוד‪ .‬יש פה‬
‫הרבה תכליות‪ .‬אם חושבים במונחים של הכוונת התנהגות‪ ,‬מצד אחד אומרים שלא השאירו אבן לא הפוכה‪,‬‬
‫מצד שני ברגע שיש שדה רווי בכללים ומושגי שסתום זה נותן הרבה מאוד מקום לשחקנים בשדה להביא את‬
‫מה שהם רוצים לפי העקרונות הללו‪ .‬אין אמירה לפיה עקרון אחד יותר חשוב מאחר או שיש מדרג כלשהו ‪.‬‬
‫השפה פה חשובה אבל בהיבט של הכוונה נורמטיבית יש פה סוג של גמישות יתר עבור שופטים‪.‬‬
‫ההיגד הכי חדשני בתקנות הוא בס' ‪ ,5‬שם נדרש מביהמ"ש לאזן בין האינטרסים של בעלי הדין ובין האינטרס‬ ‫ג‪.‬‬
‫הציבורי‪ .‬כלומר השופטים הופכים לפי התקנות החדשות לשחקנים מערכתיים שצריכים לחשוב איך החלטה‬
‫שהם יתנו בתיק הנתון תשפיע על תיקים אחרים‪ .‬רואים איך התקנות מנסות להפוך את בתי המשפט לשחקנים‬
‫נורמטיביים כלליים‪ ,‬שההחלטות שלהם משפיעות לא רק על הצדדים שלפניהם‪ .‬זה נובע מתפיסה שהמערכת‬
‫פועלת לטובת הכלל ולא רק ממקרה למקרה‪ .‬מצטרפת לכך החובה המוטלת על צדדים לקחת בחשבון את‬
‫התכליות השונות בס' ‪(3‬ב) ו‪.)4(-‬‬
‫הוגנות – ציפייה מרכזית שאנחנו רואים היא הדרישה לכך שההליך יהיה הוגן‪ .‬רוצים שההליך האזרחי יהיה‬ ‫ד‪.‬‬
‫הוגן‪ ,‬שאנשים ירגישו שהוגן מה שנעשה להם‪ .‬נשאלת השאלה האם מדובר בקריטריון דאונטולוגי או‬
‫תוצאתני‪ .‬קריטריון תוצאתני בוחן את הערך המוסרי של התוצאה‪ .‬קריטריון דאונטולוגי בוחן את המוסריות‬
‫של המעשה עצמו‪ ,‬בהתעלם מהתוצאה שלו‪ .‬כשמדברים על הליך הוגן ניתן להתלבט ביחס לסוג הטיעונים‬
‫שעוסקים בהוגנות‪ .‬כשמישהו אומר "זה לא פייר" האם מדברים בלשון דאונטולוגית או תוצאתנית? התחושה‬
‫היא שזה טיעון דאונטולוגי‪ .‬הרבה פעמים מצדיקים דברים מסוימים גם מנימוקים דאונטולוגיים וגם‬
‫מנימוקים תוצאתניים‪ .‬לדוגמה‪ ,‬את חופש הביטוי ניתן להצדיק מכוח זכויות אדם (דאונ') וגם מכוח התוצאות‬
‫שזה משיג בפועל‪.‬‬
‫יעילות – זה קריטריון שכל הזמן נוכח בשיח על סדרי דין‪ .‬הרפורמה צמחה מכך שאנשים חשבו שההליך לא‬ ‫ה‪.‬‬
‫יעיל‪ .‬מה יעיל ומה לא יעיל זו לא שאלה פשוטה‪ .‬יעילות בד"כ חושבים עליה כקריטריון תוצאתני‪ .‬כלל הוא‬
‫ראוי מבחינה מוסרית אם התוצאה שלו היא יותר רווחה מצרפית‪ .‬לפעמים שיח היעילות גולש גם הוא‬
‫למקומות דאונטולוגיים‪ ,‬למשל יגידו שאם הליך לוקח יותר מדי זמן זה בפני עצמו לא בסדר‪.‬‬
‫אמת – אחד הדברים שההליך רוצה לעשות זה להגיע לתוצאות הנכונות בביהמ"ש‪ .‬נשאל מה זה נכון מבחינה‬ ‫ו‪.‬‬
‫משפטית‪ ,‬נתלבט מה זה נכון (אמת? צדק?) ונראה הרבה פעמים מתח בין הציפייה מסדרי הדין להגיע‬
‫לתוצאות נכונות אל מול הדרישות האחרות‪.‬‬
‫אזרחות – אם אנחנו חושבים על ביהמ"ש כזירה ציבורית שבה אנשים יכולים לבוא ולפגוש את המדינה‪ ,‬לנסות‬ ‫ז‪.‬‬
‫להשפיע עליה‪ ,‬הרי שאפשר לחשוב על ההליך האזרחי כהליך בו אזרחים ממשמים את הפעולה שלהם כלפי‬
‫המדינה‪ .‬קריאה כזו של ההליך האזרחי תופסת את ההליך האזרחי כאירוע דמוקרטי חשוב‪.‬‬

‫משפט דיוני – משפט מהותי‬

‫ההבחנה בין הדין המהותי לדיוני ‪ -‬בהתחלה לומדים את המשפט המהותי ורק בסוף מדברים על סדרי הדין‪ .‬לכן‬ ‫‪.1‬‬
‫ההבחנה הזו היא הבחנה קיימת‪ .‬הדרך הפשוטה להבין את סדרי הדין היא איך לממש את מה שהמשפט נותן לי‪.‬‬

‫‪6‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫אם יש לי זכות לקיום חוזה סדר הדין יגיד לי איך לממש את זה‪ .‬הרבה פעמים מבחינים בין המה (מהותי) לבין‬
‫האיך (דיוני)‪ .‬בארה"ב הקורס בסד"א נלמד בד"כ בסמסטר הראשון של שנה א'‪ .‬זה מבטא תפיסה שונה שאומרת‬
‫שאין ערך בהכרת המה בלי לדעת את התווך המוסדי שדרכו הן מתקיימות‪ .‬ידיעת התנאים המוסדיים חיונית‬
‫להבנת האופן שבו פועל המשפט‪.‬‬
‫דוגמא לטשטוש ההבחנה בין המשפט המהותי למשפט הדיוני‪ :‬פס"ד סלמה עוזרי‪ :‬פרשת חטיפת ילדי תימן‬ ‫‪.2‬‬
‫מקרים שהתרחשו בשנות ה‪ .50‬המשפחות תבעו בתביעה אחת משותפת לפיצויים על עוגמת הנפש והנזקים‬ ‫‪)1‬‬
‫הנפשיים שנגרמו להם‪ .‬התיק הזה נסוב סביב השאלה האם יש מקום לאחד בין התביעות של בני‬
‫המשפחות השונות לכדי דיון משותף אחד?‬
‫המחוזי ‪ -‬אומר שאלו סיפורים נפרדים עם בסיס עובדתי שונה‪ ,‬לכן זו לא תביעה אחת‪ ,‬וכך גם דורשת‬ ‫‪)2‬‬
‫תקנה ‪ 21‬לתקנות סד"א (בהתבסס על תקנה ‪ 21‬מהישנות‪(26 ,‬א) מהחדשות)‪:‬‬
‫"‪( . 26‬א) מותר לצרף בכתב תביעה אחד‪ ,‬כתובע או כנתבע‪ ,‬כל אדם הדרוש לצורך הכרעה ביעילות ובשלמות‬
‫בתובענה‪ ,‬ובלבד שהתובענה מעוררת שאלה עובדתית או משפטית משותפת לכל בעלי הדין‪".‬‬
‫יש דרישה לזיקה בתשתית העובדתית ושתהיה שאלה עובדתית או משפטית משותפת שתצדיק את איחוד‬
‫התיקים‪ .‬לכן התביעה נדחית במחוזי על הסף‪.‬‬
‫זה מגיע לעליון ‪ -‬ושם נקבע שנכון שיש היבטים מבחינים בין הפרשות‪ ,‬אבל קשה להתעלם מכך שיש גם‬ ‫‪)3‬‬
‫משהו משותף לפרשות‪ .‬המשהו המשותף הוא לא רק ברמת הנרטיב אלא גם ברמה המשפטית‪ .‬יהיו‬
‫רכיבים שיהיה ניתן לדון בהם יחד‪ .‬לכן יש כאן פרשה אחת‪.‬‬
‫אנחנו יכולים לראות כאן מקרה שבו מבנה ההליך מכריע את גורלו‪ .‬היכולת לספר את הסיפור כקבוצה‬ ‫‪)4‬‬
‫קריטית לסיכויי ההצלחה של ההליך‪ .‬רואים את התמוססות הגבול בין המה והאיך‪ .‬האיך כאן מכריע‬
‫באופן משמעותי את המה‪ .‬בנוסף יש את היבט העלויות‪ .‬לא לכל משפחה יש סכומים פנויים להשקיע‬
‫בניהול ההליך‪ .‬זה מצב של עלות חוסמת‪ .‬ברגע שמרכזים תובעים זה מאפשר לנהל את ההליך לאנשים‬
‫שלא היו יכולים לנהל אותו אם היו פונים לבדם‪ .‬יש גם עקרונות פרשניים שניתן להביא בחשבון‪ :‬שיקולים‬
‫של יעילות דיונית גם של בית המשפט וגם של המתדיינים‪ .‬יש כאן עניין של לתת קול לנפגע‪ ,‬ויש עניין של‬
‫לתת זכות גישה לערכאות – לא היה ברור שכל אחד מהם בנפרד היה מצליח לנהל את ההליך והאיחוד של‬
‫התיקים ביחד מאפשר לבעלי הדין לגשת לבית המשפט‪ ,‬כשבנפרד הם לא היו עושים את זה‪.‬‬
‫סדרי הדין כמכווני התנהגות‬ ‫‪.3‬‬
‫יש מובנים בהם הדוקטרינה מנסה לעשות הבחנה בין סדרי הדין לבין כללי המשפט המהותי‪ .‬כלומר‪ ,‬תהיה‬ ‫א‪.‬‬
‫תוצאה שונה אם נאפיין כלל ככלל דיוני או מהותי‪.‬‬
‫סמכות החקיקה – מקובל לומר שאת הדין המהותי אמורה לחוקק הרשות המחוקקת בחקיקה ראשית‪ ,‬ואילו‬ ‫ב‪.‬‬
‫סדרי דין יכולה לחוקק גם הרשות המבצעת‪ .‬עדיין רואים סטייה מסוימת מזה‪ ,‬למשל בהקשר של סד"פ‬
‫שנמצא בחקיקה ראשית‪ .‬דוגמה חריפה מהשנה האחרונה להיבט הזה הוא תקנות סדרי דין במצב חירום‬
‫מיוחד מ‪( 1991-‬מלחמת המפרץ)‪ .‬אי אפשר היה לכנס את בתי המשפט באופן שוטף‪ ,‬אבל אי אפשר היה לסגור‬
‫אותם‪ .‬לכן שר המשפטים מתקין תקנות שמסמיכות אותו להכריז שיש מצב חירום מיוחד‪ ,‬ולכן הוא רשאי‬
‫לסגור את בתי המשפט‪ .‬תקנות אלו נועדו לוודא שאנשים לא יהרגו בבתי המשפט‪ .‬פה זה נוגע לסדרי דין‪ ,‬אבל‬
‫הסמכות הניתנת היא קיצונית ביותר (לסגור את הרשות השופטת)‪ .‬זה עלה כעת בקורונה‪ .‬שר המשפטים מתקן‬
‫את התקנות ומורה על סגירת בתי המשפט‪ .‬אירוע זה נחשב לקיצוני ביותר מבחינה חוקתית‪ .‬כל אותן זכויות‬
‫‪7‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫שאמורים לממש בעזרת מערכת המשפט נדחות על בסיס החלטה של אדם אחד‪ ,‬מכוח סמכות שהוא נתן‬
‫לעצמו‪ .‬בהמשך נקבע שזה יעשה בתיאום הנהלת בתי המשפט‪ ,‬לצד ביטוי של שאיפה שזה יעבור לחקיקה‬
‫ראשית‪.‬‬
‫ברירת הדין – הרבה שיטות משפט אומרות שלא משנה מה הדין המהותי שחל במקרה של משב"ל פרטי‪ ,‬סדר‬ ‫ג‪.‬‬
‫הדין שיחול הוא סדר הדין של הפורום‪ .‬לכן גם כאן עושים הבחנה בין היחס שנותנים לדין המהותי לבין היחס‬
‫לדין הדיוני‪.‬‬
‫תחולה בזמן – לפעמים יש שינויים בדין‪ .‬מקובל לומר ששינוי של כלל בסדר הדין חל באופן אקטיבי מידי‪,‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫משמע גם על הליכים פתוחים‪ .‬זה מתוך תחושה שסדרי דין לא אמורים לכוון התנהגות‪ ,‬ולכן זה בסדר להפר‬
‫את הציפיות של אנשים ביחס אליהם‪.‬‬

‫הליך הוגן‪ :‬מובנים שונים‬

‫מהם ההיבטים של הליך הוגן?‬ ‫‪.1‬‬
‫כללי הצדק הטבעי ‪ -‬בין היתר‪ :‬זכות שימוע וחובת הנמקה; הזכות להשמיע טיעון‪ :‬בעל פה? בכתב? בעצמו?‬ ‫א‪.‬‬
‫באמצעות עורך דין? ; הזכות שהטיעון יוכל להשפיע‪.‬‬
‫הליך מאוזן וניטרלי ‪ -‬שפיטה בלא ניגוד עניינים או משוא פנים ‪ :‬האם אפשרי במדינה קטנה בה "כולם‬ ‫ב‪.‬‬
‫מכירים את כולם ולכולם יש דעה בכל נושא? בנושאים שמעסיקים את הכלל? מה בנוגע להיבטים מגדריים או‬
‫דמוגרפיים של השופט?‬
‫שוויון בהליך ‪ -‬ההליך צריך להתייחס לכולם באופן שווה‪ :‬צריכים אחידות‪ ,‬ודאות‪ ,‬הימנעות מאפליה‪ .‬האם‬ ‫ג‪.‬‬
‫יחס שווה הוא בהכרח הליך הוגן?‬
‫למה צריך בכלל הליך הוגן?‬ ‫ד‪.‬‬
‫אמון הציבור במערכת‬ ‫‪)1‬‬
‫הליך הוגן יבטיח תוצאות צודקות ונכונות יותר‬ ‫‪)2‬‬
‫כבוד האדם – תפישה דאונטולוגית‪ .‬יש ערך ליחס המכבד לאדם בהליך ההוגן‪ .‬המדינה לקחה לנו את‬ ‫‪)3‬‬
‫היכולת לעשות דין לעצמנו‪ ,‬המדינה מבטיחה לאזרחים שלה בתמורה שההליך יתנהל כשורה באופן שניתן‬
‫לסמוך עליו (החוזה החברתי של הובס)‪.‬‬
‫החלטות טובות יותר ‪-‬תפיסה תוצאתנית‪ .‬יש סימן שאלה לגבי העניין של החלטות טובות יותר‪ .‬מצד אחד‬ ‫‪)4‬‬
‫ההחלטה אולי תהיה מבוססת יותר (שומעים את כל הטיעונים האפשריים) ומצד שני היא יכולה להיות‬
‫מבוססת על טיעונים לא נכונים או לא טובים (ואז זה מוריד מאיכות ההחלטה)‪.‬‬

‫מתח מובנה מס' ‪ :1‬בין הליך הוגן לבין צדק מהותי‬ ‫‪.2‬‬
‫לעיתים ניהול הליך באופן שוויוני‪ ,‬ודאי וצפוי יוביל דווקא לעוול ועיוות דין במקרה הפרטני שעומד לפנינו‪ .‬מה‬ ‫א‪.‬‬
‫קורה אם עמידה דווקנית על הוגנות מקשה על ביהמ"ש להגיע לתוצאה ראויה מבחינה מהותית? האם עדיין‬
‫צריך לציית לדרישה הפורמליסטית של הליך הוגן או לסגת ממנה? מבחינת מדיניות עומדות בפנינו כמה‬
‫אפשרויות‪:‬‬

‫‪8‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫אפשרות ‪ :1‬ניתן לקבוע שצדק מהותי צריך לגבור על צדק דיוני ‪ -‬בית המשפט צריך לעשות צדק – והוא הצדק‬ ‫ב‪.‬‬
‫המהותי‪ .‬ייתכן שיש מקום לחרוג ולפרש בצורה מרחיבה כללים דיוניים כדי לאפשר צדק מהותי‪ .‬לא צריך‬
‫לדקדק בכללים הפרוצדורליים‪ .‬רע"א צמח נ' גבאי (השופטת נאור)‪ :‬פס"ד צמח נ' גבאי מדגים בדבריה של‬
‫השופטת נאור את ההתלבטות הזו‪ .‬מקרה זה מתחיל בפס"ד בהיעדר הגנה‪ .‬לפי התקנות (בחדשות ‪ ,)130‬אם‬
‫נתבע לא מתגונן‪ ,‬התובע זכאי לפס"ד לפי התביעה‪ .‬הכלל הזה מבטא הוגנות דיונית‪ .‬לא יודעים שהתביעה‬
‫נכונה‪ .‬מבחינה מהותית‪ ,‬יכול להיות שהתביעה שגויה‪ .‬ביהמ"ש מעדיף את ההוגנות הדיונית‪ .‬אם לא היה כלל‬
‫כזה כל נתבע רציונלי פשוט לא היה מתגונן והליכים לא היו מתקיימים‪ .‬כהסדר משלים לכלל הזה יש את‬
‫תקנה ‪ , 131‬שאומרת שאם ניתן נגדך פס"ד בהיעדר הגנה אתה יכול לבוא בהמשך ולבקש ביטול בדיעבד ע"מ‬
‫לקבל זכות טיעון‪ .‬כלל זה מבטא צדק מהותי‪ .‬אם יש סיכוי להגיע לצד המהותי נעדיף אותו‪ .‬הדין עצמו נרתע‬
‫ממתן פס"ד בהיעדר הגנה‪ ,‬לכן הוא מאפשר ביטול בדיעבד‪ .‬זה מה שמבקשת הנתבעת‪ .‬אלא שהבעיה היא שיש‬
‫כלל בתקנות לפיו בקשה לפי ‪ 131‬צריך לתת תוך ‪ 30‬יום מיום ההמצאה‪ .‬המצאה היא הבאה של הכתב לנמען‬
‫(ת' ‪ 158‬החדשה)‪ .‬כלל ההמצאה מעדיף את הצד הדיוני ‪ .‬לא בודקים אם אדם ממש יודע מה הוא קיבל‪ ,‬אלא‬
‫מבחינה חוקית אומרים שהוא קיבל וזה בידיעתו‪ .‬כלל של ‪ 30‬ימים מרגע ההמצאה מעדיף הוגנות דיונית‪ .‬כל‬
‫כלל פורמלי כזה כמעט בהגדרה הולך על הוגנות דיונית‪ .‬הוא רוצה ליצור אחידות‪ .‬במקרה יודעים על ההחלטה‬
‫לפני ההמצאה‪ ,‬לכן נשאלת השאלה ממתי סופרים את ‪ 30‬הימים ‪ -‬מרגע ההמצאה או מרגע הידיעה? אם‬
‫הולכים על כלל הידיעה מעדיפים את הצדק המהותי‪ ,‬משום שידיעה היא העניין המהותי‪ .‬התוצאה של‬
‫הבחירה של כלל ההמצאה היא שהיא איחרה‪ ,‬ולכן דין בקשתה להימחק‪ .‬זו תוצאה דיונית ולא מהותית‪ .‬זה‬
‫לא סוף פסוק‪ ,‬ונאור אומרת שראוי לטעון את הטענות‪ ,‬לכן המועד יוארך‪ .‬משמע נאור בסופו של דבר מעדיפה‬
‫את הצד המהותי‪ ,‬את כלל הידיעה‪ .‬לכל אורך פסק הדין רואים מעברים בין העדפה של הצדק המהותי לבין‬
‫העדפה של הוגנות דיונית‪ .‬נאור לא עוצרת כאן‪ ,‬היא עושה דבר אחרון כדי לאזן את התוצאה‪ .‬המבקשת זוכה‬
‫מכוח הצדק המהותי‪ ,‬אבל בגלל זה היא תצטרך להפנים את ההוצאות‪ .‬נאור לא חוסמת אותה מלטעון את‬
‫הטענות‪ ,‬אבל היא תדרוש ממנה לשלם בדיעבד ‪ .‬זה ביטוי של כלל אחריות לפיו נותנים להיכנס אבל מבקשים‬
‫לשלם בדיעבד (זאת בניגוד לכלל קניין)‪.‬‬
‫אפשרות ‪ :2‬צדק מהותי נסוג בפני הוגנות דיונית – הרבה פעמים אנשים שנמצאים בעמדה הזו מכנים אותם‬ ‫ג‪.‬‬
‫בכינויים כמו פורמליסט‪ ,‬דווקן וכדו'‪ .‬עם זאת מובן שגם עמידה על כללים אפילו במחיר של הפרת צדק מהותי‬
‫מבוססת על עמדה של מוסר מהותי‪ .‬הטענה היא שעקרון האחידות מבטא ערך של שוויון‪ ,‬שהוא חלק מהצד‬
‫המהותי‪ .‬ניתן לבוא ולטעון שאם שופט בכל תיק מחליט האם להפעיל שיקולים של צדק מהותי על פני הצדק‬
‫הדיוני זה בסופו של דבר יסתכם בהפליה פסולה (צדק פרטני = הפליה)‪.‬‬
‫אפשרות ‪ :3‬הוגנות דיונית וצדק מהותי במשחק כוחות מתמיד – לא ניתן להכריע‪ ,‬אנו חיים במתח מובנה‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫ביהמ"ש נדרש לחשוב במונחים של כלל המתדיינים ולא רק המתדיינים הנמצאים בפניהם‪ .‬כל שופט יפרש את‬
‫זה אחרת‪.‬‬
‫בין אחידות לבין צדק פרטני ‪ -‬אחידות היא הקפדה על הדין המהותי אבל היא גם מעניקה ודאות‪ .‬בכך נמנע‬ ‫ה‪.‬‬
‫עיוות הדין‪ .‬צדק פרטני יכול לקדם צדק מהותי אבל גם מעורר חשש להפליה בין בעלי דין ויוצר מצב של חוסר‬
‫ודאות‪ .‬כשמדברים על שוויון – לא יכולים לדבר רק על שוויון בתוצאות או ביחס לבעלי הדין‪ ,‬אלא על שוויון‬
‫במשאבים השונים שיש לכל מתדיין‪ ,‬ביכולות השונות שיש להם‪.‬‬

‫‪9‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫הליך הוגן וצדק מהותי‪ :‬בין אינטרס וגישה אישיים לבין אינטרס וגישה ציבוריים‬ ‫‪.3‬‬
‫מיצוי הדין בהליך הבודד מול אינטרסים מערכתיים‪/‬ציבוריים‪ :‬יש כאן נדבך של נגישות למשפט לנוכח עומס‬ ‫א‪.‬‬
‫ההליכים (צדק נדחה אינו צדק")‪ .‬מצד אחד אנחנו רוצים שאנשים יקבלו יומם בבית המשפט‪ ,‬ומצד שני ישנו‬
‫האינטרס הציבורי להוריד עומס כדי להעלות את הנגישות לביהמ"ש‪ ,‬לפעמים על חשבון האינטרס האישי של‬
‫בעלי דין כלשהם‪ .‬זה מתקשר גם ליעילות‪ ,‬ולמניעת הכרעות סותרות‪ .‬דוגמא‪ :‬היענות לבקשות‪ ,‬מועדים‪ .‬דוגמא‬
‫מובהקת לכך היא ס' ‪ 5‬לתקנות סדר הדין האזרחי (‪:)2018‬‬

‫"‪ . 5‬בית המשפט יאזן‪ ,‬לפי הצורך‪ ,‬בין האינטרס של בעלי הדין ובין האינטרס הציבורי; לעניין זה‪" ,‬אינטרס ציבורי" –‬
‫נגישות הציבור למערכת בתי המשפט לרבות קיומו של דיון משפטי צודק‪ ,‬מהיר ויעיל‪ ,‬חיסכון במשאבי זמן ועלויות‪,‬‬
‫מניעת הכרעות סותרות ומניעת שימוש לרעה בהליך השיפוטי‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬בית המשפט לפעמים יעדיף את האינטרס הציבורי על פני האינטרס האישי של הצדדים בהליך‬ ‫ב‪.‬‬
‫המשפטי‪.‬‬
‫יישוב הסכסוך הבודד מול הכוונת התנהגות‪ :‬לדוגמא – הליך משפטי מלא מול פשרות או חלופות אחרות‬ ‫ג‪.‬‬
‫לתביעה‪.‬‬
‫קשר הדוק לעליית האדמיניסטרציה השיפוטית – פעמים רבות המערכת השיפוטית לוקה בתפיסה מערכתית‬ ‫ד‪.‬‬
‫צרה‪ .‬השופט כמנהל של המשפט‪ ,‬לא כצד למשפט‪ .‬ביטוי לתפישה מערכתית שנותנת דגש על פתרון מהיר של‬
‫הסכסוך להבדיל מערכים אחרים‪.‬‬

‫הליך הוגן ‪ -‬מתח מובנה מס' ‪ :2‬אחידות שוויונית מול צדק פרטני ‪-‬שוויון ביחס למה‪/‬למי?‬ ‫‪.4‬‬
‫הליך הוגן בהגדרה הוא הליך שוויוני‪ .‬נשאלת השאלה ‪ -‬שוויון ביחס למה ולמי?‪:‬‬
‫א‪ .‬שוויון‪ :‬הגדרה – יחס שווה לכולם‪ .‬שוויון אריסטוטלי‪ :‬יחס שווה לשווים ושונה לשונים‬
‫לשוויון יש חשיבות אינסטרומנטלית – אם נחיל על צדדים כללים דיוניים שווים אנחנו נוביל לתוצאות‬ ‫‪-‬‬
‫שיפוטיות נכונות ומדויקות יותר‪ .‬השוויון הוא מכשיר לתוצאות טובות יותר‪.‬‬
‫שוויון כערך אינטריזי‪ :‬השוויון הוא חלק מכבוד האדם‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫נקודת המוצא לדין בשוויון היא קיומו של אי‪-‬שוויון ‪ -‬כלכלי וחברתי‪ .‬בחברה שיש בה חוסר שוויון כלכלי‬ ‫ב‪.‬‬
‫וחברתי ההנחה היא שהחלה שווה של כללים דיוניים היא בעייתית‪ ,‬לא שוויונית ‪ .‬פער נוסף הוא פער מבני‪:‬‬
‫שחקנים חוזרים מול שחקנים חד‪-‬פעמיים ‪ .‬לשחקן החוזר יש הרבה יתרון‪ :‬היכרות‪ ,‬ניסיון‪ ,‬הם יודעים אך‬
‫לנצל את ההליך המשפטי לטובתם‪ .‬לכן כשמדברים על זכות הגישה לערכאות יש לתת את הדעת לפערי כוחות‬
‫מובנים בין הצדדים שמעניקים להם יתרון בהליך‪ .‬מדובר גם בעלויות הכספיות (עורכי דין מתוחכמים‪ ,‬עדים‬
‫מומחים‪ ,‬חסמים שקשורים לפתיחת ההליך כמו אגרות; כמו כן ההכרות והבקיאות עם הפרוצדורה)‪ .‬שוויון‬
‫צריך לאפשר נגישות אפקטיבית גם למי שמשאביו מוגבלים‪ ,‬גם למי שפחות בקיא בסדרי הדין או שיש לו ידע‬
‫חלקי ומוגבל כשהוא ניגש להליך‪.‬‬
‫מארק גלנטר "מדוע אלה שיש להם נוטים להצליח?‪ :‬הרהורים על גבולות השינוי המשפטי" (לא לימדה)‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫שוויון במשאבים העומדים לרשותנו בתחילת ההתדיינות (צדק חלוקתי התחלתי)‪ :‬לא כל בעלי הדין שבאים‬ ‫ד‪.‬‬
‫לביהמ"ש זהים מבחינת המשאבים עמם הם באים‪ .‬משאבים יכול להיות כסף או משאבים אחרים הרלוונטיים‬
‫להצלחה במשפט‪ .‬השאלה היא איך יוצרים הליך שנותן הזדמנויות שוות להצליח בו‪ .‬ביחס לרוב בעלי הדין‪,‬‬
‫‪10‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫ברוב המצבים‪ ,‬יש את אותו מספר עמודים ואותן מסגרות זמנים‪ .‬רואים כללים שמנוסחים באופן פורמלי אבל‬
‫השאלה היא איך מאזנים הבדלים מבניים בין סוגי מתדיינים‪ .‬הדין מנסה להתמודד עם הפערים האלו ולאזן‬
‫את פערי הכוחות‪ ,‬ויש פעמים שהוא בוחר לא לעשות זאת או שנכשל במאמץ הזה‪ .‬יש בעלי דין שניתן להם‬
‫פטור מתשלום אגרה או הפקדת ערבות‪ ,‬יש מנגנון של סיוע משפטי‪ ,‬שיקול הדעת המסור לשופטים לגבי אכיפת‬
‫התקנות‪ .‬מנגד – יש גם חוסר איזון מובנה בהיבטים האלה‪ .‬המדינה היא הצד החזק ביותר שמגיע לבית‬
‫המשפט ודווקא היא פטורה מתשלום אגרות כשהיא ניגשת להליך (אלא אם נפסק תשלום לטובת צד פרטי‬
‫שנגדה)‪ .‬כיוון שהמדינה פטורה מאגרות‪ ,‬סביר להחיל עליה באופן קפדני את אכיפת תקנות סדרי הדין‪ ,‬כמו‬
‫מועדים וכו'‪.‬‬
‫שוויון בין הצדדים בניהול ההליך‪ :‬צדק הליכי ‪ -‬שאלה ראשונה שניתן לשאול היא האם רוצים שוויון‬ ‫ה‪.‬‬
‫פורמאלי או שוויון מהותי (יחס שונה לשונים)‪ .‬למשל‪ ,‬לעיתים נרצה להעצים צד כלשהו בהליך (בלתי מיוצג‪,‬‬
‫צרכנים‪ ,‬אזרח מול הרשות וכו')‪ :‬למשל ת' ‪(35‬א) – צד בלתי מיוצג לא צריך לקחת חלק בהליך המקדמי; ת'‬
‫‪(33‬ג) מזכיר משפטי שלא מקבל לרישום מסמך של צד בלתי מיוצג יפרט את הפעולות הדרושות לריפוי הפגם‪.‬‬
‫אין נתונים רשמיים על כמות בעלי‪-‬הדין הבלתי‪-‬מיוצגים במערכת‪ .‬אין מערכת ניהול משפט בנט‪-‬המשפט‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ההערכות הן שבהליכים שבהם גורם מוסדי תובע את הפרט‪ ,‬השיעורים הם ‪ 70-80‬אחוז של בעלי דין לא‬
‫מיוצגים‪.‬‬
‫שוויון בין מתדיינים דומים בהליכים שונים ‪ :‬יש בעלי דין בעלי מאפיינים דומים עם סוגיה משפטית דומה‪,‬‬ ‫ו‪.‬‬
‫למשל מזיק אחד עם מספר ניזוקים‪ ,‬ועולה השאלה איך הם יטופלו בהליכים שונים‪( .‬למשל מסכת עובדתית‬
‫דומה בשני מקרים שונים)‪ .‬השאיפה היא להגיע לתוצאה דומה בשני המקרים‪ .‬אם זה לא המצב – או שבאחד‬
‫המקרים האמת לא יצאה לאור‪ ,‬והתוצאה לאורך זמן היא פגיעה באמון הציבור במערכת המשפט‪ .‬כשמדברים‬
‫על מקרים עם מסכות עובדתיות דומות‪ ,‬חשוב לקדם שוויון מהותי בין מקרים דומים‪ ,‬ולכן פוגעים בשוויון‬
‫הפורמאלי בין הצדדים‪ .‬כך למשל‪:‬‬
‫איחוד תובענות בפני שופט אחד‪ .‬ת' ‪ :40‬לבית המשפט יש סמכות לאחד דיון בתובענות שהוגשו לאותו‬ ‫‪)1‬‬
‫בית המשפט כדי לייעל הליכים ולמנוע תוצאות סותרות‪ .‬ת' ‪(40‬ב) קובע את האפשרות לעשות את זה‬
‫כשהתובענות הוגשו בבתי משפט שונים‪.‬‬
‫צירוף בעלי דין ‪ :‬נקבעו לכך תנאים (מעשה או עסקה או סדרה של מעשים ועסקאות ‪ +‬שאלה עובדתית או‬ ‫‪)2‬‬
‫משפטית משותפת שמתעוררת בכולם)‬
‫דוקטרינת מעשה בית דין ‪ :‬ברגע שיש פסק דין שנוגע למקרה מסוים‪ ,‬הדבר מקים מחסום דיוני שמונע‬ ‫‪)3‬‬
‫התדיינויות נוספות בין אותם בעלי דין‪ ,‬או החליפין של אותם בעלי דין‪ ,‬בכל הנוגע לאותה עילה או פלוגתא‬
‫שהוכרעו בפסק הדין‪ .‬זה נועד לסכל את האפשרות של הכרעות שונות של מותבים שונים ביחס לאותו‬
‫מקרה‪.‬‬
‫תובענות ייצוגיות‪ :‬קבוצת תובעים שהתאגדה מראש לאותו הליך‪ .‬נותנים לתובע אחד סמכות לייצג‬ ‫‪)4‬‬
‫חברים בקבוצה רחבה של תובעים בלי שהוא מקבל את ההסכמה שלהם‪ .‬יש לכך יתרונות (התגברות על‬
‫עלויות עסקה עבור פתיחת ההליך וגם עבור המערכת של ניהול מספר רב של תיקים שזהים במהות שלהם‪.‬‬
‫מנגד – זה עשוי לפגוע בזכות ההשתתפות והשמעת קולם בהליך‪ .‬זה פוגע במידה מסוימת באוטונומיה של‬
‫חברי הקבוצה וביכולת שלהם לחוות צדק דיוני ולקבל את יומם בבית המשפט)‪.‬‬

‫‪11‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫מנגד – יש מצבים שבהם יש מקרים דומים אבל הם לא מטופלים באופן שוויוני לחלוטין במערכת‪ .‬למשל‪,‬‬ ‫‪)5‬‬
‫מצבים של סמכות מקבילה‪ ,‬שיוצרת מרוץ סמכויות‪" ,‬רכישת פורום" מקביל וכולי‪ .‬העובדה שאולי‬
‫הערכאות מגיעות לתוצאות שונות יש בה משום פגיעה בשוויון‪( .‬למשל בית הדין הרבני מול בית המשפט‬
‫לענייני משפחה)‪ .‬לפעמים מי שיוזם את ההליך יכול לבחור איפה התיק יתנהל‪ .‬לכן הרבה פעמים זה יוצר‬
‫יתרון לאחד הצדדים‪ ,‬כי בחירת הערכאה למעשה גם יכולה לקבוע את הדין ההליכי והמהותי עד כדי‬
‫הכרעות שונות והפוכות‬
‫שוויון בין מתדיינים שונים בהליכים שונים ‪ -‬טענה מורכבת יותר היא שגם תיקים שונים ‪ -‬ראוי שיקבלו יחס‬ ‫ז‪.‬‬
‫דומה‪ .‬אם אנחנו מייצרים הליכים שונים לסוגים שונים של מחלוקות או סכסוכים‪ ,‬אנחנו בעצם עשויים לייצר‬
‫סוג של היררכיה‪ .‬תיקים שאנחנו חושבים שהם חשובים יותר מקבלים יחס אחד ותיקים אחרים מקבלים יחס‬
‫אחר‪ .‬מה ההצדקה להפנות תיקים לערכאות שונות אם הן מתנהלות אחרת? האם זה מקיים את השוויון? יש‬
‫כאן תיקים שונים‪ ,‬בפורומים שונים‪ ,‬בפני שופטים שונים ‪ -‬כלומר יש שונות טבועה במערכת שניתן לשאול‬
‫האם היא מוצדקת‪ .‬בית המשפט הכלכלי הוקם על מנת לשפר את השיפוט בעניינים כלכליים (חברות וניירות‬
‫ערך)‪ .‬הבינו שאם רוצים למשוך תאגידים לפעילות עסקית בישראל‪ ,‬צריך לשווק להם סוג של דלאוור‪ .‬כדי‬
‫להיות אטרקטיביים לתאגידים אומרים להם שיש לנו ערכאה של שופטים מקצועיים בדיני תאגידים‪ ,‬ושמי‬
‫שמגיש אליהם תיק יקבל תור קצר (לא צריך לעבור דרך המחוזי)‪ .‬השופטים בשלב מסוים התלוננו שמשעמם‬
‫להם משום שלא היו להם מספיק תיקים‪ .‬דרך אחת להסתכל על זה היא שבעלי התאגידים הם שחקן מיוחד‬
‫שמקבל יחס מועדף‪.‬‬
‫הליך הוגן – הוגנות בפועל או הוגנות בחוויה‪:‬‬ ‫‪.5‬‬
‫"צדק דיוני " ‪ -‬האם דורשים לוודא שאמנם התקיים הליך הוגן או שרוצים רק שאנשים שהשתתפו בהליך‬ ‫א‪.‬‬
‫ירגישו שההליך היה הוגן? חשים שלא תמיד זה אותו הדבר‪ .‬השאלה הזו באה מספרות מחקרית עשירה‬
‫שקיבלה את שמראה (טום טיילר) במגוון מחקרים שלאנשים באמת איכפת מההליך‪ .‬לצד התוצאה‪ ,‬לאנשים‬
‫איכפת מאוד מאשר איך שהדברים התנהלו‪ .‬צדק דיוני יוצר לגיטימציה באמצעות הפרוצדורה ("אמון‬
‫הציבור")‪ .‬יש מגוון של דינים שמבטאים הקשרים אלו (שימוע לפני פיטורין וכדו')‪.‬‬
‫יש רכיבים שונים לתחושה שההליך היה הוגן‪:‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫איכות ההחלטה‪ :‬הנדבך המרכזי של הרכיב הזה הוא היכולת להשתתף בהליך ולהשמיע את דבריך (‬ ‫‪)1‬‬
‫‪ . )VOICE‬אם שמעו אותך כמו שצריך – הייתה לך גם אפשרות להשפיע על ההחלטה‪ .‬זה קשור גם‬
‫לתוצאות ההליך‪ .‬התפישה של הצדדים שמשתתפים בהליך שהפורום הוא ניטרלי ואובייקטיבי‪ ,‬שמי‬
‫שמנהל את ההליך עושה זאת ללא משוא פנים‪.‬‬
‫איכות הטיפול ‪ :‬כאן אנחנו נוגעים בפן האישי יותר‪ .‬כלומר מאפיינים של יחס מכבד מצד מקבל ההחלטה;‬ ‫‪)2‬‬
‫שקיפות‪ ,‬מתן כבוד לצדדים ומתן הסברים על ההליך לצדדים בהליך => כל אלה מובילים לאמון במקבל‬
‫ההחלטה‪ ,‬השופט‪.‬זה מאוד חשוב עבור תחושת הצדק הפרוצדורלי והיבט החוויה של הצדדים את ההליך‪.‬‬
‫דוגמא למקרה המשקף חוסר צדק דיוני מנקודת המבט של התובע – תובעת שייצגה את עצמה בתיק‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫עבדה קשה על הצגת הדברים‪ .‬ביום המשפט הנתבע לא הופיע ולכן היא קיבלה פסק דין בהיעדר‬
‫הגנה‪ .‬התובעת לכאורה אמורה לשמוח כי קיבלה פס"ד אוטומטי‪ ,‬אבל היא כעסה והתאכזבה‬
‫והמקרה כי לא ניתנה לה הזדמנות לשטוח את דבריה עליהם עמלה רבות (מה גם שישנו הפן הכלכלי‬
‫בהכנת הטענות של כל צד)‪.‬‬
‫‪12‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫יעילות ההליך‪:‬‬ ‫‪.6‬‬

‫יעילות בהליך המשפטי נמדדת לפי היחס בין התועלת שיש בהליך לבין העלות שכרוכה בו‪ ,‬ביחס לבעלי הדין‬ ‫א‪.‬‬
‫וביחס לציבור‪.‬‬
‫עלויות‪ :‬לבעלי הדין – העלויות שלהם הם תשלומי האגרה ופתיחת התיק; עלויות ייצוג; עלויות נפשיות –‬ ‫‪)1‬‬
‫המתח שבהליך המשפטי; אבדן ימי עבודה ועוד‪ ,‬התועלת היא כמובן הסעד שבעלי הדין רוצים‪ ,‬אם יקבלו‬
‫אותו‪ .‬לחברה‪/‬לציבור ‪ -‬העלות בכל הליך משפטי חלה על כל הציבור (בשינויים מחויבים בישראל)‪ .‬מערכת‬
‫המשפט מתוקצבת ומסובסדת‪ .‬תשלומי האגרות מכסים רק חלק שולי מהעלות האמיתית של ניהול‬
‫מערכת בתי המשפט‪ .‬מעבר לעלויות הכלכליות יש גם עלויות נפשיות ועלויות של עומס על בית המשפט‬
‫הנובע מהגשת תיקים‪.‬‬
‫תועלות‪ :‬לבעלי הדין הקונקרטיים ‪ -‬התועלת היא כמובן הסעד שבעלי הדין רוצים‪ ,‬אם יקבלו אותו‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫לציבור ‪ -‬התועלת החברתית היא קידום הערכים של החברה דרך ההכרעה במשפט (ערכם של צדק‪,‬‬
‫ביטחון‪ ,‬חיים‪ ,‬קניין וכו') ובאופן יותר קונקרטי ישנה גם תועלת הנובעת מהוודאות המשפטית של הציבור‪.‬‬
‫החברה זקוקה למנגנון של יישוב סכסוכים שישמור על הסדר הציבורי‪ ,‬וגם להכוונת התנהגות‪.‬‬
‫יש קושי מאוד משמעותי לחשב את כל העלויות ואת כל התועלות‪ .‬אין מחיר לוודאות משפטית או לעוגמת‬ ‫ב‪.‬‬
‫נפש שנגרמת מהתדיינות‪ .‬קשה לכמת את זה‪ .‬הרבה פעמים התפישה המיידית של אנשים ליעילות היא אורך‬
‫ההליך וההוצאות‪ .‬הרפורמה בתקנות בא בעיקר מהכיוון של יעילות‪.‬‬
‫התכלית של סדרי הדין על פי התיאוריה הכלכלית ‪ -‬למזער למינימום האפשרי את הטעויות בהליך האזרחי‪:‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫עלותה של הכרעה שגויה‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫עלות ההתדיינות – העלות שכרוכה בניהול ההליך‪ .‬יש ציפייה מההליך האזרחי שהוא יהיה זול או זול ככל‬ ‫‪)2‬‬
‫האפשר כשהוא עדיין מממש את המטרות שלו‪ .‬השאלה היא האם זול זה באמת יעיל‪ .‬הליך זול מדי מוביל‬
‫לכך שיתקיימו הליכים רבים שהחברה לא רוצה שיתקיימו‪ .‬בהקשרים אחרים אומרים שאם מפחיתים‬
‫עלויות זה טוב‪ ,‬אבל בהקשר שלנו זו שאלת מדיניות מורכבת‪ .‬מצד אחד לא רוצים בזבוז אבל מצד שני לא‬
‫רוצים לנהל כל הליך שהוא‪ .‬זה גם קשור להתמשכות ההתדיינות ‪ -‬הביטוי הקלאסי הוא "צדק שנדחה‬
‫בהבאתו הוא צדק שנשלל"‪ .‬התחושה היא שדברים צריכים לקרות תוך זמן סביר‪.‬‬
‫לרוב יש יחס הפוך בין שתי העלויות – אם נקטין את הסיכוי לטעות בהכרעה‪ ,‬ונמקסם את הסיכוי למניעת‬ ‫‪)3‬‬
‫הטעות (נשקיע משאבים הליכיים מאוד גדולים כדי שנדייק בתוצאה המשפטית) נצטרך להשקיע הרבה‬
‫משאבים בעלות ניהול ההליך – עוד בקשות‪ ,‬עוד מומחים וכו'; וההפך‪ .‬לכן בכל פעם שנרצה לנסח או‬
‫לפרש כלל פרוצדורלי‪ ,‬בניתוח היעילות שלו נבחן את התועלת שלו בהפחתת עלות הטעות ומה המחיר שיש‬
‫לו בגידול בעלות ההליך עצמו‪.‬‬
‫‪ )4‬לדוגמא ‪ :‬אפשר לבחון דרך הניתוח הכלכלי של המשפט מהי התועלת הכלכלית במס' הליכים נפרדים עם‬
‫מקרים מאוד דומים‪ ,‬אף עד זהים‪ .‬ההפרדה בין התיקים במקרה כזה לא מוסיפה לנו ידע עובדתי רלוונטי‬
‫להכרעה בהליך‪ .‬ככל שאין הפחתה בעלות הטעות וככל שכל תיק נפרד רק מעלה את עלות ההליך – למשל‪,‬‬
‫(זמן שיפוטי‪ ,‬אגרות‪ ,‬שכ"ט וכו') אז אין הצדקה לפיצול התיקים‪ .‬מצד שני יש את האינטרסים של הפרט‬
‫וערכים מתחרים (מראית פני הצדק‪ ,‬השתתפות בהליך‪ ,‬אוטונומיה וכולי)‪ .‬תמיד מתקיים ריבוי וסתירה‬

‫‪13‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫של המטרות השונות‪ .‬ההכרעה של בית המשפט לטובת קידום היעילות‪ ,‬השוויון או הצדק ההליכי היא‬
‫הכרעה ערכית‪.‬‬
‫היבטים שונים של יעילות‪:‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫יעילות ההתדיינות היא מניעת בזבוז ‪ -‬צריך לתכנן הליך שעלויותיו יהיו מוגבלות ככל הניתן ועדיין ימשש‬ ‫‪)1‬‬
‫את תכליותיו‪ .‬ייתכן שזול הוא יעיל‬
‫יעילות היא מניעת התמשכות ההליכים ‪-‬לא רוצים צדק נדחה‪ .‬השאיפה היא להליך מהיר‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫יעילות היא סופיות וודאות ‪ -‬צריכים להסתמך על פסק הדין‪.‬‬ ‫‪)3‬‬
‫כל המונחים האלה מופיעים בסעיפי העקרונות של התקנות החדשות‪ ,‬ומנחים את הפרשנות של התקנות –‬ ‫ה‪.‬‬
‫המעשה הפרשני הוא מעשה מאוד מהותי‪ ,‬ערכי‪ ,‬נורמטיבי‪ .‬אפשר לצקת תכנים שונים שכולם לגיטימיים‬
‫אפשריים וסבירים לתוך המושגים האלה בפעולת הפרשנות‪.‬‬

‫מקסום התועלת החברתית‬ ‫‪.7‬‬

‫כאן שואלים את השאלה ‪ -‬מה טוב לחברה‪ .‬זו שאלה מורכבת שהיא לא שאלה כלכלית‪ ,‬היא שאלת מדיניות‬ ‫א‪.‬‬
‫טהורה‪ .‬החברה צריכה להחליט מה היא רוצה מהליטיגציה ‪ .‬דרך אחת לחשוב על זה היא שהמצב הטוב ביותר‬
‫בעולם הוא מצב בו אין בכלל ליטיגציה‪ .‬דרך נוספת היא להגיד שרוצים רמה מסוימת של ליטיגציה שתוביל‬
‫לטוב חברתי‪.‬יש שתי גישות עיקריות בנושא‪:‬‬
‫ליטיגציה היא פתולוגיה – הגישה שרואה את זה כפתולוגיה אומרת שליטיגציה אזרחית זה אנשים שיש‬ ‫‪)1‬‬
‫להם מחלוקות ומסיבה כלשהי הם לא הצליחו לפתור את זה בעצמם‪ .‬העובדה שהם לא פתרו את זה‬
‫מייצרת לנו עלויות משום שהם רבים‪ ,‬נכנסים לוויכוחים‪ ,‬משקיעים משאבים בלפגוע אחד בשני‪ .‬לא רוצים‬
‫שהם יעשו את זה לכן יצרנו את הליך הליטיגציה‪ .‬הליטיגציה זה הרע במיעוטו‪.‬‬
‫ליטיגציה היא טוב חברתי – גישה זו אומרת שליטיגציה היא דבר רצוי‪ .‬בתי משפט הם מוסדות שאנחנו‬ ‫‪)2‬‬
‫זקוקים להם כי הם מייצרים טוב חברתי שאי אפשר לייצר אותו באופן אחר‪ .‬בתי המשפט עוזרים לנו‬
‫לכוון התנהגות‪ ,‬לפתח אמירות נורמטיביות וכו'‪ .‬זקוקים לטובים האלו כדי שהחברה תוכל להתפתח‪.‬‬
‫הבחירה בין שתי הגישות היא שאלת מדיניות נורמטיבית‪ .‬הן קשורות לאידיאל החברתי שלנו ולשאלה איך‬ ‫ב‪.‬‬
‫תופסים את ההתנהלות בין בני אדם‪.‬‬

‫סיכום‪ :‬מתח התכליות‬

‫נחשפנו לכל אורך הדיון שהוגנות‪ ,‬יעילות‪ ,‬נכונות ואזרחות הם כולם דברים רצויים שלא תמיד מתיישבים זה עם‬ ‫‪.1‬‬
‫זה‪.‬‬
‫יעילות – לא תמיד הולמות אמת ‪ /‬הוגנות ‪ /‬דמוקרטיה‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫מובנים שונים של הוגנות ‪ /‬שוויון – לא תמיד הולמים זה את זה‪ .‬יש מובנים של צדק דיוני‪ ,‬חלוקתי או מהותי‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫המשפט הדיוני כמשפט מהותי – ללמוד את המשפט הדיוני זה לא ללמוד רק את הוראות ההפעלה הטכניות של‬ ‫‪.4‬‬
‫המשפט המהותי‪ .‬המשפט הדיוני עצמו רווי בשאלות של מוסר ועיצוב חברתי‪ ,‬שמשפיע במגוון דרכים‪ .‬הוא יכול‬
‫להוביל להקצאה של זכויות‪ ,‬לחלק משאבים‪ ,‬ליצור תמריצים ולעיתים אף מכריע הליכים משפטיים‪.‬‬

‫‪14‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫מבוא עיוני ‪ -‬סיווג הוראה כדיונית או כמהותית; שאלת תחולת תוקף‬

‫הוראה דיונית או מהותית? יש רלוונטיות גדולה לשאלת הסיווג‬

‫רשות מנהלית יכולה להתקין הוראות דיוניות אבל לא מהותיות – נובע מעקרון החוקיות‪ .‬אם רוצים לבחון‬ ‫‪.1‬‬
‫שהרשות פעלה במסגרת סמכותה נבחן את סיווג ההוראה‪.‬‬
‫יש היבטים שנוגעים להליך משפטי שמתקיים לפי דין מהותי זר‪ .‬במקרה כזה ההליך התנהל לפי הכללים הדיוניים‬ ‫‪.2‬‬
‫הישראליים אבל לפי המהותיים של הדין הזר‪.‬‬
‫תחולה של דין מהותי היא על המקרים העתידיים‪ .‬כלל דיוני יכול לחול על מצבים שהסתיימו‪.‬‬ ‫‪.3‬‬

‫מקרה מבחן‪ :‬סוגיית ההתיישנות‬

‫בג"ץ ‪ 162/80‬פלוני נ' בית הדין הצבאי המיוחד‬

‫רקע – חייל שהשתחרר‪ ,‬אך יום לפני שחרורו נעשה תיקון בחוק המאפשר שפיטה על עבירות עד שנה לאחר השחרור‪.‬‬
‫תקופת ההתיישנות המקורית עברה‪ .‬הסנגור טען שמדובר בשינוי מהותי – הוא מחייה עבירה ולכן אי אפשר להחיל‬
‫אותו רטרואקטיבית‪ .‬האם התיקון דיוני או מהותי? אם הוא דיוני אפשר להחיל רטרואקטיבית‪ ,‬אם מהותי אי אפשר‬
‫להחיל רטרואקטיבית‪.‬‬

‫השופט לוין‪ :‬ההתיישנות – היבט דיוני ‪ .‬הנאשם לא הסתמך על ההתיישנות כשביצע את העבירה (להבדיל למשל‬
‫משינוי ביסודות העבירה או עונש); קביעת התקופות להתיישנות נובעת משיקולי נוחות ומדיניות משפטית‪ .‬סוגיית‬
‫ההתיישנות היא תלוית הקשר – היא דיונית כל עוד לא חלפה התקופה הקבועה בחוק ‪ ,‬אבל היא הופכת למהותית‬
‫משחלפה התקופה (למשל‪ ,‬אם חלפה תקופת ההתיישנות על עבירה ‪ ‬מתקנים את חוק ההתיישנות ומאריכים אותה‬
‫‪ ‬מגישים כתב אישום נגד אדם שעבר עבירה שהתיישנה לפי התקופה המקורית)‪.‬‬

‫דין זר‪ :‬התיישנות כהיבט מהותי ‪ -‬אין הבדל מבחינת הכבדה בין בירור עמדת הדין הזר לגבי התיישנות לבין בירור‬ ‫א‪.‬‬
‫עמדתו ביחס לדין המהותי שיחול בסוגיה = < יחול הדין הזר גם לשאלת ההתיישנות‪.‬‬

‫תחולה רטרואקטיבית‪ ,‬רטרוספקטיבית‪ ,‬אקטיבית‬

‫נקודת המוצא‪:‬‬ ‫‪.1‬‬

‫לכל נורמה משפטית תחולה במקום ובזמן‬ ‫‪‬‬
‫בהיעדר נורמה חוקתית שמסדירה זאת‪ ,‬חוק יכול לקבוע את תחולתו בזמן‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫חזקה פרשנית בדין הישראלי – תחולה פרוספקטיבית של הדין ‪ :‬חקיקה חדשה חלה מכאן ולהבא ולא למפרע‬ ‫‪‬‬
‫– לשם חיזוק הוודאות המשפטית‪.‬‬
‫ניתן לסתור את החזקה בעזרת פרשנות תכליתית‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫פרשת אלסינט‬ ‫‪.2‬‬

‫‪15‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫‪ )1‬רקע ‪ :‬השאלה היא האם תובענה ייצוגית שהוגשה לפני חוק תובענות ייצוגיות – החוק החדש יחול עליה‪,‬‬
‫או ההסדרים והמבחנים הקודמים פרי הפסיקה‪.‬‬
‫השופט ברק‪ :‬קובע שחוק תובענות ייצוגיות יחול במקרה זה למרות שהוא נכנס לתוקף הרבה אחרי‬ ‫‪)2‬‬
‫תחילת ההליך‪ ,‬וזאת כי אין לתחולה הרטרואקטיבית שלו השפעה על הזכויות הדיוניות או המהותיות –‬
‫אין כאן הגדרה מחודשת של "מהי הפרת חוק" או ניסיון להקים בדין עילת תביעה חדשה‪ .‬בסה"כ מדובר‬
‫על מכשיר של דרך דיונית חדשה לנהל את התביעה הזו‪ ,‬כך שאין כאן דין רטרואקטיבית או‬
‫רטרוספקטיבית אלא תחולה אקטיבית של החוק על מצב קיים‪.‬‬
‫המסקנה ‪ :‬תובענה ייצוגית היא "כלי דיוני לאיחודן של תביעות רבות תחת קורת גג אחת"‪ .‬החוק אינו‬ ‫‪)3‬‬
‫רטרוספקטיבי‪ :‬אינו משפיע על המעמד המשפטי או התכונות המשפטיות של מצבים ‪ /‬פעולות ‪ /‬אירועים‬
‫שהסתיימו‪:‬‬
‫החוק אינו מגדיר את הפרות החוק;‬ ‫א)‬
‫אינו מקים עילת תביעה שלא הייתה קיימת בעבר (לא משנה את הדין בעניין קיפוח בעלי מניות)‬ ‫ב)‬
‫לכן מדובר בהוראת חוק שתחולתה אקטיבית (פרשנות תכליתית)‪ .‬החוק חל על כל החלטה שטרם ניתן‬ ‫‪)4‬‬
‫בעניינה פס"ד חלוט=< חל גם על הליכים שתלוי ועומד בגינם ערעור‪.‬‬
‫פרשת מלול – ע"א ‪ 1013/15‬מ"י נ' מלול‬ ‫‪.3‬‬
‫א‪ .‬העובדות‬
‫‪ – 1999‬פרישה מראשות העיריה‬ ‫‪)1‬‬
‫‪ – 21.2.2000‬תיקון החוק (תפקידים קודמים יצטברו למניין ‪ 4‬שנים)‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫‪ – 5.2.2003‬החלטה מנהלית (משרד הפנים) – זכאי לקצבה (מינואר ‪.)2001‬‬ ‫‪)3‬‬
‫‪ – 2013‬החלטה מנהלתית שביטלה את הזכאות לקצבה‪ ,‬ללא השבה‪.‬‬ ‫‪)4‬‬
‫ביהמ"ש המחוזי‪ :‬החלטת ‪ 2003‬ניתנה כדין בהתאם לדין שחל בעת שניתנה =< יש להחזיר את הקצבה‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון (השופטת ברון)‪:‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫ההחלטה המקורית החילה את הזכאות רטרוספקטיבית בניגוד לחזקת הפרוספקטיביות‪ :‬העניקה זכויות‬ ‫‪)1‬‬
‫על פעולות שנעשו בעבר‪.‬‬
‫תחולה פרוספקטיבית = הזכאות תחול רק על מי שסיים כהונתו לאחר כניסת התיקון לחוק לתוקף‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫‪ )3‬הכרעה ‪ :‬החלטת ‪ 2013‬תושב על כנה‪ .‬ברון – משתמשים בפרשנות תכליתית‪ ,‬לפי שיקולי מדיניות שונים‬
‫שהם תלויי הקשר‪ .‬זה מה שקובע את תחולת החוק‪.‬‬

