CÁC NGOẠI LỆ

CHUNG
HÀNG RÀO KỸ THUẬT

VÀ VỆ SINH DỊCH TỄ
CƠ SỞ PHÁP LÝ

- Điều XX của GATT 1994;

- Hiệp định về hàng rào kỹ thuật trong thương mại (Hiệp định
TBT);
- Hiệp định về Vệ sinh An toàn và Kiểm dịch (Hiệp định SPS).
SỰ CẦN THIẾT CỦA CÁC NGOẠI LỆ

- Phát triển song song với bảo tồn những giá trị tốt đẹp;
- Tạo nên sự cân bằng bền vững giữa các quốc gia cũng
như giữa con người và môi trường.
CÁC NGOẠI LỆ CHUNG
Điều 20 GATT 1994:
Với bảo lưu rằng các biện pháp đề cập ở đây không được theo cách
tạo ra công cụ phân biệt đối xử độc đoán hay phi lý giữa các nước
có cùng điều kiện như nhau, hay tạo ra một sự hạn chế trá hình với
thương mại quốc tế, không có quy định nào trong Hiệp định này
được hiểu là ngăn cản bất kỳ bên ký kết nào thi hành hay áp dụng
các biện pháp:
a)       cần thiết để bảo vệ đạo đức công cộng;
b)      cần thiết để bảo vệ cuộc sống và sức khoẻ của con người,
động vật hay thực vật;
…
g)       liên quan tới việc gìn giữ nguồn tài nguyên có thể bị cạn kiệt,
nếu các biện pháp đó cũng được áp dụng hạn chế cả với sản xuất và
tiêu dùng trong nước;…
CÁC NGOẠI LỆ CHUNG

Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ US – Gasoline:

"[T]he chapeau says that 'nothing in this Agreement shall be
construed to prevent the adoption or enforcement by any
contracting party of measures ...' The exceptions listed in Article
XX thus relate to all of the obligations under the General
Agreement: the national treatment obligation and the most-
favoured-nation obligation, of course, but others as well.”

Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ US – Shrimp:

"[A] balance must be struck between the right of a Member to
invoke an exception under Article XX and the duty of that same
Member to respect the treaty rights of the other Members. …”
CÁC NGOẠI LỆ CHUNG

Không ngăn cản (cho phép) việc thành lập hay áp dụng
các biện pháp nhằm bảo vệ lợi ích cộng đồng, tuy nhiên:
- Không tạo nên sự phân biệt đối xử, hạn chế trong
TMQT;
- Phù hợp với các nghĩa vụ trong Hiệp định:
 MFN, NT;
 Cân bằng quyền và nghĩa vụ giữa các Thành
viên.

Thúc đẩy hình thành các Tiêu chuẩn quốc tế (SBS, TBT, …)
PHẠM VI ĐIỀU CHỈNH
Điều 20 GATT 1994:
Với bảo lưu rằng các biện pháp đề cập ở đây không được theo cách
tạo ra công cụ phân biệt đối xử độc đoán hay phi lý giữa các nước
có cùng điều kiện như nhau, hay tạo ra một sự hạn chế trá hình với
thương mại quốc tế, không có quy định nào trong Hiệp định này
được hiểu là ngăn cản bất kỳ bên ký kết nào thi hành hay áp dụng
các biện pháp:
a)       cần thiết để bảo vệ đạo đức công cộng;
b)      cần thiết để bảo vệ cuộc sống và sức khoẻ của con người,
động vật hay thực vật;
...
g)       liên quan tới việc gìn giữ nguồn tài nguyên có thể bị cạn kiệt,
nếu các biện pháp đó cũng được áp dụng hạn chế cả với sản xuất và
tiêu dùng trong nước;
...
PHẠM VI ĐIỀU CHỈNH
Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ US – Shrimp:
“… measures falling within the scope of one or another of the
exceptions (a) to (j) of Article XX. Paragraphs (a) to (j) comprise
measures that are recognized as exceptions to substantive
obligations established in the GATT 1994 …”
- Các ngoại lệ chung cần thiết để bảo vệ các lợi ích xã
hội quan trọng;
- Các biện pháp được liệt kê trong danh sách giới hạn từ
a) đến j) thuộc Điều 20 GATT.
BIỆN PHÁP THUỘC ĐIỀU XX
Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ EC – Seal Products:
“We begin by noting that the general exceptions of Article XX
apply to 'measures' that are to be analyzed under the
subparagraphs and chapeau, not to any inconsistency with the
GATT 1994 that might arise from such measures.”

