民法总论

Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts

授 课 人：朱庆育
授课对象：南京大学本科生（社科大类）
课 时 数： 32
授课时段： 20190301-20190614
授课时点：周五 3-4 节（ 1010-1200 ）
授课地点：仙 2-207

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 课程说明
教学理念
学术理念
法律教育
教学目标
规范文本
书目介绍
讲授体例
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 教学理念

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韩愈的教导

师者，所以传道授业解惑也。

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张五常经验

旁听了赫舒拉发（ Jack Hirshleifer ）两年后，一天下午，在他

的办公室里闲谈之际，他突然问道：“你重复又重复地听我的
课，难道我所知道的经济理论你还没有学完吗？”我回答说：
“你的经济理论我早已从你的著作中学会了；我听你的课可不
是要学你的经济学，而是要学你的思考方法。”

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论语的智慧

有教无类？（《论语 · 卫灵公第十五》）【杨伯峻《论语译注》：“自行束脩
以上，吾未尝无诲焉”（ 7.7 ），便是“有教无类”。】
知之者不如好之者，好之者不如乐之者。（《论语 · 雍也第六》）
生而知之者上也；学而知之者次也；困而学之，又其次也；困而不
学，民斯为下矣。（《论语 · 季氏第十六》）
唯上知与下愚不移。 （《论语 · 阳货第十七》）【孙星衍《问字堂集》：
“上知谓生而知之，下愚谓困而不学。”】
 中人以上，可以语上也；中人以下，不可以语上也。 （《论语 · 雍也
第六》）【“因材施教”（张栻）】
不愤不启，不悱不发。举一隅不以三隅反，则不复也。（ 《论语 · 述
而第七》）
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密尔的经验

如果不要求学生做不会做的事情，他就永远不会去做能做的事
情。
—— 《自传》

凡是能运用自己思考得出的东西父亲从不教我，只有尽我努力
还不能解决的问题才给与指点。
—— 《自传》

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 John Stuart Mill
20051806-08051873
 米尔（ J. S. Mill ）智商之
高，据说是人类纪录。
（张五常）
 我所有的天赋并不在一般
人之上而在其下，凡是我
能做到的，无论哪个具有
中等智力和健康体格的男
孩和女孩肯定也能做到。
……由于父亲的教导，我
开始的时间要比同代人早
二十五年。（约翰 · 密
尔）
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 1843 年《逻辑体系》（王路：“是古典归纳逻辑的集大成者。
自他以后，归纳成为逻辑的一部分。”）
 1848 年《政治经济学原理》（萨缪尔森：“该书在 1890 年以
前，可以说是凡俗人的圣经。”）
1859 年《论自由》（以赛亚 · 伯林：创立了近代自由主义。
“它对个人主义与宽容思想的阐扬，远超过早一些人的成就，从
弥尔顿、洛克，以至于孟德斯鸠及伏尔泰等人，相形之下，都要
略逊一筹。”
1861 年《代议制政府》
1863 年《功利主义》

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维特根斯坦

我无意让我的作品省却他人思考之负累，相反，可能的话，希
望它能激发别人自己的思想。
—— 《哲学研究》

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Ludwig Wittgenstein
26041889-29041951
He was perhaps the most perfect
example I have ever known of
genius as traditionally conceived,
passionate, profound, intense and
dominating.
——Bertrand Russell

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 学术理念

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Bertrand Russell
18051872-02021970
Three passions, simple but
overwhelmingly strong, have
governed my life: the longing for
love, the search for knowledge,
and unbearable pity for the
suffering of mankind.
——Bertrand Russell

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 陈寅恪
18900703-19691007 士之读书 来世不可知者
治学，盖将 也。先生之著述，
以脱心志于 或有时而不彰。
俗谛之桎梏， 先生之学说，或
有时而可商。惟
真理因得以 此独立之精神，
发扬。思想 自由之思想，历
而不自由， 千万祀，与天壤
毋宁死耳。 而同久，共三光
而永光。

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 法律教育

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智者与幕府

普罗泰戈拉与弟子相约：如果弟子在第一次诉讼中获得胜利，
就交学费，否则免交。弟子的第一个诉讼就是被普罗泰戈拉起
诉索要学费。
县令本人是以文学和儒家典籍为主要内容的科举制度的产物，
他们并不熟谙律例。……一者社会和家庭均反对他们学习科举
考试所不需要的法律，二者政府的政策也不允许出售和传播法
律书籍。……这就意味着，官员虽负有执行法律之责任，但是
出仕之前却被禁止获得任何法律知识。（ K. E. 福尔索姆：《朋
友 · 客人 · 同事——晚清的幕府制度》）

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大学的兴起

只要知识一直局限于中世纪早期的“自由七艺”（文法、修辞、
逻辑、算术、天文、几何与音乐），就不会出现大学。（查尔
斯 · 霍默 · 哈斯金斯《大学的兴起》）

约 1080 年，在意大利一家图书馆发现 500 年前的优士丁尼法典

及学说汇纂等法律文件。

1088 年，博洛尼亚大学创立。这所被誉为欧洲“大学之母”
（ Alma Mater Studiorum ）的大学最初只有一个系——法律系。

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法学的地位

今天仍然在使用的学术上的系科划分，在时间上可以追溯到中
世纪。地位较高的三个系是神学、法学和医学。……神学、法
学和医学覆盖了科学研究的永恒话题：理解宗教启示，理解公
共和私人领域的成文法，理解人的自然本性。……在这三个所
谓的高等系科里面，理性的理念、自然法（正义）的理念和生
命与健康的理念是衡量科研工作必不可少的标准，如果科学研
究还想有点什么意义的话。（卡尔 · 雅斯贝尔斯《大学的理
念》）

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诗人的逃离

“ 写诗不会对法律大唱赞歌 歌德：我真不想为法学那广
—— 决不会，因为很多诗人 博高深去勉强自己，我只能对
就是从法学院逃逸的学 你们说不要对它感到厌恶。
生。”  席勒：除了那些除了那些总
是不公平的法律之外，他们还
“ 没有其他学科居然被其年 有自然法，这些通常比起其他
轻的学子们在其纪念册上写 法律更加不公平。
下了如此多的咒语！”
海涅：法学是最狭隘小气的
科学，罗马人的《民法大全》
则堪称魔鬼的圣经。
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蔡元培之虑

大学者，研究高深学问者也。外人每指摘本校之腐败，以求学
于此者，皆有做官发财思想，故毕业预科者，多入法科，入文
科者甚少，入理科者尤少，盖以法科为干禄之终南捷径也。…
…诸君须抱定宗旨，为求学而来。入法科者，非为做官；入商
科者，非为致富。……若徒志在做官发财，宗旨既乖，趋向自
异。平时则放荡冶游，考试则熟读讲义，不问学问之有无，惟
争分数之多寡；试验既终，书籍束之高阁，毫不过问，敷衍三
四年，潦草塞责，……光阴虚度，学问毫无，是自误也。（ 1917
年 1 月 7 日《就任北京大学校长演说》）

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另一种形象

《学说汇纂》第 1 卷
致力于法的研究的人首先应该知道“法”（ ius ）这个称呼从何
而来。法其实来自于正义：实际上，就像杰尔苏非常优雅地定义
的那样，法是善良与公正的艺术（ ius est ars boni et aequi ）。
由此，有人可能称我们为法的祭司：因为我们耕耘正义，传播善
良和公正的知识，区分公正与不公正，辨别合法与非法，不仅利
用刑罚恐吓而且也通过奖励鼓舞的方式【使人们】为善；如果我
没有弄错的话，我们追求的是一种真正的而不是表面上的哲学。

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 教学目标

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 通过教义法学，超越教义法学。

Durch d.Rechtsdogmatik über d. Rechtsdogmatik hinaus.

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 梅因《宗教与法律》一开始就指出，在有文字可考的最早的凯
尔特人、罗马人与希腊人的历史中，法学家和教士其实是同一个
职业。确实，法律的权威与真实性，作为法律义务得到遵守的保
证，最初都来源于神赐予人类法律这样一个信仰。
—— 西奥多 · 齐奥科斯基《正义之镜》

一般民法学，乃系以实证民法为对象之法解释学。其解释之技
术方法，不独模仿神学，将成文法视同圣经，以为不许置疑之绝
对的权威之点，有教义的（ dogmatisch ）之性格。在德国往往
称 为 教 条 的 法 学 （ dogmatische Rechtswissenschaft,
Rechsdogmatik ）。
—— 史尚宽《民法总论》
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 以偶在现象为其研究对象者，自身亦终沦为偶在。立法者修改
三个字，所有法学文献将因此变成一堆废纸。

——Julius Hermann von Kirchmann

1847, in der Berliner Juristischen Gesellschaft
Über die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft

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只要如何公正解决相互层出不穷的利益冲突之追问不会停止，如何合
理建立彼此唇齿相依的生活秩序之追问不会停止，法学就会存在，它
对于人类即是不可或缺的——这不仅是因为它有着实践功用，更在于
它表述着人类精神的实质。

——Karl Larenz
1966 ， in der Berliner Juristischen Gesellschaft
Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft

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 规范文本

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 基本法律

1 ． 1 《中华人民共和国民法通则》（ 1986 年 4 月 12 日第六届

全国人民代表大会第四次会议通过， 1986 年 4 月 12 日中华人民
共和国主席令第三十七号公布，自 1987 年 1 月 1 日起施行。）
1 ． 2 《中华人民共和国合同法》（ 1999 年 3 月 15 日第九届全
国人民代表大会第二次会议通过， 1999 年 3 月 15 日中华人民共
和国主席令第十五号公布，自 1999 年 10 月 1 日起施行。）
1 ． 3 《中华人民共和国民法总则》（ 2017 年 3 月 15 日第十二届
全国人民大表大会第五次会议通过， 2017 年 3 月 15 日中华人民
共和国主席令第六十六号公布，自 2017 年 10 月 1 日起施行。）
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 司法解释

2 ． 1 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的
意见（试行）》（ 1988 年 1 月 26 最高人民法院审判委员会讨论通过， 1988
年 4 月 2 日法〔办〕发〔 1988 〕 6 号公布，公布之日起施行。）
2 ． 2 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（ 一 ） 》 （ 1999 年 12 月 1 日 最 高 人 民 法 院 审 判 委 员 会 第 1090 次 会 议 通
过， 1999 年 12 月 19 日法释〔 1999 〕 19 号公布， 1999 年 12 月 29 日起施
行。）
2 ． 3 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（ 二 ） 》 （ 2009 年 2 月 9 日 最 高 人 民 法 院 审 判 委 员 会 第 1462 次 会 议 通
过， 2009 年 4 月 24 日法释〔 2009 〕 5 号公布， 2009 年 5 月 13 日起施行。）
2 ． 4 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
（ 2012 年 3 月 31 日由最高人民法院审判委员会第 1545 次会议通过， 2012 年
5 月 10 日法释〔 2012 〕 7 号公布，自 2012 年 7 月 1 日起施行。）
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 书目介绍

读书别无法，只管看便是法。正如呆人相似，捱来捱去。自家都
未要先立意见，且虚心只管看。看来看去自然晓得。（朱熹）

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 概论 · 思维

1 ． 1 迪特尔 · 施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社， 2006 ， 66 元；

1 ． 2 哈里 · 韦斯特曼 / 哈尔姆 · 彼得 · 韦斯特曼：《德国民法基本概念（第 16
版）》，张定军、葛平亮、唐晓琳译，中国人民大学出版社， 2013 ， 39 元；
1 ． 3 汉斯 - 约哈希姆 · 慕斯拉克 / 沃夫冈 · 豪：《德国民法概论（第 14 版）》，
刘志阳译，中国人民大学出版社， 2016 ， 98 元；
1 ． 4 迪特尔 · 梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐、田士永、王洪亮、张双根
译，法律出版社， 2012 ， 28 元；
1 ． 5 王 泽 鉴 ： 《 民 法 思 维 —— 请 求 权 基 础 理 论 体 系 》 ， 北 京 大 学 出 版
社， 2009 ， 38 元；

