[STILLE CESSIE TEGEN DE ACHTERGROND VAN DE SECURITISATIEPRAKTIJK ]

II

Stille cessie tegen de achtergrond van de securitisatiepraktijk

Auteur: M.P.C. Hofkens (Mike) Nijmegen Maart 2012

III

Voorwoord
Voor u ligt de afsluiting van 6 jaar studie Nederlands Recht, aan de Radboud universiteit Nijmegen. Twee jaar daarvan heb ik (af en aan) besteed aan het schrijven van deze scriptie. Hoewel deze tot stand is gekomen tijdens de kredietcrisis, is het niet de aanleiding geweest voor mijn onderwerpkeuze. Mijn interesse voor de stille cessie werd eerder al gewekt tijdens een college goederenrecht verdiept over dit onderwerp. De manier waarop dhr. Biemans en dhr. Steneker destijds met aanstekend enthousiasme verschillende standpunten innamen, hebben mij genspireerd om dit onderwerp verder te onderzoeken. Tijdens het onderzoek bleek Biemans een autoriteit op het gebied van stille cessie te zijn. Vrijwel geen enkel thema heeft hij onbesproken gelaten. Ik heb mij in de afgelopen periode meermaals zijn tegenstander, maar even zo vaak zijn medestander gevoeld. Ik vind het dan ook jammer dat zijn proefschrift over de rechtgevolgen van stille cessie pas werd gepubliceerd op het moment dat ik me in de afrondende fase van mijn afstuderen bevond. Ik was evenwel blij te horen dat hij de door hem gehuldigde opvattingen, in het door mij veelvuldig geraadpleegde de curator, een octopus, met zijn proefschrift niet heeft verlaten. Hoewel het niet een van de gemakkelijkste onderwerpen is, en ik deze scriptie om die reden vaker dan eens heb vervloekt, doet het mij deugd u dit verslag te mogen presenteren.

Vanaf deze plaats wil ik graag mijn scriptiebegeleider, dhr. Van der Weijden, hartelijk danken voor zijn begeleiding tijdens mijn afstuderen. Ook ben ik dank verschuldigd aan mijn vriendin en mijn familie voor hun raad, maar bovenal hun geduld met de keren dat ik het optreden met mijn band en het gemeenteraadswerk boven de afronding van mijn studie heb geplaatst.

Inhoudsopgave
Voorwoord Inhoudsopgave Inleiding Onderzoeksvragen en leeswijzer Verklarende woordenlijst Literatuurlijst Hoofdstuk 1 Een introductie 1.1 Inleiding 1.2 Achtergrond 1.3 De begrippen vordering en schuld 1.4 Openbare en stille cessie 1.5 Stille cessie onder het oude en nieuwe BW Hoofdstuk 2 Securitisatie 2.1 Inleiding 2.2 Securitisatie 2.3 Contingent perfection structuur Hoofdstuk 3 Het ontwerp van art. 3:94 lid 3 BW 3.1 Inleiding 3.2 Stille cessie naar het model van stille verpanding 3.3 Een vergelijking 3.3.1 Toekomstige vorderingen 3.3.2 Derdenbescherming 3.3.3 Verrekening 3.4 Conclusie I II III III V VI

1 1 1 2 3

Hoofdstuk 4 Betaling aan- en inning door de cedent 4.1 Inleiding 4.2 Bevrijdende betaling of relativering: visie van de wetgever 4.3 Bevrijdende betaling of relativering: eigen visie 4.4 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid: visie van de wetgever 4.5 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid: een alternatieve visie 4.6 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid: een eigen overweging Hoofdstuk 5 Het faillissement van de cedent 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 Inleiding Inning en verhaal Afkoelingsperiode Security trustee als pandhouder Verrekening door de schuldenaar

13 13 15 16 18 19

5 5 6

22 22 26 27 28 30

8 8 9 10 10 11 12

Hoofdstuk 6 Conclusie

II

Inleiding
Het vraagstuk van de cessie, of levering van schuldvorderingen op naam is van practischen en van dogmatischen aard(wiarda, 1937) De binnen de doctrine gehuldigde opvatting dat vorderingen naast persoonlijke rechten ook goederen zijn, werd in ons land voor het eerst gecodificeerd in het BW van 1838. Wiardas dissertatie Cessie, of de overdracht van vorderingen op naam, naar Nederlands Burgerlijk recht ziet op de regeling van cessie zoals die toen gold. Hierin behandelt hij onder andere het spanningsveld tussen de doctrine en de praktische uitwerking van die doctrine in het goederen- en verbintenissenrecht in het oude BW. Reeds bij de invoering van art. 668 BW (oud), dat voorzag in de levering van vorderingen op naam, ontstond discussie over haar betekenis en de positie die zij binnen het burgerlijke recht innam. Mede ingegeven door de wens vanuit de praktijk om vorderingen tot zekerheid over te dragen werd het artikel op de voor de praktijk wenselijke manier uitgelegd, en werd algemeen aangenomen dat voor de levering van vorderingen op naam geen mededeling was vereist. Met de invoering van het nieuwe BW maakte de wetgever in 1992 een eind aan de mogelijkheid om vorderingen zonder mededeling te cederen. De redenen die tot deze keuze hebben geleid komen in deze scriptie uitvoerig aan bod. Medio jaren 90 herleefde de behoefte aan een leveringsvorm zonder mededelingvereiste door opkomst van nieuwe

financieringsinstrumenten als factoring en securitisatie. Het heeft echter lang geduurd voordat de wetgever in die behoefte voorzag. Dankzij de inspanning van de financile sector, maakte de stille cessie op 1 oktober 2004 uiteindelijk haar rentree in ons BW. Aan art. 3:94 BW werd het huidige derde lid toegevoegd, dat het mogelijk maakt om vorderingen te cederen zonder daarvan mededeling te doen aan de schuldenaar. Ook met betrekking tot art 3:94 lid 3 BW is onduidelijkheid ontstaan over haar betekenis. De verschillende visies met betrekking tot de lezing van lid 3 staan in deze scriptie centraal. Door de herinvoering van de stille cessie herleefde het spanningsveld tussen de doctrine en de praktische uitwerking in het goederen- en verbintenissenrecht. Te meer, daar bij het ontwerp van het nieuwe BW geen rekening is gehouden met de mogelijkheid dat vorderingen ooit weer stil zouden kunnen worden gecedeerd. Hierdoor zijn met art. 3:94 lid 3 BW verbandhoudende artikelen in het goederen- en verbintenissenrecht niet toegerust op deze leveringsvorm. Dit spanningsveld loopt als een rode draad door deze scriptie. Hoewel hiermee het hoge juridische en theoretische gehalte van dit verslag lijkt gegeven, is het doel van deze scriptie om uiteindelijk de praktische toepasbaarheid van de stille cessie binnen de financile praktijk aan te tonen. Het is immers die kant, die tot de behoefte heeft geleid.

III

Onderzoekvragen en leeswijzer
Het onderzoek richt zich voornamelijk op het ontwerp en de lezing van art. 3: 94 lid 3 BW. Een goed inzicht in deze materie is nodig om te kunnen bepalen of de stille cessie (uiteindelijk) een uitkomst biedt voor de securitisatiepraktijk. Ter beantwoording van de hoofdvraag: Biedt de stille cessie een uitkomst voor de securitisatiepraktijk?, zal daarom eerst antwoord worden gegeven op de volgende deelvragen: 1) Welke behoeften hebben geleid tot de herintroductie van de stille cessie in het Burgerlijk Wetboek, en welke ontwikkelingen gingen daar aan vooraf? 2) Hoe werd een securitisatietransactie voor de invoering van de stille cessie vormgegeven? 3) Welke uitgangspunten heeft de wetgever gehanteerd bij het ontwerp van de stille cessie, en hoe passen deze binnen de doctrine? 4) Welke betekenis wordt aan art. 3:94 lid 3 tweede volzin toegekend, en hoe past dit binnen de doctrine? 5) Welke rechten kunnen de verschillende partijen ontlenen aan de stil gecedeerde vordering tijdens het faillissement van de cedent? De beantwoording van bovenstaande deelvragen leidt uiteindelijk tot de beantwoording van de hoofdvraag in hoofdstuk 5. De deelvragen worden in de voorgaande hoofdstukken behandeld. Hoofdstuk 1 bevat naast de beantwoording van deelvraag 1, tevens een introductie in het onderwerp, waarbij de definitie van een

vordering alsmede de positie van vorderingen binnen ons recht kort worden behandeld. Hoofdstuk 2 ziet op de inrichting van securitisatietransacties, en meer in het bijzonder op de inrichting van de zogenoemde contingent perfection structuur. Hoofdstuk 3 ziet op de uitgangspunten die de wetgever heeft gehanteerd bij het ontwerp van stille cessie, en tot welke kritiek dit heeft geleid. Hoofdstuk 4 behandelt de betekenis die de wetgever aan art. 3:94 lid 3 BW tweede volzin geeft, almede de kritieken op deze uitleg. Tevens wordt in hoofdstuk 4 een alternatieve uitleg gegeven over art. 3:94 lid 3 BW, die volgens schrijvers beter past binnen het recht. Omdat de gevolgen van stille cessie zich voornamelijk voordoen bij het faillissement van de cedent, of binnen een securitisatietransactie bij het faillissement van de originator, wordt hier in hoofdstuk 5 uitvoerig op ingegaan. Aangezien deze gevolgen nauw verband houden met de in hoofdstuk 4 gegeven uitleg van de wetgever over art. 3:94 lid 3 BW tweede volzin en de alternatieve lezing die is ontstaan naar aanleiding van de kritieken daarop, worden de respectievelijke gevolgen hiervan in het faillissement van de cedent geduid. Vervolgens wordt in hoofdstuk 6 antwoord gegeven op de vraag of de stille cessie uitkomst biedt voor de securitisatiepraktijk.

IV

Hoofdstuk 1:
1.1 Inleiding

Een Introductie

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het begrip vordering en meer in het bijzonder de vordering op naam. Tevens wordt de plaats van vorderingen op naam in het burgerlijk wetboek aangeduid. Meer uitgebreid wordt er ingegaan op historische ontwikkelingen ten aanzien van de levering van vorderingen en hun positie in het economische verkeer. Welke behoeften hebben geleid tot de herintroductie van de stille cessie in het Burgerlijk Wetboek, en welke ontwikkelingen gingen daar aan vooraf? 1.2 Achtergrond

en over te kunnen dragen. Om vorderingen toch aan een derde te kunnen overdragen werd destijds gebruik gemaakt van verschillende juridische hulpconstructies, waaronder de machtiging tot inning, novatie en lastgeving.2 Later werd lastgeving uitgebreid, en kwam aan de lasthebber een zelfstandig vorderingsrecht toe, die zelfs na herroeping door- of het overlijden van de lastgever kon worden ingeroepen. Hoewel deze constructie de facto gelijk was aan een volwaardige overdracht, heeft het niet geleid tot de opvatting dat een vordering een goed - en derhalve voor overdracht vatbaar was. Deze status verkreeg het eerst aan het begin van de 19de eeuw - meer dan 1000 jaar later - in de Franse code civil van 1804 en het Oostenrijkse ABGB van 1811. Nederland volgde niet veel later in het BW van 1830. Dientengevolge wordt een vordering in ons huidige recht zowel als een persoonlijk recht van de schuldeiser op zijn schuldenaar-, als een overdraagbaar goed in de zin van art. 3:1 BW, aangemerkt. 1.3 De begrippen vordering en schuld

Naar huidig recht wordt een vordering naast een subjectief recht tevens aangemerkt als een goed. Dit is niet altijd het geval geweest. In het klassieke Romeinse recht was een vorderingsrecht onoverdraagbaar. Het persoonlijke karakter van een vordering verhinderde dat deze kon worden losgemaakt van de persoon van de crediteur: de obligatio was een vinculum iuris (rechtsketen) tussen debiteur en crediteur.1 Toch bestond de behoefte om vorderingen naast subjectieve rechten als goederen aan te merken
1

Op de eerste plaats worden vorderingen gekenmerkt door een persoonlijk karakter. Ze zijn onderwerp van een verbintenis en werken in beginsel slechts tussen diegene die partij zijn bij de verbintenis. Een vordering moet op de eerste plaats dan ook worden bezien binnen de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking

R. Zimmerman (1996), The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, p. 58-59.

Alle figuren kennen nadelen ten opzichte van een volwaardige overdracht: bij een machtiging moest tevens worden overeengekomen dat de gemachtigde het gende mocht houden., bij novatie was medewerking van de schuldenaar vereist en een lastgeving kon worden herroepen of eindigde door de dood van de lastgever. Zie M. Kaser en F.B.J. Wubbe (1991) p. 263.

tussen twee of meer personen, waarbij de n (de schuldenaar) verplicht is tot een bepaalde prestatie en de ander (de schuldeiser) tot die prestatie is gerechtigd. 3 De verplichting tot de prestatie betreft de schuld, en het recht op de prestatie, de vordering. Ze vormen respectievelijk de passieve- en actieve zijde van een verbintenis. Enerzijds is een vordering het relatieve en persoonlijke recht zoals dat hierboven staat beschreven. Het kan slechts tegen n of meer bepaalde personen worden uitgeoefend, en heeft geen werking tegenover derden. Anderzijds is een vordering een goed in de zin van art. 3:1 BW, en dientengevolge in beginsel overdraagbaar (art. 3:83 BW). De overdracht verschaft de verkrijger het absolute recht op de vordering. De vordering wordt overgedragen aan een derde die daarmee het recht op de prestatie van de schuldeiser verwerft. Dit betekent echter niet dat de vordering daarmee haar persoonlijk karakter verliest. In bepaalde gevallen staat de persoonlijke aard van de verbintenis zelfs aan een overdracht in de weg. Art. 3:83 lid 1 BW bepaalt dat vorderingsrechten, eigendom en beperkte rechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich daartegen verzet. Sommige vorderingen zijn zo aan de persoon van de schuldeiser verbonden dat een overdracht van de daaruit voortvloeiende rechten niet wenselijk wordt geacht. Voorbeelden hiervan zijn de vordering tot het vergoeden van immaterile schade (art. 6:106 lid 2 BW), het recht op alimentatie (art. 1:392 BW), pensioensrechten en de vordering van de curator op grond van art
3

2:138 en 2:248 BW.4 Een overdracht kan tevens door een beding tussen de schuldenaar en schuldeiser worden uitgesloten (art. 3:83 lid 2 BW).5 Is een vordering overdraagbaar, dan wordt deze net als ieder ander goed overgedragen door middel van een levering op grond van een geldige titel door degene die bevoegd is over het goed te beschikken. 1.4 Openbare- en stille cessie

De wijze waarop een goed wordt geleverd is afhankelijk van haar aard. Zo worden roerende zaken die in de macht van de vervreemder zijn, op grond van art. 3:90 BW geleverd door middel van bezitsverschaffing. De aard van het goed brengt met zich mee dat de vervreemder het door middel van feitelijk overgave in de macht van de verkrijger kan brengen. Onroerende zaken bezitten die eigenschap niet. De levering van deze zaken geschiedt door middel van een notarile akte en inschrijving daarvan in de openbare registers (art. 3:89 BW). Vorderingen kennen een soortgelijk onderscheid. Vorderingen die zijn belichaamd in een order of toonderpapier worden op grond van art. 3:93 BW, als roerende zaken geleverd. Het waardepapier wordt in de macht van de verkrijger gebracht, waarna deze zich als rechthebbende kan legitimeren en het in het papier omschreven recht kan uitoefenen.6

4 5

Zie C. Asser en A.S. Hartkamp (2004), Mr. C Assers Handleiding de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Verbintenissenrecht, 6-I, p. 5

Zie HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/De Kreek). Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van de onoverdraagbaarheid van vorderingen naar aard en partijbeding: mr. drs. F.E.J Beekhoven van den (2003), Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, H.3. W.H.M. Reehuis, A.H.T. Heisterkamp (2001), Goederenrecht, Pitlo deel 3.