Áp dụng cho những biên pháp vi phạm bất kỳ Quy định

nào của GATT 1994
CẤU TRÚC ĐIỀU XX
Điều 20 GATT 1994:
Với bảo lưu rằng các biện pháp đề cập ở đây không
được theo cách tạo ra công cụ phân biệt đối xử độc
đoán hay phi lý giữa các nước có cùng điều kiện như Đoạn mở đầu
nhau, hay tạo ra một sự hạn chế trá hình với thương (The Chapeau)
mại quốc tế, không có quy định nào trong Hiệp định
này được hiểu là ngăn cản bất kỳ bên ký kết nào thi
hành hay áp dụng các biện pháp:
a)       cần thiết để bảo vệ đạo đức công cộng;
b)      cần thiết để bảo vệ cuộc sống và sức khoẻ của
con người, động vật hay thực vật; Các khoản nhỏ
… (sub –
g)       liên quan tới việc gìn giữ nguồn tài nguyên có paragraphs)
thể bị cạn kiệt, nếu các biện pháp đó cũng được áp
dụng hạn chế cả với sản xuất và tiêu dùng trong
nước;
…
KIỂM TRA HAI CẤP
Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ US – Gasoline:
“In order that the justifying protection of Article XX may be
extended to it, the measure at issue must not only come under one
or another of the particular exceptions – paragraphs (a) to (j) -
listed under Article XX; it must also satisfy the requirements
imposed by the opening clauses of Article XX.”
“The analysis is, in other words, two-tiered:
- first, provisional justification ...;
- second, further appraisal of the same measure under
the introductory clauses of Article XX.”
KIỂM TRA HAI CẤP
Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ US – Shrimp:
“… The task of interpreting the chapeau so as to prevent the abuse
or misuse of the specific exemptions provided for in Article XX is
rendered very difficult, …. The standards established in the chapeau
are, moreover, necessarily broad in scope and reach: the prohibition
of the application of a measure 'in a manner which would constitute
a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between
countries where the same conditions prevail' or 'a disguised
restriction on international trade. …”
- Arbitrary or unjustifiable discrimination;
- Disguised restriction on international trade.
TWO TIERS TEST
PANEL, APPEALATE BODY
KIỂM TRA HAI CẤP
Ban hội thẩm

Biện pháp có thuộc những Ngoại lệ liệt kê trong danh sách

từ a) đến j)

Biện pháp nghi vấn có thỏa mãn những yêu cầu thuộc Phần
mở đầu Điều 20
(US – Shrimp đoạn 120, Brazin – Retreaded Tyres)

Một biện pháp thỏa mãn Điều 20 GATT 1994 phải chứng
minh được qua hai cấp kiểm tra.
TINH THẦN KHOẢN (A) ĐẾN (J)
Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ US – Gasoline:
“… Article XX uses different terms in respect of different
categories … :
'necessary' – in paragraphs (a), (b) and (d); 'essential' – in
paragraph (j); 'relating to' – in paragraphs (c), (e) and (g);
'for the protection of' – in paragraph (f); 'in pursuance of' – in
paragraph (h); and 'involving' – in paragraph (i)
…”
- Tính cần thiết;
- Tính thiết yếu;
- Tính liên quan; Không dễ dàng giải nghĩa đầy đủ
- Nhằm bảo vệ; bởi cơ quan có thẩm quyền.
- Thi hành theo;
- Bao hàm.
TRÁCH NHIỆM CHỨNG MINH

Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ US – Gasoline:

“The burden of demonstrating that a measure provisionally
justified as being within one of the exceptions set out in the
individual paragraphs of Article XX does not, in its application,
constitute abuse of such exception under the chapeau, rests on the
party invoking the exception.”

- Cần phân biệt giữa chứng minh biện pháp thuộc danh sách
liệt kê a) đến j) và biện pháp thỏa mãn Phần mở đầu;
- Thuộc trách nhiệm Thành viên ban hành biện pháp.
(EC – Asbestos, Indonesia – Import Licensing Regimes)

Trách nhiệm của Thành viên khởi kiện?