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 背景：时间

2 ． 1 佟柔主编：《中国民法学 · 民法总则》，修订版，人民法院出版
社， 2008 ， 36 元；
2 ． 2 谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社， 2007 ， 28 元；
2 ． 3 张俊浩主编：《民法学原理》（上下册），修订 3 版，中国政法
大学出版社， 2000 ， 45 元；
2 ． 4 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社， 1998 ， 34 元；
2 ． 5 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社， 2000 ， 39 元；

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 背景：地域

2 ． 5 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社， 2009 ， 49 元；

2 ． 6 施启扬：《民法总则》，修订第 8 版，中国法制出版社，
2010 ， 52 元；

2 ． 7 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社， 2002 ， 32
元；

2 ． 8 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版
社， 2003 ， 36 元；

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 背景：法族
2 ． 9 布洛克斯 / 瓦尔克：《德国民法总论（第 33 版）》，张艳译，中国人民大学出版
社， 2014 ， 49 元；
2 ． 10 卡 尔 · 拉 伦 茨 ： 《 德 国 民 法 通 论 》 （ 上 下 册 ） ， 王 晓 晔 等 译 ， 法 律 出 版
社， 2003 ， 69 元；
2 ． 11 迪特尔 · 梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社， 2000 ， 62 元；
2 ． 12 本德 · 吕特斯 / 阿斯特丽德 · 施塔德勒：《德国民法总论（第 18 版）》，于鑫淼、
张姝译，法律出版社， 2017 ， 68 元；
2 ． 13 山 本 敬 三 ： 《 民 法 讲 义 I 总 则 （ 第 3 版 ） 》 ， 解 亘 译 ， 北 京 大 学 出 版
社， 2012 ， 62 元；
2 ． 14 我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社， 2008 ，全套八册 386
元；
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 主 流

3 ． 1 梁慧星：《民法总论》，第 5 版，法律出版
社， 2017 ， 38 元；

3 ． 2 王利明：《民法总则》，中国人民大学出版
社， 2017 ， 48 元。

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 注 释

4. 1 石宏主编：《中华人民共和国民法总则：条文说明、立法理由及相关规
定》，北京大学出版社， 2017 ， 88 元；
4. 2 沈德咏主编：《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》（上下册），
人民法院出版社， 258 元；
4. 3 王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（上下册），中国法制
出版社， 2017 ， 168 元；
4. 4 陈甦主编：《民法总则评注》（上下册），法律出版社， 2017 ， 188 元；
4. 5 李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社， 2017 ，
188 元。

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 讲授体例

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 第一编 基础理论 第 1 章 民法基础（ 1-3 节）
第 2 章 民法规范理论（ 4-6 节）
第 3 章 法律行为的本质（ 7-8 节）
第 4 章 法律行为的效力自治（ 9-10 节）
第 5 章 法律行为的类型（ 11-12 节）
第二编 法律行为 第 6 章 负担行为与处分行为（ 13-15 节）
第 7 章 意思表示的一般原理（ 16-18 节）
第 8 章 法律行为的效力瑕疵（ 19-26 节）
第 9 章 代理（ 27-29 节）
第 10 章 自然人（ 30-34 节）
第三编 权利主体 第 11 章 自然人的团体构造：法人（ 35-40 节）
第 12 章 自然人的其他团体构造（ 41-42 节）
第 13 章 权利的一般原理（ 43-46 节）
第四编 权利理论 第 14 章 权利的时间属性（ 47-49 节）
第 15 章 权利的救济（ 50-51 节）
2019/02/14 民法总论讲义 15 38
第一编
第一编 基础理论
基础理论

第一章 民法基础
第二章 民法规范理论

2019/02/14 民法总论讲义 15 39
第一章 民法基础

第一节 民法的概念
第二节 民法总则编
第三节 民法的法源

2019/02/14 民法总论讲义 15 40
第一节 民法的概念

2019/02/14 民法总论讲义 15 41
一、“民法”的语源

ius civile, bürgerliches Recht (Zivilrecht), Diritto Civile, Civil Law.

罗马法：市民法与万民法；

中世纪：“市民法”与“教会法”相对；

启蒙运动：法国市民阶级；

日本译为“民法”。

2019/02/14 民法总论讲义 15 42
二、调整对象学说

学说史略 《民通》与《民总》

《民法通则》 2 条：“中华人
苏联：苏维埃社会主义民法 民共和国民法调整平等主体的
调整一定范围的财产关系和 公民之间、法人之间、公民和
与此相联系的人身非财产关 法人之间的财产关系和人身关
系。 系。”
《民法总则》 2 条：“民法调
整平等主体的自然人、法人和
非法人组织之间的人身关系和
财产关系。”
2019/02/14 民法总论讲义 15 43
三、公法与私法

各种学说 区分价值 区分的相对性

利益说：公共利益
或私人利益。 确 保 私 人 自 由 。 任 何 标 准 都 不
隶属说：隶属关系 能一劳永逸解决
或平等关系。 问题。
旧主体说：一方当
事人为公权力者。
新主体说：以公权
力担当人面目出现。
2019/02/14 民法总论讲义 15 44
四、民法与其他法域

（一）宪法
• 《民法总则》 1 条：“……根据宪法，制定本法。”
（二）商法
• 民商合一与民商分立。
（三）经济法
• 社会主义国家，经济管制观念。
（四）民事诉讼法
• 实体法优先，或，“通过程序而思考” 。
（五）刑法
• 最严重的侵权行为与背信行为（诈骗）
2019/02/14 民法总论讲义 15 。 45
第二节 民法总则编

2019/02/14 民法总论讲义 15 46
一、民法典编纂史略（一）

欧 陆 英 美
英国
优士丁尼法典
• 边沁：英国法律或者谬误百出，
拿破仑法典（民商分立） 或者不知所云，或者既谬误百
德国民法典（总分则编制） 出又不知所云。
瑞士民法典（民商合一） 美国
• 独立战争（对英国的厌恶、边
沁与斯宾塞的影响、对法国的
感恩）——美国法学会的法典
化（法律重述）
2019/02/14 民法总论讲义 15 47
一、民法典编纂史略（二）

大清民律草案 民国民法典

• 光绪 33 年（ 1907 年）一草 • 总则编， 1929 年 5 月公布，

10 月 10 日施行；
• 北洋政府二草。 • 债、物权编， 1929 年 11 月公
布，翌年 5 月施行；
• 亲属、继承编， 1930 年 12 月
公布，翌年 5 月施行。

2019/02/14 民法总论讲义 15 48
一、民法典编纂史略（三）

《民法通则》前 世纪之交 习时代

1954 一草：整风， 1999 年 ， 《 合 同 《 民 法 总 则 》 ：
反右，大跃进； 法》颁行； 2016-06 、 2016-10 及
1962 二草：四清， 2001 年 ， 第 四 次 2016-12 三 次 草
文化大革命； 案， 2017-03-15 通过；
民法典起草启动；
1979 三草：经济法 各 分 编 ： 2018 年 8
2007 年 ， 《 物 权
之争； 月 27 日一审； 2018 年
法》； 12 月 23 日合同编、侵
1982 单行法立法 2009 年颁布 2010 权责任编二审；
方针确定， 1986 年施行，《侵权责
《民法通则》。 法 典 ： 计 划 2020 年
任法》。 通过。
2019/02/14 民法总论讲义 15 49
二、法典功能定位与总则编

立法技术上，以民众为读者的法典，一般不会对总则体例感兴
趣，因为总则规范过于抽象而难以为外行理解；如果法律更以
改变民众生活为目的，抽象难懂的体例安排亦不会是合目的性
的选择。
私法自治下，民众法律关系之形成，取决于行为人意志，因此，
如果立法者对自治理念有足够的尊重，就不会指望通过法典来
改变民众生活，而倾向于将其定位为裁判法，此时，负裁判之
责的法官往往成为法典目标读者。
2019/02/14 民法总论讲义 15 50
三、总则编的构成

十一章二百零六• 第六章“民事法
民法总则草案以 1986 年制定的民法 条： 律行为”
通则为基础，采取“提取公因式” • 第一章“基本规• 第七章“代理”
的办法，将民事法律制度中具有普 定” • 第八章“民事责
遍适用性和引领性的规定写入草案， • 第 二 章 “ 自 然 任”
就民法基本原则、民事主体、民事 人” • 第九章“诉讼时
权利、民事法律行为、民事责任和 • 第三章“法人” 效”
诉讼时效等基本民事法律制度作出 • 第四章“非法人• 第十章“期间计
规定，既构建了我国民事法律制度 组织” 算”
的基本框架，也为各分编的规定提 • 第五章“民事权• 第十一章“附
供依据。（“草案说明”） 利” 则”
2019/02/14 民法总论讲义 15 51
第三节 民法的法源

2019/02/14 民法总论讲义 15 52
 《民法总则》 10 条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没
有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 53
一、法源的含义

狭义法源 广义法源
所有能够对法律产生影响的
规 范 法 源 （ präskriptive 事实，举凡法学著述（“法学
Rechtsquellen ） 或 法 学 法 源 家法”）、行政活动、法院实
（ juristische Rechtsquellen ）， 践以及大众观念（一般法意
对于法官具有法律拘束力， 识）等，均在其列，虽然未必
法院裁判应当予以援引。 能拘束法官，却有助于形成法
律认知，往往构成法社会学的
研究对象，相应的，此类法源
可称“社会学法源”。
2019/02/14 民法总论讲义 15 54
二、民法法源的基本框架

最高法院 2009 年“关于裁判文书引用法律、法规等规范性文

件的规定”中，民法法源被分为两挡，一是作为裁判依据的法
源，即规范法源，包括法律、法律解释、司法解释、行政法
规、地方性法规、自治条例及单行条例（ 4 条），二是作为裁
判理由的法源，指的是前述列举之外，“根据审理案件的需
要，经审查认定为合法有效的”的规范性文件（ 6 条），主要
包括部门规章、地方政府规章及其他政府规定等。

2019/02/14 民法总论讲义 15 55
三、习惯的法源地位

所谓习惯法，是指非由立法者制定，而是通过法律共同体成员
的长期实践，并且对其已形成法律效力之信念的法律。
最高法院 “合同法解释（二）” 7 条 1 款：“下列情形，不违
反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法
所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某
一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道
的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 56
四、法律行为（契约）的法源性

德国通说认为，法律行为（契约、社团章程等）不构成民法法
源，原因在于，法律行为并不是法律规范（ Rechtsnorm ）：规
范具有一般性与抽象性特点，而契约只拘束双方当事人，在特
定个案中有效，不具有反复适用的性质。

2019/02/14 民法总论讲义 15 57
第二章 民法规范理论【删】

第四节 法律规范的概念与结构
第五节 民法规范的传统分类
第六节 个别规范与法律行为的规范属性

2019/02/14 民法总论讲义 15 58
第二编
第二编 法律行为
法律行为
第三章 法律行为的本质
第四章 法律行为的效力自治
第五章 法律行为的类型
第六章 负担行为与处分行为
第七章 意思表示的一般原理
第八章 法律行为的效力瑕疵
第九章 代理

2019/02/14 民法总论讲义 15 59
第三章 法律行为的本质

第七节 法律行为概念
第八节 中国法上的民事法律行为

2019/02/14 民法总论讲义 15 60
第七节 法律行为概念

2019/02/14 民法总论讲义 15 61
 潘德克顿体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则
在法律行为理论。法律行为理论是 19 世纪德意志法律科学的绝
对主题，而 19 世纪德意志法律科学所获得的世界性声誉，正是
建立在法律行为理论的基础之上。
——Werner Flume