In tegenstelling tot een vordering aan order of -toonder, is een vordering op naam niet belichaamd in een waardepapier, noch is voor haar bestaan een akte op naam van een schuldeiser vereist. De toevoeging op naam betekent slechts dat de vordering niet door een order of toonderclausule bij voorbaat vervangbaar is gesteld. Wanneer er toch een geschrift is opgemaakt, dan dient dat slechts als bewijs voor haar bestaan en niet als voorwaarde daarvan. De levering van vorderingen op naam wordt cessie genoemd, en vindt op grond van art. 3:94 BW plaats door middel van een onderhandse akte en mededeling aan de schuldenaar (lid 1) of een onderhands geregistreerde of authentieke akte zonder mededeling (lid 3). Omdat het onderscheid tussen lid 1 en 3 is gelegen in het vereiste van mededeling, worden de verschillende leveringsvormen respectievelijk openbare- en stille cessie genoemd. De vervreemder wordt aangeduid als cedent, de verkrijger als cessionaris en de schuldenaar van de gecedeerde vordering als debitor cessus. Soms wordt de term cessie gebruikt om het gehele complex van overdrachtshandelingen aan te duiden. In dat geval wordt naast de leveringshandeling tevens de bewerkstelligde rechtsovergang bedoeld. 1.5 Stille cessie onder het oude en nieuwe BW

Toen het nieuwe BW in 1992 in werking trad was het niet (meer) mogelijk om vorderingen stil te cederen. Een levering waarbij de betekening nog na faillietverklaring van de cedent geldig zou kunnen geschieden achtte Meijers onwenselijk.7 Ook zou het ontbreken van publiciteit een valse schijn van kredietwaardigheid
7

van de cedent in het leven roepen, en misbruik door middel van schijnakten in de hand werken. Handhaving van het oude regime van cessie, waarbij de levering reeds tot stand kwam bij authentieke akte, en betekening/mededeling slechts betekende dat de schuldenaar niet meer bevrijdend aan de cedent kon betalen, stond hij dan ook niet voor. De wens van de praktijk om mededeling uit de regeling van het pandrecht te schrappen, en hiermee aan te sluiten bij het oude stelsel van cessie, stuitte eveneens op deze bezwaren. Een gelijke regeling van cessie en pandrecht, waarbij voor de levering en vestiging mededeling was vereist, kwam hem daartegen het meest doelmatig voor. De tweede kamer merkte hierover op, dat het motief om mededeling achterwege te laten niet is om kredietwaardigheid te veronderstellen, maar juist om te voorkomen dat derden onjuiste conclusies trekken uit het feit dat de pandgever krediet heeft opgenomen tegenover 8 zekerheidverschaffing. Ook wees zij op de logistieke-, commercile-, en economische bezwaren die met het doen van mededeling gepaard gaan. Dit heeft er toe geleid dat mededeling uiteindelijk niet als vereiste voor vestiging van pandrecht werd opgenomen. Voor wat betreft de regeling van cessie hield de minister evenwel vast aan het mededelingsvereiste. Hij merkte op dat het hem verdedigbaar voorkwam om in geval van cessie aan het mededelingsvereiste meer betekenis toe te kennen, omdat in geval van cessie de vordering overgaat in een ander vermogen, terwijl bij verpanding de vordering in het vermogen van de pandgever blijft. Hij voegde daar aan toe dat de overdracht van een vordering op
8

H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen (2000), Cessie. De overdracht van vorderingen op naam. Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, p. 25

H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, WPNR 2003/6456, p. 687.

naam, anders dan een pandrecht, volgens hem toch bestemd is om te eniger tijd te worden geopenbaard.9 Volgens de minister bood een stelsel waarbij mededeling constitutief is voor de levering een transparantie en zekerheid ten aanzien van de overdracht die op geen enkele andere wijze te verkrijgen was. Bovendien meende hij dat het uitstellen van mededeling door het destijds eveneens nieuw ingevoerde fiduciaverbod niet langer van waarde was. Op grond van deze argumenten werd mededeling in art. 3:94 lid 1 BW als constitutief vereiste voor levering opgenomen, waardoor de levering pas tot stand komt op het moment dat deze aan de schuldenaar is medegedeeld. De wetgever deed hiermee afstand van het oude stelsel van cessie, waarbij de levering reeds bij de authentieke akte tot stand kwam, en het doen van mededeling slechts betekende dat de schuldenaar niet langer bevrijdend aan de cessionaris kon betalen. Tot een grootschalige toepassing van het nieuwe artikel is het echter nooit gekomen. Ook na de invoering van art. 3:94 lid 1 BW stuitte de regeling op kritiek. Met name in het kader van medio jaren 90 opgekomen financile instrumenten als factoring en securitisatie, waarbij vorderingen (veelal) in groten getale worden overgedragen, bleek de cessie met haar verplichte mededeling ongeschikt. Omdat de mededeling de schuldenaar op grond van art. 3:37 BW persoonlijk moet bereiken, leidt het doen van kennisgeving tot een grote administratieve last en hoge kosten. Bovendien kan het doen van mededeling leiden tot wantrouwen bij de schuldenaar ten aanzien van de financile positie van zijn
9

schuldeiser. Dit heeft ertoe geleid dat de cessie met mededelingsvereiste in de financile sector (vaak) buiten toepassing werd gelaten. In plaats daarvan bediende zij zich van alternatieve juridische figuren die geen mededeling behoefden. Deze figuren zijn echter complex en verschaffen de cessionaris een minder sterke (verhaals) positie.

H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, WPNR 2003/ 6456, p. 687.

Hoofdstuk 2:

Securitisatie

2.1

Inleiding

Dankzij de inspanning van de financile sector, maakte de stille cessie op 1 oktober 2004 haar rentree in ons burgerlijk wetboek. Aan art. 3:94 BW werd het huidige derde lid toegevoegd, dat het mogelijk maakt om vorderingen te cederen zonder hiervan mededeling te doen aan de schuldenaar. Vr de invoering van de stille cessie werden met name binnen de securitisatiepraktijk alternatieve methoden gehanteerd om mededeling achterwege te kunnen laten. Hoe werd een securitisatietransactie voor de invoering van de stille cessie vormgegeven? 2.2 Securitisatie

transactie verlaten de vorderingen, die veelal voortvloeien uit overeenkomsten van geldlening, de balans (activa) van de bank waardoor de post debiteuren afneemt. Hierdoor hoeft de bank minder eigen vermogen aan te houden om kredietrisicos zeker te stellen. Op deze manier verhogen banken hun vrij besteedbaar vermogen en kunnen tegen een hoger rendement, nieuwe activiteiten ontplooien. Het mechanisme is als volgt: de activa - in het geval van securitisatie zijn deze beperkt tot de onderliggende toekomstige geldstromen (debiteuren) - worden door een originator gecedeerd aan een speciaal daarvoor in het leven geroepen special purpose vehicle (spv). De spv financiert de aankoop van de vorderingen door uitgifte van openbaar verhandelbare effecten/obligaties. Deze worden gedekt door de aan de spv gecedeerde vorderingen en de eventueel tot zekerheid van betaling daarvan gevestigde rechten. Ze worden daarom ook wel asset backed securities genoemd. De effectenbezitters worden vertegenwoordigd door een security trustee die in bepaalde gevallen voor het collectief van (steeds wisselende) effectenbezitters optreedt. De belangrijkste taak van de trustee is het controleren van de spv en het zo nodig uitwinnen van de zekerheidsrechten die ten behoeve van de effectenbezitters zijn gevestigd. Aan het bovenstaande wordt in de praktijk op verschillende manieren invulling gegeven. Alle methodes zijn echter gericht op het uitstellen van mededeling. Nadat de stille cessie in 1992 uit ons BW verdween, moest de financile sector zich bedienen van andere 5

Securitisatie is een financieel instrument waarbij ondernemingen hun illiquide activa samenvoegen en verkopen als verhandelbare securities. Op die manier worden toekomstige gelden direct geffectueerd waardoor werkkapitaal vrijkomt, risicos worden afgedekt en balansverhoudingen worden verbeterd. De grootste groep originators wordt gevormd door banken, die juist vanwege dat laatste hun illiquide activa aan derden overdragen.10 Door de
10

Op grond van het Basel II akkoord zijn banken gehouden een solvabiliteit van 8% aan te houden.

methodes dan juridische eigendomsoverdracht om de spv een sterke positie te verschaffen. Omdat de openbare cessie in verband met het mededelingsvereiste niet tot de opties behoorde, werden verschillende alternatieven ontwikkeld. De onderstaande contingent perfection structuur is zon alternatief. Opmerking verdient dat, hoewel deze structuur is ontstaan na het verdwijnen van de stille cessie, deze na de herinvoering in 2004 nog steeds veelvuldig wordt toegepast. 2.3 Contingent perfection structuur

economisch eigendom geen goederenrechtelijk figuur is, en binnen een faillissement ook niet als zodanig wordt aangemerkt, rest hem niks anders dan de vordering, vaak zonder enig resultaat, bij de curator ter verificatie in te dienen. Maar zelfs indien de mededeling vr faillissement heeft plaatsgevonden is dat niet zonder risicos. Omdat een naderend faillissement vaak als notification event wordt overeengekomen, bestaat de kans dat de overdracht met een actio pauliana zal worden vernietigd. De actio pauliana van art. 47 Fw ziet op de gevallen dat de schuldeiser in dit geval de cessionaris - ten tijde van de mededeling wist dat het faillissement reeds was aangevraagd of dat overleg tussen de cedent en cessionaris heeft plaatsgevonden, met als doel laatstgenoemde boven de andere schuldeisers te begunstigen. De term overleg wordt door de Hoge Raad restrictief uitgelegd; het moet gaan om samenspanning, waarbij voor zowel de cedent als de cessionaris oogmerk tot begunstiging heeft voorgezeten.12 Op welk tijdstip het overleg moet hebben plaatsgevonden wordt door de Hoge Raad echter niet bepaald. Het staat mij voor dat partijen, door overeen te komen mededeling uit te stellen tot het moment dat een faillissement onafwendbaar lijkt, beogen om de cessionaris boven andere schuldeisers te begunstigen. Dat deze afspraak reeds bij het aangaan van de securitisatietransactie is gemaakt, doet daar mijns inziens niet aan af. Om zowel het risico van een onvoltooide levering als een actio pauliana af te wenden, wordt door de cedent
12

De cedent en spv komen overeen mededeling aan de schuldenaar achterwege te laten. Omdat mededeling bij openbare cessie een voorwaarde is voor overdracht, gaat slechts het economisch eigendom van de vorderingen over. De cessie wordt pas aan de schuldenaar meegedeeld wanneer de cedent in gebreke blijft of het faillissement van deze valt te verwachten.11 Tot die tijd voldoet de schuldenaar zijn schuld gewoon aan de cedent. Die laatste zorgt op zijn beurt voor de afdracht aan de spv. Tot zover staat de spv als economisch eigenaar sterk, dat wil zeggen, niet minder sterk dan wanneer hij juridisch rechthebbende zou zijn. De problemen ontstaan echter wanneer het faillissement van de cedent wordt uitgesproken voordat mededeling is gedaan. Op datum faillissement verliest de failliet het beheer en de beschikking over zijn vermogen, en kan de vordering dientengevolge niet meer leveren (art. 23 Fw). Omdat het door de cessionaris reeds verkregen
11

Van cessie is in dit verband eigenlijk geen sprake, daar er geen overdracht c.q. levering heeft plaatsgevonden.

HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN)

zowel ten behoeve van de spv als de security trustee een stil pandrecht op de vorderingen gevestigd. Omdat een pandrecht alleen kan strekken tot zekerheid van betaling van een geldsom (3:227 lid 1 BW), en niet tot levering van een vordering, strekt het tot zekerheid voor betaling van de boete die de cedent verschuldigd is, indien hij de vorderingen als gevolg van zijn faillissement of een vernietiging niet meer kan leveren.13 Het pandrecht ten behoeve van de trustee wordt eerst- en boven die van de spv gevestigd. Partijen komen overeen dat wanneer de trustee tot uitwinning overgaat, de vordering van de trustee op de spv en die van de spv op de cedent met het uitgewonnen bedrag wordt verminderd. Wanneer de spv de uitwinnende partij is, zal logischerwijs alleen de vordering van de trustee op de cedent afnemen.14 Zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar is medegedeeld, zal deze tijdens het faillissement van de cedent bevrijdend aan de boedel blijven betalen. Het pandrecht gaat teniet en komt niet bij wijze van substitutie op het gende te rusten.15 De trustee en spv verliezen hun preferente positie en hebben in hun hoedanigheid van pandhouder slechts nog een verhaal op de boedel. Hoewel de vordering met voorrang kan worden verhaald, delen ze mee in de
13

algemene faillissementskosten. Omdat deze vaak hoog oplopen, zullen ze veelal slechts een klein deel van hun vordering voldaan zien. Alle vorderingen die vr mededeling van het pandrecht en vr het faillissement door de vervreemder zijn gend, vallen geheel als concurrente schuld in de boedel. Daarnaast bestaat de kans dat de rechter commissaris een afkoelingsperiode instelt. Dit verbiedt de pandhouder weliswaar niet om mededeling van zijn pandrecht te doen, maar wel om zich op het gende te verhalen (art. 63b Fw). Hij dient het bedrag op rekening van een bewaarder te storten, en zal zijn verhaal tot na de afkoelingsperiode moeten uitstellen (490b Rv). Onder erkenning van deze problematiek heeft de wetgever, slechts 10 jaar na de invoering van het BW, het huidige derde lid aan art. 3:94 BW toegevoegd, op grond waarvan vorderingen op naam kunnen worden geleverd door middel van een daartoe bestemde authentieke- of onderhands geregistreerde akte, zonder mededeling daarvan aan de schuldenaar. Welke uitgangspunten de wetgever heeft gehanteerd bij deze herintroductie vormt de basis voor het volgende hoofdstuk.

14

15

Omdat algmeen wordt aangenomen dat een vordering, en het tot zekerheid van betaling daarvan strekkende recht, in n hand dienen te zijn verenigd, is de boete een vordering die aan de trustee toekomt. Kortmann, Rongen en Verhagen stellen in hun stuk Zekerheidsrechten op naam van een trustee I en II , WPNR 01/6459 en WPNR 01/6460 dat dit niet vereist is indien zekerheidsrechten aan een trustee toekomen. Zij wijken hiermee af, van wat algemeen wordt aangenomen. Aangenomen wordt dat het creren en secureren van een parallel debt alleen onder deze voorwaarde gerechtvaardigd is. Zie art. 3:81 lid 2 BW en HR 17 februari 1995, NJ 1996,471 (Mulder q.q./CLBN)

Hoofdstuk 3: lid 3 BW
3.1 Inleiding

Het ontwerp van artikel 3:94

De mogelijkheid om vorderingen stil te cederen is niet nieuw. Onder het oude BW was het eerder al mogelijk om vorderingen over te dragen zonder hiervan mededeling te doen aan de schuldenaar. Toch heeft de wetgever er niet voor gekozen om aansluiting te zoeken bij de oude regeling van stille cessie. Welke uitgangspunten heeft de wetgever gehanteerd bij het ontwerp van de stille cessie, en hoe passen deze binnen de doctrine? 3.2 Stille cessie naar het model van stille verpanding

Met de herinvoering van de stille cessie leek de wetgever terug te vallen op hetgeen in het oude BW met betrekking tot cessie was geregeld. Art. 668 lid 1 BW(oud) bepaalde, net als het huidige art 3:94 lid 3 BW, dat de levering van schuldvorderingen die niet aan toonder luiden, geschiedt door middel van een authentieke of onderhandse akte. Overeenkomstig de tweede volzin van art. 3:94 lid 3 BW, bepaalde het tweede lid van art 668 BW(oud) dat de overdracht ten aanzien van de schuldenaar geen gevolg heeft dan vanaf het ogenblik dat dezelve aan hem betekend is geworden, of hij de overdracht schriftelijk heeft aangenomen of erkend. Toch is het niet zonder meer de bedoeling geweest om voor wat betreft

de mededeling terug te keren naar het voor 1992 geldende recht.16 In de nota naar aanleiding van het verslag betreffende het wetsvoorstel tot herinvoering van de stille cessie merkt de minister op, dat met het wetsvoorstel immers wordt beoogd te komen tot een stelsel zoals dat reeds voor het pandrecht op vorderingen op naam geldt. Geheel in overeenstemming met die regeling heeft de wetgever een tweede regeling aan art. 3:94 BW toegevoegd, welke het mogelijk maakt om vorderingen op naam te leveren door middel van een authentieke- of onderhands geregistreerde akte zonder daarvan mededeling te doen aan de schuldenaar. Door de bestaande regeling van cessie ongemoeid te laten, kent de regeling van cessie net als de regeling van het pandrecht nu een openbareen stille variant. Niet alleen naar uiterlijke verschijningsvorm zijn de twee regelingen aan elkaar verwant, maar ook inhoudelijk laat de wetgever zien de regeling van pandrecht als uitgangspunt te hebben genomen bij de aanpassing van art 3:94 BW en de totstandkoming van haar derde lid. Deze benadering krijgt bijval van Rongen en Verhagen, die al eerder pleitten voor een naar het pandrecht gemodelleerde cessie zonder mededelingvereiste.17 In de discussie rondom het wetsvoorstel dat uiteindelijk tot de invoering van art. 3:94 lid 3 BW heeft geleid, benadrukten zij nogmaals dat er geen goede rechtvaardiging bestaat om de regeling van het pandrecht en cessie verschillend te

16 17

Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 3. H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie. De overdracht van vorderingen op naam. Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, p.25 en Rongen en Verhagen WPNR 2003/6456.

behandelen. Zo valt het volgens Rongen en Verhagen niet in te zien waarom een pandhouder wel zonder mededeling een goederenrechtelijke aanspraak met betrekking tot vorderingen kan verkrijgen, terwijl deze mogelijkheid niet bestaat voor een cessionaris. De argumenten voor en tegen het doen van mededeling zijn volgens hen immers in gelijke mate van toepassing op zowel het pandrecht als op cessie. Voorts achtten zij de gronden waarop de minister destijds een verschillende behandeling van cessie en pandrecht rechtvaardigde, namelijk het verschil in goederenrechtelijk gevolg tussen de twee regelingen, en de onvermijdelijkheid van mededeling bij cessie in verband met de inning en een mogelijke verdere vervreemding, niet overtuigend. 18 Bovendien was het argument, dat de noodzaak tot het achterwege laten van mededeling bij cessie door het fiduciaverbod ontbrak, met de opkomst van effectisering inmiddels achterhaald. Rongen en Verhagen zijn tevens van mening dat het verschil tussen pandrecht en cessie in praktische uitwerking vaak minder groot is dan de minister doet voorkomen.19 Zo zou volgens hen de mogelijkheid om ook toekomstige vorderingen bij voorbaat te verpanden, zodat een vordering mogelijkerwijs niet slechts tijdelijk, maar haar hele bestaan bezwaard is met een pandrecht, betekenen dat het verschil tussen pand en een vermogensoverdracht nog slechts conceptueel van aard is. Het is echter niet het verschil in
18

praktische uitwerking, maar het verschil in goederenrechtelijk gevolg, waaronder verdere vervreemding en inning bij cessie, die destijds aan een gelijke regeling van pand en cessie in de weg stond. Het verschil in praktische uitwerking mag dan nagenoeg hetzelfde zijn, het verschil in goederenrechtelijk gevolg is dat niet. 3.3 Een vergelijking

Anders dan Rongen en Verhagen, oordeelt Biemans dat wegens essentile verschillen tussen cessie en verpanding een enkele verwijzing naar de regeling van het pandrecht als basis voor de gekozen oplossing in veel gevallen ontoereikend, of zelfs onjuist is.20 Deze opvatting is mijns inziens de juiste. Het verschil in goederenrechtelijk gevolg tussen het door cessie verkregen absolute recht en het door verpanding verkregen beperkte recht staat aan een volledige parallel in de weg. Toch heeft de wetgever er niet voor gekozen om een geheel eigen regeling van (stille) cessie in het leven te roepen, maar om aansluiting te zoeken bij de reeds bestaande regeling van het pandrecht, die naast in een openbare variant reeds in een stille variant voorzag. Hoewel de door Rongen en Verhagen geschetste verwantschap tussen beide regelingen op het eerste gezicht aanwezig lijkt, blijken de overeenkomsten vaak enkel in hun uiterlijke verschijningsvorm te bestaan. Hieronder volgen enkele (ogenschijnlijke) overeenkomsten tussen de twee regelingen.

19

Inning kan in beide gevallen (cessie met of zonder mededelingsvereiste) zonder mededeling aan de schuldenaar onder last plaatsvinden. Een cessie zonder mededelingsvereiste behoeft voor een verdere overdracht van de vordering evenzeer geen mededeling aan de schuldenaar. Zie H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, WPNR 2003/6546, p. 686

20

J.W.A. Biemans, WPNR 2004/ 6584, p. 533-536.

3.3.1 Toekomstige vorderingen: Evenals de regeling van het stil pandrecht op vorderingen op naam, kent de stille cessie de mogelijkheid om toekomstige vorderingen bij voorbaat te cederen. De bepaling uit art. 3:239 lid 1 BW, die stelt dat voor de verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen is vereist dat deze voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding is mutatis mutandis in art. 3:94 lid 3 BW overgenomen. Dit betekent volgens de wetgever dat de rechtspraak die zich met betrekking tot art. 3:239 lid 1 BW heeft gevormd ook van toepassing is op de bepaling van art. 3:94 lid 3 BW.21 3.3.2 Derdenbescherming: Ook met betrekking tot de bescherming van de cessionaris(te goeder trouw), in het geval van beschikkingsonbevoegd van de cedent, heeft de wetgever aansluiting gezocht bij de stille verpanding van vorderingen op naam. Evenals art. 3:239 lid 4 BW, bepaalt art. 3:94 lid 3 BW, dat de in art 3:88 BW geregelde bescherming tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder alleen van toepassing is, indien de verkrijger van het vorderingsrecht op het moment van mededeling te goeder trouw was. Dit sluit aan bij hetgeen met betrekking tot de overdracht van roerende zaken is geregeld. Zo heeft de verkrijger die een roerende zaak constitutum possessorium aan zich laat leveren, een minder sterke positie met betrekking tot derdenbescherming dan de
21

verkrijger die de zaak direct na levering in zijn macht krijgt.22 Ook de stille pandhouder op roerende zaken, heeft een minder sterke positie dan de pandhouder die zijn recht aan de pandgever heeft medegedeeld.23 Toch bestaat er met betrekking tot derdenbescherming bij de overdracht of verpanding van roerende zaken geen volledige parallel met vorderingen op naam. Anders dan bij de overdracht van roerende zaken, geniet de verkrijger te goeder trouw van vorderingen op naam, slechts bescherming tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder in het geval dat deze voortvloeit uit de ongeldigheid van een eerdere overdracht, die niet het gevolg is van de beschikkingsonbevoegdheid van de toenmalige vervreemder. Art. 3:88 BW biedt derhalve slechts bescherming tegen de beschikkingsonbevoegdheid als gevolg van een titel of leveringsgebrek die voortvloeit uit een eerdere overdracht, terwijl art 3:86 BW met betrekking tot de overdracht van roerende zaken, bescherming biedt tegen iedere vorm van beschikkingsonbevoegdheid. De wetgever heeft er evenwel niet voor gekozen om in aansluiting op de bescherming van de verkrijger te goeder trouw van roerende zaken en rechten aan order of toonder op basis van art. 3:86 BW, tevens ruimere bescherming te bieden aan de (tweede) cessionaris te goeder trouw, in het geval dat de cedent de vordering reeds eerder stil aan een ander had gecedeerd of verpand. Een dergelijke regeling zou volgens de wetgever te veel afwijken van het stelsel van boek 3, waarin art.
22 23

Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 8.

Art. 3:111 BW jo art. 3:115a BW jo art. 3:90 lid 2 BW jo art. 3:86 BW, art. 7:42 BW. Art. 3:86 BW , 3:238 lid 1 BW, art. 7:42 BW

10

3:88 BW met betrekking tot de verkrijging van vorderingen op naam, of de vestiging van een stil pandrecht daarop, expliciet geen bescherming wordt geboden tegen absolute onbevoegdheid van de vervreemder. De wetgever gaat in deze vergelijking met het pandrecht echter voorbij aan het feit, dat niet de schijnbare overeenkomst met het pandrecht een dergelijke benadering rechtvaardigt, maar de overeenkomst van het onderhavige goed. 3.3.3 Verrekening: Voorts trekt de wetgever ook met betrekking tot de verrekeningsbevoegdheid van de schuldenaar van de vordering een volledige parallel tussen stille verpanding.24 Zo is de schuldenaar op grond van de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW bevoegd om, zolang de cessie niet aan hem is medegedeeld, een tegenvordering op de cedent in verrekening te brengen. Dit sluit volgens de wetgever aan bij hetgeen voor stille verpanding van vorderingen geldt, namelijk, dat de schuldenaar zijn schuld met een tegenvordering op de pandgever kan verrekenen zolang mededeling niet heeft plaatsgevonden. De wetgever duidt hier weliswaar een overeenkomst tussen beide regelingen, maar miskent dat deze voortvloeit uit het verwantschap van de beide regelingen: Een cessie strekt ertoe om de vordering in het vermogen van de cessionaris te brengen, terwijl de vordering bij het vestigen van een pandrecht in het vermogen van de pandgever blijft. In beide
24

gevallen kan de schuldenaar, zolang aan hem nog geen mededeling is gedaan, zijn schuld aan de cedent c.q. pandgever met een tegenvordering verrekenen. Het verschil is echter, dat de vordering bij stille verpanding in het vermogen van de pandgever blijft. Dit betekent dat zowel de schuldenaar als de pandgever (onverminderd) bevoegd zijn om hun schuld op grond van art. 6:127 BW met een tegenvordering op elkaar te verrekenen.25 In tegenstelling tot bij het pandrecht, verlaat de vordering bij stille cessie het vermogen van de cedent. Verrekening op grond van art. 6:127 BW is daardoor in beginsel niet meer mogelijk. Art. 6:127 lid 2 BW eist voor de verrekeningsbevoegdheid immers wederkerigheid van de schuld. De verrekeningsbevoegdheid na stille cessie vloeit volgens de minister dan ook (mede) voort uit de 2de volzin van art. 3:94 lid 3 BW, die volgens hem niet alleen inhoudt dat de schuldenaar tot het tijdstip van mededeling bevoegd blijft om de vordering aan de cedent te betalen, maar ook om de voldoening van die vordering te bewerkstelligen door verrekening met een tegenvordering op deze.26 Dit sluit aan bij hetgeen in de literatuur wordt verdedigd, namelijk dat de eis van art. 6:127 BW, dat de schuldenaar tot betaling van zijn schuld bevoegd moet zijn, mede inhoudt dat hij bevrijdend aan de schuldeiser kan betalen.27 Na mededeling is de schuldenaar zowel in het geval van cessie als van verpanding, op grond van art. 6:130 lid 1 BW slechts nog
25 26 27

Behoudens art. 348 Sr. Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p.11. N.E.D. Faber, verrekening, p.66.

Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p.114.

11

bevoegd tot het verrekenen van zijn schuld met een tegenvordering die uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de schuld, of die reeds voor de overdracht aan hem is opgekomen. Dit recht vloeit evenwel niet voort uit het verwante (stille) karakter van de beide regelingen, maar uit de gedachte dat de goederenrechtelijke acties van de pandhouder en de cedent aan de schuldenaar niet de zekerheid mogen ontnemen zijn tegenvordering te kunnen verrekenen met de prestatie die hij zelf nog moet verrichten.28 3.4 Conclusie

Bovenstaande illustreert dat de vergelijking tussen de regeling van het pandrecht en die van cessie veelal semantisch van aard is. Van voornoemde gevallen vloeit alleen de mogelijkheid om toekomstige vorderingen stil te cederen voort uit het verwante stille karakter van het pandrecht. De anderen kennen enkel ogenschijnlijke overeenkomsten met het stille pandrecht, welke nader bezien niet voortvloeien uit de verwantschap van beide regelingen, maar uit de eigenschappen van de vordering op naam en hetgeen daarover in de wet is geregeld. Ik ben het dan ook met Biemans eens, dat een enkele verwijzing naar de regeling van het pandrecht in veel gevallen ontoereikend of zelfs onjuist is. Het goederenrechtelijk verschil tussen de regelingen is te groot om een volledige parallel te kunnen trekken. Een pandrecht is immers slechts een (beperkt) zekerheidsrecht, dat de pandhouder het recht verschaft zich op het goed te verhalen indien de pandgever niet aan zijn
28

betalingsverplichting kan voldoen. Niet de pandhouder is eigenaar van de vordering, maar de pandgever. In die hoedanigheid is alleen hij bevoegd tot het innen van de vordering en bestaat de verplichting van de schuldenaar tot het voldoen van zijn verplichting alleen jegens hem. De schuldenaar heeft met de pandhouder in principe niks te maken. Pas na mededeling van het pandrecht is de pandhouder op grond van Art. 3:246 lid 1 bevoegd om in en buiten rechte nakoming te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. In het geval van stille cessie verdwijnt de vordering uit het vermogen van de cedent die daardoor niet langer rechthebbende is. De cessionaris wordt als gevolg van de overdracht rechthebbende, en is gerechtigd op de opbrengst. Dit verschil in goederenrechtelijk gevolg roept onder andere de vraag op wie tot aan mededeling bevoegd is om de vordering te innen. Ligt het voor de hand om ook hier aansluiting te zoeken bij de regeling van het pandrecht, of moet de oplossing, omwille van essentile verschillen tussen beide regelingen, elders in het recht worden gezocht?

Asser/Mijnssen, 3-I (2006) , nr. 288c

12

Hoofdstuk 4: cedent
4.1 Inleiding

Betaling aan- en inning door de

Zoals gezegd was het niet de bedoeling van de wetgever om voor wat betreft de herinvoering van de stille cessie terug te keren naar het voor 1992 geldende recht, maar om aan te sluiten bij hetgeen voor stil pandrecht op vorderingen op naam is geregeld. Door de verschillen in goederenrechtelijk gevolg ligt het echter niet voor de hand om een volledige parallel te trekken met de regeling van het stille pandrecht. De regeling van cessie kent derhalve een eigen regime, met vraagstukken die niet met een enkele verwijzing naar de regeling van pandrecht zijn af te doen. Met name de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW heeft in de literatuur de vraag opgeroepen wat de wetgever ermee bedoelt. Welke betekenis wordt aan art. 3:94 lid 3 tweede volzin toegekend, en hoe past dit binnen de doctrine? 4.2 Bevrijdende betaling of relativering: visie van de wetgever

passage strekt tot het relativeren van de levering, of dat het betekent dat de schuldenaar voor mededeling nog bevrijdend aan de cedent kan betalen.29 Onder andere Rongen en Verhagen zijn van mening dat het niet voor de hand ligt dat de tweede zin strekt tot het uitsluiten van een goederenrechtelijk gevolg voor de schuldenaar (relativering). Volgens hen zou een dergelijke goederenrechtelijke benadering met zich brengen dat de schuldenaar voor de mededeling van cessie, op grond van art. 479h Rv, nog beslag onder zichzelf kan leggen, of dat hij de vordering aan zich zou kunnen laten cederen of verpanden, dit alles met werking tegenover de cessionaris. Het ligt volgens Rongen en Verhagen niet voor de hand dat de wetgever dit heeft bedoeld. De mededeling van cessie heeft het voornaamste doel dat wordt voorkomen dat de schuldenaar nog bevrijdend kan betalen aan de cedent. 30 Of uit oogpunt van de schuldenaar: dat de schuldenaar, zolang nog geen mededeling is gedaan, bevrijdend aan de cedent betaalt. De wetgever deelt deze opvatting. Hij merkte op, dat de regeling op dit punt overeenkomt met wat onder het vr 1992 geldende recht placht te worden aangenomen.31 Onder het vr 1992 geldende recht werd cessie geregeld in art 668 BW (oud). Lid 1 van dit art. bepaalde, evenals het huidige art. 3:94 lid 3 BW, dat de levering van schuldvorderingen die niet aan toonder luiden, geschiedt door middel van een authentieke of onderhandse akte. Op grond van lid 2 had de overdracht ten
29 30 31

In art. 3:94 lid 3 BW tweede volzin staat dat de levering niet kan worden tegengeworpen aan de personen tegen wie deze rechten moeten worden uitgeoefend dan na mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of de verkrijger. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel, is de vraag gerezen of deze

H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, WPNR 2003/6546, p.688. H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, WPNR 2003/6546, p.689. Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p.10.

13

aanzien van de schuldenaar geen gevolg dan vanaf het ogenblik dat dezelve aan hem betekend is geworden, of hij de overdracht schriftelijk heeft aangenomen of erkend. De verhouding tussen deze twee leden heeft in de doctrine en jurisprudentie ook destijds aanleiding gegeven tot de vraag op welk ogenblik de cessie tot stand komt, en de cessionaris als gevolg daarvan schuldeiser van de debitor cessus wordt, op het moment van de akte uit lid 1 of dat van de betekening, erkenning of aanneming uit lid 2. Schrijvers die zich op het standpunt stelden dat de vordering pas op het moment van betekening op de cessionaris overging, beriepen zich op de bij het oude BW vergezelde memorie van toelichting, die stelde dat art. 668 geregeld was zonder dat men op ene merkelijke wijze van BW 1830:708 is afgeweken. Art. BW 1830:708 bepaalde dat de levering van schuldvorderingen plaatshad door middel van een aan de schuldenaar gedane betekening of door aanneming bij authentieke akte. Deze uitleg verenigde zich echter niet met de tekst van het eerste lid van art. 668 BW dat immers bepaalde dat de levering plaatsvond bij authentieke of onderhandse akte. De Hoge Raad oordeelde over deze kwestie in haar arrest van 24 mei 1911, W9145, dat de strekking van het eerste lid duidelijk blijkt uit de gelijkluidende wijze waarop in dit art., en art. 667 en 671 de eigendomsoverdracht van zaken door levering geregeld is, en uit de tegenstelling met art. 708 van Wetboek 1830, naar welk art. de levering van schuld vorderingen eerst plaatsheeft door middel van een aan hem gedane betekening. Hoewel in de latere literatuur en rechtspraak soms nog anders werd geoordeeld, werd sinds dit arrest vrijwel algemeen aangenomen dat de cessie tot stand kwam

door en bij de in lid 1 genoemde akte.32 Op de vraag, welke betekenis lid 2 dan wel toekomt, antwoordde de Hoge Raad dat veeleer de onthouding van enig gevolg ten opzichte van de debiteur deze betekenis heeft, dat hetgeen door den debiteur vr de betekening der cessie is verricht voor geldig wordt gehouden even alsof er geen cessie had plaatsgehad. In navolging hiervan kende art. 668 lid 2 BW (oud) nog slechts de beperkte lezing dat de schuldenaar, voor de betekening wel-, en na de betekening niet meer bevrijdend aan de cedent kon betalen.33 De betekenis die de wetgever aan de tweede volzin van art. 3:94 lid 3 BW heeft toegekend, heeft in de literatuur niet tot kritiek geleid. Algemeen wordt aangenomen dat art 3:94 lid 3 BW betekent dat de levering reeds tot stand komt bij authentieke- of onderhands geregistreerde akte en dat de tweede volzin slechts inhoudt dat de cedent voor mededeling bevrijdend aan de cedent kan blijven betalen.34 Hoewel deze benadering vervolgens de vraag oproept op welke grond de cedent bevoegd is om als niet rechthebbende de vorderingen te mogen innen, valt de door de wetgever gekozen weg mijns inziens te begrijpen. Vooral omdat een relativering van de levering niet beantwoordt aan de vraag vanuit de praktijk om een rechtszekere figuur voor bulkcessies. Eventuele goederenrechtelijke rechten die de schuldenaar voor mededeling
32

33 34

Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van deze discussie J. Wiarda, Cessie of de overdracht van schuldvorderingen op naam (1937), p. 186-194. W.H.M. Reehuis, A.H.T. Heisterkamp (2001), Goederenrecht, Pitlo deel 3, p. 219. De wetgever kent aan art. 3:94 lid 3 eveneens de betekenis toe, dat de schuldenaar zijn schuld aan de cedent op grond van art. 6:127 BW mag verrekenen zolang mededeling nog niet heeft plaatsgevonden.

14

op de vorderingen heeft, waaronder de mogelijkheid om onder zichzelf beslag te leggen, zijn nadelig voor de securitisatiepraktijk. De cessionaris zal bij veronderstelling van relatief eigendom, altijd rekening moeten houden met de mogelijkheid dat hij in sommige gevallen geen aanspraak kan maken op zijn eigendomsrecht. Dit kan ertoe leiden dat de stille cessie binnen de securitisatiepraktijk buiten toepassing wordt gelaten. Juist nu het artikel ten behoeve van die praktijk is ingevoerd valt de uitleg van de wetgever te begrijpen. 4.3 Bevrijdende betaling of relativering: eigen visie

Dat de voor de financieringspraktijk wenselijke uitleg voorkeur geniet boven de aanname van een relativering van de levering valt vanuit het oogpunt van de wetgever te begrijpen. Dat neemt evenwel niet weg dat de uitleg die de wetgever met betrekking tot het derde lid geeft, op basis van een tekstuele analyse geenszins bevredigend is. Volgens de wetgever komt aan de in art 3:94 lid 3 BW genoemde tweede zin de betekenis toe, dat aan de schuldenaar niet kan worden tegengeworpen dat hij aan een ander dan de rechthebbende betaalt. Met andere woorden, het recht dat in beginsel aan de verkrijger/cessionaris toekomt om de aan hem overgedragen vordering te innen c.q. in en buiten rechten nakoming te vorderen, kan voor mededeling niet aan de schuldenaar worden tegengeworpen. Dit blijkt echter niet ondubbelzinnig uit de tekst van het derde lid, welke niet spreekt van inning, maar van het niet kunnen tegenwerpen van de levering. Alleen indien de levering tot dit gevolg is beperkt, kan bevrijdende

betaling in lid 3 worden gelezen. Levering (van vorderingen op naam) omvat echter meer dan enkel het aan de cessionaris verschaffen van recht op nakoming. Indien de wetgever in lid 3 expliciet had opgenomen dat niet de levering maar het na de levering ontstane recht op nakoming door de cessionaris niet aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen dan had de betekenis, anders dan nu het geval is, ondubbelzinnig vastgestaan. Ook een tekstuele vergelijking van art. 3:94 lid 3 BW, met bepalingen in het recht die zien op de relativering van de levering, dragen bij aan de onzekerheid omtrent haar betekenis. Zo kan een vergelijking met art. 3:284 lid 2 BW, waarbij rechten van derden op het goed niet aan de schuldeiser die wegens kosten tot behoud is bevoorrecht kunnen worden tegengeworpen, doen vermoeden dat het om een relativering van de levering gaat. Ook een vergelijking met andere artikelen die zien op een relativering van de levering, waaronder die van de levering cp van roerende zaken ex art. 3:90 lid 2 BW en de relativering van de levering ten aanzien van de verkrijger met betrekking tot een ondeugdelijke inschrijving in de registers op grond van art 3:24 lid 1 BW, kan daartoe leiden. Opmerking verdient echter, dat niet alle artikelen met een soortgelijke formulering een relativering van de levering inhouden. Lange tijd werd verdedigd dat art. 453a RV, die ook zon formulering kent, betekende dat een vervreemding tegenover een eerdere beslaglegging geen goederenrechtelijke werking had ten opzichte van de beslaglegger.35 De Hoge raad oordeelde echter dat er in het
35

S.E Bartels en H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed I en II, WPNR 1998-nr 6306, p. 192-196 en WPNR 1998/6307, p. 207-210.