MỘT SỐ NGOẠI LỆ QUAN TRỌNG
Khoản (b) Điều 20 GATT 1994
"cần thiết để bảo vệ cuộc sống và sức khoẻ của con người, động
vật hay thực vật;”
- Chính sách của biện pháp có thiết kế nhằm bảo vệ sức
khỏe con người, động vật hay thực vật;
- Biện pháp ban hành là cần thiết để hoàn thành mục tiêu
của chính sách đưa ra .
- Biện pháp áp dụng phù hợp yêu cầu của Phần mở đầu
Điều 20 GATT 1994.

(US – Gasoline, EC – Asbestos,

EC – Tariff Preferences)
MỘT SỐ NGOẠI LỆ QUAN TRỌNG

Khoản (b) Điều 20 GATT 1994

Mục tiêu chính sách của biện pháp ban hành

Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ EC – Tariff Preferences:

“Examining the design and structure of Council Regulation …”
- Phân tích về mặt cấu trúc và mục đích của biện pháp (hình
thức, nội dung);
- Mục tiêu chính sách phải dẫn chứng liên quan đến bảo vệ sức
khỏe con người, động thực vật (quy định cụ thể nhằm hạn chế
nguy cơ đối với con người, động thực vật, … chứ không phải
các mục tiêu khác)
(EC – Tariff Preferences, Brazil – Retreaded Tyres)
MỘT SỐ NGOẠI LỆ QUAN TRỌNG
Khoản (b) Điều 20 GATT 1994

Tính cần thiết của biện pháp

Theo Ban hội thẩm vụ Brazil – Retreaded Tyres:

“… the accumulation of waste tyres creates a risk of mosquito-
borne diseases such as dengue and yellow fever … because waste
tyres create perfect breeding grounds for disease carrying
mosquitos and that diseases are also spread through
interstate transportation of waste tyres for disposal operaion …
Mosquitos-borne diseases also pose heath risks to animals …”
“Brazil’s policy of reducing exposure to the risks to human,
animal or plant life or health arising from the accumulation of
waste tyres falls within the range of policies covered by Article
XX(b)”
MỘT SỐ NGOẠI LỆ QUAN TRỌNG
Khoản (b) Điều 20 GATT 1994

Tính cần thiết của biện pháp

Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ Brazil – Retreaded Tyres:

"In order to determine whether a measure is 'necessary' within the
meaning of Article XX(b) of the GATT 1994, a panel must assess
all the relevant factors, particularly the extent of the contribution
to the achievement of a measure's objective and its trade
restrictiveness. …If this analysis yields a preliminary conclusion
that the measure is necessary, this result must be confirmed by
comparing the measure with its possible alternatives, which may
be less trade restrictive while providing an equivalent
contribution to the achievement of the objective pursued …”
MỘT SỐ NGOẠI LỆ QUAN TRỌNG

Khoản (b) Điều 20 GATT 1994

Tính cần thiết của biện pháp

- Cần phân tích tất cả các yếu tố liên quan, điển hình là mức độ
đóng góp vào việc đạt được mục tiêu của biện pháp và sự hạn
chế thương mại của nó.
- Sau khi kết luận là cần thiết, Thành viên bị kiện cần bảo đảm
không có biện pháp khả thi nào thay thế mang lại ít hơn sự hạn
chế thương mại.
(Brazil – Retreaded Tyres)
MỘT SỐ NGOẠI LỆ QUAN TRỌNG

Khoản (b) Điều 20 GATT 1994

Tính cần thiết của biện pháp

Một số tiêu chí để xác định tính cần thiết:

- Khía cạnh của biện pháp được chứng minh là cần thiết (US –
Gasoline);
- Chứng minh dựa trên tài liệu khoa học và đánh giá rủi ro (EC
– Asbestos);
- Cân đối mức độ quan trọng của các yếu tố liên quan (Brazil –
Retreaded Tyres, Indonesia – Chicken, Brazil – Taxation).
MỘT SỐ NGOẠI LỆ QUAN TRỌNG
Khoản (b) Điều 20 GATT 1994

Sự “bảo vệ”

Theo Cơ quan phúc thẩm vụ EC – Seal Products:

“… We note that Article XX(b) focuses on the protection of
'human, animal or plant life or health'. It may be that the
protection of human, animal, or plant life or health implies a
particular focus on the protection from or against certain
dangers or risks …”

- Những nguy cơ và rủi ro nhất định;