‫סיכום‪ :‬אפשרויות התחולה בזמן של חוק חדש‬

‫פרוספקטיבי – החוק חל רק לגבי פעולות‪/‬מצבים שיתקיימו לאחר כניסתו לתוקף‪.‬‬ ‫‪.1‬‬

‫א‪ .‬רטרואקטיבי – החוק משנה גם כלפי העבר את מעמדה המשפטי או תוצאותיה של פעולה שנעשתה לפני כניסת‬
‫החוק לתוקף‪ .‬כלומר הפעולה ‪ /‬המצב המשפטי כאילו היה תמיד כפי שהחוק החדש שינה אותו‪.‬‬
‫רטרוספקטיבי – החוק חל על פעולות‪ /‬מחדלים שהתרחשו לפני חקיקתו אך משנה את המצב המשפטי‬ ‫ב‪.‬‬
‫(השלכות על חבות או זכאות) רק מיום כניסתו לתוקף ואילך‪.‬‬
‫אקטיבי – החוק משנה עם כניסתו לתוקף את האפקט המשפטי של מצב קיים‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬

‫‪16‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫תמיד תחול בשאלת תוקף תחולה הפרשנות התכליתית ‪ -‬בפועל אחרי פרשת מלול אין לנו באמת את ההבחנה המאוד‬
‫חדשה שברק ביקש לעשות בפרשת אלסינט‪ .‬מתמקדים בפרשנות תכליתית כי השאלה הפרוצדורלית בנוגע לתחולה‬
‫היא מאוד תלוית הקשר ושיקולי מדיניות‪ .‬זו לא סוגיה טכנית בלבד‪ .‬זה לא רק פרוצדורה‪.‬‬

‫תחולת תקנות סד"א ‪ – 2018‬תחולת הוראת מעבר ותחילה ‪ -‬ת' ‪ :180‬התקנות חלות על כל ההליכים‪ ,‬לרבות ערעור‪ .‬יש‬
‫גם הוראת ערעור‪ .‬עדיין יש לבית המשפט שיקול דעת וייתכן שראוי להחיל תקנה שלא מנויה בהוראת המעבר (ת'‬
‫‪(180‬ג)(‪.))1‬‬

‫לסיכום‪ :‬ישנו קשר הדוק בין פרוצדורה למהות‪ :‬הכרה בצורך בגמישות בכללי הפרוצדורה‬

‫"סדרי הדין הם משרת יעיל‪ ,‬אך אדון מסוכן‪ .‬התעלמות מהם היא מסימני ההיכר של שיטה רופפת ופרומה‪ ,‬אך‬
‫דבקות יתר במקום שבו נדרשת התחשבות עלולה להיתפס כקפריזית ושרירותית‪ .‬סדרי הדין נועדו לצנן אך לא‬
‫להקפיא‪ ,‬לווסת ולנתב אך לא לשתק‪ .‬בסופו של יום‪ ,‬בדרי הדין נועדו להגשים זכויות מהותיות‪ ,‬ואלה צריכות‬
‫לעשות את שלהן‪ .‬גישה מהותית מרחיבה‪ ,‬שתום הלב הוא ממי התהום שלה‪ ,‬אינה יכולה להיות מלווה על ידי סדרי‬
‫דין קפוצים ונוקשים יתר על המידה‪ .‬התרבות המשפטית נבחנת לא רק על ידי הזכויות המוגנות‪ .‬לעיתים דווקא‬
‫דרכי הגישה הן המהוות בבואה אמיתית למצבו של המתדיין‪ – ".‬בש"א ‪ 6708/00‬אהרון נ' אהרון‪.‬‬

‫חלק שני‪ :‬מגמות בסדר הדין האזרחי בישראל‬

‫שיטת המשפט ותפקיד השופט בישראל‬
‫השופט בשיטה משפטית אדברסרית מול אינקוויזיטורית‬ ‫‪.1‬‬
‫א‪ .‬השיטה האדברסרית – "התגוששות בין הצדדים תביא לחקר האמת"‪.‬‬
‫השופט מרוחק מהפעילות – מכריע מי מהצדדים משכנע יותר‪" .‬שופט מנהל"‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫האחריות לניהול הדיון נתונה בעיקרה לצדדים‬ ‫‪)2‬‬
‫יש חלוקה של המשפט לשלבים‪ ,‬כשמוקד המערכה בשלב הדיון‪ ,‬שלב כתבי הטענות מתנהל ב"קלפים‬ ‫‪)3‬‬
‫קרובים"‪ ,‬נקיטה בטקטיקות‪ ,‬תכסיסנות‪.‬‬
‫השיטה הזו אמורה להיות יעילה לחשיפת האמת כי הצדדים עצמם מחזיקים במידע הכי אמין ביחס‬ ‫‪)4‬‬
‫לעובדות האמיתיות שקשורות לסכסוך‪ ,‬ולכן הם בהתגוששות הזו ביניהם יכולים לצמצם את הפלוגתות‬
‫באופן מדויק ויעיל‪ ,‬ולזהות מה עומד בעיקר המחלוקת‪ .‬זה עשוי לחסוך זמן שיפוטי יקר באמצעות‬
‫החלטה מדויקת‪.‬‬
‫‪17‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫הביקורת על הגישה הזו‪ :‬על רקע פערי הכוחות התחרות בין שני הצדדים אינה הוגנת ואז יש חשש שאין‬ ‫‪)5‬‬
‫אפשרות להגיע לחקר האמת‪ .‬עניין נוסף הוא שהמשפט האזרחי הוא קרב מוחות יותר מאשר בירור‬
‫האמת‪ ,‬לעיתים הטלת הנטל על הצדדים להמציא ראיות תוביל לכך שהם יעשו עבודה פחות טובה – בין‬
‫משיקולים אינטרסנטיים ובין כי אין בידם להמציא את העובדות בצורה מדויקת‪.‬‬
‫השיטה האינקוויזיטורית – "חקירה עצמאית של השופט תביא לחקר האמת"‬ ‫ב‪.‬‬
‫השופט חוקר באופן אקטיבי את הצדדים כדי להגיע לחקר האמת האובייקטיבית‬ ‫‪)1‬‬
‫השופט אינו מוגבל לראיות שהצדדים מביאים בפניו‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫ערכאת הערעור יכולה לפתוח את התיק מחדש ולשמוע ראיות ‪ -‬בירור עובדתי שני‪ .‬לכן לשופטים יש‬ ‫‪)3‬‬
‫תמריץ לעשות עבודה ממש טובה בחקר האמת כי בזה תלוי הקידום המקצועי שלהם‪.‬‬
‫שיטה שמטשטשת את ההבחנה בין השלבים השונים בהליך (למשל‪ ,‬קדם‪-‬המשפט לעומת שלבים‬ ‫‪)4‬‬
‫מאוחרים)‪.‬‬
‫הטענה היא שההליך האינקוויזיטורי פחות מסורבל מההליך האדברסרי – לשופטים יש תמריץ לעשות‬ ‫‪)5‬‬
‫עבודה טובה ולהגיע לחקר האמת‪.‬‬
‫התובע פותח את ההליך‪ ,‬עם כתב טענות‪ ,‬צירוף מסמכים ומציע שמות של עדים שהשופט יכול לשמוע‬ ‫‪)6‬‬
‫אותם בכדי לבסס את התביעה‪ ,‬כראיות‪ .‬השופט חוקר את המידע שהתובע הביא‪ ,‬וכך גם עם מה שהנתבע‬
‫הביא‪ .‬עורכי הדין עצמם לא מבצעים חקירה יזומה מצידם כדי לגלות עדים נוספים – השופט עושה את‬
‫העבודה‪ ,‬לומד את התיק‪ ,‬מזמין תעודות ציבוריות וחומרים נוספים שמבררים את התביעה והוא מצרף‬
‫את זה לתיק‪ .‬המסמכים של השופט חשופים לציבור‪ .‬השופט הוא החוקר הראשי‬
‫הביקורת ‪ :‬השיטה מאוד מסורבלת ובלתי‪-‬אפשרית‪ :‬השופט הוא חלק בלתי נפרד מההליך‪ .‬זה מגביר את‬ ‫‪)7‬‬
‫העומס על השופטים‪ ,‬סמכויות רבות מידי‪ .‬השופט מתפקד כחוקר שצריך להגיע את האמת ולהכריע‪.‬‬
‫המגמה האדברסרית בישראל עד לשנות ה‪ : 90-‬תפקיד השופט והאחריות על ניהול הליך איסוף הראיות‬ ‫‪.2‬‬
‫ע"א ‪ 61/84‬ביאזי נ' לוי ‪ -‬הסכם מכירת יבול‪ ,‬בו נקבע כי מחלוקות ייקבעו בפוליגרף‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫רוב‪ :‬הסכמות הצדדים גוברות – הצדדים רשאים לתחום את גדר המחלוקת ולהתנות על הדין‬ ‫‪)1‬‬
‫הפרוצדורלי והמהותי (בכפוף לתקנות הציבור וחובת תום הלב וכו')‪ .‬זו גישה אדברסרית טהורה – לא‬
‫מתערבים בחקר האמת‪.‬‬
‫מיעוט‪ :‬גילוי האמת והצדק גוברים – הסכמות הצדדים (הכרעה בפוליגרף) אינן יכולות לפגוע בסמכות‬ ‫‪)2‬‬
‫ביהמ"ש לקבוע את מהימנות העדים =< אלמנטים של תפיסה שיפוטית אינקוויזיטורית‬
‫בג"צ ‪ 144/86‬סא"ל הלוי נ' בית הדין הצבאי לערעורים ‪ -‬השופט בחר לזמן עד נוסף משיקול דעתו‪ .‬הלוי עותר‬ ‫ב‪.‬‬
‫לבג"ץ‪.‬‬
‫בג"ץ (השופט מלץ) – "אם לא יצטמצם השופט בדיון בטענות בעלי הדין‪ ,‬אלא ירד לזירת ההתגוששות‪,‬‬ ‫‪)1‬‬
‫ואפילו רק במחשבותיו ובהרהוריו ייקח חלק בעניינו של אחד הצדדים – ייהפך הוא למעשה לפרקליטו של‬
‫צד‪ .‬הדבר אינו מתיישב עם השיטה האדברסרית הנהוגה אצלנו‪ .‬חשיפת האמת‪ ,‬חשובה ככל שתהיה‪ ,‬אינה‬
‫מטרה המקדשת את האמצעים"‪.‬‬
‫ע"א אינגסטר נ' איזאק – "בעלי הדין רשאים להביא דבריהם בכתבי הטענות‪ ..‬מכל העולה על רוחם‪ ,‬והשאלות‬ ‫ג‪.‬‬
‫שבמחלוקת המתגבשות בדרך זו הן השאלות עליהן בית המשפט מכריע בפסק דינו‪ ..‬פעמים מותר לנתבע לכפור‬
‫בכתב ההגנה בעובדה‪ ,‬אשר הוא יודע כי אמת היא‪ ...‬התכסיס הלגיטימי בהחלט‪".‬‬
‫‪18‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫החל משנות ה‪ – 90-‬כרסום בגישה המסורתית‬ ‫‪.3‬‬

‫השופט המנהל – בעיקר בשלב קדם המשפט‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫הקהיית מטאפורת המאבק‪:‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫משחק בקלפים פתוחים – גילוי מידע בשלב המוקדם של ההליך‪ ,‬איסור העלאת טענות עובדתיות חלופיות‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫היכולת לא לגלות עובדות מהותיות לצד השני – נשחקת‪ .‬היש חובות חדשות שמוטלות על הצדדים‬
‫שדורשות גילוי מוקדם ומחויבות גדולה לאמת‪.‬‬
‫אין יותר מקום לנצל זכויות דיוניות לכדי שימוש לרעה‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫מיגור טקטיקות דיוניות‬ ‫‪)3‬‬
‫תצהיריזציה – צירוף תצהיר לכתב הטענות (סדר דין מהיר)‪ :‬חשיפת האמת בשלב מוקדם‪ ,‬תצהירי עדות‬ ‫ג‪.‬‬
‫ראשית‪.‬‬
‫השופט כמנהל‬ ‫‪.4‬‬
‫פס"ד אשורנס ג'נרל נ' הכונס הרשמי ‪ -‬השופט אמור לאחוז במושכות ולגלות יוזמה‪ .‬קדם המשפט הוא הליך‬ ‫א‪.‬‬
‫אינקוויזיטורי בניגוד לשלבים האחרים שבהם ההליך הוא אדוורסרי‪.‬‬
‫רע"א פיסטול נ' עוזרי – גרוניס ‪" :‬הגם שפיסטול לא העלתה טענה זו מיוזמתה‪" ,‬אין כל רע בכך שבית המשפט‬ ‫ב‪.‬‬
‫ינהג לפי הכלל של 'את פתח לו' כשנראה לו כי הדבר צודק מבחינת העניין העומד לדיון בפניו"‪ ..‬עניין זה נכון‬
‫בפרט שעה שעסקינן‪ ,‬על פני הדברים‪ ,‬בבעל דין מוגבל ביכולותיו הכלכליות‪ ,‬ומולו בעל דין שיכולותיו‬
‫משופרות‪"...‬‬
‫הקהיית מטאפורת המאבק‬ ‫‪.5‬‬
‫המעבר לקלפים פתוחים –‬ ‫א‪.‬‬
‫התכליות ‪-‬‬ ‫‪)1‬‬
‫מקדם דיון הוגן ‪ -‬אם נגלה מידע באופן מוקדם‪ ,‬נשפר את היכולת לקיים דיון הוגן‪.‬‬ ‫א)‬
‫מקדם את גילוי האמת ‪ -‬למשל‪ ,‬בעל דין צריך לגלות גם מסמכים שמזיקים לו‪.‬‬ ‫ב)‬
‫מקדם פשרות ‪ -‬אם יש יותר מידע בשלב מוקדם – יש יותר סיכוי שנגיע לפשרה‬ ‫ג)‬
‫לביהמ"ש יש שק"ד לתחום או לסטות מהליכי הגילוי המוקדם‪ ,‬במיוחד אם בעלי הדין מנצלים לרעה את‬ ‫‪)2‬‬
‫גילוי האמת המוקדם או שהדבר פוגם בגילוי האמת‪ .‬לדוג' – רע"א ‪ 4249/98‬סוויסה נ' הכשרת היישוב –‬
‫הלכה שמונעת מבעל דין להיחשף בשלב מוקדם לראיות בעל הדין שכנגד‪ ,‬אם יש חשש בעל הדין ינצל‬
‫לרעה את המידע שגילה‪.‬‬
‫המעבר לקלפים פתוחים התחיל בפסיקה‪ ,‬בהמשך בתיקון התקנות הישנות וכיום ביתר‪-‬שאת ברפורמה‬ ‫‪)3‬‬
‫הנוכחית של התקסד"א החדשות הן דרך עקרונות היסוד והן דרך תקנות ספציפיות‪.‬‬
‫הגבלת יכולת הצדדים לעשות שימוש לרעה בזכויות הדיוניות שלהם כטקטיקה דיונית – למשל‪ :‬לבעל דין יש‬ ‫ב‪.‬‬
‫‪ 30‬ימים להגשת בקשת רשות הערעור‪ ,‬אך אם עדיין ישנם הליכים בעכראה דמטה שישפיעו על הבר"ע‪ ,‬ובעל‬
‫הדין מחכה ליום האחרון המותר להגשת הבר"ע – ניתן לקבוע שהיה שיהוי בהגשת הבקשה או לדחות את‬
‫הבקשה מחמת שימוש לרעה בזכות דיונית‪.‬‬
‫תצהיריזציה –‬ ‫‪.6‬‬
‫תקנות לדוגמא‬ ‫א‪.‬‬
‫ת' ‪178‬‬ ‫‪)1‬‬
‫‪19‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫תצהיר יהיה ערוך בגוף ראשון‪ ,‬מחולק לסעיפים ומכיל רק עובדות שהמצהיר יכול להעיד מתוך ידיעתו‬ ‫א)‬
‫הוא; בתצהיר המצורף לכתב הטענות רשאי הוא להצהיר גם לפי מיטב ידיעתו או אמונתו ובלבד‬
‫שיציין את מקור אמונתו או ידיעתו‬
‫דין מצהיר בתצהיר חלף עדות ראשית כדין עד במשפט‪ ,‬ואולם התצהיר ייחשב כראיה רק אם‬ ‫ב)‬
‫המצהיר התייצב לחקירה נגדית‪.‬‬
‫נמנע המצהיר מלהתייצב לחקירה על תצהיר שצורף לכתב הטענות – לא ישמש תצהירו ראיה לטובת‬ ‫ג)‬
‫בעל הדין שהגיש אותו‪ ,‬אלא ברשות בית המשפט שתינתן מטעמים מיוחדים‪.‬‬
‫בית המשפט רשאי בכל עת לדרוש מיוזמתו את ההתייצבות של מצהיר לשם החקירה‪.‬‬ ‫ד)‬
‫ת' ‪ – 50‬על בקשה שיש להגיש בכתב‪ ,‬יחולו הוראות אלה‬ ‫‪)2‬‬
‫המבקש יפרט את טיעוניו כולל אסמכתאות‪ ,‬ויצרף לבקשה תצהיר לשם אימות העובדות שביסודה‪.‬‬ ‫א)‬
‫ת' ‪( 79‬א) ‪( -‬א) בעל דין יצרף לכתב טענות בתובענה בדיון מהיר –‬ ‫‪)3‬‬
‫א) תצהיר מטעמו ערוך לפי נוסח טופס ‪ 5‬שבתוספת הראשונה לשם אימות העובדות שבכתב הטענות‪..‬‬
‫ס' ‪ – 17‬בתובענה לפיצויים בשל נזק גוף ימציא התובע לנתבע יחד עם כתב התביעה‪ ,‬תצהיר שיכלול מענה‬ ‫‪)4‬‬
‫לשאלות המפורטות בטופס ‪ 3‬שבתוספת הראשונה‪ ,‬אם הן נוגעות לעניין‪ ,‬בלי להגיש העתק לביהמ"ש‪ ,‬אלא‬
‫אם ביהמ"ש הורה אחרת‪.‬‬
‫מסקנות העולות מתקסד"א החדשות המעידות על תצהיריזציה‪:‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫התצהיר מהווה חלופה לעדות פיסית – מאפיין של תצהיריזציה‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫כבר בפתיחת ההליך השיפוטי צריך לצרף תצהיר התומך בעובדות העולות מכתב הטענות‪ .‬התצהיר הוא‬ ‫‪)2‬‬
‫חלק חשוב מכתב הטענות‪.‬‬
‫ההסתמכות על תצהירים מסמלת שחיקה בתפיסת החשיבות של עימות בין הצדדים בפני שופט ניטרלי‬ ‫‪)3‬‬
‫במסגרת ההליך האדברסרי‪ ,‬המתרשם מהעדויות כדי להכריע‪ .‬כשמתקבלת החלטה ע"ס התצהירים בלבד‬
‫– אין עימות בין בעלי הדין ואין התרשמות בלתי אמצעית של השופט מהם‪ ( .‬אבל – עדיין קיימת זכותו של‬
‫בעל דין לחקור בחקירה נגדית את בעל הדין המצהיר‪ ,‬כמתחייב מס' ‪ 17‬לפק' הראיות וס' ‪( 178‬ב)‬
‫לתקסד"א לעיל)‪.‬‬
‫רע"א ‪ 5281/06‬צ'מפיון מוטורס (ישראל) בע"מ נ' שירלי עוז ‪ -‬הזכות שהליך יסתיים תוך זמן סביר ‪vs‬‬ ‫‪)4‬‬
‫הזכות לקיים חקירה נגדית‪" :‬שלילת הזכות לחקירה נגדית על תצהיר היא פגיעה קשה מדי ביחס לפגם‬
‫בהתנהלות‪ ,‬ואף מקשה על בירור המחלוקת‪ .‬ניתן לרפא פגם בהתנהלות באמצעות הטלת הוצאות‪ .‬כיום‬
‫הטלת הוצאות ריאליות על דיון בבקשות (תקנה ‪ – )53‬תמריץ נגד בקשות סרק‪.‬‬
‫תקנות סד"א החדשות ‪2018‬‬ ‫‪.7‬‬
‫מתן תוקף לצמצום ההליך האדברסרי ועליית תפיסת "השופט כמנהל" –‬ ‫א‪.‬‬
‫תקנה ‪ – 3‬עקרונות היסוד ‪( .3" -‬א) בית המשפט אחראי על ניהול ההליך השיפוטי לשם הגשמת המטרות‬ ‫‪)1‬‬
‫שביסוד התקנות האלו; לשם כך עליו ליזום‪ ,‬אם נדרש‪ ,‬ולהחליט כל החלטה לפי תקנות אלה במטרה‬
‫לקדם את התנהלותו של הליך ראוי והוגן‪( .‬ב) חובת בעלי הדין ובאי כוחם היא לסייע לבית המשפט בקיום‬
‫המוטל עליו לפי תקנות אלה‪ ,‬וכן לנהוג בתום לב והגינות דיונית‪ ,‬ובכלל זה העמדת הפלוגתות האמיתיות‬
‫שבמחלוקת בין בעלי הדין‪ ,‬מיקודן‪ ,‬בירורן והכרעה בהן‪".‬‬
‫עיגון התפקיד האקטיבי של השופטים בניהול ההליך – כרסום האדברסריות‬ ‫‪)2‬‬
‫‪20‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫א) ככלל – סמכות לתחום את זמן הדיון וחקירות‪.‬‬

‫בקדם המשפט – סמכות לדרוש לשמוע על אתר עדות של מי שנמצא באולם על עובדה שבמחלוקת‬ ‫ב)‬
‫ולקבל מענה לשאלות הנוגעות לסכסוך (תקנה ‪.63‬א(‪.))14‬‬
‫ג) במהלך המשפט – סמכות לזמן כל אדם לעדות ולהעיד כל מי שנמצא באולם‪ ,‬לתת כל הוראה‪ ,‬לשאול‬
‫כל שאלה ולבקש שיציג כל מסמך (תקנה ‪.)69‬‬
‫מינוי העוזר המשפטי וסמכויותיו – כולל עידוד פשרות‪ ,‬קידום התיק (תקנה ‪.)177‬‬ ‫ד)‬
‫לחץ על השופטים לקדם את התיק בשל מידע גלוי יותר בפלטפורמות המקוונות (נט המשפט שמראה‬ ‫ה)‬
‫תיקים של השופט וזמני הכרעה ‪ ,‬וכו')‪.‬‬
‫צמצום האדברסריות ועידוד משחק בקלפים פתוחים תוך הגבלת חופש הפעולה של בעלי הדין ‪-‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫תקנה ‪(3‬ב) ‪ -‬חובת בעלי הדין לנהוג בתום לב ובהגינות דיונית ‪ ..‬ובכלל זה העמדת הפלוגתות האמיתיות‬ ‫‪)1‬‬
‫שבמחלוקת בין בעלי הדין"‪ .‬למשל – אסור יותר לטעון טענות עובדתיות חלופיות‪ .‬בעלי הדין צריכים‬
‫לטעון טענות מזוקקות ותמציתיות כשכל המידע מנוח לעיני השופט‪.‬‬
‫‪ )2‬כתבי הטענות יותר מובנים‪ ,‬יותר קצרים (פחות עמודים)‪ ,‬תיקון כתבי הטענות הינו באישור ובליווי‬
‫תצהיר‪.‬‬
‫בדיון המקדמי הצדדים מצופים ללבן את המחלוקת תוך גילוי הדדי ושקיפות מלאה ביניהם (תקנה ‪.)34‬‬ ‫‪)3‬‬
‫‪ )4‬הקדמת הגשת הבקשות והגבלת היכולת להגיש בקשות בשלב מאוחר‪.‬‬
‫חובת הודעה מוקדמת לצד השני על בקשות (תקנה ‪(49‬ד)‬ ‫‪)5‬‬
‫בערעור‪ :‬הצדדים צריכים לציין דבר קיומו של הליך נוסף הקשור לאותה מסכת עובדות – תקנה ‪(134‬ז)‪.‬‬ ‫‪)6‬‬
‫מנגד‪ ,‬חזרה להסתמכות על עדויות בע"פ – תקנה ‪(67‬א)‪ " -‬בית המשפט יחליט אם העדויות הראשיות‬ ‫‪)7‬‬
‫יישמעו בעל פה או בכתב‪ ;"..‬תקנה ‪( 74‬א) – "סיכומי טענות בעלי הדין יישמעו בעל פה"; ביהמ"ש ראשי‬
‫במקרים המתאימים להורות על סיכומי טענות בכתב"‪ ;.‬תקנה ‪" – 2‬הליך שיפוטי ראוי והוגן‪ ...‬על יסוד‬
‫הטענות ההדדיות המובאות בפניו‪".‬‬
‫לסיכום‪ :‬שיטת המשפט הישראלית אינה עוד שיטה אדברסרית טהורה ‪ .‬ביהמ"ש יורד לחקר האמת; הצדדים‬ ‫‪.8‬‬
‫נדרשים לשחק בקלפים פתוחים לאורך כל ההליך; אחד מסימני ההיכר של השיטה האדברסרית היתה החלוקה‬
‫לשלבים של המשפט (קדם משפטי‪ ,‬משפט)‪ ,‬וזו התעמעמה; סמכויות ביהמ"ש לקדם את היעילות הדיונית ולהגיע‬
‫אל חקר האמת‪.‬‬

‫חובת ההגינות הדיונית של בעלי הדין‬

‫חלק מהמגמה בסד"א של מעבר מכללים לסטנדרטים‪:‬‬ ‫‪.1‬‬
‫סטנדרטים חיצוניים (למשל ‪ -‬תום הלב) = פגיעה בוודאות ובבהירות‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫מושגי שסתום פנימיים (למשל ‪ -‬סמכות טבועה) = מניעת שרירותיות‪ ,‬קידום צדק‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫תקנה ‪ – 3‬ניהול המשפט וחובת בעלי הדין‪" :‬חובת בעלי הדין ובאי כוחם‪ ..‬לנהוג בתום לב ובהגינות דיונית" =‬ ‫‪.2‬‬
‫אסור שימוש בהליך להשגת מטרות לא ראויות‪.‬‬

‫‪21‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫תקנה ‪ – 4‬שימוש לרעה בהליך השיפוטי‪ " :‬לא יעשה בעל דין או בא כוחו שימוש לרעה בהליכי המשפט = שימוש‬ ‫‪.3‬‬
‫בהליך להשגת מטרות זרות (חיצוניות להליך)‬
‫עד לתקנות סד"א החדשות – ביהמ"ש פירש את שתי החובות של תקנות ‪ 3‬ו‪ 4-‬כשני צדדים של אותו המטבע‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫האיסור שלא לעשות שימוש לרעה בהליכי המשפט נגזר מחובת תום הלב וההגינות הדיונית (פס"ד שנפ)‪.‬‬
‫‪ .5‬בר"ע שילה נ' רצקוסבסקי – תיק ביטוח‪ .‬צד א' מגיש חוו"ד של פסיכיאטר ירושלמי‪ .‬צד ב' רשאי לדרוש מהילד‬
‫להיבדק גם אצל מומחה מטעמו ‪ -‬פסיכיאטר מתל אביב‪ ,‬אבל לא הסבירו מה החשיבות של המומחה מתל אביב‪.‬‬
‫השאלה היתה האם במקרה זה אין מומחה מתאים בקרבת הערכאה – כך שסירוב הנתבעים לחוו"ד המומחה‬
‫מי‪-‬ם תהיה מוצדקת‪.‬‬
‫א‪ .‬בן פורת‪ :‬ה"צדק הסביר" לסירוב התובע (דרישת הנתבעים לחו"ד נוספת בת"א אינה סבירה בנסיבות העניין)‪.‬‬
‫ברק ‪ :‬על בעלי הדין להפעיל את כוחותיהם המשפטיים הדיוניים "בדרך מקובלת ובתום לב "‪ .‬אי קיומה של‬ ‫ב‪.‬‬
‫חובה זו עשוי להביא‪ ,‬בנסיבות מסוימות‪ ,‬לכך שהפעולה המשפטית לא תשתכלל‪.‬‬
‫דרישת הנתבעים להיבדק בתל אביב בדין‪ ,‬אבל אינה בתום לב => הפעולה המשפטית אינה משתכללת => אין‬
‫סנקציה‪.‬‬
‫התקנות החדשות הטמיעו את המונח "הצדק הסביר" גם לצורך‪:‬‬ ‫‪.6‬‬
‫אישור הגשת בקשה שלא נכללה ברשימת הבקשות (תקנה ‪(49‬ז)‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫הגשת מסמך שלא נכלל בהליכי גילוי (תקנה ‪(60‬ג)‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫‪ .7‬בש"א ‪ 6479/06‬בנק דיסקונט נ' שנפ (‪ – ) 2007‬בעל דין‪ ,‬שנפ‪ ,‬שיש לו הליך מול הבנק ובורח לחו"ל‪ .‬בימה"ש נותן‬
‫פסק דין נגדו בהיעדר הגנה‪ .‬הוא חוזר חזרה לארץ ורוצה לערער אחרי חמש שנים‪ ,‬בטענה שלא עבר המועד הקבוע‬
‫בדין לערעור‪ ,‬ושהוא לא ידע שניתן פסק דין נגדו (לא הומצא אליו)‪ .‬השאלה שהתעוררה היא האם טענותיו יכולות‬
‫להתקבל‪ .‬השופטת בייניש דוחה את טענות שנפ‪:‬‬
‫"השמירה על האינטרס האישי של בעל הדין צריכה להיעשות תוך התחשבות בציפיות הדיוניות המוצדקות של‬ ‫א‪.‬‬
‫הצדדים האחרים להליך ותוך מילוי חובותיו של בעל הדין כלפי בית המשפט"‪.‬‬
‫תכליות האיסור על ניצול לרעה של הליכי המשפט (אבל כיום זה ייחשב להתנהלות בחוסר תום לב) הן‪:‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫במישור הציבורי – לשמור על תקינות ההליך והטוהר של ההליך השיפוטי‪ ,‬להבטיח השלטת צדק‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫במישור הפרטי – למנוע תוצאות לא הוגנות בין בעלי הדין המתדיינים בפני ביהמ"ש‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫המבחן לכך אובייקטיבי בעיקרו‪ :‬כיצד היה נוהג בעל דין סביר והגון בנסיבות העניין‪ .‬נדרש איזון בין‪:‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫סדר‪ ,‬בהירות‪ ,‬יעילות‪ ,‬ודאות בניהול הליכי המשפט‪ ,‬מול‪:‬‬ ‫‪)1‬‬
‫זכות הגישה לערכאות וזכותו של בעל דין לקבל הזדמנות מלאה לבירור עניינו בביהמ"ש‪.‬‬ ‫‪)2‬‬

‫שימוש לרעה בהליכי משפט ‪ -‬הפסיקה טרום התקנות התייחסה למונח בעיקר בשני היבטים‪:‬‬ ‫‪.8‬‬
‫הגשת תביעה ממניעים זרים‬ ‫א‪.‬‬
‫הטרדה חוזרת ונשנית של ביהמ"ש באותו עניין‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫תקנה ‪ 4‬מרחיבה את ההגדרה של שימוש לרעה בהליכי משפט גם ל‪:‬‬ ‫‪.9‬‬
‫פעולה בהליך שמטרתה או תוצאתה לשבשו‪ ,‬להשהותו או להטריד בעל דין‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫לרבות פעולה בלתי מידתית לאופי הדיון‪ ,‬לעלותו או למורכבותו‪.‬‬ ‫ה‪.‬‬
‫‪22‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫שימו לב‪ :‬האיסור חל הן על בעל דין הן על באי כוחם =< ביקורת של רוזן‪-‬צבי‪ :‬מהווה חוסר תו"ל ולא שימוש‬ ‫ו‪.‬‬
‫לרעה‪ ,‬אין הצדקה לסנקציות המחמירות‪.‬‬
‫סנקציות בגין שימוש לרעה בהליך המשפטי‬ ‫‪.10‬‬
‫מחיקת כתב הטענות מחמת שימוש לרעה ‪ -‬תקנה ‪.42‬‬ ‫א‪.‬‬
‫חיוב צד ובנסיבות מיוחדות חיוב ב"כ בהוצאות לטובת הנפגע ‪ /‬אוצר המדינה בשל שימוש לרעה ‪ -‬תקנה‬ ‫ב‪.‬‬
‫‪(151‬ג)‪.‬‬
‫דוגמאות לשימוש לרעה בהליכי משפט כיום‪:‬‬ ‫‪.11‬‬
‫שימוש בהליך כדי לפגוע בזולת ‪ -‬ע"א ‪ 74/8‬לייזרוביץ נ' לייזרוביץ (‪ – )1974‬המטרה האמיתית של התובע‬ ‫א‪.‬‬
‫הייתה לזרז את עזיבת הילדים מהקיבוץ ולא עילת התביעה הרשמית שהיא השגת מזונות ילדים‪.‬‬
‫תביעות השתקה (‪)SLAPP‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫תביעות שמטרתן לחלץ מידע מן הנתבע – למשל‪ ,‬מגישים תביעה על פטנט מתוך תקווה לגלות עוד דברים על‬ ‫ג‪.‬‬
‫הפטנט‪ ,‬למשל דרכי הייצור וכו'‪.‬‬
‫שיבוש בהליכים והשהייתם‬ ‫ד‪.‬‬
‫הטרדת בעל דין ‪ -‬למשל‪ ,‬להגיש תביעה ואז למחוק אותה‪ ,‬וחוזר חלילה‪.‬‬ ‫ה‪.‬‬

‫המצאת מסמכים (פרק י"ט לתקנות)‬

‫ההמצאה –‬
‫תקנה ‪" - 159‬המצאה" – מסירת מסמך לידי הנמען או הגשתו לבית המשפט‪ ,‬לפי העניין;‬ ‫א‪.‬‬
‫תקנה ‪- 158‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫‪23‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫(א) מטרת ההמצאה היא להביא לידיעת הנמען את תוכנו של מסמך שנדרש שיהיה בידיעתו‪ .‬ולעניין כתב‬
‫הטענות הראשון המוגש – גם להחיל על הנתבע את מרות בית המשפט‪.‬‬
‫(ב) הנמען ייחשב כמי שיודע את תוכנו של מסמך אם הומצא לו לפי תקנות אלה‪.‬‬
‫חשיבות ההמצאה – הקמת סמכות לביהמ"ש‪ ,‬הבטחת הליך הוגן לבע"ד שכנגד‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫הכלל – תקנה ‪ :161‬דרכי המצאה חלופיות‬ ‫‪.2‬‬
‫(‪ )1‬המצאה אלקטרונית‪ :‬לביהמ"ש – נט המשפט‪ ,‬לעו"ד אחר – דוא"ל ‪ +‬וידוא קבלה‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫(‪ )2‬בפקס (עד ‪ 15‬עמודים) ‪ +‬וידוא טלפוני של הקבלה‬ ‫‪-‬‬
‫(‪ )3‬בדואר רשום עם אישור מסירה‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫(‪()4‬א) מסירה אישית ‪ +‬אישור קבלה (למעט‪( .161 :‬ב) על אף האמור בתקנת משנה (א)‪ ,‬יראו כמסמך שהומצא‬ ‫‪-‬‬
‫כדין‪ ,‬אם הוא הונח במקום נראה לעין בסמוך לדלת ביתו או עסקו של הנמען בהתקיים אחד מאלה‪:‬‬
‫(‪ )1‬הנמען סירב לקבל את המסמך או סירב לאשר את קבלתו בכתב;‬
‫( ‪ ) 2‬לא נמצא שום אדם שניתן להמציא לו את המסמך לפי תקנות אלה על אף שהשולח פעל בשקידה ראויה‬
‫וסבירה כדי למסרו‪.‬‬

‫המצאה – החריגים (תקנות ‪()2( 161 + 162‬ב)‬

‫מסמך ראשון‪ ,‬כתב תביעה או כתב הגנה – יכולים להיות מומצאים בדואר או במסירה אישית בלבד‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫תקנה ‪()2(161‬ב) ‪ -‬אין להמציא בפקס את המסמך הראשון המוגש בתיק או את כתב התביעה או את כתב ההגנה‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫ובנוסף‪ :‬תקנה ‪ - 162‬המצאה באמצעי אלקטרוני לא תחול במקרים אלה‪:‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫(‪ ) 1‬אם זה המסמך הראשון המוגש בתיק או כתב תביעה או כתב הגנה‪ ,‬יומצא לנמען שאינו בית המשפט בדואר‬
‫או במסירה אישית‪ ,‬זולת אם היתה הסכמה אחרת בכתב של הנמען‬
‫(‪ )2‬אם הנמען בעל דין שאינו מיוצג בידי עורך דין‪ ,‬זולת אם נתן את הסכמתו לכך בכתב;‬
‫(‪ )3‬על מסמך שבשל טיבו לא ניתן להמציאו באמצעי אלקטרוני;‬
‫(‪ )4‬על מסמך ראשון המוגש בתיק המתנהל בבית המשפט העליון‪.‬‬

‫חובת תום הלב במסגרת כללי ההמצאה‬

‫חובת תום הלב של ממציא המסמך‪ :‬האם מי שהמציא מסמך חייב לחשוף מה הוא המציא?‬ ‫‪.1‬‬
‫גרומבאך נ' וינקלר ‪ -‬המצאה שנעשית בעורמה או באופן לא גלוי אינה המצאה כדין ‪ -‬שם כתב התביעה‬ ‫א‪.‬‬
‫הוחבא בשוקולד בחדר המלון בו הוא שהה)‪ .‬צריך להיות ברור למקבל שנמסרו לו כתבי תביעה‪/‬הגנה‬
‫תו"ל מקבל כתבי ביה"ד‪" :‬המצאה" לעומת "ידיעה"‬ ‫‪.2‬‬
‫הכלל – המצאה‪ :‬מועד ההמצאה כדין הוא המועד הקובע‪ :‬זה נקבע מתוך לשון התקנות‪ ,‬ולצורך ודאות‪,‬‬ ‫א‪.‬‬
‫יציבות‪ ,‬יעילות‪.‬‬
‫החריג‪ -‬ידיעה‪ :‬המועד שבו לבעל הדין הייתה ידיעה בפועל (בין לפני ההמצאה בין אחריה) ‪ -‬בנסיבות חריגות‬ ‫ב‪.‬‬
‫שבהן חובת תום הלב הדיונית מחייבת זאת‪.‬‬
‫אופי הידיעה‪ :‬מלאה‪ ,‬ספציפית‪ ,‬וברורה של מלוא תוכן הפס"ד‪ ,‬או לפחות יכולת סבירה להגשים ידיעה זו ‪-‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫בש"א קלינגר נ' זקס ‪.1788/06‬‬

‫‪24‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫התנאים החריגים שבהם יחול כלל הידיעה (ויתאיין כלל ההמצאה)‪:‬‬

‫השתק מכוח מצג ‪ -‬בעל דין יצר מצג כלפי בעל הדין שכנגד‪ ,‬לפיו הוא יודע על הפס"ד‪/‬כתב תביעה‪/‬כתב הגנה וכו'‪,‬‬ ‫‪.1‬‬
‫ובעל הדין שכנגד (שהיה צריך להמציא את כתב בי"ד) כבר שינה התנהגותו בשל התנהגות בעל הדין הנמען (בש"א‬
‫‪ 3720/09‬ברמד נ' קדאח)‬
‫מניעות‪ ,‬ויתור והודאה – בש"א ‪ 1788/06‬קלינגר נ' זקס‬ ‫‪.2‬‬
‫א‪ .‬מניעות ‪ -‬בעל דין טוען שלא הומצא לו אבל בפועל הפעולות שלו מעידות על כך שהוא ידע על ההמצאה ועל‬
‫תוכנה‪ .‬למשל אם בעל דין עשה שימוש או התבסס על פסק דין לפני שפסק הדין הזה הומצא לו כדין‪ ,‬סימן‬
‫שהוא ידע עליו‪.‬‬
‫ויתור על טענה שלא הומצא ‪ -‬כך גם אם מתוך ההתנהלות שלו עולה שהוא בפועל ויתר על הטענה שמשהו לא‬ ‫ב‪.‬‬
‫הומצא לו כדין‪.‬‬
‫הודאה ‪ -‬אם בעל דין מודה בפה מלא שפסק הדין‪/‬מסמך אחר היה ידוע לו אבל הוא המתין להמצאה כדין כדי‬ ‫ג‪.‬‬
‫"להרוויח זמן" ולכלכל צעדיו‪.‬‬
‫התנהגות שנוגעת בחוסר תום לב – למשל‪ ,‬הערמת קשיים על הצד שכנגד או ביהמ"ש; שימוש לרעה בהליכי משפט‬ ‫‪.3‬‬
‫(בש"א דיסקונט נ' שנפ)‪.‬‬
‫הנפקות שבהחלת כלל הידיעה יכולה לפעול כמובן נגד בעל הדין שקיבל את כתב ביה"ד – למשל – חסם דיוני‬ ‫‪.4‬‬
‫מלטעון טענה או להגיש כתב הגנה וכו'‪.‬‬

‫תום לב בהמצאה בעידן הדיגיטלי –‬

‫המצאה אלקטרונית ע"י ביהמ"ש‬ ‫‪.1‬‬
‫די בכך שההודעה הגיעה לתיבת הדוא"ל כדי להוכיח שהייתה המצאה כדין (ע"א ‪ 7518/20‬פלוני נ' פלונית)‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫אבל‪ ,‬ניתן להגיש תצהיר שלא הגיעה‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫תקנות סד"א – המצאה אלקטרונית ‪ )1( .161 -‬המצאה אלקטרונית – "(א) המצאה אלקטרונית של מסמך‬ ‫ג‪.‬‬
‫אלקטרוני מבית המשפט לנמען תהיה באמצעות משלוח הודעה אלקטרונית לכתובת הדואר האלקטרוני‬
‫שהוא ציין בכותרת כתב טענותיו ואם היתה זו כתובת דואר אלקטרוני מאובטחת‪ ,‬יכול שתהיה אף באמצעות‬
‫משלוח המסמך האלקטרוני עצמו‪".‬‬
‫המצאה בדוא"ל ע"י בעל דין –‬ ‫‪.2‬‬
‫בגוף הדוא"ל יצוין מפורשות שמצורף המסמך שאותו מבקש בעל הדין להמציא‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫צירוף המסמך כנספח לכתב טענות אחר ייחשב כהמצאה כדין רק במקרים חריגים או אם התנהלותו של‬ ‫ב‪.‬‬
‫הנמען נגועה בחוסר תום לב‪.‬‬
‫גבעון נ' ון‪-‬אמדן – פסק הדין התקבל בתאריך מסוים‪ .‬למחרת הוא הומצא למשרד של המבקש גבעון‪ .‬ון‪ -‬אמדן‬ ‫‪.3‬‬
‫טענו שהם ראו שגבעון צפה בפסק הדין במועד יום העלאת פסק הדין בנט המשפט‪ ,‬ולכן הם טענו שחל כלל הידיעה‬
‫ולכן גבעון לא יכול לערער אחרי ‪ 30‬יום מיום ידיעתו‪ .‬גבעון טוען שהוא צפה בפסק בפועל רק כשהוא הומצא לו‬
‫למשרדו‪.‬‬
‫‪ -‬ביהמ"ש‪ :‬צפייה יזומה של בעל דין בהחלטה שיפוטית ב"נט המשפט" מקימה את "חריג הידיעה" (במקרה‬
‫זה יתהפך נטל השכנוע)‪.‬‬

‫‪25‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫גם אחרי פסק דין ון‪-‬אמדן ‪ -‬כלל ההמצאה הוא עדיין הכלל והידיעה היא חריג‪ ,‬למעט במקרים בהם מדובר בצפייה‬
‫יזומה בנט המשפט שהופכת את הנטל – הכלל הוא הידיעה והחריג הוא ההמצאה ‪ .‬יש תנועת מטוטלת‪ .‬כולם‬
‫מסכימים שתחת התקנות החדשות שמפרטות באופן נרחב כללים להמצאה אלקטרונית אפשר להחליף ידיעה‬
‫בהמצאה‪.‬‬

‫סמכות שיפוט‬
‫הקדמה‬
‫דיני הכוח השיפוטי – אפשר לומר שעוסקים כאן במערכת הדינים שהופכת את בתי המשפט לבעלי כוח‪ .‬הם‬ ‫‪.1‬‬
‫מחברים בין שני מופעים שהם לכאורה נבדלים‪ .‬הביטוי באנגלית לסמכות שיפוט הוא‪ Jurisdiction‬שהוא חיבור‬
‫בין המילים משפט והגיה (דיבור ‪ /‬דיקציה) ‪ .‬זה הרעיון של דיבור שהופך למשפט‪ ,‬לדבר שאותו אנחנו מבינים כבעל‬
‫כוח לחייב או להפעיל את הכוח האלים לצורך החיוב‪.‬‬
‫המשמעות של סמכות שיפוט ‪ -‬סמכות שיפוט = הכוח לומר את החוק‪ ,‬משמע‪ ,‬לתרגם מילים לכוח‪ .‬זה המובן‬ ‫‪.2‬‬
‫המהותי‪-‬חיצוני של סמכות שיפוט ‪ -‬הכוח לחייב פעולה לפי החלטת בית המשפט והיכולת להביא את גופי המדינה‬
‫להפעיל את הכוח שלהם‪ .‬סמכות שיפוט מגלה לנו באילו מצבים‪ ,‬כשאדם אומר מילים מסוימות‪ ,‬אנשים אחרים‬
‫אח"כ יהיו רשאים להפעיל אלימות לפי המילים הללו‪.‬‬
‫סמכות שיפוט היא שאלה של לגיטימציה ‪ -‬נשאלת השאלה איך אנחנו נותנים לגיטימציה לשופטים שלנו‪ .‬ניתן‬ ‫‪.3‬‬
‫להגיד שהשתתפות במשחק מעניקה לגיטימציה‪ ,‬אבל הרבה פעמים האלימות מופעלת כלפי מי שלא יזם את הגישה‬
‫לערכאות‪ .‬צריך ללכת צעד אחד אחורה למבנה הדמוקרטי כולו כדי להבין את הלגיטימציה‪ .‬אם אין לגיטימציה –‬
‫אין סמכות שיפוט – המילים נותרות מילים ואין אכיפה‪.‬‬
‫מה מקור הלגיטימציה של שופטים בישראל?‬ ‫‪.4‬‬
‫חוק יסוד השפיטה – שמסדיר את סמכויות השופט ובית המשפט‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫הועדה לבחירת שופטים ‪ -‬ניתן להסתכל הגוף הזה הוא כמה שמבטא את הלגיטימציה של מערכת המשפט‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫בניגוד לרשות המבצעת והמחוקקת‪ ,‬לרשות השופטת "אין לא ארנק ולא חרב"‪ .‬לרשות השופטת יש רק מילים‬
‫המובן המעשי‪-‬פנימי של סמכות השיפוט –הרשות לדון בתיק‪ ,‬לקיים משפט‪ ,‬להגות ציוויים‪ .‬אם שופט פעל שלא‬ ‫‪.5‬‬
‫בסמכות‪ ,‬האם הפעולה בטלה? מה המשמעות אם מישהו פעל מחוץ לסמכות? מה צריך לעשות ביהמ"ש אם הוא‬
‫מוצא את עצמו בפועל בהיעדר סמכות? יש גם שאלות טכניות כמו האם יש לביהמ"ש סמכות לעשות שימוש‬
‫במשאבי השפיטה במקרים כאלו‪.‬‬
‫למי הסמכות להחליט על סמכות השיפוט במובנה המעשי‪-‬פנימי – התשובה הרגילה של הדין היא שלבית‬ ‫‪.6‬‬
‫המשפט עצמו סמכות לקבוע האם הוא מוסמך לדון‪ .‬ניתן למתוח ביקורת על הנוהג הזה‪ .‬יש פה מתח בין‬
‫האובייקטיביות של ביהמ"ש לבין האינטרס שלו כרשות‪ .‬אפשר היה לחשוב על מערכת אחרת שאולי הייתה‬
‫מתמודדת בצורה שונה עם המתח הזה‪.‬‬

‫סוגים של סמכות שיפוט‬

‫בישראל יש כמה סוגים של סמכויות‪ ,‬או כמה רמות של סמכות שצריך לקיים‪.‬‬

‫‪26‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫סמכות על האדם (הישות המשפטית) – האם ביהמ"ש רשאי להורות דברים ביחס לאדם שמופיע בפניו – כלומר‬ ‫‪.1‬‬
‫סמכות לשפוט את האדם? האם האדם שהוא הנמען של ההיגד השיפוטי ‪ -‬כפוף להיגד הזה?‬
‫בעיקרו של דבר‪ ,‬לדינים האלו יש בסיס טריטוריאלי ("תחום השיפוט")‪ .‬משמע‪ ,‬לביהמ"ש יש סמכות שיפוט על‬
‫מי שנמצא באזור שלו ‪ .‬יש את השאלה הבינ"ל של דיני סמכות שיפוט בינ"ל‪ .‬כשיש סמכות שיפוט בינ"ל ‪ -‬כל‬
‫מדינה במובן הזה היא "אזור שיפוט"‪ .‬לצד זאת יש את העניין של סמכות שיפוט מקומית ‪ -‬מתבטאת בחלוקה‬
‫פנימית של המדינה למחוזות‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬ניתן להתנות על סמכות זו – כלומר על סמכות טריטוריאלית (בינלאומית) או סמכות מקומית‪ .‬אדם יכול‬ ‫‪-‬‬
‫לקבל על עצמו את הסמכות של בית משפט מסוים‪ .‬אפשר לכתוב בחוזה למשל שהצדדים מקבלים על עצמם את‬
‫הסמכות של פורום מסוים‪.‬‬
‫התובע נמצא בחזקת מסכים לסמכות המקומית ‪ ,‬משום שהוא בד"כ גורר נתבע לפורום מסוים‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫סמכות שיפוט על העניין (התביעה) – האם יש סמכות לשפוט בסוג המקרה?‬ ‫‪.2‬‬
‫ככלל‪ ,‬לא ניתן להתנות על סמכות השיפוט העניינית‪ .‬העובדה שצדדים מסכימים שבית דין מסוים ינהל בורר‬ ‫‪-‬‬
‫בעניינם לא מעלה ולא מוריד מבחינת סמכות עניינית של בית הדין‪ .‬זו שאלה של ארגון כוחה של המדינה‪,‬‬
‫היבטי כשירות‪ ,‬אחריותיות‪ ,‬לגיטימציה‪ .‬לכן אם סמכות על האדם זו שאלה יותר טריטוריאלית‪ ,‬פה מדובר על‬
‫שאלה יותר פוליטית‪.‬‬

‫בדיקת סמכות שיפוט‪ :‬סדר עניינים ‪ -‬אם רוצים לקיים תביעה צריך שכל הסמכויות תתקיימנה (זהו סדר בחינת‬
‫הסמכות הנכון)‪.‬‬

‫סמכות בינ"ל – באיזו מדינה ניתן לתבוע? במקרה שלנו נשאל האם ניתן לתבוע בישראל? השאלה הזו מתעוררת‪,‬‬ ‫‪.1‬‬
‫באופן לא מפתיע‪ ,‬בסכסוכים שיש להם אופי בינ"ל (בהם אולי יש מדינה שיותר מתאים לנהל בה את הדיון)‪ .‬לא‬
‫תמיד התשובה היא שאפשר לשפוט בישראל‪ ,‬גם בסכסוכים עם זיקה לישראל‪.‬‬
‫סמכות עניינית – באיזה סוג בימ"ש ניתן לתבוע? מהם סוגי בתי המשפט שהמשפט הישראלי יצר? בישראל יש‬ ‫‪.2‬‬
‫חלוקה בין שלום למחוזי‪ ,‬יש ערכאות מתמחות כמו עבודה‪ ,‬דתי‪ .‬יש ערכאה מנהלית‪ ,‬משפחה‪ ,‬צבאי‪.‬‬
‫סמכות מקומית – באיזה מחוז שיפוט (שבו קיים ביהמ"ש מוסמך עניינית) ניתן לתבוע?‬ ‫‪.3‬‬
‫תיתכן חפיפה‪/‬הקבלה בכל אחד מהשלבים‪ .‬נדרש מנגנון ניתוב (פורום שופינג‪ ,‬מתכנן מרכזי‪ ,‬הגרלה וכדו')‪ .‬תיתכן‬ ‫‪.4‬‬
‫גם התלכדות בין הצירים האלו‪ .‬ז"א שאם נענתה שאלת הסמכות העניינית נענתה גם שאלת הסמכות המקומית‪.‬‬
‫בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ הוא בעל סמכות עניינית ארצית‪ .‬ביהמ"ש בחיפה למשל הוא בית המשפט לענייני‬
‫ימאות‪ .‬יש לו סמכות עניינית לכל מה שנוגע למים בישראל‪ ,‬כולל ענייני ספנות‪ .‬הוא אחראי גם על ליטיגציות‬
‫שעוסקות בנתיבי מים‪ .‬לפעמים תתכן גם סוג של התפצלות‪ ,‬בה נקבעה סמכות עניינית מקומית‪ .‬יש כיום בתי‬
‫משפט כלכליים רק בתל אביב ובחיפה‪ .‬אם למשל יש תיק כלכלי בירושלים‪ ,‬אין שם מחלקה כלכלית‪ .‬הסמכות עליו‬
‫תהיה כללית‪ .‬לכן יש תיקים שחלקם ילכו לשופטים כלליים וחלקם ילכו לשופטים מומחים‪.‬‬