15

kader van vervreemding van een beslagen goed geen sprake is van relatieve nietigheid. Het goed behoort volgens de Hoge Raad na overdracht niet meer tot het vermogen van de schuldenaar, ook niet ten opzichte van de beslaglegger.36 Dit neemt echter niet weg dat een andere formulering van art. 3:94 lid 3 BW een hoop onduidelijkheid had kunnen wegnemen. De reden van de wetgever om lid 3 toch op deze manier te formuleren laat zich enkel raden. Het is mogelijk dat de wetgever, met de bedoeling om met betrekking tot de positie van de schuldenaar aan te sluiten bij het oude recht, tevens aansluiting heeft gezocht bij de bepalingen die hieromtrent in het oude BW waren opgenomen. Een tekstuele vergelijking tussen art. 3:94 lid 3 BW tweede volzin en art. 668 lid 2 BW (oud), die op enkele archasmen na aan elkaar gelijk zijn, sterkt deze gedachtegang. Behoudens de onjuistheid van deze redenering, wordt voorbij gegaan aan het feit dat art. 668 BW zelf ook niet ondubbelzinnig was, en dat het na haar invoering nog 70 jaar duurde alvorens de Hoge Raad duidelijkheid verschafte over haar betekenis. 4.4 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid: visie van de wetgever

indien hij anders dan door mededeling bekend raakt met de levering. Op grond van art 6:34 BW is de schuldenaar die heeft betaald aan iemand die niet bevoegd was de betaling te ontvangen immers slechts bevrijd van zijn plicht, indien hij op redelijke gronden heeft aangenomen dat de ontvanger der betaling als schuldeiser op die prestatie gerechtigd was, of dat uit andere hoofden aan hem moest worden betaald. Met andere woorden; de betaling aan een niet rechthebbende, bevrijdt de schuldenaar slechts indien hij ten tijde van de betaling te goeder trouw is. Dit sluit aan bij hetgeen onder het oude recht werd aangenomen, namelijk dat de schuldenaar die anders dan door betekening bekend werd met de cessie niet meer te goeder trouw was, en dientengevolge niet meer bevrijdend aan de cedent kon betalen.37 Betekening wilde immers alleen zeggen dat de debiteur voortaan aan de nieuwe crediteur moest betalen, en niet, dat hij het zonder deze niet zou hebben gekund of zelfs had moeten doen.38 Toch heeft de wetgever er niet voor gekozen om art. 6:34 BW van toepassing te verklaren op de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW. Het verdient volgens hem geen aanbeveling, om de vraag of rechtsgeldig is betaald af te laten hangen van moeilijk vast te stellen factoren als wetenschap van de schuldenaar, noch om een situatie in het leven te roepen dat in het geval van bulkcessies de ene aan de cedent zou moeten betalen en de ander juist niet, al naar gelang zij toevallig van de cessie op de hoogte zijn geraakt.39 Volgens de
37 38

De wetgever kent aan de tweede zin van art 3:94 lid 3 de betekenis toe dat zolang de cessie nog niet aan de schuldenaar is medegedeeld, deze uitsluitend aan de cedent kan betalen. Dit heeft de vraag opgeroepen aan wie de schuldenaar moet betalen,
36

HR 20 februari 2009, NJ 2009, 376 ( Ontvanger/de Jong)

39

Art. 1422 BW (oud), art 668 lid 2 BW (oud). I. van Creveld (1953), Cessie van schuldvorderingen, p. 47. Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p.11.

16

wetgever is niet het moment van wetenschap van cessie-, maar het moment van mededeling bepalend voor de beantwoording van de vraag of de schuldenaar nog bevrijdend aan de cedent kan betalen. Vr mededeling kan de schuldenaar uitsluitend bevrijdend aan de inningsbevoegde cedent betalen. In de visie van de wetgever is de cessionaris tot die tijd inningsonbevoegd. Volgens enkele schrijvers is dit echter onverenigbaar met het stelsel van de wet waarin een rechthebbende, behoudens expliciet in de wet genoemde gevallen, bevoegd is nakoming te verlangen.40 Ook Biemans kan zich niet met het standpunt van de wetgever verenigen. Volgens hem bevrijdt een door de schuldenaar voor mededeling gedane betaling hem wel terdege. De cessionaris is in de opvatting van de wetgever voor het moment van mededeling immers al wel schuldeiser, doch inningsonbevoegd.41 De volgens Biemans, door de wetgever veronderstelde relatieve betaling aan de cessionaris zou de schuldenaar evenwel verplichten om nogmaals aan de inningsbevoegde derde (cedent) te betalen. Of de schuldenaar hetgeen aan de inningsonbevoegde cessionaris is betaald op grond van art. 6:33 BW kan terugvorderen is afhankelijk van de vraag of de betaling kan worden aangemerkt als een beletsel dat soortgelijk is aan een betaling gedaan in weerwil van een beslag, een beperkt recht of bewind. Biemans betwijfelt dit. Ook vraagt hij zich af of de inningsbevoegdheid van de cedent, en de daaruit voortvloeiende inningsonbevoegdheid van de cessionaris, enkel op grond van de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW kan worden toegekend. Onder andere Abendroth en Van der Weijden erkennen dat dit mogelijk is,
40 41

maar stellen dat dit dan expliciet uit de wet moet blijken.42 Ook het argument van de wetgever dat zijn benadering aansluit bij hetgeen omtrent het pandrecht is geregeld is niet sterk. Bij het vestigen van een stil pandrecht blijft de pandgever immers rechthebbende, en derhalve bevoegd om de vordering te innen, terwijl de vordering zich na cessie niet meer in het vermogen van de cedent bevindt, en het niet voor de hand ligt dat deze zonder meer inningsbevoegd blijft. 43 Volgens Salomons had de wetgever een sterker argument kunnen ontlenen aan een analogie met de levering cp, waarbij de rechtovergang, die op grond van art. 3:115a BW reeds is voltooid, niet aan een ouder gerechtigde kan worden tegengeworpen zolang het goed nog in de macht van de vervreemder is.44 De achtergrond van deze relativering zou schuilen in de onzichtbaarheid van de cplevering. Het karakter van stille cessie geeft volgens Salomons aanleiding voor een vergelijkbare relativering jegens de schuldenaar bij stille cessie. Hiervoor is volgens hem vereist dat de debiteur niet op andere wijze dan door mededeling met de cessie bekend is geraakt. Dit is echter niet verenigbaar met de bedoeling van de wetgever om de vordering reeds bij het verlijden van de authentieke akte of registreren van de onderhandse akte volledig in het vermogen van de cessionaris te brengen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt bovendien, dat de wetgever een analogie met de levering cp van roerende zaken niet voorstond.45

42

43

R.J. Abendroth, TvI 2006-nr 2, p.60, vgl. J.W.A. Biemans, WPNR 2004/6584.. J.W.A. Biemans, WPNR 2004/6584, p. 533-536.

44 45

Vgl de regelingen van vruchtgebruik (art.3:210 lid 1 BW), pandrecht (art. 3:246 lid 1 BW), beslag (art. 702 Rv) en privatieve last (art. 7:423 BW). R.J. Van der Weijden WPNR 2007/6716 en J.W.A. Biemans, WPNR 2004/6584. A.F Salomons, WPNR 2004/6572, p. 241. Kamerstukken I, 2003/04, 28 878, nr. C, p.3.

17

4.5

Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid: een alternatieve visie

De kritieken op de uitleg van de minister hebben binnen de literatuur geleid tot een geheel andere visie op art 3:94 lid 3 BW. Binnen deze visie wordt art. 3:94 lid 3 BW beschouwd als lex specialis van art. 6:34 BW, op grond waarvan de schuldenaar tot aan mededeling bevrijdend aan de inningsonbevoegde cedent kan betalen.46 In afwijking van 6:34 BW is voor de bevrijdende betaling door de schuldenaar niet het moment van wetenschap van cessie bepalend, maar het moment waarop de overdracht aan hem is medegedeeld. In het uitzonderlijke geval dat de cessionaris op de hoogte komt van de stille cessie, zou een betaling aan de cessionaris hem eveneens bevrijden. De cessionaris is na de levering immers rechthebbende en derhalve inningsbevoegd. Bevrijdende betaling en inningsbevoegdheid worden binnen deze visie duidelijk van elkaar onderscheiden. Biemans overweegt dat uit het gegeven dat een schuldenaar bevrijdend aan de cedent kan betalen niet automatisch volgt dat deze ook inningsbevoegd zou zijn.47 Onder meer Reehuis, Salomons en Van der Weijden huldigen deze opvatting, overwegende dat de wet, noch in art 3:94 lid 3 BW noch elders een bepaling kent waaruit blijkt dat in afwijking van de hoofdregel dat een rechthebbende op een vordering ook inningsbevoegd is, de cedent bij uitsluiting van de cessionaris inningsbevoegd blijft.48 Het betekent volgens Biemans echter niet
46 47 48

dat de cedent nooit inningsbevoegd is. Vaak zal dit volgens hem juist wel het geval zijn. De cessionaris kan, al dan niet stilzwijgend, met de cedent zijn overeengekomen dat deze een last tot inning heeft.49 Hij verwijst hierbij naar de - volgens hem - gelijkluidende opvatting van Mijnssen, die opmerkt dat de cessionaris het op de eerste plaats in zijn macht heeft mededeling van de cessie te doen als bedoeld in art. 3:94 lid 3 BW, en dat zolang hij dit nalaat ervan uit mag worden gegaan dat hij de cedent de bevoegdheid heeft gelaten de vordering voor de cessionaris te innen.50 Geheel gelijkluidend is deze opvatting evenwel niet. Anders dan Biemans, gaat Mijnssen ervan uit dat de lastgeving reeds bij de levering stilzwijgend tot stand komt. Hij stelt dat in de akte van cessie kan worden opgenomen dat de cedent bevoegd blijft de vordering voor de cessionaris te innen zolang de in art 3:94 lid 3 BW bedoelde mededeling niet is gedaan, maar dat dit ten overvloede zou zijn. Biemans acht echter niet de gedragingen van partijen- (het gebruik maken van stille cessie in plaats van openbare cessie), maar veeleer de aard van de rechtsverhouding (het aangaan van een securitisatieovereenkomst), bepalend voor het al dan niet stilzwijgend tot stand komen van de last tot inning.51 Het verschil in benadering, hoe minimaal deze op het eerste gezicht ook lijkt, is wezenlijk. Waar Mijnssen lastgeving beschouwt als een rechtshandeling die direct bij de levering stilzwijgend tot stand komt, stelt Biemans het bestaan van een dergelijke last afhankelijk van hetgeen partijen naar aard van hun rechtsverhouding
49 50 51

J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus, Deventer 1996, p. 439. J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus, Deventer 1996, p.439. Reehuis (pitlo deel 3), nr. 269; Salomons, WPNR 2004/6572; Van der Weijden, WPNR 2007 /6716

J.W.A Biemans, in: D,e curator een octopus, Deventer 1996, p. 439. Asser/Mijnssen, 3-I (2006) , nr. 281e. J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus. Deventer 1996, p. 439.

18

ogenschijnlijk bedoelen.52 Hoewel deze alternatieve visie, niet meer of minder dan andere visies, gekunsteld op mij overkomt, acht ik de theorie van Mijnssen in deze de meest aanvaardbare. Het staat partijen immers vrij om reeds voor, dan wel gelijktijdig met de levering mededeling te doen van de overdracht. Door dit na te laten blijkt mijns inzien ten enen male dat partijen de bedoeling hebben om de inning van de vordering bij de cedent te laten. Zouden partijen die bedoeling niet hebben, dan stond hen op de eerste plaats namelijk een eenvoudigere leveringsvorm ter beschikking. De aard van de rechtsverhouding is daarbij naar mijn mening niet bepalend. Naar mijn mening sluit de opvatting van Mijnssen beter aan bij hetgeen omtrent de totstandkoming van rechtshandelingen in art. 3:33 BW jo 3:37 lid 1 BW is geregeld dan die van Biemans. Het is op grond van die artikelen immers de gedraging (het niet doen van mededeling) die een rechtshandeling tot stand brengt, en niet het soort transactie (securitisatie of factoring). 4.6 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid: Een eigen visie

Ik ben het met de in de vorige paragraaf genoemde schrijvers eens dat de uitleg die de wetgever over de betekenis van art 3:94 lid 3 BW geeft niet (goed) aansluit bij andere in het recht genoemde gevallen van inningsbevoegdheid door derden. Anders dan bij de regelingen van vruchtgebruik, stil pandrecht en beslag, waarbij de inningsbevoegdheid van een niet rechthebbende expliciet in de wet is geregeld, blijkt uit art. 3:94 lid 3 BW nergens dat de niet
52

rechthebbende cedent bevoegd is om de vordering te innen. Hoewel het nadrukkelijk de bedoeling was van de wetgever om de cedent met uitsluiting van de cessionaris inningsbevoegd te laten, is in de literatuur getracht om met een verwijzing naar art. 6:34 BW een uitleg van lid 3 te geven die beter past binnen de doctrine. Een vergelijkbare verwijzing naar art. 1422 BW (oud) leidde onder het oude BW eerder al tot een uitleg van art. 668 lid 2 BW (oud). Op grond van art. 1422 BW (oud) kon de schuldenaar die te goeder trouw was toch bevrijdend aan zijn oorspronkelijk schuldeiser betalen, wanneer deze later uit dat bezit gestoten bleek. Wanneer de schuldenaar anders dan door mededeling bekend raakte met de cessie werd hij niet meer geacht te goeder trouw te zijn en kon hij niet meer bevrijdend aan de cedent betalen.53 Op dit laatste punt verschilt de uitleg van art. 3:94 lid 3 BW evenwel met de uitleg van art. 668 lid 2 BW. Omdat art. 3:94 lid 3 BW spreekt over het niet (eerder) kunnen tegenwerpen van de levering dan na mededeling, wordt lid 3 binnen de alternatieve visie beschouwd als lex specialis van art. 6:34 BW op grond waarvan de schuldenaar, ongeacht of deze te goeder trouw is, tot aan mededeling bevrijdend aan de schuldenaar kan betalen. Hoewel de tekst van het oude art. 668 lid 2 BW en het huidige art. 3:94 lid 3 BW aan elkaar gelijk zijn, heeft het niet geleid tot eenzelfde lezing. Biemans merkt hierover op, dat in art. 3:94 lid 3 BW duidelijk niet de goede trouw, maar het moment van mededeling beslissend is op de vraag of de schuldenaar nog bevrijdend aan de cedent kan betalen.54 Schrijvers die deze opvatting huldigen, miskennen echter dat de betaling van
53 54

Vgl. Van der Weijden, WPNR 2007/ 6716, p.579.