- Thành viên có quyền xác định mức độ bảo vệ họ
cho là phù hợp (EC – Seal Products).
MỘT SỐ NGOẠI LỆ QUAN TRỌNG
Khoản (g) Điều 20 GATT 1994
“liên quan tới việc gìn giữ nguồn tài nguyên có thể bị cạn kiệt, nếu
các biện pháp đó cũng được áp dụng hạn chế cả với sản xuất và
tiêu dùng trong nước;”
- Chính sách của biện pháp có thiết kế nhằm gìn giữ
nguồn tài nguyên có thể bị cạn kiệt;
- Biện pháp “có liên quan” đến mục tiêu đã đề ra;
- Biện pháp có được áp dụng hạn chế cả với sản xuất
và tiêu dùng trong nước.

(EC – Tariff Preferences, US – Shrimp)

Không có một khung phân tích chung, án lệ đề nghị

“đánh giá toàn diện các yếu tố thành phần”
(China – Rare Earths)
MỘT SỐ NGOẠI LỆ QUAN TRỌNG
Khoản (g) Điều 20 GATT 1994

Nguồn tài nguyên có thể bị cạn kiệt

Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ US – Shrimp:
“Textually, Article XX(g) is not limited to the conservation of
'mineral' or 'non-living' natural resources …
… We hold that, in line with the principle of effectiveness in treaty
interpretation, measures to conserve exhaustible natural
resources, whether living or non-living, may fall within Article
XX(g).”
Không chỉ là tài nguyên khoáng sản mà còn là tài
nguyên “sống” (động thực vật trên bờ tuyệt chủng).
(China – Rare Earths, US – Tuna II (Mexico))
MỘT SỐ NGOẠI LỆ QUAN TRỌNG
Khoản (g) Điều 20 GATT 1994

Tính liên quan

Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ US – Gasoline:
“In interpreting the term "relating to" under Article XX(g), the
Appellate Body in US – Gasoline noted that all the parties and
participants to the appeal agreed that this term was equivalent to
"primarily aimed at””
- Được diễn giải tương đương với “chủ yếu nhắm đến”;
- Yêu cầu tồn tại một “mối quan hệ gần gũi và có thật”
giữa biện pháp và mục tiêu chính sách muốn đạt được.
(China – Rare Earths, US – Shrimp)

Sự khác nhau giữa tính liên quan và tính cần thiết?

MỘT SỐ NGOẠI LỆ QUAN TRỌNG

Khoản (g) Điều 20 GATT 1994

Cũng được áp dụng hạn chế với

Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ US – Gasoline:
“In US – Gasoline, the Appellate Body described the term
"measures made effective in conjunction with" as a "requirement
of even-handedness in the imposition of restrictions"

Yêu cầu có sự đồng đều trong việc áp đặt các hạn chế:
- Áp dụng cho cả sản phẩm nội địa và xuất khẩu;
- Không phải là một sự đối xử giống hệt;
- Không yêu cầu kiểm tra hiệu quả thực tế.
MỘT SỐ NGOẠI LỆ QUAN TRỌNG
Khoản (g) và Phần mở đầu

Theo Ban hội thẩm vụ China – Rare Earths:

“"It is well settled that discrimination can also be arbitrary or
unjustifiable … the Appellate Body has examined whether a WTO-
consistent or less trade-restrictive alternative would be available
and would enable the regulating Member to achieve its legitimate
policy goals
- with the same degree of efficiency and efficacy.”
Kiểm tra có hay không một biện pháp khả thi thay thế.
PHẦN MỞ ĐẦU
“Với bảo lưu rằng các biện pháp đề cập ở đây không được theo
cách tạo ra công cụ phân biệt đối xử độc đoán hay phi lý giữa các
nước có cùng điều kiện như nhau, hay tạo ra một sự hạn chế trá
hình với thương mại quốc tế, không có quy định nào trong Hiệp
định này được hiểu là ngăn cản bất kỳ bên ký kết nào thi hành hay
áp dụng các biện pháp:”

Mục đích:
- Ngăn cản việc lạm dụng các ngoại lệ thuộc Điều 20;
- Cân đối quyền và nghĩa vụ của Thành viên ban hành chính sách
đối với các Thành viên khác;
- Thể hiện nguyên tắc chung về trung thực thiện chí trong TMQT.
(US – Gasoline, US – Shrimp)
PHẦN MỞ ĐẦU
Phân biệt đối xử

- Lưu ý phân biệt với “sự phân biệt đối xử” trong các Quy định
khác của GATT; theo đó Phần mở đầu “cấm việc áp dụng các biện
pháp có thể cấu thành”:
 Sự phân biệt đối xử độc đoán;
 Sự phân biệt đối xử phi lý;
 Hạn chế trá hình đối với TMQT.