‫סמכות שיפוט בינלאומית‬

‫‪ .1‬הקדמה‬

‫‪27‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫א‪ .‬סמכת טריטוריאלית – כשמדברים על סמכות בינ"ל מדברים על שאלת הסמכות הטריטוריאלית של הפורום‪.‬‬
‫השאלה היא מי יכול להיות כפוף לערכאות שנמצאות במקום מסוים‪ .‬בהקשר הבינ"ל‪ ,‬לערכאות שנמצאות‬
‫בישראל‪ .‬הביטוי שמשתמשים בו בהקשר הזה הוא ה"פורום"‪ .‬השאלה היא על אילו תיקים הפורום הישראלי‬
‫בכללותו מוסמכים לדון‪ .‬הדיון הזה רלוונטי לכל סוגי הערכאות בישראל‪ ,‬בית הדין לעבודה‪ ,‬הדתי‪ ,‬שלום‪,‬‬
‫מחוזי ועליון‪ .‬כולם צריכים לקיים את התנאים של סמכות בינ"ל‪ .‬זה קורה עוד לפני הבחירה בערכאה‬
‫המסוימת‪.‬‬
‫משפט בינ"ל פרטי – השאלה של הסמכות הטריטוריאלית היא שאלה שנוגעת לתחום של משפט בינ"ל פרטי‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫התחום הזה הוא אגד הדינים שעוסקים בסכסוכים פרטיים שיש להם אופי בינ"ל‪ ,‬ז"א שהם חוצי גבולות‪.‬‬
‫לדוגמה‪ ,‬סכסוך עסקי בין חברות‪ .‬דוגמאות נוספות הן נישואין‪ ,‬אירועים נזיקיים‪ .‬מצבים אלו מעוררים‬
‫אתגרים מיוחדים להפעלת המשפט הפרטי לפי הדינים השונים‪ .‬יש שלושה ענפים מרכזיים בתחום של משב"ל‬
‫פרטי שפותחו מתוך המציאות הזו של הניידות‪ .‬אנשים ונכסים הם חוצי גבולות ולכן מתעוררות שאלות‪:‬‬
‫שאלה אחת היא שאלת סמכות השיפוט‪ .‬אם יש סכסוך עם אופי בינ"ל מתעוררת השאלה איפה תתנהל‬ ‫‪)1‬‬
‫הליטיגציה‪ ,‬באיזו מדינה? לאיזה פורום מבין הפורומים הרלוונטיים למערכת היחסים תהיה סמכות‬
‫לשפוט?‬
‫שאלה שנייה וסבוכה יותר היא שאלה של ברירת הדין‪ .‬השאלה היא איזה דין מהותי יחול על הסכסוך?‬ ‫‪)2‬‬
‫אלו לא שאלות זהות‪ .‬יכול להיות שבבירור של הסמכות יקבע שהפורום הישראלי מוסמך לדון בתביעה‪,‬‬
‫אבל דיני החוזים שביהמ"ש יחיל הם דיני החוזים של קליפורניה‪ .‬זה נקבע ע"י מערכת סבוכה מאוד של‬
‫דינים ששונים לכל אחד מתחומי המשפט‪ .‬חוזים זה לא כמו קניין וקניין זה לא כמו נזיקין‪ .‬מה שחשוב‬
‫לזכור זה שזו שאלה נפרדת‪ .‬קורה לא מעט שננהל ליטיגציה בבימ"ש ישראלי אבל הדין המהותי יהיה דין‬
‫זר‪ .‬מבחינה פרקטית מביאים מומחים לדין הזר כעדים במשפט והם מעידים על תוכן הדין הזר‪ .‬לפעמים‬
‫יש מומחים שסותרים זה את זה מבחינת חו"ד על הדין הזר‪.‬‬
‫השאלה השלישית היא שאלה של אכיפת פסקים זרים‪ .‬אם למשל ניתן פסק דין בספרד נגד נתבע שנכסיו‬ ‫‪)3‬‬
‫בישראל‪ .‬התובע מגיע לישראל עם פסק הדין ורוצה לממש אותו נגד נכסי התובע בישראל‪ .‬יש ענף שלם של‬
‫הדין שעוסק באופן שבו מתרגמים פס"ד זר למשהו אכיף בישראל‪ .‬אנחנו נתמקד בשאלה הראשונה של‬
‫סמכות שיפוט‪.‬‬
‫הבסיס‪ :‬תפיסה טריטוריאלית פיזית‬ ‫‪.2‬‬
‫בבסיסו של דבר‪ ,‬לפורום הישראלי יש סמכות על אנשים ונכסים שנמצאים בתחום השיפוט הטריטוריאלי‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫אם האדם נמצא בתוך הטריטוריה‪ ,‬לבתי המשפט יש סמכות על האדם‪ .‬כך גם עם נכסים‪ .‬עקרון זה מעלה‬
‫שאלה משום שאנחנו מאוד ניידים‪ .‬עם זאת‪ ,‬זה הגיוני משני היבטים‪.‬‬
‫מהיבט מעשי (אפקטיביות )‪ ,‬בפועל מדינה יכולה להפעיל את הכוח שלה בעיקר בתוך השטח של עצמה‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫ההוצאה לפועל לא יכולה לחצות את הגבול ולהפעיל את כוחה‪ .‬ההיבט השני הוא פוליטי‪.‬‬
‫מבחינה פוליטית (ריבונות )‪ ,‬יש כאן סוג של איזון בו כל מדינה שומרת על הטריטוריה שלה ומתחייבת לא‬ ‫ג‪.‬‬
‫להפר את הטריטוריה של האחר‪ .‬זה רעיון מודרניסטי שיש מדינות עם גבולות שהן אלו שמגדירות את היכולות‬
‫הפוליטיות שלהן‪ .‬יש יחסים בינ"ל שמכבדים גבולות‪ .‬לא מפתיע שזה משהו אוניברסלי‪ .‬כל מדינה מתחילה‬
‫מהרעיון הזה‪ ,‬כל מי שנמצא בשטח שלה כפוף אליה‪.‬‬

‫‪28‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫הבעיות בתפיסה הטריטוריאלית – זה רק הבסיס כאמור‪ .‬אם דיני הסמכות הבינ"ל שלנו יהיו מבוססים באופן‬ ‫ד‪.‬‬
‫נוקשה על העקרון הטריטוריאלי זה עשוי לעורר בעיות מסוגים שונים‪ .‬באופן עקרוני‪ ,‬הבעיה עם עקרון זה היא‬
‫הסטאטיות שלו‪ .‬הגבולות של המדינות די יציבים‪ ,‬ולעומת זאת אנשים ונכסים ‪ -‬ניידים ‪ .‬הם יכולים להיכנס‬
‫ולצאת‪ .‬מנגד‪ ,‬יהיו גם מקרים שלא נרצה לדון בהם ומכוח עקרון זה נהיה חייבים לדון‪ .‬זה מתבטא ברעיון של‬
‫תפיסת יתר ותפיסת חסר ‪ .‬העקרון הטריטוריאלי לפעמים תופס יותר ממה שרוצים ולפעמים פחות‪ .‬לכן‬
‫צריכים לאזן את זה איכשהו‪ .‬הדין מכיר בזה שהעיקרון הטריטוריאלי נוקשה מדי‪ ,‬ולכן נבנו דוקטרינות‬
‫מגמישות‪.‬‬
‫תפיסת חסר – היעדר סמכות טריטוריאלית על סכסוכים רצויים ‪ .‬בתגובה לבעיה של תפיסת חסר יש את‬ ‫‪)1‬‬
‫תקנה ‪ 166‬שאומרת שבמצבים מסוימים הפורום הישראלי רשאי להפעיל סמכות גם על מי שנמצא מחוץ‬
‫לישראל‪ .‬חשוב להבין שזה עדיין לא עוזר מבחינת אכיפה‪ .‬יכול להיות שיהיה פסק דין תקף נגד אדם‬
‫שנמצא בחו"ל‪ ,‬אבל זה לא מבטיח שניתן יהיה לאכוף אותו באותה המדינה הזרה‪ .‬רוכשים סמכות לתת‬
‫החלטה שמהווה חובה בישראל ‪ .‬אם האדם יגיע בשלב מסוים לישראל יהיה ניתן לאכוף את זה עליו‪ .‬אם‬
‫רוצים לתבוע מישהו שנמצא בחו"ל אבל נכסיו בישראל יתכן שיהיה יותר נוח לתבוע בישראל‪ ,‬אבל כדי‬
‫לעשות זאת צריך להגיע אליו דרך תקנה ‪ 166‬שרוכשת סמכות על אותו האדם‪.‬‬
‫תפיסת יתר – סמכות קיימת על סכסוכים לא רצויים‪ .‬מהכיוון של תפיסת יתר יש את דוקטרינת הפורום‬ ‫‪)2‬‬
‫הלא נאות‪ .‬לפי דוקטרינה זו אומר הפורום שהוא מוסמך אבל הוא בוחר לא להפעיל את סמכותו‪ .‬יש‬
‫פורום אחר מתאים יותר ‪ .‬זה קצת מזכיר עילות סף בבג"ץ‪ .‬גם כאן רואים לפעמים חקיקה ייעודית‬
‫ששוללת ענף סמכות מסוים‪ .‬דוגמה אחת היא חוק השאלת נכסי תרבות (אומר שיצירות אמנות‬
‫שמושאלות לתערוכות בישראל מחו"ל – לא יהיו כפופות לדין הישראלי (מחשש של המוזיאונים‬
‫שמשפחות של ניצולי שואה יתבעו בעלות‪ ,‬כפי שנעשה פעמים רבות)‪.‬‬
‫אתגרי הסכסוך הבינ"ל‬ ‫‪.3‬‬
‫עלויות בירור הסמכות בדיעבד –בירור הפורום לאחר תחילת הסכסוך זה דבר יקר‪ .‬זה יכול לייצר קשיים‬ ‫א‪.‬‬
‫שונים‪ .‬הרבה פעמים צדדים לא מסכימים זה עם זה לגבי הפורום הנאות‪ .‬אולי הם יגישו במקביל בשני‬
‫המקומות‪ ,‬ואז ינהלו ליטיגציה מקדמית בשני המקומות‪ .‬ניתן להתכונן מראש למצב הזה (למשל בהקשר של‬
‫חוזים)‪ ,‬כדי לצמצם מראש את עלויות בירור הסמכות והביטוח‪ ,‬אם יש סיכוי לסכסוך‪ .‬פתרון זה יהיה בצורה‬
‫של תניות שיפוט חוזיות ‪ .‬זה כמובן קיים גם בהקשרים של יחסים בין תאגידים ממדינות שונות‪ .‬חשוב להבין‬
‫שזה מתאים רק למערכות יחסים חוזיות‪ .‬אם קרתה תאונה אקראית זה כמובן לא עוזר‪.‬‬
‫קשיי תיאום בין פורומים – מדינות שונות לא כפופות לריבון מסוים שמסדיר את היחסים ביניהן‪ .‬אם יש‬ ‫ב‪.‬‬
‫סכסוך בין אזרחים של ישראל וקנדה אין גורם שמחליט איפה התביעה תתנהל‪ .‬בהקשר של זה הפתרון הוא‬
‫דוקטרינת הליך תלוי ועומד ‪ ,‬לפיה אם הוגשה תביעה בישראל ובמקביל כבר מנוהלת תביעה בקנדה באותו‬
‫הסכסוך‪ ,‬ניתן לבקש מביהמ"ש לא להפעיל את הסמכות שלו עדיין‪ .‬רק אחרי שיסתיים ההליך במדינה הזרה‬
‫יבדקו האם יש צורך לקיים הליך נוסף בישראל‪ .‬יש פה היבט של כיבוד של הערכאות הזרות‪ .‬זה התחיל‬
‫כמשהו יותר תרבותי מאשר טעם עקרוני מובהק‪ .‬היבט נוסף שקיים פה הוא עניין של יעילות‪ .‬מרגישים שזה‬
‫בזבוז לנהל שני הליכים מקבילים‪ .‬גם לא רוצים להגיע למצב של הכרעות סותרות‪.‬‬

‫‪29‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫הפעלת סמכות שיפוט בינלאומית בישראל‬ ‫‪.4‬‬

‫א‪ .‬בישראל רוכשים סמכות במסלול דו‪-‬שלבי‪.‬‬
‫רכישת סמכות – הקביעה שלישראל יש סמכות על הנתבע‪ .‬המצב הפשוט ביותר הוא אם הנתבע נמצא‬ ‫‪)1‬‬
‫בישראל‪ .‬עם זאת‪ ,‬בפועל זה לא המבחן‪ .‬העקרון הטריטוריאלי מצומצם ברמה המעשית לאותו אירוע של‬
‫המצאה ‪ .‬ברגע שמבצעים את ההמצאה לנתבע רוכשים עליו את הסמכות‪ .‬ההמצאה צריכה להתבצע בארץ‪.‬‬
‫יש גם אופציה של המצאה לחו"ל‪ .‬משמע דרך המלך לרכוש סמכות שיפוט היא ההמצאה‪ .‬יש דרך חלופית‬
‫להקנות סמכות לפורום והיא תניית שיפוט‪ .‬בהקשר של זה יש שני סוגים של תניות שיפוט‪ ,‬ייחודית‬
‫ומקבילה‪ .‬אם יש המצאה או תניית שיפוט ניתן להגיע לשלב השני של שיקול הדעת‪.‬‬
‫שיקול דעת שיפוטי ביחס להפעלת הסמכות – בהתאם לדוקטרינת הפורום הנאות‪ .‬צריך לשכנע את‬ ‫‪)2‬‬
‫ביהמ"ש להפעיל את סמכותו שנרכשה לו באמצעות אחד משתי הדרכים‪.‬‬
‫המצאה לנתבע בארץ‬ ‫‪.5‬‬
‫פרוקסי (קרבה) לרעיון הנוכחות בטריטוריה – נושא ההמצאה מעניין ברמה התורת‪-‬משפטית‪ .‬כדי לרכוש‬ ‫א‪.‬‬
‫סמכות על נתבע בארץ צריך להמציא לו את כתב התביעה בארץ‪ .‬זה מוזר בהקשר של הסמכות‬
‫הטריטוריאלית‪ .‬ההמצאה עצמה לוקחת שבריר שניה‪ .‬זה הרגע שבו הכתב פוגש את האדם‪ .‬אם אורך‬
‫ההמצאה הוא כל כך קצר‪ ,‬אדם יכול פשוט לעזוב את המדינה אחרי ההמצאה‪ .‬המצאת כתב תביעה לא‬
‫מגבילה את החופש של אנשים‪ .‬יותר מכך‪ ,‬המוציא מחברו עליו הראיה‪ .‬קשה להוציא צו עיכוב יציאה מהארץ‪.‬‬
‫המצאה לוקחת שבריר שניה אבל הליך אזרחי לוקח לפעמים שנים‪ .‬מכך עולה השאלה‪ ,‬האם הסמכות פוקעת‬
‫עם יציאת הנתבע מהארץ? לכאורה התשובה צריכה להיות כן‪ ,‬משום שלפי העקרון הטריטוריאלי הסמכות‬
‫היא על מי שנמצא בארץ‪ .‬התשובה המשפטית היא שהסמכות לא פוקעת ‪ -‬אם הצלחתי להמציא את כתב‬
‫התביעה לנתבע בארץ‪ ,‬הרי שמבחינת הדין הנתבע בארץ ולכן הסמכות נרכשה‪.‬‬
‫מטרת ההמצאה‪ :‬תקנה ‪ :– 158‬התקנה החדשה אומרת שהמצאה בדין הישראלי היא שני דברים‪ .‬ראשית‪,‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫מטרתה להביא לידיעת הנמען את תוכנו של המסמך‪ .‬שנית‪ ,‬מטרתה להחיל על הנתבע את מרות בית‬
‫המשפט ‪ .‬החלק השני לא הופיע בעבר בתקנות והוא היה בבחינת משפט מקובל‪.‬‬
‫ביצוע ההמצאה‪ :‬תקנה ‪(163‬א) – תקנה זו מתחילה מההמצאה האופטימלית‪ ,‬שהיא לבעל הדין עצמו‪ .‬יש לכך‬ ‫ג‪.‬‬
‫מספר חלופות שהדין מכיר בהן‪ .‬אם יש מורשה לקבלת כתבי בית‪-‬דין‪ .‬למשל מצב בו אדם לא נמצא בארץ אבל‬
‫הוא הסמיך מישהו לקבל כתבי בית דין עבורו‪ .‬מבחינת הדין זה נחשב כאילו אותו אדם נמצא בארץ‪ .‬כך גם אם‬
‫זה עו"ד שמייצג את אותו האדם‪ .‬זה תלוי באילו הרשאות העו"ד קיבל‪ ,‬אבל אם זה עו"ד כללי זה מספיק‪ .‬גם‬
‫בברירת המחדל המובהקת ביותר רואים הרחבה של העקרון הטריטוריאלי‪ .‬אם יש נציג בארץ רואים במיוצג‬
‫כנמצא בארץ‪.‬‬
‫תקנות ‪(163‬ב)‪ – 169-‬מגוון הסדרים נוספים של דיני המצאות (למשל המצאה דרך מסירה לבן משפחה)‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫שילוב מעניין של פיזיות ורגעיות – מצד אחד יש פה משהו מאוד פיזי‪ ,‬צריך להיות רגע של נייר שפוגש אדם‪.‬‬ ‫ה‪.‬‬
‫מצד שני זה מתחיל ומסתיים ברגע ההמצאה‪ .‬זה מעין מפץ גדול‪ ,‬ברגע שהוא מתרחש כדין נמצאים בתוך‬
‫הליך‪.‬‬

‫‪30‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫המצאה לנתבע בחו"ל‪ :‬המצאה קונסטרוקטיבית בארץ‬ ‫‪.6‬‬

‫אם הנתבע נמצא בחו"ל‪ ,‬ואין איך להגיע אליו בארץ‪ .‬לטובת כך יש שני מסלולים עיקריים‪ .‬המסלול האמיתי‬ ‫א‪.‬‬
‫היא אותה תקנה ‪( 166‬המצאה מחוץ לתחום השיפוט)‪ .‬לפני שנגיע אליה‪ ,‬אפשר לראות שעם השנים התפתחה‬
‫פרקטיקה שונה ופשוטה יותר מהמסלול של ‪ 166‬שהפסיקה הכירה בה‪ ,‬והיום בתקנות החדשות היא קיבלה‬
‫ביטוי מפורש‪ .‬זה מה שמכונה המצאה קונסטרוקטיבית‪ ,‬משמע ממציאים למישהו אחד וזה נחשב כאילו‬
‫המצאתי למישהו אחר ‪ .‬הנתבע בחו"ל‪ ,‬אבל המצאתי למישהו שהדין תופס אותו כזרוע של הנתבע בארץ‪ .‬זה‬
‫לא מאותם מקרים בהם זה נקבע מראש (כמו מורשה או עו"ד)‪ .‬לכן נדרשת קונסטרוקציה‪ ,‬צריך מהלך שיוביל‬
‫לכך שנגיד שההמצאה לגורם בישראל מובילה לנתבע בחו"ל‪.‬‬
‫תקנה ‪(163‬ב) – "לאחד מבני משפחתו הגרים עמו (בגיר)"‪ .‬הנחות המוצא‪ :‬יש לנתבע זיקה לארץ; ומי שקיבל‬ ‫ב‪.‬‬
‫יעביר לו את המסמך‪ .‬הפרה מובהקת של העקרון הטריטוריאלי‪ .‬הנתבע בחו"ל או לא בבית‪ ,‬אבל מסתפקים‬
‫בהגעה לבן משפחה‪.‬‬
‫תקנה ‪(163‬ג) – "המצאה לנציג "‪ .‬בד"כ זה ישמש כדי לתבוע תאגידים הנמצאים בחו"ל שעובדים באופן קבוע‬ ‫ג‪.‬‬
‫מול ישראל‪ .‬הדרישות של התקנה הן‪ .1 :‬הנתבע נמצא מחוץ לישראל; ‪ .2‬לנתבע יש "נציג" בישראל; ‪ .3‬ייצוג‬
‫"באופן קבוע בקשר לענייניו בישראל"; ‪ .4‬התביעה היא "באותו עניין"‪.‬‬
‫משמע אפשר להמציא תביעות רק בהקשר לאותם העניינים בהם עוסק הנציג מול הנתבע‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫עולה השאלה מיהו נציג?‬ ‫‪)1‬‬
‫זו שאלה פרשנית שהובילה למבחן אינטנסיביות הקשר (רע"א ‪ 29/89‬ג'נרל אלקטריק)‪ .‬האם הקשר‬
‫מספיק אינטנסיבי כדי להניח שההמצאה אכן תגיע לנתבע‪ .‬מבחינת היישום של המבחן הזה‪ ,‬ניתן לראות‬
‫שני קולות בפסיקה שלפני התקנות החדשות‪:‬‬
‫הגישה המרחיבה ‪ -‬בשל "שינוי העיתים הטכנולוגיים" לא נדרש קשר אינטנסיבי מאוד לנתבע כדי‬ ‫‪‬‬

‫להעביר מידע‪ .‬אדם בארץ יכול בקלות להעביר מידע כזה‪ .‬זה הקו הדומיננטי בפסיקה של העליון על‬
‫ההסדר של התקנות הישנות‪.‬‬
‫הגישה המצמצמת ‪ -‬לפיה נדרשת זיקה עניינית של המורשה לנושא התביעה‪ .‬כתבו את זה בתקנה‬ ‫‪‬‬

‫בדיוק כדי שלא יגיעו לנציגים שונים ולא קשורים‪ .‬בפסיקה החדשה הגישות של השופטים הן שונות‪.‬‬
‫עולה מכך השאלה מה היחס בין התקנה החדשה לתקנה ‪ 482‬מהתקנות הישנות‪ .‬מה שהמחוקק עשה‬ ‫‪‬‬

‫זה לקחת את תקנה ‪ 482‬ולכתוב אותה מחדש‪ .‬המצב לכאורה נשאר אותו הדבר מבחינה מהותית‪,‬‬
‫אבל המילים בתקנה החדשה שונות מהמילים בתקנה הישנה‪ .‬לפי דברי ההסבר ההסדר לא השתנה‪.‬‬
‫עדיין‪ ,‬בתי המשפט מתלבטים‪ .‬יש שתי החלטות (אלמליח נ' אפל ומילס נ' חוגג) שמגיעות לתוצאות‬
‫שונות‪.‬‬
‫בעניין אפל נשאלה השאלה האם אפל ישראל נחשבת נציג מטעם אפל העולמית‪ .‬נקבע שאפל‬ ‫‪‬‬
‫ישראל היא תאגיד נפרד‪ .‬היא נהנית מהזיהוי שיש לה עם אפל העולמית‪ ,‬אבל רק לעניין פיתוח‬
‫טכנולוגי ושהיא לא קשורה לאיכות של המכשירים‪ .‬ביהמ"ש מבין את הביטוי " מייצג באופן‬

‫‪31‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫קבוע" כיותר מצמצם לעניין 'שאלת הנציג' ממה שהיה ב‪ .482-‬לכן הוא לא מאפשר להמציא‬
‫לאפל העולמית דרך אפל ישראל‪.‬‬
‫בעניין מילס‪ ,‬ביהמ"ש מחוזי בת"א קובע שלדעתו ‪ 163‬הרחיבה‪ .‬היא אמורה להקל על הגעה‬ ‫‪‬‬
‫לנתבעים זרים‪ .‬הוא קורא את המילה "נציג" כמרחיבה יותר מהמילים "מנהל או מורשה"‪.‬‬
‫כמובן שההחלטות האלו אינן הלכות‪ ,‬משום שהן לא של העליון‪ .‬עדיין‪ ,‬מבחינת הקורס‬
‫ההחלטות האלו הן מה שמנחה אותנו‪ .‬הנוסח המקורי של ‪ 482‬לא מדבר בכלל על חו"ל‪ ,‬הוא נגע‬
‫על היחס שבין אזורי שיפוט בתוך המדינה‪ .‬ראו שהנוסח הזה לא מגביל גם אפשרות לחו"ל‬
‫והתחילו להגיע באמצעותו לחו"ל‪ ,‬וביהמ"ש אפשר את זה‪ .‬עדיין‪ ,‬זה תמיד נתפס כדרך הלא‬
‫מובהקת להגיע לנתבע זר‪ .‬רואים שהתקנות החדשות אימצו את ההסדר העקיף של ‪ ,482‬וכיום‬
‫‪(163‬ג) רלוונטי רק לנתבעים בחו"ל‪.‬‬
‫המצאה לנתבע בחו"ל‪ :‬המצאה מחוץ לתחום‬ ‫‪.7‬‬
‫תקנה ‪ – 166‬בעל דין "רשאי " להמציא מחוץ לתחום המדינה‪ .‬תקנה זו מנוסחת באופן שונה מתקנה ‪500‬‬ ‫א‪.‬‬
‫הישנה‪ ,‬שהגדירה את ההסדר כך שבעל דין שרוצה להמציא כתב טענות לחו"ל צריך לבקש היתר מביהמ"ש‪.‬‬
‫היה צריך לשכנע את ביהמ"ש שכתב התביעה מתאים להמצאה בחו"ל‪ .‬ההסדר החדש אומר משהו אחר ‪ -‬אם‬
‫התביעה עומדת בתנאים של תקנה ‪ ,166‬כביכול אפשר לבצע את ההמצאה‪.‬‬
‫תקנה ‪ – 167‬כביכול בע"ד רשאי להמציא מחוץ לתחום תמיד‪ ,‬אבל תקנה ‪ 167‬אומרת שצריך להגיש בקשה‬ ‫ב‪.‬‬
‫לגבי שאלות של דרך ביצוע ההמצאה מחוץ לתחום ‪ .‬זה לכאורה מחזיר אותנו לאותו המקום ממנו התחלנו‪,‬‬
‫משום שביהמ"ש רשאי לא לאשר את ההמצאה‪ .‬בתי המשפט חושבים שיש פה מסר שאולי צריך להיות יותר‬
‫ליברליים מאשר בעבר‪ .‬אם בעבר אמרו שמראש צריך לבקש אישור וכיום צריך רק לשאול לגבי דרכי ההמצאה‬
‫אולי המצב שונה‪ .‬בפועל רואים שההחלטות הרלוונטיות לתקנה ‪ 500‬מצוטטות גם בהקשר של ‪ .166‬ברור‬
‫שנשאר כאן שיקול דעת לביהמ"ש לא להתיר את ההמצאה‪ .‬האם התפרש ששיקול הדעת פחת או הצטמצם זו‬
‫שאלה פתוחה‪.‬‬
‫הליך מורכב‪ ,‬יקר וחריג – מדובר בפריצת הריבונות ‪ .‬לכל מדינה יש סמכות רק על מי שנמצא בטריטוריה‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫לגבולות יש משמעות‪ .‬תקנה ‪ 166‬אומרת שלפעמים מוכנים לפרוץ את העקרון הזה מטעמי מדיניות‪.‬‬
‫דרישות להמצאה מחוץ לתחום לפי ‪ – 166‬יש שתי דרישות‪:‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫עילת תביעה ראשונית ‪ -‬דרישה זו לא מופיעה במפורש בסעיף‪ ,‬היא תוצר של משפט מקובל מימי תקנה‬ ‫‪)1‬‬
‫‪ 500‬שנראה שעוד רלוונטית כיום‪.‬‬
‫עילת המצאה ‪ -‬שנית‪ ,‬יש להראות כי קיימת עילת המצאה לפי ‪ .166‬לא כל תביעה מצדיקה המצאה‬ ‫‪)2‬‬
‫לחו"ל‪ ,‬צריך לעבור רף ראשוני של איכות התביעה‪ .‬כבר כאן רואים איזשהו רף‪ .‬יש כאן דרישה מהתובע‬
‫לעשות מאמץ ראייתי ראשוני שהוא מעבר למה שנדרש בהגשת תביעה רגילה בארץ‪ .‬צריך להראות שיש‬
‫לתביעה סיכוי כלשהו להצליח‪ ,‬מה שאומר שצריך להשקיע עלות ראשונית מסוימת בהבאת ראיות‪ .‬אין רף‬
‫ברור לקביעת סיכויי תביעה‪ ,‬זה די עמום‪ ,‬אבל זה מראה שהמצאה מחוץ לתחום זה מנגנון שמתאים‬
‫לתביעות שהתוחלת שלהן גבוהה מספיק כדי להצדיק את העלויות‪ .‬מבחינת עילות התקנה‪ ,‬צריך להראות‬
‫שזה מסוג התביעות שלשמן תקנה ‪ 166‬נוסחה‪ .‬מספיק להראות שמתקיימת עילה אחת מעילות התקנה‬
‫ע"מ לעמוד בדרישה‪ .‬בפועל מה שתקנות אלו מבטאות הוא זיקה מסוימת לישראל‪ .‬זה מדגיש את‬
‫האטרקטיביות של ‪(163‬ג) ‪" -‬המצאה לנציג"‪ .‬מסלול הנציג מוזיל עלויות באופן משמעותי‪.‬‬
‫‪32‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫עילות כלליות לפי תקנה ‪166‬‬ ‫ה‪.‬‬

‫סמכות בישראל לפי הדין ‪ /‬לפי חוזה (למשל‪ ,‬אם החוזה נכרת או הופר בישראל)‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫אכיפה בישראל‬ ‫‪)2‬‬
‫ראיות בישראל (למשל‪ ,‬מעשה או מחדל שנעשה בישראל)‪.‬‬ ‫‪)3‬‬
‫השפעה על ישראל‪/‬ישראלים‪.‬‬ ‫‪)4‬‬
‫‪ )5‬הליך בישראל‪.‬‬
‫המצאה מחוץ לתחום ‪ -‬הליך ראשוני במעמד צד אחד (‪ – )ex parte‬ניתן להתנגד בדיעבד‬ ‫ו‪.‬‬
‫כל ההליך של ‪ 166+167‬הוא במעמד צד אחד בהגדרה משום שעוד אין צד שני‪ .‬מתבצע פה ניסיון לרכוש סמכות‬ ‫ז‪.‬‬
‫על הצד השני‪ ,‬מה שלא מתיישב עם כללי הצדק הטבעי‪ .‬לכן יש את הפתרון של יכולת התנגדות בדיעבד‪ .‬הנתבע‬
‫יכול לטעון‪ :‬שיש הסכם שיפוט (תניית שיפוט); שהפורום לא נאות; שיש הליך תלוי ועומד במקום אחר‪.‬‬
‫תק' ‪ – 169‬רגע של פיקציה ‪ -‬לפי ‪ ,169‬אם הנתבע בא לארץ לטעון שלא ראוי להמציא לו ‪( ,‬טענת פורום לא‬ ‫ח‪.‬‬
‫נאות; הליך תלוי ועומד וכו') – אז אסור להמציא לו (מסמכים נוספים)‪ .‬זו פיקציה משום שבפועל האדם נמצא‬
‫בתחום השיפוט הטריטוריאלי של המדינה‪ .‬אבל אם האדם מגיע מחו"ל ובדרך לביהמ"ש הוא עושה תאונת‬
‫דרכים‪ ,‬ברור שאפשר להמציא לו מסמכים לטובת האירוע הזה‪ .‬פשוט אומרים שמסביב לתביעה המקורית‬
‫שהמציאו אליו לחו"ל יוצרים בועה שבה אסור להמציא לו ‪ .‬זה סותר את הרעיון הפיזי של הריבונות‪ .‬בפסיקה‬
‫רואים שהפיקציה לא כל כך עובדת‪.‬‬
‫תניית שיפוט‬ ‫‪.8‬‬
‫תחולת דיני החוזים – תניה בדבר מקום שיפוט נאכפת במסגרת דיני החוזים‪ .‬אם כתוב בחוזה שהצדדים‬ ‫א‪.‬‬
‫מסכימים על כך שהפורום הישראלי הוא פורום מוסמך‪ ,‬הפורום הישראלי מוכן לקבל על עצמו את הסמכות‬
‫שהצדדים בחרו להקנות לו‪ ,‬בלי קשר לשאלה האם מתקיימת זיקה אחרת או לא‪.‬‬
‫בה בעת‪ ,‬עם זה באים כל דיני החוזים ‪-‬כולל דיני הפגמים‪ ,‬תו"ל‪ ,‬תקנת הציבור‪ ,‬חוזים אחידים‪ ,‬כל הדינים‬ ‫ב‪.‬‬
‫שמאפשרים לביהמ"ש לא לאכוף חוזים (לדוגמה חזקות קיפוח)‪ .‬בנוסף לפי ס' ‪ 9‬לחוק חוזים אחידים‪ ,‬כל‬
‫תניית שיפוט בחוזה אחיד מוחזקת כמקפחת‪ .‬ס' ‪(5‬א) לחוק החוזים האחידים גם מבטל תנאי בחוזה אחיד‬
‫ששולל או מגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות‪ .‬אם אפשר להראות שתניית שיפוט מסוימת משמעותה‬
‫בפועל היא שלילת זכות הפניה לערכאות ‪ -‬ביהמ"ש יתייחס אליה כבטלה ‪ .‬לדוגמה‪ ,‬אם בחוזה שבו ישראלי‬
‫הוא צד יבחרו באיראן כתחום שיפוט‪ .‬האקלים המשפטי בישראל הולך בבירור לכיוון של הגנה על צרכנים‬
‫בהקשר של חוזים אחידים‪.‬‬
‫בפס"ד פייסבוק נ' בן חמו תניית השיפוט נפסלת‪ ,‬השופטת חיות פוסקת שפייסבוק לא הצליחה לסתור את‬ ‫ג‪.‬‬
‫חזקת הקיפוח שמתעוררת בגין תניית השיפוט (שקובעת שהדין יהיה קליפורני)‪ ,‬וכנראה שזה מעיד על עמדת‬
‫ביהמ"ש גם ביחס למקרים עתידיים מול תאגידים זרים‪ .‬כן מעניין לראות שבזמן שביהמ"ש פוסק בעניין‬
‫פייסבוק‪ ,‬האיחוד האירופי לוחץ על פייסבוק לשנות את כללי השיפוט‪ .‬לכן מול אירופה צרכנים שמשתמשים‬
‫בפייסבוק יכולים לתבוע בכל מקום בעולם לפי הסמכות שיש לתובע‪ .‬פייסבוק עדיין מתעקשת על הנושא של‬
‫ברירת הדין ודורשת שהדין שיחול על התביעה יהיה דין קליפורניה‪ .‬במרץ היועמ"ש הגיש את עמדתו וטען‬
‫שהוא מסכים שצריך להחיל את הדין המהותי הישראלי בעניין פייסבוק‪.‬‬

‫‪33‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫השתתפות כהסכמה – אם ניתן להתנות‪ ,‬ניתן גם להסכים‪ .‬דיני החוזים מכירים בכך שצדדים יכולים להסכים‬ ‫ד‪.‬‬
‫על הפורום‪ ,‬ולכן דיני ההסכמה גם חלים‪ .‬חלק מזה בא לידי ביטוי בכך שהשתתפות בהליך כמוה כהסכמה‪.‬‬
‫המשמעות היא שיש לעורר טענות חוסר סמכות בינ"ל בהזדמנות הראשונה‪ .‬כיום זה כתוב במפורש בתקנות‪.‬‬
‫תקנה ‪ - 29‬אומרת שתקנות של חוסר סמכות צריך להעלות בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת כתב‬ ‫‪)1‬‬
‫התביעה‪ .‬התקנות אומרות כרגע שמי שלא העלה את זה מוקדם מספיק עלול לשאת בהוצאות על ניהול‬
‫ההליך השגוי‪ .‬שאלה מעניינת האם ניתן לדחות טענה שלא עלתה בזמן‪ .‬נראה כאן הבחנה בין סמכויות על‬
‫האדם‪ ,‬שבהן נראה שהדין הזה לא השתנה (לא ניתן להתחרט ומרגע שיש שיתוף פעולה עם ההליך יש‬
‫הסכמה)‪ ,‬לבין סמכות עניינית‪ ,‬שם גם העלאה מאוחרת עשויה להתגבר על סמכות הפורום תוך נשיאה‬
‫בהוצאות‪.‬‬
‫סוגים טיפוסיים של תניות שיפוט (שאלה של פרשנות) ‪-‬‬ ‫ה‪.‬‬
‫תניית שיפוט ייחודית – סמכות רק במדינה ‪ .X‬כדי להגיע למצב של סמכות שיפוט ייחודית צריך לוודא‬ ‫‪)1‬‬
‫שהתניה בהירה כמה שיותר‪ .‬כמובן שתמיד ניתן יהיה לפרש את התניה בדרכים שונות ולאו דווקא אפשר‬
‫להגיע למצב של ‪ 100%‬וודאות בהקשר הזה‪ ,‬אבל התפקיד של מנסח החוזה הוא לדאוג שהלשון מובנת‬
‫כמה שיותר‪ .‬בחירה בתניה זו יכולה גם לעלות כסף‪ ,‬משום שברגע שצד מתעקש על כך זה פותח את הפתח‬
‫לדרישות של הצד השני במסגרת המו"מ לחתימה על החוזה‪ .‬כמובן‪ ,‬גם אם נקבעה תניית שיפוט ייחודית‪,‬‬
‫הקובעת שסכסוך בחוזה ידון במדינה זרה ו‪/‬או תחת דין זר – זה לא מונע מביהמ"ש להחליט שהתביעה‬
‫תידון בישראל ‪ ,‬בשל דיני החוזים (למשל פגמים בכריתה‪ ,‬קיפוח בחוזה אחיד‪ ,‬תקנת הציבור וכו') או‬
‫מנימוקים אחרים‪ .‬ברע"א ‪ Nuntacket‬נ' דורון – השופט עמית קובע שלמרות שבחוזה מדובר בתניית‬
‫שיפוט ייחודית (רק בתאילנד) הנוגעת לנכסים בתאילנד‪ ,‬התביעה תידון בישראל מטעמי יעילות‪ ,‬כי כיבוד‬
‫תניית השיפוט יביא לפיצול תביעות מכביד (כיוון שבמקרה זה רוב ההליכים גם ככה אמורים להתנהל‬
‫בישראל)‪.‬‬
‫תניית שיפוט מקבילה – סמכות גם במדינה ‪.X‬‬ ‫‪)2‬‬
‫תניית שיפוט לא יכולה לשלול סמכות שנרכשה כדין – כלומר‪ ,‬ייתכן שהתיק יידון גם בפורום אחר מזה‬ ‫ו‪.‬‬
‫שהוסכם‪ .‬הצדדים לחוזה יכולים להסכים שהפורום הישראלי יהיה מוסמך לדון בתביעה גם אם יש זיקה‬
‫לישראל וגם אם אין‪ .‬זה יקנה סמכות לפורום הישראלי‪ .‬האם הוא יפעיל את הסמכות זו שאלה אחרת‪ .‬מה‬
‫שאי אפשר לעשות בחוזה זה לשלול סמכות‪ .‬צדדים לא יכולים לכפות על הפורום חוסר סמכות‪ .‬צדדים יכולים‬
‫לכתוב בחוזה שלבתי משפט בישראל לא תהיה סמכות על הסכסוכים‪ ,‬אבל הקביעה הזו מחייבת את הצדדים‬
‫עצמם בלבד‪ .‬עם זאת‪ ,‬אם מישהו תובע בישראל תוך כדי הפרת חוזה זה יהיה טעם מאוד טוב לביהמ"ש לא‬
‫להפעיל את הסמכות שלו‪ .‬ביהמ"ש לא ירצה לשתף פעולה עם הפרת החוזה‪.‬‬

‫שיקול דעת‪ :‬הפורום הנאות‬ ‫‪.9‬‬

‫נניח שנרכשה סמכות לפי אחד המסלולים כדין (המצאה‪/‬הסכמה) מגיע השלב השני שהוא תנאי הכרחי‪ .‬הנתבע‬ ‫א‪.‬‬
‫צריך לשכנע את ביהמ"ש שישראל היא לא הפורום המתאים לניהול הליטיגציה‪.‬‬
‫שאלת הפורום הנאות מתעוררת במצבים בהם יש טענה רלוונטית לפיה יש פורום אחר שהוא מתאים יותר‬ ‫ב‪.‬‬
‫לבירור התביעה‪ .‬הפעולה של שלב שיקול הדעת מתרחשת בעיקר כשיש התלבטות בין חלופות‪ .‬אין תקנה‬

‫‪34‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫שמגדירה את דוקטרינת הפורום הנאות‪ ,‬היא פותחה במשפט המקובל‪ .‬המבחנים שמופעלים בה הם גם‬
‫מוכרים‪ ,‬למרות שהם לא מנוסחים בדין החקוק‪:‬‬
‫מירב הזיקות – ראיות‪ ,‬אכיפה‪ ,‬דין(?)‪ .‬דין שנוי במחלוקת כי מי שבוחר דין גם בד"כ יבחר פורום‪ .‬אם בחרו‬ ‫‪)1‬‬
‫דין ולא בחרו פורום ניתן אולי להבין את זה כהסדר שלילי‪ .‬מצד שני‪ ,‬יש תחומים בהם הדין הזר חל בלי‬
‫קשר להעדפות של הצדדים‪ .‬בנישואין למשל חל דין מקום עריכת הנישואין‪ .‬בסופו של דבר מדובר בשאלה‬
‫פרגמטית‪ ,‬איפה יהיה יעיל לנהל את ההליך ‪ -‬קל יותר‪ ,‬זול יותר ‪ .‬ניתן לראות הדהוד של זיקות אלו‬
‫בתקנה ‪ 166‬של המצאה לחו"ל‪.‬‬
‫ציפיות סבירות של הצדדים – פה מסתכלים על הציפיות לפני הסכסוך‪ .‬איפה הצדדים היו מצפים‬ ‫‪)2‬‬
‫שתתנהל ליטיגציה‪ .‬לדוגמה‪ ,‬אם אתר מתרגם את החומרים שלו לעברית זה יכול להיות אינדיקציה לכך‬
‫שהוא מצפה לחשיפה מסוימת לפורום הישראלי‪.‬‬
‫אינטרס הפורום – עניין ציבורי‪ ,‬שוק מקומי‪ ,‬הדדיות(?)‪ .‬ככל שמתקדמים במבחנים מתרחקים ממרכז‬ ‫‪)3‬‬
‫הסכסוך‪ .‬פה כבר שואלים האם השופטים חושבים שרצוי שתיקים כאלו יתנהלו בישראל‪ .‬זו שאלה‬
‫ציבורית טהורה ולא בהירה‪ .‬בעניין עזבון צ'סר ‪ ,‬ביהמ"ש המחוזי אומר שלפורום הישראלי יש אינטרס‬
‫לשפוט תיקים שבהם מטילים אחריות על אנשים במסגרת המאבק בישראל (פיגוע של אש"ף במקום שלא‬
‫היו בו ישראלים‪ ,‬בדיעבד)‪ .‬לכן ישראל הפורום הנאות למרות שאין שום זיקה פיזית טריטוריאלית‬
‫רלוונטית לישראל ברקע של האירוע‪.‬‬
‫שיקול צד‪ :‬קיומו של פורום חלופי – השאלה היא מה יקרה אם נגיד שישראל היא לא הפורום הנאות‪ .‬אם‬ ‫‪)4‬‬
‫נגיד שיש פורום נאות יותר לניהול הליטיגציה אבל מסיבה כזו או אחרת הפורום הזה לא נגיש‪ .‬ברקע לזה‬
‫עדיין נמצאת זכות הגישה לערכאות‪ ,‬לכן אם ביהמ"ש רואה שהמקום שהוא הפורום הנאות לא זמין אולי‬
‫ניתן להתגמש ולאפשר לתביעה להתנהל בישראל‪ .‬מה שעשוי להשפיע על ההחלטה היא שאלת האשם של‬
‫התובע בכך שהפורום הזר לא נגיש‪ .‬אם למשל תובע מגיש תביעה לאחר שהיא התיישנה במדינה הזרה‬
‫כנראה שלא יאפשרו לו לנהל את התביעה בישראל‪.‬‬
‫הליך תלוי ועומד במקום אחר – כאמור‪ ,‬עניין של כיבוד ערכאות זרות ויעילות‪ .‬יכול להיות שביהמ"ש הישראלי‬ ‫‪.10‬‬
‫יקבע שהייתה המצאה כדין‪ ,‬עם עילת תביעה ועילת המצאה; שאין תניית שיפוט או שיש אבל היא בטלה ואפשר‬
‫לדון בישראל; ושהפורום המתאים לדון הוא בישראל – אבל‪ ,‬יכול להיות שייקבע שאין לדון בתביעה כי כבר‬
‫מתנהל הליך בנושא במדינה אחרת‪.‬‬

‫סיכום שלבי הבדיקה – סמכות שיפוט בינלאומית‬

‫האם הנתבע בארץ?‬ ‫‪.1‬‬

‫אם כן ‪ -‬סמכות בכפוף לנאותות הפורום‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫אם לא –‬ ‫‪‬‬
‫האם יש לו שלוח בארץ?‬ ‫‪.2‬‬
‫אם כן – המצאה קונסטרוקטיבית ‪ +‬סמכות בכפוף לנאותות הפורום‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫אם לא –‬ ‫‪‬‬
‫האם הסכים להתדיין בארץ?‬ ‫‪.3‬‬

‫‪35‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫אם כן – סמכות בכפוף לנאותות הפורום‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫אם לא –‬ ‫‪‬‬
‫האם מתקיימים התנאים להמצאה מחוץ לתחום?‬ ‫‪.4‬‬
‫תקנה ‪ – 166‬חלופות ‪ +‬עילת תביעה (תצהיר) ‪ +‬שיקול הדעת יתייחס לנאותות הפורום; תניית שיפוט זר –‬ ‫‪‬‬
‫ייחודית לרוב תכובד; עניין תלוי ועומד במקום אחר‪.‬‬
‫טשטוש תחומים ניכר בין מצבי שיקול הדעת ‪ -‬המצאה לנציג – תקנה ‪(163‬ג) ‪ -‬עוצמת הקשר בין הנציג לבין‬ ‫א‪.‬‬
‫הנתבע הזר; המצאה מחוץ לתחום – תקנה ‪ .166‬בדקנו את רשימת הזיקות להגעה לנתבע הזר משום שיש‬
‫משהו שנוגע לישראל; שק"ד שיפוטי פורום נאות – בודקים זיקות לישראל ‪ -‬בסוף השאלות מאוד דומות‪ .‬עד‬
‫כמה הנתבע הזר והסכסוך קשורים לישראל‪ .‬הבדל אחד שעדיין רואים בין המצאה לנציג לבין המצאה מחוץ‬
‫לתחום נוגע לנטל ההוכחה‪ .‬בהמצאה בארץ‪ ,‬נטל להוכחת פורום לא נאות על הנתבע‪ .‬משמע ההנחה היא‬
‫שישראל היא הפורום הנאות‪ .‬בהמצאה לחו"ל נטל להוכחת פורום נאות על התובע‪.‬‬

‫סמכות שיפוט מקומית‬

‫הקדמה‬ ‫‪.1‬‬
‫כאמור‪ ,‬אם הצלחתי להגיע לפורום הישראלי השאלה הבאה שאני שואל היא לגבי סמכות שיפוט עניינית‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫שואלים איזו ערכאה מתאימה לדון בסוגיה‪ .‬אנחנו נדלג לרגע על השאלה העניינית ונדון כרגע בסמכות‬
‫מקומית‪ ,‬שהיא השאלה השלישית בסדר שצריך לשאול‪.‬‬
‫השאלה של סמכות שיפוט מקומית שואלת באיזה מחוז שיפוט תוגש התביעה‪ .‬בישראל שישה מחוזות שיפוט‪:‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫נצרת‪ ,‬חיפה‪ ,‬תל אביב‪ ,‬ירושלים‪ ,‬באר שבע‪ ,‬לוד‪ .‬בכל מחוז יש בית משפט מחוזי אחד‪ .‬זה נכון שבתי משפט‬
‫שלום פרוסים על פני כמה מקומות במחוז‪ .‬במחוז דרום יש בית משפט שלום בב"ש‪ ,‬אילת ועוד‪ .‬כל אלו במחוז‬
‫דרום‪ .‬החלוקה בפנים היא חלוקה מנהלית‪ ,‬ולא חלוקה של סמכות‪ .‬אם הגעתי למחוזי או לשלום‪ ,‬השאלה‬
‫עבורם היא זהה והיא תשאל על המחוז‪ .‬התובע יכול לבחור באיזה בית משפט שלום בתוך המחוז לנהל את‬
‫התביעה שלו‪ ,‬ונשיא ביהמ"ש יכול להעביר את התביעה (ס' ‪ 49‬לחוק בתי משפט)‪.‬‬
‫דיני הסמכות המקומית – תקנות ‪ 7-8‬מנחות את התובע איפה להגיש את התביעה‪ .‬זה קיבל את הכותרת‬ ‫ג‪.‬‬
‫סמכות מקומית‪:‬‬
‫תקנה ‪ – 7‬תובענה תוגש לביהמ"ש המצוי ב‪" :‬מחוז שיפוט של מקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע; או‬ ‫‪)1‬‬
‫במקום המעשה או המחדל שבשלו תובעים; ואם היתה התובענה במקרקעין תוגש לבית המשפט שבמחוז‬
‫שיפוטו הם מצויים; אם קיים הסכם בין בעלי הדין על מקום השיפוט‪ ,‬תוגש התובענה לבית המשפט‬
‫שעליו הוסכם‪".‬‬
‫תקנה ‪ – 8‬סמכות מקומית שיורית למחוז ירושלים – "תביעה שאין מקום שיפוט המתאים לה לפי תקנות‬ ‫‪)2‬‬
‫אלה או לפי כל דין אחר‪ ,‬תוגש לבית המשפט בירושלים שבסמכותו העניינית לדון בה‪ ,‬ואולם רשאי בית‬
‫המשפט בירושלים להורות אחרת אם סבר שבנסיבות העניין יהיה הדיון בבית משפט אחר מתאים יותר‬
‫לבעלי הדין‪".‬‬
‫הסמכות המקומית נרכשת ברגע שההמצאה כדין ‪ +‬מתקיימת אחת מהזיקות שבתקנות ‪ - 7-8‬כמובן שאם‬ ‫ד‪.‬‬
‫הנתבע עובר דירה אח"כ למחוז אחר זה לא משפיע על הסמכות המקומית‪ .‬היא נרכשת ברגע הגשת התביעה‬
‫במקום המתאים‪.‬‬
‫‪36‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫תכליות הסמכות המקומית‬ ‫‪.2‬‬

‫א‪ .‬התכלית המסורתית – שפיטה בידי הקהילה המקומית (‪+‬ריבונות)‪ .‬תביעה שיש לה זיקות מקומיות ראוי שהיא‬
‫תתנהל באותו המקום‪.‬‬
‫אנלוגיה‪ :‬שיטת המושבעים (‪– )jury of one's peers‬ההבנה כי יש חשיבות לכך שאדם יישפט ע"י הקהילה‬ ‫‪-‬‬
‫שלו‪ .‬כך גם לגבי בית המשפט המקומי שראוי שישפוט אנשים שנמצאים בקהילתו‪.‬‬
‫לגיטימציה‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫מידת הרלוונטיות בישראל? מצד אחד‪ ,‬ישראל היא מדינה קטנה ולכאורה לא אמור להיות הבדל בין בית‬ ‫‪-‬‬
‫משפט מקומי בצפון לבית משפט מקומי בדרום‪ .‬אבל‪ ,‬מתוך גישה ריאליסטית של המשפט המתייחסת גם‬
‫לזהות השופט – ברי כי יהיו הבדלים מסוימים בין בתי משפט שונים‪ .‬אפשר לראות שבמחוז ירושלים יש‬
‫יותר שופטים דתיים מאשר בבאר שבע ובצפון יותר ערביים מאשר בתל אביב‪.‬‬

‫התכליות המודרניות‬ ‫ב‪.‬‬

‫תועלת למערכת (ניתוב תיקים) ‪ -‬יש בדיני הסמכות המקומית היבט מאוד פרגמטי‪ .‬רוצים לייעל את‬ ‫‪)1‬‬
‫המערכת ע"י החלוקה למחוזות‪ .‬ויסות עומסים‪ ,‬ניתוב תיקים‪.‬‬
‫תועלת‪/‬הוגנות לבעלי הדין ‪ -‬גישה לערכאות‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫גישות אפשריות‬ ‫ג‪.‬‬
‫מנתב מרכזי – אפשר להגיד שכל התביעות בישראל יוגשו למשרד בירושלים שיחליט לאן התביעה תוגש‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫זה מזכיר לנו שיח סוציאליסטי‪ ,‬מנהלים את בתי המשפט ממקום ריכוזי‪ .‬הבעיה העיקרית במנגנון זה היא‬
‫העלויות‪ .‬יעלה הרבה כסף ליישם מנגנון ריכוזי כזה‪.‬‬
‫שוק ("היד הנעלמה") – אם יהיו כמה חלופות בשדה אנשים מספיק מתוחכמים יתפזרו בצורה טובה בין‬ ‫‪)2‬‬
‫המחוזות השונים‪ .‬לא צריך גורם אחד שיחליט מי הולך לאן‪ .‬הבעיות במנגנון כזה הן כשלי שוק (לא תמיד‬
‫השוק יגיע לתוצאות הנכונות) והטיות חלוקתיות (אנשים יחשבו שמה שלא נכון להם כן נכון להם)‪.‬‬
‫בישראל – הסדר ביניים‪ :‬זיקות ‪ +‬בחירות היוזם [תקנות חדשות‪ :‬צמצום הבחירה]‪ .‬יש כמה כללים‬ ‫‪)3‬‬
‫שאומרים אילו תיקים ילכו לאיזה מחוז‪ .‬מעבר לזה‪ ,‬מוסיפים מידה מסוימת של עצמאות‪ .‬במצבים של‬
‫כמה חלופות נותנים ליוזם הליטיגציה לבחור‪.‬‬
‫עקרונות הסמכות המקומית‬ ‫‪.3‬‬
‫העיקרון הראשי‪ :‬הליכה אחר הנתבע (תקנה ‪(7‬א) רישא)‬ ‫א‪.‬‬
‫מקום אחד שאפשר לתבוע זה מקום הימצאות הנתבע (מקום מגוריו‪ /‬עסקו‪ /‬מקום המעשה או המחדל‬ ‫‪)1‬‬
‫שבשלו תובעים)‪ .‬ההיגיון הוא ההנחה שהנתבע צודק‪ .‬התובע הוא זה שצריך להתאמץ‪ .‬בכל ליטיגציה יש‬
‫צד אחד שרוצה בליטיגציה וצד אחד שלא‪ .‬יש איזון מוסרי מסוים בכך שאומרים לתובע ללכת אחרי‬
‫הנתבע‪ .‬הצד השני של זה הוא שמי שכופה את הליטיגציה הוא מי שזכותו הופרה‪ .‬יש בתקנות החדשות‬
‫יותר פשטות‪ ,‬ודאות מוקדמת‪ ,‬אבל‪ ,‬פחות דיוק‪.‬‬
‫נתבע בפריסה ארצית‪ ,‬ניתן לתבוע בכל מקום‪ .‬דוגמה לנתבע כזה היא בנקים‪ ,‬רשתות שיווק‪ ,‬המדינה‪,‬‬ ‫‪)2‬‬
‫ספקים גדולים‪ .‬זה פותר חלק מפערי הכוח בתביעות כאלו‪.‬‬