Vgl, Wiarda (1937), Zwolle, p. 197 J.W.A. Biemans in: De curator, een octopus , Deventer 1996, p. 441.

19

de schuldenaar aan een niet rechthebbende, binnen de doctrine juist door die goede trouw wordt gerechtvaardigd. In de gevallen dat de wet, in afwijking van de hoofdregel dat de wet op goede gronden slechts gevolgen verbindt aan werkelijke feiten en verhoudingen, bescherming biedt tegen vermeende rechtsfeiten en rechtsbetrekkingen, als de redelijkheid en billijkheid of de eisen van het rechtsverkeer dit toelaat, is de goede trouw vereist. Noch de redelijkheid en billijkheid noch de eisen van het rechtsverkeer zouden worden gediend met kwade trouw. Op deze regel bestaat nergens anders in de wet een uitzondering.55 In afwijking van de heersende opvatting, bestaat er naar mijn mening dan ook geen goede grond om de schuldenaar bij stille cessie nog langer te beschermen ten aanzien van zijn betaling aan een niet rechthebbende, Indien hij anders dan door mededeling bekend raakt met de overdracht. Hij hoeft op basis van zijn wetenschap immers niet te worden beschermd. Ook Salomons stelt dat de schuldenaar die met de cessie bekend is niet meer aan de cedent mag betalen, en moet kiezen tussen opschorting van de betaling op grond van art. 6:36 BW of betaling aan de cessionaris, terwijl de schuldenaar pas verplicht is aan de cessionaris te betalen als hij mededeling van de cessie heeft ontvangen.56 Deze benadering sluit aan bij andere in het burgerlijk wetboek genoemde gevallen van (derden)bescherming. 57 De alternatieve visie leidt op dat punt derhalve evenmin tot een dogmatisch zuivere uitleg.
55 56 57

Tot toepassing van art. 3:94 lid 3 BW, tweede volzin als lex specialis van art. 6:34 BW zal het binnen de alternatieve visie evenwel niet snel komen. De cedent wordt op grond van een stilzwijgende-, of ten overvloede in de cessie akte opgenomen lastgeving, op het moment van levering immers inningsbevoegd. 58 Alleen in het geval dat de lastgeving door faillissement van de cedent eindigt, kan door de schuldenaar een beroep worden gedaan op de bevrijdende betaling ex art. 3:94 lid 3 BW. Dat ook binnen de alternatieve opvatting wordt erkend dat de cedent vaak op grond van een lastgeving inningsbevoegd is, sterkt mij in de gedachte dat bedoeling van de minister om de cedent inningsbevoegd te laten de juiste is. De kritiek op zijn uitwerking acht ik evenwel terecht. Van der Weijden werpt de vraag op, hoe te oordelen over de situatie, waarin een redelijke wetsuitleg haaks staat op de uitleg van de minister.59 Hij is geneigd om met de alternatieve visie, de weg van de redelijke wetsuitleg te kiezen. Hij erkent dat de Parlementaire Geschiedenis bij een wetsbepaling een bron is waar autoriteit aan toegekend moet worden, maar overweegt dat de wetgever bij de invoering van boek 3 zelf heeft benadrukt dat hij principieel de uitleg van zijn eigen producten niet kan afdwingen, ook niet door middel van uitlatingen die tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel zijn gedaan.60 Hoewel hij zich hiermee m.i. op het juiste standpunt stelt, gaat hij voorbij aan het feit dat ook de alternatieve visie niet voorziet in een perfecte
58 59 60

Mon. Nieuw BW, A22, Nieskens/Van der Putt, p. 17. Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 10, A.F. Salomons, WPNR 2003/6546, p. 674. Vgl. artt. 3:36 BW, 3:86 BW, 3:88 BW, 7:243 BW, 2:6 BW

Ik ga hier uit van de opvatting van Mijnssen die lastgeving als sequeel van de levering ziet. Van der Weijden, WPNR 2007/6716, p.580 Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1009-1010

20

wetsuitleg, hoogstens in de meest redelijke. Het zal in de praktijk echter vaak niet uitmaken op welke grond de schuldenaar bevrijdend aan de cedent betaalt. Zolang de cedent aan zijn (algehele) betalingsverplichting kan blijven voldoen, zal de schuldenaar gewoon aan de cedent betalen. Deze zal het gende op zijn beurt aan de cessionaris afdragen.61 Pas wanneer de cedent in staat van faillissement verkeert, rijst de vraag wie bevoegd is de vorderingen te innen, en wie zich op het gende kan verhalen.

61

Op welke grond de wetgever de doorbetalingsverplichting van de cedent aan de cessioanris rechtvaardigt wordt nergens duidelijk. Deze wordt met de inningsbevoegdheid van de cedent verondersteld te bestaan.

21

Hoofdstuk 5: Stille cessie, Inning en afdracht tijdens het faillissement van de cedent

5.1

Inleiding

inningsbevoegde cedent zijn inningsbevoegdheid op het moment dat hij failliet gaat. 62 De cessionaris wordt eerst na mededeling inningsbevoegd. Omdat de vordering niet in de boedel valt, is ook de curator volgens hem niet bevoegd om de vorderingen te innen.63 Dit betekent dat voor mededeling van de cessionaris heeft plaatsgevonden, niemand bevoegd is de vordering te innen. Indien de schuldenaar zich bewust is van de cessie en het faillissement, en hij als gevolg daarvan twijfelt aan wie hij moet betalen, zal hij de betaling op grond van art. 6:37 BW kunnen opschorten. In het geval dat de schuldenaar niet op de hoogte is van de cessie, en daardoor aan de curator betaalt, dan kan de cessionaris het door de curator ontvangen bedrag volgens de wetgever op grond van art. 6:36 BW terugvorderen.64 Deze vordering moet als concurrente boedelschuld worden beschouwd. Dit gegeven biedt volgens De Serire geen uitkomst voor de securitisatiepraktijk. Hij stelt, dat als er enkel sprake is van een concurrente vordering, de cessionaris wordt opgezadeld met het probleem van de boedelkostenomslag, met mogelijke vertraging in de uitbetaling en met het risico van een negatieve boedel. Hoewel hij een preferente positie van de cessionaris voorstaat, erkent hij dat de faillissementswet hiervoor geen aanknopingspunten geeft.65

Zoals gezegd zal bij gebruikmaking van de stille cessie geen probleem ontstaan zolang de cedent aan zijn betalingsverplichting kan voldoen. In het geval dat de stille cessie als securitisatieinstrument wordt gebruikt bestaat er op dat punt geen verschil met de contingent perfection structuur. De problemen doen zich bij de traditionele securitisatiemethodes pas voor indien de originator/cedent in staat van faillissement verkeert . Het is daarom van belang te weten hoe rechten van verschillende partijen, te weten de cessionaris, de schuldenaar en de curator zich verhouden binnen het faillissement van de cedent, om uiteindelijk te kunnen bepalen of de stille cessie een uitkomst biedt voor de securitisatiepraktijk. Welke rechten kunnen de verschillende partijen ontlenen aan de stil gecedeerde vordering tijdens het faillissement van de cedent? 5.2 Inning en verhaal

Ter beantwoording van de vraag wie bevoegd is om de vorderingen tijdens het faillissement van de cedent te innen, dient onderscheid te worden gemaakt tussen de verschillende visies op art. 3: 94 lid 3 BW. In de visie van de wetgever verliest de exclusief

62 63 64 65

Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 13 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 13 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 13 V.P.G de serrire, Ondernemingsrecht 2003/10, p.377

22

De vorderingen die voor faillissement door de cedent zijn gend, en nog niet aan de cessionaris zijn afgedragen, vallen volgens de wetgever in de boedel. Ofschoon ook deze vorderingen volgens de wetgever voor verhaal in aanmerking komen, dienen ze bij de curator ter verificatie te worden ingediend. Deze benadering sluit volgens de wetgever goed aan bij hetgeen voor stil pandrecht op vorderingen op naam geldt; Indien de schuldenaar aan de pandgever betaalt voor mededeling heeft plaatsgevonden door de pandhouder gaat het pandrecht teniet. Hoewel dit feitelijk juist is, wordt het pandrecht gevestigd tot zekerheid van betaling van een vordering. Het goed waar het pandrecht op rust behoort nimmer toe aan de pandhouder. Er is derhalve geen reden voor verhaal, hij is immers geen rechthebbende. Het enige verhaal dat de pandhouder heeft is die van de vordering, tot zekerheid waarvan het pandrecht op de tenietgegane vordering is gevestigd. Deze, en niet de vordering tot afdracht van het gende, kan ter verificatie worden ingediend. De cessionaris kan daarentegen wel de tenietgegane vordering ter verificatie indienen. De wetgever ziet ook verschillen. Een betaling door de schuldenaar aan de pandgever buiten faillissement gedaan, kan niet op grond van art. 6:36 BW door de pandhouder worden verhaald.66 Heeft de betaling plaatsgevonden tijdens het faillissement van de pandgever, dan kan de pandhouder zich als schuldeiser met voorrang op het gende verhalen. Hij deelt dan wel mee in de algemene faillissementskosten.67 Hierdoor is de positie van de cessionaris na
66 67

de stille cessie van de vordering sterker dan die van een stil pandhouder na stille verpanding van de vordering.68 De opvatting van de wetgever met betrekking tot de inning en afdracht van vorderingen binnen het faillissement van de cedent, komt echter niet overeen met zijn eigen uitleg over de betekenis van art. 3:94 lid 3 BW buiten het faillissement. Volgens de wetgever is de cedent in het laatste geval op grond van art 3:94 lid 3 BW namelijk exclusief inningsbevoegd. Er is geen reden om aan te nemen dat de curator dit tijdens het faillissement van de cedent niet zou zijn.69 Nergens uit de wet blijkt dat art 3:94 lid 3 BW buiten toepassing wordt gelaten op het moment dat de vervreemder in staat van faillissement verkeert. Het had op grond van zijn eigen uitleg dan ook meer voor de hand gelegen dat de curator tot het moment dat de cessie aan de schuldenaar is medegedeeld inningsbevoegd is. Temeer, daar de wetgever de tijdens faillissement voldane vorderingen ook zonder de inningsbevoegdheid van de curator als concurrente boedelschulden aanmerkt. Het valt evenwel niet te ontkennen dat de uitleg van de minister met betrekking tot de positie van partijen tijdens het faillissement van de cedent, niet goed past binnen het recht. De curator is in faillissement immers alleen inningsbevoegd in het geval de cedent dat buiten faillissement ook is. Dat laatste wordt weliswaar door de wetgever verdedigd, maar is in de literatuur meermaals bestreden.
68

Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 13 HR 17 februari 1995, NJ 1996,471 (Mulder q.q./CLBN)

69

Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 13 Zie ook, R.J. Abendroth, TvL 20 06/2, p.60 en J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus. Deventer 1996, p. 443

23

Binnen de visie dat art. 3:94 lid 3 BW als lex specialis van art. 6:34 BW ziet op de bevrijdende betaling aan de cedent, en niet op diens inningsbevoegdheid, is de curator tijdens het faillissement van de cedent, evenals in de visie van de wetgever, inningsonbevoegd. De inningsbevoegdheid van de cedent die op grond van lastgeving bestaat, eindigt ingevolge art. 7:422 lid 1 sub b BW van rechtswege wanneer de lasthebber failliet wordt verklaard. Indien de cedent op grond van een privatieve last inningsbevoegd was, dan herleeft de inningsbevoegdheid van de cessionaris vanaf het moment van faillietverklaring. Indien de schuldenaar zich bewust is van de stille cessie en het faillissement, dan kan hij op grond van art. 3:94 lid 3 BW jo art. 68 Fw zowel bevrijdend aan de curator- als aan de cessionaris betalen. De schuldenaar zal voor mededeling in de meeste gevallen aan de curator betalen. De vordering van de cessionaris tot afdracht van het gende vloeit vervolgens voort uit art. 6:34 BW jo. art. 3:94 lid 3 BW jo. art. 6:36 BW. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat art. 6:36 BW een uitwerking is van onder meer het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking uit art. 6:212 BW, en de onrechtmatige daad uit art. 6:162 BW. 70 Biemans stelt dat indien aan de vereisten van deze bepalingen is voldaan, zij alternatieve grondslagen vormen voor een vordering tot betaling.71 Verder vraagt Biemans zich af of de verplichting tot afdracht van vr en tijdens faillissement ontvangen gelden, kan worden gebaseerd op een inmiddels beindigde overeenkomst van

lastgeving. Hij zegt dat dit zeker het geval is.72 Voorts stelt Biemans dat tussen de stille cedent en de stille cessionaris een rechtsverhouding in afwikkeling blijft bestaan, op grond waarvan het ontvangen bedrag aan de cessionaris dient te worden afgedragen. Hij verwijst hierbij naar de parlementaire geschiedenis, waarin met betrekking tot lastgeving wordt gesproken over de het bestaan van een restverplichting, in het geval de lastgeving door de dood of ondercuratelestelling van de lasthebber eindigt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt weliswaar dat er ook andere redenen van beindiging bestaan die leiden tot een restverplichting, maar die worden door de wetgever limitatief opgesomd. Beindiging van de lastgevingsovereenkomst door het faillissement van de lasthebber komt in die opsomming niet voor.73 Ook de door Biemans gestelde analogie met de regeling van het vruchtgebruik leidt niet tot een afdrachtverplichting van de curator van voor faillissement gende gelden. Art. 3:225 BW spreekt namelijk niet over een restverplichting, maar over de plicht om de goederen na beindiging van het vruchtgebruik, ter beschikking van de hoofdgerechtigde te stellen. Met andere woorden; de curator, die de vordering reeds op de faillissementsdatum ter beschikking had moeten stellen aan de hoofdgerechtigde, is gehouden tot afdracht van het tijdens faillissement gende, indien de vordering(het goed) door betaling aan de curator teniet is gegaan en hij het goed dientengevolge niet meer ter beschikking kan stellen aan de hoofdgerechtigde. Deze bepaling ziet dus niet op een vr het faillissement aan de vruchtgebruiker gedane betaling,
72 73

70

71

Parl. Gesch. Boek 6, (Inv, 3, 5 en 6 ), p.164; J.W.A. Biemans in, de curator, een octopus , Deventer 1996, p. 450. J.W.A. Biemans in, de curator, een octopus , Deventer 1996, p. 450

J.W.A. Biemans in, de curator, een octopus , Deventer 1996, p. 450 Parl. Gesch. Boek 7,(Inv. 3,5 en 6), p375.

