6

‫الكفالة و الرهن‬
 ‫مقدمة‪:‬‬
‫• تعتبر الضمانات البنكية وسيلة من خاللها يمكن للمتعاملين تقديمها للحصول على قروض من البنك ‪،‬هذا من جهة‪،‬ومن‬
‫جه ة اخرى فه ي اداة اثبات ح ق البن ك إل ى الحص ول عل ى أموال ه الت ي اقرضه ا بالطريق ة القانوني ة‪،‬و ذل ك ف ي حال ة عدم‬
‫تس ديد العمالء أ و الزبائ ن لديونهم‪. .‬اذا كان االم ر يتعل ق بقروض قص يرة االج ل م ن حي ث اجال التس ديد ‪،‬م ا ان هذه‬
‫القروض ليست كبيرة‪،‬في هذه الحالة يمكن ان يكتفي البنك بطلب كفالة من شخص آخر كضمان‪.‬ولكن عندما يتعلق االمر‬
‫بالقروض متوسطة و طويلة االجل حيث اجال التسديد بعيدة فإن البنك يطلب ضمانات تتوافق و طبيعة القرض ‪،‬ويمكن‬
‫ان تكون هذه الضمانات متجسدة في أشياء ملموسة ‪،‬و ذات قيمة وتأخذ شكل رهن‪.‬‬
 ‫• الفصل األول ‪ :‬الكفالة‬
‫• المبحث األول ‪ :‬الكفالة قانونيا‬
‫• المبحث الثاني ‪ :‬الكفالة اقتصاديا‬
‫• المبحث الثالث ‪ :‬الكفالة شرعا‬

‫• الفصل الثاني ‪ :‬الرهن‬

‫• المبحث األول ‪ :‬الرهن قانونيا‬
‫• المبحث الثاني ‪ :‬الرهن اقتصاديا‬
‫• المبحث الثالث ‪ :‬الرهن شرعا‬
‫الفصل األول ‪ :‬الكفالة‬
 ‫المبحث األول ‪ :‬الكفالة قانونيا‬

‫• تعتبر (الكفالة) من أهم منتجات التمويل الت ي يكثر الطلب عليه ا وخصوصا من طرف مقاوالت البناء واألشغال العمومية‬
‫والشركات التجاري ة والص ناعية وغيره ا‪ ،‬ولذل ك س نحاول م ن خالل هذا المقال معرف ة الممارس ة البنكي ة المس تمدة م ن‬
‫القانون والعرف البنكي في هذا المجال‬
 ‫• من الناحية القانونية‪:‬‬
‫• خطاب الضمان الذي يصدره البنك هو التزام منه بأداء ما بذمة المتعامل في حالة عدم وفاء هذا األخير بالتزاماته اتجاه المستفيد‪ ،‬وبالتالي فهو يكيف‬
‫من الناحية القانونية على أساس أنه كفالة بنكية‪.‬‬
‫• وقد ورد بالفصل ‪ 1117‬من قانون االلتزامات والعقود بالمغرب‪{ :‬الكفالة عقد بمقتضاه يلتزم شخص للدائن بأداء التزام المدين‪ ،‬إذا لم يؤده هذا األخير‬
‫نفسه}‪.‬‬
‫• والبنك هو شخص معنوي يكفل بموجب نص خطاب الضمان المتعامل معه‪ ،‬ومن المفروض حسب التجربة العملية أن ينص هذا الخطاب بطلب من‬
‫اإلدارة المستفيدة أن كفالة البنك تقتضي التضامن مع المدين وبالتالي تخضع للقواعد القانونية المتعلقة بالتضامن بين المدينين‪.‬‬
‫• واألصل في االلتزامات التجارية هو افتراض التضامن بين المدينين الذين يتسببون بتعاملهم في نشوء هذه االلتزامات‪ .‬وهو ما قررته المادة ‪ 335‬من‬
‫مدون ة التجارة‪ ،‬الت ي جاء ت لتعزز م ا ورد ف ي المادة ‪ 165‬م ن قانون االلتزامات والعقود م ن أن ه يقوم التضام ن بحك م القانون ف ي االلتزامات المتعاق د‬
‫عليها بين التجار ألغراض المعامالت التجارية‪ ،‬وذلك ما لم يصرح السند المنشئ لاللتزام أو القانون بعكسه وخطاب الضمان (الكفالة) الصادر عن‬
‫البنوك ال يصرح بعكس ذلك وإال رفضه المستفيد‪.‬‬
‫• وبالتال ي‪ ،‬للحرص عل ى مص داقية الكفال ة ف ي الممارس ة البنكي ة‪ ،‬م ن المفروض عن د المطالب ة بالكفال ة ف ي حال ة عدم وفاء المتعام ل بالتزامات ه‪ ،‬أ ن يقوم‬
‫البنك بالتسديد فورا للجهة المستفيدة مع قيد المبلغ على حساب المتعامل ومتابعته في حالة عدم توفره على تغطية الكفالة أو على تسهيالت أخرى‪.‬‬
 ‫المبحث الثاني ‪ :‬الكفالة اقتصاديا‬