2019/02/14 民法总论讲义 15 62
 Werner Flume 12091908-28012009

维亚纳 · 弗卢梅以其名满天下的《法律行为》…
…为所有人树立了一座民法学的丰碑。……在此
领域，它至今仍然无与伦比。这首先体现于内容
当中。弗卢梅高调地将个人的私法自治作为该书
开篇并以其为核心。当是时也（该书首版于
1965 年），私法自治以及奉此理念的民法体系
未受时贤青睐，相反，他们普遍视其为已成明日
黄花之社会模式的畸形儿，津津乐道于如何去限
制个人法律行为的形成自由，而不是为之提供保
障。
—— Thomas Lobinger

2019/02/14 民法总论讲义 15 63
一、法律行为的功能

形式功能：总分则编制

实质功能：私法自治理念的实证法化

2019/02/14 民法总论讲义 15 64
二、法律行为及其相邻概念（一）

法律行为
Rechtsgeschäft
合法行为 准法律行为
rechtmäßiges Verhalten geschäftsähnliche Handlung
事实行为
具有法律意义的行为 Realakt
Handlungen im Rechtssinne 犯罪行为
(juristische Handlungen) Straftat
违法行为 不法行为（侵权行为）
rechtswidriges Verhalten unerlaubte Handlung
公法上的违法行为
2019/02/14 rechtswidrige民法总论讲义
Handlung
15 im öffentlichen Recht 65
二、法律行为及其相邻概念（二）

情谊行为 事实行为 准法律行为

不具备法律效果的交 事 实 行 为 的 法  准法律行为可
往行为有所谓情谊行 律效果与行为人 分两类：一是
为，基于情谊行为所 意志无关，直接 意思通知或称
形成的社会关系可称 根据法律规定而 意思表达，二
情谊关系。 产生。 是事实通知或
情谊行为虽常以契约 称观念通知、
的形式出现，但并不 观念表达。
具有法律拘束力。  情感表示

2019/02/14 民法总论讲义 15 66
第八节 中国法上的民事法律行为

2019/02/14 民法总论讲义 15 67
 《民法总则》 133 条：“民事法律行为是民事主体通过意思表
示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 68
一、民事法律行为概念之缘起

《中华人民共和国民法基本问题》：所谓“民事法律行为”，
“可以简称为法律行为。它是公民或法人自觉地以发生、变更
或消灭一定民事法律关系为目的的行为。”

《民法通则》 54 条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变
更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”

“ 世界民法立法史上的一个独创”。

2019/02/14 民法总论讲义 15 69
二、民事法律行为概念的语用逻辑

《中国民法学 · 民法总则》：“它能使人们避开以往法学界对
法律行为一词所持多种理解而造成的歧义。在民法通则里的民
事法律行为概念体系中，如果是要在本来的意义上使用‘法律
行为’概念，可将其称之为‘民事法律行为’，这样，民事法
律行为就同其他具有法律意义的行为（如行政行为、刑事行为
等）区分开了；如果是要在扩大的意义上使用‘法律行为’的
概念，则可将其称之为‘民事行为’，这样，民事行为概念就
成为统率民法中所有行为的总概念。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 70
三、法律行为概念的“合法性矛盾”（一）

合法性挑战 《民法总则》的回应
董安生教授：首先，难以解释为 “ 扩充了民事法律行为的内
何却又存在无效、可撤销或效力 涵，既包括合法的法律行为，
待定法律行为之现象；其次，难 也包括无效、可撤销和效力待
以解释为何其下位概念合同及遗
嘱却又存在合法与不合法之别的 定的法律行为。这样既尊重民
现象；再次，以法律行为为合法 事主体的意愿，也强调对自己
行为，既造成概念体系的混乱， 的行为负责，有利于提升民事
且不利于对外交流；最后，这一 主体的规则意识和责任意识
背离概念传统的做法并无充分的 。”（“草案说明”）
根据。

2019/02/14 民法总论讲义 15 71
三、法律行为概念的“合法性矛盾”（二）

德国法学的用法 苏联法学的影响
如今，德国法学家在阐述法
律行为概念时，多从功能角 五十年代以来的苏联民法学
度凸显其作为私法自治工具 译著无一例外主张，法律行为
之意义，淡化甚至搁置合法 具有合法性特征。实际上，直
性问题。然而，这恐怕只能 至今日，俄罗斯民法理论依然
说明合法性讨论的重要性降 将法律行为划归合法行为之列。
低了，却似乎不能认为，德
国法学已不再将法律行为归
入合法行为之列。
2019/02/14 民法总论讲义 15 72
四、“民事”法律行为的法域区分价值

如果能够了解，法律行为概念之创造，系用以指称私法领域中
法律效果为意志所规定的自治行为，那么，以之为私法专有概
念，实属理所当然。因为，在私法之外的其他法律（公法）领
域中，当事人行为并不奉行自治原则。

2019/02/14 民法总论讲义 15 73
第四章 法律行为的效力自治

第九节 法律行为的效力基础
第十节 法律行为效力自治的时间维度

2019/02/14 民法总论讲义 15 74
第九节 法律行为的效力基础

2019/02/14 民法总论讲义 15 75
一、法律行为的自治途径

称法律行为是私法自治的工具，意义在于，私人能够借助自由
行为依自己的意志形成法律关系。因而，通过法律行为的私法
自治，在法律制度上，理应包含行为自由与效果自主两个方面。

2019/02/14 民法总论讲义 15 76
二、法律行为的构成要件（一）：立法

《民法通则》 / 《合同法》 《民法总则》

• 《民法通则》 55 条：“民事法律 136 条 1 款：“民事法律行为自成
行为应当具备下列条件：（一） 立时生效，但是法律另有规定或者
行为人具有相应的民事行为能 当事人另有约定的除外。 ”
力；（二）意思表示真实； 143 条：“具备下列条件的民事法
（三）不违反法律或者社会公共 律行为有效：（一）行为人具有相
利益。” 应的民事行为能力；（二）意思表
• 《合同法》 44 条：“（ 1 款）依 示真实；（三）不违反法律、行政
法成立的合同，自成立时生效。 法规的强制性规定，不违背公序良
（ 2 款）法律、行政法规规定应 俗。”
当办理批准、登记等手续生效
的，依照其规定。 ”
2019/02/14 民法总论讲义 15 77
二、法律行为的构成要件（二）：学说

成立要件 生效要件

意思表示
 行为能力
 意思表示自由
主体
 目的合法
 目的妥当
标（目）的
 目的可能
 标的确定（处分行为）

2019/02/14 民法总论讲义 15 78
第十节 法律行为效力自治的时间维度

2019/02/14 民法总论讲义 15 79
 《民法总则》 158 条：“民事法律行为可以附条件，但是按照
其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条
件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失
效。 ”
《民法总则》 159 条：“附条件的民事法律行为，当事人为自
己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当
地促成条件成就的，视为条件不成就。 ”
《民法总则》 160 条：“民事法律行为可以附期限，但是按照
其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期
限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失
效。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 80
一、法律行为的附款

法律行为中，行为人所设定的控制法律行为效力的意思表示。
法律行为的效力系于一项将来不确定事件者，谓之附条件的法
律行为。
法律行为之效力系于一个特定期限之到来者，谓之附期限的法
律行为。
条件与期限的例外：事关公益之法律行为，单方法律行为。

2019/02/14 民法总论讲义 15 81
二、条件（一）

条件的构成 条件的类型 不真正条件

意定条件 延 缓 （ 停 止 、  不真正条件亦称
•法定条件：法律规范直 生效）条件与解 假装条件。法定
接为法律行为设定的必 除条件 条件、必成条件
须具备的有效条件。 与既成条件均属
积 极 条 件 与 消
将来不确定事件 极条件 之。
•必成条件：必定成就。  不法条件与不能
随 意 条 件 、 偶
•既成条件：成就与否业 条件（“民通意
成条件、混合条 见” 75 条）。
已确定。
件
 矛盾条件。
2019/02/14 民法总论讲义 15 82
二、条件（二）

条件的效力 成就与不成就的拟制
未决期间的效力 《合同法》 45 条 2 款：“当
• 延缓条件：产生期待权；解除条件： 事人为自己的利益不正当地阻
法律行为生效。
止条件成就的，视为条件已成
条件成就的效力 就；不正当地促成条件成就的，
• 延缓条件：期待权变现；解除条件： 视为条件不成就。”
法律行为失效。
条件不成就的效力 《民法总则》 159 条。
• 延缓条件：行为确定不生效，期待
权消灭；解除条件：行为效力维持。
2019/02/14 民法总论讲义 15 83
三、期限

期限的构成
• 意定期限
• 将来确定事件
期限的类型
• 始期（生效期限）与终期（终止期限）
• 确定期限与不确定期限
期限到来
期限的法律适用

2019/02/14 民法总论讲义 15 84
第五章 法律行为的类型

第十一节 法律行为的分类
第十二节 契约

2019/02/14 民法总论讲义 15 85
第十一节 法律行为的分类

2019/02/14 民法总论讲义 15 86
一、单方行为、双方行为与共同行为

单方行为 契约行为 决议行为

《 民 法 总 《 民 法 总 《 民 法 总
则 》 134 条 1 款 则 》 134 条 1 款 则 》 134 条 2 款 ：
后段：“……也 前段：“民事法 “法人、非法人
可以基于单方的 律行为可以基于 组织依照法律或
意思表示成立。 双方或者多方的 者章程规定的议
” 意思表示一致成 事方式和表决程
立，……” 序作出决议的，
共同行为 该决议行为成
立。”
2019/02/14 民法总论讲义 15 87
二、财产行为与身份行为

债法上的行为

物法上的行为

亲属法上的行为

继承法上的行为

2019/02/14 民法总论讲义 15 88
三、给予行为与非给予行为

给予（ Zuwendung ）行为是使行为相对人增加财产的法律行为。

2019/02/14 民法总论讲义 15 89
四、有偿行为与无偿行为

一方承担义务以对方承担对待给付义务为前提，并且该对待给
付在当事人看来具有对等的价值，称有偿行为。反之则为无偿
行为。

2019/02/14 民法总论讲义 15 90
五、诺成行为与要物行为

要物行为的理由：此等契约系属无偿，特以“物之交付”作为
成立要件，使行为人能于物之交付前有考虑斟酌的机会，具有
警告的功能。

《合同法》 367 条：“保管合同自保管物交付时成立，但当事

人另有约定的除外。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 91
六、要式行为与不要式行为

《民法通则》 56 条：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者
其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”
《合同法》 10 条 2 款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用
书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

《民法总则》 135 条：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者

其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采
用特定形式。 ”

《合同法》 270 条：“建设工程合同应当采用书面形式。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 92
七、基本行为与补助行为

限制行为能力人的法律行为与法定代理人的同意（追认）。

2019/02/14 民法总论讲义 15 93
八、主行为与从行为

债权行为与担保债务履行的行为。

2019/02/14 民法总论讲义 15 94
九、生前行为与死因行为

死因行为如遗嘱、死因捐助。

2019/02/14 民法总论讲义 15 95
第十二节 契约

2019/02/14 民法总论讲义 15 96
一、契约的概念

《民法通则》 85 条前句：“合同是当事人之间设立、变更、终
止民事关系的协议。”

《合同法》 2 条 1 款：“本法所称合同是平等主体的自然人、
法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协
议。”

《合同法》 13 条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方
式。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 97
二、契约原则

私法自治要求，法律关系所涉之人，均须有其意志参与其中，
否则，此人即被他治。多数情况下，法律交往至少涉及双方当
事人，因而奉行契约原则。

2019/02/14 民法总论讲义 15 98
三、要约

《合同法》 14 条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，
该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）
表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。”

《合同法》 15 条 1 款：“要约邀请是希望他人向自己发出要
约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说
明书、商业广告等为要约邀请。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 99
四、承诺

《 合 同 法 》 21 条 ： “ 承 诺 是 受 要 约 人 同 意 要 约 的 意 思 表
示。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 100

