《民 法 学 总 论》

（供本科生使用）

西安交通大学法院学——王宝社
 论
绪
 一、为什么要学习民法学（学习民法的意义）
1 、法的渊源——民法属于法律
从法的渊源来说民法属于法律的范畴。
法的渊源法简称为“法源”，作为法学的专门术语来自于罗马法的
Fontes juris ，意为“源泉”。汉语中“渊源”是指根源、来源、源
流等。
 “ 法的渊源”是指法的效力来源。具体来说，就是法律主体进行某
一个法律活动时对其行为有拘束力的来源，即哪些法律规范是对行为人
的行为有拘束力，这个拘束力的来源（根据）就是“法的渊源”。
法的效力渊源的作用主要解决某一个行为规范对哪些活动具有拘束
力的问题，即对某个或者某些行为有约束力的来源。某一个行为规范对
某个活动有拘束力，它就是该活动有拘束力的来源，就是法的渊源，反
之则不是。
 张三（男） 李四（女）
两人在东莞打工期间同居并生有一女儿，没有登记结婚。期间，
用共同积攒的工资买了一小套房屋。后因工厂效益不好收入下降，张
三经常酒后殴打李四，李四无奈带着小孩逃回老家。后张三追到李四
家，继续暴力并威胁李四家人。
李四只好到法院欲起诉解决以下问题：
（ 1 ）请求人民法院判令解除同居关系；（ 2 ）女儿与李四共同
生活并由张三支付其女儿的抚养费；（ 3 ）所买房屋归李四所有。
 （ 1 ）很多行为规范并不是立法机关等制定的法律规范，即它不是
制定法的法律规范，但在立法或者司法中明确承认其具有拘束力。那
么，它们也是法的渊源，对当事人具有拘束力。例如，交易习惯与习
惯、行业规则、建筑物区分所有权中的业主大会或者委员会的决议和
规章、企业法人的规章制度（如用人单位劳动制度）、公司法人的股
东会、董事会决议等。
 （ 2 ）有些行为规范是当事人之间约定的，例如合同，而且法律规范也
承认其效力（也可能不承认）。那么，它对当事人也有拘束力（可能没有
拘束力）。那么，这仅仅是行为规范，而不是法律行为规范，即使有拘束
力，也不属于法的渊源。
 （ 3 ）对于民法而言如何理解，我们认为，只要该法律规范对某
一个社会关系（民事活动、法律关系）的调整具有法律拘束力，就意
味着它就是民法的渊源，而不管其形式如何和由哪个主体颁布。反之，
即使是有立法权的国家机关制定的法律规范，如果对于民事活动没有
拘束力，则不属于民法的渊源。
 同一个行为可能涉及到不同法的渊源和法律部门的调整，涉及到好
几个法律规范的使用问题。此时，法的渊源的另一个作用就体现出来，即
解决不同法律规范的效力高低（效力阶梯、效力位阶）问题，其效力阶梯
涉及到法律规范所调整的社会关系、制定机关、表现形式等因素，他们之
间是相辅相成、协调一致、相互影响和作用的关系。
 从法的效力来看，所有国家贯穿的原则就是上位法优于下位法，下位
法必须服从上位法、不得与上位法相冲冲突，凡下位法与上位法相抵触者
则自然无效。
 一般来说，法律规范是同一机关制定时，法律规范调整的社会关系
的地位越高、重要性越大，则其制定的法律规范的效力越强。例如，同
样是全国人大制定的《宪法》和《民法典》，前者的法律效力远高于后
者；法律规范是不同机关制定时，制定机关法律地位越高，其制定的法
律规范的效力越高。例如，全国人大制定的法律规范的法律效力原则上
要高于全国人大常委会制定的法律规范的效力。（事实未必如此，涉及
到特别法与一般法的效力关系）。
同样，法律渊源的效力强弱也可以反映出制定机关的法律地位高低
和所调整社会关系的重要性。
 综上，法律规范调整的社会关系是基础，制定机关是核心，法的形
式是外在表现（外形）也是内容和效力，法律效力是体现和结果。同时，
它们相互之间又是相互影响、互为体现的关系。
 从国内法的角度看，各国都是以宪法为最高位阶的法律规范的系统，
其法律效力最强；《民法典》是调整主要和基本社会关系而具有重大意义
的基本问题，在我国通常都是由全国人民代表大会制定和修改。因此，
《民法典》属于基本法律，其地位和效力仅仅低于宪法 , 是具有二级法律
效力的法律渊源，而《专利法》等其他法律则是调整基本法律之外调整某
一具体、特定和具有重要意义的社会关系，在我国通常都是由全国人民代
表大会常务委员会制定和修改，其地位和效力是次于基本法律的三级效力
的法律渊源。
 我们将二者统称为“法律”。因此，“法律”又划分为基本法律（基
本法）和其它法律（非基本法律、特别法律、基本法律之外的法律）。例
如，可以分为《民法典》为代表的基本法律和《专利法》等为代表的属于
非基本法律。但是，它们都被归于具有二级法律效力的法律渊源，具有很
高的法律地位，其法律效力仅次于宪法渊源。
 宪法（一级效力、最高效力、全国人大）

法律渊源 基本法律（二级效力、全国人大）
法律
其他法律（三级效力、全国人大常委会）
 “ 法律”作为一个法律渊源（法的形式），它不是指法律规范的统称或
者法的总称。（例如，学法律的），这里的“法律”是从名称、形式、效力
位阶、调整的社会关系范围和重要性等方面来定义和区分的。为了简便起见，
我们可以将其理解为这是一种叫做“法律”这个名称的法律渊源，以区别于
叫做宪法、地方法规等名称（法的形式）的法律渊源。
 2 ．法律部门——民法是法律体系中最重要的法律部门之一

一个成熟的法治国家的立法都是健全完善的，不管它是成文法还是非
成文法国家，它是以法律规范（规则）为基础而形成法律部门，进而形成有
机的统一体——法律体系。民法属于我国法律体系中调整基本社会关系而具
有举足轻重地位的部门法，也是最重要的法律部门之一。
法律体系

法律部门

法律规范（规则）
 宪法
民商法
主要法律部门 行政法
刑法
社会法（经济法、劳动法等，存疑）
程序法（仲裁法、民事、刑事、行政）
 （ 1 ）民法是整个私法的基本准则和基石

民法被称之为“私法之母”，是私法部门的“宪法”，它适用于所有的调
整私人之间关系的法律领域。因此，它是整个私法关系的基本规范和基石。其
中，最重要的就是民法和商法的关系。
 近代国家多数是先制定《商法典》而后制定《民法典》，并形成了民
商分立的立法模式，民法和商法共同构成了民商法法律部门。
二者的关系被认为是：民法为一般法，商法是特别法；二者之间法律
规范的适用规则是特别法优于一般法，即在商法有规定时（包括有不同于
民法的特别规定）优先适用商法，在商法等特别法没有规定时，才适用一
民法的一般法的规定。
 二者的不同起因于商法仅仅是调整特定主体——商事主体之间的关系，即
商法是商人之法，它包括与商法具有密切关系的公司法 ( 无限公司、两合公
司、有限责任公司和股份公司 ) 、商事合伙法、银行法、票据法、证券法、
保险法、交易所法以及海商法等。正是因为调整主体的差异，也造成行为规
范、权利义务、法律适用等会有所不同。
不管是民法还是商法，它都属于调整私人关系的私法。因此，我们可以说，
商法属于私法但不属于民法。
 民商法另外一种立法模式就是从瑞士开始的民商合一的模式，即将民商
法律规范规定在一起，出现在一个民法典中，如意大利、我国台湾。但是，
瑞士虽然采用这种模式，因为历史原因等分别颁布了《瑞士民法典》和《瑞
士债法典》。
在这种立法模式中，因为民商的法律规范合二为一，规定在同一部民法
典之中。这样，特别法与一般法的区分就失去了依据。因此，它采用分则优
先于总则、具体规范优先于一般规范的适用方式，与传统民法典的处理方式
是一样的。
 我国在立法过程中，原来想采用民商合一的立法模式，但现在确定
采用民商分立的立法体例。因此，原属于传统商法的单行法，如《合伙
企业法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》等，将
成为未来商法典的组成部分。
 张三 李四