‫• مثال للكفالة في عقد المرابحة(ضمان الجدية )‪:‬يجوز للمؤسسة أن تحصل من العميل ـ اآلمر بالشراء ـ على كفالـة حسن‬
‫أداء البائع األصلي؛ اللتزاماته تجاه المؤسسة بصفته الشخصية‪ ،‬وليس بصفته آمرًا‪ ‬بالشراء‪ ،‬وال وكياًل للمؤسسة‪ ،‬وعليه؛‬
‫فلو لم يتم عقد المرابحة تظل كفالته قائمة‪ ،‬وال تطلب مثل هذه الكفالة إال في الحاالت التي يقترح فيها العميل بائعًا معينًا‬
‫تشتري المؤسسة منه السلعة موضوع المرابحة‪ ،‬ويترتب على هذا الضمان تحمل العميل الضرر الواقع على المؤسسة‬
‫نتيجة عدم مراعاة البائع لمواصفات السلعة‪ ،‬وعدم الجدية في تنفيذ التزاماته؛ مما يؤدي إلى ضياع جهود المؤسسة‬
‫وأموالها‪ ،‬أو يترتب عليه الدخول في منازعات ومطالبات باهظة‬
 ‫المبحث الثالث ‪ :‬الكفالة شرعا‬
‫• الكفالة في الشرع‪ :‬هي ضم ذ َّمة الضامن إلى ذ َّمة المضمون عنه في التزام الحق؛ أي‪ :‬في ال َّدين‪ ،‬فيثبت في ذ َّمتهما جميعًا‪.‬‬
‫ين أو عين كمغصوب ونحوه‪ ،‬فال يثبت ال َّدين في ذمة الكفيل وال يسقط عن األصل‪.‬‬ ‫وقيل‪ :‬هي ض ُّم ذ َّمة إلى ذمة في المطالبة مطلقًا؛ أي‪ :‬مطالبة بنف ٍ‬
‫س أو ب َد ٍ‬
‫• ‪ ‬مشروعيتها ودليلها‪:‬‬
‫الكفالة مشروعة في اإلسالم‪ ،‬ولقد استدل العلماء على مشروعيتها بالكتاب والسنة واإلجماع‬
‫أ‪-‬أما الدليل من القرآن الكريم‪ :‬فقوله تعالى حكاية عن يوسف عليه السالم‪":‬ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم" قال ابن عباس‪ :‬الزعيم الكفيل‬
‫ب‪-‬وأما الدليل من السنة فأحاديث منها‬
‫ً‪-1‬عن سلمة بن األكوع قال‪ ":‬كنا جلوس ا ً عند النبي صلى هللا عليه وسلم إذ أتي بجنازة فقالوا‪ :‬صل عليها فقال‪ :‬هل عليه دين؟ قالوا‪ :‬ال‪ ،‬قال‪ :‬فهل ترك‬
‫شيئاً؟ قالوا‪ :‬ال‪ ،‬فصلى عليه‪ .‬ثم أتي بجنازة أخرى‪ ،‬فقالوا‪ :‬يا رسول هللا صل عليها‪ ،‬قال‪ :‬هل عليه دين؟ قيل‪ :‬نعم‪ ،‬قال‪ :‬فهل ترك شيئاً؟ قالوا‪ :‬ثالثة دنانير‪،‬‬