第六章 负担行为与处分行为

第十三节 基本概念
第十四节 分离原则
第十五节 抽象原则

2019/02/14 民法总论讲义 15 101

第十三节 基本概念

2019/02/14 民法总论讲义 15 102

 负担行为与处分行为之别，是民法的任督二脉。

—— 王泽鉴

2019/02/14 民法总论讲义 15 103

 甲每天上学都要在路过乙的报亭时买一份日报。这天，甲把一
张 5 元的纸币放在柜台，乙收下后，放回 4 个 1 元的硬币和一张
日报，甲收起钱和报纸，继续走路。
• 存在几项法律行为？

2019/02/14 民法总论讲义 15 104

一、负担行为

负担行为（ Verpflichtungsgeschäft ）：使一方相对于他方承担

一定行为（给付）义务的法律行为。

负担行为以契约为原则，德国法上，单方负担行为仅限于悬赏
广告、捐助行为与遗赠寥寥数种。

2019/02/14 民法总论讲义 15 105

二、处分行为

处分行为（ Verfügungsgeschäft ）：直接让与权利、设定权利

负担、变更权利或废止权利之法律行为。

有如负担行为，处分行为亦以契约为原则。德国法上，单方处
分行为只是罕见的例外，基本上只存在所有权之抛弃一种。

2019/02/14 民法总论讲义 15 106

三、概念关联

仅存在负担行为而无处分行为。例如，无偿的保管契约，保管
人负有妥善保管并到期归还保管物之义务（《合同法》 365
条）。

仅存在处分行为而无负担行为。典型者如，抛弃所有权。

负担行为与处分行为同时存在。“任督二脉”之意义，集中于
这一情形。买卖契约及其履行最具说明价值。买卖双方不仅因
为负担行为而互负义务，为了履行义务，还各与对方实施处分
行为。
2019/02/14 民法总论讲义 15 107
四、区分标准

法律效果

处分权

效力的相对性与绝对性

特定原则与确定原则

目的无涉

2019/02/14 民法总论讲义 15 108

第十四节 分离原则

2019/02/14 民法总论讲义 15 109

一、分离原则的含义

变动物权的法律行为与发生债法上效果的法律行为相互分离，
彼此独立，构成不同类型的法律行为。后者称债权行为，前者
称物权行为。此之谓“分离原则”（ Trennungsgrundsatz ），
汉语亦称“独立性原则”。

2019/02/14 民法总论讲义 15 110

二、债权行为

债权行为之为负担行为 债权行为之为原因行为
《民法总则》 118 条 2 款：
“债权是因合同、侵权行 原因行为是确定目的之行为，
为、无因管理、不当得利以
旨在形成当事人之履行目的。
及法律的其他规定，权利人
请求特定义务人为或者不为
一定行为的权利。”
《民法通则》 84 条 2 款：“债权
人有权要求债务人按照合同的约定
或者依照法律的规定履行义务。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 111

三、物权行为

物权行为之为法律行为 物权行为之为处分行为

物权行为是以发生物权变动 物权行为是直接变动物权的
为目的的独立法律行为，因 处分行为。直接变动债权（如
此，其效力需要单独观察。 债权让与）等权利者，则称
“准物权行为”。

2019/02/14 民法总论讲义 15 112

第十五节 抽象原则

2019/02/14 民法总论讲义 15 113

一、法律原因对行为效力的影响

有因行为 无因行为

要 因 行 为 （ kausale 抽 象 行 为 （ 不 要 因 行
Geschäfte ）：法律上的给与 为， abstrakte Geschäfte ）：
原因属于行为内容之法律行 与其法律上的给与原因相分离
为。 的法律行为，即，法律原因不
属于其行为内容，并且行为效
力不受原因的影响。

2019/02/14 民法总论讲义 15 114

二、抽象原则的含义

抽 象 原 则 （ Abstraktionsgrundsatz ） 汉 语 亦 称 “ 无 因 性 原
则”，指处分行为（物权行为）效力不受法律原因（债权行
为）的影响。

作为原因行为的债权行为和物权行为的效力可能呈现四种样
态：（ 1 ）债权行为与物权行为皆有效；（ 2 ）债权行为有效
而物权行为存在效力瑕疵；（ 3 ）债权行为存在效力瑕疵而物
权行为有效；（ 4 ）债权行为与物权行为皆存在效力瑕疵。

2019/02/14 民法总论讲义 15 115

第七章 意思表示的一般原理

第十六节 意思表示的概念
第十七节 意思表示的生效
第十八节 意思表示的解释

2019/02/14 民法总论讲义 15 116

第十六节 意思表示的概念

2019/02/14 民法总论讲义 15 117

一、意思表示与法律行为

意思表示：将欲发生法律效果之意思表示于外的行为。

第一，法律行为可能等于意思表示，如依单方意思表示即可成
立生效的单方行为；第二，法律行为可能由多个意思表示共同
构成，如契约、设立团体之共同行为；第三，意思表示需要与
其他法律事实相结合才能构成法律行为，如交付、登记、其他
法定或约定形式等。

2019/02/14 民法总论讲义 15 118

 二、意思表示的构成

外部构成 内部构成
行为意思（ Handlungswille ）：
表示行为：表示于外的行为。 有意实施行为之意识。
表 示 意 识
（ Erklärungsbewußtsein ） ： 行
为人对其具某种法律意义的表示
的意识。
法 效 意 思
（ Rechtsbindungswille ）：行为
人欲依其表示发生特定法律效果
的意思。
2019/02/14 民法总论讲义 15 119
三、无需意思表示的法律行为？

1941 年 1 月 29 日，德国法学家豪普特（ Günter Haupt ）在莱

比锡大学发表了就职演说，主题是“论事实契约关系”。

• 汉堡广场停车费案

• 有轨电车案

“ 事实契约”理论的衰落

2019/02/14 民法总论讲义 15 120

第十七节 意思表示的生效

2019/02/14 民法总论讲义 15 121

一、意思表示的基本类型

有无相对人 作出方式 获知途径

《民法总则》 138 《 民 法 总  《民法总则》 137 条
条：“无相对人的意 则 》 140 条 1 款 ： 1 款：“以对话方式
思表示，表示完成时
生效。法律另有规定
“行为人可以明 作出的意思表示，相
的，依照其规定。 示或者默示作出 对人知道其内容时生
” 意思表示。 ” 效。”
139 条 ： “ 以 公 告 沉默（《民法总  137 条 2 款 1 句 ：
方式作出的意思表示， 则 》 140 条 2 “以非对话方式作出
公告发布时生效。 款）。 的意思表示，到达相
” 对人时生效。”
2019/02/14 民法总论讲义 15 122
二、意思表示的发出

发出的含义 发出的判断 发出的意义

发 出 无 需 受 领 的 意 权 利 能 力 与 行
（ Abgabe ）是表 思表示之发出 为能力的判断
意人必须完成了 需 受 领 的 意 思 时点
一切为使意思表 表示之发出 意 思 表 示 瑕 疵
示生效所必需的
行为。 的判断时点
承诺时点

2019/02/14 民法总论讲义 15 123

三、需受领意思表示的到达（一）

到达的含义 到达不在场人 到达在场人

有相对人意思表示 到 达 的 判 断 标 书 面 表 示 的 到
的到达（ Zugang ）， 准 达
是指受领人可以在通 到 达 时 间 的 提
常情况下知悉表示的 前 口 头 表 示 的 到
内容，并且依据他自 数 据 电 文 意 思 达
己采取的措施或根据 表示的到达
交易惯例，也可以期
待他知悉表示的内容。
2019/02/14 民法总论讲义 15 124
三、需受领意思表示的到达（二）

到达障碍 到达的意义
《合同法》 29 条：“受要约
人在承诺期限内发出承诺，按  受领人能力的判断时点
照通常情形能够及时到达要约
人，但因其他原因承诺到达要
约人时超过承诺期限的，除要  意思表示生效的判断时点
约人及时通知受要约人因承诺
超过期限不接受该承诺的以外，
该承诺有效。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 125

四、意思表示生效时点

需受领的意思表示 无需受领的意思表示

对不在场人的意思表示 不存在到达问题，故意思表
示发出即生效。
对在场人的意思表示

2019/02/14 民法总论讲义 15 126

五、意思表示的撤回与撤销

撤回 撤销
《民法总则》 141 条：“行为人 《合同法》 18 条：“要约可
可以撤回意思表示。撤回意思表 以撤销。撤销要约的通知应当
示的通知应当在意思表示到达相 在受要约人发出承诺通知之前
对人前或者与意思表示同时到达 到达受要约人。”
相对人。 ”
《合同法》 17 条：“撤回要约的通 19 条：“受要约人有理由认
知应当在要约到达受要约人之前或 为要约是不可撤销的，并已经
者与要约同时到达受要约人。” 27 为履行合同作了准备工作。”
条：“撤回承诺的通知应当在承诺
通知到达要约人之前或者与承诺通
知同时到达要约人。”
2019/02/14 民法总论讲义 15 127
第十八节 意思表示的解释

2019/02/14 民法总论讲义 15 128

 【所有的人都是驴子或人和驴子是驴子。】

2019/02/14 民法总论讲义 15 129

2019/02/14 民法总论讲义 15 130
 这部相机给你用。

这部相机给你用，你给 2000 块钱就行。

这部相机给你用，把你的电脑给我就行。

这部相机给你用，明天还我就行。

这部相机给你用，明天还我时给我 10 块钱就行。

2019/02/14 民法总论讲义 15 131

 《民法总则》 142 条：“（ 1 款）有相对人的意思表示的解释，
应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、
习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。（ 2 款）无相对人
的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结
合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行
为人的真实意思。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 132

一、意思主义与表示主义

意思主义 表示主义

自 然 解 释 （ natürliche 规 范 解 释 （ normative
Auslegung ）旨在确定表意人 Auslegung ）所探究的不是表
真意。《德国民法典》 133 条： 意人真意，而是意思表示的客
“意思表示的解释应探求真 观意义。基于信赖考虑，以相
意，而不拘泥于语词之字面 对人所理解的意义为断。
含义。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 133

二、意思表示解释与风险分配

萨维尼的意思主义完全以表意人内心意志为判断标准，无非是将所有
的误解风险归诸相对人；贝尔（ Otto Bähr ）的表示主义则截然相反
——表意人承担误解风险。
拉伦茨：意思表示并非单纯表达事实或想法的行为，而是一种效力表
示，外部表示亦非只是用以证明内心意志的“标记”，毋宁说，它本
身即是引发法律效果之基础，而表意人之所以要对其外在表示负责，
原因在于该表示可归因于表意人，因此，解释需受领的意思表示时，
应探求可适用于表意人与受领人双方的客观规范意义，只有双方共同
认可的意义，才能兼及双方意志，而不至于有所偏废。
2019/02/14 民法总论讲义 15 134
 一位法学专业的大学生在一家大学生餐馆用餐时，偷走了一份
装饰考究的菜单。 10 年后，该大学生已成为一名检察官。受良
心的谴责，他不声不响将这份菜单放了回去。一名食客以为这是
份现行的菜单，遂为自己点了一份丰盛的套餐。结账时发现，实
际价格比菜单上标明的价格不止翻了一番。

2019/02/14 民法总论讲义 15 135

三、意思表示的解释因素

文义（语法）因素

目的因素

体系（语境）因素

惯例因素

诚实信用

2019/02/14 民法总论讲义 15 136

 所以你准备着动手割肉吧。不准流一滴血，也不准割得超过或是不
足一磅的重量；要是你割下来的肉，比一磅略微轻一点或是重一点，
即使相差只有一丝一毫，或者仅仅一根汗毛之微，就要把你抵命，
你的财产全部充公。

2019/02/14 民法总论讲义 15 137

 双方当事人都以为合同文本中使用的荷兰语“ Haakjöringsköd” 是鲸
肉的意思，但实际含义是“鲨鱼肉”，双方意在买卖鲸肉，因合同
履行时交付的是鲨鱼肉而成讼。