1988 年，北京通州的张三将其继承的一院祖传农村房屋卖给了画家李四，
得款 50 万元，后李四又花了 30 余万元对该房屋进行了修缮装修，依山傍
水。 1999 年该地区拆迁，李四拒绝签订拆迁安置协议，拆迁部门找到在北
京上班的张三，请其起诉其与李四的房屋买卖合同无效并返还该房屋。
问：（ 1 ）二人的房屋买卖合同效力如何？（ 2 ）本案应如何处理？
 （ 2 ）民法与公法实体法部门有难以割舍的密切关系
民法与行政法、刑法等公法实体法存在交叉和相互影响。
1 ）有些公法实体法中直接规定了民法权利义务
2 ）有些公法实体法成为民事权利义务的基础，对民事法律行为的范围、
效力有重大影响，甚至限制、剥夺了民事权利
很多的民事活动需要在公法规定的范围、内容和程序等前提下进行，影
响到法律行为的效力和法律效果。
3 ）有些公法实体法与民事权利义务存在着相互作用、补充、实现完成
等功能，对民事权利的实现有重大影响
 以行政法为代表的公法实际上是以公权力对私权利施加影响，并且在
原则上处于优先地位，即公法优先于私法，但二者无论是调整对象、主体
关系、内容、手段与效力则明显不同，它们并不一定是民法的渊源。
在民事财产的赔偿或者补偿方面，刑法、行政法以及诉讼法等法律都
明确民事财产处于优先地位，但也仅仅限于法律后果上的财产处理问题。
 《产品质量法》
第四十条：售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的
消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：
（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；
（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；
（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。
销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者
提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。
销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由市场监督管理部门责令改正。

生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同
当事人按照合同约定执行。
 第四十一条：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简
称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。
生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：
（一）未将产品投入流通的；
（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；
（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。
 第四十二条：由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应
当承担赔偿责任。
销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔
偿责任。
第四十三条：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要
求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，
产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，
产品的生产者有权向产品的销售者追偿。
 第四十四条：因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医
疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支
付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的
生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死
者生前扶养的人所必需的生活费等费用。
因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔
偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。
 第五章 罚 则
第五十八条 社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其
承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任。
第五十九条 在广告中对产品质量作虚假宣传，欺骗和误导消费者的，依照《中华人民共
和国广告法》的规定追究法律责任。
第六十四条 违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同
时支付时，先承担民事赔偿责任。
 《广告法》
第五章 法律责任
第五十六条 违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受
服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发
布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、
广告发布者先行赔偿。
关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、
广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发
布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明
的，应当与广告主承担连带责任。
 第六十九条 广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，
依法承担民事责任：
（一）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；
（二）假冒他人专利的；
（三）贬低其他生产经营者的商品、服务的；
（四）在广告中未经同意使用他人名义或者形象的；
（五）其他侵犯他人合法民事权益的。
 《食品安全法》
第九章 法律责任
第一百四十条 违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取
得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告
法》的规定给予处罚。
广告经营者、发布者设计、制作、发布虚假食品广告，使消费者的合法权益受到损害的，
应当与食品生产经营者承担连带责任。
社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费
者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。
 第一百四十八条 消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求
赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首
负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属
于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。
生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除
要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增
加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且
不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
 《道路交通安全法》
第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第
三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿 ; 不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
( 一 ) 机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任 ; 双方都有过错的，
按照各自过错的比例分担责任。
( 二 ) 机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有
过错的，由机动车一方承担赔偿责任 ; 有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过
错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任 ; 机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔
偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担
赔偿责任。
 第一百零四条 未经批准，擅自挖掘道路、占用道路施工或者从事其他影响道路交通安
全活动的，由道路主管部门责令停止违法行为，并恢复原状，可以依法给予罚款 ; 致使通行
的人员、车辆及其他财产遭受损失的，依法承担赔偿责任。
第一百零五条 道路施工作业或者道路出现损毁，未及时设置警示标志、未采取防护措
施，或者应当设置交通信号灯、交通标志、交通标线而没有设置或者应当及时变更交通信号
灯、交通标志、交通标线而没有及时变更，致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，
负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任。
 第七十五条 医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费
用未及时支付而拖延救治。肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险
公司在责任限额范围内支付抢救费用 ; 抢救费用超过责任限额的，未参加机动车
第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付
部分或者全部抢救费用，道路交通事故社会救助基金管理机构有权向交通事故责
任人追偿。
 《环境保护法》
第四十一条 造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人
赔偿损失。
赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他
依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院
起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。
完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害
的，免予承担责任。
第四十二条 因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知
道受到污染损害时起计算。
 《未成年人保护法》
第十四条 父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成
年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。
第十六条 父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监
护能力的其他成年人代为监护。
第五十二条 人民法院审理继承案件，应当依法保护未成年人的继承权和受遗赠权。
人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年
子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。
 第五十三条 父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法，经
教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法
另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。
第六章 法律责任
第六十条 违反本法规定，侵害未成年人的合法权益，其他法律、法规已规定行政处罚的，
从其规定；造成人身财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究
刑事责任。
第六十二条 父母或者其他监护人不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，
由其所在单位或者居民委员会、村民委员会予以劝诫、制止；构成违反治安管理行为的，由
公安机关依法给予行政处罚。
 《消费者权益保护法》
第十一条 消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔
偿的权利。
第十八条经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能
危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标
明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。
宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费
者尽到安全保障义务。
 第二十三条经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务
应当具有的质量、性能、用途和有效期限 ; 但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道
其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。
经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当
保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。
经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装
修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担
有关瑕疵的举证责任。
 第二十六条经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或
者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、
民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。
经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、
减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式
条款并借助技术手段强制交易。
格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
 第四十条消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。
销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者
有权向生产者或者其他销售者追偿。
消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可
以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责
任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
 第四十九条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔
偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成
残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死
亡赔偿金。
第五十条经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息
依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。
第五十一条经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人
人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿。
 第五十二条经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当
事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失
等民事责任。
第五十三条经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提
供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款 ; 并应当承担预付款的利息、消费者
必须支付的合理费用。
第五十四条 依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当
负责退货。
 第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求
增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服
务的费用的三倍 ; 增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，
依照其规定。
经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其
他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九
条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性
赔偿。
 《反不正当竞争法》
第四章 法律责任
第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，
被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当
承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并
经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
 《土地管理法》
第一章 总则
第二条 中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。
任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。
国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。
国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权
的除外。
 第二章 土地的所有权和使用权
第十条 国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地
的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。
第六十二条 农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、
直辖市规定的标准。
人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，县级人民政府在充分尊重农村村民意
愿的基础上，可以采取措施，按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民实现户有所居。
农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划、村庄规划，不得占用永久基本农
田，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。编制乡（镇）土地利用总体规划、村庄规划应当
统筹并合理安排宅基地用地，改善农村村民居住环境和条件。
农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法
第四十四条的规定办理审批手续。
农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。
国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员
盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。
国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地改革和管理有关工作。
 第七章 法律责任
第七十四条 买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部
门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法
转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收
在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其
他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
 第七十九条 无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准
权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律
规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负
责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法
批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。
非法批准征收、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。
 张三 李四

李四从张三处借款 3 千元，后还清借款并撕毁借条，但张三保留原借条
复印件。再后两人因其他事情翻脸，张三起诉要求李四还钱，李四认为已经
还钱，债务已经清结，不应该再还钱。
问：本案应如何处理？
 张三 李四

张三通过银行转账借给李四 3 万元，后李四以现金方式偿还
了该借款，无借条。现张三要求李四还 3 万元借款。

问：如果起诉，李四会被判令还款？
 张三 李四

李四从张三处借现金 3 万元，打有借条，后李四通过银行
转账给张三偿还该借款，张三撕毁了借条。现李四要求张三 3
万元借款。
问：如果起诉，李四诉请能否得到法院支持？

（债的涂销义务 + 证据规则）
 （ 3 ）民法与程序法的关系
程序法主要包括诉讼法与仲裁法。前者是民事诉讼法、行政诉讼法和刑
事诉讼法；后者是劳动仲裁、合同仲裁、商事仲裁和国际贸易（商事）仲裁
等。传统上它们都属于公法范畴，但拉伦次认为既不是公法也不是私法。此
外，像公司法等法律中出了组织法，也存在大量的程序法内容。
 我们将民法与程序法的关系经常概括为是实体与程序、内容与形式、权利
与权利保护手段的关系，二者的不同之处表现在：
（ 1 ）归属的法律部门与性质不同
（ 2 ）内容不同
（ 3 ）权利的实现途径不同
（ 4 ）程序法具有其独立性
 二者的联系表现在：
（ 1 ）从原则上讲，程序法是为了保障实体法的实现，即保证民法规定
的实体权利义务的实现途径、程序和手段。因此，必然是以实体法的规定为
基础并保障其实现，具有从属性的特征。如果没有实体权利则程序上的保障
就失去了其价值。
（ 2 ）在各自的法律部门中会出现法律规范的交叉与重叠，这是近现代
民法与民事诉讼法的一个特点，如民法中规定了举证责任，民事诉讼法中规
定了实体权利，如抵押权实现等。
 （ 4 ）民法与社会法的关系