Phần mở đầu điều chỉnh cách thức một biện pháp

thuộc các khoản (a) đến (j) Điều 20 được áp
dụng.
- Sự phân biệt đối xử không chỉ giữa các nước xuất khẩu mà còn
giữa các nước xuất khẩu và các nước nhập khẩu.
(US – Shrimp, US – Gasoline, EC – Seal Products)
PHẦN MỞ ĐẦU
Phân biệt đối xử độc đoán hay phi lý giữa các nước có cùng
điều kiện như nhau
- Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ US – Shrimp, khái niệm nêu trên
được cầu thành bởi 3 yếu tố:
 “First, the application of the measure must result in
discrimination”;
 “Second, the discrimination must be arbitrary or
unjustifiable in character”;
 “Third, this discrimination must occur between countries
where the same conditions prevail”.
PHẦN MỞ ĐẦU
Sự phân biệt đối xử dộc đoán hay phi lý
Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ US – Tuna II (Mexico) Art. 21.5:
“The Appellate Body has stated that the analysis of whether
discrimination is arbitrary or unjustifiable 'should focus on the
cause of the discrimination, or the rationale put forward to explain
its existence'.”
Phân tích sự phân biệt đối xử đối xử độc đoán hay phi lý cần
tập trung vào nguyên nhân của sự phân biệt đối xử, hoặc sự
hợp lý được đưa ra để giải thích sự tồn tại của biện pháp.
VÍ DỤ: VỤ KIỆN US - SHRIMP

-Mỹ ban hành lệnh cấm nhập khẩu đối với tôm nhập khẩu không
sử dụng phương pháp, công cụ đánh bắt TEDs được cấp bởi cơ
quan chức năng của Mỹ; Ấn Độ, Pakistan, Thái Lan, Malaysia đã
tiến hành khiếu nại;
-Cơ quan phúc thẩm đã lập luận để xác định sự phân biệt đối xử
là ‘tuỳ tiện và không thể chứng minh được’:
 Không có sự cân nhắc đến điểm khác biệt về điều kiện giữa
các quốc gia: biện pháp được áp dụng một cách cứng nhắc và
không linh hoạt => ‘sự phân biệt tuỳ tiện’;
 Sự bảo tồn loài rùa biển phải có sự hiệp đồng và hợp tác từ
nhiều quốc gia nhưng Mỹ chỉ kí kết hiệp định đa phương về
vấn đề này với các quốc gia Châu Mỹ mà không với các nước
khiếu nại => ‘sự phân biệt đối xử không thể chứng minh
được’.
PHẦN MỞ ĐẦU
Sự han chế trá hình
Theo Cơ quan Phúc thẩm vụ US – Gasoline:
“'Arbitrary discrimination', 'unjustifiable discrimination' and
'disguised restriction' on international trade may, accordingly, be
read side-by-side; they impart meaning to one another”
-Sự phân biệt đối xử đối xử độc đoán hay phi lý và sự hạn chế
trá hình là hai khái niệm diễn giải tương đồng;
-Biện pháp trên thực tế bộc lộ rằng nó không nhằm hướng
đến các mục tiêu đề ra mà nhằm hạn chế thương mại.
(US – Gasoline, Brazil – Retreaded Tyres)

Có thể sử dụng chung điều kiện chứng minh đối với Sự phân
biệt đối xử độc đoán và phi lý
MỐI LIÊN HỆ GIỮA ĐIỀU 20
VÀ CÁC HIỆP ĐỊNH WTO
- Điều 3 của Hiệp định TRIMS: “tất cả các ngoại lệ của GATT
1994 sẽ được áp dụng cho phù hợp với các điều khoản của Hiệp
định này” , …

- China – Publications and Audiovisual Products (2010) và China

– Raw Materials (2012): Tuỳ từng trường hợp cụ thể cho các hiệp
định không đề cập trực tiếp.