2019/02/14 民法总论讲义 15 138

四、补充解释

就已存在的意思表示进行的探求当事人真意的解释，称阐释性
解释。

对意思表示的漏洞进行补充的解释，称补充解释。

2019/02/14 民法总论讲义 15 139

 甲乙是邻居，乙得病需钱治疗，甲便给乙送去 3 千元并说：“你
先用着，以后再说”。乙收下并表示谢意，三年以后，甲乙因口
角闹翻，甲要求乙返还 3 千元（借贷），乙拒绝，并谓赠与。

2019/02/14 民法总论讲义 15 140

第八章 法律行为的效力瑕疵

第十九节 效力瑕疵及其事由 第二十三节 表意自由与法律行为

第二十节 判断能力与法律行为 第二十四节 事务处置与法律行为
第二十一节 意思保留与法律行为 第二十五节 强制秩序与法律行为
第二十二节 单方错误与法律行为 第二十六节 效力瑕疵的基本形态

2019/02/14 民法总论讲义 15 141

第十九节 效力瑕疵及其事由

2019/02/14 民法总论讲义 15 142

一、法律行为效力根源与效力瑕疵

法律行为之所以未产生预设的法律效力，是因为存在某种法律
障碍。

2019/02/14 民法总论讲义 15 143

二、法律行为效力瑕疵概观

效力瑕疵从强到弱的排列：无效（ Nichtigkeit ），未决的无效

（ schwebende Unwirksamkeit, 效力待定，效力未定），可撤销
（ Anfechtbarkeit ）。

2019/02/14 民法总论讲义 15 144

三、效力瑕疵事由概览

2019/02/14 民法总论讲义 15 145

第二十节 判断能力与法律行为

2019/02/14 民法总论讲义 15 146

一、判断能力与法律行为效力

判断能力之欠缺可能是持续性的，将导致行为能力欠缺。

判断能力之欠缺也可能是暂时的，只影响相应法律行为的效
力。“民通意见” 67 条：“（ 1 款）间歇性精神病人的民事行
为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。（ 2 款）
行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无
效。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 147

二、行为能力

概念 界定依据 程度分界

行 为 人 有 效 实 完全行为能力
施法律行为之能 年 龄 主 义 + 有 限制行为能力
力。 条件的个案审查。
无行为能力
“ 行 为 能 力 ” 精 神 病 人 的 行
的广狭两义。 为能力

2019/02/14 民法总论讲义 15 148

三、无行为能力与法律行为效力

法律效果 实施法律行为的方式
《民法通则》 12 条 2 款：“不满十
《民法总则》 114 条：“无民 周岁的未成年人是无民事行为能力
事行为能力人实施的民事法 人，由他的法定代理人代理民事活
律行为无效。” 动。”
《民法通则》 58 条：“下列民事 “ 民通意见” 6 条：“无民事行为
行为无效：无民事行为能力人实施 能力人、限制民事行为能力人接受奖
的。……” 励、赠与、报酬，他人不得以行为人
无民事行为能力、限制民事行为能力
为由，主张以上行为无效。”
2019/02/14 民法总论讲义 15 149
四、限制行为能力与法律行为效力

得自由实施的法律行为 受管制的行为领域
《民法总则》 145 条 1 款 1 分 《民法总则》 145 条 1 款 2 分
句：“限制民事行为能力人实 句：“……实施的其他民事法
施的纯获利益的民事法律行为 律行为经法定代理人同意或者
或者与其年龄、智力、精神健 追认后有效。 ”
康状况相适应的民事法律行为 《民法通则》 58 条：“限制民事行
有效；……” 为能力人依法不能独立实施的 ”
“民事行为无效”。
《合同法》 47 条但书：“……但
纯获利益的合同或者与其年龄、智 《合同法》 47 条前段：“限制民事
力、精神健康状况相适应而订立的 行为能力人订立的合同，经法定代
合同，不必经法定代理人追认。” 理人追认后，该合同有效，……”
2019/02/14 民法总论讲义 15 150
五、催告与撤销

《民法总则》 145 条 2 款：“相对人可以催告法定代理人自收

到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视
为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权
利。撤销应当以通知的方式作出。”
《合同法》 47 条 2 款：“相对人可以催告法定代理人在一个
月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同
被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方
式作出。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 151

第二十一节 意思保留与法律行为

2019/02/14 民法总论讲义 15 152

一、意思保留与行为效力

意思保留的情况大致可分为两类：

• 通谋行为。

• 单独虚伪表示。

2019/02/14 民法总论讲义 15 153

二、通谋虚伪表示

概念 效力

表意人与相对人共同作出与 《民法总则》 146 条：“（ 1

真实意思不一的须受领之表 款）行为人与相对人以虚假的
示 行 为 ， 称 虚 伪 表 示 意思表示实施的民事法律行为
（ Scheinerklärung ） ， 或 者 无效。（ 2 款）以虚假的意思
虚 假 表 示 （ simulierte 表示隐藏的民事法律行为的效
Erklärung ）。 力，依照有关法律规定处理。
”

2019/02/14 民法总论讲义 15 154

三、恶意串通与通谋虚伪

《民法总则》 154 条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人

合法权益的民事法律行为无效。”

《民法通则》 58 条：“下列民事行为无效：……（四）恶意
串通，损害国家、集体或者第三人利益的；……”
《合同法》 52 条：“有下列情形之一的，合同无效：……
（二））恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……”

2019/02/14 民法总论讲义 15 155

四、单独虚伪表示

内心保留 非诚意表示

《 德 国 民 法 典 》 116 条 ： 《 德 国 民 法 典 》 118 条 ：
“表意人将其不欲之表示作 “无真意之意思表示，若其基
内心保留者，意思表示不因 于缺乏真意不致被误认之期待
此而无效。若意思表示向他 而作出，无效。”
方作出，并且该他方知悉保
留，则意思表示无效。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 156

第二十二节 单方错误与法律行为

2019/02/14 民法总论讲义 15 157

一、概 说

术语界定 与意思表示的因果关系
“ 重大误解”
《民法总则》 147 条：“基于 主观重要性
重大误解实施的民事法律行
为，行为人有权请求人民法院
或者仲裁机构予以撤销。 ” 客观重要性
 《民法通则》 59 条
《合同法》 54 条
“ 民通意见” 71 条
2019/02/14 民法总论讲义 15 158
二、法律行为错误与私法自治

当意思表示出现错误时，法律秩序就必须在完全有效或完全无
效两个极端之间有所调适。

2019/02/14 民法总论讲义 15 159

三、意思表示解释与错误

解释先于撤销（ Auslegung geht der Anfechtung vor ）。

2019/02/14 民法总论讲义 15 160

四、错误的形态

意思表达错误 意思形成错误

表示错误 表意人在形成意思表示时，
错误地理解了于法效意思具有
内容错误 重要意义的情形，称意思形成
错误，又称动机错误。原则上
此种错误在法律上不重要。

2019/02/14 民法总论讲义 15 161

五、错误与误传

 “ 民通意见” 77 条：“意思表示由第三人义务转达，而第三
人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般
可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约
定的除外。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 162

六、错误人的损害赔偿

《民法通则》 61 条后句：“有过错的一方应当赔偿对方因此
所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

“ 民通意见” 77 条：“意思表示由第三人义务转达，而第三
人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般
可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约
定的除外。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 163

第二十三节 表意自由与法律行为

2019/02/14 民法总论讲义 15 164

一、意志的自由表达与法律行为效力

Rüthers/Stadler ：“（因欺诈或胁迫而作出的意思表示，）在
某种意义上说，称之为意思瑕疵是不准确的，因为严格而论，
表示中并无错误存在，毋宁说，是表示人的意志决定自由在作
出表示之前受到了侵害。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 165

二、受恶意欺诈的法律行为

构成要件 法律效果

“ 民通意见” 68 条 《民法总则》 148 条：“一方

以欺诈手段，使对方在违背真
• 欺诈行为 实意思的情况下实施的民事法
律行为，受欺诈方有权请求人
• 因果关系 民法院或者仲裁机构予以撤
销。”
• 恶意 《民法通则》 58 条
《合同法》 52 条
《合同法》 54 条 2 款
2019/02/14 民法总论讲义 15 166
三、第三人欺诈

《民法总则》 149 条：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背

真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知
道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予
以撤销。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 167

四、受非法胁迫的法律行为

构成要件 法律效果

“ 民通意见” 69 条 无效或可撤销？
• 胁迫行为 《民法总则》 150 条：“一方
• 因果关系 或者第三人以胁迫手段，使对
方在违背真实意思的情况下实
• 不法性 施的民事法律行为，受胁迫方
有权请求人民法院或者仲裁机
构予以撤销。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 168

四、显失公平行为

《民法总则》 151 条：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判

断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害
方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 ”
“ 民通意见” 70 条：“一方当事人乘对方处于危难之机，为
牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害
对方利益的，可以认定为乘人之危。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 169

第二十四节 事务处置与法律行为

2019/02/14 民法总论讲义 15 170

一、自治原则与事务处置

原则上，未经他人允许，任何人无权为他人设定义务、替他人
处分权利，否则，于该他人而言，起作用的就不再是自治、而
是“他治”原则。

亲为行为
“ 民通意见” 78 条：“凡是依法或者依双方的约定必须由本
人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无
效。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 171

二、无权处分

《合同法》 51 条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人
追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有
效。”

“ 该合同有效”，指的是负担契约抑或处分契约？

2019/02/14 民法总论讲义 15 172

三、无权代理

《民法总则》 171 条 1 款：“行为人没有代理权、超越代理权

或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认
的，对被代理人不发生效力。 ”
《民法通则》 66 条 1 款：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后
的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认
的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为
而不作否认表示的，视为同意。”
《合同法》 48 条 1 款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终
止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生
效力，由行为人承担责任。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 173

第二十五节 强制秩序与法律行为

2019/02/14 民法总论讲义 15 174

一、私法自治与强制秩序

如果法律行为与强制秩序相抵触，行为效力将出现瑕疵。

2019/02/14 民法总论讲义 15 175

二、违反法律禁令的行为

《民法总则》 153 条 1 款：“违反法律、行政法规的强制性规

定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律
行为无效的除外。”
《民法通则》 58 条：“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公
共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；……”
《合同法》 52 条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、
行政法规的强制性规定。”
“ 合同法解释（二）” 14 条：“合同法第五十二条第（五）项规定的强
制性规定，是指效力性强制性规定。”
【《民法总则》三审稿 155 条：“违反法律、行政法规的效力性强制规定或
者违背公序良俗的民事法律行为无效。”】
2019/02/14 民法总论讲义 15 176
三、违背公序良俗的行为

《民法总则》 153 条 2 款：“违背公序良俗的民事法律行为无

效。 ”

《民法通则》 7 条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害
社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 58
条：“下列民事行为无效：……（五）违反（法律或者）社会
公共利益的；……”
《合同法》 52 条：“有下列情形之一的，合同无效：……
（四）损害社会公共利益；……”

2019/02/14 民法总论讲义 15 177

四、形式强制

• 《合同法》 10 条 2 款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，
应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书
面形式。”
《民法总则》 135 条：“民事法律行为可以采用书面形式、口
头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采
用特定形式的，应当采用特定形式。 ”

《德国民法典》 125 条：“欠缺法定形式的法律行为，无效。

意定形式之欠缺，有疑问时，亦导致法律行为无效。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 178

第二十六节 效力瑕疵的基本形态

2019/02/14 民法总论讲义 15 179

一、无效

法律效果
• 自始、当然、确定、全部、绝对无效。
《民法总则》 155 条：“无效的（或者被撤销的）民事法律行为自始没有法律
约束力。 ”

部分无效
《民法总则》 156 条：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其
他部分仍然有效。 ”
《民法通则》 60 条：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部
分仍然有效。”
《合同法》 56 条 2 句：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍
然有效。”
2019/02/14 民法总论讲义 15 180
二、未决的无效

法律效果的二阶性

同意的一般规则

允许的特殊规则

追认的特殊规则

相对人的催告与撤回

2019/02/14 民法总论讲义 15 181

三、可撤销

法律效果 撤销权 “ 变更权”