‫فصلى عليها‪ ،‬ثم أتي بالثالثة فقالوا‪ :‬صل عليها‪ ،‬قال‪ :‬هل ترك شيئاً؟ قالوا‪ :‬ال‪ ،‬قال‪ :‬فهل عليه دين؟ قالوا‪ :‬ثالثة دنانير‪ ،‬قال‪ :‬صلوا على صاحبكم‪ ،‬فقال أبو‬
‫قتادة‪ :‬ص ّل عليه يا رسول هللا وعل ّي دينه‪ ،‬فصلى عليه" رواه البخاري‪.‬‬
‫والحكمة في ترك النبي صلى هللا عليه وسلم الصالة على من عليه دين تحريض الناس على قضاء الديون في حياتهم‪ ،‬والتوصل إلى البراءة لئال تفوتهم‬
‫صالة النبي صلى هللا عليه وسلم‪.‬‬
‫ج‪ -‬وأما الدليل من اإلجماع‪ :‬أجمع المسلمون على جواز الضمان في الجملة‪ ،‬وإنما اختلفوا في فروع‪.‬‬
 ‫‪    ‬أركان الكفالة وشروطها‬
‫‪-‬أركان الكفالة خمسة‪ :‬الصيغة‪ ،‬والكفيل‪ ،‬والمكفول له‪ ،‬والمكفول عنه‪ ،‬والمكفول به‪.‬‬
‫وصيغتها تتم بإيجاب الكفيل وحده‪ ،‬وال تتوقف على قبول المكفول له‪.‬‬
‫أما الكفيل‪ :‬فيشترط فيه أن يكون أهالً للتبرع سواء كان رجالً أو امرأة؛ ألن الكفالة من التبرعات‪.‬‬
‫وعلى ذلك ال تصح الكفالة من المجنون أو المعتوه أو الصبي‪ ،‬وكذلك المحجور عليه لسفه‪ ،‬فال تصح كفالته‪ ،‬وال ضمانه‪.‬‬
‫وأما المكفول عنه‪ :‬فال يشترط رضاه لصحة الكفالة‪ ،‬بخالف الكفيل فإن رضاه شرط لصحة الكفالة‪.‬‬
‫أما محل الكفالة‪ :‬فقد تكون الكفالة بالمال‪ ،‬ويطلق عليها الضمان‪ ،‬وقد تكون بالنفس‪ ،‬ويطلق عليها كفالة البدن والوجه‪.‬‬
‫‪-‬يشترط لصحته‪ :‬رضا الضامن‪ ،‬فإن أكره على الضمان لم يصح‪ ،‬وال يشترط رضا المضمون عنه‪ ،‬وال رضا المضمون له‪.‬‬
‫كما يشترط لصحته‪ :‬أن يكون الضامن جائز التصرف‪ ،‬بأن يكون‪ :‬بالغا ً عاقالً رشيداً‬
‫• ‪      ‬حكمة مشروعيتها‪:‬‬
‫الحكمة من مشروعيتها حاجة الناس إليها‪ ،‬فإنه قد ال يطمئن البائع إلى المشتري فيحتاج إلى من يكفله بالثمن‪ ،‬أو ال يطمئن المشتري إلى‬
‫البائع‪ ،‬فيحتاج إلى من يكفله في المبيع‪ .‬وهي عقد وثيقة وغرامة‪ ،‬شرعت لدفع الحاجة‪ ،‬وهو وصول المكفول له إلى إحياء حقه‪ ،‬وأكثر ما‬
‫يكون أولها مالمة وأوسطها ندامة وآخرها غرامة‪.‬‬
‫الفصل الثاني ‪ :‬الرهن‬
 ‫المبحث االول ‪ :‬الرهن قانونيا‬