‫‪37‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫תקנה ‪(7‬ב) – בפרסום‪/‬סחר באינטרנט ניתן לנהל את ההליך במקום התובע או הנתבע‪ .‬אך אם התובע הוא‬ ‫‪)3‬‬
‫עסק‪ ,‬הליכה אחר הנתבע‪.‬‬
‫‪ )4‬ת"ק איתאק נ' שילוב – כשיש מחלוקות בין הצדדים בהליך העיקרי (בשאלת החתימה על ההסכם ואיפה‬
‫הוא נערך וכו')‪ ,‬מתחזקת הקביעה שאין מקום לקבוע את הסמכות המקומית לפי מקום עריכת ההסכם או‬
‫חתימתו‪.‬‬
‫זיקות התביעה (מקום המעשה‪/‬מחדל‪/‬מקרקעין (תקנה ‪(7‬א) באמצע) – יש סיבה להניח שאם שם קרה הדבר‬ ‫ב‪.‬‬
‫האנשים הרלוונטיים היו שם וששם יהיו ראיות וכו'‪.‬‬
‫סמכות שיפוט מקומית מקבילה – לכל בית משפט שלום באותו מחוז ישנה סמכות שיפוט מקומית מקבילה‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫תניית סמכות שיפוט מקומית (תקנה ‪(7‬א) סיפא) – על סמכות מקומית הצדדים יכולים להתנות‪ .‬ניתן לקבוע‬ ‫ד‪.‬‬
‫את מקום ניהול ההליך בהסכמה בין הצדדים באמצעות תניית שיפוט בחוזה‪.‬‬
‫סמכות מקומית שיורית – ירושלים‪ ,‬תקנה ‪ . 8‬אם הסכסוך לא נכנס לאף אחת מהחלופות ניתן לפנות לירושלים‬ ‫ה‪.‬‬
‫מכוח הסמכות השיורית‪ .‬לרוב עניינים שקורים ביו"ש מופנים לירושלים‪.‬‬
‫ריבוי נתבעים‪/‬זיקות – בחירת התובע‪ .‬משמע סמכות שיפוט מקומית זה לא עניין גורלי‪ .‬אם יש זיקה כלשהי‬ ‫ו‪.‬‬
‫למקום מסוים אפשר לחבר אותה להליך כדי להפנות את כל ההליך למחוז הזה‪.‬‬
‫טענה כנגד סמכות מקומית ‪ -‬יש לעורר בהזדמנות הראשונה‪.‬‬ ‫ז‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬השתתפות בהליך שקולה להסכמה שמקנה סמכות (בדומה לסמכות בינ"ל)‪ .‬לכן נתבע שלא עורר‬ ‫‪)1‬‬
‫טענת סמכות מקומית ייחשב כאילו הסכים למקום השיפוט‪ .‬המשמעות היא יזהר הנתבע (אפשר גם‬
‫לפסוק הוצאות אם הטענה במועד מאוחר יותר)‪.‬‬
‫תקנה ‪ - 29‬מעלה את השאלה של כלל קניין ו‪/‬או כלל אחריות‪ .‬ההחלטה בעניין טמפו דנה גם בסוגיה זו‬ ‫‪)2‬‬
‫ונראה משם שתופסים את הסוגייה ככלל קניין ולא רק ככלל אחריות‪.‬‬
‫בית המשפט רשאי (לא חייב) להעלות את נושא הסמכות המקומית מיוזמתו‪.‬‬ ‫‪)3‬‬
‫מגמות בנושא הסמכות המקומית‬ ‫‪.4‬‬
‫התלבטות נמשכת ‪-‬יש פקפוק קבוע בשאלה כמה צריך להחמיר בסוגיה‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫מצד אחד – זכות הגישה לערכאות ‪ +‬שיקולים חלוקתיים‪ .‬בהחלטה בעניין טמפו נ' אמון ביהמ"ש לא‬ ‫‪)1‬‬
‫מקפיד על מקום הגשת התביעה מטעמים חלוקתיים‪.‬‬
‫מצד שני – שיקולי יעילות מערכתית‪ .‬מניעת ליטיגציה מקדמית על מקום שיפוט בארצנו הקטנה‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫התקנות החדשות – קצת יותר פשטות‪ ,‬קצת פחות דיוק‪ .‬כללים מעטים ובהירים יחסית‪ .‬שאיפה לוודאות‬ ‫ב‪.‬‬
‫מוקדמת באשר למקום השיפוט‪.‬‬
‫בשנים האחרונות‪ ,‬פיחות בהתייחסות ביהמ"ש לסמכות המקומית –‬ ‫ג‪.‬‬
‫רע"א ‪ 530/12‬יעקובוביץ נ' זיאס ‪" -‬בתי המשפט אינם מייחסים משמעות מופרזת כיום לשאלת הסמכות‬ ‫‪)1‬‬
‫המקומית‪ ,‬בשים לב למימדיה של מדינת ישראל‪ ,‬ולפיכך‪ ..‬חבל שהמשיב עשה "עניין" משאלת הסמכות‬
‫המקומית"‪.‬‬
‫רע"א ‪ 188/02‬מפעל הפיס נ' כהן ‪ .." -‬מדינת ישראל היא מדינה קטנה‪ ..‬נראה כי העלויות המושקעות‬ ‫‪)2‬‬
‫בהתדיינות בנושאי הסמכות המקומית‪ ..‬נעדרות הצדקה מהותית"‪.‬‬
‫סמכות שיפוט מקומית – שלבי הבדיקה‬ ‫‪.5‬‬
‫האם קיים הסדר ספציפי?‬ ‫א‪.‬‬
‫‪38‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫למשל‪ :‬דיני משפחה‪ ,‬תביעות קטנות (לא ניתן להתנות)‪ ,‬חוזים אחידים (חזקת קיפוח)‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫המדינה כנתבעת – בכל הארץ‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫תקנה ‪ '2‬לתקנות שיפוט בתביעות קטנות (סדרי דין)‪ :‬התביעה תוגש לביהמ"ש שאזור שיפוטו הוא אחד‬ ‫‪‬‬
‫המקומות המנויים להלן‪ ,‬והוא על אף האמור בכל הסכם שבין בעלי הדין – מקום מגורים‪/‬עסק הנתבע‬
‫וכו'‪.‬‬
‫האם הצדדים הסכימו ביניהם על מקום שיפוט?‬ ‫ב‪.‬‬
‫אם הם הסכימו על סמכות שיפוט מקומית ייחודית – אז הסמכות המקומית תהיה בהתאם לתניית‬ ‫‪)1‬‬
‫השיפוט (לשון מפורשת וחד משמעית – למשל בפס"ד ‪ Nantucket 8135/12‬בית המשפט אומר שכדי‬
‫לקבוע כי תניית שיפוט היא ייחודית יש להראות לשון ברורה וחד משמעית)‪.‬‬
‫אם הצדדים הסכימו על תניית שיפוט מקומית מקבילה – ממשיכים בבדיקה‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫‪ )3‬אבל‪ ,‬יש לשים לב שהסכמי שיפוט כפופים לחריגים‪:‬‬
‫א) הוראות קוגנטיות בנוגע לסמכות מקומית‪.‬‬
‫תניות שיפוט בחוזה אחיד (ס' ‪ )9(4‬לחוק החוזים האחידים (חזקת קיפוח)‪ :‬תנאי המתנה על הוראת‬ ‫ב)‬
‫דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם‬
‫יתברר סכסוך)‪ .‬בת"א ‪ 5472-08-20‬פאי אופטיק ואח' נ' רבץ השקעות בע"מ היה הסכם שכירות של‬
‫חנות בכפר תבור בצפון‪ .‬בהסכם נקבע כי "תובענות הכרוכות בהסכם זה או הנובעות הימנו תוגשנה‬
‫אך ורק לבית המשפט בעל סמכות עניינית‪ ,‬אשר מקום מושבו בעיר תל אביב יפו"‪ .‬לכאורה תניית‬
‫שיפוט ייחודית אבל‪ :‬ביהמ"ש (שלום‪ ,‬נצרת) קבע כי‪ :‬הסכם השכירות בין השוכר (התובע) למשכיר‬
‫(הנתבע) מהווה חוזה אחיד (במיוחד לפי תצהיר המבקשים‪ ,‬ממנו עולה כי מדובר בהסכם שהמשכירה‬
‫מחתימה עליו את כל השוכרים)‪ .‬השופטת קבעה שלמרות לשון הסעיף בלתי משתמעת‪ ,‬מדובר בחוזה‬
‫אחיד ולכן תניית השיפוט מעלה חזקת קיפוח שהנתבעים לא הצליחו לסתור‪ ,‬ולכן ביהמ"ש קבע כי‬
‫ההליך ימשיך להתנהל אצלו‪ .‬בפרשנות קיפוח של תניית שיפוט מקומי השופט נותן משקל למרחק‪.‬‬
‫האם התביעה עוסקת במקרקעין? אם כן‪ ,‬מחוז השיפוט ייקבע לפי המקום בו המקרקעין מצויים‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫האם התביעה היא בשל פרסום או סחר באינטרנט?‬ ‫ד‪.‬‬
‫התובע "עוסק" – מקום מגוריו‪ /‬עסקו של הנתבע‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫התובע אינו "עוסק" – מקום מגוריו‪ /‬עסקו של התובע‪/‬נתבע‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫תאד"מ לוי נ' אל‪.‬בי יבוא ושיווק טקסטיל (חדרה) – לוי תבע את הנתבעת בביהמ"ש חדרה‪ ,‬בטענה כי‬ ‫‪)3‬‬
‫מדובר בתביעת ספאם ולכן יש סמכות מקומית לכל בית משפט בארץ‪ .‬אבל‪ ,‬מתברר שמקום מגוריו של לוי‬
‫ומקום עסקה של הנתבעת הוא בגוש דן‪ .‬לתקנות סדר הדין האזרחי (‪ )1984‬נוספה תקנה ‪(3‬א‪ ,)2‬שזו‬
‫לשונה‪" :‬על אף האמור בתקנת משנה (א)‪ ,‬תובענה בשל פרסום או סחר ברשת האינטרנט תוגש לבית‬
‫המשפט שבאזור שיפוטו מצוי מקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע או מקום מגוריו או מקום עסקו של‬
‫התובע‪ ,‬בלבד‪ ,‬ויחול האמור בתקנת משנה (א‪ .")1‬ובתקנות החדשות (‪ )2018‬התקנה המתאימה לתקנה‬
‫שנוספה היא תקנה ‪(7‬ב)‪ .‬לכן ביהמ"ש בחדרה העביר את התביעה לת"א‪.‬‬

‫‪39‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫אם התביעה אינה בשל פרסום‪ /‬סחר באינטרנט; מקרקעין; אין הסכמה בין הצדדים על מקום שיפוט; ואין‬ ‫ה‪.‬‬
‫הסדר ספציפי) כמו משפחה או ת‪.‬ק – התביעה תתקיים במקום מגוריו או עסקיו של הנתבע‪ .‬או לחלופין מקום‬
‫המעשה או המחדל‪.‬‬
‫נתבע בפריסה ארצית – בכל מקום‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫סמכות שיורית – ביהמ"ש בירושלים – תקנה ‪ 8‬לתקסד"א (אך ביהמ"ש יכול להורות אחרת)‪.‬‬ ‫ו‪.‬‬

‫העברות דיון לערכאה אחרת‬

‫חוסר סמכות‪:‬‬ ‫‪.1‬‬

‫ס' ‪( 79‬א) לחוק בתי המשפט‪ :‬ביהמ"ש חסר סמכות מקומית‪/‬עניינית ‪" ‬רשאי" להעביר את התיק לביהמ"ש‬ ‫‪‬‬
‫אחר‪.‬‬
‫שיקול דעת אם לסלק את התביעה (למחוק) או להעביר אותה (תקנות ישנות‪ :‬עדיפות להעברה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫איחוד עניינים‪:‬‬ ‫‪.2‬‬
‫תקנה ‪(40‬ב)‪ :‬נשיא ביהמ"ש העליון מוסמך לרכז בין מחוזות‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫העברת תיקים‪:‬‬ ‫‪.3‬‬
‫ס' ‪ 78‬לחוק בהמ"ש‪ :‬נשיא ביהמ"ש העליון מוסמך להעביר תיקים בין בתי משפט מחוזיים (מחוזות)‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫ס' ‪78‬א לחוק בהמ"ש‪ :‬מנהל בתי המשפט מוסמך להעביר למחוז סמוך – בגין טעמים של עומס‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫ס' ‪ 49‬לחוק בהמ"ש‪ :‬נשיא ביהמ"ש שלום מוסמך להעביר בין בתי‪-‬משפט שלום בתוך המחוז‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫כלל "לא יעבירנו עוד" –אם בית המשפט אליו הועבר התיק – לא יעבירנו עוד (אפילו אם מתברר שנעדר‬ ‫‪.4‬‬
‫סמכות מקומית או עניינית) – הכלל מעוגן בכל הסעיפים הנ"ל‪.‬‬

‫סמכות שיפוט עניינית‬

‫פה עוסקים בשאלה מסוג אחר‪ .‬שאלה ארגונית‪-‬מבנית ששואלת מה סוגי היחידות שיש במערכת המשפט ובהינתן‬ ‫‪.1‬‬
‫סוגי יחידות שונים מהם הכללים שקובעים איזה תיק יתנהל באיזה סוג של ערכאה‪ .‬חלק מהדיון הזה יהדהד‬
‫דברים מדיני משפחה‪ .‬אנחנו נדבר על תביעות אזרחיות ובעיקר בהבדל בין בתי משפט שלום למחוזיים‪.‬‬
‫ההבחנה בין סוגים של בתי משפט‬ ‫‪.2‬‬
‫‪40‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫א‪ .‬שדרה מרכזית‬

‫עליון – בג"ץ‪ ,‬ערעורים‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫מחוזי – אזרחי‪ ,‬מנהליים‪ ,‬כלכלי‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫שלום – אזרחי‪ ,‬תביעות קטנות‪ ,‬משפחה‪.‬‬ ‫‪)3‬‬
‫מערכות מקבילות‬ ‫ב‪.‬‬
‫בתי דין לעבודה‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫‪ )2‬בתי דין דתיים‪.‬‬
‫בתי דין מנהליים‪.‬‬ ‫‪)3‬‬
‫אנחנו כאמור נתעסק בהבדל שבין הסמכות האזרחית של ביהמ"ש השלום לבין הסמכות האזרחית של‬ ‫ג‪.‬‬
‫ביהמ"ש המחוזי‪ .‬הסמכות המקומית מתנהלת באותו האופן‪ ,‬משום שהשלום והמחוזי ממוקמים באותם‬
‫המחוזות‪.‬‬
‫סמכות עניינית ‪ -‬מבוא עיוני‬ ‫‪.3‬‬
‫הרציונל לסמכות עניינית ‪ -‬ארגון כוחה הכופה של המדינה –הדין הוא זה שקובע את הסמכות‪ ,‬ולא הצדדים‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫כאן חושבים שראוי שהמשפט ינוהל דרך הרשויות השלטוניות שלנו‪ .‬אם מקבלים את הקביעה הזו לכאורה‬
‫נגזרות ממנה משמעויות עקיפות להלן‪:‬‬
‫לא ניתן להסכים או להתנות על סמכות עניינית – פגשנו את זה כבר בדיני משפחה‪ .‬צדדים לא יכולים להחליט‬ ‫ב‪.‬‬
‫שביהמ"ש למשפחה הוא זה שיגרש אותם או שבית הדין הרבני יפסוק בשאלות ממוניות‪ .‬זה נכון גם ביחס‬
‫ליחידות השונות של מערכת ביהמ"ש‪.‬‬
‫ביהמ"ש יכול לעורר את שאלת הסמכות מיוזמתו – אם הדין לא הקנה כוח לסמכות ולרשות אסור לפעול‪ ,‬זה‬ ‫ג‪.‬‬
‫משהו שהרשות אמורה להיות אחראית עליו בעצמה‪ .‬לכן מצפים מביהמ"ש עצמו לעורר את שאלות הסמכות‬
‫העניינית ולוודא באופן יזום שהוא מוסמך לדון בתביעה‪ ,‬עוד לפני טענות הצדדים המקדמיות‪.‬‬
‫ניתן לעורר את שאלת הסמכות העניינית בכל שלב בהליך – אם אין סמכות לאורגן שלטוני לבצע פעולה‬ ‫ד‪.‬‬
‫כלשהי‪ ,‬אין לו סמכות בכל שלב ‪ .‬אם מסיבה כלשהי ביהמ"ש לא עלה על בעיית הסמכות העניינית בשלב‬
‫מוקדם אבל הוא גילה את זה בשלב מאוחר לכאורה הוא צריך להפסיק לפעול גם בשלב זה‪.‬‬
‫ניתן לעורר שאלת הסמכות בתקיפה ישירה או עקיפה – לכאורה אפשר לעורר את שאלת הסמכות גם לאחר‬ ‫ה‪.‬‬
‫שההליך הסתיים‪ .‬יש שתי אפשרויות‪ :‬לערער על פסק הדין (תקיפה ישירה) או לא לשלם ואז בתהליך מול‬
‫הוצאה לפועל להעלות את טענת חוסר הסמכות (תקיפה עקיפה)‪ .‬משמע עצם העובדה שההליך הסתיים לא‬
‫הופכת אותו להליך תקף‪ .‬צריך להבין מה היחס של עקרון זה לתקנה ‪ 29‬שמחייבת להעלות טענות של חוסר‬
‫סמכות בשלב מוקדם‪ :‬תקנה ‪" – 29‬בעל דין יעלה טענת חוסר סמכות (עניינית)‪ ,‬תניית שיפוט זר או פורום‬
‫בלתי‪-‬נאות‪ ,‬בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התביעה; לא העלה בעל דין טענות אלה במועד האמור‪ ,‬רשאי‬
‫בית המשפט (לקבל את טענת הסמכות העניינית) לפסוק הוצאות לטובת בעל דין שכנגד או לטובת אוצר‬
‫המדינה"‪.‬‬
‫בפועל‪ :‬שחיקה בעוצמת הסמכות העניינית – בפועל המצב קצת שונה‪ .‬רואים שחיקה בעקרונות האלו‪ ,‬בעיקר‬ ‫ו‪.‬‬
‫בין השלום לבין המחוזי ‪ .‬כל העקרונות האלו עדיין קיימים בשיח של הסמכות העניינית‪ ,‬אבל יש נכונות של‬
‫המערכת להתגמש‪ .‬כשמדברים על מתח עם ערכאות אחרות (בתי דין לעבודה וכדו') הגישה מעט יותר נוקשה‬

‫‪41‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫(למרות שעדיין לפעמים יש שחיקה)‪ .‬ברגע שמדובר על ענייני סמכות בין שלום למחוזי נראה הרבה יותר‬
‫גמישות של המערכת‪.‬‬
‫גמישות זו באה לידי ביטוי בדוקטרינות כמו תום לב‪ ,‬בטלות יחסית‪ ,‬יעילות הדיון‪ ,‬וכן בתקנות החדשות‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫סמכות שיפוט עניינית ‪ -‬תכליות‬ ‫‪.4‬‬

‫א‪ .‬מומחיות – יש תועלת בכך שבתי משפט מפתחים בקיאות מיוחדת בתחום מסוים של דינים‪ .‬נושא זה רלוונטי‬
‫בעיקר ביחס בין הערכאות הכלליות והמתמחות‪ .‬נושא זה לא עוזר מאוד בהבחנה בין שלום למחוזי‪ ,‬משום‬
‫ששתי הערכאות האלו הן כלליות‪ .‬יש גם כתיבה ביקורתית על הרעיון של התמחות‪.‬‬
‫יש חשש למה שנקרא עלויות של התמחות יתר ‪ ,‬אם רואים משהו דרך חרך צר מדי יש חשש שלא יראו את‬ ‫‪‬‬
‫התמונה הגדולה ואת ההקשר‪ .‬לכן אולי יש יתרונות לכלליות (‪. )generalist‬‬
‫כשירות‪ :‬הפחתת עלויות שמקורן בטעויות שיפוטיות – אם יש לנו את היכולת לחלק את סך התיקים הכלליים‬ ‫ב‪.‬‬
‫או לדרג אותם לפי עלות הטעות שלהם‪ ,‬אפשר להגיד שנפנה תיקים עם עלות טעות גדולה לבית משפט יותר‬
‫איכותי (על מנת שנפחית את הסיכוי שעלות הטעות תתממש)‪ .‬יכול להיות ערך במערכת שממקמת תיקים עם‬
‫עלות טעות גבוהה אצל ערכאות כשירות יותר ותיקים עם עלות טעות נמוכה אצל ערכאות עם כשירות‬
‫שיפוטית פחותה‪ .‬זה דבר מאוד מורכב ויש מחלוקות מאוד קשות בשאלה אילו טעויות מייצרות עלויות‬
‫גבוהות לחברה‪ .‬הדבר הכי קל זה להגיד שתיקים עם סכומים גדולים משקפים עלות טעות גבוהה‪ .‬צריך להיות‬
‫זהירים עם הרעיון הזה‪ .‬אפשר לחשוב על ליטיגציה בין שני אנשים מאוד עשירים שתובעים על ירושה של‬
‫מיליוני שקלים‪ .‬מדובר פה בהמון כסף אבל יכול להיות שעבורם ההשפעה של זה תהיה מזערית‪ .‬החברה תהיה‬
‫אדישה לטעות בתיק כזה‪ .‬מכאן שאולי כדאי לחשוב על מדדים אחרים כמו‪:‬‬
‫מורכבות ‪ .‬גם כאן עולה השאלה איך קובעים איזה תיק יותר מורכב‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫אפשרות נוספת היא לדבר על חשיבות‪ .‬העלות של טעות הנוגעת לחירות או כבוד תהיה יותר גדולה‬ ‫‪)2‬‬
‫מהעלות של טעות הנוגעת לקניין‪ .‬בבג"ץ‪ ,‬תיקי המשפט החוקתי מבטאים חשיבה כזו על חשיבות כמדד‪.‬‬
‫שאלה חשובה שצריך לשאול לאור הדיון הזה היא האם אכן שופטי המחוזי כשירים יותר משופטי השלום?‬ ‫‪)3‬‬
‫ככל שאנשים מכהנים בערכאות האלו הפערים מתגמדים‪ .‬אי אפשר לומר שתנאי הסף הם אלו שמבטיחים‬
‫ששופטי מחוזי יהיו איכותיים יותר משופטי שלום (עליון – ‪ 10‬שנות ניסיון; מחוזי ‪ 7-‬שנים; שלום ‪5‬‬
‫שנים)‪.‬‬
‫מה שכן אפשר להסתכל עליו הוא על גודל הערכאות‪ .‬המחוזי זו ערכאה קטנה יותר מהשלום‪ .‬אם רוצים‬ ‫‪)4‬‬
‫למקם במחוזי שופטים טובים יותר מהשלום משתמשים במסננת צפופה יותר‪ .‬מפעילים יותר מבחני‬
‫איכות‪ .‬דורשים יותר משופטים שרוצים להתמנות למחוזי‪.‬‬
‫נראות –‬ ‫ג‪.‬‬
‫פומביות ‪ -‬אילו תיקים רוצים שיקבלו נוכחות ציבורית יותר לעומת תיקים שפחות חשוב שיקבלו נוכחות‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫זה קשור גם לנושא של ודאות ‪ ,‬אם רוצים לייצר החצנות טובות של דין איכותי נמקם את זה בערכאות‬ ‫‪)2‬‬
‫שקל יותר לקבל את המידע בהן‪ .‬במחוזי פסקי הדין כתובים טוב יותר‪ ,‬הם יותר נגישים וכו'‪.‬‬
‫ד‪ .‬כוח – סמכות שיפוט כפוליטיקה‪ .‬שואלים למי נותנים כוח על מה‪ .‬יש מלחמת תרבות שבאה לידי ביטוי‬
‫בהחלטות בנוגע לסמכות‪.‬‬
‫מקורות הסמכות העניינית‬ ‫‪.5‬‬
‫‪42‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫חקיקה מסמיכה נקודתית – בד"כ מבחן עילה או נושא‪ .‬לדוגמה‪ ,‬ס' ‪ 3‬לחוק בתי משפחה קובע שענייני משפחה‬ ‫א‪.‬‬
‫ידונו בבית המשפט לענייני משפחה‪ .‬סעיפי סמכות עניינית מנוסחים בדרכים שונות וצריך להבין כל פעם‬
‫מחדש שאכן מדובר בסעיף סמכות עניינית‪ .‬בבג"ץ חירות דנו על כך שבחוק הבחירות לכנסת יש רשימה של‬
‫דברים שאפשר לפנות אליהם לביהמ"ש‪ ,‬ויש סעיף שאומר שעל יתר ההחלטות של ועדת הבחירות אי אפשר‬
‫לעתור‪ .‬לכן לכאורה לבג"ץ אין סמכות על הנושא‪ .‬בג"ץ רואה את זה ואומר שהסמכות שלו קבועה בחוק יסוד‪.‬‬
‫אותו סעיף בחוק הבחירות נכון לכל בתי המשפט בישראל חוץ מבג"ץ‪ .‬סעיף ההסמכה למחלקה הכלכלית‬
‫למשל מופיעה בתוך חוק בתי המשפט‪ .‬זה פועל כמו הסמכה נקודתית‪ .‬המשותף להוראות השונות זה שימוש‬
‫בקטגוריה מהותית (עניין‪/‬עילה) ‪ .‬צריך לזהות קבוצה נושאית שנתפסת במסגרת הסמכות של ביהמ"ש‬
‫המסוים‪ .‬לפעמים פשוט להבין את זה ולפעמים פחות פשוט‪.‬‬
‫חקיקה מסמיכה כללית – שולחת או לשלום או למחוזי (מחוזי בסמכות שיורית)‪ .‬כל הסכסוכים האזרחיים‬ ‫ב‪.‬‬
‫הקלאסיים ישתמשו בחקיקה כזו‪:‬‬
‫שלב ראשון ‪ -‬הדבר הראשון שצריכים לבדוק היא האם יש סמכות לשלום‪ .‬הולכים לס' ‪ 51‬לחוק בתי המשפט‬ ‫ג‪.‬‬
‫שקובע את הסמכות של השלום‪ .‬הסעיף קובע כל מני סוגים של תביעות שתלכנה לשלום‪:‬‬
‫הסוג הראשון ‪ -‬זה תביעות כספיות ("סכום התביעה")‪ ,‬כלומר תביעה שבה מבקשים מהנתבע לשלם‬ ‫‪.1‬‬
‫כסף‪ .‬הרף הוא עד ‪ 2.5‬מיליון ‪( ₪‬תקנה ‪(51‬א)(‪.)2‬‬
‫הסוג השני ‪ -‬הוא תביעות שווי ("שווי הנושא")‪ .‬אלו תביעות בנושא שניתן להגיד כמה כסף הוא שווה‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫גם כאן הרף של אותו השווי יהיה עד ‪ 2.5‬מיליון ‪( ₪‬תקנה ‪(51‬א)(‪ .)2‬אפשר לחשוב על דברים שיש להם‬
‫שוק מתוחכם שקובע שווי‪ ,‬כמו ניירות ערך‪ .‬דוגמה נוספת היא כלי רכב‪ ,‬שלהם יש מחירון עדכני‪ .‬יש‬
‫תחומים בהם זה יותר מורכב‪ ,‬ושם מתחילים להתלבט האם ניתן להעריך את השווי או לא‪.‬‬
‫הסוג השלישי ‪ -‬של תביעות בבימ"ש שלום הוא החזקה או שימוש במקרקעין‪ ,‬כולל חלוקה ‪ -‬סעיף‬ ‫‪.3‬‬
‫‪(51‬א)(‪( ) 3‬יהיה שווי המקרקעין אשר יהיה)‪ .‬תביעות מקרקעין ביחס לזכויות מסוימות‪ .‬דוגמאות‬
‫לזכויות אלו הן שכירות (החזקה) וחזקת הנאה (שימוש)‪ .‬החוק אומר שלא משנה מה שווי המקרקעין‬
‫במקרה זה‪.‬‬
‫הזכויות שלא נכללות בסעיף זה הן בעלות‪ ,‬רישום וחכירה לדורות שידונו במחוזי‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫הסוג הרביעי – הוא כל תביעה שכנגד באותו נושא או אותן נסיבות‪ .‬הנתבע קיבל כתב תביעה‬ ‫‪.4‬‬
‫ובמסגרת אותו ההליך הוא מגיש תביעה כנגד התובע שלו‪ .‬צפוי שזה יקרה משום שהרבה פעמים‬
‫סכסוכים הם הדדיים‪ .‬זה טוב למערכת כי עדיף שהתביעה שכנגד תתנהל באותו ההליך‪ .‬זה גם מאפשר‬
‫לאזן בין הצדדים (להביא לפשרות‪ ,‬לקזז)‪ .‬כאן אין הגבלה של סכום‪ .‬אם התביעה הראשונה היא עד‬
‫‪ 2.5‬מיליון אין הגבלה על הסכום של התביעה שכנגד‪ .‬גם פה מתוך הדין עצמו רואים ויתור על הסכום‬
‫בהקשר של עלות הטעות‪ .‬מעדיפים ניהול מרוכז ויעיל של הליכים‪ .‬חשוב להבין שאין חובה להגיש‬
‫תביעה שכנגד‪ .‬אפשר תמיד להגיש תביעה עצמאית בנפרד‪ .‬אם לנתבע יש תביעה של ‪ 4‬מיליון הוא‬
‫יכול להגיש אותה כתביעה שכנגד בשלום או כתביעה עצמאית במחוזי‪ .‬אם התיק נכנס לאחד מסוגי‬
‫התביעה האלו התיק יתנהל בשלום‪.‬‬
‫שלב שני – אם לא הצלחנו להיכנס לשלום‪ ,‬המקום אליו נגיע הוא ביהמ"ש המחוזי‪ .‬בודקים האם התיק צריך‬ ‫ד‪.‬‬
‫לדון בבית משפט מחוזי‪:‬‬

‫‪43‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫סמכות שיורית לביהמ"ש המחוזי – ס' ‪ ) 1(40‬לחוק בהמ"ש ‪ -‬הניסוח הוא "כל עניין אזרחי או פלילי‬ ‫‪.1‬‬
‫שאיננו בסמכות של בית משפט השלום"‪ .‬כלומר‪ ,‬בפועל זה אומר‪:‬‬
‫תביעה בסכום שמעל ‪ 2.5‬מיליון‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫תביעות שלא ניתן לשום את שוויין‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫מקרקעין למעט החזקה ושימוש (משמע‪ ,‬בעלות‪ ,‬חכירה לדורות)‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫כל תביעה שכנגד ‪ :‬דבר אחד שחוק בתי המשפט מוסיף הוא תביעות שכנגד‪ .‬במחוזי ניתן להגיש כל‬ ‫‪.2‬‬
‫תביעה שכנגד‪ .‬סעיף (‪ . )1(40‬משמע אם תבעו אותי במחוזי אפשר להגיש תביעה שכנגד על סכום של ‪2‬‬
‫מיליון‪ ,‬למשל‪.‬‬

‫סמכות עניינית – סיבוכים‪/‬קשיים‬ ‫‪.6‬‬

‫סיבוך נורמטיבי – שימוש בכללים (ולא בעקרונות) לקביעת גדרי הסמכות‪ .‬כלל אמור להפחית את שיקול‬ ‫א‪.‬‬
‫הדעת בעוד שעקרון אמור לאפשר התאמה לכוונה של הדין‪.‬‬
‫‪ )1‬הטעם לכך הוא ‪ :‬חיסכון בעלויות בירור – שימוש רק בתכליות של הסמכות העניינית היה מוביל בכל תיק‬
‫אזרחי לשאלה איפה מנהלים את הליטיגציה‪ ,‬ולכן קבעו כלל שרירותי‪.‬‬
‫‪ )2‬הבעיות מכך‪ :‬תפיסת יתר‪ ,‬תפיסת חסר‪ ,‬מניפולציות ומחלוקות במקרי קצה‪.‬‬
‫סיבוך מוסדי – בפועל יש הרחבה נמשכת בתחום הסמכויות של השלום ובכשירות שופטיו‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫הסיבות לכך‪:‬‬ ‫‪)1‬‬
‫צמצום רעיוני בין השלום למחוזי ‪ -‬היום בתי משפט שלום הם מאוד מקצועיים‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫העומס‪ ,‬שדוחף הרבה תיקים למטה‪ 95( .‬אחוזים מהתיקים בליטיגציה אזרחית הם בבית משפט‬ ‫‪‬‬
‫שלום)‪.‬‬
‫‪ )2‬הבעיה‪ :‬ספק גובר לגבי פער הכשירויות של בימ"ש שלום מול המחוזי‪.‬‬
‫התוצאה – שחיקה נמשכת בעוצמת ההבחנה בין שלום ומחוזי (במצבי ספק)‪ ,‬שלובה בהעצמת השלום‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫במקרי ספק שולחים תיקים לשלום‪ .‬דוגמה מובהקת לסיפור הזה הוא דו"ח ועדת אור‪ ,‬שהמליצה להפוך את‬
‫ביהמ"ש השלום לערכאת הדיון הכללית היחידה בישראל (יהפוך את המחוזי בעיקרו של דבר לערכאת ערעור‬
‫בזכות)‪ .‬ראו את זה כביטוי של העובדה שהשלום בשל מספיק להפוך לערכאת הדיון היחידה בישראל‪ .‬אבל‬
‫הרפורמה בתקנות סדר הדין האזרחי לא הביאה לשינוי‪.‬‬
‫שאלות מרכזיות ביחס לסמכות עניינית‬ ‫‪.7‬‬
‫א‪ .‬המבחן – איך קובעים מה "שווי הנושא"‪ ,‬מה "סכום התביעה"‪ ,‬או מהי תביעה "בדבר"?‬
‫הזמן – מה קורה אם חל שינוי בתביעה אחרי תחילתה?‬ ‫ב‪.‬‬
‫ריבוי סעדים – מה אם סעדים שונים מורים לערכאות שונות?‬ ‫ג‪.‬‬
‫הסיווג – מה זה "חזקה או שימוש"‪ ,‬מה זה לא "חזקה או שימוש"?‬ ‫ד‪.‬‬
‫סמכות עניינית‪ :‬המבחן‬ ‫‪.8‬‬
‫ראינו שהחקיקה הלכה על הרעיון הזה של כללים‪ ,‬הבחנה טכנית שמנסה לתפוס משהו במונחים של מורכבות‬ ‫א‪.‬‬
‫או חשיבות (סכומים‪ ,‬סוגי טענות במקרקעין)‪ .‬השאלה היא איך זה יופעל‪ .‬גם תביעת שווי זה משהו שאפשר‬

‫‪44‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫להתלבט לגביו‪ ,‬זה יכול להשתנות‪ ,‬ועולה השאלה כמה ראיות צריך להביא כדי לשכנע שהתביעה בשווי כזה או‬
‫אחר‪ .‬לגבי הנושא הזה היו גישות שונות לאורך השנים בפסיקה‪.‬‬
‫קביעת ביהמ"ש העליון – "מבחן הסעד המבוקש"‪ :‬הסמכות תיקבע לפי הסעד המבוקש בעת הגשת‬ ‫ב‪.‬‬
‫התובענה‪.‬‬
‫תביעות שאינן כספיות – התובע (מעריך) את שוויה הכספי של התביעה‪ .‬זה נקבע בע"א ‪ 27/77‬טובי נ'‬ ‫‪‬‬
‫רפאלי מ‪ '77-‬ואושר לאחרונה ברע"א ‪ 3749/12‬בר‪-‬עוז נ' סטר‪.‬‬
‫מה שקובע את עניין הסמכות הוא טענות התובע‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫הסמכות העניינית מתגבשת ביום הגשת התובענה ‪ -‬ביהמ"ש העליון אמר במפורש בבר‪-‬עוז שמסתמכים‬ ‫‪‬‬
‫על כתב התביעה כדי לחסוך התדיינות מקדמית ‪( .‬מה שאומר שאם ישנה תביעת שווי של ‪ 2‬מיליון‪ ,‬נניח‪,‬‬
‫אבל מושא התביעה (נכס וכו') עלה במהלך ניהול ההליך אל מעל ‪ 2.5‬מיליון‪ ,‬עדיין נשארים בבית משפט‬
‫שלום]‪.‬‬
‫מבחן הסעד מעוגן בתקנות החדשות –‬ ‫‪‬‬
‫תקנה ‪ :)9(10‬כתב תביעה יכיל את "רשימת כל הסעדים המבוקשים ושווי נושא התובענה"‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫חריגים לדרישת פירוט שווי הסעדים – נזקי גוף ‪ ,‬תביעה לפי חוק הפלת"ד (התובע בוחר מה‬ ‫‪‬‬

‫יהיה השווי‪ .‬האגרה הנגזרת משווי התביעה מהווה גורם מרסן להגזמות)‪ .‬המקרים האלו הם‬
‫תביעות שרוצים לתמרץ את התובע לברר את הנזקים באמצעות מומחים‪ .‬לא חייבים לציין את‬
‫הסכום‪ .‬כשהתובע בוחר איפה להגיש את התביעה הוא עדיין מבצע גידור (עד ‪ 2.5‬מיליון בשלום)‪.‬‬
‫תקנה ‪ :)4(11‬יש להסביר למה הערכאה אליה הוגשה התביעה היא הערכאה הנכונה‪" -‬העובדות‬ ‫‪‬‬
‫המקנות סמכות לבית המשפט" ‪ .‬למעשה המבחן כאן הוא טכני‪ ,‬מה שכתוב בכתב התביעה הוא מה‬
‫שקובע‪ .‬אפשר לשאול מה אם מישהו מגיש תביעה על ‪ 5‬מיליון שקלים במשהו שברור ששווה לא יותר‬
‫ממיליון‪.‬‬

‫כיצד נחשב שוויו של סעד שאינו כספי ? רע"א ‪ 6500/19‬גבריאל וח' נ' אשד ואח' – הש' גרוסקופף‪:‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫לרוב מטרת הסעד היא להגן על זכויותיו של התובע בנכס מוחשי או ערטילאי‪ ,‬לכן‪ ,‬ככלל – יש לאמוד את‬
‫הערך הכלכלי של האינטרס עליו מבקש התובע להגן באמצעות הסעד הלא כספי ולגזור משווי זה את ערכו‬
‫של הסעד המבוקש => סמכות עניינית‪.‬‬
‫דוגמא – תביעת קניין רוחני‪ .‬תביעה למתן סעד של צו איסור שימוש בתכנה‪ .‬האם שווי התביעה הוא שווי‬ ‫‪‬‬
‫התכנה? לא בטוח‪ .‬האינטרס של יוצר התכנה הוא גם למנוע מהמשתמש הלא חוקי להפיק רווחים‬
‫מהתוכנה בלי שקנה אותה ברישיון‪ .‬כך ששווי התביעה יכול להיות יותר גדול משווי שימוש ברישיון‬
‫בתכנה‪ ,‬למשל‪.‬‬
‫במקרים חריגים שבהם לא ניתן לאמוד‪ ,‬אפילו לא באופן גס‪ ,‬את הערך הכלכלי של האינטרס שהתובע‬ ‫‪‬‬
‫רוצה להגן עליו בתביעתו – במקרה כזה תהיה סמכות שיורית לבית המשפט המחוזי‪.‬‬
‫מבחן ה"סעד המבוקש" מבטא שחיקה מובנית בתוקף הסמכות העניינית ‪ -‬לא בוחנים מהות‪ ,‬אלא הולכים על‬ ‫ד‪.‬‬
‫מה שהתובע ניסח ‪ .‬מקווים שבד"כ זה יתפוס בצורה אמיתית את הסמכות המתאימה‪.‬‬

‫‪45‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫‪ )1‬אבל ‪ ,‬לעיתים נדרש בכל זאת עיון מהותי בכתב התביעה ‪ /‬שומה של הזכויות הנטענות‪ .‬למשל כשצריך‬
‫לשום את "שווי הנושא"‪ ,‬בתביעה לסעד לא כספי‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬מכירים בכך שזה יכול להיות הזמנה למניפולציה (פורום שופינג) מצד התובע במקרי קצה‪ .‬תובע יכול‬ ‫ה‪.‬‬
‫להחליט לתבוע רק ‪ 2.5‬מיליון מתוך ‪ 3‬מיליון‪ .‬התובע בוחר את השלום וכתוצאה מזה מוותר על יתר סכום‬
‫התביעה‪ .‬דוגמה מהצד השני היא ניפוח תביעה‪ ,‬לתמחר תביעה ב‪ 2.6-‬מיליון כדי להגיע למחוזי‪ .‬רואים את זה‬
‫בתביעות מקרקעין‪ .‬יש שיקולים שונים עבור התובע לבצע מניפולציה על הפורום שבו התביעה מוגשת‪:‬‬
‫שיקול אחד הוא העדפה לפורום מסוים מסיבות שונות (קרבה גאוגרפית‪ ,‬היכרות עם בימ"ש מסוים וכדו')‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫שיקול נוסף הוא האגרה‪ .‬בתביעות סכום האגרה הוא ‪ 2.5%‬מסכום התביעה שצריך לשלם מראש‪ .‬תובע‬ ‫‪-‬‬
‫יכול להפחית מגובה התביעה כדי להפחית את האגרה‪.‬‬
‫שיקול שלישי יכול להיות חלק מהאינטראקציה בין התובע לנתבע‪ .‬התובע מעביר סיגנל לנתבע לגבי סכום‬ ‫‪-‬‬
‫המקסימום שהוא עלול לשלם (התובע מגדר את הסיכון)‪.‬‬
‫שיקולים‪ :‬פורום מועדף של התובע‪ ,‬אגרה (יקרה במחוזי)‪ ,‬סיגנל לנתבעת (גידור הסיכון)‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫ובכל זאת – למבחן הסעד השווי יתרונות רבים => תפקוד מערכתי יעיל ‪ +‬חיסכון במשאבים (גם לבעלי‬ ‫ו‪.‬‬
‫הדין)‪ :‬רע"א בר עוז נ' סטר – הנשיא גרוניס ‪" :‬מדובר במבחן פשוט ליישום‪ ,‬אשר חוסך‪ ,‬לעיתים קרובות‪,‬‬
‫התדיינות מקדמית מורכבת בקשר עם קביעת הסמכות"‪.‬‬

‫סמכות עניינית‪ :‬הגדלה והקטנה של סכום התביעה ע"י תיקון התביעה‬ ‫‪.9‬‬
‫כיצד תיקון סכום התביעה לאחר תחילת ההליך משפיע על הסמכות העניינית?‬ ‫א‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון‪:‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫(הגדלת סכום התביעה) שלום למחוזי ‪ >-‬מעבירים (רע"א ספקטור נ' מגדל ‪)2992/98‬‬ ‫‪‬‬
‫(הקטנת סכום התביעה) מחוזי לשלום ‪ >-‬משאירים (רע"א ‪ 60/03‬רובין נ' אפלבוים ‪ .)2003‬למה?‬ ‫‪‬‬
‫כי מחוזי מוסמך לפסוק סכומים של שלום‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫כי מחוזי מוסמך לדון בערעור על השלום‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫ההתלבטות‪ :‬לחסוך העברות או להעצים את השלום?‬ ‫ג‪.‬‬
‫כיצד שינוי חוקי בסף הסמכות משליך על הליך תלוי ועומד?‬ ‫ד‪.‬‬
‫סכום התביעה הרלוונטי לקביעת הסמכות העניינית הוא הסכום ביום הגשת התובענה –‬ ‫ה‪.‬‬
‫סיפא ‪(51‬א)(‪ ) 2‬סיפא לחוק בתי המשפט – "למעט תביעות הנוגעות למקרקעין – כשסכום התביעה או שווי‬ ‫‪-‬‬
‫הנושא אינו עולה על ‪ 2,500,000‬שקלים חדשים ביום הגשת התובענה‪ ,‬והוא אף אם עלה הסכום או השווי‬
‫לאחר מכן מחמת שערוך‪ ,‬הצמדה‪ ,‬ריבית‪ ,‬הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין"; החרגה של "שערוך‪,‬‬
‫הצמדה‪ ,‬ריבית‪ ,‬הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין"‪.‬‬

‫סמכות עניינית‪ :‬ריבוי סעדים‬ ‫‪.10‬‬

‫מה קורה אם התביעה כוללת כמה סעדים כספיים עקב ריבוי עילות‪ ,‬צירוף מספר תובעים או נתבעים לתביעה‬ ‫א‪.‬‬
‫אחת? כך‪ ,‬למשל ‪ -‬ריבוי סעדים שאחד מהם הוא בסמכות השלום והאחר הוא בסמכות המחוזי?‬

‫‪46‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫התקנות (תקנה ‪ - )24+25‬יש לאחד את כל עילות התביעה כלפי הנתבע "והכל בכפוף לסמכותו העניינית של‬ ‫ב‪.‬‬
‫ביהמ"ש" – כלומר הסמכות היא לפי סך כל הסעדים המבוקשים בתביעה‪ .‬התקנות מתמרצות בעלי דין‬
‫לתבוע כמה שיותר במסגרת אותו ההליך (ברוח מה שאמרנו על תביעה שכנגד)‪ .‬אם אפשר לרכז טענות ועילות‬
‫באותו ההליך זה עדיף‪.‬‬
‫העליון קבע שאותו העקרון חל גם על מקרה של ריבוי נתבעים (שושנה נ' חפציבה)‪ .‬ככל האפשר רוצים לכלול‬ ‫ג‪.‬‬
‫בהליך אחד כמה שיותר‪ .‬הבעיה היא שדיני הסמכות העניינית לא תמיד עוזרים למשימה הזו‪.‬‬

‫סמכות עניינית‪ :‬שאלת הסיווג (במקרקעין)‬ ‫‪.11‬‬

‫כשהסעד המבוקש בתביעה במקרקעין הוא כספי – הסמכות לפי סכום התביעה‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫כשהסעד המבוקש הוא אכיפה‪ ,‬צו‪-‬עשה או צו‪-‬מניעה => הסמכות לפי סוג התביעה במקרקעין‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫תזכורת‪:‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫החזקה ושימוש במקרקעין‪ ,‬כולל חלוקה (תביעות פירוק שיתוף) ‪ -‬סעיף ‪(51‬א)(‪ )3‬לחוק ביהמ"ש‬ ‫‪)1‬‬
‫בימ"ש‬
‫יהיה‬ ‫אשר‬ ‫השווי‬ ‫יהיה‬ ‫‪‬‬
‫שלום‬
‫כולל‪ :‬תביעות חזקה ושימוש במיטלטלין שכרוכות בתביעות אלה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בימ"ש מחוזי‬ ‫כל סוגיה אחרת במקרקעין‪ ,‬למעט חזקה ושימוש (בעלות‪ ,‬חכירה בדורות‪)1(40 – )..‬‬ ‫‪)2‬‬

‫מה המשמעות של "החזקה ושימוש"? בס' ‪ 51‬לחוק בתי המשפט מצוין שאחת מסמכויות בימ"ש השלום זה‬ ‫ד‪.‬‬
‫מה שנוגע להחזקה ושימוש במקרקעין‪ .‬התעוררו מגוון שאלות בנושא הזה‪.‬‬
‫בעבר‪ :‬הלכת שמש – ע"א ‪ 37/59‬שמש נ' מפעל המים כפ"ס‪ :‬תביעות הריסה – למחוזי בלבד! –העליון‬ ‫‪)1‬‬
‫אומר שלא מדובר בהחזקה ושימוש ועל כן צווי הריסה ילכו למחוזי‪ .‬מאז קביעת ההלכה הזו ועד לאחרונה‬
‫הלכה זו חלה על כל הריסה באשר היא‪ ,‬כולל שכן שהרס פרגולה‪ .‬המשמעות‪:‬‬
‫סמכות בימ"ש שלום‪" :‬שימוש בנכס תוך שמירה על גוף הנכס בלבד"‪.‬‬ ‫א)‬
‫שנים של קשיים ביישום‪ :‬מורכבות בשל הלכת לוי נ' עקריש (‪ )1958‬שאוסרת צירוף בכתב תביעה אחד‬ ‫ב)‬
‫סעד כספי וסעד במקרקעין שמצויים בסמכויות ערכאות שונות (שלום‪/‬מחוזי)‬
‫עניין בר‪-‬עוז נ' סטר (‪ – )2013‬ביטול הלכת שמש‪ :‬תביעות להריסה במקרקעין – לבימ"ש שלום! נקבע‬ ‫‪)2‬‬
‫באופן סופי שתביעות להריסה במקרקעין הולכות לשלום‪ .‬הנשיא גרוניס יושב בתיק הזה‪ .‬קודם כל הוא‬
‫יורה אש וגופרית על שופטי מחוזי שמתעלמים מהלכות (עמית בקעדאן נ' לאחם שמחליט שההלכה לא‬
‫תקפה במקרה הזה)‪ .‬עם זאת‪ ,‬בהתחשב בבלגן שנוצר אין ברירה אלא לבטל את ההלכה‪.‬‬
‫הטעם ‪ :‬פשטות‪ .‬גרוניס אומר שלא בטוח שביטול הלכת שמש יפתור את כל הבעיות‪ .‬יהיו תיקים‬ ‫‪‬‬

‫בהם זה יוביל לפיצול‪ .‬למשל‪ ,‬מקרה בו מבקשים צו הריסה אבל גם פיצוי בשווי גבוה‪.‬‬
‫השופט סולברג ‪ -‬אומר שבמקרים של ספק עדיף ללכת לשלום‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ 34/56‬הלכת מילוא נ' סיני – תביעות מטרד ליחיד ‪ ‬לשלום! הגיעה השאלה לאיזו ערכאה הולכות‬ ‫‪)3‬‬
‫תביעות מטרד ליחיד ‪ .‬מטרד ליחיד זה לא כל הפרעה‪ ,‬אלא הפרעה לשימוש במקרקעין (ס' ‪(44‬א) לפקודת‬

‫‪47‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫הנזיקין)‪ .‬לכאורה זה צריך ללכת למחוזי (הסעדים הם צו להפסקת המטרד ופיצויים שקשה לשום)‪ .‬העליון‬
‫נסמך על המילה "שימוש "‪ ,‬וקובע שלשלום סמכות על ענייני שימוש במקרקעין‪ .‬זה תרגיל משום‬
‫שהשימוש ב‪(44-‬א) הוא של התובע במקרקעין של עצמו‪ .‬בס' ‪ 51‬לחוק בהמ"ש הכוונה היא השימוש של‬
‫הנתבע‪.‬‬
‫"החזקה" במקרקעין? ‪ -‬רלוונטיות בתביעות סילוק‪-‬יד ממקרקעין‪ ,‬השגת גבול וכיוצא בזה‪.‬‬ ‫ה‪.‬‬
‫לדוג' – ‪ 510/82‬חסן נ' פלדמן‬ ‫‪‬‬
‫אבל ‪ ,‬תביעות בנוגע לזכות קניינית שרשומה בטאבו (הערות אזהרה‪ ,‬בעלות‪ ,‬חכירה) – בביהמ"ש מחוזי‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫"חלוקת" מקרקעין או חלוקת השימוש במקרקעין – רלוונטיות לתביעות פירוק שיתוף במקרקעין מכוח חוק‬ ‫ו‪.‬‬
‫המקרקעין‪ ,‬גם כשמדובר בבעלות וכו'‪:‬‬
‫אכיפה‪/‬פירוק הסכם שיתוף במקרקעין רשומים (יש להבחין מזכות חוזית במקרקעין שפירוק שיתוף‬ ‫‪‬‬
‫בה לפי השווי) – מחוזי‪.‬‬
‫הפסיקה פירשה תביעה לפירוק שיתוף בהסכם מכירה או באכיפת הסכם פירוק (להבדיל מצו ביהמ"ש‬ ‫‪‬‬
‫לפירוק) כהעברת בעלות שבסמכות המחוזי‪.‬‬

‫סמכות עניינית‪ :‬הגמשות נוספות‬ ‫‪.12‬‬

‫סמכות נגררת – ס' ‪ 76‬לחוק בתי המשפט‪" -‬סמכות להכריע הכרעה אגבית ("לצורך אותו עניין") בשאלה‬ ‫א‪.‬‬
‫שהכרעתה דרושה לבירור העניין‪ ,‬אף אם השאלה בסמכותה הייחודית של ערכאה אחרת"‪ .‬כאן החקיקה‬
‫עצמה עושה הגמשה או מיתון בעוצמה של רעיון הסמכות העניינית‪ .‬לפי ס' ‪ ,76‬לביהמ"ש הדן סמכות להכריע‬
‫הכרעה אגבית לצורך אותו העניין‪.‬‬
‫הביטוי לצורך אותו העניין אומר שזה לא מכריע את השאלה באופן מוחלט‪ ,‬זה משיב עליה לצורך הסכסוך‬ ‫‪‬‬
‫המסוים‪.‬‬
‫‪ ‬דוגמה לסמכות נגררת ‪ -‬סמכות שלום להכריע בשאלת בעלות בתביעת סילוק יד‪ ,‬לצורך הכרעה בתביעה‬
‫(הבעלות היא הכרעה אגבית בלבד)‪.‬‬
‫החלופה יקרה‪ :‬להפסיק את הדיון ולהעבירו לבימ"ש מוסמך‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫סמכות להכריע בשאלה‪ ,‬לא בסעד; ככלל לא מקימה מעשה בית‪-‬דין‪ .‬אבל‪ ,‬מורכבויות‪ ,‬ולכן‪:‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫‪ 2‬חריגים שבהם יש מעשה בית דין‪:‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫השאלה עולה שוב (אגבית) בערכאה לא מוסמכת (עניינית)‪ ,‬וטרם הוכרעה ע"י הערכאה המוסמכת‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫ה"עניין" שבשאלתו האגבית הכריעו אינו מצוי בסמכותה של הערכאה הדיונית בשל הסכום או שווי‬ ‫‪)2‬‬
‫התביעה ‪ .‬כלומר‪ ,‬כשמדובר בעילה‪/‬תביעה שבסמכותו של בימ"ש שלום למשל‪ ,‬אך יש צורך להכריע בעניין‬
‫אגבי שמעלה שאלה לגבי סכום תביעה‪ /‬שווי עילה שעולה על ‪ 2.5‬מיליון (שברגיל מוכרע במחוזי) – יהיה‬
‫מעשה בית דין בקביעה האגבית של ביהמ"ש השלום‪.‬‬
‫מה ההבדל בין סמכות נגררת להלכת העיקר והטפל (הסעד העיקרי)? – לכאורה יש כאן את אותו כלל‪ .‬בשני‬ ‫ה‪.‬‬
‫המקרים בימ"ש הדן הנושא יכול לדון גם בעניין שלא בסמכותו העניינית‪ .‬ההבדל הוא העיתוי‪ .‬הלכת עיקר‬
‫והטפל נוגעת לבעיית הסמכות מראש‪ .‬הסמכות הנגררת מתעוררת בשאלה אגבית שלא הייתה ידועה מראש‪.‬‬

‫‪48‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫ריבוי סעדים ‪ -‬סמכות עניינית בתביעה שכוללת כמה סעדים שבסמכות עניינית של שלום‪/‬מחוזי ‪ 4-‬תרחישים‪:‬‬ ‫‪.13‬‬
‫סעדים כספיים שונים – לפי הסכום הכולל (כלומר אם יש כמה סעדים שעולים על ‪ 2.5‬מיליון‪ ,‬נתבע במחוזי)‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫סעדים שונים שאינם כספיים (בסמכות העניינית של שלום ושל מחוזי כשהם בנפרד)‪ :‬הלכת "הטפל והעיקר"‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫סעד כספי וסעד שאינו כספי – פיצול סעדים‬ ‫ג‪.‬‬
‫ענייני קניין רוחני כרוכים – מחוזי‬ ‫ד‪.‬‬

‫סעדים כספיים שונים – כאמור‪ ,‬לפי הסכום הכולל (כלומר אם יש כמה סעדים שעולים על ‪ 2.5‬מיליון‪ ,‬נתבע‬ ‫‪.14‬‬
‫במחוזי)‪.‬‬