法 律 行 为 生 效 ， 撤销权人 《 民 法 总 则 》
但可被撤销。 撤销相对人 删除。
《 民 法 总 撤销行为 《民法通则》
则 》 155 条 ： 59 条 1 款。
“（无效的或 撤销期间
《合同法》 54
者）被撤销的民 撤销效力
事法律行为自始 条。
撤销权消灭
没 有 法 律 约 束力 。
”
2019/02/14 民法总论讲义 15 182
四、损害赔偿

《民法总则》 157 条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定

不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；
不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方
应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自
承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 183

第九章 代 理

第二十七节 代理概说
第二十八节 意定代理权
第二十九节 无权代理

2019/02/14 民法总论讲义 15 184

第二十七节 代理概说

2019/02/14 民法总论讲义 15 185

一、代理制度与私法自治

私法自治要求自己行为，然而，第一，行为能力欠缺者不能自
己行为。第二，即便是完全行为能力人，亦不可能事必躬亲。
第三，法人不可能自己亲自实施法律行为，必须借助代理参与
法律交往。

2019/02/14 民法总论讲义 15 186

二、代理的概念

代理是指以被代理人名义实施法律行为，法律效果直接归属于被代理
人。
《民法总则》 163 条：“（ 1 款）代理包括委托代理和法定代理。（ 2
款）委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法
律的规定行使代理权。 ”
《民法通则》 64 条：“（ 1 款）代理包括委托代理、法定代理和指定
代理。（ 2 款）委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代
理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定
单位的指定行使代理权。”
2019/02/14 民法总论讲义 15 187
 （出卖人） 第三
人

【契约关系】 （单方行为）

（买受人）

被代理人（本人） 【授权关系】 代理人

（委任人） （受任
人）
【基础关系】
2019/02/14 民法总论讲义 15 188
三、代理的构成

行为的可代理性 显名原则
《民法总则》 161 条 2 款：“依照 《民法总则》 162 条：“（代
法律规定、当事人约定或者民事法
律行为的性质，应当由本人亲自实
理人在代理权限内，）以被代
施的民事法律行为，不得代理。 ” 理人名义实施的民事法律行为，
• 《民法通则》 63 条 3 款。
（对被代理人发生效力。）”
代理人为意思表示 • 《民法通则》 63 条 2 款。
• 代理人的行为能力 代理权
• 代理与居间 《民法总则》 162 条。
• 代理与传达 • 《民法通则》 63 条 2 款。
2019/02/14 民法总论讲义 15 189
四、代理的法律效果

《民法总则》 162 条：“（代理人在代理权限内，以被代理人

名义实施的民事法律行为，）对被代理人发生效力。 ”

• 《民法通则》 63 条 2 款：“被代理人对代理人的代理行为，承
担民事责任。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 190

第二十八节 意定代理权

2019/02/14 民法总论讲义 15 191

一、代理权的授予

授权行为之作出
• 需受领的法律行为
• 形式自由

授权行为与基础法律关系
• 基础法律关系
• 抽象原则

2019/02/14 民法总论讲义 15 192

二、代理权的类型

个别代理权、类代理权与一般代理权

单独代理权与共同代理权
《民法总则》 166 条：“数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使
代理权，但是当事人另有约定的除外。 ”

本代理权与复代理权
《民法总则》 169 条。
《民法通则》 68 条。

2019/02/14 民法总论讲义 15 193

三、代理权的限制

自我行为 代理权的滥用
《民法总则》 168 条：“（ 1 款） 《民法总则》 164 条：“（ 1 款）
代理人不得以被代理人的名义与自 代理人不履行或者不完全履行职责，
己实施民事法律行为，但是被代理 造成被代理人损害的，应当承担民
人同意或者追认的除外。（ 2 款） 事责任。（ 2 款）代理人和相对人
代理人不得以被代理人的名义与自 恶意串通，损害被代理人合法权益
己同时代理的其他人实施民事法律 的，代理人和相对人应当承担连带
行为，但是被代理的双方同意或者 责任。 ”
追认的除外。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 194

四、代理权的消灭

意定代理权的消灭 法定代理权的消灭

《民法总则》 173 条。 《民法总则》 175 条。

《民法通则》 69 条。 《民法通则》 70 条。

2019/02/14 民法总论讲义 15 195

第二十九节 无权代理

2019/02/14 民法总论讲义 15 196

一、狭义无权代理

《民法总则》 171 条：“（ 1 款）行为人没有代理权、超越代理

权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，
对被代理人不发生效力。（ 2 款）相对人可以催告被代理人自收
到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒
绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。
撤销应当以通知的方式作出。（ 3 款）行为人实施的行为未被追
认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害
请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对
人所能获得的利益。（ 4 款）相对人知道或者应当知道行为人无
权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。 ”
2019/02/14 民法总论讲义 15 197
二、表见代理

概念 要件 效力
表 见 代 理 欠缺代理权 《 民 法 总
（ Rechtsscheinvo 具 有 授 权 之 法 则 》 172 条 ：
llmacht ），无权 律外观 “……相对人有
代理具有代理权 理由相信行为人
存在的外观，足 授 权 之 法 律 外 有代理权的，代
令人信其有代理 观为被代理人所 理行为有效。”
权时，法律规定 造就
本人应负授权责 第 三 人 须 为 善
任之制度。 意
2019/02/14 民法总论讲义 15 198
第三编
第三编 权利主体
权利主体

第十章 自然人
第十一章 自然人的团体构造——法人
第十二章 自然人的其他团体构造

2019/02/14 民法总论讲义 15 199

第十章 自然人

第三十节 民法上的人
第三十一节 自然人的权利能力
第三十二节 自然人的行为能力
第三十三节 人格的保护
第三十四节 户籍与住所的民法意义

2019/02/14 民法总论讲义 15 200

第三十节 民法上的人

2019/02/14 民法总论讲义 15 201

一、“人”在法典中的位置

 各国民法典，莫不以“人”作为开端，差别只在编排体例的不
同。

2019/02/14 民法总论讲义 15 202

二、民法观念中的人

以自然人为模型 两种“观念自然人”

基于自然生理规律而出生的 “ 天赋人权”观念上的自然
人称为自然人，与法人相对 人
应。
“ 理性人”观念上的自然人
自然人与公民

2019/02/14 民法总论讲义 15 203

第三十一节 自然人的权利能力

2019/02/14 民法总论讲义 15 204

 《民法总则》 13 条：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民
事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 205

一、权利能力与自然人的主体地位

权利能力的概念 权利能力的性质

权利能力的含义 先验性
• 成为权利与义务承受者的能力。
完全且平等
与当事人能力 《民法总则》 14 条：“自然人的
民事权利能力一律平等。 ”
与行为能力
不得让与或抛弃

2019/02/14 民法总论讲义 15 206

二、权利能力的开始

出生之完成
• 性质
• 出生完成的判断
出生的证明：《民法总则》 15 条
胎儿的权利能力
《民法总则》 16 条：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎
儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自
始不存在。 ”
《继承法》 28 条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生
时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”
2019/02/14 民法总论讲义 15 207
三、权利能力的终止

死亡的法律性质
• 法律事件
死亡的判断
• 脑死亡
死亡时间的推定
“ 继承法意见” 2 条 :“ 相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如
不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有
继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相
同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 208

四、死亡宣告

要件 效力 撤销
《 民 法 总 则 》 46 死亡推定  要件
条。
死亡日期  《民法总则》
生死不明达法定期
间 《 民 法 总 50 条。
利害关系人申请 则》 48 条。  效力
《 民 法 总 则 》 47 效力范围  《民法总则》
条（利害关系人意见 《 民 法 总 51 条 后
相左）。 句 、 52-53 条 。
则 》 49 条 、 51
法院作出宣告 条前句。
2019/02/14 民法总论讲义 15 209
第三十二节 自然人的行为能力

2019/02/14 民法总论讲义 15 210

一、行为能力与自然人的主体地位

行为能力并不涉及自然人主体地位，其所影响者，唯法律行为
之效力而已。

2019/02/14 民法总论讲义 15 211

二、行为能力欠缺者的制度保护
监护人及其顺位
未成年（《民法总则》 27 条）
监护义务
成年（《民法总则》 28 条）
《民法总则》 34-35 条。
遗嘱监护（《民法总则》 29 条）
协议监护（《民法总则》 30 条）
监护撤销
指定监护（《民法总则》 31 条）
机构监护（《民法总则》 32 条）
《民法总则》 36-38 条。
监护预定（《民法总则》 33 条）
监护终止
《民法总则》 39 条。

2019/02/14 民法总论讲义 15 212

第三十三节 人格的保护

2019/02/14 民法总论讲义 15 213

一、人格的法律意义

作为主体资格的人格
• 人格与权利能力。

作为人的尊严的人格
• 人格权。

2019/02/14 民法总论讲义 15 214

二、人格权

具体人格权
• 在各项人格因素上成立的“权利”，称为“具体人格权”或“特别人格
权”。

一般人格权
最高法院通过 2001 年发布的“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干
问题的解释”接纳了一般人格权理论。
《民法总则》 109 条：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 215

三、具体人格权

《民法总则》 110 条：“（ 1 款）自然人享有生命权、身体权、健康权、

姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。（ 2
款）法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。 ”
《民法总则》 111 条：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个
人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非
法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者
公开他人个人信息。 ”
《民法总则》 112 条：“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受
法律保护。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 216

四、死者人格问题

“ 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释” 3 条：“自
然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起
诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮
辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方
式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者
隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐
私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、
社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”
《民法总则》 185 条：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣
誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”
2019/02/14 民法总论讲义 15 217
五、人格权独立成编？

• 2018 年 8 月 27 日一审稿“第三编 人格权”：

第一章 一般规定
第二章 生命权、身体权和健康权
第三章 姓名权和名称权
第四章 肖像权
第五章 名誉权和荣誉权
第六章 隐私权和个人信息

2019/02/14 民法总论讲义 15 218

第三十四节 户籍与住所的民法意义

2019/02/14 民法总论讲义 15 219

一、户籍

户籍记载事项能够提供证据的私法事实包括：权利能力和行为
能力的开始与终止时间、住所之所在等。
户籍与迁徙自由。
《民法总则》 15 条：“自然人的出生时间和死亡时间，以出生
证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，
以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证
据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 220

二、住所

《民法总则》 25 条：“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记
记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住
所。”
《民法通则》 15 条：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，
经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 ”
“ 民通意见” 9 条：“（ 1 款）公民离开住所地最后连续居住一
年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。（ 2 款）公
民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍
以其原户籍所在地为住所。”
2019/02/14 民法总论讲义 15 221
三、失踪宣告制度

要件 效力 撤销
《 民 法 总 财产代管人  要件
则》 40-41 条。 《 民 法 总 则 》 42  《民法总则》
受 宣 告 人 下 落 条。 45 条 1 款。
不明达法定期间 代管人义务
（ 2 年）。 《 民 法 总 则 》 43
 效力
利 害 关 系 人 申 条。  《民法总则》
请。 代管人变更 2款
法 院 判 决 宣 告 。 《 民 法 总 则 》 44
条。
2019/02/14 民法总论讲义 15 222
第十一章 自然人的团体构造：法人

第三十五节 法人概说
第三十六节 法人的分类
第三十七节 法人权利能力：开始与消灭
第三十八节 法人权利能力：根据与范围
第三十九节 法人行为能力
第四十节 法人目的的性质
2019/02/14 民法总论讲义 15 223
第三十五节 法人概说

2019/02/14 民法总论讲义 15 224

一、法人与民法上的人

自《德国民法典》开始，自然人不再是民法上惟一的“人”，
“法人”亦被纳入其中。

法人并无自身独立存在的价值，系为自然人的需要而设置。

2019/02/14 民法总论讲义 15 225

二、作为法律构造物的法人

法人的概念 法人的构造
《民法总则》 58 条：“（ 1 款）
《民法总则》 57 条：“法人 法人应当依法成立。（ 2 款）法
是具有民事权利能力和民事 人应当有自己的名称、组织机构、
行为能力，依法独立享有民 住所、财产或者经费。法人成立
事权利和承担民事义务的组 的具体条件和程序，依照法律、
织。” 行政法规的规定。（ 3 款）设立
法人，法律、行政法规规定须经
有关机关批准的，依照其规
定。”
2019/02/14 民法总论讲义 15 226
三、法人的内部结构