‫• يعت بر الره ن م ن الحقوق العيني ة التبعي ة المنص بة عل ى عي ن تخص ص لضمان تنفي ذ االلتزام األص لي حي ث يثب ت للدائ ن ح ق األفضلي ة ف ي‬
‫اقتضاء دينه من ثمن هذه العين وهي الرهن الحيازي والرهن الرسمي‪.‬‬
‫• أوال ‪ :‬الرهن الرسمي ‪:‬‬
‫الرهن الرسمي هو حق عيني يترتب على عقار يبقى في حوزة صاحبه ويخصص لضمان الوفاء بالتزام وبمقتضاه يمنع الدائن – في حالة عدم‬
‫أداء المدين التزامه‪ -‬حق نزع ملكية العقار محل الرهن‪ ،‬أيا كان حائزه واستيفاء دينه من الثمن باألفضلية على سائر الدائنين وبالرجوع إلى نص‬
‫الفصل ‪ 157‬من ظهير ‪ 2‬يونيو ‪ 1915‬يعرف الرهن الرسمي بأنه ‪ " :‬حق عيني عقاري على العقارات المخصصة ألداء التزام‪ ،‬وهو بطبيعته‬
‫غير قابل للتجزئة ويبقى بكامله على العقارات المخصصة له وعلى كل عقار منها وعلى كل جزء من هذه العقارات‪ ،‬ويتبعها في يد تنتقل إليها‬
‫العقارات"‬
‫إنشاء الرهن الرسمي ‪ :‬انطالقا من الفصل ‪ 173‬من ظهير ‪ 19‬رجب ‪ 1333‬يتضح أن عقد الرهن الرسمي سواء كان رضائي أو مؤجل ينعقد‬
‫إما في محرر رسمي أو عرفي ‪,‬كما يشترط لصحة الرهن الرسمي نفس الشروط المتطلبة في الرهن الحيازي سواء في ظهير ‪ 19‬رجب أم في‬
‫مشروع القانون رقم ‪ ، 19-01‬باستثناء المقتضى المتعلق بالقيد في الرسم التجاري حتى يبقى محتفظا برتبته دون أي إجراء جديد‪.‬‬
‫وتجدر اإلشارة إلى أن المشرع في الفصل ‪ 181‬أعطى لألطراف إمكانية إبرام عقد الرهن الرسمي خارج المغرب شريطة أن تالئم مقتضياته‬
‫النصوص القانونية التي تنظم هذا النوع من العقود‪ ،‬مع العلم أن هذه العقود التي تبرم خارج المغرب تطرح العديد من اإلشكاالت حول القانون‬
‫الواجب التطبيق‬
 ‫• ثانيا ‪ :‬الرهن الحيازي‬
‫فالره ن الحيازي ق د يق ع عل ى منقول وق د يق ع عل ى عقار‪ ،‬فره ن المنقول يخض ع ألحكام الره ن الحيازي الواردة أحكامه ا ف ي قانون االلتزامات‬
‫والعقود في الفصول ‪ 1170‬إلى ‪ ،1240‬في حين أن الرهن العقاري يخضع لألحكام الواردة في الفصول ‪ 1170‬إلى ‪ 1183‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬كما‬
‫يخض ع أيض ا إل ى األحكام الواردة ف ي ظهي ر ‪ 2‬يوني و ‪ 1915‬إذا كان واقع ا عل ى عقار محف ظ فبالرجوع إل ى الفص ل ‪ 1170‬م ن ق‪.‬ل‪ .‬ع نجده‬
‫يعرف الرهن الحيازي بأنـه ‪ " :‬عقد بمقتضاه يخصص المدين أو أحد من الغير بعمل لمصلحته شيئا منقوال أو عقاريا أو حقا معنويا لضمان‬
‫االلتزام‪ ،‬وهو يمنح الدائن حق استيفاء دينه من هذا الشيء باألسبقية على جميع الدائنين اآلخرين إذا لم يف به المدين "‪.‬‬
‫وعليه فإنه يمكن تعريف الرهن الحيازي بأنه حق عيني يقع على منقول أو عقار يضعه مالكه في حيازة الدائن أو حيازة من اتفق عليه العاقدان‬
‫ضمان ا اللتزام علي ه أ و عل ى غيره‪ ،‬ويخول الدائ ن ح ق حبس ه حت ى وفاء االلتزام بتمام ه وح ق بيع ه ع ن طري ق القضاء ف ي حال ة عدم الوفاء‬
‫باإلستحقاق وحق استيفاء الدين من الثمن مقدما باألفضلية على سائر الدائنين اآلخرين‪.‬‬
‫انشاء الرهن الحيازي ‪:‬ل ابد إذن لقيام عقد الرهن من متعاقدان (راهن ومرتهن) مع ضرورة توفر كل منهما على األهلية الكاملة حسب الفصل‬
‫‪, 1171‬يشترط في المدين أن يكون مالكاً للشيء المرهون باستثناء يتعلق بإمكانية رهن ملك الغير شريطة من رضى مالك الشيء المرهون‬
‫بهذا العقد أما بالنسبة للدين المضمون بمقتضى عقد الرهن‪ ،‬فليس من الالزم أن يكون من األشياء المادية كما قد يتبادر إلى األذهان‪ ،‬إنما يمكن‬
‫أن يكون عبارة عن ديون موثوقة بسندات إسمية أو لحاملها‪,‬أنه إذا تجاوزت قيمة كل من الدين المضمون والشيء المرهون كل على حدة ‪200‬‬
‫درهم تصبح الكتابة إلزامية لقيام عقد الرهن‪ ،‬ويمكن أن تكون إما بعقد رسمي أو بسند عرفي شريطة كونه ثابت التاريخ ‪,‬أما بالنسبة للرهن‬
‫الحيازي العقاري فتعتبر الكتابة إلزامية لقيام عقد الرهن وذلك حسب الفصل ‪ 100‬من ظهير ‪ 19‬رجب ‪ 1333‬حيث جاء فيه " ال يقرر الرهن‬
‫الحيازي إال بعق د كتاب ي…"‪ ،‬و ف ي المشروع رق م ‪ 19-01‬ف ي مادت ه ‪ 291‬عل ى أن ه يشترط لص حة عق د الره ن الحيازي أ ن ي برم ف ي محرر‬
‫رسمي‪.‬‬
 ‫المبحث الثاني ‪ :‬الرهن اقتصاديا‬