‫סעדים שונים שאינם כספיים (בדר"כ ‪ -‬מקרקעין) בסמכות העניינית של השלום ושל המחוזי כשהם בנפרד)‪:‬‬ ‫‪.15‬‬
‫הלכת ה"סעד הטפל והעיקר " – מדובר בפתרון חלקי נוסף וותיק לבעיית הפיצול‪ .‬הלכה זו נקבעה ב‪1959-‬‬ ‫א‪.‬‬
‫בע"א קלקודה נ' אגד והיא תקפה עד היום‪[ .‬תביעה למימוש חוזה שכירות‪ ,‬אבל קלקודה ביקש גם לרשום את‬
‫השכירות אצל רשם המקרקעין (רישום זכות במקרקעין הוא במחוזי)‪ .‬ביהמ"ש קבע שהסעד העיקרי המתבקש‬
‫הוא חזקה‪ ,‬והסעד האגבי הוא רישום הזכות‪ ,‬לכן בימ"ש שלום ידון בשני הסעדים‪ .‬סעד טפל משמע אם סעד ‪2‬‬
‫טפל לסעד ‪( 1‬כלומר מתבקש ממנו באופן הכרחי‪ ,‬אינו מצריך בירור נוסף) ביהמ"ש מוסמך גם ביחס לסעד ‪2‬‬
‫(גם אם סעד ‪ 2‬דורש הגעה לבימ"ש אחר)‪ .‬בבתי משפט דיוניים נוטים לעיתים לפרש את הלכת הסעד הטפל‬
‫באופן שגוי הנוגע לחשיבות של כל סעד‪ .‬חשוב לזכור שאין פה עניין של חשיבות‪ ,‬מדובר בקשר לוגי‪-‬משפטי‬
‫בין הסעדים‪ .‬הדוגמאות הנ"ל מתייחסות בעיקר למקרקעין ‪ ,‬אבל כן רואים פסיקה שמפעילה את ההלכה הזו‬
‫גם בהקשרים שלאו דווקא נוגעים למקרקעין‪.‬‬
‫המבחן לקביעת הסעד העיקרי – הסדר הכרונולוגי בכתב התביעה‪ :‬הסעד שמופיע ראשון בכתב התביעה הוא‬ ‫ב‪.‬‬
‫הסעד העיקרי‪.‬‬
‫עניין טובי נ' רפאלי‪ ,‬אושר לאחרונה בבר עוז נ' סטר‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫התכלית – הגברת היעילות והוודאות‪ ,‬בדומה למבחן הסעד המבוקש‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫סעד כספי וסעד שאינו כספי (ששייכים לשלום ולמחוזי בנפרד) – "פיצול סעדים"‬ ‫‪.16‬‬
‫המבחנים שלנו מבוססים על כללים טכניים‪ ,‬גם ס' ‪ 51‬וגם הלכת טובי נ' רפאלי‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫דוגמאות נפוצות – החזקה ושימוש במקרקעין (סמכות שלום) ‪ +‬פיצויים מעל ‪ 2.5‬מיליון (סמכות מחוזי);‬ ‫ב‪.‬‬
‫בעלות במקרקעין (מחוזי) ‪ +‬פיצויים מתחת ל‪ 2.5 -‬מיליון (שלום); צו שלא ניתן לשום את שוויו (לא במקרקעין‪,‬‬
‫מחוזי) ‪ +‬פיצויים מתחת ל‪ 2.5-‬מיליון (שלום)‪.‬‬
‫קביעת ביהמ"ש העליון – לפצל‪ .‬הלכה זו נוסחה ב‪( 1958-‬לוי נ' עקריש)‪ .‬זו תוצאה קיצונית‪ .‬בד"כ אלו‬ ‫ג‪.‬‬
‫סיטואציות פרטיות‪.‬‬
‫אין ברירה אלא לנהל תיקים נפרדים ולקוות לטוב‪ .‬מה שיכול לקרות זה סתירה בפסיקות הנוגעות לאותו‬ ‫‪‬‬
‫הסכסוך‪ .‬דבר נוסף שקורה זה בזבוז זמן שיפוטי‪ ,‬צריך להוכיח את אותו הדבר פעמיים‪ .‬זו תוצאה‬
‫בעייתית במערכת המשפט שצריך להכיר בה‪.‬‬
‫הקביעה של לוי נ' עקריש גם אושרה בבר‪-‬עוז נ' סטר ב‪.2013-‬‬ ‫‪‬‬

‫‪49‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫ראינו מאז ביטויי צער של העליון לגבי הלכה זו‪ ,‬דוגמת סגל נ' ורמוז מ‪ 2014-‬שם נאמר "למרבה הצער‬ ‫‪‬‬
‫הלכת פיצול הסעדים נותרה עדיין על כנה‪ ,‬על קשייה ובעיותיה"‪ .‬העליון לא רוצה להתעסק בעצמו‬
‫בשאלות של סמכות ביהמ"ש משום שהוא חושב שהמחוקק הוא זה שצריך לקבוע את זה‪ .‬מה שכן רואים‬
‫זה כל מיני מעקפים ותרגילים‪.‬‬
‫המחוקק – זה המצב וחיים עם זה בשלום‪ .‬יש חריג אחד בולט להיעדר החקיקה הזה בתחום של הקניין‬ ‫‪‬‬
‫הרוחני‪.‬‬

‫הסדר מיוחד לענייני קניין רוחני‪ :‬מחוזי‬ ‫‪.17‬‬

‫בתביעות קניין רוחני נפוץ שיש שני סעדים ‪ -‬צו מניעה ופיצויים‪ .‬אלא אם כן זה עניין מאוד חשוב‪ ,‬בד"כ‬ ‫א‪.‬‬
‫הפיצויים לא מגיעים ל‪ 2.5-‬מיליון (סמכות שלום)‪ .‬לעומת זאת צו מניעה הסמכות בד"כ תהיה למחוזי (סמכות‬
‫שיורית למחוזי כי זה סעד שלא ניתן לשום את שוויו)‪ .‬ב‪ '99 -‬היה את עניין הפדרציה הישראלית לתקליטים‬
‫וקלטות נ' שוורץ‪ .‬העליון אמר שצריך לפצל את הסעדים (צו מ במחוזי ופיצויים בשלום)‪ .‬הפדרציה בתגובה‬
‫השיגה לעצמה תיקון בחוק בדמות ס' ‪ )4(40‬לחוק בתי המשפט שקובע שבתביעות קניין רוחני‪ ,‬אם הגישו‬
‫במחוזי תביעה לצו מניעה קבוע אפשר לתבוע באותה התביעה פיצוי נמוך מ‪ 2.5-‬מיליון‪.‬‬
‫פס"ד גבריאל נ' אשד – במאי ‪ 2020‬העליון נותן פס"ד שנותן קריאה חדשה של ס' ‪ )4(40‬ועל הדרך אולי גם‬ ‫ב‪.‬‬
‫קריאה חדשה של נושא פיצול התביעות במצבים של צו עשה ופיצוי נמוך‪ .‬פסה"ד לא מודיע שהוא עושה‬
‫מהפכה‪ ,‬הוא חשוב שהוא מבצע פירוש סטנדרטי של הדין‪ .‬העליון לראשונה מנחה את בעלי הדין וביהמ"ש‬
‫להתאמץ לעשות הערכת שווי של עניינים לא כספיים ‪ .‬שווי התביעה יכול להיות אחד משני דברים‪ .‬אפשרות‬
‫אחת היא סכום התביעה‪ .‬אפשרות שנייה היא שווי הנושא‪ ,‬שזה לא רק דברים שיש להם תמחור מובהק‪ .‬שווי‬
‫הנושא יכול להיות גם אינטרסים שאפשר לזהות להם ערך כלכלי כלשהו‪ .‬שווי התביעה אינו ניתן להערכה רק‬
‫במצבים בהם אי אפשר על דרך של אומדן להעריך את שווי הסעד‪ .‬במקרים כאלו‪ ,‬שאי אפשר אפילו בהערכה‬
‫גסה לשים מספר‪ ,‬ניתן לפנות למחוזי בתור מקרים שלא ניתן לשום את שווים‪ .‬השאלה היא איך עושים את‬
‫ההערכה הגסה של שווי של ערך כלכלי? גרוסקופף מציע דרך אחת לעשות את זה‪ :‬אם סכום התביעה נמוך מ‪-‬‬
‫‪ 2.5‬מיליון‪ ,‬ושווי הסעד הלא‪-‬כספי נמוך מ‪ 2.5-‬מיליון אז הנטל על התובע להוכיח שהסמכות אינה לשלום‬
‫(כי שווי הסעד הלא‪-‬כספי והכספי עולים לטענתו על ‪ 2.5‬מיליון‪ ,‬או שהוא הוכיח שאכן לא ניתן לשום את‬
‫שוויו של הסעד הלא‪-‬כספי) ‪ .‬התוצאה של זה היא שליחה של כמעט כל תיקי ‪ )4(40‬של קניין רוחני מהמחוזי‬
‫לשלום‪ .‬אם הפיצוי הוא באמת נמוך‪ ,‬הסיכוי שנחשוב שזה מתאים למחוזי מאוד נמוך‪ .‬גרוסקופף לא אומר‬
‫האם ההלכה חלה רק במקרים של קניין רוחני או גם בתביעות אחרות‪ .‬יש התלבטות בכך ורואים זאת בעניין‬
‫וגנר נ' ידיעות אחרונות ‪ .‬וגנר הוא עו"ד שהגיש תביעת לשון הרע נגד ידיעות אחרונות‪ .‬הוא טען שהסמכות של‬
‫המחוזי משום שפס"ד אשד לא חל הואיל ולא מדובר בקניין רוחני‪ .‬השופטת קובעת שאשד כן חל במקרה זה‬
‫ומשום שהתביעה היא בסכום של ‪ 700‬אלף שקל הסמכות היא של השלום‪ .‬רואים כאן הרחבה של אשד לעוד‬
‫נושאים ע"י המחוזי בת"א‪ .‬זו הפעלה די תקיפה של אשד במובן זה שהיא לוקחת את סכום התביעה‬
‫כאינדיקציה גלובלית‪ .‬סכום התביעה הוא כשלעצמו חותך את הסמכות והופך את צו העשה למשהו שהוא‬
‫כמעט בהגדרה נטמע בתוך סכום התביעה הכספית‪ .‬התוצאה הזו מדללת את שווי הנושא באופן מוחלט‪ .‬שאלה‬
‫נוספת שעולה היא האם גבריאל נ' אשד משפיע על תביעות שהן רק לצו מניעה או עשה? האם גם בתביעות‬

‫‪50‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫כאלו צריך לעשות אומדן של הסעד הציווי? לפי הלשון של אשד אז כן‪ .‬בכל תביעה צריך לעשות אומדן‪ .‬עדיין‬
‫לא ברור איך עושים את האומדן הזה‪.‬‬

‫סעד ‪ 2‬טפל או שיש לפצל?‬ ‫סעד ‪2‬‬ ‫סעד ‪1‬‬

‫פיצויים פחות מ‪ 2.5-‬מיליון – לפצל‪ ,‬משום שנדרשת עוד‬ ‫צו מניעה שלא ניתן לשום את‬
‫עבודה (הוכחת הנזק)‬ ‫שלום‬ ‫שוויו (נזיקין‪ ,‬פרטיות‪ ,‬לשון הרע)‬
‫– מחוזי‬
‫פיצויים פחות מ‪ 2.5-‬מיליון – לפצל‪ .‬ב‪ 1-‬צריך להראות‬ ‫אכיפת מכר מקרקעין (רישום‬
‫הפרה (סעד לא כספי) וב‪2-‬‬ ‫שלום‬ ‫בעלות) – מחוזי‬
‫צריך להראות נזק (סעד‬
‫כספי)‪ .‬לפצל!‬
‫במידה רבה כן‪ .‬הלכת הטפל‬ ‫סילוק יד (העברת החזקה‬ ‫אכיפת מכר מקרקעין (רישום‬
‫והעיקר‪ .‬מי שמקבל בעלות‬ ‫בנכס) – שלום‬ ‫בעלות) – מחוזי‬
‫יכול להחליט לסלק מהנכס‪.‬‬
‫יתנהל במשותף במחוזי‪.‬‬
‫כן‪ .‬אם מגיעה השכירות מגיע‬ ‫רישום השכירות – מחוזי‬ ‫אכיפת חוזה שכירות ארוך טווח‬
‫שהיא תירשם (הרישום זה‬ ‫(פחות מ‪ 25‬שנה) – שלום‬
‫סעד טפל)‪ .‬לא צריך בירור‬
‫נוסף‪ .‬יתנהל במשותף בשלום‪.‬‬
‫חריג ‪ -‬בעקרון כן‪ .‬ביטול חוזה‬ ‫השבת הסכום ששולם שהוא‬ ‫ביטול חוזה מכר מקרקעין –‬
‫אוטומטית‬ ‫זכות‬ ‫מקים‬ ‫פחות מ‪ 2.5-‬מיליון – שלום‬ ‫מחוזי‬
‫להשבה (משנית להכרעה‬
‫בביטול חוזה)‪ .‬נכון שעקרונית‬
‫צריך לפצל לפי עקריש כי‬
‫מדובר בסעד כספי ולא כספי‪,‬‬
‫אבל ההשבה נגזרת מביטול‬
‫הסכם המכר – ולכן יתנהל‬
‫במשותף במחוזי‪.‬‬

‫סמכות עניינית ‪ -‬תוצאה של חסר סמכות –‬ ‫‪.18‬‬

‫‪51‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫מה קורה אם בימ"ש קובע שהוא לא מוסמך לדון בתביעה? הערכאה שסמכותה מוטלת בספק היא זו‬ ‫א‪.‬‬
‫שמוסמכת להכריע בשאלה הזו‪ .‬אם ביהמ"ש מכריע שאין לו סמכות‪ ,‬התשובה הפשוטה היא שאין לו כלום‪,‬‬
‫הוא צריך להפסיק לדון‪ .‬לכן התוצאה המתבקשת היא סילוק מיידי של התביעה על הסף‪.‬‬
‫תקנה ‪ : 43‬קובעת ש"ביהמ"ש רשאי לדחות על הסף תביעה מכל נימוק שלפיו הוא סבור כי ראוי ונכון לדחות‬ ‫ב‪.‬‬
‫את התביעה"‪ .‬יש מספר דוגמאות כמו התיישנות ומעשה בית דין‪ .‬בתקנות הישנות הייתה דוגמה מפורשת של‬
‫חוסר סמכות‪ .‬בפועל מבינים שתמיד יהיה מישהו שיש לו סמכות‪ ,‬ולכן‪:‬‬
‫ס' ‪(79‬א) ‪ :‬אומר שניתן לבצע העברה‪ .‬קובעים שאין סמכות ושהתיק לא נעלם לגמרי‪ ,‬אפשר לשלוח אותו‬ ‫ג‪.‬‬
‫לערכאה המוסמכת‪ .‬החלק המעניין הוא‪:‬‬
‫ס' ‪(79‬ב)‪ :‬שקובע את עקרון "לא יעבירנו עוד "‪ .‬לפי כלל זה‪ ,‬ניתן להעביר תיק פעם אחת בלבד‪ .‬גם אם התיק‬ ‫ד‪.‬‬
‫עובר מערכאה לא מוסמכת אחת לערכאה לא מוסמכת אחרת‪ ,‬מפסיקים להעביר אותה ודנים בה בערכאה‬
‫אליה הוא הגיע‪.‬‬
‫פס"ד שור נ' בן‪-‬יקר גת לוין אומר שההבחנה בין מחוזי לשלום לא מאוד קריטית‪ .‬רוצים לחסוך העברות‬ ‫ה‪.‬‬
‫ולטפל בתיקים‪ .‬לכן גם העברה מטעמי סמכות מקומית תקנה סמכות עניינית‪ .‬רואים נכונות לדון בתיק שאין‬
‫בו סמכות עניינית‪.‬‬
‫סמכות עניינית‪ :‬סיכום‬ ‫‪.19‬‬
‫הבחנות הסמכות עדיין שרירות וקיימות ‪ -‬לא רוצים להיות בצד שהגיש תביעה לערכאה לא נכונה‪ .‬ההבחנה‬ ‫א‪.‬‬
‫קיימת אבל מופעלת באופן מסוים‪.‬‬
‫בה בעת – חשיבות הסמכות העניינית מוכוונת בעיקר להתנהגות בעלי הדין בתחילת ההליך ובתנאים של ריבוי‬ ‫ב‪.‬‬
‫ערכאות (מה לתבוע ואיפה‪ ,‬האם לעורר טענות נגד הבחירה של התובע)‪ .‬זה כבר פחות ביטוי של פערי כשירות‬
‫בין השלום למחוזי בהיבטים של עלויות טעות‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון – פקפוק גובר בהצדקה להבחנה בין סמכויות השלום והמחוזי‪ ,‬תפיסתה בעיקר כמנגנון‬ ‫ג‪.‬‬
‫לניתוב התיקים ‪ +‬העצמת השלום‪.‬‬

‫חלק ג'‪ :‬ההליך האזרחי‬

‫‪52‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫חידוש של תקנות סד"א החדשות ‪ -‬דרך מרכזית אחת לפתיחת הליך – הגשת כתב תביעה‪:‬‬
‫תקנה ‪" :9‬הליך בבית המשפט יפתח בהגשת כתב תביעה‪ ,‬שבמענה לו יוגש כתב הגנה"‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בוטלו רוב המסלולים המיוחדים לפתיחת הליך‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫המטרה‪ :‬ייעול ההליך ופישוט‬ ‫‪‬‬
‫פועל יוצא‪ :‬ביהמ"ש ינחו לגבי התאמות במבנה ונוסח כתבי הטענות לסוגי תובענות שונים‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫הליכים מיוחדים שנותרו ‪ :‬סדר דין מהיר ותביעה לפינוי מושכר‪ ,‬אך עדיין‪ :‬הוראות פתיחת ההליך דומות לתקנה ‪9‬‬ ‫‪‬‬
‫(הגשת כתב תביעה)‪.‬‬

‫מדוע מוגשות תביעות?‬

‫הסבר ‪ :1‬עלויות עסקה גבוהות מדי מונעות פשרות –‬ ‫‪.1‬‬
‫א‪ .‬המקור של הבעיה‪ :‬קשיים בניהול אינטראקציה תכליתית‪.‬‬
‫מענה אפשרי (אם רוצים פחות תביעות)‪ :‬יצירת מסלולים זולים וזמינים למו"מ – מחוץ לביהמ"ש (למשל‬ ‫ב‪.‬‬
‫גישור‪ ,‬בוררות) או על מפתן ביהמ"ש (פישור‪ ,‬מהו"ת‪ ,‬סעיף ‪79‬א' לחוק בתי המשפט)‬
‫הסבר ‪ :2‬פער בין חישוב תוחלות הרווח וההפסד של הצדדים‬ ‫‪.2‬‬
‫מקור ‪ :1‬פערי מידע ביחס לעובדות‪ ,‬למשפט‪ ,‬או לבית המשפט‬ ‫א‪.‬‬
‫מקור ‪ :2‬עלויות ניהול הליך נמוכות מדי (המדינה מסבסדת חלק ניכר מהוצאות השיפוטי‪ ,‬הצדדים לא ממנים‬ ‫ב‪.‬‬
‫באגרה את כל ההליך המשפטי)‪.‬‬
‫מקור ‪ :3‬אי‪-‬רציונליות (אופטימיות יתר – צד בטוח שינצח במשפט)‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫יעילות – מדוע מוגשות תביעות? ניתוח התנהגות רציונלית‬ ‫‪.3‬‬
‫חישוב התובע (תוחלת הרווח)‪ :‬סיכויי התביעה (‪ X )%‬סכום התביעה – עלויות ההליך‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫סיכויי התביעה‪ :‬עובדות המקרה‪ +‬הדין הקיים‪ +‬השופט‪ .‬כוללים גם את סיכויי הגבייה‬ ‫‪‬‬
‫סכום התביעה – התועלות של הצד התובע מההליך‬ ‫‪‬‬
‫עלויות – עלויות אישיות וכלכליות (זמן‪ ,‬מאמץ‪ ,‬מתח‪ ,‬וכסף כמובן)‬ ‫‪‬‬
‫אם הסכום הכולל של חישוב התובע – גדול מאפס = עדיף לו לתבוע‪ ,‬אם קטן מאפס – לוותר‬ ‫‪‬‬
‫חישוב הנתבעת (תוחלת ההפסד)‪ ,‬בהינתן תביעה‪ :‬עלויות ‪ +‬סיכויי ההפסד ‪ X‬סכום התביעה‬ ‫ב‪.‬‬
‫אם הסכום שהתקבל קטן מאפס = להתגונן‪ ,‬אם הסכום שיצא גדול מאפס = לשלם‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫מתי תהיה פשרה? דוגמא‪:‬‬ ‫‪.4‬‬
‫תוחלת הרווח לתובעת – סיכויי תביעה של ‪ X 50%‬סכום תביעה של ‪ - ₪ 100,000‬פחות ‪ 10,000‬הוצאות‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫= תוחלת הרווח של התובעת היא ‪ ₪ 40,000‬ולכן היא תתבע (הסכום גדול מ‪.)0‬‬
‫תוחלת ההפסד לנתבעת – סיכויי הפסד ‪ X % 50‬סכום תביעה (‪ – )100,000‬עלויות של ‪ = 10,000‬תוחלת ההפסד‬ ‫ב‪.‬‬
‫היא ‪. ₪ 60,000‬‬
‫מתחם הפשרה הוא בין ‪ 40,000‬ל‪ .₪ 60,000‬מכאן זה תלוי בכוח המיקוח של הצדדים‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫מדוע לא כולם מתפשרים?‬ ‫‪.5‬‬
‫חישוב התובעת‪ 60,000 :‬תוחלת רווח‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫חישוב הנתבעת‪ 50,000 :‬תוחלת הפסד‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫‪53‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫המסקנה‪ -‬יש כאן מתחם פשרה שלילי – יש כנראה טעות בנתונים של אחד מהצדדים‪( ,‬הם לא רציונליים‬ ‫ג‪.‬‬
‫למשל) ולכן אף צד לא רוצה להתפשר‬
‫דרכים למניעת תביעות ‪ /‬לעידוד פשרות‬ ‫‪.6‬‬
‫דין ברור‪ ,‬אחיד‪ ,‬וודאי – מהותי‪ ,‬דיוני‪ ,‬ראיות‬ ‫א‪.‬‬
‫חובות גילוי‪ :‬לחשיפת העובדות‪:‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫דיני ניסוח כתבי טענות‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫דיון מקדמי‪ ,‬גילוי מוקדם‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫עידוד מו"מ‬ ‫ה‪.‬‬
‫ייקור עלויות ההליך – בשים לב כי אנחנו מגבילים את הגישה לערכאות של החברה‬ ‫ו‪.‬‬
‫לכיוון ההפוך ‪-‬עידוד ליטיגציה ע"י הוזלת ההליכים‪.‬‬ ‫ז‪.‬‬
‫חשוב – בעל דין רציונלי מעדכן כל הזמן את הערכותיו‪.‬‬ ‫ח‪.‬‬
‫מדוע בכל זאת ממשיכות תביעות נפסדות‬ ‫‪.7‬‬
‫כלומר מדוע ממשיכות תביעות שרציונלי להפסיקן?‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬כשל העלות השקועה (‪ :)sunk cost‬ההערכה שלנו בנקודת הגשת התביעה (‪ )t0‬שונה מהערכה באמצע ההליך‪ ,‬קרו‬
‫דברים מאז הגשת התביעה (בעל הדין שכנגד הגיש כתב טענות חזק‪/‬חלש; מו"מ; בית המשפט נתן סעדים זמניים‪/‬‬
‫המליץ לצדדים לפעול בצורה מסוימת וכו')‪ ,‬וכן ההערכה של תוחלת רווח מהתביעה אמורה להתעדכן למטה או‬
‫למעלה‪.‬‬
‫ככל שמתקדם ההליך‪ ,‬יש יותר מידע על סיכוייו‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫אבל‪ :‬תוחלת ההפסד פוחתת‪ ,‬כי רוב העלויות כבר הושקעו‬ ‫ב‪.‬‬
‫התוצאה‪ :‬תביעות שמראש לא היו מוגשות (במידע מלא)‪ ,‬ממשיכות‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫ישנו מתח מובנה בין העברת מידע מוקדמת לבין העלות הגבוהה שלה!‬ ‫ד‪.‬‬
‫תקנות סדר הדין האזרחי באות כדי לפתור את בעיית התביעות הנפסדות‪ ,‬ע"י הקמת חובות של הגינות ותום לב‬ ‫‪‬‬
‫כלפי בעלי הדין‪ ,‬לצורך גילוי האמת‪.‬‬

‫מטרת כתב הטענות ‪ -‬הגדרת הפלוגתאות‬

‫‪ .1‬כתבי הטענות אינם רק עניין טכני ‪ ,‬יש בהם איזון בין תכליות דיוניות שונות‪ :‬גילוי האמת‪ ,‬שוויון‪ ,‬יעילות‪ ,‬קידום‬
‫פשרות‪.‬‬
‫חשיבות קריטית‪ :‬כתבי הטענות מעצבים את שלבי הדיון הבאים‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫שתי גישות כלפי כתבי טענות‪:‬‬ ‫‪.3‬‬
‫א‪ .‬כתבי טענות מפורטים – יידוע הצד שכנגד על הראיות‪ ,‬עילות התביעה‪ ,‬הדין הרלוונטי וכל מידע אחר‪.‬‬
‫כתבי טענות מיידעים ‪ -‬כשמם כן הם‪ .‬יידוע על התביעה‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫יתרונות וחסרונות לדרישת פירוט עובדתי ומשפטי בשלב מוקדם של ההליך‬ ‫‪.4‬‬
‫א‪ .‬יתרונות ‪ -‬הגדרת פלוגתות מדויקת‪:‬‬
‫ייעול הליכים ‪ -‬בירור המחלוקת האמיתית‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫הכנה לגילוי מוקדם‪ ,‬קדם המשפט‪ ,‬הוכחות; שקיפות; חיסכון‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫‪ )3‬שיפור הסיכויים לסיים את ההליך בפשרה‪.‬‬
‫‪54‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫‪ )4‬חיסכון במשאבים בניהול ההליך (לכל הצדדים‪ -‬הפרטיים והציבור);‬

‫‪ )5‬סינון תביעות סרק והגנות סרק‬
‫עשיית צדק‪.‬‬ ‫‪)6‬‬
‫חסרונות‪ :‬רף כניסה גבוה להליך ‪ -‬ככל שצריך לבסס יותר את התביעה בשלב מוקדם של כתב הטענות זה‬ ‫ב‪.‬‬
‫יגרום ל‪:‬‬
‫ייקור השלב המוקדם של ההליך (צורך לאסוף מידע וראיות)‪ .‬מאמץ‪ ,‬זמן‪ ,‬ומשאבים כדי להגיש תביעה‬ ‫‪)1‬‬
‫מלכתחילה‪.‬‬
‫כשיש קושי לאסוף מידע וראיות => סינון‪-‬יתר של תביעות והגנות‬ ‫‪)2‬‬
‫הטלת עלויות כבדות‬ ‫‪)3‬‬
‫פגיעה בזכות הגישה לערכאות‪.‬‬ ‫‪)4‬‬
‫לכן – יש "מלכוד ‪ "22‬לעניין האיזון ‪ :‬כדי להגיע לשלב הגילוי המוקדם (גילוי ראיות) צריך לצלוח את שלב הסילוק‬ ‫‪.5‬‬
‫על הסף‪ ,‬אבל כדי לצלוח את שלב הסילוק על הסף צריך מידע שנמצא אצל הצד שכנגד (שעוד לא גילה כלום‪ ,‬עוד‬
‫לא היה הליך גילוי)‪.‬‬
‫הגישה של המחוקק בעניין כתבי הטענות ‪ -‬בין היתרונות והחסרונות שבכתב טענות מפורט – היא גישת כתבי‬ ‫‪.6‬‬
‫הטענות המיידעים‪.‬‬

‫הגישה בישראל‪ :‬גישת כתבי הטענות המיידעים‬

‫חלוקה קשיחה של כתבי הטענות לשלושה חלקים ‪ +‬הגבלת היקפם‬ ‫‪‬‬
‫חלק ‪ 1‬לכתב הטענות‪ :‬כותרות (תקנה ‪.)10‬‬ ‫א‪.‬‬
‫חלק ‪ 2‬לכתב הטענות‪ :‬תמצית הטענות (תקנה ‪.)11‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫חלק ‪ :3‬פירוט הטענות (תקנה ‪.)14‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫לכאורה הדרישות מתיישבות דווקא עם גישה כתבי הטענות המפרטים‪ ,‬אבל מגבלת העמודים הקשיחה גורעת‬
‫מהגישה המפרטת (אי אפשר לפרט את כל המידע בכתב הטענות)‪.‬‬

‫היקף החלק השלישי‬ ‫היקף החלק השני‬ ‫סוג ההליך‬ ‫ערכאה‬

‫‪ 9‬עמודים‬ ‫‪ 2‬עמודים‬ ‫כל ההליכים‬ ‫בית משפט השלום‬
‫תובענה לסעד כספי‬
‫שסכומה עולה על ‪2.5‬‬
‫מיליון ש"ח‬
‫‪ 25‬עמודים‬ ‫‪ 5‬עמודים‬ ‫תובענה לפיצויים בשל‬ ‫בית המשפט המחוזי‬
‫נזק גוף‬
‫תביעת פלת"ד‬
‫‪ 12‬עמודים‬ ‫‪ 3‬עמודים‬ ‫הליכים אחרים‬

‫‪55‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫שיעור כפול ‪ :11.5‬הרצאת אורח‪ ,‬עו"ד סיון שחר (המצגת תישלח במייל)‬

‫תקנה ‪ - 9‬כתב תביעה וכתב הגנה – כללי‬

‫‪(" .9‬א) הליך בבית משפט ייפתח בהגשת כתב תביעה‪ ,‬שבמענה לו יוגש כתב הגנה‪".‬‬
‫(ב) "כתב הגנה יוגש בתוך שישים ימים ממועד המצאת כתב התביעה לידי הנתבע‪ ,‬ובתביעה שעניינה רשלנות‬
‫רפואית‪ ,‬יוגש כתב ההגנה בתוך ‪ 120‬ימים ממועד המצאת כתב התביעה לידי הנתבע; בית המשפט רשאי להאריך את‬
‫המועדים כאמור אם השתכנע כי קיימים טעמים המצדיקים זאת‪".‬‬
‫(ג) כתב תביעה וכתב הגנה יכללו שלושה חלקים לפי הסדר המפורט להלן‪:‬‬
‫(‪ )1‬כותרת‬
‫(‪ )2‬תמצית הטענות;‬
‫(‪ )3‬פירוט הטענות‪.‬‬
‫(ד) חלקו השני של כתב הטענות לא יעלה על שני עמודים וחלקו השלישי לא יעלה על תשעה עמודים אם הוגש לבית‬
‫משפט שלום‪ ,‬ובהתאמה על שלושה ושנים עשר עמודים אם הוגש לבית משפט מחוזי; ואולם בתובענה לסעד כספי‬
‫בבית משפט מחוזי שסכומה עולה על שניים וחצי מיליון שקלים חדשים ובתובענה לפיצויים בשל נזק גוף ותובענה‬
‫שעילתה בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים שהוגשו לבית המשפט המחוזי‪ ,‬חלקו השני של כתב הטענות לא יעלה על‬
‫חמישה עמודים וחלקו השלישי לא יעלה על עשרים וחמישה עמודים‪".‬‬

‫‪56‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫ניסוח כתב תביעה – שלושה חלקים‬

‫כותרת – פירוט בתקנה ‪10‬‬ ‫‪.1‬‬

‫עיקר הטענות – פירוט בתקנה ‪ , 11‬לפי הסדר‪:‬‬ ‫‪.2‬‬
‫תיאור תמציתי של בעלי הדין‬ ‫‪‬‬
‫הסעד המבוקש באופן תמציתי‬ ‫‪‬‬
‫תמצית העובדות הנחוצות לביסוסה של עילת התביעה ומתי נולדה‬ ‫‪‬‬
‫פירוט העובדות המקנות סמכות לבית המשפט (מקומית ועניינית)‬ ‫‪‬‬
‫טיעון עובדתי – פירוט בתקנה ‪14‬‬ ‫‪.3‬‬
‫פירוט העובדות המשמשות יסוד לכתב הטענות וכל מידע נוסף‪ ,‬שתכליתו לסייע בהבהרת המחלוקת‬ ‫‪‬‬
‫ובמיקוד הפלוגתות שבין בעלי הדין‪.‬‬

‫מהי עילה?‬

‫תקנה ‪ - 6‬עילת תביעה ‪"-‬מסכת העובדות הנדרשות כדי לזכות את התובע בקבלת סעד אותו הוא מבקש"‪.‬‬ ‫‪.1‬‬

‫הפסיקה קובעת ‪ 3‬תנאים לקיומה של עילת תביעה‪:‬‬ ‫‪.2‬‬

‫עילה המוכרת על פי דין‬ ‫א‪.‬‬
‫עילה המקשרת בין תובע מסוים לנתבע מסוים‬ ‫ב‪.‬‬
‫עילה המזכה בסעד המבוקש‬ ‫ג‪.‬‬

‫המבחן לגילוי עילת תביעה – פסיקה משנת ‪" - 1951‬בהנחה שהתובע יוכל להוכיח את כל העבודות שטען להן‬ ‫‪.3‬‬
‫בכתב התביעה‪ ,‬האם הוא יהיה זכאי לקבל מן הנתבע את הסעד שהתבקש על ידו?" אם התשובה שלילית – אין‬
‫עילת תביעה‪ .‬אם התשובה חיובית – יש עילת תביעה‪.‬‬
‫תכליתו של כתב התביעה ‪ -‬לאגד ולגדר את סלע המחלוקת – יש לספר את כל "הסיפור" בכתב התביעה‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫האם תובע יכול לוותר על חלק מהסכום המשקף את נזקו? התשובה היא כן‪ ,‬אך לאחר מכן‪ ,‬אם התובע יזכה‬ ‫‪.5‬‬
‫ויפוצה‪ ,‬הוא לא יוכל לתבוע על הסכום עליו הוא ויתר‪ .‬חריג‪ :‬תביעה שכנגד בבית משפט לתביעות קטנות ‪ -‬זאת‬
‫כיוון שתקרת הסכום לתביעה בבימ"ש ת"ק היא ‪ 35‬אלף שקלים‪ .‬אם תבעתי תביעה שכנגד בת‪.‬ק‪ ,‬אבל הנזק שלי‬
‫עולה על ‪ 35‬אלף ‪ ,₪‬אני אצטרך לתבוע שכנגד עד סכום זה ולאחר מכן לתבוע פעם נוספת על הסכום עליו לא‬
‫יכולתי לתבוע שכנגד)‪.‬‬
‫אם ביססנו עילת תביעה ע"י הצגת העובדות – בימ"ש יכול לפסוק לטובתנו על פי נורמה כלשהי‪ ,‬גם אם לא ציינו‬ ‫‪.6‬‬
‫אותה במפורש‪ .‬לדוגמא – כתב תביעה לפיו הנתבע הציג מצג שווא‪ .‬כדי להוכיח מצג שווא צריך להוכיח‪ ,‬בין היתר‪,‬‬
‫חוסר תום לב‪ .‬נניח שהצלחנו להוכיח חוסר תום לב אבל לא הצלחנו להוכיח את שאר רכיבי עילת מצג השווא‪.‬‬
‫השופט עדיין יכול לפסוק שהיה חוסר תום לב במשא ומתן‪ ,‬כיוון שהצלחנו להוכיח זאת בכל מקרה‪.‬‬
‫‪57‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫מהו סעד?‬

‫סעיף ‪ 75‬לחוק בית המשפט ‪ -‬כל בית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי‪ ,‬צו עשה‪ ,‬צו‬ ‫‪.1‬‬
‫לא‪-‬תעשה‪ ,‬צו ביצוע בעין וכל סעד אחר‪ ,‬ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו‪.‬‬
‫תקנות ‪ 11‬ו‪13-‬‬ ‫‪.2‬‬
‫בכתב התביעה יפורט הסעד המבוקש וטיעונים לעניינו‪[ .‬ככל הנראה] אין צורך לבקש סעד כללי‪ ,‬לרבות הפרשי‬
‫הצמדה‪ ,‬ריבית‪ ,‬שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט‪ .‬בית המשפט יפסוק זאת בהתאם לסמכותו‪.‬‬
‫האם בית המשפט יכול לפסוק סעד שלא התבקש? עקרונית לא‪ ,‬כיוון שהשיטה בישראל לניהול משפט היא‬ ‫‪.3‬‬
‫השיטה האדברסרית‪ .‬בית המשפט אינו צד להליך‪ ,‬אלא נותן לצדדים להתנצח‪ .‬אבל‪ ,‬אם מדובר על סעד שנגזר‬
‫מהסעד המבוקש ‪ ,‬זה ביהמ"ש כן יכול לתת‪ .‬למשל – תביעה לביטול חוזה‪ .‬ביטול חוזה גורר אחריו השבה‪ ,‬ולכן‬
‫בית המשפט‪ ,‬אם יקבל את התביעה‪ ,‬יכול לפסוק השבה גם אם התובע לא ביקש זאת במפורש‪.‬‬

‫כתב ההגנה‬

‫כותרת – תקנה ‪12‬‬ ‫‪.1‬‬

‫עיקרי הטענות – פירוט בתקנה ‪13‬‬ ‫‪.2‬‬
‫טענות מקדמיות (טענות הזדמנות ראשונה וטענות מקדמיות שאינן טענות הזדמנות ראשונה);‬ ‫‪‬‬
‫תמצית טענות ההגנה שיפורטו לפי סדר התביעה;‬ ‫‪‬‬
‫טיעונים לעניין הסעד המבוקש‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬הכחשת העובדות ("מוכחשים") ‪ -‬תקנה ‪(13‬ב) אם לא הכחיש זאת מפורשות בכתב ההגנה ‪ -‬הנתבע ייחשב‬
‫כמודה בעובדות שכתב התביעה‪ .‬כל מה שלא מוכחש בגוף כתב ההגנה שמתייחס לטענות כתב התביעה‬
‫ייחשב להודאה של הנתבע‪ .‬ההכחשה צריכה להיות ספציפית‪ .‬חריג – חזקה שהנתבע מכחיש את גובה‬
‫הנזק‪/‬שיעור הפיצויים המתוארים בכתב התביעה‪ .‬חריג לחריג – אם מדובר בפיצויים מוסכמים – הנתבע‬
‫חייב להכחיש את גובה הפיצויים הנתבעים‬
‫טיעון עובדתי – פירוט בתקנה ‪14‬‬ ‫‪.3‬‬
‫פירוט העובדות המשמשות יסוד לכתב הטענות וכל מידע נוסף למיטב הידיעה‪ ,‬שתכליתו לסייע בהבהרת‬ ‫‪‬‬
‫המחלוקת ובמיקוד הפלוגתאות בין בעלי הדין‪.‬‬

‫טענות מקדמיות ‪ -‬טענות הזדמנות ראשונה וטענות מקדמיות‬

‫טענות מקדמיות מסוג הזדמנות ראשונה‬ ‫‪.1‬‬

‫סמכות מקומית – תקנה ‪29‬‬ ‫א‪.‬‬
‫סמכות עניינית ‪-‬תקנה ‪29‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫פורום לא נאות – תקנה ‪29‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫התיישנות – סעיף ‪ 3‬לחוק ההתיישנות‬ ‫ד‪.‬‬
‫עיכוב הליכים בשל קיומה של תניית הבוררות – סעיף ‪(5‬ב) לחוק הבוררות‬ ‫ה‪.‬‬
‫מעשה בית דין – יציר פסיקה‬ ‫ו‪.‬‬
‫‪58‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫טענות הזדמנות ראשונה – כשמן הן – צריכות להיטען כבר בכתב ההגנה ‪ ,‬אבל‪ ,‬אפשר לטעון אותן כבר לפני כן – אם‬
‫הגשנו בקשות כלשהן עוד לפני הגשת כתב ההגנה (למשל בקשה לסילוק על הסף‪ ,‬בקשה לסעד זמני ועוד)‬

‫טענות מקדמיות‬ ‫‪.2‬‬

‫התביעה קנטרנית או טורדנית‬ ‫א‪.‬‬
‫התביעה לא מגלה עילה‬ ‫ב‪.‬‬
‫היעדר יריבות‬ ‫ג‪.‬‬
‫שימוש לרעה בהליכי משפט‬ ‫ד‪.‬‬

‫תקנה ‪" - 6‬טענה מקדמית" – טענה שיש בה כדי לסלק את התביעה כולה או מקצתה על הסף‪.‬‬

‫תקנה ‪" - 28‬טענה מקדמית שלא פורטה בכתב ההגנה לא תועלה בשלב מאוחר יותר‪ ,‬אלא אם כן בית המשפט נתן‬
‫רשות לכך"‬

‫כתב הגנה ‪ -‬אי הגשתו‬

‫תקנה ‪" - 130‬נתבע שלא הגיש כתב הגנה בתוך המועד שנקבע לכך או שכתב ההגנה נמחק‪ ,‬רשאי בית המשפט לדרוש‬
‫מהתובע הוכחה מספקת של התביעה‪ ,‬כולה או מקצתה‪ ,‬או ליתן פסק דין על יסוד כתב התביעה בלבד‪".‬‬

‫כתב הגנה ‪ -‬הודאה והדחה – "מודה‪ ,‬אבל‪"...‬‬

‫פס"ד ‪ 642/61‬טפר נ' מרלה – הנתבע נתפס על דברים שהודה בהם‪ ,‬ואילו לגבי העובדות "המדיחות" –נטל‬ ‫‪.1‬‬
‫ההוכחה הוא עליו‪ ,‬ומשלא ירים נטל זה‪ ,‬יינתן נגדו פסק דין‪".‬‬
‫שני תנאים מצטברים‪:‬‬ ‫‪.2‬‬
‫הודאה – הודיה בכל העובדות המהותיות‪ ,‬באופן שעשוי להקים לתובעים את הסעד המבוקש‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫הדחה – הנתבעים טוענים שהתובעים לא זכאים לסעד המבוקש‪ ,‬באמצעות הוספת עובדות‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫תקנה ‪ - 66‬באין קביעה אחרת המתחייבת מנסיבות העניין‪ ,‬בתחילה תבוא פרשת התביעה ולאחריה פרשת‬ ‫‪.3‬‬
‫ההגנה; הבאת ראיות מפריכות טעונה רשות מבית המשפט‪.‬‬

‫כתב תשובה‬

‫תקנה ‪("- 18‬א) תובע רשאי להגיש כתב תשובה לכתב ההגנה בתוך ארבעה עשר ימים מיום שהומצא לו כתב ההגנה;‬
‫כתב תשובה לא יכלול נימוק תביעה חדש או כל טענה שאינה מתיישבת עם טענותיו הקודמות של בעל דין; לא הגיש‬
‫התובע כתב תשובה יראו אותו כמכחיש את כל הטענות שנטענו בכתב ההגנה‪ ,‬ובלבד שהתובע לא הודה בהן במפורש‪.‬‬

‫היקפו של כתב התשובה לא יעלה על שלושה עמודים‪".‬‬ ‫(ב)‬

‫‪59‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫במצב בו הכחשה אינה מספיקה על מנת את יריעת המחלוקת בין הצדדים‪ ,‬נרצה להגיש כתב תשובה ולפרט בו את‬
‫התשתית העובדתית והמשפטית לאותה הכחשה‪.‬‬

‫אי‪-‬קבלת מסמך – תקנה ‪33‬‬

‫מזכיר משפטי לא יקבל מסמך שאינו ממלא אחר דרישה הקבועה בתקנות אלה או אחר הוראת בית המשפט ‪,‬‬ ‫(א)‬
‫ויפרט בכתב את הטעמים לכך תוך הפניה לתקנה או להחלטה שלא מולאה‪.‬‬

‫אם טרם חלף המועד להגשת מסמך‪ ,‬ניתן לתקן את הפגם בתוך פרק הזמן שנותר להגשה; הוגש כתב הגנה‪,‬‬ ‫(ב)‬
‫כתב תשובה‪ ,‬תביעה שכנגד‪ ,‬הודעת צד שלישי‪ ,‬בקשת רשות ערעור וערעור בשלושת הימים האחרונים להגשתו ולא‬
‫קובל על ידי המזכיר המשפטי‪ ,‬יהיה ניתן לתקן את הפגם בתוך שלושה ימים מהמועד שלא קובל‪.‬‬

‫על אף האמור בתקנת משנה (א) ו‪(-‬ב)‪ ,‬אם בעל דין בלתי מיוצג‪ ,‬יפרט המזכיר המשפטי גם את הפעולות שבהן‬ ‫(ג)‬
‫נדרש בעל הדין לנקוט כדי לרפא את הפגם ואף רשאי בית המשפט להאריך לבעל דין כאמור את המועד להגשת כתב‬
‫הגנה או כתב תשובה לבקשה לסעד זמני ובלבד שהמסמך הוגש במועד‪.‬‬

‫הוראה את עצמו נפגע מהנחיה‪ ,‬הודעה או כל פעולה אחרת של מזכיר משפטי לרבות אי‪-‬קבלתו של מסמך‬ ‫(ד)‬
‫רשאי בתוך ארבעה עשר ימים ממועד קבלת ההודעה לדרוש כי העניין יועבר לעיונו ולהכרעתו של השופט הדן בתיק;‬
‫טרם נקבע שופט שידון בתיק‪ ,‬יועבר העניין לעיונו ולהכרעתו של שופט בבית המשפט שנשיא בית המשפט ימנה לעניין‬
‫זה; השופט רשאי להחליט בפנייה על יסוד טענות הפונה בלבד‪ ,‬בלא צורך בקיום דיון; על אף האמור‪ ,‬בבית המשפט‬
‫העליון רשאי הנשיא להסמיך שופט בית משפט שלום המכהן בבית משפט זה לעיון ולהכרעה בעניין כאמור‪ ,‬בין אם‬
‫נקבע שופט שידון בתיק ובין אם טרם נקבע‪.‬‬

‫מועד ההגשה של מסמך לבית המשפט‪ ,‬לכל עניין‪ ,‬יהיה המועד שבו הוגש לבית המשפט‪ ,‬ובלבד שקבלתו‬ ‫(ה)‬
‫אושרה; מסמך שלא אושרה קבלתו רואים אותו כאילו לא הוגש מלכתחילה‪ ,‬למעט אם המסמך המוגש הוא כתב‬
‫תביעה ואי‪-‬קבלתו עלולה להביא להתיישנות התביעה או אחת מעילותיה‪.‬‬

‫אין לעורר טענה כי לא היה מקום לקבל מלכתחילה מסמך שהתקבל‪ ,‬ואולם אין בכך כדי לרפא את הפגם או‬ ‫(ו)‬
‫למנוע העלאת טענות לעצם קיומו‪.‬‬

‫מחיקה מנהלית מחוסר מעש ‪-‬תקנה ‪45‬‬

‫‪60‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫‪( .45‬א) תביעה או בקשה שלא נעשה בה כל מעש מצד בעל דין במשך שישה חודשים בלא הצדקה לכך‪ ,‬תיתן מזכירות‬
‫בית המשפט התראה בכתב לבעל הדין עשרים ימים מראש לפחות‪ ,‬שעליו לתת טעם מדוע לא יימחק ההליך; לא ניתן‬
‫טעם בתוך פרק הזמן האמור – יימחק ההליך בלא צורך בהחלטה שיפוטית; ניתן טעם כאמור – יחליט בית המשפט‬
‫בעניין‪.‬‬

‫(ב) הורה בית המשפט שעל תובע או מבקש לעשות דבר שבסדרי דין או שבנוהג בתוך מועד או זמן‪ ,‬והתובע או המבקש‬
‫לא עשה כן‪ ,‬ניתן למחוק את כתב הטענות הנוגע בדבר‪ ,‬בלא החלטה שיפוטית‪ ,‬ובלבד שניתנה לו התראה כאמור בתקנת‬
‫משנה (א); ניתן טעם מדוע לא יימחק ההליך – יחליט בית המשפט בעניין‪.‬‬

‫(ג) בעל דין רשאי להגיש לבית המשפט בקשה לביטול המחיקה המינהלית בתוך ארבעה עשר ימים מעת שהומצאה לו‬
‫הודעת המחיקה ובית המשפט רשאי לבטלה מטעמים מיוחדים‪.‬‬

‫שינוי עילה או סעד לאחר הגשת כתב תביעה‬

‫כאמור‪ ,‬אנחנו צריכים לתאר את גדר המחלוקת בכתבי הטענות‪ -‬כתב תביעה‪/‬הגנה‪/‬כתב תשובה‪.‬‬

‫בפני התובע ‪ 2‬אפשרויות‬

‫תיקון כתבי טענות – דרך המלך‪.‬‬ ‫‪.1‬‬

‫שינוי‪/‬הרחבת חזית – העלאת טענות חדשות (כולל טענות המקימות עילות תביעה חדשה)‪.‬‬ ‫‪.2‬‬

‫שינוי חזית יהיה אסור רק אם הצד השני התנגד לו במפורש ‪ .‬כלומר‪ ,‬צריך התנגדות מפורשת של הצד השני להעלאת‬
‫טענות חדשות‪.‬‬

‫תיקון כתבי טענות‬

‫תקנה ‪46‬‬

‫‪( .46‬א) בית המשפט רשאי בכל עת להורות כי יתוקן כל עניין בכתב טענות או כי יצורף בעל דין או יימחק שמו של בעל‬
‫דין מכתב התביעה‪ ,‬לשם קיומו של הליך שיפוטי ראוי והוגן‪ ,‬תוך התחשבות‪ ,‬בין השאר‪ ,‬בהתנהלותו של מבקש‬
‫התיקון‪ ,‬השלב הדיוני שבו מוגשת הבקשה‪ ,‬והמטרה שהתיקון המבוקש צפוי להשיג‪.‬‬

‫(ב) כתב טענות מתוקן יוגש בתוך עשרים ימים‪.‬‬

‫אבל‪ ,‬תקנה ‪(49‬א) אומרת לנו שאפשר להגיש בקשה לתיקון עד ‪ 60‬ימים מכתב הטענות האחרון‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בכל מקרה – תיקון כתב טענות מצריך את אישור ביהמ"ש‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫תיקון כתבי טענות – אינטרסים‬

‫בבקשות לתיקון כתבי טענות‪ ,‬בית המשפט נדרש לאזן בין ‪ 3‬אינטרסים‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫אינטרס מבקש התיקון‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫אינטרס המשיב (הצד שכנגד)‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫‪61‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫אינטרס הציבור (קיבל מעמד חשוב לאחרונה‪ ,‬בניגוד לעבר)‪.‬‬ ‫‪.3‬‬

‫המבקש יכול (אם יידרש לכך ע"י בית המשפט) לפצות את הצד שכנגד בגין בקשתו לתיקון (בגלל הצואות משפט‬ ‫‪‬‬
‫בשל התגובה לבקשה)‪ ,‬אבל אי אפשר לפצות את הציבור בעניין‪ ,‬ולכן הגישה השתנתה לגבי תיקון כתב טענות‬
‫לאחר הרפורמה בסד"א – מגישה ליברלית לגישה יותר מצומצמת‪ .‬אם כי יששכר רוזן‪-‬צבי גורס כי הגישה‬
‫הליברלית לא צומצמה לאחר התקנות החדשות‪.‬‬
‫ביהמ"ש ישקול לאור השאלות – האם ישנה הצדקה מספקת לאישור בקשה לתיקון כתב הטענות‪ ,‬הנזק למבקש‬ ‫‪‬‬
‫אם בקשתו לתיקון לא תתקבל (למשל‪ ,‬אם זה תובע אז יכול להיות שדחיית בקשתו לתיקון תגרום לכך שעילתו‬
‫תתיישן‪ ,‬עד שיגיש תביעה חדשה)‪.‬‬
‫דוגמא להתנהגות מבקש תיקון כתב טענות – שגורמת לדחיית בקשתו – חוסר תום לב של המבקש‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בפס"ד מרקט‪-‬פלייס למשל‪ ,‬התובע ביקש לתקן את כתב התביעה לשם הגדלת סעד‪ ,‬אבל נפסק שזה התבקש‬ ‫‪‬‬
‫בחוסר תום לב‪.‬‬
‫עילה קיימת ועילה חדשה – אם בבקשה לתיקון המבקש מעלה עילה שונה מהעילה המקורית – כאשר עבר כבר‬ ‫‪‬‬
‫מועד ההתיישנות מיום התקיימות העילה המקורית ‪ -‬צריך לבדוק האם העילה מהווה "עילה חדשה" או שמדובר‬
‫בתיקון תביעה על העילה הקיימת‪ .‬המבחן שנקבע לשם כך הוא האם בקשת תיקון התביעה עוסקת ב"עסקה או‬
‫במעשה המובא לדיון" (איטונג; רמתיים)‬
‫תקנה ‪ – 5‬איזון אינטרסים ‪ -‬בית המשפט יאזן‪ ,‬לפי הצורך‪ ,‬בין האינטרס של בעלי הדין ובין האינטרס הציבורי;‬ ‫‪‬‬
‫לעניין זה‪" ,‬אינטרס ציבורי " – נגישות הציבור למערכת בתי המשפט לרבות קיומו של דיון משפטי צודק‪ ,‬מהיר‬
‫ויעיל‪ ,‬חיסכון במשאבי זמן ועלויות‪ ,‬מניעת הכרעות סותרות ומניעת שימוש לרעה בהליך השיפוטי‪.‬‬

‫תיקון כתבי טענות – שיקולים המסייעים לאיזון האינטרסים‬

‫קיומו של הליך שיפוטי הוגן ‪ -‬התרת התיקון תגרום לבעל הדין שכנגד פגיעה שאינה ניתנת לפיצוי בכסף‪ ,‬וישלול‬ ‫‪.1‬‬
‫זכות דיונית שהוקנתה לו‪.‬‬
‫התנהלותו של מבקש התיקון ‪ -‬האם מבקש התיקון התנהל בתום לב‬ ‫‪.2‬‬
‫השלב הדיוני שבו מוגשת בקשת התיקון ‪ -‬היעדר הסבר מניח את הדעת לשיהוי מקים חזקה‪ ,‬הניתנת לסתירה‪ ,‬כי‬ ‫‪.3‬‬
‫התיקון אינו דרוש לבירור השאלות (אינסלר)‪.‬‬
‫התחשבות באינטרס הציבורי בניהול הליך משפטי ביעילות וללא בזבוז זמן שיפוטי יקר (עוזרי)‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫המטרה שהתיקון צפוי להשיג ‪ -‬האם השינוי דרוש לבירור השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת (אלבו)‪.‬‬ ‫‪.5‬‬

‫בקשות ורשימת בקשות – תקנות ‪49-55‬‬

‫רשימת בקשות היא דבר חדש‪ .‬בעבר צדדים היו יכולים להגיש בקשות בכל שלב בהליך‪ .‬הוחלט ברפורמת סד"א‬
‫שהמצב הקיים אינו יעיל‪ ,‬והצדדים צריכים להגיש בקשות בשלבים המוקדמים של ההליך‪.‬‬

‫ממועד הגשת כתב הטענות האחרון‪ ,‬שהוא ‪ 14‬ימים ממועד הגשת כתב ההגנה (המועד האחרון להגשת כתב תשובה)‪ ,‬או‬
‫ממועד כתב התשובה בפועל (אם הוגש פחות מ‪ 14‬יום ממועד הגשת כתב ההגנה) – אסור להגיש בקשות נוספות למעט‬

‫‪62‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫הבקשות המפורטות בתקנה ‪( 49‬א) (בקשות (‪ )7(-)3‬בתקנה ‪(49‬א) ניתנות להגשה עד ‪ 60‬יום ממועד כתב הטענות‬
‫האחרון (לפי מועד הגשת כתב התשובה בפועל או לפי המועד הגשת כתב תשובה בדין (‪ 14‬יום מכתב הגנה)‪ ,‬המוקדם‬
‫מביניהם)‪:‬‬

‫"‪( .49‬א) לא יוגשו בקשות כלשהן במועד שלאחר הגשת כתב תשובה או לאחר שחלף המועד להגשתו‪ ,‬לפי המוקדם‪,‬‬
‫עד מועד ישיבת קדם‪-‬המשפט הראשונה‪ ,‬זולת אם הבקשה היא אחת מאלה‪:‬‬

‫(‪ )1‬בקשה לסעד זמני לפי פרק ט"ו;‬

‫(‪ )2‬בקשה לגביית עדות מוקדמת לפי תקנה ‪;73‬‬

‫(‪ )3‬בקשה לעיכוב הליכים לפי סעיפים ‪ 5‬או ‪ 6‬לחוק הבוררות או על יסוד תניית שיפוט זר;‬

‫(‪ )4‬בקשה לבדיקה על ידי מומחה מטעם הנתבע וכל הקשור אליה לפי תקנה ‪;87‬‬

‫(‪ )5‬בקשה לצירוף צד להליך;‬

‫(‪ )6‬בקשה לאיחוד הדיון בתובענות לפי תקנה ‪;40‬‬

‫(‪ )7‬בקשה לתקן כתבי טענות לפי פרק ז';‬

‫(‪ )8‬בקשה לפסלות שופט לפי תקנה ‪;173‬‬

‫(‪ ) 9‬בקשה לפטור מהתייצבות בעל דין או נציג‪ ,‬שניתנה החלטה על התייצבותו לפי תקנה ‪(61‬ב);‬

‫(‪ )10‬בקשה לאישור הסדר פשרה‪ ,‬הסדר גישור או אישור הסדר דיוני‪.‬‬

‫(ב) בקשות המנויות בפסקאות (‪ )3‬עד (‪ ) 7‬בתקנת משנה (א)‪ ,‬יוגשו לא יאוחר משישים ימים ממועד הגשת כתב‬
‫הטענות האחרון‪.‬‬

‫(ג) בעל דין יגיש רשימה שבה יציין את הבקשות שבהן הוא מבקש שבית המשפט ידון‪ ,‬וזאת לא יאוחר מעשרים ימים‬
‫לפני המועד שנקבע לישיבת קדם‪-‬המשפט הראשונה‪.‬‬