意思形成机关 意思表达机关 监督机关

社员大会 董（理）事会 监事会
《 民 法 总 《 民 法 总 《 民 法 总
则》 80 条。 则》 81 条。 则》 82 条（营利
社 员 的 权 利 义 《 民 法 总 法人非必设）。
务 则》 61 条 1 款。 《 民 法 总
社 员 资 格 的 取 则 》 93 条 3 款
得与丧失 （捐助法人必
设）。

2019/02/14 民法总论讲义 15 227

第三十六节 法人的分类

2019/02/14 民法总论讲义 15 228

一、法人分类的意义

基于交往安全的考虑，法人奉行类型强制（ Typenzwang ）原
则，设立人不得任意创设法人种类，而只能在法定类型中选择。

2019/02/14 民法总论讲义 15 229

二、公法人与私法人

私法人和公法人的区别在于，前者系依私法的设立行为（设立契约与捐
助行为）而成立，后者则除国家之外，其他公法人均是基于国家公权力
行为而成立，其中尤以法律之颁行或行政行为之作出为典型。
《民法总则》 96 条：“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、
城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法
人。”
《民法总则》 88 条：“具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提
供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；
依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资
格。”
2019/02/14 民法总论讲义 15 230
三、社团法人与财团法人

划分标准 构造差异
社团法人是为追求共同目的而结成 成立基础
的具有法人资格的人合团体。 目的意思之形成
与 社 会 团 体 法 人 （ 《 民 法 总
设立人地位
则》 90 条）。
设立行为
财团法人是旨在实现捐助者特定目
的的具有法人资格的财产集合。 组织机构
与 捐 助 法 人 （ 《 民 法 总 则 》 92 目的事业
条）。 解散事由
2019/02/14 民法总论讲义 15 231
四、营利法人与非营利法人

营利法人
《民法总则》 76 条：“（ 1 款）以取得利润并分配给股东等出资人为目的
成立的法人，为营利法人。（ 2 款）营利法人包括有限责任公司、股份有
限公司和其他企业法人等。 ”

非营利法人
《民法总则》 87 条：“（ 1 款）为公益目的或者其他非营利目的成立，不
向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。（ 2
款）非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 232

五、《民法总则》的逻辑

为何以营利 / 非营利 / 特别的逻辑展开？

《民法总则》 95 条：“为公益目的成立的非营利法人终止时，
不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当
按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法
按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关
主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 233

第三十七节 法人权利能力：开始与消灭

2019/02/14 民法总论讲义 15 234

 《民法总则》 59 条：“法人的民事权利能力和民事行为能力，
从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 235

一、法人权利能力的开始（一）：设立

法人的设立原则 法人的设立方式

特许主义 命令设立
任意主义 发起设立
许可主义
准则主义 捐助设立
强制设立主义 募集设立

2019/02/14 民法总论讲义 15 236

一、法人权利能力的开始（二）：成立

法人的成立标志 设立中法人
登记 《民法总则》 75 条：“（ 1 款）
《民法总则》 77 条：“营利法人 设立人为设立法人从事的民事活动，
经依法登记成立。” 88 （ 90 ）条 其法律后果由法人承受；法人未成
1 分句、 92 条 1 款。 立的，其法律后果由设立人承受，
设立人为二人以上的，享有连带债
无需登记者 权，承担连带债务。（ 2 款）设立
《民法总则》 88 （ 90 ）条 2 分句： 人为设立法人以自己的名义从事民
“依法不需要办理法人登记的，从 事活动产生的民事责任，第三人有
成立之日起，具有事业单位（社会 权选择请求法人或者设立人承
团体）法人资格。” 担。”
2019/02/14 民法总论讲义 15 237
二、法人权利能力的消灭（一）：终止

《民法总则》 68 条：“（ 1 款）有下列原因之一并依法完成清

算、注销登记的，法人终止：（一）法人解散；（二）法人被
宣告破产；（三）法律规定的其他原因。（ 2 款）法人终止，
法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”
《民法总则》 72 条 3 款：“清算结束并完成法人注销登记时，
法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终
止。”
《民法总则》 73 条：“法人被宣告破产的，依法进行破产清算
并完成法人注销登记时，法人终止。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 238

二、法人权利能力的消灭（二）：解散

《民法总则》 69 条：“有下列情形之一的，法人解散：（一）
法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事
由出现；（二）法人的权力机构决议解散；（三）因法人合并
或者分立需要解散；（四）法人依法被吊销营业执照、登记证
书，被责令关闭或者被撤销；（五）法律规定的其他情形。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 239

二、法人权利能力的消灭（三）：清算

普通清算
《民法总则》 70 条：“（ 2 款）法人的董事、理事等执行机构或者决策
机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
（ 3 款）清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事
责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清
算组进行清算。”
《民法总则》 72 条：“（ 1 款）清算期间法人存续，但是不得从事与清
算无关的活动。（ 2 款）法人清算后的剩余财产，根据法人章程的规定
或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。……”
破产清算
《民法总则》 73 条。
2019/02/14 民法总论讲义 15 240
三、法人的变更

法人合并与分立
《民法总则》 67 条：“（ 1 款）法人合并的，其权利和义务由合并后的法
人享有和承担。（ 2 款）法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有
连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”
法人形态变更
《公司法》 9 条：“（ 1 款）有限责任公司变更为股份有限公司，应当符
合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，
应当符合本法规定的有限责任公司的条件。……”
法人目的事业变更
《公司法》 12 条：“（ 1 款）……公司可以修改公司章程，改变经营范
围，但是应当办理变更登记。……”
2019/02/14 民法总论讲义 15 241
第三十八节 法人权利能力：根据与范围

2019/02/14 民法总论讲义 15 242

一、法人权利能力的根据

拟制说
• 萨维尼、温德沙伊德。
受益人说
• 耶林。
真实的组织体人格说
• 基尔克（ Otto v. Gierke ）。
目的财产说
• 布林茨（ Alois Brinz ）。

2019/02/14 民法总论讲义 15 243

二、法人人格权

《民法总则》 110 条 2 款：“法人、非法人组织享有名称权、

名誉权、荣誉权等权利。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 244

三、财产法上的法人权利能力

我实证法未一般性地规定法人权利能力范围。学说则受民国及
台湾影响，多认为法人权利能力受实证规范限制。

实证法上，常为学者列举的权利能力限制规范主要有：《担保
法》 8 条、 9 条，《社会团体登记管理条例》 4 条 2 款，《民
办非企业单位登记管理暂行条例》 4 条 2 款，《公司法》 15 条，
《合伙企业法》 3 条。

2019/02/14 民法总论讲义 15 245

四、法人限制权利能力

基于自然性质，法人在身份法上不可能享有权利，依实证法，
法人人格权之享有亦大不如自然人，因而，与自然人相比，法
人所享有的权利能力并不完全，仅具部分权利能力
（ Teilrechtsfähigkeit ），主要表现为财产权利能力以及在此领
域参与法律交易之能力。

2019/02/14 民法总论讲义 15 246

第三十九节 法人行为能力

2019/02/14 民法总论讲义 15 247

一、法人本质学说与法人行为能力

法人拟制说：代理说

法人实在说：机关说

《民法总则》 57 条：“法人是具有民事权利能力和民事行为能
力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 248

二、法人行为能力的范围

我国法律未对权利能力范围作一般性的界定，自然亦不可能在
行为能力方面有所作为。通说认为，法人行为能力的范围与权
利能力一致。

2019/02/14 民法总论讲义 15 249

三、法人不法行为能力

《民法通则》 36 条与《民法总则》 57 条均明确采纳了法人实

在说。由此推断，根据我国法律，法人应当具有不法行为能力。

《民法总则》 62 条 1 款：“法定代表人因执行职务造成他人损
害的，由法人承担民事责任。”
《民法通则》 106 条 2 款：“公民、法人由于过错侵害国家的、
集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 250

第四十节 法人目的的性质【删】

2019/02/14 民法总论讲义 15 251

第十一章 自然人的其他团体构造

第四十一节 家庭
第四十二节 非法人团体

2019/02/14 民法总论讲义 15 252

第四十一节 家庭

2019/02/14 民法总论讲义 15 253

一、家庭的法律意义

我国现行法上，仍留有以家庭（“户”）为计算单元的历史遗
迹。家庭甚至常以法律权利义务承受者的面目出现，而在表面
上有相当于权利主体的地位。此类“准权利主体”，主要包括
农户、个体工商户与农村承包经营户。

2019/02/14 民法总论讲义 15 254

二、农户

《土地管理法》 62 条 1 款：“农村村民一户只能拥有一处宅基
地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标
准。”

农村土地承包分“家庭承包”和“其他方式的承包”两种。后
者可以个人名义取得承包经营权（《农村土地承包法》 52 条），
前者的承包方则必须是“本集体经济组织的农户”（ 16 条）。

2019/02/14 民法总论讲义 15 255

三、个体工商户

个体工商户的概念
《民法总则》 54 条：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工
商户。个体工商户可以起字号。 ”

个体工商户的责任承担
《民法总则》 56 条 1 款：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财
产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承
担。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 256

四、农村承包经营户

农村承包经营户的概念
《民法总则》 55 条：“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承
包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。 ”

农村承包经营户的责任承担
《民法总则》 56 条 2 款：“农村承包经营户的债务，以从事农村土地承
包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的
财产承担。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 257

第四十二节 非法人团体

2019/02/14 民法总论讲义 15 258

一、概说

机关、事业单位、社会团体、全民所有制企业及国有公司皆必
为法人，代表集体经济的城镇集体所有制企业以及农村非企业
经济组织（农民专业合作社）亦为法人。如此，非法人团体只
能存在于集体所有制的企业、非公有制的企业或非企业组织以
及外商投资企业中。
《民法总则》 102 条：“（ 1 款）非法人组织是不具有法人资格，
但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。（ 2 款）非法人
组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机
构等。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 259

二、个人独资企业

独资企业的概念
《个人独资企业法》 2 条：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中
国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个
人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”

个人独资企业与一人公司
《公司法》 57 条 2 款：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自
然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 260

三、合伙

个人合伙
《民法通则》 30 条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实
物、技术等，合伙经营、共同劳动。”
《民法总则》未规定“个人合伙”。
合伙团体
• 民事合伙（《民办非企业单位登记管理暂行条例》）。
——2016 年《社会服务机构登记管理条例》（征求意见稿）意在取代《民办非企登管条
例》，将“民法非企业单位”改作“社会服务机构”，并取消“个体型”与“合伙型”，
统一为非营利性法人。
——2018 年《社会组织登记管理条例》（征求意见稿）将《社会团体登记管理条例》、
《基金会管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》三法合一，民法非企业单
位被社会服务机构取代。
• 商事合伙（《合伙企业法》）。
2019/02/14 民法总论讲义 15 261
第三编
第三编 权利理论
权利理论

第十三章 权利的一般原理
第十四章 权利的时间属性
第十五章 权利的救济

2019/02/14 民法总论讲义 15 262

第十三章 权利的一般原理

第四十三节 权利的概念
第四十四节 权利的实证法体系
第四十五节 权利的分类
第四十六节 权利的界限

2019/02/14 民法总论讲义 15 263

第四十三节 权利的概念

2019/02/14 民法总论讲义 15 264

一、“权利”的语源

“ 权利”的西方语源 “ 权利”的中国语源

 “ 权利”一词被引入欧洲语 “ 本国固有”论者多以中国古
言是由于拉丁语词 ius 在用法 代典籍为据。
上变化的结果。
“ 东瀛输入”的主张自民国以
来就为学者所采。
“ 权利”与“正当性”有着 李贵连：汉语“权利”的现代
天然的内在关联。
用法最早见诸汉译《万国公
法》。
2019/02/14 民法总论讲义 15 265
二、权利的本质