对于劳动法、经济法等，学者的主流观点认为属于社会法的范畴，即它不同
于传统的私法或者公法，而是介于二者之间，具有二者各自的一定特征的法律规
范体系。实际上它是私法关系具有了公权力的因素，即以公权力介入私人关系，
包括国家行政和司法权力的介入，其中最大量的是行政权力介入。
对于社会法，除了公权力的内容和手段等因素外，其核心和主要内容仍是民
事主体之间的民事权利义务关系，属于私法的范畴，适用的也是民事法律规范。
正因为如此，民法的基本概念、原理和理论等对社会法具有普遍的适用性。
3 、民法是市场经济之法（自由经济、商品经济）

政治上——民主化

人的自由——主体平等

自由

经济上——自由化 人的意志自由——私法自治——契约自由

公平

诚信

竞争 权利不得滥用

公序良俗

制度上——法治化——民事权利受保护（私权神圣）
 主体平等——自由——个人自由意志——私人活动自决（私法自治、法律
行为）——契约自由（就要尊重契约，尊重当事人的意愿与个人意志、法不禁
止即自由，与公法的法无授权即禁止不同）——竞争——保障契约（权利义务
公平、诚实信用、不滥用权利）——保障财产——法治（国家保障，不准拆迁
起诉等）。所以，市场经济就必须有法治保障，是法治经济，在市场领域就是
民商法；而法治也是需要以市场经济作为基础的，没有自由竞争的市场经济，
既不需要也不会产生法治，更不会涉及法治的健全与发展完善。同样的，市场
竞争必须是有规则且公开公平公正的，也需要法治的规则和保障。
 4 ．民法规定和保障国民个人的私人权利
（ 1 ）民法对于维护我们个人的权利、人格尊严、实现社会公平正义具
有重大的价值
2 ）在发生作用的方式上，民法具有积极性

5. 民法与民事主体的私人生活密不可分，它是与民事主体的
私人日常生活联系最密切的法律
二、完成民法学总论学习要达到的基本目标

1 、掌握民法学总论中的主要基本概念、原理与理论
2 、了解、熟悉民法学总论中所涉及的我国主要民事法律规范；
3 、掌握初步的民法学思维方式与方法。
三、如何学习好民法学
1 、掌握民法学总论中的基本概念、主要原理与理论
 张三（母亲） 李四（ 6 岁、儿子）

甲网游公司

案情介绍：李四用母亲张三的手机玩游戏，给甲公司充值 6 万元，
张三得知后以李四是年幼无知的未成年人，自己不知情也不同意，要
求返还该款。甲公司称自己没有权力也无法核实判断充值者的真实年
龄和使用者的身份，也提供了相应的服务和价值，拒绝返还。经公安
机关查证，确实是李四使用和充值的。
问：该纠纷应该如何处理？
 借 条

今借到张三人民币现金 8 千元整，借款期限 3 个月。

借款人：李四
2008 年 10 月 5 日
还借款 5 千元整。
李四
2009 年 1 月 5 日
 张三 李四

王五
张三欠李四 3 万元，后在李四追索之下，将其仅有的 5 千元还账。
王五得知后，以张三应先给自己还 6 万元钱，现张三再无其他财产，
要求该 5 千元先给自己，至少也应该是和李四按比例清偿。
问：王五的要求有无法律根据？（债的效力和保持力）
 张三 李四

王五
（ 1 ）张三和李四是夫妻，张三去世后，李四的妻子是谁？
（ 2 ）王五与李四结婚后也去世，李四是谁的遗孀？
 2 、熟悉民法学总论中所涉及的现行民事法律规范、司法解
释、最高院的指导性案例（见配偶追索案）
（ 1 ）立法性法律规范
（ 2 ）司法解释
（ 3 ）指导性案例
3 、积极参与各类法律实务活动
4 、注意培养法律思维方式————法律关系法与请求权基础法
5. 注意知识的综合运用能力（过户登记案）
（ 1 ）民法的概念、原理、理论、法规之间的综合运用；
（ 2 ）民法内部各编之间的综合运用，包括总则与各分则、各分则；
（ 3 ）民法与各实体法、程序法的综合或者交叉运用的能力；
（ 4 ）民法与到其他学科知识与实务规则的交叉综合运用。
 张某 李某 刘某

女儿李甲（ 12 岁） 女儿李乙（ 1 岁）

李某与张某离婚后，已经付清了女儿李甲的抚养费，与刘某结婚后
生育女儿李乙。刘某提出给女儿李乙也买一套房屋，李某也同意，看好了
价值 200 万的住宅用房一套。
刘某现咨询以下问题，如何解答：（ 1 ）婚后给女儿李乙买房子的
利益会和张某、李甲产生联系吗？（ 2 ）以李乙的名义购买并登记在其名
下的行为是否可行？
 张三 李 四 王五
张三与李四结婚后于 2013 年购买了一套价值 50 万的房屋，房屋登记在李四一人名
下。 2015 年二人协议离婚，房子归李四所有。 2019 年 5 月份李四将房屋以 100 万的价
格卖给了王五，但不动产登记部门以该房屋属于夫妻婚后共有财产为由拒绝办理过户登
记手续，要求必须有张三的同意签字并将该房屋登记变更为李四一人单独所有权才可以
办理过户手续。李四提出该房屋本就登记在自己一人名下且离婚时归自己所有。李四无
奈只能找张三协商解决，张三提出再给自己 10 万元才配合办理相关手续。

问：（ 1 ）不动产登记部门的说法有无法律依据？（ 2 ）张三的要求是否有法律依据？

（ 3 ）应该如何处理该纠纷？
结婚离婚 + 夫妻共同财产 + 婚姻法 不动产买卖合同 + 债权法（合同法）

张三 李 四 王五
房屋登记 + 物权法 + 行政法 + 行政程序法
 商品房买卖合同（债法、合同法） + 预告登记（物权法）

婚后共同财产（婚姻法 + 物权法 + 所有权 + 共有）

不动产登记（物权法 + 不动产登记
法）

甲开发商 张三（李四） 张三

无权处分（债法、合同法）

王五
存量房买卖合同（债法、合同法） + 不动产登记（物权法 + 不动产登记
四、民法学总论的具体学习方法
1 、做好授课笔记
2 、自学与授课相结合
五、民法学内容结构
 民法典法律规范体系

总则 亲属法 继承法
物权法 人身权法 知识产权法
债权法
 民法典法律规范体系

总 则 继承法

物 权 人格权 婚姻家庭 侵权责任

合 同
在总的规则之下，谁参加什么活动（干什么事
情）
一般规定 立法宗旨和根据、渊源、原则、效力范围
自然人（个体工商户和农村承包户）
人法（民事主体） 法人（分支机构）
总则 非法人组织
法律行为
代理
时效
期间
 基本规定：立法目的和根据、调整范围、原则、渊源、适用范围

自然人（两户）
民事主体 法人（分支机构）
非法人组织
权利（权利客体）
总则 民事权利（义务）
义务
法律行为
法律行为
代理
民事责任
诉讼时效
期间
特定人与不特定人对物的归属和利用

通则

所有权

物权（法） 用益物权
（洋葱）
担保物权

占 有
 一般规定（绳子案）

（物权变动） 不动产登记
通 则 物权的设立、变更、转让和消灭 动产交付
其他规定
物权的保护
 一般规定
国家、集体和私人所有权（所有制）
业主的建筑物区分所有权（地上权）
所有权 相邻关系（非权利，对权利的限制）
共有（份额）
所有权取得的特别规定（善意取得）

所有权是典型物权、自物权
 一般规定
土地承包经营权（承包权与经营权）
用益物权 规划（建设、土地）用地使用权（地上权）
宅基地使用权（地上权）
居 住 权（人役权）
地 役 权

（对不动产的占有、使用和收益）
 一般规定
一般抵押权
抵 押 权
担保物权 最高额抵押权
动产质权
质 权
权利质权
留 置 权
特定人与特定人之间财产的流转与变动