‫• تقوم البنوك التجارية بتقديم القروض والتسهيالت المالية التي يطلبها العمالء لمقابلة التزاماتهم وأعمالهم التجارية ويعتبر تقديم القروض وغيرها‬
‫من التسهيالت المالية لعمالء البنوك من أهم النشاطات واألعمال المصرفية‪ ،‬إن لم نقل األهم‪ .‬ونظير تقديم القروض والتسهيالت يجب على البنوك‬
‫التجاري ة أ ن تطل ب م ن المقترضي ن تقدي م الضمانات القانوني ة الت ي تراه ا مناس بة ويت م االحتفاظ بهذه الضمانات إل ى حي ن الس داد التام لك ل المبال غ‬
‫المقترضة‪ ،‬أو تسييل الضمانات لتغطية الديون التي يفشل المقترض في سدادها وفق االتفاق المبرم‬
‫• تعريف الرهن ‪:‬‬
‫وهناك نوعان من الرهن تجاري و عقاري‬
‫• الرهن التجاري هو عقد بموجبه يمنح الدائن قرضاً للمدين مقابل ضمان‪ .‬قد يكون هذا الضمان أمواالً أو صكوكاً أو سندات أو ممتلكات ذات قيمة‬
‫أو غيرها‪ .‬ويعد الضمان تأمينا ً للدائن بأن المدين سيقوم بسداد الدين‪ .‬فإذا تأخر المدين عن السداد‪ ،‬يصبح الضمان ملكا ً للدائن‬