康德的慨叹：“权利是什么”问题之于法学家，有如“真理是
什么”问题之于逻辑学家，不可绕过却又棘手无比。

• 意志理论：康德。以萨维尼、温德沙伊德为代表的潘德克顿法
学家普遍将权利本质归结为自由意志。

• 利益理论：耶林。不是意志或意志力、而是利益塑造了权利的
实质。

2019/02/14 民法总论讲义 15 266

三、权利的取得

原始取得与继受取得

个别继受与概括继受

自权利人处取得与自非权利人处取得

2019/02/14 民法总论讲义 15 267

四、权利的消灭

绝对消灭

相对消灭

2019/02/14 民法总论讲义 15 268

第四十四节 权利的实证法体系

2019/02/14 民法总论讲义 15 269

第四十五节 权利的分类

2019/02/14 民法总论讲义 15 270

一、绝对权与相对权

绝对权
• 效力及于所有人，义务人为不特定的任何人。

相对权
• 效力仅及于特定人，义务人为特定人。

区分意义
• 德国民法典债编（第二编）与物编（第三编）分立的基础 。

2019/02/14 民法总论讲义 15 271

二、支配权、请求权、抗辩权与形成权（一）

支配权 请求权
支配权对于权利客体具有绝对的
要求他人作为或不作为之权利。
直接支配力。
典型的请求权是债权。
物权与知识产权均属支配权。
• 请求性
• 支配力
• 合作性
• 排他力
• 非排他性
• 优先力
• 平等性
• 对应义务的消极性
2019/02/14 民法总论讲义 15 272
二、支配权、请求权、抗辩权与形成权（二）

抗辩权 形成权
旨在阻止请求权行使，系请 概念：依权利人单方意思表示即可
生效，从而改变相应法律关系。
求权的“反对权” 。
正当性
• 抗辩权依其效力强度，有延缓抗辩
• 当事人约定；立法者价值判断。
与排除抗辩之别。前者只能暂时阻
止请求权之实现，如同时履行抗 分类
辩；排除抗辩则能够持续阻止请求 • 生效形成权，变更形成权，消灭形
权之实现，故又称永久抗辩，如消 成权。
灭时效抗辩。 行使

2019/02/14 民法总论讲义 15 273

三、原权与救济权

以属于原生抑或派生为标准，权利可被划分为原权与救济权。
救济权是因基础权利受到侵害或有受侵害之虞时产生的援助基
础权利的权利，该基础权利则称为原权。

2019/02/14 民法总论讲义 15 274

四、完整权与期待权

完整权是已经具备全部要件，为当事人完全取得的权利。通常
所称权利，系就完整权而言。

期待权如：附停止条件（或始期）的法律行为，在条件成就与
否未决（或期限未届至）期间；所有权保留买卖中的买受人。

2019/02/14 民法总论讲义 15 275

五、主权利与从权利

相互关联的数项权利中，凡可以独立存在、不依赖于其他权利
者，为主权利；必须依附于其他权利、不能独立存在的则为从
权利。

典型的主从权利关系是债权与为担保债的履行的担保物权，其
中，债权是主权利，担保物权如质权、抵押权则为从权利。

2019/02/14 民法总论讲义 15 276

第四十六节 权利的界限

2019/02/14 民法总论讲义 15 277

一、自由行为与权利界限

对于权利行使的限制必以消极规则面目出现，如诚实信用原则
与禁止权利滥用原则 。

2019/02/14 民法总论讲义 15 278

二、诚实信用原则（一）
Staudinger Kommentar
概说
Aufl. 11, 1553 S.
《民法总则》 7 条：“民事
主体从事民事活动，应当遵
循诚信原则，秉持诚实，恪
守承诺。 ”
《民法通则》 4 条，《消费
者权益保护法》 4 条，《合
同法》 6 条。
• “ 现代民法的最高指导原则”？
• “ 帝王条款”？
2019/02/14 民法总论讲义 15 279
二、诚实信用原则（二）

西绪弗斯的隐喻 功能

补充功能

限制功能

调整功能

接引功能
2019/02/14 民法总论讲义 15 280
三、禁止权利滥用原则

概说 Pain of Tantalus 效力
《民法总则》 132  无权利行使之
条：“民事主体不 固有效果
得滥用民事权利损
 无排除他人侵
害国家利益、社会
公共利益或者他人 害之效力
合法权益。 ”  相对人得因此
《宪法》 51 条， 寻求救济
《民法通则》 6 、 7  某些权利将因
条。 此而消灭
2019/02/14 民法总论讲义 15 281
第十四章 权利的时间属性

第四十七节 法律关系与时间
第四十八节 诉讼时效的基本原理
第四十九节 诉讼时效的计算

2019/02/14 民法总论讲义 15 282

第四十七节 法律关系与时间

2019/02/14 民法总论讲义 15 283

一、法律关系的时间结构

时间结构中的权利享有者
• 人既是空间的存在，且为时间的存在。

时间结构中的权利
• 时间存在权利存在
• 时间经过权利消灭

2019/02/14 民法总论讲义 15 284

二、期日与期间

概念
• 期日是不可分或视为不可分的特定时间。
• 期间是从始点到终点所经过的时间区段。

期间的计算规则
《民法总则》 200-203 条。

规范性质
《民法总则》 204 条 。

2019/02/14 民法总论讲义 15 285

第四十八节 诉讼时效的基本原理

2019/02/14 民法总论讲义 15 286

一、诉讼时效概说

诉讼（消灭）时效（ Verjährung ）制度以请求权人怠于行使权

利持续至法定期间的状态为规制对象。让罹于时效的请求权人
承受不利益，起到促其及时行使权利的作用。

2019/02/14 民法总论讲义 15 287

二、诉讼时效的适用对象

《民法总则》 188 条 1 款前句：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效

期间为三年。”
《民法总则》 196 条：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停
止侵害、排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利
人请求返还财产；（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；（四）依法
不适用诉讼时效的其他请求权。”
【《诉讼时效规定》 1 条：“……但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人
民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债
券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴
付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。 ”】

2019/02/14 民法总论讲义 15 288

三、诉讼时效的效力

抗辩权发生
• 《诉讼时效规定》 1 条前段、 3 条。
《民法总则》 192 条 1 款：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义
务的抗辩。” 193 条：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。 ”
债务人放弃抗辩
• 《诉讼时效规定》 22 条情形 1 。
《民法总则》 192 条 2 款 1 分句：“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，
不得以诉讼时效期间届满为由抗辩 ；……”
债务人履行
• 《民法通则》 138 条。
《民法总则》 192 条 2 款 2 分句：“义务人已自愿履行的，不得请求返还。”
2019/02/14 民法总论讲义 15 289
四、诉讼时效的规范性质

强制规范
《民法总则》 197 条：“（ 1 款）诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事
由由法律规定，当事人约定无效。（ 2 款）当事人对诉讼时效利益的预先放弃无
效。”
《诉讼时效规定》 2 条：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期
间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”
正当性
• “ 事关公益”：第一，保护债务人，避免因时日久远，举证困难，致遭受不利
益。第二，权利上的睡眠者，不值得保护。第三，尊重现存秩序，维护法律安全
与和平。第四，简化法律关系，减轻法院负担。
2019/02/14 民法总论讲义 15 290
五、诉讼时效与除斥期间

《民法总则》 199 条：“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等

权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利
产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续
期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。 ”
二者区别
• 功能
• 效力
• 适用对象
• 规范意旨
• 规则的统一性
• 期间长短
2019/02/14 民法总论讲义 15 291
第四十九节 诉讼时效的计算

2019/02/14 民法总论讲义 15 292

一、诉讼时效期间

普通时效期间 特别时效期间
• 《民法通则》 136 条。
《民法总则》 188 条。 特别法
《 海 商 法 》 257 条 1
（《民法通则》 135 条。） 款 、 260 、 263 、 265 条 ，
《 环 境 法 》 42 条 ， 《 保 险
法》 26 条 2 款。

2019/02/14 民法总论讲义 15 293

二、诉讼时效的开始

客观期间与主观期间
《民法总则》 188 条为“主观期间（ 3 年） + 客观最长期间（ 20 年）”。

类型化规则
• 契约请求权（《诉讼时效规定》 6 条。）
• 侵权请求权
• 债务不履行所生损害赔偿请求权
• 无因管理请求权（《诉讼时效规定》 9 条。）
• 不当得利返还请求权（《诉讼时效规定》 8 条。）
• 分期债权（《民法总则》 189 条，《诉讼时效规定》 5 条。）
2019/02/14 民法总论讲义 15 294
三、诉讼时效的障碍（一）

中止
 《民法总则》 194 条：“（ 1 款）在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，
不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一）不可抗力；（二）无民事行为能力人
或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为
能力、丧失代理权；（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（四）权
利人被义务人或者其他人控制；（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
（ 2 款）自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。”
中断
 《民法总则》 195 条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序
终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；
（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提
起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”

2019/02/14 民法总论讲义 15 295

三、诉讼时效的障碍（二）

停止
《民法总则》 190 条：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其
法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。”
《民法总则》 191 条：“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时
效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。”
延长
《民法总则》 188 条 2 款：“……但是自权利受到损害之日起超过二十年
的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请
决定延长。 ”

2019/02/14 民法总论讲义 15 296

第十五章 权利的救济

第五十节 请求权基础理论
第五十一节 权利的私力救济

2019/02/14 民法总论讲义 15 297

第五十节 请求权基础理论

2019/02/14 民法总论讲义 15 298

一、权利救济概说

“ 有权利就有救济”（ Ubi jus, ibi remedium ）。

2019/02/14 民法总论讲义 15 299

二、民事诉讼与请求权

权利之私法救济的样式

两种请求权
• 作为原权的请求权
• 作为救济权的请求权

请求权与诉权

请求权在私法救济体系中的枢纽地位

2019/02/14 民法总论讲义 15 300

三、请求权基础体系

请求权基础的类型

请求权基础的检视
• 基于契约的请求权
• 基于准契约关系的请求权
• 物权请求权
• 侵权行为法上的请求权
• 不当得利返还请求权

2019/02/14 民法总论讲义 15 301

第五十一节 权利的私力救济

2019/02/14 民法总论讲义 15 302

一、私力救济的样式

私力救济包括自卫行为与自助行为两类。

自卫行为又可再分为正当防卫、紧急救助与紧急避险。

2019/02/14 民法总论讲义 15 303

二、正当防卫

《民法总则》 181 条：“（ 1 款）因正当防卫造成损害的，不

承担民事责任。（ 2 款）正当防卫超过必要的限度，造成不应
有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。 ”（《民
法通则》 128 条，《侵权责任法》 30 条。）

构成要件
• 不法侵害行为
• 侵害的现时性
• 不逾越必要限度

2019/02/14 民法总论讲义 15 304

三、紧急避险

《民法总则》 182 条：“（ 1 款）因紧急避险造成损害的，由引起险情发生

的人承担民事责任。（ 2 款）危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民
事责任，可以给予适当补偿。（ 3 款）紧急避险采取措施不当或者超过必要
的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”
（《民法通则》 129 条，《民通意见》 156 条，《侵权责任法》 31 条。）

构成要件
• 危险的现时性
• 危险的急迫性
• 旨在避免侵害
• 不逾越必要限度
2019/02/14 民法总论讲义 15 305
四、自助行为

构成要件
• 请求权受到威胁
• 威胁的现时性
• 威胁的急迫性
• 请求权实现出现重大障碍
• 针对请求权的义务人

法律效果
• 保全请求权

2019/02/14 民法总论讲义 15 306

 傅 钟 将图片拖动到占位符，或单击添加图标

一天只有二十一
小时，其余三小时是
用来沉思的。

—— 傅斯年

2019/02/14 民法总论讲义 15 307