债法总论

合同之债（合同法、合同行为、利己利他）

侵权之债（侵权责任法、侵权行为、损人不利自）

债权法 无因管理之债（民法总则、债法、无因管理行为、利他）

（蒜） 不当得利之债（民法总则、债法、不当得利行为、利己）

单方允诺之债（民法总则、债法、无因管理行为、利他）

缔约过失之债（属于合同之债、合同法、合同行为、利他）
 通 则

合同 典型合同

（蒜） 无因管理
准 合 同
不当得利
 买卖
供用电、水、气、热力
赠与
借款
保证
租赁
融资租赁
保理
承揽
典型合同 建设工程
运输
（ 19 ） 技术
保管
仓储
委托
物业服务
行纪
中介
合伙
 一般规定
生命权、身体权和健康权
姓名权和名称权
人 格 权 肖 像 权
名誉权和荣誉权
隐私权和个人信息保护
 一般规定
结 婚
夫妻关系
婚姻家庭 家庭关系
父母子女关系和其他近亲属关系
离 婚
收 养
 一般规定
继 承 法定继承
遗嘱继承和遗赠
遗产的处理
 一般规定
损害赔偿
一般侵权责任
责任主体的特殊规定
产品责任
侵权责任 机动车交通事故责任
医疗损害责任
环境污染和生态破坏责任
特殊侵权责任 高度危险责任
饲养动物损害责任
建筑物和物件损害责任
 著作权法

知识产权法 专利权法

商标权法

商业秘密
六.民法规范的内核

民法是私法 民事主体在自由、平等基础上的自决 私法自治

意思自治原则 根据自己的意愿（意思）为自己创设法律关

意思能力

系（权利义务） 意思表示 真实自由 行为能力

物权 意思表示

法律行为 债权 法律关系
亲属

继承

知识产权法等
七、我国民法立法技术的特点
1 、抽象主义立法模式
（ 1 ）抽象主义立法模式的概念
它是指将一般性、概括性的法律规范规定在民法典或者民法典的同一类
法律性质（调整同一类法律关系）的法律规范集合的前面。而且，该一般性
法律规范的效力在原则上适用于整个民法典，或者民法典其中某一编的全部
或者大部分的法律规范。
 这种将法律规范抽象化的立法技术就称之为抽象主义立法技术，即将
概括抽象的法律规范置于其他法律规范之前并对具体的法律规范适用和具
有效力的立法技术，我们也称之为括号主义、概括主义或者提取公因式等
的立法技术，把采用和具有这种特征和技术的立法方式就称之为抽象主义
立法模式。
 抽象主义立法的相关理论与技术研究积累早已有多年。例如，阿诺尔德 · 海泽 1807
年初出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书就是采用这种体例。在立法
的实践中，首推 1881 年 6 月 14 日颁布， 1883 年 1 月 1 日实施的《瑞士联邦债权法》，它首
次采用了总则与分则区分的立法模式，但这种立法技术到《德国民法典》则达到了登峰造极
的程度，实现了更高度的抽象化、体系化。
正因为德国的普通法科学（学说汇纂法学）为这样一种立法技术起了领导性作用，采
用这种立法模式的理论和立法技术都来源于德国的潘德克吞学派，因而也称之为潘德克吞立
法模式（优士丁尼法典模式）
（ 2 ）抽象主义立法模式的立法技术的主要表现
1 ）民法典的法律规范首先采用总则和分则两部分的排列模式
2 ）总则和分则，特别是分则部分再次采用总分则的排列模式
3 ）在很多具体的分则规范中也采用总分则的排列模式
当然，这种立法技术在其他法律部门或者法律中也被广泛采用，成为我国
立法的基本模式。例如，刑法、民诉法等。
 （ 3 ）抽象主义立法模式的作用
1 ）抽象概括
这种立法模式的作用，正如学者所指出的：“总则应该包括那些适用于民
法典以下诸编的规则，即总则包含的是在某种程度上被提取和抽象的一般性
内容。” 因此，总则的内容都是从分则提取与抽象的一般性内容，作为法律
规范适用的一般规则。对此，王泽鉴针对我国台湾的《中华民国民法典》就
指出“就技术言，系采由抽象到具体，由一般到特殊之方式，尽可能的将共
通的事项，加以归纳，作为通则。”
 2 ）效力贯穿
该一般性法律规范的效力原则上适用于整个民法典，或者民法典其中某一
编的法律规范，也正因为此特征，就涉及到不同法律规范的适用规则，包括
分则与总则规范、各分则法律规范、民法与其他部门法规范等适用关系。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释 法释〔 2022 〕
6 号（以下简称《总则解释》）第一标题一般规定第一条第一款“民法典第二编至第七编对
民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民
法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。”
 （ 4 ）这种立法模式的优缺点
1 ）这种立法模式的优点
A ：使立法技术化和科学化，节省了立法和司法资源
将民法中的一般东西抽象出来，这样立法者在制定法律时就不需要对每一
个行为都重新规定其生效要件或者构成要件。对于民法总则的这种作用，德
国学者黑克将其功能比喻为“列车时刻表符号说明”（地图的图例一样），
即前面已经说明过的东西，在后面就没有必要再做重复。
 法律行为

意思表示 行为能力 合法

债 物权 婚姻 继承

单方 合同 单方 双方 共同 结婚离婚 收养 赡养 遗嘱 遗赠

双方 多方 共同 决议
 如果不设立总则，立法者要么就必须详尽地、反复不断地重复进行规定；
或者，立法者要采取参引的技术，才能实现既全面有不重复的目的，但是仍
然会存在篇幅过大的问题。例如，立法者可以对买卖合同的订立作出规定，
然后对租赁等行为参引适用有关买卖行为的规定。这样必然造成参引规定过
多，使总则编的篇幅过大，有失简明扼要。而且，对于立法、司法资源都是
巨大的浪费。
 要实现上述目标，这就需要很深入的理论研究和复杂的立法技术。正是因
为总则的存在，才使分则法律规范的参引在数量和篇幅上大幅缩减，只需要在
特定情况下参引分则的规范。例如，因为总则中法律行为的存在，其效力和意
思表示等内容很大程度上就可以替代分则的规定；合同总则的存在，各合同分
则的共同规则就无须一一规定。
 即使如此，也没有办法避免在法律规范中存在很多的参引技术。例如，
买卖合同是所有有偿合同的总则，包括技术合同和担保合同，我们称之为小
总则，都可以参引；委托合同也是委托类合同的参引合同。这种做法是立法
技术上的无奈之举，但也有一定好处。同时，这种做法也会对法律规范理解
与适用造成一定的困难，这在我国分则法律规范适用中比较明显。
 案例
广西某甲 2014 年修建房屋，在祖传老房打地基时，在地下挖出一根重达
近 10 吨的枯树， 2016 年在上海鉴定得知属于珍贵的金丝楠木树，市场价值 1
亿以上。县乡政府得知后，派人车要拉走，认为应该属于国家所有，并愿意
奖励甲 1 万元。
甲认为是家祖传的，也是在祖传的地下挖出来的，而且也不属于国家保护
的文物，应该属于自己。（四川河道、新疆陨石）
 第三百一十九条：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照适用拾
得遗失物的有关规定。法律另有规定的，依照其规定。
 第三百一十四条：拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或
者送交公安等有关部门。
第三百一十五条：有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道
的，应当及时发布招领公告。
第三百一十六条：拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当
妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。
第三百一十七条：权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等
支出的必要费用。
权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺
履行义务。
第三百一十八条 遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归国家所有。
 第三百一十二条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失
物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者
自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物；但是，
受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请
求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用
后，有权向无处分权人追偿。
说明：这是基于物权法的规定，但也可以适用不当得利之债，适用不
当得利和合同总则的法律规范。
 出借 出质

张三 张三子 王五

张三将自己的手表让子成年的儿子暂时使用。一日张三子需用钱，从王
五处借 3 千元，并将该手表出质给王五作为担保。后因张三子一直不偿还借
款，张三只好直接向王五索要手表，王五以自己享有质权为由拒绝归还，但
张三认为该手表并不属于其子所有，其子无权出质，王五并无质权应予返还。
问：张三说的有无法律根据？
 第四百二十五条为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质
给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权
的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
第四百二十九条 质权自出质人交付质押财产时设立。
 出质