‫(ד) בעל דין אינו רשאי להגיש בקשה לבית המשפט או לציינה ברשימה‪ ,‬אלא אם כן פנה לבעל הדין שכנגד שבעה‬
‫ימים מראש לפחות והודיעו על הכוונה להגיש בקשה בעניין; האמור לא יחול על בקשה לסעד זמני ארעי כמשמעותו‬
‫בתקנה ‪.97‬‬

‫(ה) ברשימת הבקשות יציין בעל הדין את סוג הבקשה ויפרט בתמצית את עניינה של כל בקשה‪ ,‬לרבות את הטענות‬
‫שהוא מבקש לטעון במסגרתה ואת הראיות שהוא מבקש להביא בתמיכה לה‪ ,‬אם אלה קיימות‪ ,‬ויבהיר מתי ובאיזו‬
‫מתכונת הוא מבקש לדון בה; הפירוט לא יעלה על עמוד אחד לכל בקשה ; בעל הדין שכנגד רשאי להשיב בכתב‬
‫לרשימת הבקשות בתוך ארבעה עשר ימים מיום שהומצאה לו והיקף התשובה לא יעלה על עמוד אחד לכל בקשה‪.‬‬

‫(ו) במועד ישיבת קדם‪-‬המשפט יקבע בית המשפט את דרכי הדיון בבקשות המנויות ברשימת הבקשות; בית המשפט‬
‫רשאי‪ ,‬בין השאר‪ ,‬להורות כי בקשות מסוימות יידונו בעל פה בישיבת קדם‪-‬משפט או במועד מאוחר יותר שיורה‪ ,‬או‬

‫‪63‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫שיידונו על דרך של בקשה בכתב ורשאי הוא לתת כל הוראה אחרת בנוגע לסדרי הדיון בבקשה‪ ,‬לרבות לעניין היקף‬
‫הטיעון‪ ,‬בכתב או בעל פה‪.‬‬

‫(ז) בקשה שלא נכללה ברשימת הבקשות‪ ,‬לא יהיה ניתן להגישה במועד מאוחר יותר אלא ברשות בית המשפט‪ ,‬למעט‬
‫בקשות המנויות בפסקאות (‪ )2( ,)1‬ו‪ )8(-‬עד (‪ )11‬בתקנת משנה (א) ובקשות המוגשות לאחר מתן פסק דין; רשות‬
‫כאמור לא תינתן‪ ,‬אלא אם כן שוכנע בית המשפט כי לא היה ניתן לציין את הבקשה ברשימת הבקשות או כי לבעל הדין‬
‫הצדק סביר למחדלו; אישר בית המשפט הגשת בקשה במועד מאוחר יותר‪ ,‬רשאי הוא להורות על דרך הדיון בה‪.‬‬

‫(ח) בקשה שבית המשפט לא הורה על הדרך להגשתה‪ ,‬תוגש בכתב‪.‬‬

‫(ט) מועד שנקבע לדיון בבקשה לא ייחשב כמועד ישיבת קדם‪-‬משפט לעניין תקנות אלה‪ ,‬זולת אם בית המשפט הורה‬
‫אחרת‪".‬‬

‫בפשטות – הבקשות מתחלקות לשני סוגים –‬

‫תקנה ‪( 49‬א)(‪ - )8-12 ,2 ,1‬הבקשות שמותר להגיש בין כתב טענות אחרון לדיון קדם‪-‬המשפט ראשון‪:‬‬ ‫‪.1‬‬

‫על פי תקנה ‪( 49‬ז) – ניתן להגיש בקשות אלה גם לאחר הקדם הראשון‪.‬‬

‫• בקשה לסעד זמני;‬

‫• בקשה לגביית עדות מוקדמת;‬

‫• בקשה לפסלות שופטת;‬

‫• בקשה לפטור מהתייצבות בעל דין או נציג‪ ,‬שניתנה החלטה בעניין לפי תקנה ‪( 61‬ב);‬

‫• בקשה לאישור הסדר פשרה‪ ,‬הסדר גישור או הסדר דיוני‪.‬‬

‫• בקשה להתלות או לבטל מינוי מומחה בשל חשש לניגוד עניינים לפי תקנה ‪( 89‬ב)‪.‬‬

‫תקנה ‪( 49‬א) ‪+( 3-7‬ב) ‪-‬סוגי הבקשות שמותר להגיש עד ‪ 60‬ימים מכתב הטענות האחרון‬ ‫‪.2‬‬

‫• בקשה לעיכוב הליכים לפי סעיפים ‪ 5‬או ‪ 6‬לחוק הבוררות או על יסוד תניית שיפוט זר;‬

‫• בקשה לבדיקה על‪-‬ידי מומחה מטעם בעל דין וכל הקשור אליה;‬

‫• בקשה לצירוף צד להליך;‬

‫• בקשה לאיחוד הדיון בתובענות לפי תקנה ‪; 40‬‬

‫• בקשה לתקן כתבי טענות‬

‫*לפי המרצה ‪ -‬כל בקשה שלא נכללת בסעיף (א) של תקנה ‪ ,49‬או בקשה שנכללת ברשימה אבל עבר המועד‬
‫שלה להגשתה – אפשר להגישה בתנאי שנכללה לפני כן ברשימת בקשות‪.‬‬
‫‪64‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫הגשת רשימת בקשות* ‪ -‬תקנה ‪(49‬ג)‬

‫רשימת בקשות – כללים‬

‫תקנה ‪(49‬ה)‬

‫"ברשימת הבקשות יציין בעל הדין את סוג הבקשה ויפרט בתמצית את עניינה של כל בקשה‪ ,‬לרבות את הטענות שהוא‬
‫מבקש לטעון במסגרתה ואת הראיות שהוא מבקש להביא בתמיכה לה‪ ,‬אם אלה קיימות‪ ,‬ויבהיר מתי ובאיזו מתכונת‬
‫הוא מבקש לדון בה; הפירוט לא יעלה על עמוד אחד לכל בקשה; בעל הדין שכנגד רשאי להשיב בכתב לרשימת‬
‫הבקשות בתוך ארבעה עשר ימים מיום שהומצאה לו והיקף התשובה לא יעלה על עמוד אחד לכל בקשה‪".‬‬

‫‪65‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫בקשה בכתב – תקנה ‪50‬‬

‫"‪ .50‬על בקשה שיש להגיש בכתב‪ ,‬יחולו הוראות אלה‪:‬‬

‫(‪ )1‬המבקש יפרט את טיעוניו כולל אסמכתאות‪ ,‬ויצרף לבקשה תצהיר לשם אימות העובדות שביסודה;‬

‫(‪ )2‬החליט בית המשפט‪ ,‬לאחר שעיין בבקשה‪ ,‬שאין היא מצריכה תשובה‪ ,‬ידחנה מיד;‬

‫(‪ ) 3‬החליט בית המשפט שהבקשה מצריכה תשובה‪ ,‬המשיב רשאי להשיב לה בתוך עשרים ימים מיום שהומצאה לו‬
‫ההחלטה‪ ,‬או בתוך מועד אחר שהורה בית המשפט; בתשובתו יפרט את טיעוניו כולל אסמכתאות‪ ,‬ויצרף לה תצהיר‬
‫לשם אימות העובדות שביסוד התשובה;‬

‫(‪ ) 4‬בית המשפט רשאי להחליט על יסוד הבקשה והתשובות בלבד‪ ,‬או אם הדבר נדרש‪ ,‬לאחר חקירת המצהירים על‬
‫תצהיריהם;‬

‫(‪ ) 5‬הבקשה והתשובה‪ ,‬כל אחת בנפרד‪ ,‬לא יעלו בהיקפן על חמישה עמודים‪ ,‬ובבקשה לסעד זמני על שמונה עמודים;‬
‫התצהירים המצורפים לא יעלו בהיקפם על שלושה עמודים‪ ,‬ובבקשה לסעד זמני על שישה עמודים;‬

‫(‪ )6‬בית המשפט רשאי להורות כי הבקשה תידון בעל פה‪".‬‬

‫שיעור ‪ – 15.5‬המשך – ההליך האזרחי‬

‫הארכת מועד להגשת כתבי טענות – כללי (תקנה ‪)176‬‬

‫‪( 176‬ב)‪" .‬בית המשפט רשאי לתת הוראות בדבר היקף כתב טענות; נקבע בתקנות אלה או בכל חיקוק זמן לעשיית דבר‬
‫או להימנע מעשיית דבר או מדד להיקף כתב טענות‪ ,‬יחול האמור כל עוד בית המשפט לא הורה אחרת מטעמים‬
‫מיוחדים‪ .‬סמכות רחבה לבית המשפט‪ ,‬גם על פני חוקים או תקנות סותרים‪.‬‬

‫(ג) מועד שהורה עליו בית המשפט לעשיית דבר שבסדר הדין או שבנוהג‪ ,‬רשאי הוא‪ ,‬לפי שיקול דעתו‪ ,‬ובאין הוראה‬
‫אחרת בתקנות אלה‪ ,‬להאריכו מזמן לזמן‪".‬‬

‫הארכת מועד להגשת כתב הגנה‬

‫ככלל – יש להגיש כתב הגנה תוך ‪ 60‬ימים מכתב התביעה (רשלנות רפואית – ‪ 120‬ימים)‪ .‬בחלוף ‪ 60‬הימים התובע‬ ‫‪‬‬
‫רשאי להגיש בקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה‪ .‬בתוך פרק הזמן שבין חלוף המועד (‪ 60‬ימים) לבין מועד הגשת‬
‫בקשת התובע לפסק דין בהיעדר הגנה – הנתבע יכול להגיש בקשת הארכת מועד להגשת כתב הגנה‪.‬‬
‫הארכת מועד להגשת כתב הגנה – תקנה ‪(9‬ב)‪ :‬אם ביהמ"ש השתכנע כי "קיימים טעמים המצדיקים זאת"‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ככלל‪ ,‬אפשר כאמור להגיש בקשת הארכת מועד עד למועד שבו התובע הגיש הבקשה לקבלת פס"ד בהיעדר הגנה‬ ‫‪‬‬
‫(עניין סולל בונה)‪.‬‬
‫מחסום טכנולוגי (אי אפשר בפועל להגיש בנט המשפט כתב הגנה אחרי המועד שנקבע) ‪ +‬סמכות המזכיר‬ ‫‪-‬‬
‫המשפטי שלא לקבל מסמך (תק' ‪(33‬א)‪.‬‬
‫‪66‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫אבל‪ :‬לביהמ"ש שק"ד לאשר הגשה באיחור ולהטיל הוצאות (עניין סולל בונה)‬ ‫‪‬‬
‫שיקולים ‪ :‬איחור קצר‪ ,‬סיבה לגיטימית‪ ,‬לא נגרם עיכוב להליך או נזק לתובע (רוזן צבי)‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫התוצאה של אי הגשת כתב הגנה ‪ /‬מחיקה של כתב הגנה‬

‫תקנה ‪ - 130‬פסק דין בהיעדר הגנה ‪" -‬נתבע שלא הגיש כתב הגנה בתוך המועד שנקבע לכך או שכתב ההגנה נמחק‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫רשאי בית המשפט לדרוש מהתובע הוכחה מספקת של התביעה‪ ,‬כולה או מקצתה‪ ,‬או לתת פסק דין על יסוד כתב‬
‫התביעה בלבד‪".‬‬
‫תקנה ‪ - 131‬ביטול החלטה לפי צד אחד – "נתן בית המשפט החלטה לפי צד אחד והגיש בעל הדין שנגדו ניתנה‬ ‫‪‬‬
‫ההחלטה בקשת ביטול בתוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה‪ ,‬רשאי בית המשפט לבטלה‪ ,‬בתנאים‬
‫שייראו לו; הוראה זו לא תחול על פנייה לבית המשפט לפי תקנה ‪(33‬ד)‪ ".‬כלומר הנתבע עדיין יכול להגיש בקשה‬
‫לביטול החלטת ביהמ"ש להיעתר לתובע ולתת פסק דין בהיעדר הגנה‪ .‬כך שאם בקשת הנתבע תאושר הוא אולי‬
‫יכול להגיש כתב הגנה אפילו לאחר שעבר מועד ההגשה ואפילו אחרי שביהמ"ש החליט לתת פסק דין בהיעדר‬
‫הגנה‪.‬‬

‫תביעה שכנגד (תקנה ‪)21‬‬

‫ככלל‪ ,‬תביעה שכנגד תוגש עם הגשת כתב ההגנה (תקנה ‪(21‬א)‪ ,‬אך כמסמך עצמאי‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫התנאי להגשת תביעה שכנגד – די בכך שמדובר באותם הצדדים‪ .‬כלומר – אין צורך שהתביעה שכנגד תהיה קשורה‬ ‫‪‬‬
‫לעילת התביעה המקורית‪ ,‬או שהעניין בשתי התביעות דומה‪ .‬אין אפילו הכרח שההליכים ינבעו מאותם נסיבות‪.‬‬
‫תביעה שכנגד יכולה להיות תביעה נפרדת לגמרי‪.‬‬
‫תכלית תביעה שכנגד ‪ -‬יעילות ההליך ‪ .‬איחוד תביעות‪ .‬דנים בעוד הליך בין אותם צדדים‪ .‬אם כי ישנם שיקולים‬ ‫‪‬‬
‫חשובים המצדדים בהפרדת ההליכים (נושאים שונים בתכלית‪ ,‬סמכויות ביהמ"ש וכו' – למשל תביעה מעל ‪2.5‬‬
‫מיליון שקלים ‪ +‬תביעה שכנגד על החזקה ושימוש במקרקעין – כנראה יהיה פיצול כי החזקה ושימוש זה בסמכות‬
‫בימ"ש שלום (ולא מדובר בהכרעה אגבית לשם המשך ההליך העיקרי)‬
‫על כתב תביעה שכנגד יחולו אותם כללים כמו על כתב תביעה (תקנה ‪( 21‬ב))‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ביהמ"ש יורה בקדם המשפט אם התביעה‪-‬שכנגד תתברר במאוחד או בנפרד עם התביעה המקורית‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫שיקולים להפרדה‪ :‬חשש לסיבוך או עיכוב הדיון בתביעה המקורית (גם במחיר כפילות)‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫תקנה ‪( 21‬א) ‪ -‬אפשר לצרף גם נתבעים נוספים בתביעה שכנגד גם אם הם לא היו צד לתביעה המקורית‪ .‬אבל‬ ‫‪‬‬
‫במקרה כזה השיקולים כמובן לדיון מפוצל בשל הסיבוך)‬
‫יש להמציא להם את כל כתבי הטענות שהוגשו כדי שיצורפו להליך‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫האם ניתן להגיש תביעה שכנגד במועד מאוחר‪ ,‬לאחר תיקון כתב התביעה?‬ ‫‪‬‬
‫הפסיקה לפי התקנות הישנות ‪ :‬כן‪ ,‬ניתן להגיש (אם נתנו לתובע רשות תיקון‪ ,‬ניתן לנתבע אפשרות להגיש‬ ‫‪-‬‬
‫תביעה שכנגד)‪.‬‬
‫תקנות סד"א החדשות (‪ : )2018‬אין זכות מוקנית לנתבע להגיש תביעה שכנגד כאשר התובע קיבל רשות לתקן‬ ‫‪-‬‬
‫תביעתו‪ :‬תקנה ‪(47‬א) – "בית המשפט‪ ...‬יורה אם רשאי בעל הדין שכנגד לתקן כתב טענותיו ואת התנאים‬
‫לכך"‪ ,‬מקל וחומר – להגיש תביעה שכנגד‪.‬‬
‫‪67‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫על הנתבע להגיש בקשה להגיש תביעה שכנגד‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫מועד ההגשה – אם זה לפני קדם המשפט‪ ,‬הנתבע צריך להגיש את הבקשה לתביעה שכנגד במסגרת רשימת‬ ‫‪‬‬
‫הבקשות‪ .‬אם זה אחרי קדם המשפט – צריך להגיש בקשה נפרדת‪.‬‬
‫אפשרות נוספת במקום תביעה שכנגד‪ :‬טענת קיזוז (נכללת בכתב ההגנה)‬ ‫‪‬‬
‫טענת קיזוז אינה עומדת בפני עצמה‪ ,‬היא חלק מכתב ההגנה והיא יכולה להיות עד גובה סכום התביעה‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫היתרון‪ :‬לא משלמים אגרה (בניגוד לתביעה שכנגד)‪.‬‬
‫הטענה לקיזוז לא עומדת בפני עצמה‪ :‬היא תתקבל רק אם התביעה תתקבל בעצמה‪( .‬כי אם התביעה לא‬ ‫‪-‬‬
‫תתקבל אין ממה לקזז)‪.‬‬
‫דוגמא ‪ :‬המקרה הקלסי זה תביעה בחוזים‪ .‬צד א' תובע הפרה וצד שני טוען טענת קיזוז בגין הפרה של התובע‬ ‫‪-‬‬
‫עצמו‪.‬‬

‫הודעה לצד שלישי – תקנות ‪22-23‬‬

‫תקנה ‪ - 22‬הודעה לצד שלישי – "נתבע רשאי לתת הודעה לצד שלישי לכל אדם‪ ,‬במקרים שבהם הוא זכאי ממנו‬
‫להשתתפות‪ ,‬לשיפוי או לביצוע פעולה בנוגע לסעד הנתבע ממנו או אם מתקיים קשר עובדתי או משפטי משותף‬
‫בסוגיה שבינו ובין הצד השלישי‪ ,‬הכרוכה בנושא התובענה‪".‬‬

‫המטרה‪ :‬לכבול את צד ג' להכרעה שתתקבל בתביעה בין התובע לנתבע‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫"לכל אדם"‪ :‬הנתבע יכול להגיש הודעת צד ג' גם לתובע עצמו או לנתבעים קיימים אחרים‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫"במקרים שבהם הוא זכאי ממנו להשתתפות‪ ,‬לשיפוי או לביצוע פעולה בנוגע לסעד הנתבע ממנו או אם מתקיים‬ ‫‪‬‬
‫קשר עובדתי או משפטי משותף בסוגיה שבינו ובין הצד השלישי‪ – "..‬על הנתבע להראות עילת תביעה שמקימה‬
‫חבות של צד ג' (ההגדרה הקלסית של עילת תביעה)‪.‬‬
‫חיובים של צד ג' יתקבלו רק אם התביעה של א' נגד ב' תתקבל‪ .‬כלומר – הודעת צד ג' תלויה לחלוטין בתביעה‬ ‫‪‬‬
‫העיקרית‪ .‬היא תלויה בה (אם התביעה נמחקת או נדחית למשל – כך גם הודעת צד ג')‬

‫מתי הודעת צד ג' רלוונטית?‬

‫הנתבע זכאי להשתתפות או שיפוי מהצד השלישי (בתובענות לסעד כספי)‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫דוגמא‪ :‬נתבע בנזיקין ששולח הודעה צד ג' לחברת הביטוח (טוען שהיא מבטחת את אירוע הנזק)‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫הנתבע זכאי לביצוע פעולה בנוגע לסעד שנתבע ממנו (בתובענות לסעד שאינו כספי)‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫מתקיים קשר עובדתי ‪ /‬משפטי משותף בסוגיה שבין הנתבע וצד ג'‪ ,‬והסוגייה כרוכה בנושא התובענה‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫מערכת עובדתית משותפת ‪ +‬שאלה משפטית‪/‬עובדתית משותפת (הסעד‪ /‬עילת התביעה לא זהים בהכרח)‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫שק"ד לביהמ"ש‬ ‫‪‬‬
‫‪68‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫פס"ד מנחה בעניין – ע"א ‪ 6381/00‬עו"ד קפון נ' חברות מעונות (‪ .)2001‬קפון מכר דירה של מר שטנגר לחברת‬ ‫‪‬‬
‫מעונות (בניגוד לרצונו או לידיעתו)‪ .‬שטנגר (בעל הדירה) תבע את מעונות וחברת מעונות שלחה הודעת צד ג' לקפון‪.‬‬
‫בית המשפט קיבל את התביעה של רסטגר ונתן סעד הצהרתי שאומר שהבעלות היא של רסטגר‪ ,‬והעביר את‬
‫הבעלות חזרה לשטנגר (השבה)‪ ,‬אך דחה את הודעת צד ג' של שטנגר כי הסעד שהם ביקשו הוא פיצויים (הם כבר‬
‫שילמו לעו"ד קפון)‪ .‬כלומר ביהמ"ש המחוזי פסק שהסעד המבוקש בהודעת צד ג' לא יכול להיות שונה מהסעד‬
‫המבוקש בתביעה העיקרית‪ .‬מעונות ערערו לעליון והעליון קבע כי "נתבע רשאי ליתן הודעה לצד שלישי גם על יסוד‬
‫עילה שאינה זהה לעילת תביעתו של התובע נגד הנתבע‪ ,‬ובלבד ששתי העילות – עילת התביעה ועילת ההודעה –‬
‫נובעות ממערכת עובדתית אחת ומעוררות שאלה או פלוגתה משותפת שמן הראוי להכריע בה גם כלפי הצד‬
‫השלישי"‪ .‬כלומר מעונות יכולים היו לשלוח הודעת צד ג' לקפון ולקבל סעד של פיצויים אם מדובר באותה העילה‬
‫כמו בתביעה המקורית‪.‬‬

‫הליכים מקדמיים‬ ‫שיעור ‪– 18.5‬‬

‫דיון מקדמי – תקנות ‪ 34-36‬לתקסד"א (הליך חובה)‬

‫מטרות (ת' ‪ + )34‬תוכן (תק' ‪ )35‬הדיון המקדמי‬ ‫‪.1‬‬

‫היערכות לתביעה וליבון המחלוקת תוך גילוי הדדי ושקיפות‬ ‫א‪.‬‬
‫בחינת האפשרות לפתרון המחלוקת באמצעות מנגנון חלופי‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫אם לא ניתן ליישב את המחלוקת‪ ,‬בחינת הסכמה על תיחום המחלוקת וצעדים לייעול בירורה‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫הוספת פלוגתא בהמשך – הרחבת חזית? ‪ ‬לא בהכרח‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫מי משתתף?‬ ‫‪.2‬‬

‫צדדים מיוצגים בלבד‪ ,‬כלומר בליווי עורכי הדין של הצדדים (גם ללא הצדדים) ‪ -‬תקנה ‪(35‬א)‪.‬‬
‫למעט במקרים המנויים בתקנה ‪.39‬‬ ‫‪‬‬
‫מועד‪ 30 :‬יום ממועד כתב הטענות האחרון (תקנה ‪(35‬א))‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫גבול עליון‪ :‬תקנה ‪ - 36‬דיווח לבית המשפט (טופס ‪ )4‬יוגש תוך ‪ 14‬יום לפני קדם המשפט‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫אין חובת מפגש פנים אל פנים ‪( -‬במקרים מורכבים‪ ,‬אולי כן מכוח תום לב)‪.‬‬ ‫‪.5‬‬

‫פגישת מהו"ת‬

‫‪69‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫פגישת מהו"ת – פגישת מידע‪ ,‬היכרות ותיאום לבחינת האפשרויות ליישב את הסכסוך באמצעות מנגנון חלופי‬ ‫א‪.‬‬
‫ליישוב סכסוך‪.‬‬
‫תחולת הוראות החלות על גישור (=> סודיות – אסור להביא ראיות מפגישת המהו"ת לבית המשפט‪ .‬תוכן‬ ‫‪‬‬
‫הפגישה חסוי ואין לביהמ"ש גישה אליו בכל מקרה)‪.‬‬
‫תחולה‪ :‬על כל התביעות בביהמ"ש שלום מעל ‪ , ₪ 40,000‬למעט‪:‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫נזקי גוף ופלת"ד (תקנה ‪(37‬ב)‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫הליכים שמנויים בת' ‪.39‬‬ ‫‪‬‬
‫מי משתתף? בעלי הדין מיוצגים ובלתי מיוצגים (ללא נוכחות עורכי הדין)‪ ,‬אין חובת נוכחות של עו"ד‬ ‫ג‪.‬‬
‫אי התייצבות של אי‪-‬אלו מהצדדים‪ :‬הוצאות ‪(37‬י) ‪ +‬סנקציות מכוח תקנה ‪( 38‬אי‬ ‫‪‬‬

‫מועד‪ :‬כתב טענות האחרון ‪  45‬ימים למינוי מגשר ע"י הממונה ‪  30‬ימים לפגישה ‪  14‬ימים לדיווח אם‬ ‫ד‪.‬‬
‫המקרה יועבר לגישור‪.‬‬

‫סנקציות על אי‪-‬קיום השלב המקדמי (דיון‪+‬מהו"ת)‬

‫לפי תקנה ‪ ,38‬בקדם המשפט ביהמ"ש רשאי‪:‬‬ ‫א‪.‬‬

‫להורות לבעל הדין למלא אחר ההוראות במהלך קדם המשפט‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫להתלות את ההליך עד שהוא ימלא אותן כנדרש‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫למחוק את התובענה מטעמים מיוחדים (ביקורת – סנקציה לא סימטרית באופן מובן)*‬ ‫‪‬‬
‫לחייבו בהוצאות לאלתר לטובת בעל הדין שכנגד או לטובת אוצר המדינה‪ ,‬ולא יאוחר מתום ישיבת‬ ‫‪‬‬
‫קדם‪-‬המשפט האחרונה‪ ,‬אף אם לאחר מכן מילא אחר ההוראות‬
‫בשים לב להתנהלותו של בעל הדין (תום לב)‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫זולת אם ‪ ‬בית המשפט מוצא טעמים לא להטיל סנקציות‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫הליכים לגביהם קיים פטור מקיום השלב המקדמי (תקנה ‪ – )39‬דיון מקדמי ‪ /‬פגישת מהו"ת‬ ‫ב‪.‬‬
‫הליך משפטי שהוגש בהסכמת בעלי הדין; תביעה לפינוי מושכר; תביעה אזרחית נגררת להרשעה בפלילים;‬ ‫‪‬‬
‫וכששופט מתיר זאת מטעמים מיוחדים ‪ .‬על אף כל ההצדקות – שופט עדיין יכול לקבוע (‪(39‬ב) שהצדדים‬
‫ישתתפו בשלבים המקדמיים (דיון מקדמי ומהו"ת)‬
‫ומנגד‪ :‬לביהמ"ש שק"ד להורות כן לקיים שלב מקדמי גם בסוגי הליכים שהוחרגו‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫הליכי גילוי מוקדם (פרק ט' לתקסד"א)‬

‫חובה כללית על בעלי הדין לחשוף זה לזה בתצהיר את המסמכים שברשותם (גילוי מסמכים ועיון בהם) ולהשיב‬ ‫א‪.‬‬
‫לשאלות (שאלונים)‬
‫יש כאן סטייה מן ההיגיון האדברסרי‪ :‬הליכי הגילוי המוקדם דורשים מהצדדים שיתוף פעולה‪ ,‬מניעת הפתעות‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫כניסה להליך הגילוי המוקדם ‪ ‬אובדן השליטה והפרטיות‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫לא אחת‪ ,‬הליכי הגילוי המוקדם הינם השלב היקר והמורכב ביותר בהליך המשפטי כולו‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬

‫‪70‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫שלב הכנה או משחק אסטרטגי‬ ‫‪‬‬

‫לעיתים‪ :‬גורלי להצלחת ההליך‬ ‫‪‬‬
‫לעיתים‪ :‬תכלית ההליך המשפטי עצמו הוא שלב הגילוי המוקדם (התובע למשל רוצה לגלות מידע על הנתבע‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫והמידע הזה הוא מושא התובענה ולכן הנתבע צריך לחשוף אותו (בכפוף לדיני החסיונות והאינטרסים‬
‫המוגנים)‪.‬‬

‫גילוי מוקדם – שיקולי מדיניות‬

‫למה הליכי הגילוי המוקדם חשובים?‬ ‫‪.1‬‬

‫חיסכון בעלויות וייעול המשפט (צמצום יריעת המחלוקת‪ ,‬מניעת הפתעות)‬ ‫א‪.‬‬
‫מנגד – סרבול ועלויות גבוהות בשלב מוקדם בהליך‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫עידוד פשרות – צמצום פערים בהערכת תוחלות התביעה‪ /‬ההגנה‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫הגינות דיונית ‪ -‬קלפים פתוחים‬ ‫ג‪.‬‬
‫ומנגד ‪ :‬מניפולציות בהליך הזה (העמסה‪ ,‬הסתרה‪ ,‬תביעה לשם גילוי) ‪ +‬אינטרסים מתחרים‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬וכן‪ :‬היפוך בפועל של כלל "המוציא מחברו" (התובע מוציא את כל הראיות מהנתבע‪ .‬הנתבע צריך‬
‫להוכיח במידה מסוימת שהוא לא חייב לתובע – דרך המסמכים שהוא מגלה ע"פ חובת הדין)‪.‬‬
‫סיוע בחשיפת האמת; אינטרס ציבורי‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫איזון פערי כוחות וידע‬ ‫ה‪.‬‬
‫פס"ד סוויסה – סוויסה תבע את חברת הביטוח‪ .‬לחברת הביטוח היו ראיות שמראות שלא הייתה תאונת דרכים‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫הוא ביקש חשיפה של דו"ח החקירה שחברת הביטוח עשתה עליו‪ .‬ביהמ"ש העליון אמר שלא רוצים לאפשר את זה‬
‫כי רוצים שקודם כל התובע ידבר אמת ואז יציגו את הדו"ח‪ .‬לכן ההלכה היא שאם קיים חשש לתפירת גרסה‬
‫מצד התובע‪ ,‬בשל ראיות הנתבע שגולו לו – אז שלב הגילוי העיון בראיה המקימה חשש יוכל להידחות לשלב‬
‫מאוחר יותר‪ ,‬כמו למשל ‪ -‬לאחר שהתובע יגיש תצהיר עדות מטעמו‪ ,‬או בכל שלב מאוחר יותר בהליך (כמו למשל –‬
‫אחרי חקירה נגדית של התובע וכו')‪ .‬בלשון בית המשפט‪ ,‬ההלכה היא‪:‬‬
‫(א) חזקה היא בתביעות פיצויים על נזקי גוף – כמו בתביעות אחרות – שיש מקום לגילוי כללי של מסמכים ולעיון‬
‫בהם בעתו בין כשמדובר במסמכים "מועילים" ובין כשמדובר במסמכים "מזיקים";‬
‫(ב) רשאי בית‪-‬המשפט לסטות מן הכלל האמור אם הוא סבור שעיון במסמכים בשלב מוקדם עשוי להביא את‬
‫התובע לשיבוש ראיותיו ולא יסייע לחשיפת האמת;‬
‫(ג) בהחלטתו לסטות מן הכלל האמור ייתן בית‪-‬המשפט את דעתו על המחלוקת כפי שנתגבשה בכתבי‪-‬הטענות‬
‫ולשאר נסיבות העניין‪ .‬יש להניח שהוא ייטה לעשות שימוש בשיקול‪-‬דעת זה כשהמחלוקת סבה על עצם קיומו של‬
‫האירוע נושא התביעה יותר מאשר כאשר מדובר בשיעור הנזק בלבד [‪.]...‬‬
‫(ד) במקרה מתאים רשאי בית‪-‬המשפט לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה ‪ ,119‬לעיין בעצמו במסמך ולעמוד על‬
‫הפער הקיים בין העובדות‪ ,‬כפי שפורטו בכתב‪-‬התביעה לבין תיאור העובדות כפי שהוא מופיע בראיה שבמחלוקת;‬
‫(ה) החלטת בית‪-‬המשפט של ערכאה ראשונה בשאלה אם לדחות את העיון במסמך למועד אחר אם לאו נתונה‬
‫לשיקול‪-‬דעתו‪ ,‬ובית‪-‬המשפט לערעורים לא ייטה להתערב בה‪ ,‬אלא במקרים נדירים‪".‬‬
‫‪71‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫גילוי מוקדם – ההליך (תקנה ‪)56-60‬‬

‫‪ .1‬שלבי ההליך‪:‬‬
‫שאלונים‪,‬‬ ‫א‪.‬‬
‫גילוי מסמכים ועיון בהם‬ ‫ב‪.‬‬
‫חובה הדדית (בלי בימ"ש) – חובת גילוי בתצהיר‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫תכלית מסירת המידע ההדדית‪:‬‬ ‫‪-‬‬
‫חידוד העניינים במחלוקת‬ ‫‪‬‬
‫השלמת מידע עובדתי חסר לרבות הבנת גרסת הצד שכנגד‬ ‫‪‬‬
‫פיתוח אסטרטגיה משפטית והערכת האסטרטגיה שכנגד‬ ‫‪‬‬
‫להקל על הרמת נטל ההוכחה ומנגד למנוע ראיות בלתי צפויות‬ ‫‪‬‬

‫שאלונים (תקנה ‪)56‬‬

‫מענה בתצהיר על שאלות של בעל דין אחר (אין צורך ביריבות ישירה‪ ,‬אפשר גם כלפי צד ג')‪ .‬בעל הדין שענה על‬ ‫‪.1‬‬
‫השאלות מחויב לתשובותיו = מגיש איתן תצהיר‪.‬‬
‫ניתן לענות באמצעות מסמך חלף מענה לשאלון (‪(56‬א) סיפא)‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫המטרות של השאלונים‪ :‬בירור תשתית עובדתית‪ ,‬ייעול הבירור וצמצום המחלוקת‪ ,‬הודאה בעובדה‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫מענה על השאלונים ‪ -‬תוך ‪ 30‬יום ממסירת השאלון‬ ‫‪.3‬‬
‫הגבלת כמות השאלות (דרישת הצורה = חידוש!)‬ ‫‪.4‬‬
‫ככלל – עד ‪ 25‬שאלות‬ ‫‪‬‬
‫תקנה לסעד כספי מעל ‪ 2.5‬מיליון; נזקי גוף; פלת"ד במחוזי – עד ‪ 50‬שאלות‬ ‫‪‬‬
‫בתביעת נזקי גוף מצורף גם שאלון מובנה לפי טופס ‪( 3‬ת' ‪.)17‬‬ ‫‪‬‬
‫ומה בדבר הגשת תביעה שכנגד? תביעה עצמאית – שאלון עצמאי‪.‬‬ ‫‪.5‬‬
‫בקשה לאי‪-‬מענה על שאלה בשאלון מחמת חיסיון ‪ -‬תקנה ‪(59‬ב) – ביהמ"ש רשאי לעיין במסמך מושא הבקשה‪.‬‬ ‫‪.6‬‬
‫תשובות לשאלונים אינן מהוות אוטומטית חלק מחומר הראיות‪ ,‬אבל אפשר להשתמש בהן כראיות אם בעל הדין‬ ‫‪.7‬‬
‫הגישן פורמלית‪.‬‬

‫גילוי ועיון מסמכים‬

‫גילוי מסמכים‪ :‬פירוט המסמכים ‪ -‬תקנה ‪57‬‬ ‫‪.1‬‬
‫א‪ .‬מועד הגילוי‪ 30 :‬ימים מיום הגשת כתב הטענות האחרון ‪ /‬או ‪ 14‬יום מיום הגשת כתב ההגנה אם לא היה‬
‫כתב תשובה = המוקדם מביניהם (? לא בטוח)‪.‬‬
‫ניתן לבקש גם גילוי של מסמכים מזיקים לבע"ד‬ ‫ב‪.‬‬

‫‪72‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫ביהמ"ש ישקול אם גילוי יחתור תחת חקר האמת (למשל עניין סוויסה) ויוכל לדחות גילוי ו‪/‬או עיון‬ ‫ג‪.‬‬
‫במסמכים מסוימים אם יש חשש לשיבוש ראיות של בעל הדין שיגולו לו המסמכים (במקור הלכת סוויסה‬
‫חלה על הנתבע (מתוך חשש שתובע ישבש ראיות אחרי שהנתבע יגלה מסמכים) אבל ההלכה חלה גם על‬
‫מסמכים שמגיש התובע)‪.‬‬
‫עיון במסמכים תקנה ‪58‬‬ ‫‪.2‬‬
‫א‪ .‬מועד העיון ‪ 30 :‬ימים מהחלפת תצהירי גילוי מסמכים‪.‬‬
‫מתן אפשרות לעותק ‪ -‬צילום‪/‬סריקה‪/‬קבלת עותק אלקטרוני על חשבון בעל הדין המבקש‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫ניתן להתנגד למתן המסמכים לעיון בגין טענת חוסר רלוונטיות או סוד מסרחי או חיסיון (אינו מונע גילוי‬ ‫ג‪.‬‬
‫המסמך‪ ,‬אבל יכול למנוע עיון בו)‪.‬‬
‫סנקציות על אי מענה או מענה חלקי בשאלון ‪ /‬אי גילוי מסמך‬ ‫‪.3‬‬
‫פניה לבית המשפט לאכיפה בגין הנ"ל‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫תקנה ‪ :59‬בעל דין יכול לבקש שביהמ"ש יורה להשיב ‪ /‬לגלות‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫תקנה ‪ :60‬סנקציה על אי מילוי הוראות בית המשפט‪:‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫איסור על הגשת המסמך שלא גולה ‪" -‬לא יהיה רשאי להגיש את המסמך כראיה מטעמו באותה תובענה‪,‬‬ ‫‪)1‬‬
‫אלא ברשות בית המשפט לאחר שנוכח לדעת כי היה לבעל הדין הצדק סביר למחדלו"‪.‬‬
‫אם מדובר במסמך המזיק לעניינו של בעל הדין שלא גילה – רשאי בית המשפט להורות על מחיקת כתב‬ ‫‪)2‬‬
‫התביעה או כתב ההגנה‬
‫אם לא הורה כן בית המשפט – יורה על חיוב בעל הדין בהוצאות זולת אם מצא טעמים מיוחדים שלא‬ ‫‪)3‬‬
‫לעשות כן"‪.‬‬

‫גילוי מוקדם – צו גילוי‬

‫התנאים למתן צו גילוי מסמך לבקשת בעל דין‪ :‬מבחן הרלוונטיות ‪" +‬הליך ראוי והוגן" ‪" ‬קלפים פתוחים"‬ ‫‪.1‬‬
‫תקנה ‪" :57‬כל המסמכים הנוגעים לעניינים השנויים במחלוקת"‬ ‫‪‬‬
‫תקנה ‪(60‬א) ‪" :‬הליכי גילוי ועיון נאותים מהווים תנאי בסיסי לקיומו של הליך שיפוטי ראוי והוגן"‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫שיקולים לאיזון בהחלטה למתן צו הגילוי‪:‬‬ ‫‪.2‬‬
‫לא לצאת "למסעות דיג"‬ ‫א‪.‬‬
‫לא לאפשר שיבוש ראיות‬ ‫ב‪.‬‬
‫לא להכביד על המגלה בהפקת מסמכים‬ ‫ג‪.‬‬
‫לא לפגוע בזכויות (תובע ‪ /‬נתבע ‪ /‬צד שלישי)‬ ‫ד‪.‬‬
‫לא להפר חסיונות (חקוקים ‪ /‬פסוקים)‬ ‫ה‪.‬‬
‫רע"א פלונית נ' פלוני ‪ – 2404/21‬פלוני ביקש צו איכון לאשתו כדי להראות שהיא לא נכה כמו שהיא הציגה (היא‬ ‫‪.3‬‬
‫תבעה אותו בנזיקין)‪ .‬המחוזי אישר איכון‪[ .‬לא מדובר בהליך גילוי מוקדם אבל מבחני הפסיקה כאן רלוונטיים]‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון אומר – שצריך לאזן את הרלוונטיות באינטרסים מתחרים נוגדים – יעילות; פגיעה‬ ‫א‪.‬‬
‫בזכויות ואינטרסים לגיטימיים (פרטיות‪ /‬סודות מסחריים וכו'); הכבדה על הצד המגלה‪.‬‬

‫‪73‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫האיזון – רלוונטיות מול אינטרסים אחרים – לפי מבחני המידתיות‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬

‫גילוי מוקדם – העתיד‬

‫‪ :E-discovery‬גילוי ראיות אלקטרוני‪.‬‬ ‫‪.1‬‬

‫העברה של חומרים במדיה דיגיטלית‬ ‫‪‬‬
‫מצד אחד‪ :‬כמויות עצומות של מידע‬ ‫‪‬‬
‫מצד שני‪ :‬יכולות מתקדמות לניתוח ועיבוד‬ ‫‪‬‬
‫מהפכת הביג דאטה – גם אצלנו‬ ‫‪‬‬
‫‪ – Legal tech‬גם אצלנו‬ ‫‪‬‬

‫קדם המשפט‬
‫הליך שיובא מארה"ב‪ .‬מרכז הכובד של ההליך המשפטי החל לנטות לכיוון קדם המשפט‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫תקנות ‪. 63 :61-63‬ב‪" : .‬בישיבת קדם‪-‬המשפט יורה בית המשפט על דרכי הדיון בתובענה במטרה לייעלו‪ ,‬לפשטו‬ ‫‪.2‬‬
‫ולהחישו"‬
‫ה"שופט המנהל" (‪ )managerial judging‬וה"משפט הנמוג" – תיאוריית השופט המנהל – כשמה כן היא‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫השופט אינו חלק בהליך אלא רק מנהל ומלווה אותו‪ .‬המשפט הנמוג – רוב ההליכים המשפטיים כבר אינם‬
‫מסתיימים בפסק דין אלא בפשרות וכו'‪.‬‬
‫עלייתם של העוזרים המשפטיים (עו"ד מוסמכים בישראל)‪ :‬עוזרים משפטיים יכולים להחליט במספר נושאים‬ ‫‪.4‬‬
‫כמו שופט‪ .‬למשל‪ ,‬תקנה ‪:177‬‬
‫‪" . 177‬עוזר משפטי של שופט רשאי באישור השופט לפעול כמפורט להלן‪ ,‬ולגבי פסקאות (‪ )3‬עד (‪ )6‬הוא רשאי לפעול‬
‫כאמור לפי הנחיה פרטנית של השופט‪:‬‬
‫‪ ) 1‬לקבוע מועדי דיון ולשנותם‪ ,‬להאריך מועדים להגשת מסמכים‪ ,‬בקשות וכתבי בי‪-‬דין אחרים‪ ,‬ובלבד שמדובר‬
‫בבקשה המוגשת בהסכמת הצדדים ושאין מדובר במועדים שנקבעו בחיקוק;‬

‫‪74‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫(‪ ) 2‬להעביר לתגובת המשיב בקשה שהגיש בעל דין‪ ,‬למעט בקשה שהעברתה לתגובת בעל הדין שכנגד טעונה החלטת‬
‫שופט לפי דין‪ ,‬ובלבד שלא יקצוב העוזר המשפטי מועד לתגובה השונה מן המועד הקבוע בדין;‬
‫המשפט הנמוג בבתי משפט שלום ‪ :‬מחקר שערכו בהנהלת בתי המשפט (איילת סלע) גילה שרובם המוחלט של‬ ‫‪.5‬‬
‫התיקים מסתיים לפני הליך ההוכחות‪ 51% .‬בהגשת כתב התביעה (‪ 15% ,)!51%‬בשלב הגשת כתב ההגנה ו‪22%‬‬
‫בשלב קדם המשפט‪ .‬כך שרק ‪ 12%‬מהתיקים מסתיימים לאחר הליך ההוכחות‪.‬‬

‫סמכויות בקדם המשפט‪ -‬המטרות (תקנה ‪(63‬ב)) –‬ ‫‪.6‬‬

‫צמצום והגדרה של הפלוגתאות‬ ‫‪‬‬
‫רגולציה של שלב ההכנה (טענות סף‪ ,‬גילוי מוקדם‪ ,‬סעדים זמניים) ‪ +‬תקנה ‪ :49‬רשימת הבקשות – מאמץ‬ ‫‪‬‬
‫לרכז את ההכנה לקדם המשפט‪.‬‬
‫היערכות לשלב ההוכחות ‪ -‬סדר הדיון‪ ,‬הראיות וסדר הבאתן‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בחינת האפשרות לסיום ההליך בלי הוכחות ‪ -‬סילוק; פשרה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫יש לזכור שהמועד של מרבית הדיונים בבקשות הצדדים – נדחה לקדם המשפט‪ ,‬ומכאן‪ ,‬בין היתר‪ ,‬חשיבותו של‬ ‫‪‬‬
‫שלב זה‪.‬‬

‫הקשר בין מעורבות השופט בהליך ( ‪ )Judicial Procedural Involvement – JPI‬לבין אופן סיום ההליך‬ ‫‪.7‬‬

‫‪75‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫אין מניעה ששופט הקדם‪-‬משפט ידון במשפט לגופו‪.‬‬ ‫‪.8‬‬

‫עלויות ותועלות – מצד אחד חיסכון כלכלי וחיסכון בזמן‪ ,‬יעילות גבוהה‪ .‬מצד שני – השופט עלול להיות מושפע‬ ‫‪‬‬
‫מהרושם הראשוני של בעלי הדין; מראיות לא קבילות (שהוא אמור לפסול ולא להיות מושפע מהן כלל) או‬
‫אפילו מהערות של בעלי‪-‬הדין והתנהגותם)‪.‬‬
‫מס' ישיבות קדם המשפט – הנחיה לא‪-‬קשיחה (תקנה ‪(63‬ג)‪.‬‬ ‫‪.9‬‬
‫ביהמ"ש יכול לחייב את בעל הדין להתייצב (תקנה ‪(61‬ב)‪.‬‬ ‫‪.10‬‬
‫קדם משפט בהיוועדות חזותית ‪ -‬תקנה ‪( 61‬ג)‪" :‬בית המשפט רשאי לקיים ישיבת קדם‪-‬משפט גם בהיוועדות‬ ‫‪.11‬‬
‫חזותית‪ ,‬בשיחת ועידה או בכל אמצעי טכנולוגי אחר"‪.‬‬

‫סילוק על הסף (מחיקת תביעה; דחיית תביעה על הסף)‬

‫מחיקת כתבי טענות‬ ‫‪‬‬

‫תקנה ‪ – 41‬מחיקת כתב תביעה‪ :‬מחיקה ביוזמת הנתבע או ביהמ"ש‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫תקנה ‪ – 42‬שימוש לרעה בהליך השיפוטי – מחיקה ביוזמת בית המשפט ‪ /‬לבקשת בעל דין שכנגד‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫תקנות ‪(38‬א) ‪ 60 +‬אי קיום הוראות השלבים המקדמיים בהליך‬ ‫‪‬‬

‫תקנה ‪ – 41‬עילות מחיקת כתב תביעה‬

‫מחיקת כתב תביעה כי אינו מגלה עילת תביעה = תקנה ‪(41‬א)(‪)1‬‬ ‫‪.1‬‬
‫בהנחה שמסכת העובדות הנטענת בכתב התביעה הינה נכונה – האם די בה כדי לבסס עילה (סעד?)‬ ‫א‪.‬‬
‫בשלב זה לא נבדקת אמיתות העובדות הנטענות‬ ‫‪-‬‬
‫המחיקה תיעשה רק בחוסר ברירה ובמקרים חריגים‪ ,‬בהיעדר ולו אפשרות קלושה לביסוס עילה‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫לדוגמא‪ -‬פרשת פיינשטיין‬

‫‪76‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫האם ניתן לתקן את הפגם באמצעות תיקון כתב הטענות?‬ ‫ג‪.‬‬

‫לפני התקנות החדשות‪ :‬גישה ליברלית‪ ,‬ניתן לתקן‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫אחרי התקנות החדשות‪ :‬מתחזקת הנטייה למחוק כתב תביעה שאינו מגלה עילה (מבלי רשות לתקן) –‬ ‫‪‬‬
‫רע"א ‪ 3510/12‬נצר נ' קונפינו (גרוסקופף)‪":‬אשר לתיקון כתבי הטענות‪ ,‬בימ"ש ציין כי לעומת התקסד"א‬
‫הישנות לפיהן נהגה גישה ליברלית ביחס לבקשות לתיקון כתבי טענות‪ ,‬ועל פי רוב היו נעתרים להן ברוחב‬
‫לב‪ ,‬התקסד"א החדשות משקפות דרישה להקפדה גבוהה יותר מצד הצדדים על עמידה בדרישות סדרי‬
‫הדין‪ ,‬ונראה כי במסגרתן תהיה ידו של בימ"ש קפוצה יותר כשמדובר בבקשות לתיקון כתבי טענות‪,‬‬
‫במיוחד במקרים בהם ניתן היה בהשקעה סבירה ובמיומנות ראויה לכלול את התיקון בכתב הטענות‬
‫המקורי"‪.‬‬
‫תביעה שהיא טורדנית או קנטרנית – תקנה ‪(41‬א)(‪)2‬‬ ‫‪.2‬‬
‫אופייה הטורדני‪/‬הקנטרני של התביעה עולה מתוך כתב התביעה עצמו‪ ,‬ללא צורך בהוכחות חיצוניות‪ .‬לדוג'‪:‬‬ ‫א‪.‬‬
‫מנוסחת באופן שמקשה על הנתבע להתגונן‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫זוטי דברים (רשו נ' עיריית תל אביב)‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫התובע מתמיד‪ ,‬באופן שאינו מוכיח את הדעת‪ ,‬להימנע מלקיים את הוראות התקנות ‪ /‬הוראות בית המשפט –‬ ‫‪.3‬‬
‫תקנה ‪(41‬א)(‪)3‬‬
‫"גלקסיה דיונית משלו" – אי קיום שיטתי ומכוון של החלטות ביניים‪ /‬כללי סד"א‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬המטרה ‪ :‬להבטיח אינטרסים דיוניים לגיטימיים של בעלי הדין‪ ,‬שוויון במעמדם מול השופט‪ ,‬ואינטרס ציבורי‬
‫בהליך ענייני ויעיל (גיל נ' דרזנר)‪.‬‬
‫מחיקה תביעה בשל כל נימוק אחר – תקנה ‪(41‬א)(‪ -)4‬סעיף סל שכולל עילות מחיקה שהיו בתקנות הישנות ונמחקו‬ ‫‪.4‬‬
‫בתקנות החדשות‪ .‬למשל‪ ,‬סכום תביעה שנישום בחסר; בעל דין שלא שילם אגרה וכו'‪.‬‬

‫תקנה ‪ - 42‬מחיקה תביעה מחמת שימוש לרעה בהליכי ביהמ"ש (ראו גם‪ :‬מגמת התו"ל בסד"א)‬

‫דוגמאות‪:‬‬ ‫‪.1‬‬
‫שימוש בהליך השיפוטי כדי לפגוע בזולת‬ ‫‪‬‬
‫תביעות השתקה (‪)SLAPP‬‬ ‫‪‬‬
‫בוגבו נ' שמס – בוגבו היא חברה שמייצרת מנשאים לתינוקות שתבעה מישהי שכתבה בפייסבוק על כך‬ ‫‪.2‬‬
‫שהמנשאים שלה לא טובים‪.‬‬
‫יאיר נתניהו נ' אייבי בנימין – ביהמ"ש קובע שלא מדובר בתביעת השתקה‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫תביעות השתקה – עניין של פרשנות‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫תביעות שמטרתן לחלץ מידע מן הנתבע – לדוגמא‪ :‬חשיפת סוד מסחרי או פטנט‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫שיבוש הליכים והשהייתם‬ ‫‪‬‬
‫"פורום שופינג"‬ ‫‪‬‬
‫לצד המחיקה‪ ,‬לביהמ"ש ישנה הסמכות להטיל הוצאות משפט (תקנה ‪(151‬ג)‪ ,‬כולל הוצאות על עורך הדין‪ ,‬אם הוא‬ ‫‪.5‬‬
‫לוקח חלק בשימוש לרעה בהליכי משפט‪.‬‬

‫‪77‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫מחיקה מחמת אי קיום הוראות השלבים המקדמיים בהליך‬

‫מחמת אי קיום הוראות הדיון המקדמי‪/‬מהו"ת‪ ,‬מטעמים מיוחדים‬ ‫‪.1‬‬

‫תקנה ‪( 38‬א) ‪("-‬א) בית המשפט רשאי בקדם‪-‬המשפט להורות לבעל דין שהפר הוראות תקנות ‪ 35‬עד ‪ 37‬למלאן‪,‬‬ ‫‪‬‬
‫זולת אם מצא טעמים מיוחדים שלא לעשות כן; הפר התובע הוראות אלה‪ ,‬רשאי בית המשפט‪ ,‬בלי לגרוע משאר‬
‫סמכויותיו‪ ,‬להתלות את ההליך עד שהוא ימלא אותן כנדרש ואף למחוק את התובענה מטעמים מיוחדים‪.‬‬
‫מחמת אי קיום הוראות פרק ההליכים המקדמיים ‪ -‬הליכי גילוי ועיון ‪ -‬תקנה ‪( 60‬א)‬ ‫‪.2‬‬
‫תקנה ‪( .60‬א) ‪ -‬הליכי גילוי ועיון נאותים מהווים תנאי בסיסי לקיומו של הליך שיפוטי ראוי והוגן; סבר בית‬ ‫‪‬‬
‫המשפט שבעל דין לא קיים כראוי את חובתו לפי פרק זה‪ ,‬רשאי הוא לחייבו באופן מיידי בהוצאות ובמקרים‬
‫מיוחדים אף למחוק את כתב טענותיו‪".‬‬

‫דחיית תביעה – תקנה ‪43‬‬

‫תקנה ‪" - 43‬בית המשפט רשאי לדחות תביעה בכל עת בשל קיומו של מעשה בית דין‪ ,‬התיישנות או מכל נימוק אחר‪,‬‬
‫שלפיו הוא סבור כי ראוי ונכון לדחות את התביעה"‬

‫דחיית תביעה מחמת התיישנות‬

‫תקופות התיישנות קבועות בחוק ההתיישנות‪ ,‬התשי"ח‪1958-‬‬ ‫‪.1‬‬

‫מקרקעין – ‪ 15‬שנים‪ ,‬מקרקעין רשומים – ‪ 25‬שנים‪( .‬תביעה במקרקעין ‪ ‬שוב‪ ,‬כדי להבין מהי תביעה‬ ‫‪‬‬
‫במקרקעין‪ ,‬הולכים אחר הסעד ‪ .‬אם הסעד המבוקש הוא הפרת חוזה במקרקעין וכד'‪ ,‬מדובר על תביעה‬
‫חוזית בלבד – ‪ 7‬שנים התיישנות‪ .‬אם הסעד המבוקש הוא זכות קניינית במקרקעין כמו החזקה שימוש או‬
‫בעלות ‪ ‬התביעה היא תביעה במקרקעין‪.‬‬
‫תביעה אזרחית שאינה מקרקעין – ‪ 7‬שנים‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫מרוץ ההתיישנות מתחיל ביום בו נולדה עילת התביעה (ס' ‪ 6‬לחוק ההתיישנות)‪ ,‬למעט חריגים‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫מוסד ההתיישנות משקף איזון אינטרסים של התובע‪ ,‬הנתבע והציבור‪:‬‬ ‫‪.3‬‬
‫א‪ .‬התובע‪ :‬הכנת התביעה‪ ,‬מיצוי הליכים חלופיים‪.‬‬
‫הנתבע‪ :‬שמירת ראיות‪ ,‬וודאות משפטית והסתמכות‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫ג‪ .‬הציבור ‪ :‬מעמדה החוקתי של זכות הגישה; עידוד פשרות; ביהמ"ש ידונו בבעיות השעה‪.‬‬
‫=> פרשנות ההגבלה בצמצום; התיישנות = טענת הזדמנות ראשונה‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫כלל ה"הזדמנות הראשונה"‪ :‬טענת התיישנות = טענת הזדמנות ראשונה‪ .‬מהי הזדמנות ראשונה? בפועל‪,‬‬ ‫‪.4‬‬
‫התשובה היא תלוית נסיבות‪ .‬סעיף ‪ 3‬לחוק ההתיישנות קובע כי "אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען‬
‫הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה"‪ .‬התכלית שביסוד כלל "ההזדמנות הראשונה" היא ‪-‬‬
‫מניעת ניהול הליך סרק‪( ".‬זהבי נ' מ"י)‪.‬‬