24

omdat de daaraan ten grondslag liggende vordering immers met die betaling teniet is gegaan en er op dat moment geen verplichting bestond om het goed aan de hoofdgerechtigde ter beschikking te stellen. Art. 3:255 BW ziet daardoor naar analogie evenmin op vr faillissement van de cedent gedane betalingen. Maar ook een analoge toepassing met betrekking tot betalingen die tijdens faillissement zijn gedaan komt op mij gezocht over. Hoewel ik de benadering van Biemans begrijp -de positie van de cessionaris is immers dezelfde als die van de ingebruikgever bij vruchtgebruikben ik van mening dat de verplichting tot afdracht bij lastgeving op grond van art. 3:255 BW niet zonder een daartoe strekkende schakelbepaling, maar slecht met analoge toepassing van de regeling van vruchtgebruik, kan worden aangenomen. De cessionaris is weliswaar absoluut rechthebbende op de vordering, maar slechts schuldeiser ten aanzien van de opbrengst. De vordering gaat immers door betaling teniet.74 Uit de wet blijkt verder nergens dat de curator gehouden is het gende voor en tijdens faillissement af te dragen aan de cessionaris, en dat deze op die wijze gerechtigd is op het gende.75 De wet kent deze mogelijkheid wel, doch alleen in het geval dat de schuldenaar op een kwaliteitsrekening heeft betaald. De door een derde, ten behoeve van de schuldeiser aangehouden kwaliteitsrekening vormt een afgescheiden vermogen, dat niet vatbaar is voor verhaal door schuldeisers van die derde. Buiten de in de wet, en door de Hoge raad genoemde gevallen wordt de kwaliteitsrekening echter geacht

niet te bestaan.76 Hoewel een verruiming van deze regeling binnen de praktijk gewenst is, en daar in de literatuur ook stemmen voor opgaan, heeft het nog niet geleid tot een ruimere toepassing.77 Een verschil in gevolg lijkt er tussen de opvatting van de wetgever en de hierboven verdedigde uitleg evenwel niet te bestaan. In beide visies is de curator inningsonbevoegd en is de cessionaris met betrekking tot het door de schuldenaar aan de curator betaalde slechts een concurrente boedelschuldeiser. Maar ook voor wat betreft de door de cedent vr faillissement gende gelden, leiden beide visies naar mijn mening niet tot een verschillend resultaat. Voorts heeft Biemans met betrekking tot de inningsbevoegdheid van de curator de vraag gesteld of hetgeen in ING/Verdonk q.q. door de Hoge Raad is beslist, ook van toepassing is op mededeling bij stille cessie.78 In dat arrest oordeelt de Hoge Raad dat de curator niet in strijd met art. 58 FW handelt indien hij de schuldenaar na twee weken instrueert om op een andere rekening te betalen. Volgens de Hoge Raad bestaat er voor de curator geen reden om de pandhouder een redelijke termijn te stellen als deze nog geen mededeling heeft gedaan. Biemans stelt dat de vraag of ING/Verdonk q.q. op de regeling van stille cessie van toepassing is negatief moet worden beantwoord. Omdat de curator niet inningsbevoegd is ten aanzien van de stil gecedeerde vorderingen,
76

77

74 75

Vgl. J.W.A. Biemans, in: De curator, een octopus, Deventer 1996, p. 454. Zie ook V.P.G de serire, Ondernemingsrecht 2003/10, p.377.

78

O.a. Art. 25 van de Wet op het Notarisambt en art. 19 gerechtsdeurwaarderswet, HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 (Slis-Stroom) HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 (ProCall). Voor een uitgebreide uiteenzetting van dit onderwerp, H.J. Portengen en J. Kluver, O&F 2005/67 en A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, Deventer 2005. HR 22 juni 2007, HR 2007,520 (ING/Verdonk q.q., J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus. Deventer 1996, p.444.

25

komt de vraag of hij na een bepaalde periode tot inning mag overgaan niet aan de orde.79 Dit lijkt mij, op basis van de opvatting dat de curator inningsonbevoegd is, juist. Het nalaten van mededeling door de cessionaris, doet immers niks af aan die inningsonbevoegdheid. Indien de curator wel inningsbevoegd is, dient deze vraag eveneens negatief te worden beantwoord. De curator is in dat geval namelijk bevoegd om de vorderingen op grond van art. 23 FW jo art. 68 Fw op de faillissementsdatum terstond te innen, en de schuldenaar te instrueren om op een aparte rekening te betalen. Hoewel dat laatste in het belang kan zijn van een efficinte afwikkeling van de boedel, bestaat daar op grond van de heersende opvatting dat de curator inningsonbevoegd is geen mogelijkheid toe. 5.3 Afkoelingsperiode

Een andere vraag die binnen het faillissement van de cedent speelt, is of een door de curator op grond van art. 63a Fw ingestelde afkoelingsperiode ook van toepassing is op mededeling bij stille cessie. Op grond van art. 63a Fw kan de rechter-commissaris, de curator of de rechter die het faillissement heeft uitgesproken een afkoelingsperiode afkondigen, waar elke bevoegdheid van derden, met uitzondering van boedelschuldeisers, tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot de opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden, voor een periode van ten hoogste twee maanden, niet dan met zijn machtiging kan worden uitgeoefend. Uit de memorie van
79

toelichting bij art. 63a Fw blijkt, dat het belang van de mogelijkheid om een afkoelingsperiode in te stellen groot is; vooral de eerste tijd na de faillietverklaring heeft de curator tijd nodig om zich een oordeel te vormen over de vraag welke goederen in de boedel vallen of welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil behouden, bijvoorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting of verkoop van het bedrijf. Het beleid van de curator kan in ernstige mate worden doorkruist wanneer hij in deze periode door de betreffende derde voor een fait compli geplaatst wordt: Separatisten kunnen goederen opeisen die zich onder de gefailleerde bevinden, goederen kunnen aan de gefailleerde onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, de gefailleerde kan krachtens een leasing of een ander gebruikscontract goederen in gebruik hebben80 Het in de memorie van toelichting geschetste belang van een afkoelingsperiode strekt zich zonder enige twijfel uit over de stille cessie. Het kan voor de curator van belang zijn om vast te stellen welke vorderingen door een eventuele bulkcessie op de cessionaris zijn overgegaan en welke niet. Als eenmaal vaststaat dat bepaalde vorderingen tot de boedel behoren, kunnen deze in het kader van een activa/passiva transactie mee worden overgedragen, bijvoorbeeld als onderdeel van contractsoverneming.81 Toch is het niet duidelijk of een afkoelingsperiode zich tevens uitstrekt over de stil gecedeerde vorderingen. Het is niet evident dat het in art 63a Fw genoemde goederen die in de macht van de gefailleerde of curator bevinden betrekking heeft op stil gecedeerde vorderingen
80 81

J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus. Deventer 1996, p.444.

Parl.Gesch.Wijziging Rv, e.a.w, (inv.3,5 en 6), p.414. E.e.a naar analogie met de levering c.p. van roerende zaken , J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus. Deventer 1996, p.460.

26

Biemans overweegt dat het goed verdedigbaar is dat als de cessionaris zijn bevoegdheid tot het doen van mededeling uitoefent, hij daarmee een bevoegdheid uitoefent tot opeising van zijn goed die zich in de macht van de gefailleerde (stille) cedent bevindt zoals bedoeld in art. 63a Fw.82 Deze uitleg is de praktisch wenselijke. Toch zou evengoed kunnen worden verdedigd dat de vordering zich niet in de macht van de curator bevindt, de curator is immers inningsonbevoegd. Deze lezing zou voor de securitisatiepraktijk een voordeel opleveren. De spv/cessionaris kan na de faillietverklaring terstond mededeling doen van de overdracht en vrijelijk over het gende beschikken. 5.4 Verrekening door de schuldenaar

Art. 53 Fw is dientengevolge niet meer van toepassing. Wel kan de schuldenaar nog een beroep doen op art. 6: 130 BW, op grond waarvan hij zijn schuld met een vordering op de cedent kan verrekenen, indien deze uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit, of de vordering reeds voor de overgang aan de schuldenaar was opgekomen en opeisbaar geworden. Van belang is de vraag of, en op welke grond, de cessionaris het door de schuldenaar verrekende kan verhalen. Anders dan in het geval van verrekening van een stil verpande vordering tijdens het faillissement van de pandgever, behoudt de cessionaris volgens de wetgever een verhaalsvordering op grond van art. 6:36 BW ten aanzien van hetgeen door de schuldenaar is verrekend. De verrekening leidt immers tot voldoening van de cedent, die de voldoening in de zin van dat artikel zonder recht heeft ontvangen.84 De vordering zou naar analogie met hetgeen tijdens faillissement van de cedent aan de curator wordt betaald, aangemerkt worden als een concurrente boedelschuld. Hiermee zou de positie van de cessionaris met betrekking tot verhaal van de verrekende vordering sterker zijn dan die van een stil pandhouder.85 Hoewel de pandhouder voorrang heeft op het gende/verrekende, deelt hij mee in de algemene 86 faillissementskosten.

Een ander vraagstuk dat binnen het faillissement van de cedent speelt, is die van verrekening. Op grond van art 53 FW kan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser is van de gefailleerde, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beiden zijn ontstaan vr de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vr de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Hoewel na cessie niet meer woordelijk aan dit artikel wordt voldaan, is de schuldenaar tijdens het faillissement van de cedent tot aan mededeling bevoegd zijn schuld met een tegenvordering op de cedent te verrekenen. 83 Als de cessie tijdens het faillissement van de cedent aan de schuldenaar wordt medegedeeld, kan deze zich enkel nog tegenover de cessionaris op verrekening beroepen.
82 83

84

J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus. Deventer 1996, p.462. N.E.D. Faber, verrekening, p.478.

85 86

Kamerstukken II, 2003/04, 28878, nr.5, p.14. Kamerstukken II, 2003/04, 28878, nr.5, p.13. NJ 1996,471 (Mulder q.q./CLBN).

27

De Serire acht deze uitleg echter niet vanzelfsprekend. Het is volgens hem onduidelijk wat het effect van verrekening is op de vordering van de cessionaris op de failliete cedent. De failliete cedent heeft immers geen betaling ontvangen, hij heeft slechts met n concurrente crediteur minder van doen in de afwikkeling van de boedel. Dat is economisch gezien iets wezenlijk anders dan het ontvangen van betaling.87 5.5 Security trustee als pandhouder

Omdat de spv door middel van een stille cessie juridisch eigenaar wordt van de vordering, kan deze volstaan met het vestigen van een stil pandrecht op de vordering ten behoeve van de security trustee. Hierdoor hoeft/kan zij geen gebruik meer (te) maken van een omslachtige parallel debt constructie. De gesecureerde vordering behoort immers al tot het vermogen van de cessionaris/spv. Het voordeel van die parallel debt constructie is echter, dat de security trustee een zelfstandige bevoegdheid heeft om bij een dreigend faillissement van de originator mededeling te doen van zijn pandrecht. Het is niet vanzelfsprekend dat aan de pandhouder van stil gecedeerde vorderingen diezelfde bevoegdheid toekomt. Aan de orde is niet de vraag of de cessionaris bevoegd is tot het stil verpanden van de gecedeerde vordering op naam, de cessionaris is immers rechthebbende en dientengevolge bevoegd, maar de vraag of de security trustee met succes mededeling kan doen van zijn pandrecht nog voor mededeling van stille cessie heeft plaatsgevonden, door de spv of
87

originator. De zinsnede uit art. 3:94 lid 3 BW, dat de levering niet eerder kan worden tegengeworpen aan degene tegen wie deze rechten moeten worden uitgeoefend dan na mededeling van de vervreemder of de verkrijger, lijkt aan die mogelijkheid in de weg te staan.88 Toch is het niet goed verdedigbaar dat een aan de cessionaris toebehorende vordering, zonder interventie van de cessionaris (spv) of de cedent (originator), niet voor verhaal door diens schuldeisers vatbaar is. Een dergelijk benadering zou met zich meebrengen, dat indien de cessionaris en de cedent nalaten om de schuldenaar van de cessie op de hoogte te stellen, en de schuldenaar als gevolg daarvan aan de boedel betaalt, de security trustee slechts een concurrente boedelvordering toekomt. Hoewel die lezing in casu niet leidt tot volledige verhaalsuitsluiting van de security trustee, zijn er situaties denkbaar waarbij dat wel het geval is; bijvoorbeeld bij beslag op vorderingen op naam89 In dat verband merkt Biemans op, dat als de beslaglegger geen mededeling zou kunnen doen, de vordering aan het verhaal door de schuldeisers van de stille cessionaris worden onttrokken, waarvoor geen rechtsgrond bestaat.90 Volgens hem dient de beslaglegger, de cessionaris allereerst te verzoeken om mededeling te doen. Geeft de cessionaris hieraan geen gehoor, dan ligt het in de rede dat de beslaglegger dit zelf doet. In casu zou de mededeling van cessie tegelijk plaatsvinden met de mededeling van het pandrecht.
88 89

V.P.G de serire, Ondernemingsrecht 2003/10, p.377.