张三 王五 甲家电修理部

张三因借款将自己的电视机出质给王五，王五用该电视机时发生故障，
遂送到甲修理，因认为修理费过高一直拖延付款，甲也一直扣着电视机
拒不交给王五。后法院在执行张三的其他案件时发现该电视机线索，要
求甲配合法院执行。
问：（ 1 ）甲有无法律根据拒绝法院的执行？
（ 2 ）王五能否主张质权对抗法院执行？
 第四百四十七条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占
有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
第四百五十七条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债
务人另行提供担保的，留置权消灭。
 第三百一十一条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所
有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不
动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不
需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有
权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
 债的关系参引

在非合同的其它债的关系中，我国法律明确规定可以参照合同之债的规
定。这样，就是合同通则具有了债的通则的作用。
《民法典》第四百六十八条：非因合同产生的债权债务关系，适用有关该
债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根
据其性质不能适用的除外。
 无名合同的参引
在合同关系中，早就存在着关于参照的法律规定
第四百六十七条：本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通
则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。
这是对无名合同适用法律规范的规定，实际上包含了两个援引（参引、
准用）的规则，首先是合同总则优先规则，即“适用本编通则的规定”；其
次，参照最相类似的具体有名合同规则，即“可以参参照适用本编或者其他
法律最相类似合同的规定”。
 有名合同——买卖合同的参引

《民法典》第六百四十六条 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规
定的，参照适用买卖合同的有关规定。

这样，就将买卖合同的法律规范变成了所有的有偿合同的一般条款。
因此，我们把买卖合同称之为有偿合同的小总则，都可以参引。
 关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释

第四十五条第一款“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利
转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法
第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规
定。”
第二款：“权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定
的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合
同的有关规定。”
 买卖合同之外的其他合同法律规范的参引

这类参引规定在很多地方会出现。例如，第六百四十七条 当事人约定
易货交易，转移标的物的所有权的，参照适用买卖合同的有关规定；第八
百零八条建设工程合同中，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定；
仓储合同“适用保管合同的有关规定”；第四百二十三条 行纪合同“适
用委托合同的有关规定”等。
 其他法律规范的参引
这类参引规定在很多地方会出现。例如，第四百七十四条约生效的时
间适用本法第一百三十七条的规定；第四百七十五条要约可以撤回。要约的
撤回适用本法第一百四十一条的规定；第四百八十四条以通知方式作出的承
诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定；第四百八十五条承诺可以
撤回。承诺的撤回适用本法第一百四十一条的规定。
 B ：使理论与立法技术相结合，实现理论化、技术化和系统化，减少矛盾
与冲突
采用这种立法模式不仅是法律技术上的进步，也是法学理论高度专业化、
系统化和技术化有机结合的产物，使民法典成为一个层次分明，构造严谨、
法律规范排列组织更加科学合理的法典——科学化、系统化的民事法律规范
体系。
 在民法体系中，总则规定的法律行为，就是从物权法、合同法、婚姻法、
继承法等分则行为中提取与抽象出来的一般规则，反过来其效力也适用于这
些分则和各具体行为，使民法典各编与总则形成内在的联系。其所以能放到
法律行为这个概念和制度之下，就是它们至少抽象出来了一个共同之处——
意思表示，这样意思表示也就成为法律行为的核心和影响其效力的重要因素，
进而就涉及到意思表示的真实性问题，自然就涉及到意思和行为能力。
 德国民法将行为能力置于法律行为章节之下，将不法行为能力设置到侵
权行为之中。意思表示又和行为能力、意思能力具有内在联系并都成为私
法自治的产物，即民法的产物。但我国将监护和行为能力都放到总则，与
法律行为并列，就属于理论与立法不协调。
 法律行为

意思表示 行为能力 合法

债 物权 婚姻 继承

单方 合同 单方 双方 共同 结婚离婚 收养 赡养 遗嘱 遗赠

双方 多方 共同 决议
 我国由于理论研究和立法的不系统不科学，加上衔接结合的不足，造成
了立法的不科学不合理。例如，《民法典》第八章民事责任第一百八十一条
至第一百八十五条从内容上属于侵权责任编的范畴，不适用于全部或者主要
的民事活动，放在总则部分就不妥当。
 我国对不当得利、无因管理多处规定造成重复，也不科学。总则第五章
民事权利第一百一十八条第二款已经明确无因管理、不当得利属于债权，就
没有必要在第一百一十九至第一百二十二条再概括规定这些债权。何况，在
第三编合同部分第三分编准合同第二十八章、第二十九章对无因管理和不当
得利本身就进行了更具体的规定，其内容也不属于总则应有的内容。同样的
问题也存在于总则与分则中的物权、人格权等部分。
 第一百一十八条 民事主体依法享有债权。
债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，
权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
第一百二十一条 没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损
失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。
第一百二十二条 因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人
有权请求其返还不当利益。
 大儿子：一套房屋，价值 10 万元，以 8 万元卖给他人

张三 小儿子： 1.8 万元摩托车，现价值 2 千元

女儿： 2 万手表，送给他人
 按照总则规定，被撤销死亡宣告的人可以根据以下条款主张权利：
第五十三条 被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的
民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿。
利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当
返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
 第一百二十二条与第二十九章不当得利第九百八十五条第一款前半段、
第九百八十七条等条款规定了不当得利的一般内容和适用要件，明确了受
损人的不当得利返还请求权。
第九百八十七条得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，
受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。
第九百八十六条 得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根
据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务。
第九百八十八条 得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受
损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。
 上述总则条文的缺点是仅仅划分为善意恶意，而没有确定划分的时间界
限。同时，总则的上述规定与合同编的规定，在法律责任上又有差异。那么，
根据法律规范适用的规则，分则优于总则，具体规定优于一般规定的原则，
应该首先适用九百八十六、九百八十七和第九百八十八条的规定。
在立法安排上，继承属于继承编，当然包括宣告死亡引起的继承在内；宣
告死亡的撤销规定在总则；不当得利则规定在总则，在合同编属于准合同的
一部分，根据第四百六十八条的规定，合同编有债法总则效力，但也属于分
则，该编的规定优先于总则规定适用是确定无疑的，其结果就会出现差异。
（当然涉及请求权竞合和基础）
2 ）这种立法模式的缺点
A ：高度抽象性规则本身面临技术上的困难选择
从理论上说，一个法律规范越抽象则其调整的对象与范围越广泛，越具有
普遍的适用性。因此，为了增加其适应性，法律规范应该更抽象，数量上
也应该是更少。但法律上调整的行为是多种多样的，如果总则的法律规范
过于少的话，难以达到总则为分则减少负担的效果。
 为了解决这个技术难题，就出现了以下的解决办法，即在承认一般规则有
效的同时，还存在一些例外，即在保证总则的内容有足够的数量，达到规则
的适用范围更广泛的目标时，也承认一般规则存在一些例外，这种技术我们
称之为“但书”。正如学者所指出的，有一些法律规则只有被视为一般规则
的例外适用时，才能正确地加以理解。
 它不仅仅经常性地出现在民法总则的规范之中，就是在分则也是很频繁地
使用。法律规范抽象到何种程度和需要排除多少例外增加了立法和司法上的
困难，同时也增加了正确地理解和适用法律的困难。
B ：增加了对法律规范的理解与适用上的困难
a ：大都需要各编甚至不同部门法律规范的综合运用
b ：需要准确地掌握法律规范的适用顺序——逆向适用
C ：增加了学习民法学的困难
a ：总则具有高度的概括性与抽象性，与现实生活存在实际存在较大的距离
b ：这种方法也与人们认知事物的顺序相悖
c ：内容侧重点上难以把握与平衡
 商品房买卖合同（债法、合同法） + 预告登记（物权法）

婚后共同财产（婚姻法 + 物权法 + 所有权 + 共有）

不动产登记（物权法 + 不动产登记
法）

甲开发商 张三（李四） 张三

无权处分

王五
存量房买卖合同（债法、合同法） + 不动产登记（物权法 + 不动产登
 （ 4 ）未发生改变的原因
1 ）如果不这样做，学生也无法理解分则与总则之间的这种内在联系，
对民法学、民法典缺乏系统、宏观的系统认识。
2 ）涉及到法律的适用是按照民法典为指针来展开的。
3 ）对于专业人员是非常适合的方法与技术。
4 ）约定成俗、积习难改的做法。
2 、以请求权为基础的权利体系
请求权是德国民法具有特色和科学化的重要特征，也是构建德国民法
理论和法律规范体系的核心，更是德国民法文化的结晶。可以这样说，为
了区别于《法国民法典》为代表的权利体系，《德国民法典》建立了以请
求权为基础的权利体系。同时，请求权基础更是德国民法理论、司法实践
一个重要的理论和法律思维方法。
（ 1 ）民事案件处理的基本思路