‫‪78‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫ע"א ‪ 3599/94‬יופיטר נ' בנק לאומי – הבנק העלה את טענת ההתיישנות רק בכתב ההגנה‪ .‬בודקים את מהות‬ ‫‪.5‬‬
‫ההליך הראשון‪ .‬בית המשפט נדרש לשאלה – האם הבקשה לפטור מאגרה שהגיש בנק לאומי הייתה ההזדמנות‬
‫הראשונה שבה הבנק היה צריך להעלות טענת התיישנות‪ .‬נקבע שהדיון בבקשה לפטור מאגרה לא היה הזדמנות‬
‫ראשונה‪.‬‬
‫במקרה הזה – הליך הפטור מאגרה – אינו ההזדמנות הראשונה להעלאת טענת התיישנות‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ע"א ‪ 3349/13‬זהבי נ' מ"י‪" :‬יש לאזן מול זכות הגישה‪ ,‬ולבדוק נסיבות כל הליך"‪ .‬השאלה היא האם בעצם זה‬ ‫‪.6‬‬
‫שהמדינה הגישה בקשה לחייב את זהבי בתשלום אגרה‪ ,‬מבלי לטעון להתיישנות – אומר שהמדינה פספסה את‬
‫ההזדמנות הראשונה לטעון להתיישנות‪ .‬ביהמ"ש המחוזי פסק שהמדינה עמדה בדרישת ההזדמנות הראשונה‬
‫כשהעלתה את טענת ההתיישנות בכתב ההגנה (מאוחר יותר מהבקשה לחיוב אגרה)‪ .‬זהבי ערער לעליון‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון אומר שגם הליך מקדמי יכול להיות ההזדמנות הראשונה שבה יש לטעון טענת התיישנות‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫הכל תלוי נסיבות‬
‫במקרה זה – בקשה לחיוב תשלום אגרה; בקשה לאיסור פרסום = הזדמנות ראשונה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫רע"א ‪ 3312/04‬אשורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה – הלכת יופיטר לא‬ ‫‪.7‬‬
‫מתאימה כאן‪ .‬אשורנס פספסו את ההזדמנות הראשונה‪.‬‬

‫דחייה על הסף מחמת שיהוי בהגשת תביעה במסגרת תקופת ההתיישנות?‬ ‫‪.8‬‬
‫ההתיישנות היא הגבול העליון לדחיית תביעה על הסף בהקשר המועדים‪ .‬השיהוי הוא הרף התחתון במידה‬ ‫א‪.‬‬
‫מסוימת‪ ,‬כיוון שתביעה יכולה להידחות על הסף מחמת שיהוי‪ ,‬גם אם עדיין לא חלפה תקופת ההתיישנות‪.‬‬
‫‪ 3‬התנאים לשיהוי אזרחי מופיעים ב‪ :‬ע"א ‪ 6805/99‬תלמוד תורה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה –‬ ‫ב‪.‬‬
‫מצג ברור של התובע לגבי ויתור על זכות התביעה‬ ‫‪)1‬‬
‫כתוצאה מהמצג שינה הנתבע את מצבו לרעה‬ ‫‪)2‬‬
‫חוסר תו"ל של התובע [אבל‪ ,‬אם הנתבע עצמו גם התנהג בחוסר תום לב וזה גרם לתובע להתנהג בחוסר‬ ‫‪)3‬‬
‫תו"ל – יכול להיות שהתנאי השלישי לא יחול וטענת השיהוי מצד הנתבע לא תתקבל]‪.‬‬

‫דחיית תביעה מ"כל נימוק אחר שלפיו הוא סבור שנכון וראוי לדחות את התביעה"‬

‫דוגמאות‪:‬‬ ‫‪.1‬‬
‫דחיה מחמת חוסר סמכות בינ"ל‬ ‫א‪.‬‬
‫שימוש לרעה בהליך השיפוטי בנסיבות קיצוניות‬ ‫ב‪.‬‬
‫מקרים דומים לאלו שהופיעו במחיקת תביעה‪ ,‬אך קיצוניים יותר‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫דוגמא‪ :‬הגשה חוזרת לאחר מחיקה מחמת שימוש לרעה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫אי התייצבות לדיון ללא טעם סביר – תקנה ‪75‬‬ ‫‪.2‬‬
‫לא התייצב התובע – מחיקה‪ ,‬או דחייה אם יש טעמים מיוחדים (דחייה היא מעשה בית דין וזה ימנע מהתובע‬ ‫א‪.‬‬
‫להגיש את התביעה מחדש)‬
‫לא התייצב הנתבע (התובע כן)‪ :‬התובע רשאי להוכיח תביעתו‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬

‫‪79‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫מחיקה ‪ /‬דחייה של הערעור‬

‫דיון בערעור‬ ‫‪.1‬‬
‫תקנה ‪(.138‬א) בית המשפט שלערעור רשאי‬
‫(‪ )1‬לדחות את הערעור בלא צורך בתשובה‪ ,‬אם סבר שאין לערעור סיכוי להתקבל‪.‬‬
‫מחיקה או דחייה של ערעור‬ ‫‪.2‬‬
‫תקנה ‪(.147‬א) ‪ -‬הוראות התקנות בעניין מחיקה או דחייה של תביעה כאמור בפרק ו' יחולו על ערעור‪ ,‬בשינויים‬
‫המחויבים‪.‬‬

‫הפסקת תובענה – תקנה ‪44‬‬

‫תקנה ‪( .44‬א) "בית המשפט רשאי‪ ,‬לבקשת התובע‪ ,‬להפסיק תובענה‪ ,‬כולה או מקצתה‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫(ב) הפסקת תובענה תהיה על דרך של מחיקת כתב התביעה‪".‬‬
‫לא נוצר מעשה בית דין ‪ ‬אין הגבלה על זכות הגישה לערכאות‪ ,‬אפשר לתובע שוב באותה עילה על אותו‬ ‫‪‬‬
‫מקרה‪.‬‬
‫"רשאי" – נדרש היתר של ביהמ"ש‪ .‬איזון שיקולים‪ :‬שיקולי התובע למול בעלי הדין האחרים והמערכת‬ ‫‪‬‬
‫בכללותה‪ .‬למשל?‬
‫הדבר שולל מהנתבע יתרון שהשיג בהתדיינות הנוכחית‬ ‫‪.1‬‬
‫הפסקת ההליכים מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט‬ ‫‪.2‬‬
‫הוגנות‪ ,‬יעילות‪ ,‬שוויון‪ ,‬ודאות‪.‬‬ ‫‪.3‬‬

‫‪80‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫מעשה בית דין‬

‫דחיית תביעה בגין מעשה בית דין (תקנה ‪)43‬‬
‫מעשה בית דין – הגדרה‪ :‬פסק דין סופי של בית משפט מוסמך מקים מחסום דיוני בפני התדיינות נוספת בין‬ ‫‪.1‬‬
‫אותם צדדים בנושא שהוכרע בפסק הדין‪.‬‬
‫‪Res judicata, estoppel‬‬ ‫‪‬‬
‫המשמעות – אם אותם צדדים הגיעו להתדיינות נוספת – הם לא יוכלו לטעון בקשר למשהו שכבר היה לגביו פסק‬ ‫‪.2‬‬
‫דין סופי‪.‬‬
‫טענת מעשה בית דין – טענת הזדמנות ראשונה‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫מעשה בית דין ‪ -‬עיקרון תוצר הפסיקה הכרוך בשיקול דעת ביהמ"ש‬ ‫‪.4‬‬
‫אין הסדר חקוק‬ ‫‪‬‬
‫יש התייחסויות מפורשות‪/‬משתמעות‪ :‬תקנה ‪(41‬ב) ‪ -‬מחיקת כתב תביעה אינה מהווה מעשה בית דין; תקנה‬ ‫‪‬‬
‫‪ – 43‬דחיית תביעה מחמת מעשה בית דין; תקנה ‪ – 28 ,25‬התייחסויות משתמעות לדוקטרינת מעשה בית‬
‫דין‪.‬‬
‫מעשה בית דין – ההצדקות לדוקטרינה‪:‬‬ ‫‪.5‬‬
‫א‪ .‬הצדקות מערכתיות‪:‬‬
‫יעילות‪ ,‬מניעת הליכים כפולים‪ ,‬עומס (‪ ‬מתנגש עם נגישות)‬ ‫‪)1‬‬
‫וודאות‪ ,‬סופיות הדיון‪ ,‬מניעת פסיקות סותרות (‪ ‬מתנגש עם גילוי האמת‪ ,‬אמון)‬ ‫‪)2‬‬
‫מניעת התנהגות נצלנית של בעלי הדין‪( .‬תקנה ‪ 4‬לתקסד"א‪" :‬לא יעשה בעל דין או בא כוחו שימוש לרעה‬ ‫‪)3‬‬
‫בהליכי משפט ובכלל זאת פעולה בהליך שמטרתה או תוצאתה לשבשו‪ ,‬להשהותו או להטריד בעל דין‪,‬‬
‫לרבות פעולה בלתי מידתית לאופי הדיון‪ ,‬לעלותו או למורכבותו‪)".‬‬
‫הצדקות פרטיות‪:‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫‪ )1‬עיקרון הסופיות – מניעת טרחה של בעלי הדין להתדיינות חוזרת ונשנית‪ ,‬ועלויות נוספות‪.‬‬
‫זכות הגישה‪.‬‬ ‫‪)2‬‬

‫‪ 2‬סוגים של מעשה בית דין‬

‫השתק עילה‪ :‬צדדים לתביעה וחליפיהם לא יכולים לתבוע שנית בגין עילה שנתבעה‪ ,‬נדונה לגופה‪ ,‬ונסתיימה‬
‫בפסק דין של ביהמ"ש מוסמך ‪ .‬כלל זה דורש מבעלי הדין למצות את כל זכויותיהם‪ ,‬טענותיהם והסעדים‬
‫המוקמים כבר בתביעה הראשונה‪.‬‬
‫‪81‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫השתק פלוגתא‪ :‬צדדים לתביעה וחליפיהם לא יכולים לעורר שוב מחלוקת עובדתית (עובדתית‪-‬משפטית)‬
‫שהוכרעה ע"י ביהמ"ש בהליך קודם (גם ללא זהות בעילות התביעה)‪.‬‬

‫מעשה בית דין‪ :‬תנאים משותפים ל‪ 2-‬הסוגים‬ ‫‪.6‬‬

‫בית המשפט מוסמך לדון‬ ‫א‪.‬‬
‫בעיקר‪ :‬סמכות עניינית‪ .‬פסק דין של בית משפט מוסמך מקים מחסום דיוני‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬אבל‪ ,‬אם ההכרעה בנושא היא אגבית ‪ ,‬אין מניעה מהתובע להעלות את הטענה שהוכרע לגביה בקמא –‬
‫בפני הערכאה שיש לה סמכות עניינית בנושא‪ .‬ואין כאן מעשה בית דין‪.‬‬
‫פסק דין סופי‬ ‫ב‪.‬‬
‫פסק דין שהערכאה שנתנה אותו לא יכולה לשנותו‪( .‬אפשר לערער‪ ,‬אבל הערעור אינו קשור לדוקטרינת‬ ‫‪‬‬

‫מעשה בית‪-‬דין‪ .‬העניין הוא שפסק הדין הסופי מקים חסם דיוני מלתבוע שוב באותו נושא)‪.‬‬
‫להבדיל מ‪ :‬פסק דין חלוט; החלטת ביניים‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫זהות בין הצדדים‬ ‫ג‪.‬‬

‫הבסיס‪ :‬עקרון ההדדיות – הגינות‪/‬יושר (א' תוכל לחייב את ב' בתוצאות הליך מוקדם רק אם א' הייתה‬ ‫‪‬‬

‫מחויבת בהן אילו פעלו נגדה)‪ .‬הצד שיחויב ‪.‬‬

‫מעשה בית דין – דרישת זהות הצדדים – הרחבות‪:‬‬

‫בעלי דין בעלי קרבה משפטית (‪ ,)privity‬למשל‪:‬‬ ‫א‪.‬‬

‫יורש בנעלי המוריש; קונה בנעלי המוכר (למשל נכס מקרקעין)‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫זהות אינטרסים ‪ -‬נחייב בעל דין במעשה בית דין למרות שהוא לא היה בהליך הראשון‪ ,‬כיוון‬ ‫‪‬‬

‫שהאינטרסים שלו יוצגו בהליך הקודם; הדדיות – כאמור לעיל בעיקרון ההדדיות; אין שינוי בנסיבות‪.‬‬
‫למשל – בעל נכס שפולש למקרקעין סמוכים‪ .‬בית המשפט פוסק שהיתה הסגת גבול ומוציא צו עשה‬ ‫‪‬‬

‫לבעל הנכס לסלק ידו מהמקרקעין של השכן‪ .‬בעל הנכס מוכר את הנכס כפי שהוא‪ ,‬עם הסגת הגבול‪,‬‬
‫לקונה פלוני‪ .‬בעל המקרקעין השכן שהמוכר פלש אל מקרקעיו לא צריך לתבוע שוב את הקונה על הסגת‬
‫גבול‪ ,‬אלא רק לבקש מביהמ"ש לאכוף את הצו בשל מעשה בית דין בהליך מול הבעלים המקורי שפלש‪.‬‬
‫בעלי דין בעלי זהות משפטית באינטרסים הרלוונטיים‪:‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫מבחן "קרבת העניין"‪ :‬שיקולי מדיניות משפטית ‪ +‬צדק‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫למשל ‪ -‬יחסים משפחתיים‪ ,‬או מסחריים; נציגות; זיקה משותפת לעניין כספי‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫פתח להגמשות נוספות בהתאם לשיקולי מדיניות משפטית – בהמשך‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪82‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫מעשה בית דין מסוג השתק עילה‬

‫השתק עילה – כאמור‪ ,‬צדדים לתביעה וחליפיהם לא יכולים לתבוע שנית בגין עילה שנתבעה‪ ,‬נדונה לגופה‪,‬‬ ‫‪.1‬‬
‫ונסתיימה בפסק דין של ביהמ"ש מוסמך‪ .‬כלל זה דורש מבעלי הדין למצות את כל זכויותיהם‪ ,‬טענותיהם והסעדים‬
‫המוקמים כבר בתביעה הראשונה‪.‬‬
‫התנאי הייחודי להשתק עילה‬ ‫‪.2‬‬
‫א‪ .‬זהות העילה – לא ניתן לתבוע בשנית בגין אותה העילה‪.‬‬
‫העילה "מוצתה" בתביעה הראשונה‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫התמריץ הנובע מדוקטרינת השתק עילה ‪ -‬להשקיע בבירור מלוא הזכויות טרם התביעה‪ ,‬כדי לא לטעון טענה‬ ‫‪.3‬‬
‫שתיחסם בשל השתק עילה‪.‬‬
‫זהות העילה היא טענת הגנה של הנתבע‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫דוקטרינה מקבילה‪" :‬השתק הגנה" (פס"ד )‪ – Air Via (2018‬תביעה ‪ 2‬שמובילה לאיון התוצאה של תביעה‬ ‫‪‬‬

‫‪ ,1‬בטענה שניתן היה להעלותה כהגנה במשפט ‪.1‬‬

‫מהי עילה זהה? מבחן מהותי (מבחנים חלופיים)‬ ‫‪.3‬‬
‫מבחן המעשה‪ /‬עסקה‪ :‬העובדות‪ /‬האירוע‪ /‬העסקה המקימים את התביעה‪( .‬ברנוביץ נ' תאומים)‬ ‫א‪.‬‬
‫דוגמה ‪ :‬קבלן שבנה באופן רשלני – יש לתבוע בחוזים ובנזיקין יחדיו‪ .‬לתבוע ולהסתמך על כל עילות‬ ‫‪‬‬

‫התביעה הרלוונטיות‪ .‬לא בנפרד‪.‬‬

‫ברנוביץ – הליך ראשון ובו הוגשה בקשה לביטול פסק דין של בורר‪ .‬המחוזי ביטל את פסק הבורר ואח"כ‬ ‫‪‬‬
‫הוגש ערעור לעליון‪ ,‬שהפך את החלטת המחוזי ואישר את פסק הבורר‪ .‬לאחר מכן‪ -‬הליך שני‪ :‬אחד מבעלי‬
‫הדין הגיש תביעה אישית נגד הבורר לפיצויים כיוון שלטענתו לא נהג בנאמנות כאשר התעכב בפסק הדין‬
‫וקיבל תשלום נוסף מהצד שכנגד בלי שגילה זאת‪ .‬הבורר טען להגנתו שיש מעשה בית דין – ההליך הראשון‬
‫לביטול פסק הבורר מדבר על אותה תשתית עובדתית‪ ,‬מדובר באותן עובדות שהקימו עילת תביעה ‪ -‬פסק‬
‫הבורר המאוחר ומה שסובב אותו‪ .‬בית המשפט אומר שלא מדובר באותה עילה לפי המבחן השני (זכויות)‪.‬‬
‫יש כאן שתי זכויות שונות שבגינן הוגשו שתי תביעות‪ .‬בתביעה הראשונה הזכות העיקרית היא לקבל פסק‬
‫דין נאות מהבורר‪ .‬בהליך השני הזכות העיקרית שונה מההליך הראשון‪ ,‬והיא‬
‫מבחן הזכות העיקרית המוגנת שמקימה את התביעה – מבחן זה יכול לסתור את המבחן הראשון‪ .‬לפעמים‬ ‫ב‪.‬‬
‫אפשר לתבוע בגין אותו מקרה אבל יהיה מדובר בכמה זכויות‪.‬‬
‫אבני נ' מדינת ישראל ‪ -‬אבני עתר לבג"ץ וביקש שיוציא צו שאומר שיותירו אותו במותו בשדה למאכל‬ ‫‪‬‬

‫חיות הבר‪ .‬העתירה נדחתה בגין טעמים שונים‪ .‬אבני לא ויתר והגיש לבית משפט מחוזי בקשה לסעד‬
‫הצהרתי שיתן לבן שלו במותו לזרוק אותו לים בית המשפט המחוזי דוחה את התביעה באומרו שיש‬
‫‪83‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫מעשה בית דין‪ .‬אבני לא מוותר ומערער לעליון‪ .‬ביהמ"ש העליון הופך את ההחלטה ואומר שלא מדובר‬
‫בזכות לאי קבורה כמו בעתירה הראשונה‪ ,‬אלא זכות לטיפול אחר בגופה בדרך של השלכה לים‪ .‬מלומדים‬
‫מבקרים את המבחן הזה‪ ,‬מסיבות מובנות‪.‬‬
‫תקנות סד"א החדשות – אימוץ מבחן המעשה או העסקה לבחינת זהות עילה‬ ‫‪.4‬‬
‫איחוד עילות תביעה ‪-‬תקנה ‪24‬‬
‫"‪ . 24‬תובע יאחד בכתב תביעה אחד את כל עילות התביעה כלפי נתבע בשל אותה מסכת עובדתית‪ ,‬ורשאי הוא‬
‫לאחד בכתב תביעה אחד גם עילות תביעה אחרות כלפי אותו נתבע‪ ,‬והכול בכפוף לסמכותו העניינית של בית‬
‫המשפט‪.‬‬
‫דרך להימנעות מהשתק עילה – בקשה לפיצול סעדים (בהמשך)‪.‬‬ ‫‪.5‬‬

‫מתי לא יחול השתק עילה?‬

‫תחומים שבהם אין השתק מטעמים ציבוריים נגד סופיות הדיון‬ ‫‪.1‬‬
‫היתר לפיצול סעדים (תקנה ‪(25‬ב) (יורחב בהמשך)‬ ‫‪.2‬‬
‫פיצול סעדים מכוח דיני הסמכות העניינית ‪( -‬לוי נ' עקריש) ‪ -‬למשל‪ ,‬תביעה לאכיפת הסכם במקרקעין‪ ,‬ובקשה‬ ‫‪.3‬‬
‫לפיצול סעדים לשם תביעת פיצויים על הפרת ההסכם בפחות מ‪ 2.5‬מיליון ‪.₪‬‬
‫פיצול סעדים אוט' הוא הגיוני בהגשה בו‪-‬זמנית לערכאות שונות‪ .‬אך עשוי להיות בעייתי בהגשה עוקבת –‬ ‫‪‬‬

‫האם מהווה חוסר תום לב?‬

‫אבל‪ ,‬השתק פלוגתא עדיין יכול לחול (!) עדיף כנראה להיזהר ולהגיש בקשה לפיצול סעדים גם בהגשה‬ ‫‪‬‬

‫בו‪-‬זמנית‪.‬‬
‫הסכמה של הצדדים ‪ -‬הצדדים יכולים להסכים שלא יחול השתק עילה‬ ‫‪.4‬‬
‫טעמי צדק ‪ -‬למשל – ראיות חשובות חדשות‪ ,‬תרמית‪.‬‬ ‫‪.5‬‬

‫השתק עילה בסילוק על הסף?‬

‫האם סילוק על הסף של תביעה מקים השתק עילה בעתיד? האם ניתן לומר שהעילה מיצתה את עצמה?‬ ‫‪.1‬‬
‫תקנות ‪.43 42 41‬‬ ‫‪‬‬
‫התשובה‪ :‬תלוי באופן סילוק התביעה על הסף – מחיקה או דחיית התביעה‪ .‬מחיקה אינה דחייה‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫תקנה ‪" – 42‬מחיקת כתב תביעה לפי תקנות אלה אינה מהווה מעשה בית דין" ‪ -‬הסדר שלילי? האם דחייה כן‬ ‫‪.3‬‬
‫מהווה מעשה בית דין? האם דחיית תביעה על הסף אינה מקימה מעשה בית דין? עדיין לא הוכרע‬
‫תקנה ‪ :43‬דחייה על הסף בעילות "סופיות" (התיישנות‪ ,‬מעשה בית דין)‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫מעשית‪ :‬יש עמימות בנושא‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫בתקנות החדשות – ניתן למחוק‪/‬לדחות "מכל נימוק אחר"‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫מיצוי העילה ופיצול סעדים‬

‫תקנה ‪( 25‬א) ‪ " :‬תובע יכלול בכתב התביעה את מלוא הסעד שלטענתו הוא זכאי לו בשל עילת התביעה ולא יוכל‬ ‫‪.1‬‬
‫להגיש תביעה בשל החלק שלא תבע"‬

‫‪84‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫תקנה ‪( 25‬ב)‪" :‬תובע יכלול בכתב התביעה את כל הסעדים המבוקשים בשל עילת תביעה אחת‪ ,‬אלא אם כן הרשה‬ ‫‪.2‬‬
‫לו בית המשפט או הדין מתיר שלא לתבעו במסגרת אותה תביעה"‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬נדרש אישור מראש (בתחילת משפט הראשון) לפיצול סעדים‪ ,‬או שהדין מתיר כמובן (בגלל סמכויות וכו')‬ ‫‪‬‬
‫מיצוי העילה ופיצול סעדים – הבחנה בין שלושה מקרים‬ ‫‪.3‬‬
‫א‪ .‬עילה אחת המצמיחה סעד אחד – לא ניתן לפצל‪.‬‬
‫חריג‪ :‬תביעה שכנגד בתביעות קטנות (ס' ‪ )2(61‬לחוק ביהמ"ש ‪-‬ניתן לפצל (לת‪.‬ק ולערכאה אחרת)‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ע"א ‪ 259/83‬אריה חברה לביטוח נ' סקום – התובעים לא רצו לתקן את כתב התביעה ולהוסיף את הסעד‬ ‫‪‬‬
‫שלא ניתן לגביו אישור לפיצול‪ .‬לכן חל השתק עילה‪( .‬לוודא)‪.‬‬
‫עילה אחת המצמיחה מספר סעדים – לא ניתן לפצל אלא אם ניתן היתר‪ /‬ניתן לפצל ע"פ הדין גם ללא היתר‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫פיצול סעדים אפשרי ללא היתר כאשר יש‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ .1‬סמכות עניינית‪/‬מקומית לערכאות שונות‪ ,‬או ‪ .2‬תביעה לסעד הצהרתי ואז לסעד אופרטיבי‪.‬‬
‫תנאים מצטברים לקבלת היתר פיצול סעדים‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫אינטרס לגיטימי לפיצול סעדים‪ ,‬למשל‪ :‬מגבלות מכוח הסכם‪ ,‬יעילות‪ ,‬סעד דחוף‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫הוגשה הבקשה לפיצול סעדים לפני קדם המשפט (תקנה ‪(25‬ג)‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫ע"א ‪ 466/89‬צברי נ' מסוארי – מסוארי תבעו את צברי לאכיפת חוזה‪ .‬התברר תוך כדי ההליך שאין אפשרות‬ ‫‪‬‬
‫לממש את הסעד הזה‪ ,‬אך מסוארי לא הגישו בקשה לפיצול סעדים בהליך‪ .‬למרות זאת‪ ,‬ביהמ"ש אישר להם‬
‫לפצל סעדים‪ ,‬בנימוק שלפעמים יינתן היתר לפיצול סעדים גם בשלב מאוחר של ההליך‪.‬‬
‫דוגמא לבקשה לפיצול סעדים – בבעלותי נכס והשוכר הפר את החוזה‪ .‬ההפרה מהווה עילה שמקימה לי לכאורה‬ ‫‪‬‬
‫שני סעדים – סעד אכיפה‪/‬פינוי השוכר וסעד של פיצויים‪ .‬אבל ייקח לי זמן להוכיח נזק לצורך פיצויים ואני רוצה‬
‫שהשוכר יפונה מדירתי כמה שיותר מהר‪ .‬לכן אתבע את השוכר ואבקש פינויו‪ ,‬ואבקש היתר לפיצול סעדים כדי‬
‫שאוכל לתבוע בהמשך גם פיצויים‪ ,‬כדי שהשוכר לא יטען להשתק עילה כי לא תבעתי אותו לפיצויים בגין ההפרה‪.‬‬
‫איך פיצול סעדים עובד בפועל? בהנחה שלפלוני יש עילה אחת שמצמיחה מס' סעדים‪ ,‬ופלוני לא רוצה או יכול‬ ‫‪‬‬
‫לתבוע את שניהם באותו הליך‪ .‬פלוני יגיש תביעה בגין סעד א'‪ ,‬ועד קדם המשפט גם יגיש בקשה לפיצול סעדים‪,‬‬
‫שאם תאושר לאפשר לו לשמור על הזכות לתבוע גם לסעד ב' בעתיד‪ .‬סעד ב' לא ייכלל בכתב התביעה אלא יצוין‬
‫רק בבקשה לפיצול‪ .‬אם ביהמ"ש יאשר ‪-‬כאמור לעיל‪ .‬אם בית המשפט לא יישאר פיצול סעדים – פלוני יוכל‬
‫להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה כדי לכלול בה גם את סעד ב' (או לערער על ההחלטה כמובן)‪.‬‬
‫מספר עילות שכל אחת מהן מצמיחה סעד נפרד – ניתן כמובן לתבוע בנפרד‬ ‫ג‪.‬‬
‫גם הפרה מתמשכת תיחשב למס' עילות ‪ .‬הפרה מתמשכת היא כמו מס' הפרות שונות‪ ,‬שכל אחת מהן מצמיחה‬ ‫‪‬‬
‫עילה נפרדת‪.‬‬
‫עקרונית – כמובן שאין השתק עילה‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ובכל זאת‪ ,‬הצעד הזהיר ביותר יהיה לבקש היתר לפיצול סעדים כדי שהנתבע לא יטען השתק עילה‬ ‫‪‬‬
‫ע"א ‪ 830/86‬ס‪.‬א‪.‬ר – תביעה ראשונה על הפרת חוזה ותביעה שנייה בגין הפרות נמשכות‪ .‬באותו מקרה ביהמ"ש‬ ‫‪‬‬
‫קובע שהפרות נמשכות כאלו‪ ,‬גם אם היו ידועות לתובע בזמן התביעה הראשונה‪ ,‬מקימות עילת תביעה נפרדת‬
‫שלא מקימה חובה לתקן את כתב התביעה ולהכניס כל פעם הפרה חדשה שקרתה‪ .‬לכן – אם יש הפרת חוזה‬

‫‪85‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫נוספת להפרה בגינה קמה העילה הראשונה – אפשר לתבוע תביעה נפרדת בגינה מבלי לבקש היתר פיצול סעדים‬
‫(וזה חל גם אם עדיין לא הגשנו את כתב התביעה‪.‬‬

‫מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא‬

‫הדרישות לתחולת השתק פלוגתא –‬
‫התנאים המשותפים עם השתק עילה – ‪ .1‬ביהמ"ש מוסמך ‪ .2‬פס"ד סופי ‪ .3‬זהות צדדים) ‪ +‬התנאים הייחודיים‬
‫להשתק פלוגתא (יפורט להלן)‪.‬‬
‫התנאים המשותפים להשתק פלוגתא ועילה‪:‬‬

‫ביהמ"ש מוסמך לדון בנושא ‪ -‬בעיקר‪ :‬סמכות עניינית‪ .‬פסק דין של בית משפט מוסמך מקים מחסום דיוני‬ ‫‪.1‬‬
‫‪ ‬אבל ‪ ,‬אם ההכרעה בנושא היא אגבית‪ ,‬אין מניעה מהתובע להעלות את הטענה שהוכרע לגביה בערכאה‬
‫קמא – בפני הערכאה שיש לה סמכות עניינית בנושא‪ .‬ואין כאן מעשה בית דין‪.‬‬
‫פס"ד הקודם היה סופי ‪ -‬פסק דין שהערכאה שנתנה אותו לא יכולה לשנותו‪( .‬אפשר לערער‪ ,‬אבל הערעור אינו‬ ‫‪.2‬‬
‫קשור לדוקטרינת מעשה בית‪-‬דין‪ .‬העניין הוא שפסק הדין הסופי מקים חסם דיוני מלתבוע שוב באותו נושא)‪.‬‬
‫להבדיל מ‪ :‬פסק דין חלוט; החלטת ביניים‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫זהות הצדדים – ראה לעיל ב"תנאים המשותפים"‬ ‫‪.3‬‬
‫בהמשך – הפסיקה הרחיבה את דוקטרינת השתק הפלוגתא גם לצדדים נפרדים שאינם קשורים‪ ,‬בתנאים‬ ‫‪‬‬
‫מסוימים‪.‬‬

‫התנאים הייחודים להשתק פלוגתא‪:‬‬

‫זהות בפלוגתא‪ :‬צדדים לתביעה וחליפיהם לא יכולים לעורר שוב מחלוקת עובדתית (עובדתית‪-‬משפטית) שהוכרעה‬ ‫‪.4‬‬
‫ע"י ביהמ"ש בהליך קודם (גם ללא זהות בעילות התביעה)‪.‬‬
‫השוואה בין כתבי הטענות (משפט ‪ )2‬לפסק הדין (משפט ‪ – )1‬חפיפה מקימה השתק‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫התקיימה התדיינות בין הצדדים ביחס לפלוגתא‬ ‫‪.5‬‬
‫בעל הדין שמבקשים להשתיק – "היה לו יומו" בבית המשפט‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫מבחן ההזדמנות‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫נקבע ממצא פוזיטיבי ביחס לפלוגתא‬ ‫‪.6‬‬

‫‪86‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫ממצא על בסיס הוכחה (בהמשך‪ :‬מה לגבי פסק דין על דרך הפשרה? פסק דין בהיעדר הגנה?)‬ ‫‪‬‬
‫ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לתוצאה הסופית‬ ‫‪.7‬‬
‫וידוא רמת התכוונות גבוהה של ביהמ"ש‬ ‫‪‬‬
‫המבחן ‪ :‬סיבה בלעדיה אין – אם מוציאים את ההכרעה בפלוגתא מפסק הדין‪ ,‬האם הוא עומד?‬ ‫‪‬‬

‫השתק פלוגתא – תנאי קיומה של התדיינות בין הצדדים בפלוגתא‪" :‬היה לו יומו" – מבחן ההזדמנות‬

‫הביטוי "היה לו יומו" ‪ -‬די בכך שניתנה לבעל הדין (המושתק בהליך הנוכחי) הזדמנות לטעון במשפט ‪.1‬‬ ‫‪.1‬‬
‫פס"ד בהיעדר הגנה? יקים השתק פלוגתא בתנאי שההכרעה לטובת התובע‪ ,‬בפלוגתא העיקרית‪ ,‬שהיא נושא‬ ‫‪‬‬
‫ההתדיינות בלעדיה אין – בנק הפועלים נ' ויינשטיין‪.‬‬
‫פס"ד על דרך הפשרה ‪ -‬תלוי בנסיבות‪ .‬אם באמת הייתה לבעל הדין הזדמנות לטעון בקשר לפלוגתא – יכול‬ ‫‪‬‬
‫לחול השתק‪ .‬אבל לפעמים אין השתק פלוגתא כשניתן לפני כן פסק דין על דרך הפשרה‪( .‬לבייב נ' גילר)‪.‬‬
‫שאלת המדיניות‪ :‬מתי נאמר שלבעל הדין לא הייתה "הזדמנות"?‬ ‫‪.2‬‬
‫תמריצים וסדרי דין‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫סעד זניח – למשל‪ ,‬במשפט ‪ 1‬הייתה התדיינות בין הצדדים לגבי פלוגתא מסוימת‪ ,‬אבל הסעד לגביה היה‬
‫שולי והצדדים לא השקיעו משאבים וזמן לגביה‪ .‬ועכשיו בהליך ‪ – 2‬בעל דין רוצה להעלות שוב את‬
‫הפלוגתא כי היא רלוונטית לסעד משמעותי וחשוב‪ .‬במקרה כזה לא יחול השתק פלוגתא‪ .‬לא נגיד שלבעל‬
‫הדין "היה יומו" ושהייתה לו הזדמנות לטעון;‬
‫פורום מקנה יתרון – למשל‪ ,‬אם בבית משפט רגיל הוכרעה פלוגתא לגבי נושא מסוים שאינו מומחה בו‪,‬‬
‫למשל לגבי הסכמי עבודה ושכר‪ ,‬ובתביעה עתידית בבית דין לעבודה הפלוגתא הזו עולה שוב‪ .‬בגלל‬
‫שמדובר בפורום עם מומחיות גדולה שיכול להכריע בפלוגתא באופן טוב יותר – לא יחול השתק פלוגתא‬
‫למרות שהנושא הוכרע בערכאה קודמת;‬
‫שינוי בכללי סדר הדין – למשל‪ ,‬אם היה שינוי כלשהו בסדרי הדין שמאפשר דרכי הוכחה חדשות אז לא‬
‫ניתן להגיד שלצד מסוים "היה יומו"‪.‬‬
‫זהות הצדדים – בהמשך‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫השתק פלוגתא לא‪-‬הדדי (ללא זהות בין הצדדים)‬

‫האם ראוי להכיר בהשתק פלוגתא גם בלי זהות הצדדים? שני צדדים שהם לא זהים להתדיינות במקרה הראשון‪,‬‬ ‫‪.1‬‬
‫ואין חליפים או קרבת עניין (זרים) – ולמרות זאת נחיל את הכלל של השתק פלוגתא למרות שאין הדדיות בין‬
‫‪87‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫הצדדים‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬האם ראוי שהישג ממשפט ‪ 1‬יישמר גם למשפט ‪ ,2‬גם אם אחד מבעלי הדין לא היה‬
‫במשפט ‪?1‬‬
‫תזכורת‪ :‬הרציונלים – "היה לו יומו בבית המשפט" (מבחן ההזדמנות) ‪" +‬כלל ההדדיות"‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫מתי יידון השתק פלוגתא כזה? ‪ -‬זהו מצב בו נטענת טענת השתק פלוגתא מתוך רצון שהישג של צד מסוים‪ ,‬בהליך‬ ‫‪.3‬‬
‫אחר‪ ,‬ישמר גם בהליכים עתידיים‪ ,‬גם כאשר ישנו בעל הדין חדש שלא היה צד להליך הראשון‪ .‬יש שני מקרים –‬
‫השתק פלוגתא הפועל נגד הצד הזר; והשתק פלוגתא פועל בעד הצד הזר‪ .‬דיברנו על הרציונל של כלל ההדדיות‬
‫בנוגע לזהות הצדדים‪ .‬אמרנו שיש היחלשות מסוימת של הכלל הזה‪ ,‬וראינו שהרחבת "זהות הצדדים" מוצדקת‬
‫בנסיבות מסוימות‪ .‬המשמעות בשאלה זו היא האם עניינו של אותו צד נוסף יוצג בפועל כהלכה בעבר בהליך אחר‪,‬‬
‫האם קיימת קרבת אינטרסים‪ .‬השאלה היא עד כמה אפשר להרחיב את הרציונלים האלה לצדדים זרים לחלוטין‬
‫שאין בניהם קרבה משפטית‪ .‬הפסיקה מכירה בכך שזה אפשרי‪ ,‬אך הדבר תלוי בנסיבות‪ .‬ראשית יש לוודא שעניינו‬
‫של אותו צד יוצג בפועל ושיש קרבת אינטרסים‪ .‬כשיש צד זר להליך‪ ,‬ורוצים שהוא ייהנה מפירות ההתדיינות‬
‫הראשונה‪ ,‬יש לנו חריגה מכלל ההדדיות – נותנים לצד שלא נטל חלק בהליך הראשון להנות מההכרעה‪.‬‬

‫‪ .4‬הדין‪ :‬ייתכן השתק פלוגתא במקרה כזה‪ ,‬לפעמים‪ .‬תלוי ב‪:‬‬

‫א‪ .‬קיום התדיינות – עניינו של בעל הדין (החדש או שהיה בהליך קודם‪ ,‬תלוי בהקשר הדיוני) שנטען לגביו השתק‬
‫פלוגתא יוצג בפועל וקיימת קרבת אינטרסים בינו לבין בעל הדין הקודם בהליך (שלא מהווה עכשיו צד‬
‫להליך)‪.‬‬
‫ההקשר הדיוני‪:‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫טענת השתק פלוגתא הגנתית (מגן) – הנטייה היא לקבל את טענת ההשתק כל עוד נטענת בתו"ל ולא‬ ‫‪‬‬
‫נגרם אי‪-‬צדק לצד שהשתתף בהתדיינות‪.‬‬
‫ע"א ‪ 258/88‬פיכטנבאום נ' רשם המקרקעין‪ :‬אדם הגיש תביעה נגד רשם המקרקעין והתביעה‬ ‫‪‬‬
‫נדחתה‪ .‬הוא הגיש תביעה נגד רשם המקרקעין ונגד מנהל מקרקעי ישראל – והתעוררה פלוגתא‬
‫שהתעוררה בהליך הראשון‪ .‬נפסק‪ ,‬שאי אפשר להיבנות מזה שמנהל לא היה צד בהליך הראשון‪ ,‬והוא‬
‫יהיה מחויב במה שנקבע בהליך הראשון גם ביחס למינהל ולא רק ביחס לרשם המקרקעין)‪.‬‬
‫דוגמא (אותו תובע‪ ,‬נתבעים שונים) – למשל‪ ,‬נקבע במשפט ‪ 1‬שהיה לתובע בנזיקין אשם תורם בנפילה‬ ‫‪‬‬
‫לבור (והקבלן לא חויב בפיצויים)‪ .‬במשפט ‪ – 2‬אותו אדם תובע את העירייה על רשלנות בפיקוח על‬
‫הקבלן‪ .‬העירייה יכולה לטעון השתק פלוגתא הגנתי כלפי התובע בעניין הפיצויים כי נקבע בהליך‬
‫הראשון שהיה לו אשם תורם‪ ,‬ולכן היא לא חייבת בפיצויים על הנזק‪ ,‬כיוון שהתובע קיבל "את יומו"‬
‫בבית המשפט – הייתה לו הזדמנות לדון בעניין האשם התורם‪.‬‬
‫דוגמא ‪( 2‬אותו נתבע‪ ,‬תובעים שונים) – יש לנו שני תובעים פוטנציאליים ונתבע אחד‪ :‬שני אנשים‬ ‫‪‬‬
‫נופלים בנפרד לבור ומזיק אחד שהוא קבלן‪ .‬א' מגיש תביעה נגד הקבלן וניתן פסק דין שקובע‬
‫שהקבלן לא התרשל‪ .‬אחר כך – ב' מגישה תביעה נגד הקבלן וגם היא מעלה טענת התרשלות של‬
‫הקבלן‪ .‬האם יש השתק פלוגתא? לתובעת לא הייתה הזדמנות – ולכן אין השתק פלוגתא‪( .‬שאלת‬
‫ההזדמנות היא המבחן העיקרי – יכול להיות ש‪-‬ב' יכולה להוכיח את ההתרשלות בצורה הרבה יותר‬
‫טובה)‪.‬‬

‫‪88‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫טענה התקפית (חרב) – רק במקרים חריגים תתקבל טענת השתק פלוגתא התקפית‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ע"א ‪ 9551/04‬אספן נ' מדינת ישראל (‪ – )2009‬במקרה זה למדינה הייתה סדרה של חוזים מול‬ ‫‪‬‬
‫קבלנים שונים‪ .‬בהתדיינות הראשונה של המדינה מול קבלן (אינצ' פאבר)‪ ,‬נידונה והוכרעה סוגיה‬
‫האם איזהו רכיב מסוים בחוזה נכלל בו‪ ,‬ולכן הקבלן זכאי לתוספת תשלום‪ ,‬או שהוא לא נכלל‬
‫בחוזה‪ .‬אחרי שהתקבלה הכרעה בהליך הראשון‪ ,‬מגיעים קבלנים נוספים שחתמו איתה על אותם‬
‫חוזים‪ ,‬וביהמ"ש המחוזי מכיר בכך שיש השתק פלוגתא נגד המדינה לגבי אותו רכיב בחוזה‬
‫(שכבר הוכח לגביו שהיה קיים)‪ .‬בערעור לעליון – ביהמ"ש העליון אומר שבמקרה זה אי אפשר‬
‫לקבוע השתק פלוגתא נגד המדינה‪ .‬הנימוקים לכך שונים‪ :‬א‪ .‬מדובר בחוזיים ענקיים ואם‬
‫ביהמ"ש בהליך הראשון טעה בהכרעתו יש לכך השפעה אדירה‪ .‬ב‪ .‬לא רוצים לעודד פרקטיקה כזו‬
‫של טענת השתק פלוגתא התקפית‪ ,‬כיוון שהצדדים החדשים שטוענים להשתק פלוגתא התקפי לא‬
‫נשאו בסיכונים שבהם נשאו שני הצדדים בהליך הקודם‪ .‬אבל‪ ,‬העליון קובע שישנם מקרים בהם‬
‫ניתן לקבל טענת השתק פלוגתא התקפית‪ ,‬וזאת אם יש בה "ערך מפצה שטמון בהיזקקות לטענת‬
‫השתק הפלוגתא"‪ .‬למשל‪ ,‬אם התובע (שלא היה בהליך הקודם) שטוען להשתק פלוגתא התקפי‬
‫לא היה יכול להצטרף בהליך הקודם לכתחילה‪.‬‬
‫דוגמא ‪( 1‬אותו תובע‪ ,‬נתבעים שונים) – נניח שבהליך הראשון נקבע שלא היה לתובע אשם תורם‬ ‫‪‬‬
‫ולכן הקבלן חייב בפיצויים על התרשלות‪ .‬עכשיו התובע מגיש תביעה נגד העירייה‪ .‬העירייה טוענת‬
‫לאשם תורם של התובע‪ ,‬אבל התובע מגיב וטוען להשתק פלוגתא שלה בנושא האשם התורם שלו‪,‬‬
‫כיוון שנקבע בתביעה מול הקבלן שלא היה לו אשם תורם‪ .‬מדובר בטענת השתק התקפית ולכן‬
‫קשה לקבוע שלעירייה "היה יומה בבית המשפט"‪ ,‬ולכן לא ניטה לקבל טענה כזו וניתן לעירייה‬
‫לטעון להגנתה ( אולי תצליח יותר מהקבלן‪ ,‬וגם אין כאן ערך מפצה בטענת ההשתק ההתקפית)‪.‬‬
‫דוגמא ‪( 2‬אותו נתבע‪ ,‬תובעים שונים) – בהליך הראשון‪ ,‬א' תובע ונקבע שהקבלן התרשל ושלא‬ ‫‪‬‬
‫היה אשם תורם לחובת תובע א'‪ .‬האם ב' יכולה לתבוע את הקבלן ולטעון להשתק פלוגתא על‬
‫טענת אשם תורם שהקבלן יעלה? לכאורה כן כי הקבלן קיבל את יומו בבית המשפט (לפי‬
‫פיכטנבאום )‪ ,‬אלא שככלל נעדיף להימנע משימוש התקפי בהשתק פלוגתא‪ .‬בית המשפט מאוד‬
‫זהיר בנכונות שלו לעשות את זה – זה עניין של מדיניות‪.‬‬
‫למה אנחנו מבחינים בין התובע לבין הנתבע? התובע במועד התביעה הראשונה יכול לצרף יחד את כל הנתבעים‬ ‫‪.5‬‬
‫בכתב התביעה – וזה מה שמצופה ממנו לעשות‪ .‬להבדיל‪ ,‬אנחנו לא יכולים לשלוח את הנתבע לחפש את כל‬
‫הניזוקים שלו‪ .‬זה לא הגיוני לשלוח אותו לחפש תובעים כדי שהוא יתגונן מולם בהליך הראשון‪ .‬לתובע נתון כוח‬
‫חד‪-‬צדדי‪ :‬הוא קובע באופן חד‪-‬צדדי את הנתבעים שלו‪ ,‬יש פער באיזון הכוחות בניהם‪ ,‬ואם אנחנו נכיר בהשתק‬
‫פלוגתא במצב הזה – אנחנו יוצרים תמריץ לתובעים נוספים להשתהות‪ ,‬לחכות לראות מה קורה בתביעות של‬
‫אחרים‪ ,‬ולרכב עם ההצלחה שלהם‪ ,‬מבלי שהם נושאים בסיכון בהליך הראשון‪ .‬הלכת אספן – קובעת שככלל לא‬
‫נאפשר שימוש התקפי (למעט אם יש ערך מפצה) שבו תובע חדש מסתמך על הליך קודם בכדי להשתיק את הנתבע‪.‬‬
‫החשש הכללי והבעייתיות בדוקטרינת "מעשה בית דין" בכלל (עילה או פלוגתא) ‪ -‬אנחנו עשויים ליזום דיון‬ ‫‪.6‬‬
‫בפלוגתות או בעילות בהליך הראשון שהן לא רלוונטיות לנו‪ ,‬ספציפית מהחשש שבעתיד יפעילו את הכלל של‬
‫מעשה בית דין נגדנו‪ .‬ההשלכות מכך הן בזבוז של זמן שיפוטי וחוסר יעילות דיוני‪.‬‬

‫‪89‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫הערעור‬
‫‪ .1‬ערעור‪ :‬הגדרה – סמכות של ערכאה שיפוטית אחת לשנות החלטה של ערכאה שיפוטית אחרת‪ .‬פרק י"ז בתקנות‬
‫מוקדש לדיון בערעור‪.‬‬
‫תכליות מוסד הערעור –‬ ‫‪.2‬‬
‫תיקון טעויות שהמערכת עושה‬ ‫א‪.‬‬
‫תמריצים לערכאות הדיון – לדייק בהחלת החוק‪ ,‬לנמק כהלכה‪ ,‬ולוודא את גילוי האמת‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫תחושת הוגנות לבעלי הדין – ההחלטה אינה שרירותית‪ .‬יש לצד המפסיד הזדמנות לתקן את הטעות של‬ ‫ג‪.‬‬
‫הערכאה הראשונה‪ .‬לעיתים זה מוביל להתנהגות אסטרטגית של הצדדים – הם לא באמת רוצים להגיע‬
‫לערעור אבל מבחינת הצד שכנגד הערעור הוא לא רצוי ולכן הם יגישו ערעור כדי לשנות את התוצאה בהסכמה‬
‫בלי בחינה מהותית שלה‪ .‬שופטים לא מעוניינים שערכאת הערעור תהפוך את ההחלטות שלהם – זה מסרס את‬
‫היצירתיות של השופטים בערכאות הנמוכות‪.‬‬
‫הערעור עשוי לשמש מקור ללגיטימציה של בתי המשפט – יש טעויות ולכן מקימים מנגנון שיתקן את הטעויות‬ ‫ד‪.‬‬
‫האלה מתוך מטרה להגיע לגילוי האמת ולהליך הוגן‪.‬‬
‫היקף זכות הערעור ‪ -‬יש רמות שונות של ביקורת או של התערבות שיפוטית בהכרעות של ערכאה קודמת‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫עניינים עובדתיים ‪ :‬הכלל הוא שערכאות ערעור לא מתערבות בקביעות עובדתיות‪ ,‬בעיקר אם מדובר‬ ‫א‪.‬‬
‫בהתרשמות של בית המשפט מעדים ומהחקירה שלהם –זו התרשמות ישירה ומדובר במקור משמעותי‬
‫להבנת העובדות כהוויתן‪ .‬זה קורה רק בערכאה המבררת ולכן ערכאת הערעור מוגבלת‪ .‬זה נכון גם ביחס‬
‫להערכת מסמכים‪ .‬התערבות בעניינים עובדתיים שמורה למקרים קיצוניים‪ ,‬כשמזהים פגם שיורד לשורש‬
‫העניין של הקביעה השיפוטית ‪ ,‬כשהדברים הם לא מבוססים על פניו‪ .‬למשל‪ ,‬אם בפרוטוקול הדיון של חקירת‬
‫העד מתארים דבר אחד וההחלטה השיפוטית מתייחסת להפך מכך – כנראה שתהיה התערבות של ערכאת‬
‫הערעור‪.‬‬
‫עניינים משפטיים ‪ :‬בין שמדובר בעניין שבדין המהותי ובין שמדובר בעניין בדין הפרוצדורלי – ערכאת הערעור‬ ‫ב‪.‬‬
‫יכולה לדון מחדש ויכולה להפוך את הקביעה‪ .‬אין בנדבך המשפטי יתרון לערכאה הדיונית על פני ערכאת‬
‫הערעור‪ ,‬להפך – אולי אפילו נחשוב שלערכאות הערעור יש יתרון של מומחיות או ניסיון משפטיים על פני‬
‫הערכאה הדיונית‪( .‬זה נכון גם בעתירות לבג"ץ על הכרעות של בתי דין – יהיה רק ביחס להכרעות משפטיות‬
‫ולא ביחס להכרעות עובדתיות)‪.‬‬
‫מקרה בו יש צד שזכה בהליך‪ ,‬והוא לא מרוצה מההנמקה של פסק הדין‪ :‬אין זכות ערעור!‬ ‫ג‪.‬‬
‫עצם זה שהתקבל ערעור‪ ,‬לא אומר שבהכרח הערעור יוצר תקדים ‪ -‬בבתי הדין הרבניים‪ ,‬למשל‪ ,‬יש ערכאת ערעור‪,‬‬ ‫‪.4‬‬
‫אבל הן לא מחייבות את בתי הדין שתחתיהם‪ .‬גם בבתי המשפט הדברים תקפים‪ .‬יכול להיות שהערעור התקבל‬
‫בשל טעות בדין שנעשתה בערכאה הדיונית‪ ,‬או שמדובר במקרה מיוחד המהווה חריג שלא מצדיק הלכה חדשה‬
‫בנושא הכללי‪.‬‬
‫בפני מי מערערים? התשובה תלויה בסוג המחליט ובסוג ההחלטה‪ .‬מבחינים בין החלטות של רשם (שהן החלטות‬ ‫‪.5‬‬
‫שיש עליהן ערעור בזכות – הערעור לא יהיה לערכאה גבוהה יותר אלא לאותו בית משפט שהרשם יושב בו – לרוב‬
‫מדובר בהחלטות דיוניות) לבין החלטות של שופט או דיין או ‪ -‬כל היתר הם בדרך כלל לערכאה גבוהה יותר‪.‬‬

‫‪90‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫ערעור בזכות מול ערעור ברשות ‪ -‬זכות הערעור היא זכות כמעט אוניברסלית‪ .‬כמעט כל החלטה בהליך שיפוטי‬ ‫‪.6‬‬
‫נתונה לערעור‪ ,‬אבל זה לא גורף‪ .‬למשל‪ ,‬על בג"ץ אין זכות ערעור; פס"ד ארג'וב – החלטה של בית דין צבאי‪ ,‬בג"ץ‬
‫קובע שאין חובה שתהיה ערכאת ערעור‪ .‬זכויות האדם לא מחייבות זכות ערעור‪.‬‬
‫‪ .7‬ס' ‪ 17‬לחוק יסוד‪ :‬השפיטה – פסק דין של בית משפט בערכאה ראשונה ניתן לערעור בזכות‪ ,‬להוציא פסק דין של‬
‫בית המשפט העליון‪ .‬כלומר זכות הערעור צומחת על פסק דין של בית המשפט שניתן בערכאה ראשונה‪ .‬כל היתר‬
‫שלא נופלים לתנאים אלה – אין בהם זכות ערעור חוקתית‪.‬‬
‫למשל‪ ,‬החלטה שאינה פסק דין – תכונה "החלטה אחרת "; פסק דין של ערכאה שהיא לא בית משפט – יש ענף‬ ‫א‪.‬‬
‫שלם של דינים שמסדירים ערעור על גופים מעין‪-‬שיפוטים‪ ,‬לא נעסוק בהם בקורס;‬
‫פסק דין של ערכאה שעסקה בנושא פעם נוספת (למשל ערעור על פסק דין) – אין ערעור בזכות – אלא ערעור‬ ‫ב‪.‬‬
‫בגלגול שלישי = ערעור ברשות‪.‬‬
‫ההוראה החוקתית הזו מהדהדת גם בחוק בתי המשפט – ס' ‪( 41‬מהמחוזי לעליון) וס' ‪( 52‬מהשלום למחוזי)‬ ‫ג‪.‬‬
‫שקובעים‪ :‬פסק דין בערכאה ראשונה – ערעור בזכות‪ .‬החלטה אחרת‪ ,‬או פסק דין בערעור – ניתנים לערעור‬
‫ברשות בלבד‪:‬‬
‫"‪ .41‬ערעור‬
‫(א) פסק דין של בית משפט מחוזי בערכאה ראשונה ניתן לערעור לפני בית המשפט העליון‪.‬‬
‫(ב) החלטה אחרת של בית משפט מחוזי בעניין אזרחי‪ ,‬ופסק דין של בית משפט מחוזי בערעור‪ ,‬ניתנים לערעור‬
‫לפני בית המשפט העליון‪ ,‬אם ניתנה רשות לכך מאת נשיא בית המשפט העליון או מאת שופט אחר של בית‬
‫המשפט העליון שנשיאו קבע לכך‪ ,‬או מאת בית המשפט העליון‪ ,‬ובפסק דין ‪ -‬גם אם ניתנה רשות לכך בגוף‬
‫פסק הדין‪".‬‬
‫איך נדע אם אנחנו מערערים על פסק דין או על החלטה אחרת? בעבר המועדים להגשת בקשת רשות ערעור או‬ ‫‪.8‬‬
‫ערעור היו מועדים שונים‪ .‬היום – מרוץ הזמנים מעט שונה והתקנות החדשות קובעות מועד אחיד של ‪ 60‬ימים‬
‫להגשת ערעור או בקשת רשות ערעור (ת' ‪ .)137‬תקנה ‪ – 149‬מעניקה לבית המשפט בערעור לדון כאילו הוגשה‬
‫בקשת רשות ערעור‪ ,‬ולהפך (כלומר אם טעו בסיווג הפרוצדורלי בין ערעור בזכות לערעור ברשות – אפשר עדיין‬
‫לדון בזה)‪.‬‬
‫פסק דין – הוא החלטה שמסיימת את הבירור בתובענה או החלטה שמכריעה באופן סופי ביחס לאחד‬ ‫‪‬‬
‫הסעדים שנתבעו בה‪ .‬החלטה – כל מה שהוא לא פסק דין‪.‬‬
‫פס"ד שנסי‪ :‬הולכים לפי מבחן מהותי‪ ,‬ולא לפי כותרת המסמך‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫אם יש החלטה לסלק תביעה על הסף עקב היעדר סמכות מקומית – מדובר בפסק דין‪ ,‬כי היא מסיימת‬ ‫‪‬‬
‫את ההליך‪ .‬אם הבקשה לסילוק על הסף נדחית – מדובר בהחלטה אחרת‪ ,‬כי ממשיכים בבירור התביעה‬
‫(התביעה או אחד הסעדים טרם הוכרעו)‪.‬‬
‫כלל הבליעה ‪ -‬למעט מקרים חריגים‪ ,‬לא חייבים להגיש בקשת רשות ערעור על החלטה אחרת‪ ,‬מיד לאחר שניתנה‬ ‫‪.9‬‬
‫(או תוך ‪ 60‬יום מיום שניתנה) אלא אפשר גם רק בסוף ההליך‪ ,‬במתן פסק הדין ‪ -‬זה כלל הבליעה – תקנה ‪ :150‬אם‬
‫לא מבקשים רשות לערער על החלטה אחרת‪ ,‬אפשר לערער עליה בסוף ההליך‪ ,‬כשנגיש ערעור על כל פסק הדין ‪.‬‬
‫זה משמר את זכות הגישה לערכאות‪.‬‬