90

Zie ook, R.J. Abendroth, TvL 2006/2, p.60. De uitspraak van de HR van 17 februari 1995, NJ 1996, 471( Mulder/CLBN q.q.) heeft ervoor gezorgd dat stil verpande vorderingen die door betaling aan de pandgever tijdens zijn faillissement teniet zijn gaan, toch vatbaar zijn voor verhaal door de pandhouder. Dit geldt niet in het geval op de vorderingen voor faillissement beslag is gelegd. J.W.A Biemans, Derdenbeslag en stille cessie, WPNR 2010/6835.

28

Het dient te worden opgemerkt, dat aangezien de spv als gevolg van de stille cessie juridisch eigenaar wordt van de vordering, het niet mogelijk is om ten behoeve van de security trustee een parallel debt te creren die aan de vordering van de spv beantwoordt. De security trustee is binnen de stille cessie structuur derhalve aangewezen op een rechtstreeks pandrecht op de vordering. Hoewel ik het aannemelijk acht dat de security trustee de bevoegdheid heeft om mededeling te doen van zijn pandrecht nog voor mededeling heeft plaatsgevonden van de cessie, is dat niet zeker. Hiermee is de zoveelste rechtsonzekerheid met betrekking tot de stille cessie gegeven. Dit roept de vraag op, of de stille cessie voor de securitisatiepraktijk wel geschikt is.

29

Hoofdstuk 6:

Conclusie

Biedt de stille cessie uitkomst voor de securitisatiepraktijk?

Op het eerste gezicht lijkt de discussie omtrent de betekenis en de lezing van art. 3:94 lid 3 BW de toepasbaarheid bij financile transacties niet te deren. Met de invoering van art 3:94 lid 3 BW is voldaan aan de wens vanuit de praktijk om de spv een sterkere positie te verschaffen met betrekking tot de vordering, zonder dat daarvan mededeling moet worden gedaan aan de schuldenaar. Zoals gezegd zal de schuldenaar zijn schuld in het normale geval gewoon aan de cedent betalen. Mocht de schuldenaar anders dan door mededeling op de hoogte raken van de overdracht, dan is hij in de opvatting van de wetgever gehouden om aan de cedent te blijven betalen. De cessionaris is in zijn visie immers inningsonbevoegd. De cedent zal het gende op zijn beurt afdragen aan de cessionaris. Binnen de in de literatuur verdedigde opvatting dat de cedent inningsonbevoegd is en dat de schuldenaar op grond van art. 3:94 lid 3 BW bevrijdend aan de cedent kan betalen, zal dit niet anders zijn. Indien de schuldenaar anders dan door mededeling op de hoogte raakt van de cessie, is hij weliswaar bevoegd om aan de cessionaris te betalen, maar evenzeer bevoegd om op grond van art 3: 94 lid 3 BW of op grond van een overeenkomst van lastgeving aan de cedent te blijven betalen. Bovendien kan uit het kopie van de cessieakte blijken dat de cedent en cessionaris een privatieve last zijn overeengekomen op grond waarvan de schuldenaar uitsluitend aan de cedent kan betalen. In het uitzonderlijke geval

dat de schuldenaar anders dan door mededeling op de hoogte raakt van de overdracht zal deze daarom vaak gewoon aan de cedent betalen. Die mogelijkheid heeft hij namelijk altijd. Dit maakt het verschil tussen beide opvattingen slechts conceptueel van aard. Ook binnen de contingent perfection structuur betaalt de schuldenaar aan de cedent. Deze zal het gende op zijn beurt afdragen aan de cessionaris. In de situatie waarin iedereen aan zijn betalingsverplichting voldoet bestaat er feitelijk geen verschil tussen beide securitisatiestructuren. Deze verschillen worden pas merkbaar op het moment dat de cedent/originator failliet wordt verklaard. De juridische overdracht van vorderingen op naam zal binnen een securitisatietransactie in beginsel namelijk niet leiden tot een vernietiging van de rechtshandeling op grond van een actio pauliana. Daarnaast voorziet de stille cessie structuur in een sterkere verhaalspositie van de spv met betrekking tot de door de curator in faillissement van de cedent gende gelden. Anders dan bij de contingent perfection structuur, waarbij de door de curator gende vorderingen worden aangemerkt als schulden die met voorrang kunnen worden verhaald, worden door de curator gende vorderingen binnen de stille cessie structuur aangemerkt als concurrente boedelschulden. Huldigt men bovendien de opvatting dat de cedent op basis van een lastgevingsovereenkomst inningsbevoegd is, en als gevolg van de beindig daarvan door het faillissement van de cedent, een restverplichting ontstaat op grond waarvan al het voor en tijdens faillissement gende aan de

30

cessionaris moet worden afgedragen, dan is daarmee ten opzichte van de contingent perfection structuur nog een voordeel gegeven. Toch kent de stille cessie structuur ook enkele knelpunten. n Daarvan is de onzekerheid met betrekking tot de reikwijdte van een afkoelingsperiode tijdens het faillissement van de originator. Deze onduidelijkheid staat echter niet aan de gebruikmaking van de stille cessie structuur in de weg. Indien een afkoelingsperiode zich tijdens het faillissement van de originator tevens uitstrekt over de mededeling van stille cessie, dan levert dit ten opzichte van de contingent perfection structuur geen extra nadeel op, er ontgaat slechts een voordeel. Dit geldt echter niet voor het in hoofdstuk 4.7 geschetste geval. indien wordt aangenomen dat de pandhouder slechts na mededeling van cessie door de spv of originator, over mag gaan tot het doen van mededeling van het pandrecht, bestaat het gevaar dat de security trustee met leden ogen moet toezien hoe de curator en de spv tijdens het faillissement van de originator hun zaken afhandelen. Opmerking verdient dat aan de positie van de security trustee binnen securitisatietransacties veel waarde wordt gehecht. Hij is als houder van zekerheidsrechten belast met het behartigen van de belangen van effectenbezitters. Daartoe is onontbeerlijk dat hij die zekerheden zonder belemmering ten gelde kan maken. Hoewel een parallel debt constructie binnen de contingent perfection structuur omslachtig is, dient het wel doel. Nu een dergelijke constructie binnen een stille cessie structuur niet mogelijk is, zou het kunnen leiden tot het buiten toepassing laten van de stille cessie binnen de securitisatiepraktijk. Dat deze juist is ingevoerd om die praktijk tot dienst te zijn, maakt dit gegeven extra wrang. Of de stille cessie structuur een uitkomst biedt voor de

securitisatiepraktijk hangt af van het belang dat de praktijk aan de positie van de security trustee hecht, het mogelijke nadeel dat de stille cessie met betrekking tot die positie geeft, maar belangrijker, of dit opweegt tegen de geschetste voordelen van een betere verhaalspositie van de spv en het afwenden van een actio pauliana bij het faillissement van de cedent.

31

Verklarende woordenlijst
Actio pauliana De actio pauliana is de bevoegdheid om op te komen tegen rechtshandelingen van een debiteur waardoor zijn schuldeisers worden benadeeld. Het gaat bijvoorbeeld om situaties waarin de debiteur (in het zicht van een faillissement) zijn bezittingen voor een zeer laag bedrag heeft verkocht, waardoor schuldeisers geen verhaal meer kunnen halen op die bezittingen. Asset backed securities Vaak afgekort tot ABS. Asset backed securities zijn vorderingen waarvoor tot zekerheid van betaling zekerheden (pand en hypotheek) zijn gevestigd op goederen van de schuldenaar. Constitutum possessorium Een vorm van indirecte levering is de levering "constitutum possessorium" (ook wel: "levering cp"), geregeld in art. 3:115 sub a BW. Bij deze leveringsvorm wordt het eigendom overgedragen, maar blijft de zaak onder de vervreemder.

Lex specialis Een lex specialis (Latijn voor bijzondere wetgeving) is een wet, die voorrang krijgt boven de algemene wetgeving (de lex generalis). Notification event Mededeling aan debiteuren vindt op een later tijdstip plaats dan op het moment van verkoop en levering, indien zich bepaalde omstandigheden, genaamd notification events, voordoen. Die omstandigheden betreffen voornamelijk de situatie dat de orginator in financile problemen raakt. De mededeling moet, om een overdracht te bewerkstelligen, echter vr het faillissement van de orginator plaatsvinden.

Parallel debt constructie Bij een parallel debt structuur komen de originator en de security trustee overeen dat de trustee een zelfstandige (parallelle) vordering heeft op de originator die gelijk is aan het vorderingsrecht van de spv op de originator. Security trustee Een security trustee is een entiteit die verschillende zekerheidsrechten houdt en uitoefent voor de effect- en obligatiehouders. Special purpose vehicle De bank verkoopt haar activa aan een zogenaamde Special Purpose Vehicle. Dit is een entiteit die slechts voor die transacties wordt gebruikt.

Fiduciaverbod Fiduciair eigendom is een eigendom tot zekerheid. Het fiducia verbod van art. 3:84 lid 3 BW verbiedt eigendomsoverdracht tot zekerheid, dat wil zeggen overdracht ten titel van verhaal ertoe strekkende dat de verkrijger in zijn verhaalsbelangen wordt beschermd en derhalve een sterkere positie inneemt ten opzichte van andere, 'gewone' schuldeisers.

VIII

Literatuurlijst

Beekhoven van den Boezem F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, Deventer: Kluwer 2003 Biemans J.W.A Biemans, Inning betaling en afdracht bij stille cessie in faillissement, in: S.C.J.J. Kortmann, De curator een octopus. (Serie Onderneming en Recht, Deel 6), Deventer: W.E.J Tjeenk Willink 1996. p. 439 Biemans J.W.A. Biemans, Kritische kanttekeningen bij wetsvoorstel 28878, Cessie zonder mededelingsvereiste, WPNR 2004-nr. 6584, p. 533536. Creveld, van I. van Creveld, Cessie van schuldvorderingen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1953 Kaser/Wubbe M. Kaser en F.B.J. Wubbe, Romeins privaatrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1971 Kortmann S.C.J.J. Kortmann, De curator een octopus. (Serie Onderneming en Recht, Deel 6), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996

Kort aangehaalde literatuur:

Abendroth R.J. Abendroth, Een jaar stille cessie, TvI 2006-nr 2, p.58 - 61 Asser/Hartkamp C. Asser en A.S. Hartkamp, Mr. C Assers Handleiding de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Verbintenissenrecht. (Serie 6-I), Deventer: Kluwer 2004 Asser/Mijnssen F.H.J. Mijnssen, P. de Haan, Mr. C. Assers Handleiding voor de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Goederenrecht. (Serie 3-I), Deventer: Kluwer 2006 Bartels/Heyman S.E Bartels en H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed I en II, WPNR 1998-nr 6306, p. 192-196. Bartels/Heyman S.E Bartels en H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed I en II, WPNR 1998-nr 6307, p. 207-210.

IX

Nieskens/Van der Putt B.W.M. Nieskens-Isphording en A.E.M Van der Putt-Lauwers, Monografien nieuw BW: derdenbescherming, Deventer: Kluwer 2002 Portengen/Kluver H.J. Portengen en J. Kluver, Enkele nadere beschouwingen over de kwaliteitsrekening, O&F 2005-67, p. 32-38. Reehuis/Heisterkamp W.H.M. Reehuis, A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht (Pitlo deel 3), 11de druk, Deventer: Kluwer 2001 Reehuis/Heisterkamp W.H.M. Reehuis, A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht (Pitlo deel 3), 12de druk, Deventer: Kluwer 2006 Ruys/ Raay, van W. Ruys en M.H. van Raay, Securitisation: Mogelijke structuren, onderneming en financiering, O&F 2004-nr 67, p. 12-17. Salomons A.F. Salomons, Het wetsvoorstel tot aanpassing van art, 3:94: Nederland introduceert de stille cessie, WPNR 2003-nr. 6546, p. 670-675. Salomons A.F Salomons, Stille cessie: de verdere lotgevallen van het wetsvoorstel, WPNR 2004-nr. 6572, p. 241-242.

de Serire V.P.G. de Serire, Stille cessie mogelijk gemaakt: goed nieuws voor securitisation en factoring transacties? Ondernemingsrecht 2003/10 p. 376 - 378 Steneker A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen. (serie onderneming en recht, deel 31), Kluwer; Deventer 2005. Verhagen/Rongen H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie. De overdracht van vorderingen op naam. Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 1ste druk, Deventer: Kluwer 2000 Verhagen/Rongen H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie naar huidig en komend recht: de cirkel is weer rond, WPNR 2003-nr. 6456, p. 687. Verhagen/Rongen H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Zekerheidsrechten op naam van een trustee I en II, WPNR 2001-nr 6459 en 6460 p. 846. Weijden, Van der R.J. Van der Weijden, Overgang en uitoefenen van nevenrechten bij stille cessie, WPNR 2007-nr 6716, p.574 - 582 Wiarda J. Wiarda, Cessie of de overdracht van schuldvorderingen op naam, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1937

Zimmerman R. Zimmerman, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Kaapstad/ Deventer/Boston: Juta & Kluwer 1992, herdruk Oxfort 1996

Parlementaire stukken: Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5 Kamerstukken I, 2003/04, 28 878, nr. C PG. Inv. Algemene opmerkingen over de boeken 3, 5 en 6

Wetten, besluiten: Wet implementatie kapitaalakkoord Basel II

Jurisprudentie: HR 24 mei 1911, W9145 HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 (Slis-Stroom) HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/De Kreek). HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN) HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN) HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 (ProCall) HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520 (ING/Verdonk q.q.) HR 20 februari 2009, NJ 2009, 376 ( Ontvanger/de Jong)

XI