什么事（案件事实）

怎么样（合法非法、有效无效）

怎么办（事实 + 法律规范 + 法律思维方法（法律关系、请求权基础）

= 处理）
 以上内容法学理论，实际上包含案件事实和法律规范适用两个
方面

1 ）案件事实

任何争议首先要解决的是案件事实。正如梅迪库斯所说：决定性的
案件事实确定下来，法律争执也就差不多被裁判了。

旧《民诉法》对证据的要求是“证明案件的客观事实”，强调“事
实的客观性”，这就意味着它不仅要求证据本身是真实的，而且要求
在客观上是真实的，即能够证明的“客观事实”。
 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零
四条强调证据的真实性、合法性和关联性，但从该条第二款“能够反映案件
真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为
认定案件事实的根据”的规定看，仍强调证据“能够反映案件真实情况”，
即“事实的真实性”或者“证据的客观性或者真实性”。
 第一百零四条 人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及
与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说
明和辩论。
能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定
的证据，应当作为认定案件事实的根据。
第一百零五条 人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依
照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明
力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。
 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款虽然
也提到了“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据”，似乎涉
及到客观性，但在其第一款已经将证据界定为“以证据能够证明的案件事
实”为根据依法作出裁判，不再是“证明案件的客观事实”，即证据不再是
“客观事实”。这里的案件事实就是法律事实或者直接称之为证据事实，它
强调的是“证据本身的真实性”。因此，我们所说的“案件事实”并不一定
是真实存在的客观事实，而是证据能证明的事实，即“证据事实”即“案件
事实”，或者说“真实证据即案件事实”。
 《关于民事诉讼证据的若干规定》
第八十五条 人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。
审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道
德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判
断的理由和结果。
第八十六条 当事人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对于口头遗嘱或赠与事
实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
第八十八条 审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据
之间的联系等方面进行综合审查判断。
 借 条
今借到张三人民币现金 3 千元整。

李四（手机号码）
2020 年 10 月 5 日
借条正文内容非李四书写
 当然，证据具有真实性就能证明案件事实还是不够的，这就要求证据
与待证事实之间存在关联性。我们所说的“正经事情或者和本案有关的事
情”，即案件事实或者证据起码要满足证明和谁、证据和事实上的关系、
什么法律关系，有什么权利等内容等。
 2 ）法律规范的适用
解决了案件事实后就涉及到法律规范的适用问题，以何种方法选择适用的
法律规范就成为一个主要问题，同一事实或者连续关联的事实会出现可以适
用不同的法律规范或者不同的被请求人、请求人不同的诉讼目标、这些目标
和法律规范之间的关系等问题。
 爷爷 后妻

孙子
2012 年立遗嘱一份，亲自书写内容，签字并写明年月日，房屋归孙子继
承（其父母均亡故），由后妻居住，另行结婚即搬出。 2015 年又立了一份遗
嘱，由孙子打印出来，每页每行均压手印，落款签字、压手印并写明年月日，
取消了由后妻继续居住的权利。

问：以哪个遗嘱为准，孙子如何选择？
 事实上，对案件事实和适用的法律规范几乎是同时进行的，名义上法律事
实在先，但实际上二者之间是一个相辅相成的关系，难以绝对分清楚先后。
王泽鉴指出：“案例事实”与“法律规范”实例解题，系依循法律处理具
体案例中当事人间的权利义务。为发现可适用于案例事实的法律，一方面须依
案例事实去探寻法律规范，另方面须将法律规范适用于案例事实。（见遗嘱案）
其中，作为一个判断者，除了发现与确认事实，也是确认当事人之间的法
律关系和应该适用的法律规范，二者是相互交叉进行的，其中的专业理论知识、
对法律规范的掌握、实务能力和经验也是贯穿于始终的。（盖房案、西安、阎良）
（见下表）
 证据事实（法律事实） 法律规范

理论与规范归属 理论知识 + 思维方式

法律关系法 请求权基础法 历史分析法

穿梭来回于“案例事实”与 “法律规范”之间，使二者发生相互联系，认定事实并为法

律定性。 有人形象地称之为“目光来回穿梭”（于案件事实与法律规范之间）
（ 2 ）确定法律规范的法律方法——法律关系法
法律关系法是根据行为的权利义务内容来确定当事人之间是存在何种法
律关系，然后据此找出应该适用的法律规范，即以权利义务作为确定当事人
应适用的法律规范根据。
 李明 刘华 肖虎 肖平

李明与加工防盗网的个体户刘华约定，做防盗网 2 千元，拆旧防盗
网 500 元。刘华找到捡破烂的肖虎，让其拆卸旧防盗网，约定旧防盗网归肖
虎，未告知和给付 5 百元钱的事情。肖虎找同村肖平一块拆卸，约定好废旧
防盗网卖后款均分。拆卸中未采取防护措施，导致肖平死亡。

问：肖平家人是否应该要求赔偿，应该向谁要求赔偿，根据是什么？
 （出借人） 借款 100 万 （借款人）
银 行 张 某

保证函
李某 （保证人）
 《讲话》第二部分“关于民商事审判的几个重要理念性问题”标题下的
“统一裁判尺度，要有正确的裁判方法”中就指出：一是要树立法律关系思维。
法律关系包括主体、内容以及客体三方面内容，法律关系思维的核心在于确定
权利义务内容，并据此确定法律关系的性质。比如，名股实债中当事人享有的
是股权还是债权，售后回租型融资租赁是企业间借贷还是融资租赁，股权让与
是股权转让、让与担保还是股权质押，都需要根据权利义务的内容来认定其性
质进而确定其效力。
 第四点强调要树立穿透式审判思维，将穿透式思维作为和法律关系思维
一样的地位。实际上，它是确定和辨析法律关系的一种方法。
其目的是探究查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。但有学者指
出，所谓的“名为实为”规则只是裁判处理规则而非事实认定规则。换言之，
这是基于审判政策所作出的安排而非基于对当事人真实意思的探测所作出的
认定。但无论如何，穿透式思维也是“探究当事人真实交易目的”，最终都
是要“根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力”，也就是根据真实
的权利义务来确定真实的法律关系。
 采用穿透式思维一般要求达到终局性、确定性和稳定性的目标，即确定
清晰、真实和终局的法律关系。爱因斯坦：我们不能在制造问题的层级来解
决问题。
 张某 甲公司

张某儿子 李某

甲房地产开发公司从张某处借款 500 万元到期后一直未还，张某提出如果展期后

再不还款，就用甲公司名下一套别墅抵借款。后甲公司与张某签订合同，将其法定代表
人、控股股东李某名下的一套别墅以 550 万的价格卖给张某。后协商，李某将该房屋登
记到张某儿子名下。后房价飞涨，李某以张某儿子一直没有支付购房款为由，向法院起
诉要求解除合同并腾房。

问：（ 1 ）张某与甲公司、张某儿子与李某到底是什么法律关系？
（ 2 ）李某的诉请能否得到法院的支持，本案应如何处理？
 第二十四条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期
后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借
贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当
准许。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决
确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍
卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返
还或者补偿。
 通常情况下，法律行为或者法律关系的名称是而且也要求是相符的。如
果名称与权利义务并不相符的，以权利义务作为确定法律关系和应适用的法
律规范的根据。
第十五条 原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基
础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法
院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。
当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。
《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题
的批复》
一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与
名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行
地和法院的管辖权。
二、合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而且根据该合同约定的权利义务
内容难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则
以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。
 最高人民法院《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷
案件若干问题的纪要》法 (2001)84 号
（七）技术合同的定性
32 ．当事人将技术合同和其他合同内容合订为一个合同，或者将不同类
型的技术合同内容合订在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内
容，确定案件的性质和案由，适用相应的法律、法规。
33 ．技术合同名称与合同约定的权利义务关系不一致的，应当按照合同
约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由，适用相应的法律、法规。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的
解释》
第二十条合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不
予支持。
第二十一条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取
固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
第二十二条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数
量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
第二十三条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数
额货币的，应当认定为借款合同。
第二十四条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者
其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
 张三 李四 李四继承人

王五
张三驾车撞伤李四后逃逸，路人王五将李四送往医院救治，并垫付医疗费 2 万
元，现王五找住院的李四要求支付该费用，但李四以该医疗费本身就是张三应付
的，是王五替张三垫付了费用为由拒绝支付。于是，王五找张三，张三认为自己
和王五没有关系，是王五给李四垫付了医疗费而拒付。