‫‪91‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫חריגים‪ :‬בסיפא של ת' ‪ - 150‬שני סוגים של החלטות שלגביהם לא תישמר היכולת לערער בסוף ההליך ‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫החלטה בנושא סמכות מקומית‪ ,‬והחלטה לפי ס' ‪ 5-6‬לחוק הבוררות (עיכוב הליכים בשל קיומו של הליך‬
‫בוררות)‪ .‬בשני המקרים האלה – לא רוצים שבית המשפט יקיים הליך ואחר כך הוא יבוטל בגלל בוררות‬
‫או סמכות מקומית‪.‬‬
‫שיקולים במתן רשות ערעור על החלטה אחרת‪ :‬ס' ‪(41‬ב) סיפא (או ‪(52‬ב) סיפא) לחוק בתי המשפט – "אם שוכנע‬ ‫‪.10‬‬
‫בית המשפט שההחלטה יכולה להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים; עלול להיגרם נזק של ממש להליך; או‬
‫עלול להתנהל הליך מיותר או בדרך שגויה"‬
‫חריגים‪ :‬סעיף ‪(41‬ג)(‪ )1‬או ‪(52‬ג)(‪ – ) 1‬החלטות ששר המשפטים קבע בצו שלא תינתן לגביהן רשות ערעור‪ :‬צו‬ ‫‪‬‬
‫בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור)‪ ,‬התשס"ט‪ :2009 -‬החלטות לעניין קביעת מועדי‬
‫דיון‪ ,‬והחלטות אחרות שנוגעות לניהול הטכני של ההליך‪ .‬אלו מצטרפות לחריגים של תקנה ‪.150‬‬
‫שיקולים במתן רשות ערעור על פסק דין בערעור ‪-‬‬ ‫‪.11‬‬
‫הלכת חניון חיפה ‪" -‬מקרים בהם החשיבות המשפטית חורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה‬
‫במחלוקת"‪.‬‬
‫אין די בטעות של ערכאת הערעור כדי לתת אוט' רשות ערעור – כי יש אינטרסים אחרים שמצדיקים שלא‬ ‫‪‬‬
‫לדון בדיון פעם נוספת (סופיות הדיון‪ ,‬ודאות וכן הלאה)‪.‬‬
‫אם יש סוגיה שהיא חשובה מבחינה ציבורית או משפטית – הערכאה הנוספת תדון בה‪ ,‬או אם יש צורך ממשי‬ ‫‪‬‬
‫בכדי למנוע עיוות דין‪ .‬אפשר לראות את זה כצורך בתקדים בסוגיה עקרונית מסוימת‪.‬‬
‫הלכת חניון חיפה מעוגנת בתקנות החדשות – תקנה ‪148‬א'‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫אנלוגיה בהלכת חניון חיפה לסוגיות של דיון נוסף ‪ :‬בית המשפט העליון יסכים לבקשה לדון בדיון נוסף אחרי‬ ‫‪.12‬‬
‫שניתן פסק דין של העליון‪ ,‬אם מפאת חשיבותה של ההלכה‪ ,‬חידושה וכן הלאה – יש מקום לדיון נוסף‪.‬‬
‫אלטורי נ' אריה חברה לביטוח ‪ :‬אלטורי הוא נהג משאית שניסה לחבר לה עגלה נגררת‪ .‬רגע לפני סיום‪ ,‬הוא מעד‬ ‫‪.13‬‬
‫על אחד מהחיבורים ונפצע (יולי ‪ .) 2000‬אלטורי רוצה לתבוע את חברת הביטוח – תביעה לפי חוק הפלת"ד – כי יש‬
‫אחריות מוחלטת‪.‬‬
‫התביעה מוגשת בשלום (פברואר ‪ .)2001‬השלום נותן "החלטה אחרת" שהייתה תאונת דרכים‪ ,‬וההליך נקבע‬ ‫‪.6‬‬
‫להמשך דיון כדי לאמוד את גובה הנזק (אוגוסט ‪ .)2002‬עלתה השאלה מהי ההחלטה הזו – האם היא "החלטה‬
‫אחרת" או פסק דין?‬
‫אריה ביטוח מגישים בקשת רשות ערעור למחוזי (כי סברו שזו החלטה אחרת‪ ,‬לא הסתיים ההליך)‪ .‬המחוזי נותן‬ ‫‪.7‬‬
‫רשות ערעור‪ ,‬ומקבל את הערעור – קובע שלא מדובר בתאונת דרכים (יוני ‪ .)2003‬משלא מדובר בתאונת דרכים –‬
‫התביעה נדחית וההליך הסתיים‪.‬‬
‫אלטורי מערער לעליון על החלטת המחוזי (ספטמבר ‪ )2003‬כדי להיות מופטר מהפקדת עירבון‪ ,‬שנקבעה בהחלטת‬ ‫‪.8‬‬
‫ביהמ"ש המחוזי – האם מדובר בערעור בזכות או ערעור ברשות? אריה חברה לביטוח טוענת שלא מדובר בערעור‬
‫בזכות אלא בערעור ברשות כי מדובר במחוזי בהחלטה אחרת שניתנה ברשות ערעור‪.‬‬
‫הרשם בעליון‪ :‬הערעור הוגש בזכות כדין ‪ ,‬כי רק ערכאה אחת נתנה פסק דין שסיים את הדיון בסכסוך ( המחוזי)‪,‬‬ ‫‪.9‬‬
‫למרות שההליך התחיל בשלום‪ .‬ההחלטה במחוזי היא פסק דין בערכאה ראשונה ולכן יש זכות ערעור‪ .‬לאחר מכן‪,‬‬
‫ובגלל שעל החלטת רשם בית המשפט העליון ניתן לערער – הוגש ערעור על החלטת הרשם‪.‬‬

‫‪92‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫לאחר מכן‪ ,‬אלטורי הגיש באוגוסט ‪ 2005‬ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי לפיה לא אירעה תאונת דרכים במובנה‬ ‫‪.10‬‬
‫לפי חוק הפלת"ד‪ ,‬וטען כי בגלל שביהמ"ש המחוזי גם החליט (בנוסף לכך שלא הייתה תאונת‪-‬דרכים) שהתביעה‬
‫בביהמ"ש שלום נדחית – אזי יש לאלטורי ערעור בזכות של פסק הדין של המחוזי‪ ,‬כי הדיון הסתיים בו מבלי‬
‫לחזור לביהמ"ש שלום ולמעשה יצר מעשה בית דין של ערכאה דיונית ראשונה‪ .‬יש בהחלטת המחוזי רכיב דיוני‬
‫ולכן מדובר בפסק דין של ערכאה ראשונה לפי סעיף ‪ 41‬לחוק בתי המשפט‪ ,‬כיוון ש"די בכך שקיימת זכות ערעור על‬
‫מרכיב אחד של החלטה‪ ,‬על מנת שניתן יהיה לתקוף‪ ,‬במסגרת ערעור בזכות‪ ,‬גם עניינים שברגיל היו נתונים‬
‫לתקיפה בדרך של ערעור ברשות בלבד")‪.‬‬
‫הנשיא ברק בעליון ‪ :‬אומר שאלטורי היה צריך להגיש בקשת רשות ערעור על החלטת המחוזי‪ ,‬כיוון שזו ניתנה‬ ‫‪.11‬‬
‫במחוזי בשבתו כערכאת ערעור על החלטתו של ביהמ"ש השלום‪ ,‬ושתי הערכאות דנו בעניין האופי של האירוע‬
‫הנזיקי כתאונת‪-‬דרכים או לא‪ .‬ערעור לעליון על החלטת המחוזי יהפוך להליך בגלגול השלישי באותו הנושא‬
‫(תאונת הדרכים ‪-‬קיומה)‪ ,‬ולכן הוא מצריך בקשת רשות לכך‪ .‬החלטת הרשם נגעה רק לעניין בקשת אלטורי‬
‫לפטור מעירבון‪ .‬למרות שהתוצאה המהותית הייתה דחייה של התביעה‪ ,‬ההחלטה שמערערים עליה היא החלטה‬
‫(אחרת) של בית המשפט המחוזי‪ .‬גם אם התוצאה המהותית שלה היא של דחיית התביעה וסיום ההליך‪.‬‬
‫הוגשה בקשת רשות ערעור – העליון מקבל את זה שמדובר בתאונת דרכים (ספטמבר ‪.)2006‬‬ ‫‪.12‬‬

‫המבחן – ‪ 30%‬אמריקאי‪ ,‬שאלת ידע ויישום (כמו שהתבקשנו לכתוב) בלי בחירה; ‪ 70%‬קייס – מלווה בשאלות‬
‫מכווינות לסוגיות הרלוונטיות – יהיה ברור באיזה סוגיות לדון‪.‬‬

‫יעלו שאלות אמריקאיות לדוגמא‪ .‬חומר סגור‪ ,‬למעט החוק (חוק בתי המשפט ותקנות סדר הדין האזרחי)‪.‬‬

‫סעדים זמניים‬
‫הרקע ‪ -‬כל זמן שההליך האזרחי מתנהל‪ ,‬שום דבר לא השתנה מבחינת מצבת הזכויות והחובות של הצדדים‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫בשביל יש הליך כדי שיקבע את מצבת הזכויות והחובות‪ .‬ההליך מרחף "ברקע" המציאות‪.‬‬
‫התכלית ‪ -‬הסעד הזמני הוא כלי ההתמודדות עם העובדה שליטיגציה לוקחת זמן – תכליתו היא "הקפאת מצב"‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫הבעיה שהולידה את דוקטרינת הסעד הזמני ‪ -‬מעל הנתבע מרחף האיום שבהליך השיפוטי‪ .‬מצבת זכויותיו לא‬ ‫‪.3‬‬
‫השתנתה (כי המוציא מחברו עליו הראיה)‪ ,‬אבל ישנו החשש שהנתבע יפסיד והנכס‪/‬הזכות תילקח ממנו‪ .‬אבל‪,‬‬
‫לנתבע יש זמן עד להכרעה השיפוטית‪ .‬הוא יכול תו"כ ההליך להעלים‪/‬להבריח נכסים‪ ,‬לשנות מצב קיים וכו'‪ ,‬כדי‬
‫להגן על עצמו מפני הכרעה פוטנציאלית לרעתו‪ .‬תקופת החיים של ההליך השיפוטי היא מצב מורכב ועדין‪.‬‬
‫מרגע הגשת התובענה –‬ ‫‪.4‬‬
‫מצב היחסים הממשי לא משתנה‬ ‫א‪.‬‬
‫מצב היחסים המשפטי לא משתנה‬ ‫ב‪.‬‬
‫‪93‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫העולם ממשיך לסוב על צירו‬ ‫ג‪.‬‬

‫סיום הליטיגציה‪ :‬התלכדות מחדש של שני צירי היחסים‪( .‬ציר החיים ‪ t1 – t2‬וציר ההליך השיפוטי)‪.‬‬ ‫‪.5‬‬
‫חשש התובע (‪ :) 1‬מניפולציות מצד הנתבע שימנעו הגעה לקו הסיום – ההכרעה השיפוטית‪ .‬בעצם יש חשש לעצם‬ ‫‪.6‬‬
‫היתכנותו ותכליתו של ההליך האזרחי השיפוטי בכל שלביו‪:‬‬
‫א‪ .‬חשש שיבוש ראיות‪.‬‬
‫חשש למניעת קיומו של פסק הדין (אם ייפסק)‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫כאן נכנסת דוקטרינת הסעד הזמני‪ :‬תקנה ‪" .94‬מטרת הסעד הזמני היא להבטיח זכות לכאורה במהלך ההליך‬ ‫‪.7‬‬
‫המשפטי ואת קיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין"‬
‫חשש התובע (‪ :) 2‬שינוי במציאות שיסכל את תכלית ההליך‪ .‬משהו שיכול לקרות בזמן הקרוב שיאיין את תכלית‬ ‫‪.8‬‬
‫התביעה וההליך‪.‬‬
‫המתח הנורמטיבי שבמתן סעד זמני‪ :‬איזון ומתח – בתנאי אי ודאות – בין אינטרס התובעת בהליך אפקטיבי‬ ‫‪.9‬‬
‫(גישה אפקטיבית לערכאות) וזכותה השרירה של הנתבעת (קניין‪ ,‬חירות)‪ .‬הכלים לבחינת איזון התכליות הם‬
‫בעקרון מבחני המידתיות‪.‬‬
‫א‪ .‬כזכור‪" :‬המוציא מחברו עליו הראיה"‪.‬‬
‫בהחלטה בבקשה לסעד זמני – נדרש ניתוח של מידתיות‬ ‫ב‪.‬‬
‫האיזון המגולם הן בהליך והן בתנאים המהותיים – מה אני צריך כדי לשכנע את ביהמ"ש בצדקתו של‬ ‫ג‪.‬‬
‫מתן סעד זמני‪.‬‬
‫סעד זמני הוא הזדמנות אסטרטגית קריטית לתובע‪:‬‬ ‫‪.10‬‬
‫הוא מבטיח את אפקטיביות ההליך השיפוטי אזרחי – לעיתים‪ ,‬עד לרמה של "להיות או לחדול" ביחס‬ ‫א‪.‬‬
‫לקיומו של ההליך ממש‪.‬‬
‫סעד זמני מטיל לחץ על הנתבע – שלא להתעכב‪ ,‬להתפשר בסכסוך‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫מתן או אי‪-‬מתן סעד זמני מהווה אינדיקציה טובה על סיכויי ההליך כולו‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫תכליתו של הסעד הזמני – כאמור‪ ,‬להגביל זכויות של צד בהליך‪" ,‬הקפאת מצב"‪ .‬סעד זמני הוא גם אחד הכלים‬ ‫‪.11‬‬
‫לחילוץ מידע מביהמ"ש על ההליך כולו ובחינת סיכוייו (בשל הערכת סיכויי התביעה בבחינת הבקשה לסעד זמני)‪.‬‬
‫למשל‪ ,‬החלטה במתן‪ /‬אי מתן סעד זמני יכולה לקדם פשרה של הצדדים‪.‬‬

‫סוגי סעדים זמניים –‬

‫מהנפוץ ביותר לנדיר ביותר‪:‬‬

‫‪ .1‬עיקול זמני – של כסף או נכס (מקרקעין‪/‬מיטלטלין‪ /‬זכויות בעלות שווי כלכלי וכו')‪ .‬תקנות ‪.103-108‬‬
‫צו מניעה ‪ /‬צו עשה זמני‪ .‬תקנות ‪ .109-110‬נפוץ למשל במערכות יחסים חוזיות‪ ,‬או כשמדובר בפעולות במקרקעין‬ ‫‪.2‬‬
‫מושא סכסוך‪ .‬צו מניעה‪/‬עשה הוא כלפי אדם‪ ,‬לא כלפי רכוש‪ .‬יותר נוח מן הסתם להטיל עיקול על נכס‪ .‬גם כאן יש‬
‫היבט חוקתי – לא יינתן צו אם ישנו אמצעי שפגיעתו פחותה (מבחן הסולם במשפט החוקתי)‪.‬‬
‫במתן צו מניעה‪/‬עשה במסגרת סעד זמני ישנה בעיית התלכדות עם הסעד הסופי! הסעד הזמני לכאורה הוא‬ ‫א‪.‬‬
‫רק הקפאת מצב‪ ,‬אבל צו עשה‪/‬מניעה למצב מסוים מהווה סוג של הכרעה בהליך כולו במקרים מסוימים‪,‬‬

‫‪94‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫למרות שסעד זמני הוא בתכליתו ובמהותו פרקטי – הוא מתייחס למצב קיים שעומד להשתנות או להימשך‪,‬‬
‫בלי קשר להיבט המשפטי בהליך האזרחי‪.‬‬
‫עיכוב יציאה מהארץ – גופו של הנתבע נדרש להליך‪ .‬תקנות ‪.124-128‬‬ ‫‪.3‬‬
‫כינוס נכסים זמני‪ .‬תקנות ‪ . 111-122‬עוזר כשצריך שהנכס מושא הסכסוך ימשיך להיות מנוהל‪ ,‬כדי שבסופו של‬ ‫‪.4‬‬
‫ההליך הנכס‪/‬החברה יהיו במצב תקין וראוי‪.‬‬
‫תפיסת ראיות ("אנטון פילר")‪ .‬תקנה ‪ .123‬הפקעת קניין של אדם כדי לשמור על ראיה‪.‬‬ ‫‪.5‬‬
‫בקשה לעיכוב הליכים – אינה סעד זמני‪ ,‬אלא הקפאת ההליך השיפוטי‪.‬‬ ‫‪.6‬‬

‫סעדים זמניים‪ :‬המסגרת הנורמטיבית‬

‫הסמכות למתן סעד זמני ‪ -‬כאשר אנחנו מבקשים מביהמ"ש לפגוע בזכותו של בעל דין – צריך להבין מהי סמכותו‬ ‫‪.1‬‬
‫של בית המשפט לעשות כן‪ .‬הסמכות העיקרית לכך באה לידי ביטוי בחוקים ובחוקי היסוד‪ ,‬למשל חו"י‪ :‬כבוד‬
‫האדם וחירותו וחוק בתי המשפט‪:‬‬
‫סעיף ‪ 8‬לחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו – "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את‬ ‫א‪.‬‬
‫ערכיה של מדינת ישראל‪ ,‬שנועד לתכלית ראויה‪ ,‬ובמידה שאינה עולה על הנדרש‪ ,‬או לפי חוק כאמור מכוח‬
‫הסמכה מפורשת בו"‪.‬‬
‫סעיף ‪ 75‬לחוק בתי המשפט‪ :‬סמכות כללית לתת סעד – "כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת פסק‬ ‫ב‪.‬‬
‫דין הצהרתי‪ ,‬צו עשה‪ ,‬צו לא‪-‬תעשה‪ ,‬צו ביצוע בעין וכל סעד אחר‪ ,‬ככל שיראה לנכון בנסיבות הענין שלפניו‪.‬‬
‫תקנה ‪ :94-101‬ההליך לקבלת סעד זמני (חלק כללי)‬ ‫ג‪.‬‬
‫תקנות ‪ :103-128‬הסדרים ספציפיים לסעדים הזמניים השונים‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬

‫כל בית משפט מוסמך לתת כל סעד זמני! אין קשר בין סעדים זמניים לסמכות העניינית!‬ ‫‪.2‬‬

‫התנאים המהותיים לקבלת סעד זמני‪ :‬תקנה ‪(95‬ב)‪" - )+‬הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תביעה‪ ,‬רשאי‬ ‫‪.3‬‬
‫בית המשפט לתת את הסעד המבוקש‪ ,‬אם שוכנע‪ ,‬על בסיס ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תביעה‪,‬‬
‫בקיום התנאים למתן הסעד כאמור בפרק זה ובנחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה"‪ .‬כלומר צריך‬
‫להראות בבקשה לסעד זמני‪:‬‬
‫‪ .1‬עילת תביעה (מקבילה ל"מבחן הקשר הרציונלי" – האם סעד זמני מתיישב עם עילת התביעה)‬
‫תנאי הסעד הזמני הספציפי‬ ‫‪.2‬‬
‫נחיצות הסעד הזמני‬ ‫‪.3‬‬
‫למשל‪ ,‬בקשה לסעד זמני של עיקול כספים – תקנה ‪" :103‬בתביעה לסכום כסף רשאי בית המשפט להטיל עיקול‬ ‫‪‬‬
‫זמני על נכסים של המשיב שברשותו או ברשות המבקש או ברשות מחזיק‪ ,‬ובתביעה לדבר שבעין רשאי בית‬
‫המשפט לצוות על עיקול הנכס הנתבע‪ ,‬והכול אם שוכנע כי קיים חשש סביר שאי‪-‬מתן הצו יכביד באופן ממשי על‬
‫ביצוע פסק הדין ‪ ".‬כלומר צריך להוכיח תנאי של סעד זמני ספציפי – שקיים חשש שהנתבע (בדרך כלל‪ ,‬לפעמים‬
‫אפשר להטיל סעד זמני גם כלפי התובע) לא יוכל להעביר את הכסף לתובע כי למשל קיים חשש לפשיטת רגל של‬
‫הנתבע וכולי‪.‬‬

‫‪95‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫השיקולים במתן סעד זמני –‬ ‫‪.4‬‬

‫תקנה ‪( 95‬ד)‪" :‬בהחלטתו אם לתת סעד זמני וכן בקביעת סוג הסעד‪ ,‬היקפו ותנאיו‪ ,‬ישקול בית המשפט‪ ,‬בין השאר‪ ,‬את‬
‫השיקולים האלה‪:‬‬
‫(‪ )1‬הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיב אם יינתן הסעד‬
‫הזמני‪ ,‬וכן נזק העלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי; ‪" -‬מאזן הנוחות" (מקביל ל"מבחן הסולם")‬
‫(‪ )2‬אם אין סעד אחר שפגיעתו במשיב קלה יותר ‪ ,‬המשיג את התכלית שלשמה נועד הסעד הזמני; (מקביל ל"מבחן‬
‫המידתיות במובן הצר")‬
‫(‪ )3‬תום לבם של בעלי הדין ‪ ,‬הן בקשר לגוף העניין והן בקשר להגשת התביעה ובקשת הסעד הזמני‪ ,‬והאם המבקש לא‬
‫השתהה יתר על המידה בנסיבות העניין בהגשת כתב התביעה או בהגשת הבקשה לסעד הזמני‪".‬‬

‫מקבילית כוחות לצורך מתן החלטה בסעד הזמני – בין מאזן הנוחות לעוצמת עילת התביעה (סיכויי התביעה) –‬ ‫‪.5‬‬
‫אם למשל‪ ,‬מאזן הנוחות נוטה במובהק לתובע (כלומר שהנזק שעלול להיגרם לו גבוה הרבה יותר אם לא יינתן סעד‬
‫זמני‪ ,‬מאשר הנזק שייגרם למשיב אם הסעד הזמני כן יינתן)‪ ,‬יש בכך כדי לפצות על תביעה שסיכוייה נמוכים‪,‬‬
‫ולהפך (תביעה עם סיכויים גדולים לקבלתה אל מול מאזן נוחות שלא נוטה במובהק לתובע על פני הנתבע)‪.‬‬

‫סעדים זמניים‪ :‬ההליך בפועל‬

‫תקנות ‪95-101‬‬ ‫‪.1‬‬

‫הבקשה לסעד זמני מלווה בתצהיר – ביסוס לכאורה של עילת התביעה‪ ,‬הוכחת התקיימות התנאים‬ ‫‪.2‬‬
‫המועד לבקשת סעד זמני‪ :‬בכל שלב‪ ,‬בדר"כ בצמוד להגשת כתב התביעה‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫אבל‪ ,‬תקנה ‪(95‬ג)‪ :‬ניתן לבקש סעד זמני גם לפני הגשת כתב התביעה! ‪-‬ואז יש להגישו (כתב התביעה)‬ ‫‪‬‬
‫תוך ‪ 7‬ימים‪.‬‬
‫תקנה ‪ :97‬בבקשה לסעד זמני אפשרי דיון במעמד צד אחד!‬ ‫‪.4‬‬
‫עיקול זמני‪ ,‬תפיסת ראיות – ברירת מחדל; יתר הסעדים הזמניים – חריג‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫בהחלטה למתן סעד זמני – קמה זכות אוטומטית לעיון חוזר במעמד שני הצדדים (זכות טיעון)‬ ‫ב‪.‬‬
‫תקנה ‪ :96‬חובה על המבקשת להפקיד בטוחות‪ .‬שני סוגים אפשריים‪:‬‬ ‫‪.5‬‬
‫התחייבות עצמית – היא תמיד תהיה חובה‪ .‬מסמך מילולי להבטחת כל נזקי הנתבע ‪ ‬בטוחה חלשה‪,‬‬ ‫א‪.‬‬
‫גבייה קלה (במובן שיש אחריות ברורה ומוחלטת על המבקש סעד זמני)‬
‫ערובה (אחת או יותר) – בטוחה קצובה מצד שלישי ‪ ‬בטוחה חזקה‪ ,‬גבייה קשה (תביעה)‪ .‬ככל שבית‬ ‫ב‪.‬‬
‫המשפט חושב שהראיות לכאורה המצדיקות סעד זמני הינן חלשות – כך תגדל האפשרות שיחליט על‬
‫הפקדת ערובה‬
‫אם מתברר בדיעבד שהסעד הזמני לא היה ראוי – כמה אפשרויות לנתבע‪:‬‬ ‫‪.6‬‬
‫חילוט הבטוחות במסגרת ההליך‬ ‫א‪.‬‬
‫תביעה עצמאית לפי הבטוחות‬ ‫ב‪.‬‬
‫אפשרות לתביעה נזיקית כלפי מבקש הסעד הזמני‪:‬‬ ‫ג‪.‬‬

‫‪96‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫‪ ‬רע"א ‪ 1565/95‬סחר ושירותים ים נ' חברת שלום וינשטיין (‪ :)2000‬תובע שניצח בתביעתו ישלם‬
‫לנתבע (!) – עיקול מופרז על כספי הנתבע שניתן במסגרת קבלת בקשה לסעד זמני‪.‬‬
‫מתי סעד זמני שניתן ייחשב בדיעבד ללא‪-‬ראוי – מבחני הפסיקה ודוגמאות בפרק ט"ו לתקנות סד"א‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬
‫המסר המקופל בדוקטרינת הסעד הזמני – ייזהר המבקש‪.‬‬ ‫‪.7‬‬
‫הסרת אחריות מבית המשפט?‬ ‫‪‬‬

‫צירוף בעלי דין – תקנה ‪( 26‬השלמה)‬

‫אינטרסים בצירוף בעלי דין‪ :‬ציבור‪ ,‬תובע‪ ,‬נתבע ‪ -‬קיים אינטרס ציבורי לכך שלא יהיו הכרעות סותרות בהליך‪,‬‬ ‫‪.1‬‬
‫ושההליך יהיה ממצה כלפי כל הצדדים הרלוונטיים‪ ,‬אבל‪ ,‬צירוף נתבעים נוספים אינו בהכרח רצונו של התובע‬
‫(ייקור ההליך‪ ,‬הוא צריך להתמודד עם יותר נתבעים ולהוכיח אחריותו של כל אחד מהם)‪ ,‬או רצונם של הנתבעים‪.‬‬
‫תקנה ‪(" – 26‬א) מותר לצרף בכתב תביעה אחד‪ ,‬כתובע או כנתבע‪ ,‬כל אדם הדרוש לצורך הכרעה ביעילות ובשלמות‬ ‫‪.2‬‬
‫בתובענה‪ ,‬ובלבד שהתובענה מעוררת שאלה עובדתית או משפטית משותפת לכל בעלי הדין‪.‬‬
‫(ב) תובע שיש לו ספק באשר לזהות אדם שממנו הוא זכאי לסעד‪ ,‬רשאי לצרף כמה נתבעים‪ ,‬כדי‬
‫ששאלת החבות והיקפה בנוגע לכל אחד מהם תתברר במהלך הדיון‪".‬‬
‫צד דרוש? שיקולים נוספים –‬ ‫‪.3‬‬
‫מועד הגשת הבקשה לצירוף בעל דין והשלב שאליו הגיע ההליך – יעיל יותר לבירור ההליך שצד יצורף‬ ‫‪‬‬
‫להליך בתחילתו‪.‬‬
‫האם לפס"ד תהיה השפעה על אינטרס משפטי של מי שצירופו מבוקש ‪-‬‬ ‫‪‬‬
‫האם ייתכן צירוף תובע ללא הסכמתו? בעל דין שצורף כתובע לא חייב להסכים לכך‪ ,‬כי לא הגיוני שיכפו‬ ‫‪‬‬
‫על בעל דין לתבוע אחר‪ .‬אפשר לצרפו כמשיב לבקשה לצירופו כתובע‪.‬‬
‫שאלה עובדתית או משפטית משותפת – פרשנות ליברלית ותכליתית‪ ,‬די שהשאלות העיקריות משותפות‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫המנגנון לצירוף בעל דין נוסף – בקשה לתיקון כתב טענות לפי תקנה ‪( 46‬מוחרגת מרשימת הבקשות)‪.‬‬ ‫‪.5‬‬
‫בין בקשה לצירוף נתבע (ע"י נתבע אחר) לבין הודעה לצד שלישי – כזכור‪ ,‬נתבע יכול להגיש הודעה לצד ג' אם‬ ‫‪.6‬‬
‫הוא חושב שיש לו עילה מול צד ג'‪ ,‬שבגינה הוא נתבע בעצמו‪ .‬אם נתבע מבקש לצרף נתבע אחר במקום להגיש לו‬
‫הודעת צד שלישי – אפשר להסיק מכך שהנתבע שמבקש זאת בעצמו מודה שיש לו חבות לפי עילת התביעה שנגדו‪( .‬‬
‫הערה שלי)‪.‬‬

‫זכות הגישה לערכאות‬

‫סעיף ‪ 8‬להצהרה האוניברסלית בדבר זכויות אדם – "לכל אדם זכות גישה יעילה לרשויות השיפוטיות הלאומיות‬ ‫‪.1‬‬
‫המוסמכות נגד פעולות המפרות את זכויות היסוד שהוכרו על ידי החוקה או החוק"‪.‬‬
‫עיגון פסיקתי של זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית (פרשות דיראני‪ ,‬ארפל‪ ,‬ארשיד) ‪-‬‬ ‫‪.2‬‬
‫כחלק מהזכות לכבוד האדם‪ ,‬הזכות לקניין או הזכות לשוויון‪ ,‬נדבך של שלטון החוק‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪97‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫הזכות ליזום הליך שיפוטי‪ ,‬לאכוף זכויות משפטיות‪ ,‬יחס שווה וראוי לבעלי הדין‪ ,‬בירור הולם והוגן של‬ ‫‪‬‬
‫טענות הצדדים‪ ,‬הזדמנות נאותה להפעיל זכויות דיוניות לשם בירור האמת‪.‬‬
‫הצדקה פוליטית – זכות הגישה לערכאות היא אמצעי לשמירה על המשטר הדמוקרטי‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫הצדקה חברתית – זכות הגישה לערכאות כמקדמת שוויון‪" .‬צדק לכל"‪ .‬כל אדם זכאי שתהיה לו זכות גישה‬ ‫‪.4‬‬
‫לערכאות גם אם אין לו האמצעים או היכולת או הידע לכך‪ .‬צריך שיהיה לכל אחד יכולת לממש את הזכות הזאת‪.‬‬

‫חסמים ישירים לזכות הגישה לערכאות‬

‫איזון הזכות לגישה לערכאות של הפרט אל מול שיקולים מערכתיים אחרים –‬ ‫‪.1‬‬
‫חסימת גישה לביהמ"ש מכוח חוק ‪" -‬שום ביהמ"ש לא יזקק לבקשת סעד בקשר למעשה או למחדל של ועדת‬ ‫א‪.‬‬
‫הבחירות המרכזית" – אך ביהמ"ש מפרש הוראה זו באופן תכליתי תוך איזונים‪ ,‬כלומר שיכולה להיות‬
‫אפשרות לעתירה מול ועדת הבחירות (פס"ד מפלגת חירות)‬
‫חסימת גישה לביהמ"ש בהסכם – יש הבחנה בין שני סוגים של תניות החוסמות גישה לביהמ"ש‪:‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫הגבלת היכולת לפנות לערכאות בסוגיה מסוימת‬ ‫‪)1‬‬
‫למשל‪ ,‬תניית סמכות שיפוט מקומית‪ ,‬או תניה שאומרת שצד שיפתח בהליך משפטי כנגד הצד השני‬ ‫‪‬‬
‫יחויב בפיצויים מוסכמים לצד הנתבע‪.‬‬
‫ביהמ"ש מחיל בדר"כ פרשנות מצומצמת של התניה בהסכם המגבילה גישה לערכאות‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫פסילת תניה מגבילה בשל תקנת הציבור (למשל פס"ד אילני נ' הסוכנות היהודית‬ ‫‪‬‬
‫הסכמה מראש לפנות לבוררות ליישוב סכסוך עתידי (תניית בוררות)‬ ‫‪)2‬‬
‫תניית בוררות בחוזה אחיד – חזקת קיפוח (ס' ‪ )10(4 ,)8(4‬לחוק החוזים האחידים)‪ .‬כלומר‪ ,‬במקרה‬ ‫‪‬‬
‫של חוזה אחיד – תניית בוררות הקובעת תחולה על כל סכסוך בין ספק ללקוח – חזקה שהיא תניה‬
‫מקפחת שדינה בטלות‪.‬‬
‫תניית בוררות בחוזה רגיל – לביהמ"ש שיקול‪-‬דעת האם לעכב את ההליך בבית המשפט‪ ,‬בהתאם לס'‬ ‫‪‬‬
‫‪(5‬ג) לחוק הבוררות –‬
‫ס' ‪ 3‬לחוק הבוררות‪" :‬אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין‬ ‫‪‬‬
‫הצדדים"‪.‬‬
‫טעם מוצדק אחר – חוקתי‪ ,‬חוקי מגן קוגנטיים‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫חסמים עקיפים לזכות הגישה לערכאות‬

‫‪ – Flestiner, Abel & Sarat – NAMING, BLAMING, CLAIMING‬הכותבים אומרים שישנם חסמים‬ ‫‪.1‬‬
‫חברתיים‪-‬כלכליים שמונעים מלכתחילה גישה לערכאות‪.‬‬

‫‪98‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫‪ – NAMING‬חסמים של ידע‪ ,‬פערים המונעים הבנה בכך שבכלל יש פגיעה ושהפגיעה מקימה אחריות של‬ ‫א‪.‬‬
‫מישהו (למשל‪ ,‬עובדים במפעל אסבסט שחלו בסרטן – האם הם בכלל יודעים שאסבסט מסרטן? האם הם‬
‫מודעים לכך שהמעסיק שלהם לכאורה התרשל בהגנה עליהם בעבודה?)‬
‫‪ - BLAMING‬מעבר מהידע שיש פגיעה‪/‬נזק‪ ,‬לחסם הנובע מאי‪-‬הבנה שיש גורם כלשהו שאחראי לפגיעה הזו‪,‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫שיש מעוול שהפגיעה מיוחסת לו לכאורה‪ .‬ובנוסף‪ ,‬לדעת שהפגיעה הזו מקימה עילת תביעה וזכות לסעד‪.‬‬
‫‪ – CLAIMING‬צריך להתעמת עם מי שפגע בנוף להציג את התביעה מול הגורם הזה‪ :‬דרישה‪ ,‬שיחה וכולי‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫הדבר מצריך משאבים נפשיים וכלכליים‪ .‬לא תמיד זה כל כך מובן מאליו‪ ,‬במיוחד כשמדובר ביחסים שאינם‬
‫שוויוניים כמו יחסי עובד‪-‬מעביד‪.‬‬
‫חסמים כלכליים –‬ ‫‪.2‬‬
‫אגרות‪ ,‬שכ"ט עורך דין‪ ,‬עלויות בניהול ההליך‬ ‫‪‬‬
‫חסמים תרבותיים‪-‬חברתיים –‬ ‫‪.3‬‬
‫שפה‪ ,‬מיקום גאוגרפי‪" ,‬הפער התרבותי" של קבוצות מוחלשות‬ ‫‪‬‬
‫חסמי ידע ומידע‬ ‫‪.4‬‬
‫מידע הדרוש לשם הגשת תביעה‬ ‫‪‬‬
‫יכולת להתאים את הסכסוך והסעד המבוקש לקטגוריות משפטיות מוכרות‪ ,‬שפה משפטית‬ ‫‪‬‬

‫יש משמעות לרמת המיסוד של התביעות‬ ‫‪‬‬

‫חסמים פסיכולוגיים בהגשה ובניהול ההליך המשפטי‬ ‫‪.5‬‬
‫עלויות נפשיות של המאבק‪ ,‬נכונות להיחשף בביהמ"ש‪ ,‬נשיאה בסנקציות חברתיות‪ ,‬חוסר אמון במערכת‬ ‫‪‬‬
‫המשפט‪.‬‬

‫פתרונות לחסמים העקיפים בגישה לערכאות‬

‫פטור מאגרות בית משפט‬ ‫‪.1‬‬
‫סיוע משפטי‬ ‫‪.2‬‬
‫תובענות ייצוגיות‬ ‫‪.3‬‬
‫תביעות קטנות‬ ‫‪.4‬‬
‫‪ .5‬הוצאות משפט‬
‫‪ – ADR – Alternative Dipute Resolusion‬יישוב סכסוכים‬ ‫‪.6‬‬

‫פסק דין ופסיקתה‬

‫‪99‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫מהו פס"ד?‬ ‫‪.1‬‬

‫הנחיות בתקנה ‪ – 129‬פסק דין יינתן בהקדם האפשרי עם תום הדיון‪ ,‬בכתב‪ ,‬כולל תמצית העניין‪ ,‬ממצאים‬ ‫‪‬‬
‫עובדתיים‪ ,‬שאלות במחלוקת‪ ,‬ההחלטה ונימוקיה‪.‬‬
‫פסיקתה – התוצאה האופרטיבית של פסק הדין (תקנה ‪.)133‬‬ ‫‪.2‬‬

‫פסק דין בהסכמה ופסק דין על דרך הפשרה‬

‫סעיף ‪79‬א לחוק בתי המשפט‬ ‫‪.1‬‬

‫יש שני סוגים של פסקי דין לפי סעיף ‪79‬א‪:‬‬ ‫א‪.‬‬
‫פסק דין על דרך הפשרה ‪ -‬הצדדים מאפשרים לבית המשפט עצמו לפסוק בדרך של פשרה‪( " :‬א) בית‬ ‫‪)1‬‬
‫משפט הדן בעניין אזרחי רשאי‪ ,‬בהסכמת בעלי הדין‪ ,‬לפסוק בעניין שלפניו‪ ,‬כולו או מקצתו‪ ,‬בדרך של‬
‫פשרה‪" .‬‬
‫פסק דין בהסכמה ‪ -‬מתן תוקף של פסק דין לפשרה שהגיעו אליה הצדדים‪(" :‬ב) אין באמור בסעיף קטן‬ ‫‪)2‬‬
‫(א) כדי לגרוע מסמכותו של בית המשפט להציע לבעלי הדין הסדר פשרה או לתת‪ ,‬לבקשת בעלי הדין‪,‬‬
‫תוקף של פסק דין להסדר פשרה שעשו ביניהם‪" .‬‬
‫פסק דין בהסכמה = מתן תוקף של פסק דין לפשרה בין הצדדים (סעיף ‪79‬א (ב))‬ ‫‪.2‬‬
‫פן הסכמי (הסכמת הצדדים על תנאי הסכסוך ביניהם) ‪ +‬פן שיפוטי (פסק דין בהסכמה הינו אכיף לכל דבר‬ ‫‪‬‬
‫ועניין כמו פסק דין רגיל שניתן‪ .‬ההסכמה בין הצדדים אכיפה להמשך‪ ,‬לעניין צווים‪ /‬בקשה לפי פקודת‬
‫הביזיון וכולי)‬
‫תקיפת פס"ד בהסכמה‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫טענה לפגמים בהסכם בין הצדדים ‪ ‬הגשת תביעה חוזית לביטול ההסכם לערכאה המקורית‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫דוקטרינה חוזית (פגמים בכריתה וכולי)‪.‬‬
‫טענה לפגמים בפסק הדין‪ ,‬בפן השיפוטי ‪ ‬פגם בסדרי הדין ‪ ‬הגשת ערעור על פסק הדין עצמו‪ ,‬שנותן‬ ‫ב‪.‬‬
‫תוקף להסכמת הצדדים‪.‬‬
‫פסק דין על דרך הפשרה ‪ -‬כלי ייחודי למשפט הישראלי‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫השופט בתפקיד אינקוויזיטורי‪ /‬מעין‪-‬בורר‬ ‫א‪.‬‬
‫סדרי הדין ודיני הראיות בלתי‪-‬פורמליים‬ ‫ב‪.‬‬
‫מהות פסק דין על דרך הפשרה‬ ‫ג‪.‬‬
‫אין חובת הנמקה בפסק דין על דרך הפשרה‬ ‫‪.1‬‬
‫בפסק דין על דרך הפשרה ניתן לפסוק לפי הדין המהותי (כולל לדחות‪/‬לקבל את התביעה במלואה)‬ ‫‪.2‬‬
‫וניתן להביא בחשבון גם שיקולים אחרים (ע"א ‪ 1639/97‬אגיאפוליס)‬
‫ניתן לפסוק ללא ניהול מסכת הוכחות או בסוף הליך ההוכחות (שוני ברמת אי הוודאות) – ככל‬ ‫‪.3‬‬
‫שמתקרבים לסוף ההליך – לכאורה יש יותר סיכוי שפסק דין על דרך הפשרה יתקרב מאוד לתוצאה‬
‫אליה היה מגיע השופט אם היה נותן פסק דין לפי הדין המהותי‪.‬‬
‫ניתן לפסוק פשרה שאליה היו מגיעים צדדים רציונליים (חנניה נ' יהדות חב"ד)‪.‬‬ ‫‪.4‬‬

‫‪100‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫לפעמים השופט שמציע פסק דין על דרך הפשרה מציע זאת ומפרט מראש מה יהיה טווח הסעדים‬ ‫‪.5‬‬
‫האפשרי שייקבע בפס"ד כזה (נניח בין הסכום שנתבע לסכום נמוך יותר)‪.‬‬
‫למה שצדדים יסכימו או ירצו בפסק דין על דרך הפשרה? לחץ נפשי‪ ,‬השקעת משאבים וזמן בניהול‬ ‫ד‪.‬‬
‫התביעה‪ ,‬רצון להימנע מלהיחקר או לחשוף פרטים מביכים‪ /‬סודות מסחריים‪ /‬אינטרסים וכו'‪.‬‬
‫ערעור על פסק דין על דרך הפשרה‬ ‫‪.4‬‬
‫עילות ערעור מצומצמות ביותר – ע"א ‪ 2578/98‬מיידנברג נ' מלכי ששון‬ ‫‪‬‬
‫חריגה קיצונית מגבולות הסבירות במסקנות או בקביעת הסכומים שנפסקו (עניין אגיאפוליס)‬ ‫‪‬‬
‫ביהמ"ש חרג מסמכותו‬ ‫‪‬‬
‫ביהמ"ש הגיע לתוצאות ומסקנות בלתי סבירות לחלוטין על פני הדברים‬ ‫‪‬‬
‫ביהמ"ש התעלם לחלוטין מטענות הצדדים‬ ‫‪‬‬
‫ביהמ"ש לא אפשר לצדדים לטעון טענותיהם‬ ‫‪‬‬
‫נימוקים אחרים בעלי חשיבות שמטעמם אין להשלים עם תוצאת הפס"ד‬ ‫‪‬‬
‫לדוג' ביהמ"ש טעה בהבנת הצדדים וטעות זו עולה על פני הדברים‬ ‫‪‬‬

‫פס"ד לפי ס' ‪79‬א(א) שמצורפת לו הנמקה‪ :‬פתח רחב יותר להתערבות של ערכאת הערעור אם "ההצדקה‬ ‫‪‬‬
‫שהניח ביהמ"ש קמא למסקנתו אינה יכולה להוות בסיס לגיטימי להכרעה הוגנת וצודקת בסכסוך" (ע"א‬
‫‪ 6780/19‬מ"י נגד הסתדרות מדיצינית הדסה)‪.‬‬

‫פטור מאגרות‬

‫פטור מאגרות‬ ‫‪.1‬‬

‫תקנות בתי המשפט (אגרות)‪ ,‬התשס"ז‪.2017-‬‬ ‫‪‬‬
‫הבאת הליך לביהמ"ש כרוכה בתשלום אגרה (תקנה ‪(2‬א) אלא אם הוחרג ההליך בדין‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫אגרה בתביעה כספית‪:‬‬ ‫‪.3‬‬
‫‪ 2.5%‬מהסכום הנתבע ‪ +‬הסדרים ספציפיים לעניינים שאינם ניתנים להערכת שווי כספי‬ ‫א‪.‬‬
‫מועד התשלום‪ :‬מחצית בהגשת התביעה; מחצית ‪ 20‬ימים לפני הדיון הראשון (תקנה‪(6‬א)‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫רציונלים לתשלום אגרה?‬ ‫‪.4‬‬
‫מניעת הגשת תביעות בסכומים מופרזים‬ ‫א‪.‬‬
‫כיסוי תקציבי להוצאות השימוש בערכאות משפטיות‬ ‫ב‪.‬‬
‫איזון מול זכות הגישה לערכאות ‪ :‬פטור מתשלום אגרה להליכים מסוימים ולתובעים מסוימים (למשל – המדינה‬ ‫‪.5‬‬
‫וביטוח לאומי פטורים מאגרה‪ ,‬כמו גם עמותות מסוימות)‬
‫פטור מתשלום אגרה (ת' ‪ 14‬לתקנות האגרות)‬ ‫‪.6‬‬
‫הגשת הבקשה – תקנה ‪(14‬א)‪(+‬ב) – עם כתב בי‪-‬דין ראשון (תביעה כמובן) בצירוף תצהיר פירוט רכוש‬ ‫א‪.‬‬
‫ומסמכים המעידים על מקורות ההכנסה‪.‬‬
‫בית המשפט יענה לבקשה אם מצא ש‪( :‬תקנה ‪(14‬ג)‬ ‫ב‪.‬‬
‫‪101‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫אין ביכולתו של המבקש לשלם את האגרה (בהתחשב ביכולתו האישית של המבקש בלבד‪ ,‬בהסתמך על‬ ‫‪.1‬‬
‫רכושו‪ ,‬רכוש בן זוגו ורכוש הוריו‪ ,‬אם הוא סמוך לשולחנם)‪.‬‬
‫ההליך מגלה עילה (בפטור מאגרה עבור הגשת בקשה אין צורך להראות שההליך מגלה עילה)‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫האם לנתבע יש מעמד בהליך בקשה לפטור מאגרה?‬ ‫‪.7‬‬
‫צריך לזכור שיש לנתבע אינטרס להכביד על ניהול התביעה נגדו ועניין עקיף (גובה התביעה ‪ +‬חיוב עתידי‬ ‫א‪.‬‬
‫באגרה)‪.‬‬
‫מנגד‪ :‬חוסר יריבות לעניין אגרה בין התובע לנתבע?‬ ‫ב‪.‬‬
‫ג‪ .‬הפסיקה ‪ :‬לנתבע יש מעמד להשמיע עמדתו כבעל אינטרס מצומצם‪ ,‬ביהמ"ש יקפיד שהנתבע אינו מנצל לרעה‬
‫את המעמד שניתן לו‪.‬‬

‫סיוע משפטי‬

‫סיוע משפטי – הזכות לייצוג משפטי בפני רשויות המדינה (‪ /=/‬אינה שווה לזכות לסיוע משפטי‪/‬ייצוג על חשבון‬ ‫‪.1‬‬
‫המדינה)‪.‬‬
‫זכאות למימון ייצוג לפי תקנות הסיוע המשפטי‪ ,‬התשל"ב ‪1972‬‬ ‫‪.2‬‬
‫סוג הליך המוכר ע"י החוק (תקנה ‪)5‬‬ ‫א‪.‬‬
‫המבקש עונה על מבחן של צורך כלכלי (תקנה ‪)2+3‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫ההליך בעל סיכוי הצלחה ואינו טורדני‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫זכות הייצוג וזכות הגישה לערכאות‬ ‫‪.3‬‬
‫בחינת מהות הסיכון בהליך ומאפייני המתדיינים (עניין בן שושן‪ ,‬עניין יהודה)‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫תפישת זכות הייצוג כחלק מכללי הצדק הטבעי‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫מקרים מיוחדים‪ ..‬וכיצד טכנולוגיה יכולה לעזור?‬ ‫‪.4‬‬
‫דוגמה מעולם התביעות הקטנות – רע"א ‪ 7064/17‬יהונתן ארד נ' מנקס אונליין טריידינג (‪ .)2018‬התובע הגיש‬ ‫א‪.‬‬
‫תביעה נגד הנבעת דרך שירות אינטרנטי ששמו ‪ .SPAM OFF‬השופט דוחה את התביעה על הסף בנימוק‬
‫שריבוי התביעות דרך השירותים האינטרנטיים הללו סותר את תכליות התביעה הקטנה ואת תכליות חוק‬
‫הספאם (סעיף ‪ 30‬לחוק התקשורת)‪ .‬בית המשפט העליון מקבל את רשות הערעור של ארד ואומר כי השירותים‬
‫האינטרנטיים הללו דווקא מקדמים את תכליות חוק הספאם ואת תכליות התביעה הקטנה – אנחנו רוצים‬
‫שתהיה גישה לערכאות לאזרחים‪ .‬בית המשפט מראה תפיסה של מוכנות‪.‬‬
‫בנוסף ללשכות סיוע המשפטי‪:‬‬ ‫‪.5‬‬
‫קליניקות משפטיות‬ ‫א‪.‬‬
‫"שכר מצווה"‬ ‫ב‪.‬‬
‫עידוד ייצוג פרו בונו‬ ‫ג‪.‬‬
‫הרחבת הזכות לסיוע משפטי?‬ ‫ד‪.‬‬

‫‪102‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫תביעות קטנות (חוק בתי המשפט‪ ,‬סימן ה')‬

‫תביעה קטנה ‪ -‬היא מענה לחסמים בפני הגשת תביעות בסכומים‪/‬שווי נמוך יחסית‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫סמכות עניינית (ס' ‪(60‬א) תביעה אזרחית‬ ‫‪.2‬‬
‫א‪ .‬בסכום שאינו עולה על ‪( ₪ 34,600‬אבל אפשר לתבוע בסכום הזה ופחות ישר בביהמ"ש שלום בתביעה רגילה)‬
‫צו להחלפת‪/‬תיקון מצרך או לביטול עסקה‪ ,‬כששווי המצרך‪/‬התיקון אינו עולה על הנ"ל (‪ 34‬אלף)‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫תביעה שכנגד לסכום או צו כאמור‪ ,‬שאינה בסמכות ייחודית של ביהמ"ש אחר‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬תביעה קטנה היא הליך ללא ייצוג עו"ד‪ ,‬נועד ליחידים בלבד‬ ‫‪.3‬‬
‫א‪ .‬עד ‪ 5‬הליכים בשנה – ס' ‪(60‬ב) – מניעת צבירת מומחיות והגשת תביעות קטנות טורדניות‬
‫סדרי דין ודיני ראיות גמישים ופשוטים‪ ,‬כתבי בי"ד בטפסים‪ ,‬אגרה נמוכה (‪ 1%‬מסכום התביעה)‬ ‫‪.4‬‬
‫תקנות ייחודיות (תקנות שיפוט בתביעות קטנות (סדרי דין‪)1976 ,‬‬ ‫א‪.‬‬
‫הערעור בתביעה קטנה הוא ברשות בלבד‪ ,‬בתי המשפט מאשרים ערעור בצמצום (טעות עובדתית או משפטית‬ ‫‪.5‬‬
‫גלויה)‪.‬‬

‫תובענות ייצוגיות‬

‫תבענות ייצוגיות – מענה לבעיית הנגישות לצדק בנסיבות שבהן יש‪:‬‬ ‫‪.1‬‬
‫נתבעת אחת‬ ‫א‪.‬‬
‫תובעות רבות‬ ‫ב‪.‬‬
‫שווי נמוך לכל תביעה אישית‬ ‫ג‪.‬‬
‫תוצאת הנסיבות‪ :‬אין תביעה!‬ ‫‪.2‬‬
‫היעדר תמריץ פרטי לתובע‬ ‫א‪.‬‬
‫בעיית הפעולה המשותפת‬ ‫ב‪.‬‬
‫עלויות זיהוי עילת תביעה; עלויות תיאום (תקשורת בין כל חברי הקבוצה‪ ,‬החלטות משותפות‪ ,‬אכיפה)‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫תובענות ייצוגיות כמענה לחסמי גישה‪ ,‬ועוד‬ ‫‪.3‬‬
‫כלי דיוני להעצמת "האיש הקטן" – תכלית של פיצוי‬ ‫א‪.‬‬
‫ריכוז תביעות כיד להפוך הגשת תביעה לפיצוי בגין פגיעה בזכות מהותית – לכדאית‬ ‫‪‬‬
‫מכשיר המקדם את האינטרס הציבורי – תכלית של הרתעה והפנמת נזק‬ ‫ב‪.‬‬
‫הרתעת גופים גדולים מביצוע עוולות קטנות‬ ‫‪‬‬
‫אכיפת חוק יעילה והוגנת כשסנקציות אחרות אינן מספקות (הפרט כשותף באכיפה מדינתית?)‬ ‫‪‬‬
‫ריכוז תביעות כדי להביא להפנמת הנזק ע"י מי שגרם לו‬ ‫‪‬‬
‫אמצעי מרכזי בתובענה ייצוגית‪ :‬תמרוץ התובע הייצוגי (ועורך הדין המייצג)‬ ‫ג‪.‬‬
‫פסיקה לטובתם של נתח גדול יותר מחלקם היחסי בעוגה הנתבעת‬ ‫‪‬‬

‫‪103‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬

‫תומר פתאל‬ ‫סדר הדין האזרחי‬ ‫ד"ר איילת סלע‪ ,‬תשפ"ב‬

‫פיזור סיכונים; מומחיות‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫חוק תובענות ייצוגיות‪ ,‬תשס"ו ‪2006‬‬ ‫‪.4‬‬
‫סעיף ‪ – )1( 1‬מימוש זכות הגישה לבית המשפט לרבות לסוגי אוכלוסייה המתקשים לפנות לבית המשפט‬ ‫א‪.‬‬
‫כיחידים‪.‬‬
‫ריכוז כל התביעות להליך אחד‬ ‫ב‪.‬‬
‫תובע‪-‬נציג מייצג את כל הנתבעים‬ ‫ג‪.‬‬
‫פסק הדין מחייב את כולם (נתבע ותובעים)‬ ‫ד‪.‬‬
‫מעשה בית דין – סעיף ‪ – 24‬פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל חברי הקבוצה שבשמם‬ ‫ה‪.‬‬
‫נוהלה התובענה הייצוגית‪( ..‬מתח בין זכות הגישה לערכאות לבין בעיית הנציג)‬
‫פתרונות לאיזון המתח‬ ‫‪.5‬‬
‫מעורבות שיפוטית חזקה‬ ‫א‪.‬‬
‫תנאים לאישור הגשת התובענה הייצוגית – ס' ‪( 8‬א)‬ ‫‪.1‬‬
‫הסדר פשרה בין התובע הייצוגי לנתבעת ‪ -‬חייב באישור בית המשפט – ס' ‪ 19 ,18‬לחוק‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫הטלת חובות על התובע הייצוגי ומייצגו לפעול כנאמני הקבוצה ובתו"ל‬ ‫ב‪.‬‬
‫הסכמי פשרה לא כוללים גמול‪ ,‬גמול התובע נקבע ע"י ביהמ"ש לאחר אישור ההסכם (כדי שלא יהיה הסדר‬ ‫ג‪.‬‬
‫מתחת לשולחן בין התובע הייצוגי לנתבעת‪.‬‬
‫ועדיין – יש קשיי פיקוח בדבר‬ ‫‪.1‬‬
‫חברי הקבוצה יכולים להתנגד להסדר (‪(18‬ד) ואף לצאת מהקבוצה שעליה יחול סעיף ‪(18‬ו)‬ ‫ד‪.‬‬

‫‪104‬‬

‫ד"ר אורי אהרונסון‪ ,‬תשפ"א‪ ,‬מירון לחמני‬