‫• الرهن العقاري هو قرض يُ َم ّك ن المقترض سوا ًء كان فرداً أو مؤسسة من أن يقترض نقوداً ليشتري منزالً أو أي عقار آخر‪ ،‬وتكون ملكيته لهذا‬
‫العقار ضمانا ً للقرض‪ ،‬أي أنه في حال عجزه عن سداد القرض فإن من حق ال ُمقرض اتخاذ اإلجراءات الكفيلة بتملكه لهذا العقار‪ ،‬وبصورة أخرى‬
‫فإن العقار يبقى مرهونا ً حتى يتم سداد القرض ولذلك يسمى ال ُمقرض مرتهنا‪ ،‬ويسمى ال ُمقترض راهنا‬
 ‫• طراف الرهن التجاري ‪:‬‬
‫ُ قصد بأطراف الرهن التجاري المدين الراهن‪ ،‬وهو التاجر الذي يرهن ماله ضمانا ً لسداد دينه و الدائن المرتهن‪ ،‬وهو‬
‫الذي يعطي القرض مقابل هذا الضمان‪ .‬وقد يكون الدائن مصرفا ً أو تاجراُ‬
 ‫المبحث الثالث ‪ :‬الرهن شرعا‬

‫تعريف الرهن‪:‬‬ ‫•‬

‫راهنة؛ أي‪ :‬دائمة‪ ،‬وهو الحبس واللزوم؛‬ ‫الرهن لغة ‪ :‬لغة‪ :‬الثبوت والدوام‪ ،‬يُقال‪ :‬ما ٌء راهن؛ أي‪ :‬راكد‪ ،‬ونعمةٌ‬
‫سبَتْ َر ِهينَةٌ‪[ ﴾ ‬المدثر‪]38 :‬؛ أي‪ :‬محبوسة‪.‬‬ ‫قال ‪ -‬تعالى ‪ُ  ﴿ :-‬ك ُّل نَ ْف ٍ‬
‫س بِ َما َك َ‬

‫• الرهن شرعا ‪ :‬جعل عين مالية أو ما في حكمها وثيقة بدين يستوفى منها أو من ثمنها إذا تعذر الوفاء‪.‬‬
‫أحكام الرهن‪:‬‬ ‫•‬
‫حكم عقد الرهن‪ :‬الرهن مشروع بالكتاب و السنة و اإلجماع‪.‬‬
‫ان َّم ْقب َ‬
‫ُوضةٌ} (‪ )283‬سورة البقرة‪.‬‬ ‫‪ -‬فأما بالكتاب فقوله تعالى‪َ { :‬وِإن ُكنتُ ْم َعلَى َسفَ ٍر َولَ ْم تَ ِج ُد ْ‬
‫وا َكاتِبًا فَ ِرهَ ٌ‬
‫‪-‬وأم ا الس نة فبم ا روى البخاري ومسلم م ن حدي ث عائش ة رض ي هللا عنه ا‪ :‬أ ن الن بي صلى هللا علي ه وس لم اشترى م ن يهودي طعاما ً إل ى أج ل معلوم‬
‫وارتهن منه درعا من حديد"‪.‬‬
‫‪-‬وأما باإلجماع‪ :‬فقد انعقد على ذلك‪.‬‬
 ‫• أركان عقد الرهن‪:‬‬
‫لعقد الرهن أركان كغيره من العقود‪ ،‬ال يوجد وال يقوم إال بوجودها‪ ،‬كما أن لتلك األركان شروطًا ال يصح العقد وال تترتب عليه آثاره المعتبرة شر ًعا إال بتوافرها‪.‬‬
‫وأركان عقد الرهن هي‪:‬‬ ‫•‬
‫‪ -1‬العاقدان‪ :‬وهما الراهن والمرتهن اللذان يقومان بإنشاء هذا العقد‪.‬‬
‫‪ -2‬الصيغة‪ :‬وهو الكالم الذي يصدر عن المتعاقدين ليد َّل على إنشاء هذا العقد‪.‬‬
‫‪ -3‬ال َّدين‪ :‬وهو المرهون به‪ ،‬وهو سبب هذا العقد‪ ،‬والذي يكون في دين الراهن للمرتهن‪.‬‬
‫‪ -4‬المرهون‪ :‬الرهن‪ ،‬وهو العين التي توضع لدى المرتهن وثيقة بدينه‬

‫• شروط صحة عقد الرهن‪:‬‬

‫يشترط لصحة عقد الرهن الشروط اآلتية‪:‬‬

‫أوالً‪ :‬العقل‪ ،‬فال يصح الرهن من المجنون‪.‬‬
‫ثانياً‪ :‬البلوغ‪ ،‬فال يصح من الصبي غير البالغ‪.‬‬
‫ثالثاً‪ :‬أن تكون العين المرهونة موجودة وقت العقد‪.‬‬
‫رابعاً‪ :‬أن يقبضها المرتهن أو وكيله‪.‬‬