问：（ 1 ）张三、李四的理由能否成立？（ 2 ）王五主张权利的法律根据是什

么？
 后李四因为伤势过重在医院不治身亡，王五遂依次找李四继承人、张三要
求支付 2 万元被拒，但均以同样理由被拒绝。
问：（ 1 ）王五能否向张三或者李四继承人要求支付，其法律根据是什么？
（ 2 ）债权能否被继承？
 第一千一百八十一条 被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵
权责任。被侵权人为组织，该组织分立、合并的，承继权利的组织有权请求
侵权人承担侵权责任。
被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求
侵权人赔偿费用，但是侵权人已经支付该费用的除外。
 （ 3 ）确定法律规范的法律方法——请求权基础法

1 ）请求权基础法的概念
请求权基础是指处理案件时支持请求权的成立和实现的法律规范基础，
需要以请求权的基础为出发点，支持一方当事人向他方当事人主张的法律
规范。此种可供人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求
权基础。
 也就是说，要确定和实现了请求权，就应该有支持请求权存在和实
现的基础——即法律规范基础或者说请求权基础。我们需要寻找出这些法
律规范，或者说寻求请求权的法律规范基础的方法，就称之为请求权基础
方法。简而言之，我们把寻求支持请求权的法律规范基础的方法就称之为
请求权基础方法。
 张三 李四
张三将新买的房子简装后出租给了李四，租期两年，租金 1500
元 / 月， 尚未办理房屋登记手续。租赁期限到后，李四拒绝搬出，也不交
付租金，认为张三是将自己没有所有权的房屋出租给自己是违法无效的。
问：
（ 1 ）李四认为他与张三订立的租赁合同无效是否有法律根据？
（ 2 ）张三是否有理由主张自己的权利？
（ 3 ）张三请求李四按照合同约定的租金支付逾期时间的租金是否有法
律根据。
 2 ）请求权基础法的价值
根据权利义务确定法律关系当然有助于厘清当事人之间的法律关系，也有
助于法律规范的适用。但是，由于同一事实或者连续关联的事实会出现可以适
用不同的法律规范，或者当事人的不同、诉讼请求的差异等原因，可能会出现
不同的法律关系。而且，即使在同一法律关系之下，也需要找出该请求能否得
到法律上的支持，即是否具有法律规范基础，就需要对法律关系法进一步细化
并使之有效。
 梅迪库斯指出，当今流行最广的案例分析方法，是根据请求权进行操作
的┉┉把问题分解为各类法律关系，再把法律关系分解为各项请求权，正是
为了指明通向那些“主导性法律思想”的道路。在此，他明确了请求权是对
法律关系分解的方法。然后，他指出请求权的作用表现在：只要案例中提出
的问题指向那些可通过请求权达到的目标……那么在解答案例时，就应当以
能够产生这些法律后果的请求权规范作为出发点，这些规范就是请求权规范
或者主要规范，它的事实构成了考察问题的范围。
 要实现当事人的权利，还是要区分其民事实体权利与要求保护的权利，以
及与此相关的能够实现的权利，请求权基础方法的作用在于根据当事人的诉讼
请求（要求司法保护的权利请求）准确快捷地找出需要适用的法律规范，即找
到权利义务的法律规范和基础，为这些权利的确认提供了统一有效的方法，请
求权基础方法就是寻找请求权基础的方法很重要的思维方式。
 正因为要确认当事人的要求（请求权）是否有法律规范的支持，就涉及
到如何选择和确定法律规范的问题，也就涉及到请求权基础方法和思维方式。
从另一个角度说，请求权基础法是法律关系法的延伸和细化，使其能快捷准
确地找到应该适用的法律规范。通过这种对请求权和请求权基础的分析，可
以顺利地找到应该适用的法律规范，准确确定当事人的诉请和权利义务。为
请求权的处理确定了适用规则。因此，请求权基础的寻找是处理案件的核心
工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。请
求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念及思考
方法。
 甲饭店 张三
张三是乙公司的董事长，法定代表人，因业务关系和甲饭店很熟悉。一
次，与甲饭店法代协商，借款 20 万用于个人购房和装修使用。甲公司转账到
乙公司后，张三陆续取走该笔款项，期间给甲公司打借条，写明“今借到甲公
司人民币 20 万元整，落款为：借款人：乙公司董事长张三”，没有写明借款
用途。

问：后张三不按时还款，甲公司欲起诉，应该起诉谁？
 2019 年 7 月 3 日至 4 日，最高人民法院于 2019 年 7 月 3 日至 4 日在黑龙江省哈尔滨市召开
了全国法院民商事审判工作会议，最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥在讲话的第
二部分“关于民商事审判的几个重要理念性问题”标题下的“统一裁判尺度，要有正确的裁判
方法”中就指出：二是要树立请求权基础思维。在当事人之间可能存在多重法律关系时，要根
据当事人的诉讼请求确定法律关系的性质。在当事人提起多个诉讼请求的情况下，要考虑这些
诉讼请求是竞合还是聚合关系，进而确定当事人能否一并提起，还是只能择其一提出。要寻找
请求权据以提出的规范依据，在出现多个可以适用的法律规范时，要根据特别规定优于一般规
定、新的规定优于旧的规定、具体规定优于原则性规定等法律适用规则准确适用法律。
 3 ）请求权的简史

请求权来自于罗马法“ actio” 和德国旧普通法的诉权。

在古罗马的时候，罗马市民的民事权利的完成或者权利受到损害寻求保
护都是自己寻求法院来实现，权利和救济是合二为一的，和现代英美法奉
行“无救济即无权利”的原则一样。因此，法院的救济不仅是权利实现的
途径和方式，也是权利存在的原因和方式。例如，罗马法早期除了曼兮帕
蓄，还存在着拟制诉权这种严格形式主义的所有权取得和转移方式。
 在早期法律中在很多方面并不存在概念和适用上的严格区分。实体法与
程序法、实体权利与程序权利不敢说是合二为一的，至少也是无法分割的。
因此，诉权本身就包含了通过诉讼程序来实现其实体权利的含义，同样，实
体权利的实现主要是通过诉讼程序来完成或者体现的。
 宾德在《程序与权利》一书中的说法，法律保护的可能性，即诉权是第一
位的，而实体法上的权利即“实现的权利”是通过程序法来实现的。上述观
点以现在的术语可以解释为：
（ 1 ）诉权就是解决“实体权利”在法律保护的可能性，其目标是通过程
序法来实现实体法上的权利。正是因为这种“实体法上的权利”是通过程序
法来实现的。因此，它与实体法存在着内在的联系但又不同于“实体法上的
权利”，又与程序法有关，是一种“实现的权利”。
（ 2 ）诉权首先是一个程序法上的权利，它与“实现的权利”的关系表现
为，程序法和程序权利是第一位的，对其法律规定当然应该在程序法之中。
 按照这种做法，其结果会导致程序权利是优先的或者说是前提条件，甚
至可以说就是全部的权利。那么，首先通过程序设定条件限制或者剥夺诉权
或者实体权利的实现就是必然的选择之一。对此，宾德特别强调，权利在许
多情况下，包括没有进入诉讼程序的权利，必须受到尊重，而且这种权利是
根据法律来假设它是“有效”的。
 请求权概念是由温德沙伊德提出来的，其主要内容有：
（ 1 ）私法权利是第一位的，请求权应该在私法实体法中加以规定，即
请求权表示的是实体法上的权利并应在私法实体法中予以规定。
（ 2 ）实体权利也可以在司法程序之外得到实现。例如当事人自动履行，
抵销，转让和免除等。因此，程序法与实体法、程序权利与实体权利是可以
分离的。
（ 3 ）通过诉讼程序达到私法权利“实现的可能”是第二位的。一旦涉
及到诉讼，则需要考虑私法权利通过诉讼程序予以“实现的可能”，但它是
第二位的。
 温德沙伊德提出请求权概念的目的就是在这个概念的帮助下使“诉权”
从程序的角度看起来是可能的，并且将其在私法实体法中加以规定，将具有
请求权属性的民事实体权利与诉权（诉讼权利）连接起来，其核心作用就是
请求权实现的可能性——即民事实体权利的实现（实现的权利即请求权）。
如前述，请求权是民事实体权利，但既不同于以往传统的民事实体权利，也
不同于单纯的诉讼权利（诉权），而是民事实体权利与诉权结合的产物，是
部分具有给付内容的民事实体权利通过诉讼得以实现的权利（实现的权利）。
 张三 嫂子
张三父母生前将自己名下的一院 6 间房连同所占宅基地分给了张
三与其哥哥，其中张三因为在外工作，分得 2 间房与相应份额的宅基地。
后其父母、哥哥先后去世，其嫂子将整个院土木结构的旧房拆掉，盖成
砖混结构的平房 20 间，张三一直没有提出异议。
现张三欲向法院起诉，并咨询以下问题：
（ 1 ）张三是否有权利向法院提起诉讼？（ 2 ）应该主张什么权利，
能否得到法院的支持，法律根据是什么？
 从实体法角度考虑几个方面的问题：
（ 1 ）要考虑实体权利的问题，即是否存在一个实体权利。如果实体法
没有赋予民事主体一个实体权利，当然不涉及请求权的问题。
（ 2 ）要考虑请求权的问题，即是否存在一个请求权？虽然有民事实体
权利但并不具有给付内容，就没有请求权或者请求权消灭。
（ 3 ）要考虑通过诉讼这个请求权能否得到实现的问题，这才是请求权
的本意和价值所在。如果存在请求权才涉及请求权选择和请求权的实现问
题。一旦不符合 “法律保护的可能性”的条件，权利人即使真的存在着请
求权（事实上不可能有请求权），其实体权利也无法通过诉讼得以实现。
 4 ）请求权的含义
A ：“公法上的请求权”
它是指请求公权力机关保护和实现的权利，即公法上针对国家而要求法
律保护的权利，或者基于与私法上权利相对应的法院的判决之上的权利——
要求司法保护的请求权。
通过诉讼或者仲裁程序寻求国家机关或者准国家机关的公权力保护和实
现是权利人最正常最经常和最后的方式，诉讼主体在这个程序中所享有的权
利被学者称之为“诉讼请求权”。
 一旦通过诉讼途径实现其权利时，也必然涉及民事诉讼法等程序法上的
权利，即“诉讼请求权”，这是指纯粹的诉讼法上的诉讼权利，涉及的是诉
讼主体的诉讼权利义务和请求（争议事由）。正是因为这种差异，就会出现
即使没有实体法上的请求权但因为当事人具有诉讼请求权而诉讼的现象存在，
法院也必须对此诉讼进行审判。正如学者所指出的：“与实体法请求权相区
别的是民事诉讼法意义上的请求权（ = 诉讼请求权），诉讼请求权并非权利，
而是一个诉讼法概念，它是民事诉讼中起诉人的请求（争议事由）。”
注意：诉讼请求权不同于公法上的请求权，后者仍属于实体权利范畴。
B ：债权和请求权
（债权）
债权人 债务人

给付

（ ）（ 权利但不完全 ）
（ ）（权利人） 他人（义务人）

作为 不作为
 “ 债权”符合请求权的定义，即债权人请求给付的权利是一个请求
权，债权是一种请求权，或者说债权属于请求权的说法是正确的，但我们
不能说请求权就是债权，或者属于债权。
对于请求权的概念的使用，主要是在债权法之外。例如，物上请求权，
很少在债法中使用债的请求权或者债法上的请求权，直接使用债权的概念，
自然也就明确了具有请求权的属性。
 C ：民事实体权利中“能得以实现的权利”
所有的请求权在都可以通过法院给付之诉的渠道使负有义务的一方作为或
者不作为，并通过司法程序使它得到执行（实现的权利），即请求权不仅仅
表明是一个（客观）实体法上的权利，而且也表明一个特定的人对他人的特
定请求可以通过诉讼来主张和执行，即具有“程序上的功能”。
 首先，请求权是一种民事实体权利而不是程序法上的程序性权利，这样就
将请求权与民事程序性权利区分开来；
其次，这种民事实体权利是需要在程序上，特别是在诉讼程序上能够实现
的实体权利，这又有程序法联系起来。因此，凡是不需要程序就实现的权利
（要求对方为或者不为一定行为，确认之诉、变更之诉，只需要法院无需对方就能实现；当

事人之间主动实现除外），或者无法通过程序实现的实体权利，即使有实体权利

也没有请求权，这样把请求权又同民事实体权利区分开来。简单来说，请求
权是民事实体权利但又不同于民事实体权利，为了便于区分，我们把它称之
为是一种“能够实现的民事实体权利”。
 “ 能得以实现的权利”包含了两层含义：
首先，权利人要求他人为或者不为一定行为的权利，即权利人要有符
合要求的民法上的实体权利（给付之诉）。否则，权利人在法律上不能请
求。如果仍要提起诉讼，那么也无法得到法院的支持。
其次，是“能够实现的权利”，即能够通过法院“实现其权利”。否
则，即使有相应的实体权利，如果法院无法使权利人得以实现，那么也不
能给予权利人相应的请求权。
 实体权利、请求权与诉权之间区分又结合的关系，在很多情况下法律也
采用程序法与实体法分别规定，或者同时规定实体与程序权利的内容，其限
制请求权或者实体权利的做法主要有：
（ 1 ）诉讼法上的直接剥夺或者限制，即不允许当事人诉讼或者限制其
起诉，表现为不予受理和驳回起诉的裁定。
（ 2 ）实体法中实体权利的剥夺或者限制，即不给当事人民事实体权利，
表现为驳回诉讼请求的判决；
（ 3 ）诉讼法和实体法上权利的同时剥夺或者限制。
 人民法院在受理裁判民事案件时有其特别的方法和思维，就是其必须要
考虑将来裁判的执行和权利人权利的实现问题，必然有不同于实体法与程
序法制定者的思路和方法。因此，在其司法解释中就集中表现出对实体权
利的支持或者不支持，或者实体与诉讼法上更多的融合、限制或者剥夺。
 4 ）请求权的适用范围
民事实体权利可分为物权、债权、人格权、身份权、亲属权、继承权等。
其中，债权作用就是在于请求债务人为或者不为一定的行为。同样，其他权
利，包括物权的实现受到妨害或者受到不法侵害时也是以请求权为其救济方
法，即凡是涉及到请求履行或者使权利恢复完满时，都会通过相应的请求权
得以救济而实现。
请求权涉及到所有具有给付内容的民事实体权利的实现，即除了因债权
外，还包括了因物权、亲属、继承等关系而产生的请求权，涉及的是一个适
用面更广泛的法律技术上的概念。
 对于没有“给付”内容的权利则请求权往往无能为力，对请求的权利无法
通过诉讼实现也无法形成请求权。例如，确认关系（之诉）不存在请求法院
判决义务人为或者不为一定行为并帮助其实现的问题，而是确认一种关系。
事实上是没有请求权，仅仅是诉讼请求权和公法上的请求权。对于变更关系
（之诉）则要具体区分，如果法律赋予权利人权利，也就意味着权利人有实
体法上的请求权，必然有权利要求对方为或者不为一定行为，但如果仅仅是
一方的权利通常都是形成权，无需公权力的参与。对于确认合同解除效力、
离婚、变更监护权和探视权等本质上都是公法上的请求权。
 4 ）请求权的作用
A ：将所有具有可给付内容的民事实体权利的主体和关系相对化
对世权或者绝对权受到侵害或者妨害后就会变成具体的、特定人之间的
关系，变成有要求侵害人为或者不为一定行为的关系，其权利也就具有了
相对权利的特征。请求权就起到了这种统一和转化作用，它将所有这种特
定人之间的为或者不为一定行为的关系统一起来予以调整。
 需要注意的是，
（ a ）所有的原权利或者说本权利、母权利，包括合同、侵权等债权在
内本身都没有诉讼时效，对原权利的请求和寻求法院等机关对原权利的保护
和实现时才有诉讼时效的要求，才适用诉讼时效的规定。
我们可以归结为，所有的本权利，包括债权都是没有诉讼时效的，但涉
及到权利被侵害寻求保护时，这种权利就是请求权，而所有的请求权则都是
相对权，是具有和债权相同性质的权利，对其保护都受到诉讼时效的约束。
 （ b ）请求权的统一并不妨害对世权或者绝对权仍然具有的效力和特征。
（ c ）物权请求权等与债权请求权的请求内容，基于的权利属性、实现
目标、要件并不完全相同，存在转化问题，要坚持物权优先请求和实现原
则。
 B ：将具有可给付特征的所有民事实体权利都统一在请求权的概念和规
则之下来处理
C: 将法律关于债权的规定适用于请求权，也就将其适用于几乎所有具
有可给付特征的民事权利保护
D: 有利于适用法律规范